A POSIO DOS TRIBUNAIS NO SISTEMA JURDICO

Niklas Luhmann Professor na Universidade de Biefeld (Alemanha).

Texto traduzido por Peter Naumann e revisado pela Profa. Vera Jacob de
Fradera

Foram usados parnteses para destacar os termos alemes, cuja

traduo o tradutor considera imperfeita. Alm disso, os ttulos das
publicaes em lngua alem, bem como os nomes de publicaes
peridicas em lingua alem foram citados no original,
acrescentando-se a traduo portuguesa entre parenteses.

O tradutor introduziu um neologismo, o adietivo 'autopoitico',

termo central da teoria sistmica de Niklas Luhmann. Optou pela
grafia grega, para impedir qualquer associao com o adjetivo
'potico', relativo 'poesia', e enfatizar a etimologia. Assim
'autopoitico', sempre destacado por aspas simples, significa: que
se faz a si mesmo (nota do tradutor).

A posio dos Tribunais no sistema jurdico determinada

preponderantemente pela distino entre legislao e jurisdio.
Os Tribunais so um lado dessa distino; do outro lado
encontramos a legislao. A prpria distino vista como um
instrumento de autodisciplina do sistema jurdico, com base em
uma tradio que remonta antiguidade 1. Ela impede que todas
as questes jurdicas sejam decididas a partir de um ponto, a partir
de um centro, que poderia servir simultaneamente de ponto de
interferncia a interesses sociais. No mundo antigo esse princpio
se voltava contra a diferenciao segmentria dos amigos e
parentes 'mais prximos' ou 'mais distantes' e, de maneira limitada,
tambm contra a centralizao do poder no topo da sociedade,
portanto, contra a estratificao. Liberdade 2 - tambm e

precisamente a liberdade do Juiz - consiste em ter de obedecer

apenas s leis.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Mas somente no sc. XVIII essa forma da diferenciao do sistema

jurdico acabou por impor-se plenamente. Antes estava em jogo
um princpio de significao apenas limitada, necessrio apenas
para efeitos de tcnica de regulamentao. Esse princpio estava
na jurisdictio, concebida como unidade e como tarefa da societas
civilis, quer dizer, desde o fim da Idade Mdia como tarefa do
estado territorial governado pelo prncipe 3. Qualquer separao
mais profunda entre legislao e jurisdio teria posto em perigo a
unidade do estado territorial poltica e juridicamente autnomo, que
estava ento em formao. Somente no sc. XVIII os homens
passam a aceitar, sob a proteo do Direito natural e do Direito da
razo, a idia de que todo e qualquer Direito Direito Positivo
segundo a substncia das normas e a efetividade; somente com
isso a idia da autolimitao se agudiza. O que foi designado acima
como proteo atravs do Direito natural e do Direito da razo pode
ser importante como referncia em questes de justificao, mas
no prprio sistema jurdico aplica-se agora somente o Direito
Positivo, que pode ser reduzido ao prprio sistema 4.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

A diferenciao de um sistema jurdico autoconstituinte encontra

um respaldo organizacional na diferenciao de legislao e
jurisdio. Isso acarreta numerosas conseqncias, que podemos
sugerir aqui apenas em breves tpicos.

(1) -Torna-se possvel incluir os fundamentos da vigncia do Direito

no prprio sistema jurdico na forma de uma lei constitucional 5,

embora na forma de uma regulamentao especial, para a qual as

regras jurdicas costumeiras (por exemplo a regra da coliso, pela
qual o Direito novo derroga em caso de contradio o Direito mais
antigo) quando com este incompatvel. No tm vigncia. Ao
mesmo tempo a legislao constitucional exige uma reorganizao
da referncia externa, pois no podemos esperar com bons
argumentos que Deus ou o monarca, que o representa,
providenciem o texto no ano exato da revoluo. Como sabido,
a soluo chama-se 'povo'.

