Clasificacin de los delitos cometidos por los empleados

pblicos en el desempeo de s u s cargos (Ttulo V, Libro II C .

Penal):
1) Delitos que afectan la debida generacin de la administracin
pblica. Nombramientos ilegales (art. 220).
2) Delitos que afectan el funcionamiento de la administracin
pblica.
2.1. Usurpacin de atribuciones (arts. 221 y 222)
2.2. Prevaricacin (arts. 223 a 230)
a) Prevaricacin de funcionarios judiciales (art.223 a 227)
b) Prevaricacin de funcionarios no judiciales (arts. 228 a
230).
2.3. Infidelidad en la custodia de documentos (arts. 242 a 245).
2.4. Violacin de secretos (arts. 246 y 247)
a) Violacin de secretos pblicos (art. 246)
b) Violacin de secretos privados (art. 247)
2.5. Resistencia y desobediencia (art. 252)
2.6. Denegacin de auxilio y abandono de destino (arts. 253 y
254).
2.7. Abusos contra particulares (arts. 255 a 259).
a) Vejaciones y apremios (art. 255)
b) Denegacin de servicio (arts. 256 y 257)
c) Requerimientos sexuales (arts. 258, 259 y 223 N 3)
3) Delitos que afectan la probidad funcionaria.
3.1. Malversacin de caudales pblicos.
i. Sustraccin de fondos o peculado (arts. 233 y 234).
ii. Distraccin de fondos (art. 235).
iii. Aplicacin pblica diferente (art. 236)
iv. Negativa a efectuar un pago o entrega (art. 237).
3.2. Fraudes
a) Fraudes funcionarios (art. 239).
b) Negociaciones incompatibles (art. 240).
3.3. Exacciones ilegales (art. 241).
3.4. Abusos de informacin.
a. La
anticipacin
en
la entrega
de
informacin pblica (art. 246 inc. final).
2

b. El uso indebido de informacin privilegiada

(art. 247 bis).
3.5.

3.6.

El cohecho.
3.5.1. El cohecho pasivo:
(i)
El cohecho pasivo propio (art. 248)
(ii)
Los cohechos
pasivos
propios
calificados (art. 248 bis y 241).
(iii) Cohecho pasivo impropio (art. 249)
3.5.2. El cohecho activo:
(i)
Tipo comn de cohecho activo (art. 250);
(ii)
Tipo especial de cohecho de funcionario
pblico extranjero (arts. 250 bis A y 250 bis B).
El trfico de influencias (arts. 240 bis y 248 bis inciso
segundo).

INTRODUCCIN Y NOTAS PRELIMINARES

I.

Los delitos contra la probidad funcionarla de acuerdo a

las
leyes
19.653
(14-12-1999), sobre
probidad
funcionaria y 19.645 (11-12-1999), relativa a delitos de
corrupcin.

El Ttulo V, Libro II, del Cdigo Penal trata "De los crmenes y
simples delitos cometidos por empleados pblicos en el desempeo
de sus cargos" (arts. 220 a 260). A pesar del epgrafe, no todos los
delitos a que se refiere el ttulo encuentran aqu su ubicacin, puesto
que otros apartados del Cdigo, adems de diversas leyes especiales,
contienen delitos funcionarios. Tal dispersin puede explicarse en
algunos casos por una sistematizacin que atiende la prevalencia de
intereses tutelados, como sucede, por ejemplo, con los atenados
cometidos por empleados pblicos contra la seguridad interior del
Estado (arts. 134 y 135), contra garantas fundamentales (arts. 148 a
160) o contra la fe pblica (art. 193). En otros casos, la ubicacin
corresponde a leyes especiales (v.gr. Ley sobre Mercado de Valores,
Cdigo Tributario, Ley sobre consumo y trfico de estupefacientes).
En esta oportunidad, nos referiremos fundamentalmente a las
innovaciones introducidas al Ttulo V del Libro II del CP, por la Ley
19.645 (DO 11-12-1999), relativa a los delitos de corrupcin, que
inciden en la probidad administrativa.
La ley 19.645 introdujo innovaciones significativas a los delitos
delT. V L I I :
a)
Elimin los delitos previstos en los arts. 216 a 219 del
CP, que sancionaban la anticipacin y prolongacin
indebida de funciones pblicas, por tratarse de
infracciones de mera actividad, propias del mbito
sancionatorio administrativo, y carentes en si mismas de
lesividad suficiente para merecer tutela penal.
b)
Introdujo importantes reformas a los delitos de
nombramientos ilegales (art. 220), exacciones ilegales
(art. 241); y cohecho (arts. 241, 248 a 251).
c)
Estableci nuevos tipos penales, creando tres delitos
que antes no existan:

(i)

(ii)
(iii)

La anticipacin en la entrega de
informacin pblica (art. 246 inc.
final).
El uso indebido de informacin
privilegiada (art. 247 bis).
El trfico de influencias (arts. 240
bis y 248 bis inciso segundo).

Pese a que slo algunas de estas innovaciones guardan directa

relacin con lo que propiamente se entiende como probidad
administrativa, obligan a un planteamiento integral tanto la ubicacin
sistemtica de estos delitos como el objeto de la proteccin penal.
Ver clasificacin de los delitos del T. V, L.ll, en separata.
Veremos tambin las conexiones fundamentales que estas
innovaciones tienen con los principios y normas que incorpor una ley
coetnea, la N 19.653 (DO 14-12-1999), sobre probidad funcionarla, a
la Ley N 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado. Esta ley introdujo precisiones conceptuales
y normativas de gran importancia respecto de las actividades
administrativas pblicas y en especial, contiene un completo estatuto
jurdico de la probidad administrativa que integra el injusto de los
delitos que nos ocupan.

II.

La definicin legal de empleado pblico para efectos

penales.

El art. 260 seala, para los efectos del T. V y prrafo IV del T. III
(atentados contra garantas fundamentales por parte de funcionarios
pblicos) que "se^reputa empleado todo el que desempee un cargo o
funcin pblica, sea en la administracin central o en instituciones o
empresas semifiscales, municipales, autnomas u organismos
creados por el Estado o dependientes de l, aunque no sean del
nombramiento del Jefe de la Repblica ni reciban sueldo del Estado",
no obstante "que el cargo sea de eleccin popular".
De esta forma, la ley sigue un criterio funcional para definir el
concepto de empleado pblico.. "La funcin crea ai empleado, y no a la

inversa" (AEO IV 205). De esta fornna, el concepto de funcin pblica

se vincula al cumplimiento del bien comn o colectivo y al ejercicio de
la soberana, finalidades que en principio estn encomendadas a los
rganos del Estado, en todos sus mbitos (poltico-administrativo,
legislativo y judicial). Excepcionalmente, tales finalidades no son
cumplidas por empleados pblicos, sino por particulares que
desempean funciones pblicas, como sucede con los notarios y
receptores judiciales respecto de la fe pblica y con los jueces arbitros
en lo tocante a la administracin de justicia. Estos son particulares que
funciones pblicas y para estos efectos estn incluidos en el concepto
de empleado pblico del art. 260. Por otra parte, el Estado realiza
extraordinariamente algunas actividades en el mbito privado
empresarial (art. 19 N 21 CPR).
En especia, hay dos temas a precisar:
1)

