Aplicabilidade Da Lei Maria Da Penha: Um Olhar Na Vertente Do Gênero Feminino - Família - Âmbito Jurídico

Aplicabilidade da Lei Maria da Penha: Um olhar na vertente do gnero feminino - Famlia - mbito Jurdico
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Revista mbito Jurdico
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Famlia
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Aplicabilidade da Lei Maria da Penha: Um olhar na vertente do gnero feminino
Dayane de Oliveira Ramos Silva
Resumo: A lei n. 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, foi resultado de tratados internacionais firmados pelo Brasil, com o propsito de no apenas proteger a
mulher, vtima de violncia domstica e familiar, mas tambm prevenir contra futuras agresses e punir os devidos agressores. A presente monografia tem por objetivo
demonstrar que a Lei Maria da Penha almeja prevenir, punir e erradicar a violncia domstica e familiar contra a mulher, no por razo do sexo, mas em virtude do gnero.
Nesse sentido, o que de fato a Lei busca mais do que proteger o sexo biolgico mulher, resguardar todos aqueles que se comportam como mulheres, incluindo os
travestis e transexuais. A base literria da pesquisa baseia-se no pensamento da Desembargadora Maria Berenice Dias, que afirma estarem sob abrigo da Lei s lsbicas,
travestis, transexuais e transgneros e o mtodo aplicado para a execuo desse trabalho foi o bibliogrfico. Diante do exposto, evidenciam-se os princpios da igualdade
sem distino de sexo e orientao sexual, da dignidade da pessoa humana e da Liberdade sexual como elos entre as vises doutrinrias e as legislativas. Sendo assim, o
estudo conclui que a Lei Maria da Penha deve ser aplicada s lsbicas, aos travestis e aos transexuais, uma vez que priv-los de uma proteo, configuraria uma forma
terrvel de preconceito e discriminao, algo que a Lei Maria da Penha busca exatamente combater.[1]
Palavras-chave: Lei Maria da Penha. Gnero. Aplicabilidade.
Abstract: The law n 11.340/06, known as the Maria da Penha Law was the result of international treaties signed by Brazil with the purpose not only protect women who are
victims of domestic violence, but also guard against future attacks and punish the perpetrators due. This monograph aims to demonstrate that the Maria da Penha Law seeks
to prevent, punish and eradicate domestic violence against women, not sex, but because of gender. Thus, the fact that the Act seeks to protect is more than biological sex
"woman" is to protect those who behave like women, including: transvestites and transsexuals. The literary basis of the research is based on the thinking of Judge Maria
Berenice Dias, who claims to be under protection of the law for lesbians, transvestites, transsexuals and transgendered people and the method used to perform this work
was the literature. Given the above, demonstrate the principles of equality without distinction of sex and sexual orientation, human dignity and sexual freedom as links
between the legislative and doctrinal views. Thus, the study concludes that the Maria da Penha Law should be applied to lesbians, transvestites and transsexuals to, as to
deprive them of a shield, would constitute a terrible form of prejudice and discrimination, something the Maria da Penha Law combat search exactly.
Keywords: Maria da Penha Law. Gender. Applicability.
Sumrio: 1. Introduo. 2. Aspectos gerais da Lei Maria da Penha. 2.1. Breve relato histrico. 2.2. Origem da Lei Maria da Penha. 2.3. O motivo de a Lei n 11.340/06 ser
chamada Maria da Penha. 2.4. Violncia domstica e familiar: conceito e tipos. 2.5. Sujeito ativo e passivo dos crimes domsticos. 3. Os princpios constitucionais como
vetores do sistema jurdico. 3.1. Princpios Jurdicos. 3.2. Princpio da Isonomia. 3.2.1. Igualdade sem distino de sexo e orientao sexual. 3.3. Princpio da Dignidade da
Pessoa Humana 3.4 Princpio da Liberdade. 3.4.1. Liberdade Sexual. 4. A violncia de gnero e seus efeitos jurdicos. 4.1. Gnero e sexo 4.2 A questo da Orientao sexual
e da identidade de gnero. 5. O reconhecimento dos casais homossexuais luz da jurisprudncia e a sua relao com a Lei Maria da Penha. 6. Concluses. Referncias.
1 INTRODUO
Por muito tempo a condio homossexual foi tratada com intolerncia, desrespeito e estigma de indignao para uma cultura norteada pelo princpio do Crescei e
multiplicai.
Atualmente, as relaes homoafetivas esto ganhando espao na sociedade e cada vez mais sendo respeitadas. Por outro lado, ainda no se tem o reconhecimento jurdico
positivo do Estado em relao a unies entre pessoas do mesmo sexo.
A realidade do pargrafo anterior desenha um problema preocupante: sabendo que a Lei Maria da Penha visa prevenir e erradicar os crimes domsticos praticados contra as
mulheres e tendo o conhecimento de que ainda no se tem o reconhecimento jurdico dos casais homossexuais, seria possvel aplicar a Lei Maria da Penha a lsbicas,
travestis e transexuais vtimas de agresses de suas companheiras ou companheiros?
A bem da verdade, este trabalho no tem o propsito de questionar a constitucionalidade da Lei n 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, tampouco criticar as
opinies de autores que defendem a no aplicao da Lei aos casais homossexuais, travestis e transexuais. Nosso verdadeiro objetivo demonstrar que a Lei Maria da Penha,
que tipifica e define a violncia domstica e familiar contra a mulher, visando proteo da integridade fsica, psquica, moral, patrimonial e sexual da mulher,
independentemente da sua orientao sexual, tambm protege o gnero feminino.
Assim, a Lei Maria da Penha, por sua vez, no se aplicaria apenas ao sexo mulher vitima de violncia domstica, em que o agressor tenha sido o companheiro ou marido,
pai, filho ou irmo, mas tambm ao gnero feminino, quando este possui uma relao homoafetiva e sofreu de seu companheiro uma agresso.
A justificativa para o tema est na necessidade de assegurar a lsbicas, travestis e transexuais direitos e garantias fundamentais, demonstrando um novo olhar sobre estes
segmentos da sociedade, que emergem de forma rpida e significativa.
Baseando-se no ordenamento jurdico, na doutrina, na jurisprudncia e nos Princpios Gerais de Direito, foram formulados alguns questionamentos:
a) No que consiste a Lei Maria da Penha?
b) Qual a ligao da lei com as relaes homoafetivas?
c) Quais os princpios norteadores dessa ligao?
d) Quais os aspectos positivos e negativos (se existem) da aplicao da lei Maria da Penha nas relaes homoafetivas?
Importante ainda esclarecer que, para execuo desse trabalho, o mtodo aplicado foi o bibliogrfico.
Este trabalho foi dividido em quatro captulos. No primeiro, para melhor entender o contedo da Lei Maria da Penha, apresenta-se um breve relato histrico acerca da
posio da mulher na sociedade. Alm disso, neste captulo analisa-se tambm a origem da Lei n 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, bem como o motivo de sua
denominao, os sujeitos envolvidos nos crimes domsticos e o conceito de violncia domstica e suas diversas formas. O segundo captulo direciona-se para a anlise dos
princpios constitucionais em defesa dos direitos dos homossexuais, travestis e transexuais. No terceiro captulo, apresenta-se a questo da violncia de gnero, trabalhando
a idia de que gnero e sexo so termos distintos, mas que merecem o mesmo tratamento constitucional. Por fim, o quarto captulo apresenta alguns posicionamentos
jurisprudenciais, que admitem o reconhecimento dos casais homossexuais. Frente a essa constatao, analisa-se a relao que existe entre o reconhecimento das unies
homoafetivas com a aplicao da Lei Maria da Penha.
Com este itinerrio, espera-se alcanar o intuito que ensejou a preferncia por este estudo: analisar a abrangncia de aplicao da Lei Maria da Penha. Todavia, advirta-se
ao leitor o carter limitado desta monografia, que de forma alguma visa esgotar o tema proposto.
2 ASPECTOS GERAIS DA LEI MARIA DA PENHA
importante ressaltar que, antes de assumir uma postura favorvel ou contrria quanto aplicao da Lei Maria da Penha, nas relaes homoafetivas, seria importante
conhecer e entender melhor do que se trata a lei, sua origem e seus objetivos, tendo como ponto de partida uma breve exposio histrica acerca da posio da mulher
na sociedade.
2.1 BREVE RELATO HISTRICO
Ao longo da histria, as mulheres sempre foram vistas, socialmente falando, submissas s vontades e desejos do homem, quase sem direitos, porm com vrias obrigaes. A
opresso notria no trecho abaixo:
A mulher durante sculos foi vtima da opresso e de teorias machistas, no entanto, nenhum obstculo foi capaz de ofuscar o brilho feminino e impedir o seu
desenvolvimento na sociedade. Contudo o processo de emancipao da mulher foi uma tarefa rdua, que perdurou durante sculos at alcanar o status que possui hoje. De
sexo frgil, a mulher passou a ser responsvel pelo mais novo processo que o mundo vem sofrendo: a revoluo feminina, onde as mulheres deixaram de ser apenas dnas [sic]
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do lar, para participar efetivamente da construo da histria. (GALIZA, 2008, p. 01)

Analisando desde a criao da humanidade, v-se que j na pr-histria, precisamente no perodo neoltico, fase na qual foram criadas as primeiras sociedades, comeou a
surgir as divises de tarefas. mulher apenas cabia gerar o filho e amament-lo e ao homem incumbia o sustento familiar. Como preleciona Silva (2010, p.01):
[...] os neolticos trabalhavam coletivamente, saindo em numerosos grupos para as poucas atividades de caa e pesca. As mulheres eram responsveis por garantir o bemestar das pequenas aldeias, permanecendo com os filhos e cuidando da agricultura [...].