(2) - Os fundamentos da vigncia podem ser ampliados. A common

law conserva a sua tradio passando a reconhecer decises de
casos precedentes como obrigatrias, ao invs de remeter apenas
ao princpio da antiguidade imemorial e do costume numa evoluo
que chega a termo somente na segunda metade do sc. XIX 6. No
continente europeu o Direito Civil Romano, aperfeioado no
decurso da histria, reconhecido como Direito vigente a partir da
interpretao dos Tribunais e a partir da importncia da experincia
histrica - mas isso somente enquanto o processo de uma
codificao legal ainda no est concludo. poderes 7 - limitada
significativamente e finalmente delegada integralmente s
autoridades administrativas especialmente criadas para tal fim. A
jurisdio(Gerichtsbarkeit) neutralizada polticamente como
funo nuclear do sistema jurdico. Mas isso no significa que ela
estaria condenada ineficcia em questes de transformao do
Direito 8. O contrrio verdadeiro: justamente por no poderem ser
responsabilizados politicamente pelas conseqncias das suas
decises, os Tribunais ficam excludos da participao na ao
poltica 9, mas so por isso mesmo favorecidos na sua participao
na transformao do Direito, sobretudo em reas nas quais o
legislador demonstra ser relativamente inativo 10.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

(4) - Por volta do fim do sc. XVIII tambm o modelo de

ordem/obedincia sofre uma reviso com vistas relao entre
legislao e jurisprudncia. Isso se manifesta no fato de se desistir
da reserva de interpretao (Interpretationsvorbehalt) (rfr
lgislatif) do legislador, considerado at ento necessrio; a partir
de agora no s a funo da aplicao, mas tambm a da

interpretao das leis delegada aos Tribunais 11. Somente isso

torna possvel que se possa exigir que os Tribunais decidam todos
os casos que Ihes so apresentados. A 'vinculao lei' torna-se
assim, por sua vez, objeto da interpretao por parte do Juiz.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

(5) - Concede-se gradativamente tambm vontade 'privada' um

poder de disposio cada vez maior sobre o smbolo 'vigncia do
Direito', e isso na forma de uma liberdade contratual isenta de toda
e qualquer coao de tipos 12.

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Como essa liberdade contratual pressupe fundamentos nocontratuais, a doutrina positivista das fontes do Direito no
reconheceu os contratos como fonte sui generis do Direito e pode
assim contribuir para velar o alcance da transformao. Mas os
Tribunais reconhecem as 'vontades das partes contratantes' como
objeto da sua interpretao, quer dizer como um substitutivo do
texto. E de qualquer maneira o conceito do 'privado' permanece
sendo um conceito jurdico controlado no sistema jurdico.

(6) - Quanto mais se reconhece essa competncia da vontade

privada para a positivizao do Direito, tanto mais o meio assim
criado de um acoplamento quase ad libitum de vontades
demonstra ser o campo por excelncia da manifestao da
interveno poltica, que por sua vez se vale da legislao e se
deixa controlar pela jurisprudncia O ponto culminante da doutrina
da liberdade contratual - j determinado ideologicamente enquanto
formulao, pois antes tinha sido suficiente falar da fora
vinculativa dos contratos como causa do surgimento de obrigaes
- ultrapassado rapidamente. Na Inglaterra isso se d por volta de

1870, nos Estados Unidos duas a trs dcadas mais tarde. Os

pontos vulnerveis esto em parte no Direito Trabalhista, em parte
no Direito dos cartis, no qual a liberdade contratual precisava ser
garantida contra si mesma, e, surge, bem mais tarde, tambm no
Direito social 13. No entanto, apenas a anlise retrospectiva desse
processo mostra com clareza at que ponto a liberao da
propriedade e do contrato tinha criado formas que podiam mais
tarde servir de meio limitvel para o sistema poltico. Sem
interveno na liberdade no existe nenhuma competncia
regulativa. Mas na Idade Mdia e ainda no estado territorial
mercantilista justamente a liberdade tinha sido inversamente uma
exceo s limitaes normalmente vigentes, concedida como um
'privilgio'.