El alcance de este concepto legal respecto

de delitosJ'uncionaripe-qp comprendidos en

e\T(\U^Yene\-(A0

'

En vista del criterio de la fijconalidad publica, se concluye que

la definicin del art. 260 tiene un alcance general. Ej. Notario es
empleado pblico para los efectos del art. 193, que tipifica delitos de
falsedad en instrumentos pblicos (AEO IV 206).
2)

La situacin de los funcionarios de las

empresas del Estado.
^ ^ " " " ^ El concepto funcional de la actividad pjjfeiic^ no cubre aquellas
^-t^rq^^g que reaiirr
Pgtaph-rrrmiTrgmprfacarirrqiio po tienen en S una
funcin pblica y en las que interviene como simple particular. En
ellas, el Estado se encuentra sometido a los principios y normas
propias de la actividad empresarial privada. Los funcionarios de las
empresas del Estado, en consecuencia, no cumplen una funcin
pblica ni son empleados pblicos para efectos penales. La
jurisprudencia ha sido vacilante: a favor de esta__tesis._CS_28-^9S^
-r-RFM-485^95 (Empremar); rPcOntra, CS 8 - 9 - 9 9 g D J X C V I N 3, 2-4233 (Emaza).\Lo propio sucede con las mpfesas en que tiene
participactrrW Estado, cuyos funcionarios tampoco son empleados
pblicos para nuestros efectos.

III.

La evolucin del bien jurdico protegido, hacia un

concepto material de probidad funcionara.

Segn la doctrina dominante, el bien jurdico protegido en los

delitos del T. V es la "recta administracin pblica", en el sentido del
"recto y normal desenvolvimiento de la administracin pblica" (AEO
IV 203-204). Prevalece un concepto de objeto de tutela vinculado
directamente con el funcionamiento de los rganos del Estado y con
los consiguientes y especiales deberes que
recaen sobre los
funcionarios de la denominada Administracin Pblica, en sentido
amplio.
En la nueva configuracin penal, se advierte una evolucin a
partir de la tesis clsica de la proteccin de rectitud en el
desenvolvimiento de la funcin pblica, hacia un principio
complementario del plano formal, especficamente constituido por el
objeto de esa funcin, en un sentido material. Entonces, el concepto
de rectitud o integridad de la funcin pblica se integra con una tutela
de la finalidad asociada a tal funcin, que se expresa con el estatuto
legal de la probidad funcionaria, que la concreta y regula
normativamente, adquiriendo el carcter de norma primaria y no
meramente el rol de principio de valor o fundamento poltico criminal
de la tipificacin penal. Consideramos de esta forma que la nueva
legislacin penal que hoy nos ocupa perfecciona significativamente los
fines de la tipicidad, en particular el de garanta y de motivacin de sus
destinatarios.
Esta es la tesis que pondremos a prueba en esta oportunidad.

PRIMERA PARTE
E L ESTATUTO CONSTITUCIONAL Y L E G A L DE LA PROBIDAD
FUNCIONARIA.
Captulo I. La misin de la administracin pblica.
1. - Los objetivos constitucionales y legales del Estado.
El constituyente asigna al Estado, organizacin jurdica de la
Nacin, el cumplimiento de misiones y funciones esenciales, a travs
de las autoridades pblicas, y para tales efectos se delega en stas
parte de la soberana nacional (art. 5 CPR).
Esas misiones y funciones son las siguientes:
a)
La misin fundamental del Estado es servir a la
persona humana (Art. 1 inc. 4 CPR).
b)
La funcin esencial del Estado es la promocin
del bien comn (Art. 1 inc. 4 CPR).
c)
La importancia
de las
organizaciones
y
estructuras sociales intermedias entre el individuo
y
la
sociedad.
El
constituyente
otorga
reconocimiento y tutela fundamentales a los
grupos intermedios bajo los cuales se organiza y
estructura la sociedad y garantiza su autonoma
necesaria para el cumplimiento de sus finalidades
propias (art. 1 inc. 3 CPR).
2. - Los mandatos constitucionales dirigidos al Estado para el
cumplimiento de dichos objetivos:
a) El desarrollo humano individual. El Estado debe crear
las condiciones sociales necesarias que posibiliten a
los hombres lograr "su mayor realizacin espiritual
posible", conforme a los derechos y garantas
constitucionales (Art. 1 inc. 3 CPR).
b) La intervencin de las personas en la sociedad. El
Estado debe asegurar la participacin de las personas
en la vida nacional, con igualdad de oportunidades (Art.
1 inc. 5 C P R ) .

c) La proteccin colectiva. El Estado debe proteger a la

"poblacin" o conjunto de habitantes (Art. 1 inc. 5 CPR).
d) La proteccin y fortalecimiento de la familia. El Estado
debe dar proteccin a la familia (ncleo fundamental de
la sociedad), y propender a su fortalecimiento (Art. 1
inc. 5 CPR).
e) La promocin de la integracin nacional. El Estado
debe incentivar la integracin armnica de todos los
sectores sociales de la Nacin (art. 1 inc. 5 CPR).
f) La proteccin de la integridad nacional e institucional.
El Estado debe resguardar la seguridad nacional (Art. 1
inc. 5 CPR).
Los preceptos constitucionales antes sealados tienen como
destinatarios todos los rganos del Estado, a quienes obliga por igual,
con preeminencia a sus estatutos y leyes orgnicas particulares.
3.- El reconocimiento legal de los principios anteriores.
El legislador ha plasmado los principios y normas precedentes
en las distintas leyes orgnicas constitucionales, atendiendo a los
objetivos y funciones propias de cada rgano de la administracin del
Estado.
Respecto de la administracin de justicia, tanto el Cdigo
Orgnico de Tribunales como la Ley N 19.640, Orgnica
Constitucional del Ministerio Pblico, regulan en sus distintos mbitos
el ejercicio de sus respectivas funciones, que forman parte de la
administracin pblica, en sentido genrico.
Las funciones del Congreso Nacional, rgano de la
administracin pblica en sentido lato, se encuentran reguladas en la
Ley N 18.918, Orgnica del Congreso Nacional.
Otros rganos del Estado, independientes del Gobierno, (v.gr.
Tribunal Constitucional, Tribunal Calificador de Elecciones, Tribunales
Electorales Regionales) se encuentran sometidos a sus respectivas
leyes orgnicas constitucionales.

