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B.- Gestacin
En primer lugar, cabe destacar que se trata de un proyecto de larga tramitacin
que comienza con el mensaje del Presidente Lagos de fecha 30 de Junio de
2003 y luego concluye con su promulgacin el 05 de Junio de 2007 con un
intervalo de casi dos aos en el Senado, en que el proyecto se modifico y se
desglos, alterndose sustancialmente hasta llegar al contenido del texto
actual.
Cabe destacar, asimismo, que el proyecto parti en el Mensaje Presidencial,
como agregado del titulo XVI de la Ley N 18.046, titulado CAPITULO II: DE
LA SOCIEDAD DE RESPONSABILIDAD LIMITADA POR ACCIONES,
establecindose bajo la abreviatura S.L.A un rgimen anlogo al de las
Sociedades Annimas de la que era una de las tres variantes, solo que de
estructura mas compleja: origen unipersonal, pero con un tope mximo de 50
socios, de objeto especifico y no acogida a la fiscalizacin de la
Superintendencia.
En esta parte el Proyecto fue aprobado por unanimidad, con modificaciones
solamente formales. Posteriormente por indicacin del Ejecutivo, se modifico el
Cdigo de Comercio, reemplazando el artculo 348 e incorporando la figura
como un nuevo tipo social, reglamentndola as en el Prrafo Octavo.
Pero no fue sino en el Senado y tras de un largo reposo de un ao (Agosto de
2005 hasta Agosto de 2006) en que se ordena su desglose y, a travs de una
indicacin sustitutiva, se actualizan y reformulan, diversas materias contenidas
en el proyecto original.
C.- Topologa Actual
El nuevo tipo social obedece a una nueva indicacin del Presidente de la
Repblica, quien present diversas modificaciones para el logro de los
propsitos contenidos en la propuesta original del ao 2003: el acceso a
financiamiento de empresas de capital de riesgo, transformadas en proyectos
reales de produccin, destinadas al desarrollo de nuevos productos y servicios
como tambin a la expansin de la fuerza laboral, donde el costo de invertir sea
bajo, si los problemas de las especies societarias ya existentes (Sociedad de
Responsabilidad Limitada o Sociedad Annima Cerrada).
En al nueva estructura se tiene en consideracin que los usuarios de las
sociedades de capital de riesgo sern principalmente las empresas de base
individual, no las Sociedades de Responsabilidad Limitada, sino la annima
unipersonal, que potenciarn e impulsarn la figura, ajustando su conformacin
a esta nueva realidad y permitiendo as que la participacin de cada socio sea
fcilmente transable, de manera de permitir una salida expedita y as se creen
los incentivos a participar en la industria de capital de riesgo.
Por esta razn y por los fines que esta figura persigue es que se permite su
constitucin a toda clase de emprendedores, sean personas naturales o
jurdicas. En razn de esto, se eliminaron algunos artculos, se modificaron los
D. Mercantilidad de su objeto
El articulo 425 N2 del Cdigo de Comercio dispone que el objeto de la
sociedad es siempre comercial, an cuando podr realizar toda clase de
operaciones civiles.
Como se advierte, es la propia ley la que fija la condicin de comerciante a esta
sociedad hacindola nacer (artculo 2059 del Cdigo Civil) como tal por su
objeto, aun cuando en la prctica no realice ningn acto de comercio.
Por lo tanto, no es necesario acreditar la mercantilidad de la SPA,
permitindose que el objeto sea genrico y no especifico, a diferencia de lo que
ocurre con la Sociedad Annima (articulo 9 Ley 18.046) y acercndose ms a
lo establecido para la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (articulo
4 d) de la ley 19.857). A diferencia de ambas, el sello mercantil no aparece
prescrito por la forma sino por su objeto.
Lo anterior tendr sin duda una importancia especial en materia concursal, ya
que la actual Ley de Quiebras en sus artculos 41 N1 y 52 N1, referidos al
deudor calificado (comerciante, industrial, minero o agricultor) ha dado pie a
una interpretacin por los autores que no compartimos en el sentido de que
se exija para la apertura del concurso un antecedente adicional, cual es que se
ejerza un objeto efectivo y real, esto es, el dato fctico del ejercicio concreto
de una actividad comercial, lo cual, a nuestro juicio, favorece la incertidumbre
en torno al rgimen aplicable al deudor que ejerce una actividad calificada.
En concreto, el radio de actividades que pueden cubrir estas sociedades
pareciera ser amplio, comprendiendo incluso una pluralidad de ellas. De esta
manera, la SPA puede desarrollar actividades inmobiliarias o agrcolas, pero
stas sern realizadas con carcter de accesorias de una organizacin
econmica estable cuyo objeto es siempre mercantil.
III CONSTITUCION, PUBLICACION, MODIFICACION Y SU LEGALIZACION.
A.- FORMA, EXISTENCIA Y PRUEBA DE LA SOCIEDAD
El artculo 425 dispone: La sociedad se forma, existe y prueba por un acto de
constitucin social escrito, inscrito y publicado en los trminos del artculo
siguiente, que se perfeccionar mediante escritura pblica o por instrumento
privado suscrito por sus otorgantes, y cuyas firmas sean autorizadas por
notario pblico, en cuyo registro ser protocolizado dicho instrumento.
De manera que puede constituirse tanto por escritura pblica como por
instrumento privado protocolizado, que es una opcin mas barata, exigindose
que las firmas sean autorizadas ante Notario.