(7) - Como resultado de tudo isso a separao estrita de legislao

e jurisprudncia desde o sc. XIX cria a possibilidade de sujeitar
um lado vontade poltica e o outro vontade privada; com isso
ela cria, portanto, a possibilidade de operar com distintos
acoplamentos estruturais do sistema jurdico ao sistema poltico,
atravs das constituies, e ao sistema econmico, atravs da
propriedade e do contrato. A separao de legislao e
jurisprudncia ento formulada paradoxalmente como noseparao, como 'vinculao do Juiz lei', e isso possibilita na
prtica a interveno polticamente motivada na propriedade e no
contrato. Mas tudo isso depende da manuteno da separao e,
com isso, da canalizao diferencial de influncias externas. A
desistncia da manuteno da separao acarretaria o colapso do
sistema jurdico e, conseqentemente, tambm o colapso da
diferenciao de poltica e economia.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Esse breve esboo dever bastar para mostrar quais foram as

influncias nas transformaes ideolgicas, polticas e jurdicas,
nas quais a diferena de legislao e jurisprudncia se viu obrigada
a se afirmar. Ela logrou sobreviver enquanto distino relacionada
e materializada na organizao. Pois numa distino assim
concretizada na organizao ningum se lembra de solicitar o
divrcio ao parlamento ou de requerer a modificao de uma lei
junto a um juzo cvel. Nesse sentido justifica-se na prtica a

distino importante do ponto de vista da estrutura do sistema e

sobretudo do ponto de vista da estrutura da sociedade, que v no
sistema social (funcionalmente diferenciado) de organizaes um
tipo completamente diferente de sistemas sociais 14. Nesse caso
as organizaes que interagem segundo a diviso do trabalho
cumprem as suas respectivas funes. Mas a funo da distino
entre legislao e jurisprudncia no se localiza no plano
organizacional: ela se localiza no sistema jurdico da sociedade
Assim o paradoxo da unidade do que distinguido se dissolve: do
ponto de vista organizacional o fato da distino vale como
pressuposto da especificao de tarefas. Do ponto de vista social
a distino vale como unidade, como forma. Ela fornece, na sua
ao conjunta com outras distines, sobretudo nas distines
entre codificao binria e programao, igualmente, na diferena
entre Direito e no-Direito, por um lado, e normas jurdicopositivas, de outro lado, o pressuposto para que o prprio sistema
jurdico se possa diferenciar do seu mundo circundante e para que
ele possa, enquanto sistema operativamente fechado, reproduzir
suas prprias operaes atravs da rede de operaes prprias 15.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

II

A anlise histrica das causas, que forneceram distino entre

legislao e jurisprudncia o seu significado atual, explica ao
mesmo tempo determinadas fraquezas da descrio terica dessa
distino. A sua posio central enquanto armao estrutural para
o processamento de questes jurdicas quase no negada e
questionada 'criticamente' apenas de longe e sem considerao de
outras possibilidades 16 Mas a pergunta pela acepo precisa
dessa distino no formulada, como se a resposta fosse
evidente de per si: os parlamentos estariam ento num lado e os
Tribunais noutro.

Na Constituio (GG, art, 97) lemos com clareza compreensvel

para juristas o seguinte: 'Os Juzes so independentes e esto
sujeitos apenas lei'. Independentes! mas no independentes,

conforme l o leigo. Com efeito, essa frmula da tradio contm

a deciso jurdica sobre a diferenciao do Direito, o que se pode
ver no fato de que os regimes totalitrios interferem aqui e no no
procedimento complicado e demorado da legislao. A relevncia
interna ao sistema jurdico (jurdica, justicivel) pode estar nas
relaes que caracterizam a administrao da justia 17. Nesse
caso a contradio se dissolve. Ao mesmo tempo, porm, a
tematizao da 'independncia' produz um deslocamento da
perspectiva na direo da sujeio instruo, isto , na direo
de um problema que podemos reconhecer em casos individuais e
remeter assim prpria Justia. E ento a frmula assegura o
desiderato costumeiro de todas as hierarquias: a unidade do poder
de instruo.