Todas estas leyes orgnicas constitucionales, adems de otras

leyes complementarias, reglamentos y otras normas, recogen los
principios y mandatos constitucionales en lo pertinente a sus
respectivas funciones pblicas.
Sin embargo, el legislador ha otorgado especial relevancia a la
normativa aplicable a las funciones pblicas relativas al gobierno y la
administracin del Estado, ejercida y encabezada por el Presidente de
la Repblica en su calidad de Jefe del Estado (arts. 24 CPR y 1
LOCAE). La Administracin del Estado, en sentido estricto, comprende
los
siguientes
rganos
estatales:
Ministerios,
Intendencias,
Gobernaciones, rganos y servicios pblicos de la funcin
administrativa, Contralora General de la Repblica, FFAA y Fuerzas
de Orden y Seguridad Pblica, Municipalidades y empresas pblicas
creadas por ley (art. 1 LOCAE).
La ley 18.575, Orgnica Constitucional de Bases Generales de la
Administracin del Estado, contiene normas generales relativas a los
rganos estatales enunciados y en especial, el estatuto legal de los
rganos poltico-administrativos. Adems, existen diversas leyes,
algunas de jerarqua orgnico constitucional, que contienen el estatuto
legal particular de diversos rganos de la Administracin del Estado
(v.gr. Municipalidades, Fuerzas Armadas, Carabineros, Gobierno y
Administracin Regional).
En especial, el texto original de la ley 18.575, Orgnica
Constitucional de Bases Generales de la Administracin del Estado,
contiene diversas normas vinculadas con los citados principios y
mandatos constitucionales. En especial, establece la primaca
constitucional e imperio de la ley, el servicio a la comunidad, las
garantas a los grupos intermedios, el respeto a la autonoma
personal, la eficiencia administrativa, etc.
Respecto de la probidad administrativa, el art. 7 de la LOCAE
contena un mandato dirigido a los funcionarios del Estado,
consistente en cumplir con ese principio, que^ implica "una conducta
funcionara moralmente intachable y unr entrega honesta y leal al
desempeo de su cargo, con preeminencia del inters pblico sobre el
privado". Se trata obviamente de un texto programtico, de contenido
tico y carente de orientaciones precisas. El mandato de prevalencia,

por su parte, resultaba equvoco y por lo mismo, impreciso. Segn

veremos, la Ley 19.653 (DO 14-12-99) se ocup de corregir estas
deficiencias, introduciendo un verdadero estatuto de la probidad
administrativa que, entre otros efectos, tiene una significativa
vinculacin con la mayor parte de las reformas a los delitos del T. V
L.ll CP incorporadas coetneamente por la Ley 19.645 (DO 11-12-99).
Captulo II. Los principios bsicos de la Administracin del
Estado.
Con las reformas de la Ley 19.653, las bases fundamentales de
la LOCAE son los siguientes:
1) Los objetivos de la Administracin del Estado (art. 3 LOCAE),
acordes con la misin del Estado (art. 1 CPR), han quedado
establecidos como sigue:
a) El servicio de la persona humana (antes, servicio de la
comunidad);
b) La promocin del bien comn, medipnte las siguientes
actividades:
(i)
Atencin continua y permanente de las
necesidades pblicas (concordancia art. 1
CPR);
(ii)
Fomento del desarrollo del pas, conforme a
las atribuciones constitucionales y legales, y a
las polticas pblicas sectoriales.
2) Los principios de la Administracin del Estado:
a) La responsabilidad por los actos administrativos (art. 3
LOCAE).
b) El cumplimiento formal y material de la funcin
administrativa, conforme a los siguientes principios:
(i)
Los principios formales de eficiencia, eficacia,
coordinacin, e impulsin de oficio del
procedimiento (Art. 3 LOCAE);
(ii)
Los principios de eficiencia (formal) y de
idoneidad (material ***) en la administracin
de los medios pblicos (Art. 5 LOCAE);
(iii) El principio de la jerarqua y disciplina
funcionarias (art. 7 LOCAE).
10

(iv)

c)
d)

e)

f)

g)

h)

En general, el principio
del debido
cumplimiento de la funcin pblica (Art. 5
LOCAE); fiel (***) y esmerado, en el caso de
las obligaciones funcionadas (art. 7 LOCAE).
La impugnabilidad y control de los actos administrativos
(art. 3 LOCAE).
El principio de la probidad administrativa y las normas
que lo regulan **** (arts. 3 y 11 bis LOCAE). La
regulacin administrativa y la proteccin penal de este
principio sern materia central de esta conversacin.
Los principios de independencia e imparcialidad de los
funcionarios pblicos en sus funciones ***. Se expresan
en
el
establecimiento
de
inhabilidades
e
incompatibilidades administrativas (nuevo T. III, prrafo
2 de la LOCAE, arts. 56 a 58) y en las declaraciones de
intereses profesionales y econmicos que afectan a
determinadas autoridades y funcionarios pblicos
(nuevo T. III, prrafo 3 de la LOCAE, arts. 59 a 62).
Los principios de transparencia y publicidad *** de los
actos y contratos administrativos y de las declaraciones
de intereses de autoridades y funcionarios afectos (arts.
3, 8 bis, 11 bis y 61 LOCAE). Se incluye un
procedimiento
legal
expedito
para
el
debido
cumplimiento de la publicidad y la proteccin de
intereses privados y pblicos (art. 11 bis LOCAE). La
importancia asignada a estos principios por el legislador
guarda relacin con el inters pblico y la necesidad del
control de los actos administrativos, ejercido a partir de
su conocimiento y difusin.
La garanta de la autonoma de los grupos intermedios
para el cumplimiento de sus fines propios (art. 3
LOCAE).
El respeto a la autonoma econmica de las personas
(art. 3 LOCAE).

Podremos apreciar la vinculacin de algunos de estos principios

con diversos tipos penales establecidos para su tutela. Conforme al
principio de la mnima intervencin penal, la mayor parte de los
referidos principios queda sometido exclusivamente a las sanciones
propias del derecho administrativo.
11

Captulo ill. La probidad administrativa.

Seccin 1. El concepto de probidad administrativa.
Entre las reformas de la Ley 19.653, se incorpor a la LOCAE un
nuevo T. III que trata "De la probidad administrativa" (arts. 54 a 70).
El prrafo primero del nuevo Ttulo (arts. 54 y 55), establece las
bases conceptuales del principio de la probidad administrativa, cuyo
estricto cumplimiento es obligatorio para las autoridades de la
Administracin del Estado y los funcionarios de la Administracin
Pblica, bajo las responsabilidades y sanciones constitucionales y
legales. En consecuencia, estas normas tienen un alcance amplio.
La definicin del principio de probidad administrativa (art. 54
inciso 2) es parecido -aunque no idntico- al texto antiguo: "consiste
en observar una conducta funcionarla moralmente intachable y un
desempeo honesto y leal de la funcin o cargo, con preeminencia del
inters general sobre el particular". Anteriormente, se contemplaba la
preeminencia del inters "pblico" sobre el "privado".
Junto con esa significativa modificacin y otras de ndole ms
bien semntica, el nuevo art. 55 regula el sentido y alcance del inters
general, de la siguiente forma:
a)

b)

El inters general tiene como objetivo una gestin

administrativa eficiente y eficaz, que requiere de
medios idneos de diagnstico, decisin y control,
conforme al orden jurdico.
El inters general se expresa en los siguientes
aspectos:
(i)
El recto y correcto ejercicio del poder pblico por
parte de las autoridades administrativas;
(i)
Lo razonable e imparcial de sus decisiones;
(iii) La rectitud en la ejecucin de las normas, planes,
programas y acciones administrativas;
(iv) La integridad tica y profesional de la administracin
de los recursos pblicos;

12

(v)
(vi)

La expedicin en el cumplimiento de las funciones

legales; y
El acceso ciudadano a la informacin administrativa,
conforme a la ley.