Passando pelo perodo antigo e entrando na Idade Mdia, conhecido como Idade das trevas, os clrigos, nome dado aos homens da igreja, avaliava as mulheres como
criaturas do diabo, pecadoras. (SILVA, 2010)
Foi nesse perodo que se realizou uma das maiores perseguies ao sexo feminino, conhecido como caa as bruxas, no qual a Santa Inquisio encarregou-se de purificar
a alma das mulheres, pondo-as vivas em grandes fogueiras, para que elas fossem ao cu totalmente isentas de sua caracterstica de pecadora. Vejamos, abaixo, a citao:
A caa as bruxas foi um movimento pelo qual a igreja, atravs do Santo ofcio (inquisio), caou os rituais pagos que tinham a mulher como base da fertilidade e o
corpo feminino como centro da vida. Contra esse movimento a igreja Catlica comandou um massacre chegando ao ponto de em um nico dia executar trs mil mulheres.
(GALIZA, 2008)
Alm disso, foi nessa poca que se usou o cinto de castidade, instrumento de ao utilizado dolorosamente em suas vaginas, a fim de impedir a consumao carnal.
Percorrendo a Idade Moderna, observa-se que a mulher era apresentada como propriedade do homem. Quando criana, quem detinha a propriedade era o pai, e quando
adulta, o marido. Nesse contexto, surge a sociedade patriarcal, na qual apenas o homem era o chefe da famlia, cabendo mulher a funo domstica e a de procriao.
Neste contexto, leciona (VIEIRA et al., 2006, p.01):
A mulher no pode viver sem um homem. A partir do momento que nascesse sua vida estaria para sempre subjugada ao homem. Primeiro estava submissa ao pai que era seu
responsvel e a preservava at seu casamento, a partir da o marido ocupava o lugar e ela como mulher virtuosa lhe devia obedincia. O casamento tinha grande importncia
na Idade moderna, era uma instituio econmica e social, pois o marido dava-lhe o sustento e o nome, em retribuio ela seria companheira e me. Na alta sociedade as
mulheres ao casarem se tornavam donas de casa, administravam as propriedades com a ajuda dos feitores e agentes, enquanto as classes mais baixas tinham que trabalhar
para ajudar no sustento. O objetivo primeiro do casamento era a reproduo da espcie e assegurar a educao e o sustento dos filhos.
Na idade Contempornea, mais precisamente no final do sculo XIX, manchetes como Matou a esposa com uma punhalada, Neurastenia sangrenta, Do cime ao crime
eram freqentes nos jornais e agitavam a populao do Rio de Janeiro. At o incio do sculo 19, era permitido ao marido trado o direito de matar a sua esposa e o rival.
(ENGEL, 2005)
Foi nesse contexto que, no decorrer do sculo XX, o movimento feminista floresceu e os atos internacionais de proteo mulher se multiplicaram.
O feminismo foi um movimento, que buscou principalmente a igualdade de direitos, respeitando as diferenas entre sexos. Seu objetivo era reconhecer a mulher em
igualdade com o homem, acabando, assim, a idia de superioridade do sexo masculino sobre o feminino.
Quem ama no mata foi um dos primeiros slogans do movimento feminista no final dos anos 70, quando atuantes desse movimento foram s ruas, para protestar contra
alguns assassinatos de mulheres, cometidos por seus maridos, companheiros, namorados ou amantes. (GROSSI, 2010).
A partir desse momento, a violncia passou a ser um dos temas objetos de reivindicaes dos movimentos de mulheres, tanto no mbito nacional, quanto no mbito
internacional. (SOUZA et al., 2010). Observemos tal viso:
A primeira mulher a escrever sobre os direitos da mulher no Brasil foi Nsia Floresta, do Rio Grande do Norte. Ela escreveu um livro, no incio dos anos 1800, intitulada
Direitos das Mulheres e Injustia dos Homens. Ela defendeu, principalmente, o direito das mulheres educao. [...] (PROGRAMA..., 2007, p.11)
Finalmente, depois de ter passado por vrias fases, com a luta pelos direitos sexuais e reprodutivos e contra a violncia, o movimento conseguiu romper a invisibilidade
histrica das mulheres (PROGRAMA..., 2007, p.12)
2.2 ORIGEM DA LEI MARIA DA PENHA
A lei n. 11.340/06, conhecida como Lei Maria da Penha, foi resultado de tratados internacionais, firmados pelo Brasil, com o propsito de no apenas proteger mulher,
vtima de violncia domstica e familiar, mas tambm prevenir contra futuras agresses e punir os devidos agressores.
Foram duas as convenes firmadas pelo Brasil: Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra mulher (CEDAW), conhecida como a Lei
internacional dos Direitos da mulher e a Conveno Interamericana para prevenir, punir e erradicar a violncia contra mulher, conhecida como Conveno de Belm do
Par. Assim, explica Cunha:
O primeiro movimento adotado pela Unio Federal com o intuito de combater a violncia contra mulher foi a ratificao de CEDAW, feita pelo Congresso Nacional em 1
de fevereiro de 1984. Como nesta data ainda no havia sido promulgada a Constituio da Repblica Federativa do Brasil de 1988, a qual prev igualdade entre homens e
mulheres, houve algumas reservas; contudo, com o reflexo da nova Constituio, o governo brasileiro retirou as reservas, ratificando plenamente toda a Conveno atravs
do Decreto Legislativo n26/1994, que foi promulgada pelo Presidente da Repblica por meio do Decreto n4.377/2002.[...] O segundo movimento realizado no Brasil neste
sentido foi a ratificao da Conveno Interamericana para Prevenir, punir e erradicar a Violncia contra mulher conhecida como Conveno de Belm do Par,
realizada em Belm do Par e adotada pela Assemblia Geral da Organizao dos Estados Americanos OEA em 6 de junho de 1994, sendo ratificada pelo Brasil em 27 de
novembro de 1995 atravs do Decreto Legislativo n107/1995 e promulgado pelo Presidente da Repblica por meio do Decreto n1.973/1996. (CUNHA, 2009, p 121)
De acordo com o ensinamento de CUNHA (2009), a Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra mulher (CEDAW) se preocupava com os
direitos gerais da mulher, e no, especificadamente, com a violncia. J a Conveno de Belm do Par possua um objetivo mais especfico, que era combater a violncia
contra a mulher.
Nas palavras de Portela (2010, p. 659), claro fica o objetivo da CEDAW:
A Conveno visa a contribuir para conferir maior peso poltico e jurdico proteo da dignidade da mulher, cuja situao na maioria das sociedades do mundo, no
decorrer da histria e na atualidade, nem sempre tem sido marcada pelo gozo de direitos em patamar de igualdade com os homens. Alm disso, a Conveno visa a tutelar
certas peculiaridades da condio da mulher, como a maternidade.
Portanto, o propsito da Conveno sobre a eliminao de todas as formas de discriminao contra a mulher era erradicar a discriminao contra a mulher e assegurar a
igualdade, embora tivesse conscincia de que discriminao tambm uma forma de violncia.
Assim ressalta Piovesan (2008, p.197): Importa observar que a Conveno no enfrenta a temtica da violncia contra a mulher de forma explcita, embora essa violncia
constitua grave discriminao.
No que se refere Conveno de Belm do Par, ratificada pelo Brasil em 27 de novembro de 1995, foram abordados diversos assuntos, dentre eles a definio de violncia
contra as mulheres.
A Conveno entende que a violncia contra a mulher constitui grave afronta aos direitos humanos e s liberdades fundamentais, proclamados e defendidos na
modernidade; afirma, ainda, que a violncia no se limita agresso fsica, sexual e psquica, como tambm restringe o reconhecimento, gozo e exerccio de tais direitos e
liberdades. (CUNHA, 2009, p 123)
Dessa forma, a conveno de Belm do Par foi o primeiro tratado internacional a definir a violncia contra a mulher e a reconhecer este tipo de violncia como sendo uma
afronta aos direitos humanos, principalmente a dignidade da pessoa humana.