Assim a descrio oficial parte de um modelo hierrquico, segundo

o qual a legislao tem precedncia sobre a jurisprudncia. Isso
soa plausvel e no parece necessitar de maior fundamentao, se
lembrarmos que a jurisprudncia deve levar em considerao o
Direito vigente, em que pesem todas as liberdades de
interpretao concedidas. Somente num exame mais acurado as
relaes se evidenciam mais complexas. Assim sabemos muito
bem que o legislador teria pouca sorte com as suas leis se ele
descurasse da 'justiciabilidade'.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

O Juiz deve compreender e aplicar a instruo, o que equivale a

poder oper-la como idntica no contexto de uma multiplicidade de
decises em circunstncias (Sachlagen) muito diferentes entre si.
Alm
disso
foram
descobertas
numerosas
ligaes
de feedback entre a legislao e a jurisprudncia 18. Para
concretizar as regulamentaes globais, o legislador remete aos
Tribunais, ao passo que estes remetem ao legislador, quando eles
no conseguem chegar por si s a uma deciso justa 19.
Justamente se aceitamos que ambos os rgos do sistema jurdico
participam do aperfeioamento do Direito, resultam disto
interdependncias, que no podem ser tornadas to facilmente
assimtricas com a distino simples entre 'grau superior' e 'grau
inferior'. Permanece uma clara regra de coliso: no caso de um
conflito vale a deciso do legislador e no a do Juiz. Mas so os

Tribunais que decidem se estamos diante de um caso de conflito

ou no, como para compensar os prejuzos causados pela regra.

Mas sobretudo a vigncia de uma Constituio em termos de

Direito Positivo que faz com que a hierarquizao da relao entre
a legislao e a jurisprudncia se torne questionvel. Ele retirou
dos Tribunais aquele respaldo que podia estar num modo de
argumentao dentro das categorias do Direito natural (e que, de
resto, raras vezes foi utilizado). Com isso assumimos, no entanto,
o problema de que todo o Direito pode estar de acordo com ou
contrrio Constituio 20. Acontece que onde a Constituio
constitui e restringe as competncias da legislao, surge a
pergunta por quem deve tomar a deciso nesse caso. Cada
transferncia dessa tarefa ao legislador tornaria a restrio de
modificaes da Constituio sem sentido, embora ela pertena ao
Direito vigente. Por isso s os Tribunais podem ser competentes.
Mas isso s pode ser tolerado se os prprios Tribunais forem
constitudos pela Constituio, obrigados ao respeito do seu texto
e destarte limitados 21. De qualquer maneira a simples existncia
das Cortes Constitucionais suscita dvidas sobre se a descrio
hierrquica da relao entre legislao e jurisprudncia faz justia
ao problema ou se ela representa apenas uma soluo de
emergncia, qual recorremos por ela nos parecer, num primeiro
momento, apropriada para dissolver a circularidade autoreferencial do sistema jurdico diferenciado, que a sua prpria
fonte de direito.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Um problema, que , no mnimo, de igual importncia, est num

terceiro fotor: na tolerncia da criao privada do Direito vigente
por meio de contratos 22. Tambm diante desse fenmeno a teoria
dominante do Direito demonstra pouca compreenso. Mesmo se o
sistema jurdico descrito num sentido emprico como sistema,
pensamos, quase sempre, apenas nas organizaes ou na
categoria profissional dos juristas. Em outras palavras: o sistema
funcional social do Direito e as organizaes formadas no mbito
desse sistema no so distinguidos com suficincia. No se v ou
ao menos no se considera suficientemente o fato da comunicao
acerca do Direito e da disposio sobre o Direito ocorrerem, na