Puede advertirse la significativa expansin del sentido y alcance

del concepto legal de probidad administrativa, conforme al nuevo
estatuto legal. Efectivamente, la antigua frmula general, de ndole
tica y programtica, ha sido estructurada jurdicamente en torno a
principios y reglas determinadas que basan la probidad funcionaria en
actividades y logros asociados al inters general (bien comn). En el
plano penal, implica introducir un estatuto normativo de la probidad
funcionaria, vinculada con la funcin indiciara de la tipicidad y con la
contrariedad al orden jurdico, ms que e intereses morales vagos e
imprecisos. Tal estatuto normativo subyace en los intereses especiales
que forman parte del genrico bien jurdico protegido, consistente en la
la recta y correcta administracin pblica, expresada tanto en su
adecuado funcionamiento como en el cumplimiento de las finalidades
del inters general o bien comn. Al mismo tiempo, la expansin del
concepto de probidad administrativa hace que este valor se encuentre
implcito en la mayor parte de los delitos del T. V L.ll CP.

Seccin

2.

Las

contravenciones

al

principio

de

probidad.
El prrafo 4 del nuevo T. III de la LOCAE (arts.. 63 a 70),
prescribe que la infraccin de las normas de la probidad administrativa
origina la responsabilidad y las consecuentes sanciones legales (art.
63).
Esta frmula general incluye las responsabilidades y las
sanciones penales y administrativas. En lo referente a la
responsabilidad administrativa, el legislador se remite a las normas
estatutarias propias del rgano u organismo en que ocurri la
infraccin (art. 63). En especial, los arts. 65, 66 y 67 establecen
sanciones administrativas (renuncia forzada, destitucin, multa, etc.)
para las infracciones relativas a declaracin de inhabilidades e
incompatibilidades
y
declaraciones
de
intereses.
Estas

13

contravenciones quedan sujetas

sanciones administrativas.

exclusivamente

al

rgimen

de

En cambio, las infracciones al principio de probidad

administrativa quedan abiertas a la sancin penal, en los casos
tipificados y en lo dems, se sujetan a las sanciones administrativas.
A) La clusula general (art. 64 Ley 18.575).

El art. 64 LOCAE enumera determinadas conductas que reputa

de derecho como "especialmente" infractoras del principio de la
probidad administrativa. En consecuencia, debe entenderse que el
legislador ha previsto una frmula general de actos contravencionales
a dicho principio. Aplicando en trminos negativos la definicin legal
de probidad administrativa prevista en el art. 54 inciso 2 LOCAE,
deducimos que contraviene dicho principio toda conducta deshonesta
y desleal de la funcin o cargo, que haga primar el inters^rticular
/^sOBri el general.
~
^

^
Expresada as la clusula general de violacin de la probidad
administrativa, se comprueba que integra el injusto de casi todos los
delitos del T. V L.ll CP.

B) L a s infracciones especficas a la probidad y s u s

vinculaciones con los tipos penales del T. V L. II C P .

..I
El art. 64 de la LOCAE contiene las siguientes conductas que el
legislador
ha
establecido
(presuncin
de
derecho)
como
particularmente infractoras del principio del debido proceso:
1.
Usar en beneficio propio o de terceros la
informacin reservada o privilegiada a que
se tuviere acceso en razn de la funcin
pblica
que
se
desempea.
En
concordancia con esta infraccin, se ha
tipificado penalmente el uso lucrativo de tal
informacin (nuevo art. 247 CP).
2.
Hacer valer indebidamente la posicin
funcionarla para influir sobre una persona
con el objeto de conseguir un beneficio
V

14

directo o indirecto para s o para un tercero.

En concordancia con esta infraccin, se ha
tipificado
penalmente
el
trfico
de
influencias ejercido sobre otros empleados
pblicos (nuevos arts. 240 bis y 248 bis,
inciso 2 CP).
Emplear, bajo cualquier forma, dinero o
bienes de la institucin, en provecho propio
o de terceros. | Esta infraccin guarda
concordancia con los tipos tradicionales de
malversacin de fondos y caudales pblicos
(arts. 233, 234 y 235 CP) y de fraude
funcionario (art. 239 CP).
Ejecutar actividades, ocupar tiempo de la
jornada de trabajo o utilizar personas o'
recursos del organismo en beneficio propio
o de terceros. En algunos casos, estas
infracciones pueden configurar los delitos
clsicos de malversaciones y fraudes
funcionarios.
Solicitar, hacerse prometer o aceptar, en
razn del cargo o funcin, para s o para
terceros, donativos, ventajas o privilegios de
cualquier naturaleza. Se exceptan los
donativos oficiales, protocolares y los que
se acostumbra por cortesa y buena
educacin.
Esta
infraccin
guarda
concordancia con los tipos penales de
cohecho (nuevo prrafo 9 del T. V. L.ll CP,
arts. 248 a 251).
Intervenir, en razn de las funciones, en
asuntos en que se tenga inters personal o
en que lo tengan el cnyuge, hijos,
adoptados y parientes cercanos. Adems,
participar en decisiones en que exista
cualquier
circunstancia
que
reste
imparcialidad. Estas infracciones guardan
concordancia
con
los
tipos
de
negociaciones incompatibles (art. 240 CP).

15

7.

8.

Omitir o eludir la propuesta pblica en los

casos en que la ley lo disponga. Esta
infraccin tiene una naturaleza ajena al
mbito penal.
Contravenir los deberes de eficiencia,
eficacia y legalidad que rigen el desempeo
de
los
actos
pblicos,
con
grave
entorpecimiento del servicio o del ejercicio
de los derechos ciudadanos ante la
Administracin.
Ciertas
conductas
funcionaras incluidas en estas infracciones
se encuentran tipificadas penalmente (v.gr.
art. 247 inc. 1, violacin de secretos de
particulares;
art.252,
resistencia
y
desobediencia; arts. 253, denegacin de
auxilio; 254, abandono de destino; arts. 254
a 259, abusos contra particulares).

En general, puede concluirse que la mayor parte de las

contravenciones al principio de la probidad administrativa, enumeradas
en el art. 64 LOCAE, guardan relacin con delitos funcionarios que
tipifican ciertas conductas incluidas en dichas contravenciones. Por
excepcin, no est contenida en la enumeracin del art. 64 la
designacin de personas inhbiles en cargos pblicos, aunque se
encuentra
tipificada
penalmente
(art.
220
CP) y
genera
responsabilidad administrativa (art. 65 inciso 3 LOCAE).

16

SEGUNDA PARTE
LAS INNOVACIONES L E G A L E S A L O S DELITOS CONTRA LA
PROBIDAD FUNCIONARIA

Captulo I. La designacin ilegal en cargo pblico.