No que diz respeito ao conceito de violncia contra a mulher, Mameluque (2010, p.01) expe que o Conselho Social e Econmico das Naes Unidas a conceitua como sendo:
[...] qualquer ato de violncia baseado na diferena de gnero, que resulte em sofrimentos e danos fsicos, sexuais, psicolgicos da mulher; inclusive ameaas de tais atos,
coero e privao de liberdade seja na vida pblica ou privada
Segundo Maria Berenice Dias: Foi conferncia das Naes Unidas sobre Direitos humanos, realizada em Viena, no ano de 1993, que definiu formalmente a violncia contra
a mulher como violao aos direitos humanos. (DIAS, 2010, p.35)
2.3. O MOTIVO DE A LEI SER CHAMADA MARIA DA PENHA
A Lei n 11.340, de 07 de agosto de 2006, foi chamada de Maria da Penha como forma de homenagear a farmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, vtima de diversas
agresses, praticadas pelo seu ex-marido.
Rogrio Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto explicam o porqu dessa denominao:
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O motivo que levou a lei ser batizada com esse nome, pelo qual, irreversivelmente, passou a ser conhecida, remonta ao ano de 1983. No dia 29 de Maio desse ano, na
cidade de Fortaleza, no Estado do Cear, a farmacutica Maria da Penha Maia Fernandes, enquanto dormia, foi atingida por um tiro de espingarda desferido por seu ento
marido, o economista M.A.H.V, colombiano de origem e naturalizado brasileiro. Em razo desse tiro, que atingiu a vtima em sua coluna, destruindo a terceira e quarta
vrtebras, suportou leses que deixaram-na paraplgica.[...]Mas as agresses no se limitaram ao dia 29 de maio de 1983. Passada pouco mais de uma semana, quando j
retornara para sua casa, a vtima sofreu novo ataque do marido. Desta feita, quando se banhava, recebeu uma descarga eltrica que, segundo o autor, no seria capaz de
produzir-lhe qualquer leso. [...] (CUNHA; PINTO 2009, p 21)
A histria de Maria da Penha ficou notria devido ao atraso da justia quanto punio do agressor. Em 1984, o Ministrio Pblico denunciou o Senhor Marco Antnio Heredia,
marido de Maria da Penha, como sendo o autor do crime. Em 04 de Maio de 1991, oito anos aps a prtica criminosa, seu ex-marido foi levado ao Jri e ento condenado.
Apesar de condenado, no foi efetivamente preso, pois a defesa apelou e o recurso foi provido, marcando, assim, uma nova data para novo julgamento. Em 15 de maro de
1996, treze anos aps o fato, o culpado foi submetido a um novo jri, quando novamente foi condenado. Mas, outra vez interps recurso e do mesmo modo continuou livre.
Finalmente em setembro de 2002, ou seja, dezenove anos da ao delituosa, o seu ex-marido foi preso. (VIEIRA; GIMENES, 2008)
Hoje, Maria da Penha Maia Fernandes est viva, mas paraplgica, e o seu agressor encontra-se em liberdade, depois de permanecer apenas dois anos preso.
De acordo com o ensinamento de Maria Berenice Dias:
[...] A repercusso foi de tal ordem que o Centro pela Justia e o Direito Internacional - CEJIL e o Comit Latino-Americano e do Caribe para a Defesa dos Direitos da Mulher
CLADEM formalizaram de denncia Comisso Interamericana de Direitos Humanos da Organizao dos Estados Americanos. Apesar de, por quatro vezes, a Comisso ter
solicitado informaes ao governo brasileiro, nunca recebeu nenhuma resposta. O Brasil foi condenado internacionalmente, em 2001. O relatrio n.54 da OEA, alm de impor
o pagamento de indenizao no valor de 20 mil dlares, em favor de Maria da Penha, responsabilizou o Estado brasileiro por negligncia e omisso frente violncia
domstica, recomendando a adoo de vrios medidas, entre elas simplificar os procedimentos judiciais penais a fim de que possa ser reduzido o tempo processual. A
indenizao, no valor de 60 mil reais, foi paga a Maria da Penha, em julho de 2008, pelo governo do Estado do Cear, em uma solenidade pblica, com pedido de desculpas.
(DIAS, 2010, p16)
Pelicani (2010, p.240) traz que: [...] o caso Maria da Penha foi o primeiro da aplicao da Conveno de Belm do Par [...].
2.4. VIOLNCIA DOMSTICA E FAMILIAR: CONCEITO E TIPOS
Renato Ribeiro Velloso (2010) define a violncia como sendo uma espcie de coao, ou forma de constrangimento, posto em prtica para vencer a capacidade de
resistncia do outrem, ou a levar a execut-lo, mesmo contra a sua vontade.
Nesta linha de pensamento, a violncia se conceitua sobre alguns parmetros, descritos abaixo:
[...] uso da fora fsica, psicolgica ou intelectual para obrigar outra pessoa a fazer algo que no est com vontade; constranger, tolher a liberdade, incomodar,
impedir a outra pessoa de manifestar sua vontade, sob pena de viver gravemente ameaada ou at mesmo ser espancada, lesionada ou morta. um meio de coagir, de
submeter outrem ao seu domnio, uma forma de violao dos direitos essenciais do ser humano. (CAVALCANTI, 2010, p. 11)
Nesse contexto, o termo violncia engloba qualquer tipo de conduta, seja comissiva ou omissiva, capaz de ocasionar ao outro um dano, seja ele moral, psicolgico ou
material. Importante mencionar que, para configurar a violncia preciso que o autor tenha o animus, ou seja, a vontade de lesionar, ou at mesmo matar o outro sujeito.
No que diz respeito violncia contra a mulher, Cavalcanti (2010, p.12) define como sendo qualquer ao ou conduta que cause morte, dano ou sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico mulher, tanto no mbito pblico como no privado
Dispe o art.5 da Lei 11.340/06:
Art.5 Para os efeitos desta Lei configura violncia domstica e familiar contra a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso,
sofrimento fsico, sexual ou psicolgico e dano moral ou patrimonial:
I no mbito da unidade domstica, compreendida como o espao de convvio permanente de pessoas, com ou sem vnculo familiar, inclusive as esporadicamente agregadas;
II no mbito da famlia, compreendida como a comunidade formada por indivduos que so ou se consideram aparentados, unidos por laos naturais, por afinidade ou por
vontade expressa;
III em qualquer relao ntima de afeto, na qual o agressor conviva ou tenha convivido com a ofendida, independentemente de coabitao. (BRASIL, 2006, grifo nosso)
Ressalta-se ainda, que a violncia domstica e familiar uma das formas de violncia contra a mulher. Esse tipo de violncia no se restringe apenas violncia perpetrada
no local que a vtima reside, mas em qualquer lugar, desde que motivada por uma relao de afeto ou de convivncia familiar entre agressor e mulher, vtima. (LEAL, 2010)
De acordo com Cunha e Pinto (2008) a agresso no mbito da unidade domstica compreende aquela praticada no espao caseiro, envolvendo pessoas com ou sem vnculo
familiar. Violncia no mbito da famlia aquela praticada entre pessoas unidas por vnculo jurdico de natureza familiar, podendo ser conjugal, em razo de parentesco (em
linha reta ou por afinidade), ou por vontade expressa (adoo). E agresso em qualquer relao ntima de afeto aquela inserida em um relacionamento estreito entre duas
pessoas, fundadas em laos de amor, companheirismo, amizade.
Uma vez definido o que seja violncia domstica e familiar, importante analisar, nesse momento, as suas diversas formas:
O art. 7 da Lei 11.340/06 enumera algumas formas de violncia domstica e familiar. So elas: violncia fsica, sexual, psicolgica, patrimonial e moral. Importante
ressaltar que, de acordo com a Lei, estas no so as nicas formas de agresses, praticadas contra a mulher.
Para compreender melhor as diversas formas de violncia domstica, deve-se ter em mente alguns conceitos a saber:
Entende-se por violncia fsica qualquer conduta que ofenda a integridade ou a sade da mulher. Quanto violncia sexual, inclui qualquer procedimento que obrigue,
force, constranja a mulher a presenciar, manter ou participar de relao sexual no desejada, mediante uso de fora fsica ou ameaa. J a violncia psicolgica, abrange
qualquer conduta que cause mulher um dano emocional, diminuindo sua auto-estima, causando constrangimentos e humilhaes. A violncia moral conhecida como
qualquer conduta que configure calnia, difamao e injria. Por fim, a violncia patrimonial, que diz respeito a qualquer comportamento, que configure destruio,
subtrao de bens, documentos e instrumentos de trabalho. (VIEIRA; GIMENES, 2008)
oportuno, portanto, mensurar que, bater, chutar, ameaar, humilhar, falar mal, destruir objetos, documentos, forar o sexo so algumas atitudes que caracterizam a
violncia domstica e familiar.
2.5. SUJEITO ATIVO E PASSIVO DOS CRIMES DOMSTICOS
Antes de analisar quem pode ser os sujeitos envolvidos nos delitos domsticos, importante se faz trazer os conceitos de sujeito ativo e passivo.
Segundo Capez (2006, p145), sujeito ativo da conduta tpica :
A pessoa humana que pratica a figura tpica descrita na lei, isolada ou conjuntamente com outros atores. O conceito abrange no s aquele que pratica o ncleo da figura
tpica (quem mata, subtrai etc.), como tambm o partcipe, que colabora de alguma forma na conduta tpica, sem, contudo, executar atos de conotao tpica, mas que de
alguma forma, subjetiva ou objetivamente, contribui para a ao criminosa.