maioria das vezes, fora desse ncleo sistmico organizado e

profissionalmente competente, como se aqui estivessem em jogo
apenas fatos que interessam ao Direito em situaes de conflito e
no nos outros casos. Precisamos to-somente formular esta
premissa para ver que no h ningum que efetivamente a
defenda. Mas ela funciona como premissa tcita da teoria
costumeira do Direito, assim como a premissa da hierarquia. De
forma correspondente, toda a jurisprudncia cautelar quase no
tratada em termos doutrinrios. A massa dos processos geradores
de Direito, que supera em muito a legislao, simplesmente
localizada na rea daqueles fatos (Ttbastande)que se forma sem
nenhuma comunicao acerca do Direito 23.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Mas na realidade aquela rea social, com vistas qual o Direito

criou organizaes e competncias profissionais, est localizada
nessa rea extra-institucional da comunicao explcita sobre o
Direito. Por conseguinte, seria completamente errneo ver aqui
somente problemas que, eventualmente, poderiam dar margem a
um input no sistema jurdico.

III

Sem dvida as premissas aqui criticadas da hierarquia e das

fronteiras do sistema, definidas segundo papis, organizaes ou
profisses, facilitaram que se partisse da distino entre legislao
e jurisprudncia e se desenvolvesse a partir daqui uma teoria do
Direito Positivo. Assim essa teoria era complementada 'para cima'
atravs de resduos de um Direito natural ou da razo ou atravs
de concepes valorativas, sempre que no se queria aceitar a sua
concluso arbitrria.

'Para fora', acreditava-se que uma sociologia do Direito, concebida

como pesquisa emprica, era competente; ela deveria explicar
atravs do recurso s relaes sociais por que, no interesse de

quem, sob que formas e com que resultados o Direito como

pretenso, efetivamente, invocado. Se abandonarmos essas
premissas, essas teorias adicionais, que no seu conjunto no
foram muito exitosas, poderiam tornar-se desnecessrias. Mas
natural que s poderemos desistir desses pressupostos da
hierarquia e da delimitao, se com isso no deixarmos atrs de
ns apenas escombros, isto , se colocarmos uma outra
concepo no seu lugar. Tentaremos fazer isso com ajuda da
distino entre centro e periferia.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Talvez possamos tomar como ponto de partida o fato noquestionado de que s o sistema jurdico coage os Tribunais
deciso, por conseguinte nem o legislador nem as partes privadas
contratantes o fazem 24. Com base nessa regra, os Tribunais
constituem o centro do sistema jurdico. Tudo mais, inclusive a
legislao, representa a periferia. Embora a lei possa coagir a
organizao administrativa do sistema poltico a decises sobre
requerimentos e, por conseguinte, fundamentao de uma
coao legal para a deciso, isso no passa de uma obrigao
legal para a ao, similar obrigao para uma declarao
testemunhal e sujeita ao controle e sano por parte do Tribunal.
Em ltima instncia toda e qualquer coao legal para a deciso
se resume na proibio da recusa da prestao jurisdicional
(Verbot der Justizverweigerung).

Enquanto o Direito Romano antigo e o Direito Medieval previam a

assistncia
jurdica
apenas
para
queixas
bem
determinadas (actiones) e terem nesse sentido sido concebidos a
partir do processo, surgiu, na passagem para a Idade Moderna, um
Direito Civil material, independente do processo e prevendo a
proteo jurdica para todos os direitos legtimos presuntivos 25.
Alm disso existe agora a assim chamada 'clusula geral' para a
proteo jurdica contra atos administrativos. S com esses
reordenamentos a proibio da recusa da prestao jurisdicional
adquire o seu alcance moderno; s a partir daqueles faz sentido
definir a posio dos Tribunais no sistema jurdico a partir da
proibio da recusa da Justia.