La ley 19.645 introdujo importantes modificaciones al tipo penal

del art. 22CP, con las siguientes particularidades:
a) El nuevo texto restringe significativamente el mbito de la
accin, reducindola a la efectiva designacin de la persona
inhabilitada, por parte del sujeto activo. Al eliminar la antigua
hiptesis preliminar de proposicin para el nombramiento,
mejor apreciablemente la tipificacin legal. La proposicin
para el nombramiento constitua un acto preparatorio o
tentativa llevada a delito consumado, implicando una figura de
peligro abstracto, excesivamente lejana de cualquier lesin
del objeto de proteccin (recta administracin pblica).
b) El texto antiguo incurra en un exceso de formalismo al
recurrir a un elemento normativo del tipo referido a persona
"en quien no concurran los requisitos legales", que pueden
ser numerosos y de distinta relevancia. La redaccin actual lo
reemplaz por persona "que se encuentra afecta a inhabilidad
legal que le impida ejercerlo" (el cargo pblico). Esto indica
una referencia a impedimentos determinados y de gravedad
consistente con la intervencin penal.
c) La pena ha aumentado, desde suspensin del empleo a
inhabilitacin especial temporal.
Este tipo penal no guarda relacin directa y expresa con ninguna
de las contravenciones a la probidad administrativa del art. 64 LOCAE,
con la posible excepcin de la referencia genrica a la contravencin a
los deberes de legalidad de los actos pblicos, con efectos graves (N
8). Sin embargo, constituye una proteccin aceptable del inters
general como valor preeminente en la concrecin del principio de
probidad, especificado en sus expresiones o formas de cumplirlo
previstas en el art. 55 de la LOCAE, especficamente mediante la recta
ejecucin de las normas legales. Debe tenerse presente que el prrafo
2, T. III, de la LOCAE precisamente regula la forma de cumplir y

17

controlar el acatamiento de las inhabilidades e incompatibilidades

administrativas.
Captulo II. El otorgamiento ilegal de inters (negociaciones
incompatibles).
El delito de negociaciones incompatibles (art. 240) tipifica la
conducta del empleado pblico que directa o indirectamente toma
inters en los contratos u operaciones propios de su cargo o bien,
cuando da inters al cnyuge o a determinados parientes prximos.
El inters previsto por el tipo consiste en tomar parte sn el
contrato o negocio, con un fin de utilidad econmica. Sin embargo, el
delito se consuma al dar o tomar inters, independientemente de la
efectiva obtencin del beneficio.
Las modificaciones introducidas por la ley N 19.645 son las
siguientes:
a)

b)

La ampliacin de las personas a quienes alcanza la

prohibicin de dar inters, aadiendo las siguientes
personas vinculadas al empleado pblico:
(i)
Las vinculadas por adopcin;
(ii)
Los terceros asociados con el funcionario, con su
cnyuge o con determinados parientes cercanos;
(iii) Las sociedades, asociaciones o empresas en que
dichos terceros o esas personas tengan inters
social, superior al diez por ciento si la sociedad es
annima, o ejerzan su administracin en cualquiera
forma.
Adems, se incorpor el art. 240 bis CP que tipific la
negociacin
incompatible
mediante
trfico
de
influencias. Trataremos esta innovacin de manera
sistemtica a propsito de los delitos de trfico de
influencias.

De esta forma, el nuevo texto penal cumple con una razonable

proteccin de los principios de imparcialidad y de rectitud, que forman
parte de la probidad administrativa (art. 55 LOCAE). Adems, la tutela
alcanza las hiptesis ms graves de la contravencin prevista en el
18

art. 64 N 6 (intervencin en asuntos en que tengan inters personal el

cnyuge del sujeto activo o determinados parientes cercanos).

(3

Captulo III. La exaccin ilegal.

El art. 241 CP sanciona al empleado pblico que exige, directa o

indirectamente, mayores derechos que los correspondientes a su
cargo.
El tipo supone tres elementos especiales de la tipicidad objetiva:
a)
Un funcionario que procura un servicio o bienes al
pblico;
b)
Que cobra y percibe de los usuarios derechos por esas
prestaciones (v.gr. Notarios, Receptores); y
c)
Que se excede en el cobro de tales derechos.
La reformas de la Ley 19.645:
1)
Agreg una nueva tipificacin, consistente en la
exigencia directa o indirecta de un beneficio
econmico, para el empleado pblico o para un
tercero, para ejecutar o por haber ejecutado un
acto propio de su cargo en razn del cual no le
estn sealados derechos.
2)
Al mismo tiempo, introdujo un nuevo art. 248
(prrafo 9. Cohecho), que reproduce el nuevo art.
241, con las siguientes diferencias:
a) En el art. 241 la conducta tpica consiste en
exigir el mayor derecho o el beneficio indebidos,
y en el art. 248, en solicitar o aceptar. En esta
caso, la posible coincidencia puede estar en las
expresiones "exigir" y "solicitar" conminacin
explcita o implcita? perentoriedad? es
relevante esta diferencia? ***
b) En la exaccin ilegal, la exigencia puede ser
directa o indirecta; en el cohecho, la solicitud no
contempla esas alternativas.
c) La exaccin ilegal sera un delito de resultado,
que se consuma con la obtencin efectiva del

19

derecho o beneficio indebido. As se desprende

de la forma de la sancin, que se refiere al
beneficio "obtenido". En cambio, en el art. 248 se
menciona los derechos o el beneficio "solicitados
o aceptados". Este sera, por tanto, un delito de
resultado cortado o mutilado de dos actos,
d) La sancin de la exaccin ilegal es inhabilitacin
absoluta temporal para cargos u oficios pblicos
en cualquiera de sus grados y multa del duplo ai
cuadruplo de los derechos o beneficios
obtenidos. Esta sancin es mayor al cohecho del
art. 248: suspensin en cualquiera de sus grados
y multa de la mitad al tanto de los derechos o del
beneficio. Esta diferencia de penalidad debe
atribuirse a que este ltimo es un tipo que
sanciona una tentativa (solicitar o aceptar).
No se advierte !a conveniencia de dar una ubicacin separada a
tipos penal prcticamente idnticos en su injusto, slo diferencindose _^
en ser uno una tentativa y otro la consumacin de lo mismo. Parece
ser que la exaccin legal integra su injusto con un atentado o
detrimento en perjuicio de particulares y en el cohecho del art. 248
(hiptesis de solicitacin), al no exigirse resultado, para su
consumacin, subsistira solamente la afeccin al bien jurdico
protegido por el ttulo. En cambio, no se advierte lo mismo en la
hiptesis de aceptacin.
En ambos tipos, existe unidad en cuanto a la tutela de la
probidad administrativa, en la forma sealada, particularmente
constituyendo contravencin a este principio, segn el art. 63 LOCAE
Nos. 2 y 5 *** leerlos.

Captulo iV. El abuso de Informacin (violacin de secretos).

La ley 19.645 introdujo dos importantes tipos al prrafo 8,
relativo a la violacin de secretos. En ambos casos se ha
tipificado abusos cometidos por empleados pblicos, respecto de
la informacin a que accedan en razn de sus cargos.

20

La primera novedad se encuentra en el tipo de anticipacin

de informacin agregado como inciso tercero del art. 246 CP; y
la segunda, en el tipo funcionario de uso indebido de informacin
privilegiada nuevo art. 247 bis CP.
Seccin 1. La anticipacin de la informacin pblica.
Art. 246 inciso final
Notas generales:
a)
Existen numerosas disposiciones penales que
sancionan la revelacin indebida, por parte de
funcionarios, de secretos y de hechos o
documentos reservados.
b)
Tipos comunes CP "violacin de secretos"
vinculados a la revelacin:
(i)
Secretos pblicos, tipo comn art. 246. Tipo
calificado por "grave dao" a la causa pblica
(inc. 2).
(ii)
Secretos privados, tipo calificado art. 247. BJP
agregados: privacidad o intimidad particular y
patrimonio (perjuicio).
(!!!) Diversos tipos especiales:
CP ejs. art. 156 (empleados del
Servicio de Correos y Telgrafos), art.
158 N 5 (divulgacin de secretos del
invento);
Leyes especiales diversas.
c)
El art. 246 (texto antiguo) protega los secretos y
en cuanto a los documentos slo aquellos que
no
deban
ser
publicados
(secretos
y
reservados).
No
inclua
los
"actos"
administrativos.
Nuevo criterio legal: agrega tutela penal tambin a los hechos y
documentos destinados a la publicidad, sancionando al funcionario
que anticipa su conocimiento o divulgacin (246 inciso 3).