Nas palavras de Mirabete (2010, p.01), claro fica a definio de sujeito passivo:
Sujeito passivo do crime o titular do bem jurdico lesado ou ameaado pela conduta criminosa. Nada impede que, em um delito, dois ou mais sujeitos passivos existam:
desde que tenham sido lesados ou ameaados em seus bens jurdicos referidos no tipo, so vtimas do crime. Exemplificando, so sujeitos passivos de crime: aquele que
morre (no homicdio), aquele que ferido (na leso corporal), o possuidor da coisa mvel (no furto), o detentor da coisa que sofre a violncia e o proprietrio da coisa (no
roubo), o Estado (na prevaricao) etc.
Diante disso, certo que sujeito ativo aquele que pratica a conduta descrita no tipo penal; j o sujeito passivo a vtima, ou seja, o titular do bem jurdico tutelado.
Superada as definies dos sujeitos, conveniente abordar os diversos posicionamentos sobre quem pode estar sob proteo da Lei Maria da Penha.
Para Almeida (2010), a aplicao da Lei Maria da Penha cabe somente quando o sujeito passivo for do sexo feminino, ou seja, a vtima for mulher, podendo ser autor do fato,
homem ou mulher.
Confirmando o que foi afirmado por Almeida, no trecho anterior, veja-se o comentrio de Souza (apud DIAS, 2010, p.54)
Para a configurao da violncia domstica no necessrio que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados. Tambm na unio estvel
que nada mais que uma relao ntima de afeto a agresso considerada como domstica, quer a unio persista ou j tenha findado. Para ser considerada a violncia
como domstica, o sujeito ativo tanto pode ser um homem como outra a mulher. Basta estar caracterizado o vnculo de relao domstica, de relao familiar ou de
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afetividade, pois o legislador deu prioridade criao de mecanismos para coibir e prevenir a violncia domstica contra a mulher, sem importar o gnero do agressor.
(grifo nosso)
Desse modo, Santo (2010) entende que a violncia deve ser de gnero e contra a mulher. Sendo excludas, portanto, agresses entre pessoas do mesmo sexo. A autora
reconhece que o pargrafo nico, do artigo 5 diz que as relaes pessoais proferidas no artigo independem de orientao sexual, porm entende que o dispositivo serve
para dizer que o homem agressor pode ter qualquer orientao sexual, assim como a mulher vtima.
Interessante o posicionamento da Desembargadora Maria Berenice Dias, quando cita estarem sob abrigo da Lei as lsbicas, travestis, transexuais e transgneros. Ilustrando
esse posicionamento, veja-se o trecho:
Lsbicas, transexuais, travestis e transgneros, quem tenham identidade social com o sexo feminino esto ao abrigo da Lei Maria da Penha. A agresso contra elas no
mbito familiar constitui violncia domstica. Ainda que parte da doutrina encontre dificuldade em conceder-lhes o abrigo da Lei, descabe deixar margem da proteo
legal aqueles que se reconhecem como mulher. Felizmente, assim j vem entendendo a jurisprudncia. (DIAS, 2010, p. 58)
Neste contexto, no h dvidas de que o sujeito ativo dos crimes domsticos pode ser homem ou mulher, pois como j se disse, independe a orientao sexual do agressor.
Como exemplo, cita-se o julgado do Tribunal de Minas Gerais:
EMENTA: PROCESSUAL PENAL - LEI MARIA DA PENHA - VIOLNCIA DOMSTICA - SUJEITO PASSIVO - CRIANA - APLICABILIDADE DA LEI - COMPETNCIA DA JUSTIA COMUM. Para a
configurao da violncia domstica, no importa a espcie do agressor ou do agredido, bastando a existncia de relao familiar ou de afetividade entre as pessoas
envolvidas. Provimento ao recurso que se impe. RECURSO EM SENTIDO ESTRITO N 1.0145.07.414517-1/001 - COMARCA DE JUIZ DE FORA - RECORRENTE(S): MINISTRIO
PBLICO ESTADO MINAS GERAIS - RECORRIDO(A)(S): ELISMARA DE LIMA - RELATOR: EXMO. SR. DES. ANTNIO CARLOS CRUVINEL (TJMG; 3 Cm. Crim; Rec. em Sentido Estrito
1.0145.07.414517-1/001; Rel. Des ANTNIO CARLOS CRUVINEL; Data do Julgamento: 15/12/2009). (BRASIL, 2009)
No tocante ao sujeito passivo, antes de adotarmos uma posio sobre quem pode ser vtima de violncia domstica, necessrio se faz uma reflexo acerca da proteo
constitucional aos direitos dos travestis, transexuais, lsbicas e transgneros.
Ser que o fato de um travesti ou at mesmo um transexual ser agredido por seu companheiro desconfiguraria a aplicao da Lei, apenas porque estes no so do sexo
feminino? Se no for possvel aplicar a Lei nesses casos, ento, qual seria o objetivo real da Lei Maria da Penha? No prximo captulo, observa-se os princpios norteadores
dessas questes.
3 OS PRINCPIOS CONSTITUCIONAIS COMO VETORES DO SISTEMA JURDICO
Sabe-se que a luta por direitos uma construo histrica, conquistados principalmente por aqueles que vivem em situao de opresso, violao e discriminao.
Neste captulo, ser abordado o estudo dos princpios norteadores de todos os humanos relacionados aos grupos vulnerveis, na tentativa de se justificar a relao destes
com a temtica.
3.1. PRINCPIOS JURDICOS
Inserido no Ordenamento Jurdico, a Constituio Federal possui supremacia e hierarquia em relao s demais normas do sistema. Possui supremacia exatamente por
encontrar-se em posio hierrquica superior a outras normas e atos normativos. Neste tema, Kelsen (apud TOVAR, 2005, p. 02) presta inegvel contribuio doutrinria ao
sustentar que:
[...] o ordenamento jurdico pode ser visualizado como um complexo escalonado de normas de valores diversos, no qual cada norma ocupa uma posio intersistmica,
formando um todo harmnico, com interdependncia de funes e diferentes nveis normativos. Nessa linha de raciocnio, uma norma s ser vlida acaso consiga buscar seu
fundamento de validade em uma norma superior, e assim por diante, at que se chegue norma ltima, que a norma fundamental.
Na concepo de Gasparini (2010, p.60), princpio jurdico definido como sendo um conjunto de proposies que aliceram ou embasam um sistema e lhe garantem a
validade.
Diante do exposto, considera-se que os princpios constitucionais possuem uma fora suprema, diante das demais normas presentes no Ordenamento jurdico. Dentre os
vrios princpios presentes na Constituio, sero comentados, neste captulo, o Princpio da Dignidade da pessoa humana, o princpio da Isonomia e o Princpio da
Liberdade.
3.2. PRINCPIO DA ISONOMIA
O art. 5, caput, da Constituio Federal, prev: Todos so iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros
residentes no Pas a inviolabilidade do direito vida, liberdade, igualdade, segurana e propriedade, nos termos seguintes.
O dispositivo, acima citado, refere-se ao princpio da isonomia. Tal Princpio, tambm chamado de principio da igualdade, visa assegurar a todos um tratamento idntico,
sem diferenciaes e desigualdades.
Ocorre que, essa igualdade pode ser observada sob dois aspectos, quais sejam: a igualdade material e a igualdade formal. Do ponto de vista da igualdade formal, no pode
haver diferenciao entre as pessoas, de modo que, todos tenham tratamentos idnticos. J sob o aspecto da igualdade material, possvel tratar os iguais de maneira igual
e os desiguais de maneira desigual, desde que de maneira justificada. Nesse sentido leciona Roger Raupp Rios:
Enquanto a igualdade perante a lei (igualdade formal) diz respeito igual aplicao do direito vigente sem distino com base no destinatrio da norma jurdica, sujeito
aos efeitos jurdicos decorrentes da normatividade existente, a igualdade na lei (igualdade material) exige a igualdade de tratamento pelo direito vigente dos casos iguais,
bem como a diferenciao no regime normativo em face das hipteses distintas. (RIOS, 2001, p.74)
Basicamente, o Princpio da Igualdade opera das duas formas. Sendo assim, no mesmo momento que o artigo probe qualquer tipo de diferenciao entre as pessoas, ele
assegura tratar situaes diferentes de maneira diferenciada. Outrossim, seria impossvel tratar todos de forma igualitria, pois cada pessoa humana tem sua
individualidade, sua personalidade, seu modo prprio de ver e sentir as coisas.
Segundo Motta e Barchet (2008, p. 103) [...] respeitar o princpio da igualdade significa no somente tratar igualmente os que se encontrem em situaes equivalentes, mas
tambm tratar de maneira desigual aqueles que se encontrem em situaes desiguais, na medida de suas desigualdades.