La nueva ley permite, asimismo, que los accionistas libremente sealen en los
estatutos las formalidades que debe cumplir la sociedad en las convocatorias a
junta o asamblea y la representacin en ellas, la forma en que se realizaran las
elecciones y votaciones y los registros de actas. En su defecto, se aplican
normas iguales a las actualmente existentes para las sociedades annimas
cerradas.
La junta de accionistas, por su parte, tiene ciertas funciones establecidas por la
misma ley: acordar modificaciones de los estatutos, aumentos y disminuciones
de capital, entre otras, adems de las establecidas por el caso de las
sociedades annimas cerradas, dado el carcter supletorio de la ley 18.046.
En cuanto a estas funciones de la junta de accionistas se debe tener en cuenta
lo siguiente: el articulo 427 establece que para modificar el estatuto social
(cosa necesaria para un aumento de capital) se requiere acuerdo de la junta,
con la sola excepcin de la concurrencia de todos los accionistas a una
escritura publica modificatoria o a un instrumento privado modificatorio
protocolizado. Por otra parte, el articulo 439 inciso 1 faculta a la sociedad
(no a la junta de accionistas ni a la administracin) para emitir las acciones de
pago derivadas de este aumento, que se ofrecern al precio que determinen
libremente los accionistas o quien fuere delegado al efecto por ellos. Esta
delegacin para determinar el valor de suscripcin de las acciones, que puede
tambin hacerse extensiva a la emisin de las mismas, parece estar fundada
en la facultad indicada en el articulo 434 inciso 2.
Sin embargo, el artculo 28 del Reglamento de Sociedades Annimas, dispone
que, solo en las sociedades annimas abiertas, la junta podr delegar en el
Directorio la fijacin final del valor de colocacin de las acciones. Se entiende
que tal delegacin no puede tener lugar en las sociedades annimas cerradas.
As, queda de manifiesto una incongruencia que no tiene fundamento alguno,
dado que el artculo 424 establece claramente que la SPA se rige
supletoriamente por las normas que rigen la sociedad annima cerrada.
B.- Registro de Accionistas
El artculo 431 seala: La sociedad llevar un registro en el que el que se
anotar, a lo menos, el nombre, domicilio y cdula de identidad o rol nico
tributario de cada accionista, el nmero de acciones de que sea titular, la fecha
en que stas se hayan inscrito a su nombre y tratndose de acciones suscritas
y no pagadas, la forma y oportunidades de pago de ellas. Igualmente, en el
Registro deber inscribirse la constitucin de gravmenes y de derechos reales
distintos al dominio. En caso de que algn accionista transfiera el todo o parte
de sus acciones, deber anotarse esta circunstancia en el registro de que trata
este artculo.
Dicho registro podr llevarse por cualquier medio, siempre que ste ofrezca
seguridad de que no podr haber intercalaciones, supresiones u otra
adulteracin que pueda afectar su fidelidad, y que, adems, permitir el
inmediato registro o constancia de las anotaciones que deban hacerse y estar,
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En estas materias, hay plena libertad para la fijacin de las condiciones que
fueren ms convenientes en relacin a los efectos de este pacto, las
obligaciones y los derechos que de l emanen. En defecto de esta regulacin,
dichas estipulaciones se tendrn por no escritas.
X.- REPARTO DE UTILIDADES Y DIVIDENDOS
A.- DIVIDENDOS
El artculo 442 contempla la posibilidad de que en el estatuto se pacte que la
sociedad deba pagar un dividendo por un monto fijo, determinado o
determinable a las acciones de una serie especfica. Dispone que stos se
pagaran con preferencia a los dividendos a que pudieren tener derecho la
dems acciones.
A continuacin, establece que en el evento que el estatuto seale algo distinto,
si las utilidades no fueren suficientes para cubrir el dividendo fijo obligatorio, el
accionista tendr las opciones de las siguientes alternativas.
1.- Registrar el saldo insoluto en una cuenta especial de patrimonio creada al
efecto y que acumular los dividendos adeudados y por pagar. La sociedad no
podr pagar dividendos a las dems acciones que no gocen de la preferencia
de dividendo fijo obligatorio, hasta que la cuenta de dividendos por pagar no
haya sido completamente saldada. En caso de disolucin de la sociedad, el
entero de la cuenta de dividendos por pagar tendr preferencia a las
distribuciones que deban hacerse, o
2.- Ejercer el derecho a retiro respecto de las acciones preferidas a partir de la
fecha en que se declare a la imposibilidad de distribuir el dividendo. Si el
estatuto no sealare otra cosa, el precio a pagar ser el valor de rescate, si lo
hubiere, o en su defecto, el valor libro de la accin ms la suma de los
dividendos adeudados a la fecha de ejercer el derecho de retiro. En este ultimo
aserto debemos entender que las utilidades son las obtenidas entre el 1 de
enero del ejercicio y la fecha en que se fije el plazo del pago, pues el valor libro
contiene las utilidades de la sociedad al 31 de diciembre.
B.- UTILIDADES DE UNIDADES DE NEGOCIOS
El articulo 443 destaca la opcin que la sociedad pague dividendos proveniente
de las utilidades de unidades de negocios o activos especficos de sta. Para
tales efectos, y si as se acordare, la sociedad estar obligada a llevar cuentas
separadas para determinar la forma para llegar a la utilidad o prdida
financiera.
En tal caso, las utilidades sobre las que se pagaran dichos dividendos
diferenciados sern calculadas exclusivamente sobre la base de esta
contabilidad, sin importar los resultados generales de la sociedad. Por otra
parte, agrega la norma, la sociedad no computara las cuentas separadas para
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