21

Diferencia con divulgacin de secretos: que la informacin es por

su naturaleza pblica (est destinada a la publicidad) y que el injusto
consiste en anticipar su conocimiento a extraos a la custodia.
Tipo especial: art. 224 N 6, jueces y otros funcionarios que
revelan los secretos del juicio a una de las partes (forma de auxilio).
Los juicios son pblicos y la reserva es siempre temporal, por lo tanto
la revelacin indebida del secreto transitorio es una anticipacin de la
publicidad.
Lesividad alternativa (delito de peligro):
a)
Peligro para una finalidad pblica (oportunidad de!
conocimiento pblico); "grave entorpecimiento del
servicio" (art. 64 N 8 LOCAE).
b)
Vulneracin del principio de la igualdad al acceso
a la informacin de los destinatarios de la misma.
"Grave entorpecimiento del ejercicio de los
derechos ciudadanos ante la Administracin(art.
64 N 8 LOCAE).

Seccin 2. El uso de informacin privilegiada (abuso de

informacin reservada).
1) La ley 19.465 agreg al prrafo 8 (Violacin de secretos) del
T. V CP, como art. 247 bis CP, un nuevo delito que afecta la probidad
administrativa.
El art. 247 bis CP tipifica !a infraccin funcionara de obtener un
beneficio econmico, para s o para un tercero, mediante el uso de un
secreto o informacin concreta reservada, conocida en razn del
cargo.
A diferencia de otros delitos contra la probidad, este tipo es un
delito de resultado, que se consuma con la efectiva obtencin del
beneficio. Admite tentativa y frustracin.

22

La pena es equivalente a la asignada al delito de violacin d e

secretos de particulares.
El uso indebido de informacin secreta o reservada puede o no
estar en concurso ideal o medial con la violacin de secretos o
documentos reservados, dependiendo si adems del uso se produce
una revelacin o entrega.
Este tipo guarda relacin con la contravencin a la probidad
funcionarla descrita en el art. 64 N 1 LOCAE (textos muy
semejantes).
2) Tipos especiales:
a) Aprovechamiento de los secretos de correspondencia (art.
156) por ios empleados del Servicio de Correos y Telgrafos.
b) Ley 18045 de Valores:
(i)
Art. 166 e) Se presume que tienen acceso a
informacin privilegiada los funcionarios pblicos
dependientes de instituciones fiscalizadores de
valores de oferta pblica o fondos autorizados por la
ley de Valores.
(ii)
Art. 165: prohibicin de valerse de informacin
privilegiada para obtener beneficios o evitar prdidas.
jpediante
cualgir
operacin^ con vajores
o
"Instrumentos relacionados.
(iii) Art. 60 pena presidio menor en cualquiera de sus
grados e) personas del art. 166 que al efectuar
transacciones u operaciones de valores de oferta
pblica,
de
cualquier
naturaleza,
incluyendo
negociaciones privadas, para s o para terceros,
directa o indirectamente usaren deliberadamente
informacin privilegiada.

Captulo V. E l c o h e c h o .
Soborno o corrupcin.
Arts. 248 a 251 C P
Reforma integral ley N 19.465, criterios generales:

23

1)
V
I
)
3)

4)

5)

Tipifica
como
consumacin
la proposicin
y
conspiracin (acuerdo): solicitud o acepticori de
*^7jricbnanoy-ofef4a-def-extrao.
La prestacin ilcita consiste en un beneficio econmico.
El objeto del cohecho es que el funcionario, sea
mediante accin u omisin, cumpla o infrinja una
obligacin propia de su cargo.
El cohecho es un delito de peligro, mutilado de dos
actos: se consuma con la solicitud, aceptacin u oferta,
sin necesidad que se realice la entrega del beneficio
ilcito ni tampoco que el funcionario efecte por su parte
la conducta del tipo.
Sistematizacin legal:
a) Cohecho
pasivo
(tipos
relativos
al funcionario
sobornado):
(i)
Cohecho pasivo propio (art. 248 CP).
Finalidad: cumplimiento de deber funcionario.
(ii)
Cohecho pasivo propio calificado (art. 248 bis
CP).
Finalidad:
infraccin
del
deber
funcionario.
(iii) Cohecho pasivo impropio (art. 249 CP).
Finalidad: comisin de delitos T. V o III (#4).
b) Cohecho activo o soborno (art. 250 CP). Tipo relativo al
sobornante.
c) Penas accesorias (art. 251 CP):
(i)
Comiso de los bienes recibidos por el
empleado pblico;
(ii)
Normas para sancionar el cohecho con las
penas superiores, en caso de coexistir las
accesorias de inhabilitacin y suspensin que
a la vez se encuentren previstas como penas
principales en los diferentes tipos de cohecho.

A) Cohecho pasivo propio (art. 248 CP)

Artculo 248 CP:

24

El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir mayores derechos de los que le
estn sealados por razn de su cargo, o un beneficio econmico para s o un tercero
para ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su cargo en razn del cual no le
estn sealados derechos, ser sancionado con suspensin en cualquiera de sus grados
y multa de la mitad al tanto de los derechos o del beneficio solicitados o aceptados.

1) Sujeto activo: e! empleado pblico.

2) Accin: solicitud o aceptacin de derechos o beneficios
econmicos indebidos. No cabra la omisin.
3) Alternativas tpicas:
a)
Si su cargo devenga derechos, solicitar o aceptar
derechos superiores a los debidos;
b)
Si el cargo no devenga derechos, solicitar o aceptar un
beneficio econmico.
4) Beneficiarios: para s o un tercero.
5) Finalidad: ejecutar o por haber ejecutado un acto propio de su
cargo. No admite finalidad omisiva existe razn?.
6) Tipicidad subjetiva:
a)
Primera modalidad (mayores derechos): dolo directo y
eventual;
b)
Segunda modalidad: slo dolo directo (asociacin
medial entre beneficio y acto funcionario).
7) Desarrollo del delito:
a)
Solicitud no admite tentativa (proposicin sancionada);
b)
Aceptacin admite solicitud o oferta punibles previas.
Tipo especial de prevaricacin art. 223 N 2, jueces, arbitros y
peritos que por s o por interpuesta persona admitan o convengan en
admitir ddiva o regalo por hacer o dejar de hacer algn acto de su
cargo.

B) Cohecho pasivo propio agravado de! art. 248 bis C P

Artculo 248 bis CP:
El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico para
s o un tercero para omitir o por haber omitido un acto debido propio de su cargo, o para
ejecutar o haber ejecutado un acto con infraccin a los deberes de su cargo, ser
sancionado con la pena de reclusin menor en sus grados mnimo a medio, y adems,
con la pena de inhabilitacin especial o absoluta para cargos u oficios pblicos temporales
en cualquiera de sus grados y multa del tanto al duplo del provecho solicitado o
aceptado.

25

Si la infraccin al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro

empleado pblico con el fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un
provecho para un tercero interesado, se impondr la pena de inhabilitacin especial o
absoluta para cargo u oficio pblico perpetuas, adems de las penas de reclusin y multa
establecidas en el inciso precedente.