Importante entender que o Princpio da igualdade no probe que a lei estabelea tratamento diferenciado entre pessoas que guardem distines de grupo social, de sexo,
de profisso, de condio econmica ou de idade. O que no se admite que esse tratamento diferenciado seja arbitrrio, discriminatrio.
nesse contexto que foi criado o Estatuto do Idoso, o Estatuto da Criana e do Adolescente e a Lei Maria da Penha. Legislaes que visam assegurar os direitos das pessoas
que integram os chamados grupos vulnerveis. Um idoso, por exemplo, no pode ter tratamento igualitrio com um jovem de 25 anos, assim como uma mulher no pode
ser tratada de forma anloga ao homem.
Sobre o Princpio da Isonomia, indispensvel recordar a lio de Moraes (2010, p. 36):
[...] todos os cidados tm o direito de tratamento idntico pela lei, em consonncia com os critrios albergados pelo Ordenamento jurdico. Dessa forma, o que se veda
so as diferenciaes arbitrrias, as discriminaes absurdas, pois, o tratamento desigual dos casos desiguais, na medida em que se desigualam, exigncia tradicional do
prprio conceito de Justia, pois o que realmente protege so certas finalidades, somente se tendo por lesado o princpio constitucional quando o elemento discriminador
no se encontra a servio de uma finalidade acolhida pelo direito [...]
3.2.1. IGUALDADE SEM DISTINO DE SEXO E ORIENTAO SEXUAL
de suma importncia tambm destacar que se encontra inserida no Princpio da isonomia a igualdade sexual, aquela entre homem e mulher, prevista no art.5, inciso I, da
CF e a igualdade sem distino de sexo e orientao sexual. A insero notria no trecho abaixo:
A garantia de igualdade entre os homens e mulheres tambm abrange os homossexuais, tanto os masculinos quanto os femininos, os bissexuais e os transexuais. A
Constituio, ao garantir a intimidade e ao proibir a discriminao, protegeu a livre opo sexual, impedindo qualquer tipo de preconceito. (AGRA, 2002, p. 152)
O dispositivo claro quando aduz que tanto homens, quanto mulheres so iguais, possuindo, assim, os mesmos direitos e obrigaes perante a Lei, no dando margem a
qualquer forma de discriminao ou preconceito. Como corolrio, homossexuais, bissexuais, travestis e transexuais tambm so detentores dos mesmos direitos assegurados
aos demais cidados.
Dessa forma, o princpio da igualdade sem distino de sexo e orientao sexual a igualdade concedida, sem discriminao de orientao sexual, reconhecendo, assim, na
verdade, no apenas a igualdade, mas igualmente a liberdade de as pessoas de ambos os sexos adotarem a orientao sexual que quisessem (SILVA, 2010, p.224).
No mbito da presente pesquisa, isto significa conceder tratamento jurdico a todas as pessoas, sem distino de orientao sexual homossexual ou heterossexual. Esta a
pura igualdade formal.
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3.3. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O princpio da dignidade da pessoa humana, que hoje se encontra previsto no art. 1, III, da CF, como princpio fundamental da Repblica Federativa do Brasil, foi
introduzido na esfera internacional com a Declarao Universal dos Direitos do homem, em 1948, pela ONU, logo aps a sua criao. Concernente a essa idia, tem-se nas
palavras de Lima (2008, p.03):
A declarao universal dos Direito humanos, logo em seu art.2, probe qualquer forma de discriminao que seja atentatria dignidade da pessoa humana, pois sedimenta
a idia de que a capacidade de gozar dos direitos e liberdades estabelecidas na declarao no est condicionada a distino de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio
poltica ou de outras de natureza diversa, sejam de origem nacional ou social, sejam relacionadas condio scio-econmica.
Para Piovesan (2008, p.143) [...] O propsito da Declarao, como proclama seu prembulo, promover o reconhecimento universal dos direitos humanos e das liberdades
fundamentais [...]. Ainda sobre o tema, interessante observar:
Inegavelmente, a Declarao Universal de 1948 representa a culminncia de um processo tico que, iniciado com a Declarao de Independncia dos Estados Unidos e a
Declarao dos Direitos do Homem e do Cidado, da Revoluo Francesa, levou ao reconhecimento da igualdade essencial de todo ser humano em sua dignidade de pessoa,
isto , como fonte de todos os valores, independentemente das diferenas de raa, cor, sexo, lngua, religio, opinio, origem nacional ou social, riqueza, nascimento, ou
qualquer outra condio, como se diz em seu artigo II. [...] (COMPARATO, 2007, p. 228)
O principio da dignidade da pessoa humana o pilar basilar de toda a Constituio Federal e o maior de todos os demais direitos e garantias fundamentais das pessoas. um
valor que construdo a partir da anlise de um caso concreto.
Assim, o direito dignidade um direito fundamental de todas as pessoas, sejam elas mulheres, negros, pobres, homossexuais, ndios, presos, portadores de deficincia,
idosos, crianas e adolescentes. Lima, por seu turno, acrescenta que:
Esse princpio de cunho natural, positivado em nosso ordenamento jurdico, ressalta a necessidade do respeito ao ser humano, independente da sua posio social ou dos
atributos que possam a ele ser imputados pela sociedade. Logo, sendo o ser humano constitudo por si prprio um valor, que deve ser respeitado e preservado,
fundamental que qualquer tipo de relacionamento de seres humanos, desde que lcito, deve ser reconhecido pelo Estado, visto que os valores humanos fazem parte de sua
prpria essncia emocional e intelectual. (LIMA, 2010, p.08)
Nesta linha, fica claro que o Princpio jurdico da dignidade da pessoa humana tem como ncleo a pessoa humana, no importando suas caractersticas individuais. Portanto,
excluir ou no reconhecer direitos a uma pessoa, pelo fato desta ter atrao sexual por pessoa do mesmo sexo, seria conceder tratamento indigno ao ser humano,
ignorando a proteo constitucional da dignidade da pessoa humana.
3.4. PRINCPIO DA LIBERDADE
Sobre o Princpio da Liberdade, entende-se que o indivduo pode agir da maneira que deseja, desde que no contrarie a Lei. Nas palavras de Kelsen (apud AGRA, 2002,
p.147):
[...] o princpio da Liberdade delimitado pela existncia de normas que impeam o cidado de ter um determinado comportamento; se no existem normas que vedem tal
conduta, ele tem plena liberdade para realiz-la.
O Princpio em anlise previsto constitucionalmente no art.5, caput, da Constituio Federal, na qual prev a inviolabilidade da liberdade, englobando a de expresso, de
livre manifestao de pensamento, de propriedade, sexual, dentre outras.
3.4.1. LIBERDADE SEXUAL
Importante ressaltar que a Liberdade engloba tambm o direito liberdade sexual, juntamente com o Direito Igualdade, independentemente da opo sexual escolhida.
Para Dias (2010, p.99): A liberdade compreende o direito liberdade sexual, aliado ao direito de tratamento igualitrio, independentemente da tendncia sexual.
Direito Liberdade sexual, direito autonomia sexual, direito privacidade sexual, direito ao prazer sexual e direito informao sexual livre de discriminaes so alguns
dos desdobramentos mais importantes dos princpios da Igualdade e da Liberdade, que regulamentam o direito sexualidade. (RIOS, 2007)
por pertencer a um Estado Democrtico de Direito, que no se deve haver uma imposio da opo sexual, devendo todos serem respeitados em suas respectivas
protees.
O princpio da Liberdade sexual garante ao indivduo, sujeito de direitos e obrigaes, a livre escolha por sua orientao sexual. Desse modo, todas as pessoas so livres,
para escolher com quem se relacionar e constituir famlia.
A partir do momento que o Estado impe restries a esse direito, ele est agindo de forma discriminatria, violando, especialmente, o princpio da Liberdade.
A sexualidade algo inerente e subjetivo a todo ser humano, no devendo haver discriminao em relao a sua preferncia sexual. Sendo assim, a livre orientao sexual
um dos pontos elementares para a configurao da dignidade da pessoa humana.
Indispensvel reconhecer que a sexualidade integra a prpria condio humana. Ningum pode realizar-se como ser humano se no tiver assegurado o respeito de exercer
livremente sua sexualidade com quem desejar, conceito que compreende tanto a liberdade sexual como a liberdade livre orientao sexual. A sexualidade um elemento
da prpria natureza humana, seja individual, seja genericamente considerada. Sem liberdade sexual, sem direito ao livre exerccio da sexualidade, sem opo sexual livre, o
prprio gnero humano no consegue alcanar a felicidade. (DIAS, 2010, p.99)
As diferenas relacionadas a gnero, etnia, raa, idade, dentre outras, constituem uma diversidade, que proporciona ao Brasil uma grande riqueza cultural e social. Todavia,
quando as riquezas se transformam em desigualdades, surge a violao dos direitos. Conseqentemente, essas pessoas, que se encontram em condies diferentes, tornamse vulnerveis. Como exemplo, pode-se citar as mulheres, os idosos, os gays, dentre outros. Esses grupos so chamados de grupos vulnerveis.
partindo do Princpio da igualdade ou isonomia, da dignidade da pessoa humana e da liberdade sexual que esses grupos buscam o reconhecimento de seus direitos. Pois,
antes de serem humanos, so sujeitos de direitos.