Do ponto de vista formal, o fato que nos chama a ateno, num

primeiro momento, est em que a norma que probe a recusa da
Justia estatuda como uma dupla negao sem contedo: a nodeciso no permitida. Essa forma faz justia universalidade
do princpio da proteo legal, que, por sua vez, corresponde a
competncia universal do sistema jurdico para todas as questes
de Direito. Alm disso, essa forma leva em considerao o fato de
que no se pode antecipar, num sistema jurdico, quais so as
pendncias que ele dever resolver. O sistema funciona como
sistema operativo fechado, medida em que ele somente precisa
reproduzir suas prprias operaes; mas ele , exatamente nessa
base, um sistema aberto ao mundo circundante, medida em que
ele deve estar disposto a reagir a proposies (Anregungen) de
qualquer espcie, contanto que elas assumam uma forma jurdica.
Assim, a proibio da recusa da Justia garante a abertura por
intermdio do 'fechamento' (Geschlosssenheit) 26.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Com isso o sistema jurdico orienta-se com vistas a um mundo

circundante que, em princpio, contingente. Tudo pode ser
diferente. Cada norma pode ser infringida por um comportamento,
cada expectativa pode no ser correspondida. Mas essa
contingncia adquire relevncia para o sistema, apenas segundo o
prprio Cdigo, isto , apenas com vistas possibilidade de
classificar os fatos(Tatbestnde) como Direito ou no-Direito 27. No
seu prprio Cdigo, o sistema dispe de uma contingncia
reformulada, que lhe faculta selecionar seus prprios estados e
desenvolver e modificar seus prprios programas (leis, decises
de casos precedentes, etc.), que regulamentam o que deve ser
considerado Direito ou no-Direito, em cada caso especfico. O
carter abstrato da proibio da recusa da Justia corresponde a
esse arranjo interno de contingncias: ao esquematismo binrio da
possibilidade de valorao positiva e negativa e contingncia de
todas as condies para a valorao correta, isto , contingncia
de todos os programas de deciso vigentes no mbito do Direito
Positivo. E essa contingncia corresponde, por sua vez, ao fato de
que o sistema deve implementar a sua prpria autopoiesis num
mundo circundante, cuja complexidade ele no pode abarcar.

No existem, por conseguinte, 'lacunas no Direito', mas - quando

muito - problemas de deciso no regulamentados por leis.
Existem mecanismos eficazes de proteo na antecmara
(Vorfeld) jurdica da atividade dos Tribunais; esses mecanismos
asseguram que de maneira alguma todos os problemas jurdicos,
mas, de fato, somente um percentual mnimo deles seja submetido
deciso dos Tribunais 28. Em parte, os Tribunais protegem-se a
si mesmos, medida que eles levam em considerao o nus que,
sobre eles recai, no contexto da ponderao de conseqncias de
construes distintas do Direito 29. Mas existe, antes de mais nada,
uma srie de decises formais de desvio, que, ou possibilitam,
como acontece na doutrina das poltical questions, uma noabordagem dos problemas em questo (Sachprobleme),
ou permitem, com ajuda de regras de demonstrao, a elaborao
da deciso apesar da no-clarificao dos fatos (SachverRalt).

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Ainda que consideremos todos esses argumentos, no podemos

negar o fato de que os programas do sistema jurdico no podem
determinar completamente as decises dos Tribunais. Dito de
outra forma: o sistema no pode operar somente com uma lgica
puramente dedutiva (o que de modo nenhum exclui o fato de que
a argumentao dedutiva desempenha um papel considervel em
contextos de deciso suficientemente arranjados e mesmo
indispensvel, nem o fato de que erros cometidos nessa rea de
fundamentaes de sentenas levariam irremediavelmente
suspenso (Authebang)atravs de instncias superiores). No
existe nenhuma jurisprudncia mecnica 30. Os Tribunais devem,
queiram ou no e independentemente da existncia ou no
existncia de uma motivao em termos de poltica jurdica,
interpretar, construir e, se for o caso, 'distinguir' os casos (como se
diz no Common Law), para que possam formular novas regras de
deciso e test-las quanto sua consistncia frente ao Direito
vigente. Assim surge por intermdio da atividade sentenciadora
dos Tribunais um Direito judicial (Richterrecht), que, no decorrer da
sua reutilizao constante, , em parte, condensado, isto ,
formulado com vistas ao reconhecimento (Wedererkennung), e,
em parte, confirmado, isto , visto como aproveitvel tambm em
outros casos (Sachlagen). Parece ser universalmente reconhecido
hoje que essa espcie de desenvolvimento do Direito no pode ser