E! trfico de influencias, se trata por separado.

Elementos de la tipicidad:
1) Sujeto activo: el empleado pblico.
2) Accin: solicitud o aceptacin de un beneficio econmico
indebido.
3) Beneficiarios: el funcionario o un tercero.
4) Finalidad: infraccin a las obligaciones funcionarlas en trminos
amplios
a) Hiptesis omisiva: omitir o haber omitido un acto
propio de su cargo;
b) Hiptesis activa: ejecutar o haber ejecutado un acto
con infraccin a los deberes del cargo.
5) Tipicidad subjetiva: slo dolo directo (asociacin medial entre
beneficio y acto infraccional funcionario).
Desarrollo del delito:
a. Solicitud no admite tentativa (proposicin sancionada);
b. Aceptacin admite solicitud o oferta punibles previas.
C) Cohecho pasivo propio agravado del art. 241 CP
(concusin).
Visto precedentemente como exaccin ilegal

D) Cohecho pasivo impropio (art. 249 CP)

Artculo 249 CP:
El empleado pblico que solicitare o aceptare recibir un beneficio econmico para
s o para un tercero para cometer alguno de los crmenes o simples delitos expresados en
este Ttulo, o en el prrafo 4 del Ttulo 111, ser sancionado con la pena de inhabilitacin

26

especial perpetua e inhabilitacin absoluta temporal, o bien con inhabilitacin absoluta

perpetua para cargos u oficios pblicos, y multa del tanto al triplo del provecho solicitado o
aceptado.
Lo establecido en el inciso anterior se entiende sin perjuicio de la pena aplicable al
delito cometido por el empleado pblico. Si aquella pena resultare inferior a la sealada
para el sobornante en el inciso segundo del artculo siguiente, se aplicar al empleado ia
pena establecida en esta ltima disposicin.

1) Sujeto activo: el empleado pblico.

2) Accin: solicitud o aceptacin de derechos o beneficios
econmicos indebidos.
3) Beneficiarios: para s o un tercero.
4) Finalidad: para cometer alguno de los crmenes o simpies delitos
expresados en el T. V o en el prrafo 4 del Tt. III (atentados
funcionarios a determinados derechos fundamentales). La
finalidad es slo futura y posterior a la solicitud o aceptacin.
5) Tipicidad subjetiva: slo dolo directo (asociacin medial entre
beneficio y acto funcionario).
6) Desarrollo del delito:
a. Solicitud no admite tentativa (proposicin sancionada);
b. Aceptacin admite solicitud u oferta punibles previas.
7) Penalidad:
a) Sancin del cohecho: alternativas de inhabilitacin y
multa.
b) Adems, la pena del delito funcionario si es mayor
al cohecho (concurso material).
c) Slo la pena del cohecho si es mayor.
Este delito de cohecho se vincula con la infraccin al principio de
legalidad, que forma parte de la probidad administrativa (art. 63 N 8
LOCAE).

E) Cohecho activo o soborno (art. 250 CP)

Tipo aplicable al denominado "interesado", "extrao".
Artculo 250 CP:
El que ofreciere o consintiere en dar a un empleado un beneficio econmico para
que realice las acciones o incurra en las omisiones sealadas en los artculos 2 4 8 , 2 4 8 bis

27

y 249, o por haberlas realizado o haber incurrido en alias, ser castigado con las mismas
penas de multa e inhabilitacin establecidas en dichas disposiciones.
Tratndose del beneficio consentido u ofrecido en relacin con las acciones u
omisiones sealadas en el artculo 248 bis, el sobornante ser sancionado, adems con la
pena de reclusin menor en su grado medio.
Tratndose del beneficio consentido u ofrecido en relacin con los crmenes o
simples delitos sealados en el artculo 249, el sobornante ser considerado inductor de
acuerdo ai artculo 15 N 2.

1) Sujeto activo: cualquiera ("el que"), sea particular o un empleado

pblico que acta fuera del mbito de sus funciones (tema
discutible en el trfico de influencias del 248 bis inciso 2).
2) Accin: oferta o consentimiento para dar al empleado pblico el
beneficio econmico indebido.
8) Finalidad: que el funcionario pblico cometa las acciones u
omisiones propias del cohecho pasivo (arts. 248, 248 bis y 249).
9) De la finalidad de los distintos tipos de cohecho, se originan la
figura simple y las calificadas:
a) Tipo comn o figura simple: cohecho pasivo 248
(mayores derechos o beneficio por cumplir deberes
cargo). Misma pena del funcionario (equiparidad
criticable por falta de deber especial del particular).
b) Tipos calificados:
(i)
Finalidad cohecho pasivo calificado art.
248 bis (beneficio por infringir deberes del
cargo). Pena adicional: (541-3^.) superior
a la pena corporal del funcionario (61 d.3^). Criticable.
(i)
Finalidad cohecho pasivo calificado art.
249 (beneficio para cometer delito).
Sobornante ser considerado inductor 15
N 2. Criticable: inductor por efectuar una
proposicin. En todo caso, se requiere al
menos comienzo de ejecucin del delito
buscado, por el funcionario, para que sea
penado el particular.
10)
Tipo privilegiado art. 250 bis CP:
Casos en que:
a) La finalidad es el cohecho pasivo simple (art. 248)
calificado del 248 bis, relativo a una causa criminal
para favorecer al procesado;
28

b) Ei delito se comete por su cnyuge o por alguno de

determinados parientes.
Slo sancin de multa prevista en los arts. 248 y 248 bis.
11)
Tipicidad subjetiva; slo dolo directo (asociacin medial
entre beneficio y delito del funcionario).
12)
Desarrollo del delito:
a. Oferta no admite tentativa (proposicin sancionada);
b. Consentimiento admite solicitud punible previa.

Captulo VI. El trfico de influencias.

Observaciones generales:
a)
Trfico como aprovechamiento del poder o autoridad
del funcionario sobre otro funcionario para intervenir
en las decisiones de ste.
b)
La cuestionable limitacin al trfico lucrativo.
c)
Tema cultural (cita Muoz Conde).
La ley 19.645 introdujo tres tipos de trfico de influencias, dos
situadas en el #6 (fraudes y exacciones ilegales), vinculadas a las
negociaciones incompatibles (art. 240 bis) y el restante como especie
de cohecho pasivo calificado (art. 248 bis).
A) Los tipos de trfico de influencias del art. 240
bis C P .
Art. 240 bis:
"Las penas establecidas en el artculo precedente (art. 240) sern tambin
aplicadas al empleado pblico que, interesndose directa o indirectamente en cualquier
clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro empleado pblico, ejerciere
influencia en ste para obtener una decisin favorable a sus intereses.
Las mismas penas se impondrn al empleado pblico que, para dar inters a
cualquiera de las personas expresadas en los incisos tercero y final del artculo
precedente en cualquier clase de contrato u operacin en que deba intervenir otro
empleado pblico, ejerciere influencia en l para obtener una decisin favorable a esos
intereses.
En los casos a que se refiere este artculo el juez podr imponer la pena de
inhabilitacin absoluta perpetua para cargos u oficios pblicos".

1) Sujeto activo: el empleado pblico.