Portanto, uma lsbica, por exemplo, no deve ter nunca seu direito negado, pelo fato de ter uma opo sexual distinta do modelo tradicional.
De nada adianta assegurar respeito dignidade da pessoa humana, igualdade de todos perante a lei, sem preconceitos e discriminaes, liberdade, enquanto houver
discriminaes, tratamentos desiguais entre homens e mulheres e, principalmente, enquanto a homossexualidade no for devidamente reconhecida como uma prtica
normal na sociedade. (DIAS, 2010).
Sustenta ainda a autora que o direito homoafetividade, alm de estar amparado pelo princpio fundamental da isonomia, cujo corolrio a proibio das discriminaes
injustas, tambm se alberga sob o teto da liberdade de expresso.
Em consonncia hierrquica de pensamento, isonomia, liberdade e dignidade da pessoa humana se entrelaam, levando todos reflexo dos chamados segmentos
vulnerveis: lsbicas, travestis e transexuais.
No prximo captulo, descrever-se- o fato degradante da violncia de gnero desencadeada e os efeitos jurdicos aplicados na questo.
4 A VIOLNCIA DE GNERO E SEUS EFEITOS JURDICOS
O presente captulo tem por objetivo analisar a questo da violncia de gnero, abordada no art.5, da Lei n 11.340/06 e seus efeitos na seara jurdica. Para tanto,
possvel observar que a Lei Maria da Penha trata da violncia domstica e familiar contra a mulher, baseada no gnero.
Nesse contexto, interessante explicar que a violncia contra a mulher uma forma especfica de violncia, praticada por qualquer indivduo, seja homem ou mulher e
dirigida mulher. Acontece que, o termo mulher pode se referir tanto ao sexo feminino, quanto ao gnero feminino. Destarte, no teria sentido sancionar uma lei, que
tivesse como objetivo a proteo apenas de um determinado sexo biolgico.
Assim, diz-se que baseada no gnero, pelo fato dessa violncia se referir s caractersticas sociais, culturais e polticas impostas a homens e mulheres e no s diferenas
biolgicas entre homens e mulheres. Desse modo, a violncia de gnero no ocorre apenas de homem contra mulher, mas pode ser perpetrada tambm de homem contra
homem ou de mulher contra mulher.
Como diz Silva (2010, p.01), No se trata, portanto, de qualquer conduta lesiva contra uma mulher. Para ser crime previsto na nova Lei, necessrio que a conduta seja
baseada no gnero [...].
No mesmo sentido, est a posio de Rolim ao lembrar que:
[...] Essa Lei, fruto de anos de presses e embates dos movimentos feministas e da luta silenciosa de milhares de mulheres constantemente agredidas por seus parceiros e
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familiares, ataca a desigualdade existente entre homens e mulheres ao reconhecer a especificidade da violncia de gnero e, assim, prever formar de erradic-la [...].
(ROLIM, 2008, p. 341)
Dentro dessa idia, a Lei em questo tem como objetivo prevenir, punir e erradicar a violncia de gnero. Sobre o conceito de violncia de gnero, Gomes (2009, p.01, grifo
nosso) explica:
Sexualmente falando a diferena entre homem e a mulher o seguinte: o homem faz a mulher engravidar; a mulher menstrua, faz a gestao e amamenta. Fisicamente
falando essa a diferena. Fora disso, qualquer outro tipo de distino cultural (e aqui que reside a violncia de gnero). Cada sociedade (e cada poca) forma (cria)
uma identidade para a mulher e para o homem (a mulher deve fazer isso, isso e aquilo; o homem deve fazer isso, isso e aquilo). O modo como a sociedade v o papel de
cada um, com total independncia frente ao sexo (ou seja: frente ao nosso substrato biolgico, o que define o gnero. Todas as diferenas no decorrentes da (pura)
biologia e impostas pela sociedade so diferenas de gnero.
Deste modo, importante que se entenda que gnero e sexo so termos distintos, conforme se evidencia abaixo:
4.1 GNERO E SEXO
Sexo refere-se s caractersticas biolgicas de um indivduo, enquanto que gnero decorrente de aspectos sociais, culturais, polticos. Uma pessoa, por exemplo, pode ter
o sexo masculino e se incluir no gnero feminino, sendo ele um travesti. Grossi (2010, p.05) explica:
Gnero serve, portanto, para determinar tudo que social, cultural e historicamente determinado [...] quando falamos de sexo, referimo-nos apenas a dois sexos: homem
e mulher (ou macho e fmea, para sermos mais biolgicos), dois sexos morfolgicos sobre os quais "apoiamos" nossos significados do que ser homem ou ser mulher [...]
No mesmo sentido, afirma Cabral e Diaz (2010, p.01):
Sexo refere-se s caractersticas biolgicas de homens e mulheres, ou seja, s caractersticas especficas dos aparelhos reprodutores femininos e masculinos, ao seu
funcionamento e aos caracteres sexuais secundrios decorrentes dos hormnios.
Gnero refere-se s relaes sociais desiguais de poder entre homens e mulheres que so o resultado de uma construo social do papel do homem e da mulher a partir das
diferenas sexuais.
Feliz a colocao de Maluf (2010, p.249), quando diz que: o gnero recebe uma construo sociolgica, um conceito mais subjetivo, mais ligado ao papel social
desempenhado pelo indivduo do que por suas caractersticas biolgicas.
A essa teia complexa de conceitos sobre gnero e sexo, percebe-se que o sexo de uma pessoa determinado logo aps o seu nascimento e diz respeito ao estado biolgico,
enquanto que o gnero construdo ao decorrer da vida e se refere ao estado psicolgico.
Esse conceito de gnero uma construo social, no se apresentando, pois, de maneira uniforme em todas as pocas e lugares. Assim, depende da cultura, dos costumes e
das criaes oriundas da experincia social, tais como as leis, as religies, a vida poltica. Ademais, dentro de uma mesma sociedade encontramos variantes que influem
diretamente nesse conceito, tais como a idade, a raa e a classe social. (BRANDO, 2010, p.02)
4.2 A QUESTO DA ORIENTAO SEXUAL E DA IDENTIDADE DE GNERO
Com base no Princpio da liberdade sexual, o qual afirma que todos so livres para escolher sua opo sexual, importante destacar que a orientao sexual refere-se a qual
gnero, masculino ou feminino, a pessoa se sente atrada, ou seja, de que maneira o indivduo quer exercer sua sexualidade.
Compreende por orientao sexual, tanto a natureza heterossexual ou homossexual da mulher. (HERMANN, 2007)
Nesse sentido, Vieira (apud RIOS, 2002, p.02) conceitua orientao sexual como sendo a identidade atribuda a algum em funo da direo do seu desejo e/ou condutas
sexuais, seja para pessoa do sexo oposto, para pessoa do mesmo sexo ou de ambos os sexos.
Isto posto, observa-se que o ser contemporneo est disposto a escolhas to fortes, que desenham atualmente um novo tempo de liberdade de pensamento e postura.
Dessa forma, o indivduo pode ser: homossexual, heterossexual ou bissexual.
Quanto aos homossexuais, podem ser homens ou mulheres. So pessoas que sentem atrao emocional e sexual por pessoas do mesmo sexo. As mulheres so chamadas de
homossexualismo feminino. J os homens so denominados de homossexualismo masculino.
Kotlinski (2010) explica que a homossexualidade no contra a natureza, no ilegal, no uma opo e to pouco uma doena, sendo apenas uma das formas de
orientao sexual possvel.
Os heterossexuais so pessoas que sentem atrao pelo sexo oposto.
Com relao aos bissexuais, pode-se dizer que so pessoas que gostam de ambos os sexos, tanto o masculino, quanto o feminino. Nas palavras de Brando (2002, p.16):
[...] a homossexualidade, em sentido estrito, vem a ser aquela em que a pessoa inclina sua atividade sexual exclusivamente para pessoas do mesmo sexo que o seu; e a
bissexualidade no tem como caracterstica a exclusividade, mas sim a pluralidade [...]
Outro aspecto, de grande relevncia para o assunto, diz respeito identidade de gnero. Necessrio explanar que identidade de gnero e orientao sexual tambm so
conceitos distintos. No site denominado: www.adolescencia.org.br (2010), pontua-se identidade de gnero como sendo:
A maneira como algum se sente e se apresenta para si e para as demais pessoas como masculino ou feminino, ou ainda pode ser uma mescla, uma mistura de ambos,
independentemente do sexo biolgico (fmea ou macho) ou da orientao sexual (orientao do desejo: homossexual, heterossexual ou bissexual). a forma como nos
reconhecemos a ns mesmos e desejamos que os outros nos reconheam. Isso inclui a maneira como agimos (jeito de ser), a maneira como nos vestimos, andamos, falamos
(o linguajar que utilizamos) e tambm, nos vestimos.
O texto, em questo, ainda afirma que a identidade de gnero no determina a orientao sexual da pessoa, exemplificando o caso dos travestis. Esse texto ainda considera
que nem todos travestis so considerados homossexuais, pois, o fato dessas pessoas sentirem prazer em usar elementos femininos, no significa dizer que eles se sentem,
necessariamente, atrados por homens.