antecipada, nem produzida, nem impedida pelo legislador. E ela

independe de intenes manipuladoras(Gestal tungsabsichten) de
Juzes excessivamente diligentes (forsche Richter), motivados por
consideraes de poltica jurdica, embora ela possa ser
influenciada por tais intenes. Ela resulta da proibio da recusa
da Justia.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Por essa razo, podemos compreender essa norma fundamental

da atividade dos Tribunais (Gerichtsbarkeit) como o paradoxo da
transformao da coero em liberdade. Quem se v coagido
deciso e, adicionalmente, fundamentao de decises, deve
reivindicar para tal fim uma liberdade imprescindvel de construo
do Direito. Somente por isso no existem 'lacunas no Direito'.
Somente por isso a funo interpretativa no pode ser separada
da funo judicativa 31. E somente por isso o sistema jurdico pode
reivindicar a competncia universal para todos os problemas
formulados no esquema 'Direito ou no-Direito'.

IV

Nenhum outro rgo da administrao da Justia (Rechtspflege) e,

muito mais ainda, ningum que participe da comunicao jurdica
ocupa uma posio similar. Podemos dispor atravs de leis ou de
contratos, atravs de decretos jurdicos ou ainda atravs de
estatutos de organizaes do smbolo 'vigncia jurdica'. Podemos
em todas essas formas modificar o estado histrico do sistema,
modificando o que deve ser considerado como Direito vigente, e
isso feito diariamente num conjunto de inmeras atividades, que
j no mais podemos abarcar 32. Mas tudo isso acontece em
adequao a dados previamente fornecidos por outros sistemas e,
por essa razo, sem uma coero deciso fundamentada no
prprio sistema jurdico. Isso tudo acontece na periferia do sistema.

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

Com isso no se afirma que essa transformao constante da

situao de vigncia (Geltungslage) seria menos importante do
que o que acontece no centro do sistema. A diferena de periferia
e centro no implica nenhuma diferena de ordem hierrquica ou
de importncia para a continuao da autopoiesis do sistema.
Muito pelo contrrio, a diferena uma forma de dois lados, que
demarca a separao desses dois lados e que pode estruturar o
prprio sistema apenas como unidade da diferena 33. Sem
periferia no haveria nenhum centro, sem centro no haveria
nenhuma periferia. A distino foi formulada com vistas a um
constante crossing (Spencer Brown) e, por conseguinte, com vistas
a uma reproduo operativa do sistema que necessita de tempo.
Mas essa forma somente pode ser criada nos seguintes termos:
num sentido especfico, vale no centro o contrrio do que vale na
periferia. A proibio da recusa da Justia cumpre exatamente
essa condio.

Nessa ordem no podemos mais compreender a legislao como

uma instncia hierarquicamente superior administrao da
Justia, como uma instncia que d instrues a serem seguidas
pelos Tribunais. certo que tal concepo no propriamente
falsa. Podemos conviver com ela. O Juiz permanece vinculado
lei-mas justamente no legislao. Evidentemente, regras
genericamente vlidas continuam sendo indispensveis no
sistema. No entanto, a legislao e a jurisprudncia participam do
processo da formao e da modificao, da condensao e da
confirmao de regras genericamente vlidas. Nisso a legislao
desempenha mais a funo de um rgo perifrico, de um ponto
fronteirio na relao entre o sistema jurdico e o sistema poltico.
Cabe-lhe 'acomodar' 34 a irritao constante do sistema jurdico
pelo sistema poltico e isso somente possvel na forma de regras
genericamente vlidas, que podem ser trabalhadas no prprio
sistema. Seu carter genrico de forma alguma exclui a
especificao elevada, mas serve apenas para excluir
excessos (bergriffe) nas decises de casos individuais dos
Tribunais (isto , excessos no processamento de irritaes por
parte de um outro mundo circundante).