29

2) Accin: "ejercer" influencia en otro funcionario pblico que debe

intervenir en un acto o contrato. Basta que el funcionario
influenciado deba "intervenir", no necesariamente decidir, ya que
a su vez puede influir en oros (la cadena de las influencias).
3) Alternativas tpicas:
a) El empleado influyente toma inters directo o indirecto
(provecho, lucro, beneficio asociado a un negocio);
b) El empleado pblico acta con el objeto de dar inters a
personas naturales (cnyuge y determinados parientes
indicados en el art. 240, inc. 3 y 4) o sociedades,
asociaciones o empresas relacionadas con esas personas.
No se requiere finalidad lucrativa propia del empleado
sujeto activo (excepcin a la motivacin de estos delitos).
4) Finalidad: obtener del funcionario influenciado una decisin
favorable a los intereses ilegtimos.
5) Tipicidad subjetiva: dolo directo (vinculacin entre el inters, el
ejercicio de la influencia y su finalidad provechosa).
6) Desarrollo del delito (tema complejo):
a) Si el tomar inters (para ej funcionario sujeto activo)
requiere exteriorizacin independiente y previa al ejercicio
de las influencias. Efectos en la tentativa idnea.
b) La finalidad de inters para las personas relacionadas
parece ser, al menos, un elemento subjetivo del tipo
(segunda hiptesis), propio de la fase interna. En s no
sera tentativa.
c) Es discutible si admite la tentativa en muchos casos (el
solo hecho de tomar inters o desear favorecer a personas
cercanas no constituye una conducta idnea, un comienzo
de ejecucin del trfico de influencias).
d) En todo caso, la consumacin se produce al ejercerse la
influencia. Irrelevante como agotamiento la obtencin de la
finalidad: lograr del funcionario influenciado una decisin
favorable. Delito de resultado cortado.

B) El tipo de trfico de influencias del art. 248 bis,

inciso segundo CP.

30

Segn vimos, el art. 248 bis trata del cohecho pasivo calificado
en razn de la finalidad: la infraccin de deberes del cargo, por accin
u omisin.
El inciso segundo expresa:
Si la infraccin al deber del cargo consistiere en ejercer influencia en otro
empleado pblico con el fin de obtener de ste una decisin que pueda generar un
provecho para un tercero interesado, se impondr la pena de inhabilitacin especial o
absoluta para cargo u oficio pblico perpetuas, adems de las penas de reclusin y multa
establecidas en el inciso precedente.

1) Sujeto activo: el empleado pblico.

2) Accin: "ejercer" influencia en otro funcionario pblico que debe
'}
adoptar una decisin (en razn de su cargo?).
3) Elemento normativo escueto: la infraccin del deber del cargo
(activa u omisiva).
4) Alternativas interpretativas acerca de la tipicidad objetiva:
a) El delito de trfico de influencias es un tipo calificado del
cohecho pasivo del art. 248 bis: requiere solicitud o
aceptacin de un beneficio econmico para si o un tercero,
por parte del empleado sujeto activo, como elemento
necesario y adicional al provecho que constituye la
finalidad ltima del trfico de influencias (por o para).
Habra dos motivaciones lucrativas: una que sirve como
mvil de la accin y la otra, la finalidad lucrativa del trfico.
b) Se trata de un delito autnomo: el empleado pblico acta
con independencia del mvil del beneficio econmico
\o o de terceros. Sera una infraccin del deber del
cargo, con finalidad lucrativa exclusiva para un tercero
interesado (excepcin a la motivacin de estos delitos).
7) Finalidades copulativas: obtener del funcionario influenciado una
decisin favorable a los intereses del tercero (el provecho es
eventual, basta que sea posible).
8) Tipicidad subjetiva: dolo directo (vinculacin entre el inters, el
ejercicio de la influencia y su finalidad provechosa).
9) Desarrollo del delito (tema complejo):
a) En todo caso, la consumacin se produce al ejercerse la
influencia.
b) Respecto de la tentativa:

31

(i)

En la hiptesis a), admite tentativa (acuerdo

motivante del trfico de influencias).
(ii)
En la hiptesis b), resulta difcil concebir una
tentativa. En todo caso, el concierto con el
tercero sera una conspiracin impune, ya que la
norma no la tipifica.
c) Irrelevante como agotamiento la obtencin de las
finalidades: lograr del funcionario influenciado una decisin
favorable o el efectivo provecho para el tercero interesado.
Delito de resultado cortado.
Los tipos de trfico de influencias se vinculan con la
contravencin a la probidad administrativa prevista en el art. 64 N 2
LOCAE: hacer valer indebidamente la posicin funcionarla para influir
sobre otro para conseguir un beneficio directo o indirecto para s o
para un tercero.

32

CONCLUSiONES

Clasificacin de los delitos cometidos por los empleados

pblicos en el desempeo de s u s cargos (Ttulo V, Libro II C .
Penal):
1) Delitos que afectan la debida generacin de la administracin
pblica. Nombramientos ilegales (art. 220). Tipo penal
modificado por la Ley 19.645.
2) Delitos que afectan ei funcionamiento de la administracin
pblica.
2.1.
2.2.
a)
b)

Usurpacin de atribuciones (arts. 221 y 222)

Prevaricacin (arts. 223 a 230)
Prevaricacin de funcionarios judiciales (art.223 a 227)
Prevaricacin de funcionarios no judiciales (arts. 228 a
230).
2.3. infidelidad en la custodia de documentos (arts. 242 a 245).
2.4. Violacin de secretos (arts. 246 y 247)
a) Violacin de secretos pblicos (art. 246)
b) Violacin de secretos privados (art. 247)
2.5. Resistencia y desobediencia (art. 252)
2.6. Denegacin de auxilio v abandono de destino (arts. 253 y
254).
2.7. Abusos contra particulares (arts. 255 a 259).
b) Vejaciones y apremios (art. 255)
c) Denegacin de servicio (arts. 256 y 257)
d) Requerimientos sexuales (arts. 258, 259 y 223 N 3)
3) Delitos que afectan la probidad funcionarla.
3.1. Malversacin de caudales pblicos.
Sustraccin de fondos o peculado (arts. 233 y 234).
Distraccin de fondos (art. 235).
Aplicacin pblica diferente (art. 236)
iv. Negativa a efectuar un pago o entrega (art. 237).
33

3.2.

3.3.
3.4.

3.5.
a)
)

b)
3.6.

Fraudas
a) Fraudes funcionarios (art. 239).
b) Negociaciones incompatibles (art. 240).
Exacciones ilegales (art. 241). Tipo modificado por ia
Ley 19.645.
Abusos de informacin.
a. La
anticipacin
en
la
entrega
de
informacin pblica (art. 246 inc. final). Tipo
incorporado por la Ley 19.645.
b. El uso indebido de informacin privilegiada
(art. 247 bis). Tipo incorporado por la Ley
19.645.
El cohecho. Tipos incorporados por la Ley 19.645.
El cohecho pasivo:
(i)
El cohecho pasivo propio (art. 248)
(ii)
Los cohechos pasivos
propios
calificados (art. 248 bis y 241).
(iii) Cohecho pasivo impropio (art. 249)
Cohecho activo (art. 250)
El trfico de influencias (arts. 240 bis y 248 bis inciso
segundo). Tipos incorporados por a Ley 19.645.

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