Lanz (2008) conceitua a identidade de gnero como sendo um mapa interno, uma auto-etiqueta, ou seja, a imagem que cada pessoa comea a ter de si mesma, a partir
do seu nascimento.
Dessa forma, identificar-se com o gnero oposto no pode ser sinnimo de atrao sexual e emocional.
Enquanto que os homossexuais, bissexuais e heterossexuais so formas de orientao sexual, o travesti e o transexual referem-se identidade de gnero do indivduo, ou
seja, quando a busca pelo prazer e a satisfao se d de maneira diferente da normal.
A questo do travesti se volta para a pessoa que utiliza a roupa e a ornamentao do sexo oposto. Na verdade, o travesti no quer mudar de sexo; ele se sente bem com o
seu rgo, preserva, ento, o seu sexo biolgico, embora sinta prazer em usar vesturios do sexo oposto. Pode ter travesti homem e travesti mulher.
Nas palavras de Frana (apud BRITO, 2000, p.46),
O travestismo um transtorno de identidade sexual, no ocorre necessariamente entre homossexuais, podendo ocorrer, portanto, entre indivduos heterossexuais que se
sentem impelidos a vestirem-se com roupas do sexo oposto, fato esse que lhe rende gratificao sexual. Em geral, o individuo reservado e comedido e se traveste de
maneira discreta e quase furtiva, muitos deles apenas no recato de seus lares e para satisfao somente sua.
No caso do transexual, h uma incompatibilidade objetiva, pois este tem um inconformismo com o sexo que nasceu. Se for homem, no aceita que homem e se mulher, no
aceita que mulher. Para Maluf (2010, p. 254), o transexual o indivduo que apresenta um desvio psicolgico que o faz acreditar pertencer ao sexo oposto ao sexo
biolgico originrio.
O mesmo Frana (apud BRITO, 2000, p.45) assevera que:
No transexualismo no ocorre nenhuma alterao anatmica ou hormonal; a genitlia externa e os testculos ou os ovrios mostram desenvolvimento normal. Trata-se, pois,
de uma inverso psicossocial, uma averso e uma negao ao sexo de origem, o que leva esses indivduos a protestarem e insistirem numa forma de cura atravs de cirurgia
de reverso sexual, assumindo, assim, a identidade de seu desejado gnero. uma reao psicopatolgica sexual grave exteriorizada pelo sentimento ou desejo obsessivo de
pertencer ao sexo oposto. A cirurgia, alm de ser mutilante e irreversvel, no transforma a mulher em homem, nem homem em mulher, apenas satisfaz a anomalia psquica
do transexual.
Ainda sobre o assunto, leciona Luca (2009, p. 02) que:
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O transexual no se confunde com o homossexual, pois este no nega seu sexo, embora mantendo relaes sexuais com pessoas do seu prprio sexo. No se confunde com o
travesti, que em seu fetichismo levado a se vestir nos moldes do sexo oposto. Nem se identifica com o bissexual, indivduo que mantm relaes sexuais com parceiros de
ambos os sexos.
Assim, concebe-se que os homossexuais obtm gratificao quando esto com seus parceiros, pessoas do mesmo sexo que o seu. O travesti se sente feliz com o simples uso
de roupas do sexo oposto, independentemente da existncia de parceiros. J os transexuais, devido rejeio ao seu sexo biolgico, apenas ficaro afortunados quando
conseguem a interveno cirrgica.
5 O RECONHECIMENTO DOS CASAIS HOMOSSEXUAIS LUZ DA JURISPRUDNCIA E A SUA RELAO COM A LEI MARIA DA PENHA
Embora o Estado no reconhea a unio homoafetiva como entidade familiar, os Tribunais, em especial o do Rio Grande do Sul, j esto admitindo a unio entre pessoas do
mesmo sexo. A multiplicidade de pareceres crescente. Observe, abaixo, a cronologia dos fatos:
EMENTA: HOMOSSEXUAIS. UNIAO ESTAVEL. POSSIBILIDADE JURIDICA DO PEDIDO. E POSSIVEL O PROCESSAMENTO E O RECONHECIMENTO DE UNIAO ESTAVEL ENTRE
HOMOSSEXUAIS, ANTE PRINCIPIOS FUNDAMENTAIS INSCULPIDOS NA CONSTITUICAO FEDERAL QUE VEDAM QUALQUER DISCRIMINACAO, INCLUSIVE QUANTO AO SEXO, SENDO
DESCABIDA DISCRIMINACAO QUANTO A UNIAO HOMOSSEXUAL. E E JUSTAMENTE AGORA, QUANDO UMA ONDA RENOVADORA SE ESTENDE PELO MUNDO, COM REFLEXOS
ACENTUADOS EM NOSSO PAIS, DESTRUINDO PRECEITOS ARCAICOS, MODIFICANDO CONCEITOS E IMPONDO A SERENIDADE CIENTIFICA DA MODERNIDADE NO TRATO DAS RELACOES
HUMANAS, QUE AS POSICOES DEVEM SER MARCADAS E AMADURECIDAS, PARA QUE OS AVANCOS NAO SOFRAM RETROCESSO E PARA QUE AS INDIVIDUALIDADES E COLETIVIDADES,
POSSAM ANDAR SEGURAS NA TAO ALMEJADA BUSCA DA FELICIDADE, DIREITO FUNDAMENTAL DE TODOS. SENTENCA DESCONSTITUIDA PARA QUE SEJA INSTRUIDO O FEITO.
APELACAO PROVIDA. (Apelao Cvel N 598362655, Oitava Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jos Atades Siqueira Trindade, Julgado em 01/03/2000)
(BRASIL, 2000)
APELAO CVEL. UNIO HOMOAFETIVA. RECONHECIMENTO. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA E DA IGUALDADE. de ser reconhecida judicialmente a unio
homoafetiva mantida entre duas mulheres de forma pblica e ininterrupta pelo perodo de 16 anos. A homossexualidade um fato social que se perpetua atravs dos
sculos, no mais podendo o Judicirio se olvidar de emprestar a tutela jurisdicional a unies que, enlaadas pelo afeto, assumem feio de famlia. A unio pelo amor que
caracteriza a entidade familiar e no apenas a diversidade de sexos. o afeto a mais pura exteriorizao do ser e do viver, de forma que a marginalizao das relaes
homoafetivas constitui afronta aos direitos humanos por ser forma de privao do direito vida, violando os princpios da dignidade da pessoa humana e da igualdade.
Negado provimento ao apelo. (Apelao Cvel n 70012836755, Stima Cmara Cvel, Tribunal do RS, Relatora: Maria Berenice Dias, Julgado em 21/12/2005) (BRASIL, 2005)
APELAO. UNIO HOMOSSEXUAL. RECONHECIMENTO DE UNIO ESTVEL. APELO DA SUCESSO. A unio homossexual merece proteo jurdica, porquanto traz em sua
essncia o afeto entre dois seres humanos com o intuito relacional. Seja como parceria civil (como reconhecida majoritariamente pela Stima Cmara Cvel) seja como unio
estvel, uma vez presentes os pressupostos constitutivos, de rigor o reconhecimento de efeitos patrimoniais nas unies homossexuais, em face dos princpios constitucionais
vigentes, centrados na valorizao do ser humano. Caso em que s reconhece as repercusses jurdicas, verificadas na unio homossexual, em face do princpio da isonomia,
so as mesmas que decorrem da unio heterossexual. APELO DO AUTOR. O apelante alegou que a sentena foi extra petita, pois decidiu sobre direito sucessrio que no
objeto da presente ao declaratria. Disse que a sentena inovou e causou-lhe prejuzos ao esclarecer que ter direito a um tero da herana, nos termos do art. 1790,
III, do CC. Aduziu que deve ser aplicado o artigo 1.837 do Cdigo Civil para determinar a ordem da vocao hereditria. Contudo, a sentena no foi extra petita, na
medida em que no houve deciso sobre este tema. A sentena apenas fez referncia ao tema na fundamentao sem que tal referncia constasse do dispositivo sentencial.
Logo, no h deciso sobre este tema, o qual, de fato, no foi objeto desta ao. Alis, sequer houve discusso sobre esta temtica durante o processo. Nesse passo, no h
porque decidir esta questo agora, devendo tal pretenso ser deduzida nos autos do inventrio do companheiro do autor. NEGARAM PROVIMENTO AOS APELOS. (Apelao
Cvel n 70035804772, Oitava Cmara Cvel, Tribunal do RS, Relator: Rui Portanova, Julgado em 10/06/2010) (BRASIL, 2010)
Diante dos julgamentos expostos, notrio que as as relaes homoafetivas existem e continuaro a existir, independentemente do reconhecimento jurdico positivo do
Estado (BARROSO 2010, p.07).
de conhecimento dos operadores do Direito que, diante da falta de norma regulamentadora, para aplicao em um caso concreto, pode o magistrado decidir com base, por
exemplo, nos princpios gerais do Direito (art.4 da LICC). exatamente com base nos princpios, em especial, o da dignidade humana, o da Liberdade e o da Igualdade que
os magistrados vm fundamentando suas decises e, portanto, reconhecendo a unio de pessoas do mesmo sexo.
Como j foram mencionados anteriormente, os incisos do art. 5 da Lei n 11.340/06 enumeram o campo de abrangncia da Lei, quais sejam: mbito domstico, mbito
familiar ou relao ntima de afeto.
vital que se leve em considerao que, quando a lei fala de qualquer relao ntima de afeto, ela est se referindo tanto a casais heterossexuais, quanto a casais
homossexuais.
Desse modo, o reconhecimento da unio entre pessoas do mesmo sexo pelos Tribunais ajuda a confirmar que a Lei n 11.340/06, intitulada como Maria da Penha, tambm se
aplica aos casais homossexuais. Veja, logo abaixo, o porqu desta afirmativa:
[...] seria por demais ilgico e juridicamente incongruente quando, por exemplo, uma mulher sofresse de sua parceira uma violncia fsica ou de outra natureza
(psicolgica, sexual, moral ou patrimonial) e no pudesse ser protegida e atendida nos preceitos da Lei Maria da Penha. Sabemos que no Direito nenhuma interpretao
pode ser levada ao absurdo. Pensar de tal forma seria no mnimo discriminar, rejeitar, marginalizar, negar a uma mulher a proteo legal instituda pelo simples fato de no
considera-la [sic] casada nos termos formais da legislao civilista. Ainda, tal tratamento seria em primeiro plano contrrio ao princpio fundamental consagrado na
Constituio Federal, que o da Dignidade da Pessoa Humana (CF. art.1, III). Em segundo, estar-se-ia afrontando um dos objetivos fundamentais da Repblica Federativa do
Brasil, qual seja a promoo do bem de todos, sem preconceitos de origem, raa, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminao (CF, art.3, IV). Como se no
bastasse, haveria ainda todo o desrespeito ao art.5 da Constituio Federal, quando trata dos direitos e garantias fundamentais, asseverando expressamente que todos so
iguais perante a lei, sem distino de qualquer natureza. (SILVA, p.04, grifo nosso)
Assim, a Lei alm de proteger o sexo mulher, independentemente de sua orientao sexual, incluindo nesse caso as lsbicas, protege tambm o gnero feminino, ou seja,
travestis e transexuais.
Como atesta Cerqueira (2009, p. 03):
[...] o elemento diferenciador da abrangncia da Lei 11.340/2006 o gnero feminino. Acontece que o sexo biolgico e a identidade subjetiva nem sempre coincidem.
Nesta tica, a Lei dilatada, abrangendo, por exemplo, os homossexuais femininos e masculinos, os travestis, os transexuais e os transgneros, os quais tenham identidade
com o gnero feminino.
Nesse sentido, partindo da premissa de que o que no proibido permitido, do reconhecimento da unio homoafetiva pelos Tribunais e do conhecimento de que, no
ordenamento jurdico, o que prevalece so os princpios constitucionais, entende-se que seria inconstitucional no proteger as lsbicas, os travestis e os transexuais contra
agresses praticadas pelos seus companheiros ou companheiras.
Para Dias (2010), as situaes de violncia contra o gnero feminino merecem total proteo. Dessa forma, a lei no se restringe apenas a coibir e a prevenir a violncia
domstica contra a mulher, independentemente de sua identidade sexual. Seu alcance tem extenso muito maior.
Segundo o Advogado Lauria (2006, p.4), [...] se uma mulher, de orientao homossexual, sofrer leses corporais praticadas por sua companheira, aplicar-se- a Lei Maria da
Penha, em todos os seus termos [...].
Quanto ao transexual, o mesmo autor aduz:
A partir do momento em que o transexual consegue a alterao no registro civil, ter-se- uma mulher para fins penais. Logo, esse transexual estar inserido dentro do
mbito de proteo da nova lei, dentro de uma interpretao restritiva.
O que est sendo evidenciado e defendido neste estudo encontra amparo no que diz o Jurista Luiz Flvio Gomes:
[...] parce-nos acertado afirmar que, na verdade, as medidas protetivas da lei Maria da Penha podem (e devem) ser aplicados em favor de qualquer pessoa (desde que
comprovado que a violncia teve ocorrncia dentro de um contexto domstico, familiar ou de relacionamento ntimo). No importa se a vtima transexual, homem,
av ou av etc. Tais medidas foram primeiramente pensadas para favorecer a mulher (dentro de uma situao de subordinao, de submetimento). Ora, todas as vezes que
essas circunstncias acontecerem (mbito domstico, familiar ou de relacionamento ntimo, submisso, violncia para impor um ato de vontade etc) nada impede que o
Judicirio, fazendo bom uso da lei Maria da Penha e do seu poder cautelar geral, venha em socorro de quem est ameaado ou foi lesado em seus direitos. Onde existem as
mesmas circunstncias fticas deve incidir o mesmo direito. (GOMES, 2009, p.1, grifo nosso)
Assim sendo, o verdadeiro objetivo da Lei Maria da Penha prevenir, punir e erradicar a violncia domstica e familiar contra a mulher, no por razo do sexo, mas em
virtude do gnero.
6 CONCLUSO
O Contemporneo um tempo marcado por singularidades. Emergem as diferenas e cresce o estado de conscincia do ser, diante de segmentos da sociedade, que at ento
viviam de forma annima, sem o direito a qualquer tipo de Justia. um tempo do emergir das minorias silenciosas. Com rapidez e fragmentao o ser no assiste a
histria, mas faz sua prpria histria, na qual a crescente discusso do certo e do errado, do bem e do mal se cruzam. O que ser diferente, diante de uma histria
ditada pelo igual?
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Nesse contexto de diferenas e igualdades, deve-se considerar que, diante de uma agresso ao bem jurdico tutelado, a vida, surge o dever de punir do Estado,
independentemente da opo sexual do agressor ou da vtima.
Dessa forma, a Lei Maria da Penha tem como objetivo a proteo integridade fsica, psquica, moral, patrimonial e sexual do sexo biolgico mulher, independente de sua
orientao sexual, bem como do gnero feminino. A questo profunda, se considerarmos a diferena expressa no captulo quatro, envolvendo gnero e sexo.
Deste modo, no abranger a Lei Maria da Penha a lsbicas, travestis, transexuais seria afrontar os princpios constitucionais da igualdade, da Liberdade sexual e da dignidade
da pessoa humana.
Um ponto deve ficar claro, desde logo: as aes e as atitudes, o exerccio do respeito, da aceitao, do apreo diversidade das culturas, dignidade, liberdade sexual e
igualdade so direitos inerentes a todos os seres humanos, independente de raa, sexo, cor, idade e gnero. Cabe destacar ainda que, cada pessoa humana tem sua
individualidade, sua personalidade, seu modo prprio de ver e de sentir as coisas.
Dentro desse contexto, o Direito tem que deixar de se preocupar com as formalidades e observar o que est, de fato, acontecendo na sociedade. Gays, lsbicas, travestis e
transexuais existem e so cidados como os demais indivduos da sociedade. Logo, priv-los de uma proteo, configuraria uma forma terrvel de preconceito e
discriminao, algo que a Lei Maria da Penha busca exatamente combater.
Em uma sociedade democrata no se deve haver imposio da opo sexual e todos devem ser respeitados em suas respectivas opes. Deste modo, somente atravs da
igualdade que se percebe a plena democracia.
Portanto, juridicamente falando, entende-se que a Lei Maria da Penha deve ser aplicada s lsbicas, aos travestis e aos transexuais, pois o que de fato a citada lei busca
mais do que proteger o sexo biolgico mulher; proteger todos aqueles que se comportam como mulheres, exercendo seu papel social.
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sendo descabida discriminao quanto a Unio Homossexual. E justamente agora, quando uma onda renovadora se estende pelo mundo, com reflexos acentuados em
nosso Pais, destruindo preceitos arcaicos, modificando conceitos e impondo serenidade cientfica da modernidade no trato das relaes humanas, que as posies
devem ser marcadas e amadurecidas, para que os avanos no sofreram retrocesso e para que as individualidade e coletividades, possam andar seguras na to
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Nota:
[1] Monografia apresentada como requisito para obteno do ttulo de Bacharel em Direito promovido pelo Grupo Ser Educacional da Faculdade Maurcio de Nassau,
orientada pela Prof. Especialista Luciana Brasileiro.
Dayane de Oliveira Ramos Silva

Bacharel em Direito pela Faculdade Maurcio de Nassau-Recife PE
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Disponvel em: <
>. Acesso em jul 2015.
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Aplicabilidade Da Lei Maria Da Penha: Um Olhar Na Vertente Do Gênero Feminino - Família - Âmbito Jurídico

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Revista mbito Jurdico

do lar, para participar efetivamente da construo da histria. (GALIZA, 2008, p. 01)

3.3. PRINCPIO DA DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

Dayane de Oliveira Ramos Silva

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