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A posio dos tribunais no sistema jurdico

A dominncia da distino entre periferia e centro mostra

claramente que o sistema total no pode ser estruturado
hierarquicamente. Ele excessivamente complexo para tal e, do
ponto de vista temporal, excessivamente dinmico. S o prprio
centro, s a jurisdio (Gerichtsbarkeit) pode ser constituda
hierarquicamente. Ela conhece vrias instncias, que interligam os
Tribunais Superiores e as Cortes comuns. Assim, a coero para
a deciso desdobrada e a rea problemtica tendencialmente
deslocada para cima. A diferenciao de periferia e centro
possibilita assim uma hierarquizao no centro sob a condio de
no ser estendida ao sistema total; ela possibilita uma
diferenciao de formas de diferenciao 35.

O fato de a sociedade moderna aceitar no seu sistema jurdico

essa forma de diferenciao no constitui nenhum acaso e
tambm no est fundamentado apenas na funo e na
codificao especfica desse sistema. Podemos constatar o
mesmo fato (Sachverhalt) tambm em outros sistemas funcionais,
embora tambm aqui sempre pela no-observncia dos modelos
clssicos predominantes da autodescrio desses sistemas. E, em
cada caso, procede-se no centro do sistema a uma comutao do
paradoxo que pressupe a existncia de uma periferia, que ajuda
a sustentar a reproduo 'autopoitica' do sistema e que ao mesmo
tempo filtra as irritaes advindas do mundo circundante.

No sistema econmico a funo correspondente cabe aos Bancos.

Somente eles tem a possibilidade de vender as suas prprias
dvidas com lucros, isto , de conceder crditos sobre depsitos de
poupana. Somente eles tm a tarefa paradoxal de estimular a sua
periferia, isto , o seu mundo circundante interno ao sistema
econmico, simultaneamente para a poupana e para o
endividamento, para a reteno e o gasto de dinheiro. E somente
eles podem organizar-se hierarquicamente na diferena entre
Banco Central, Bancos comerciais e clientela 36. Os componentes
clssicos da atividade econmica que levaram as reflexes sobre
teoria econmica a controvrsias sempre novas, a saber a
produo, a troca e o consumo, so acontecimentos na periferia
do sistema, embora sua importncia no seja menor por causa
disso, para repetir isso mais uma vez. Mas s no centro do sistema

administra-se o paradoxo da escassez, s aqui a restrio

transformada com o devido cuidado em abundncia.

166 Revista da AJURIS - n. 49 - Julho/1990

A posio dos tribunais no sistema jurdico

O sistema poltico nos fornece um exemplo a mais. Tambm aqui

encontramos uma ordem hierrquica apenas no centro do sistema,
a saber, na organizao do Estado, que cumpre a funo da
tomada de decises que obrigam a coletividade. A prpria poltica
no pode ser ordenada hierarquicamente. Ela opera na periferia do
sistema, reproduz a dinmica do sistema, filtra as chances de
consenso para decises que obrigam a coletividade, traz a
'legitimao democrtica' (no importa o que isso significa em cada
caso concreto) e liga o centro do sistema ao mecanismo das
eleies polticas e da representao cotidiana dos interesses
polticos. Tambm para essa ordem de importncia decisiva que
a fronteira (interna ao sistema) entre periferia e centro seja mantida
e reproduzida atravs da circulao do poder poltico, que transpe
a fronteira, Pois do contrrio no poderia haver partidos polticos,
no poderia haver a diferena entre governo e oposio, nenhuma
concorrncia no preenchimento dos cargos, nos quais possvel a
deciso que obriga a coletividade 37. E tambm aqui o centro do
sistema serve para a dissoluo de um paradoxo, a saber do
paradoxo da deciso que obriga a coletividade e, portanto, o
prprio autor da deciso 38. Dito de outra forma: a organizao do
Estado garante a imputao (Zurechnung) da ao de agentes
individuais a uma unidade coletiva, que no pode ela mesma agir
como unidade, mas que deve ser 'representada'.

Revista da AJURIS - n. 49 - Julho/1990

167
A posio dos tribunais no sistema jurdico

Essa comparao apenas esboada nos deve satisfazer aqui para

fundamentar a suposio de que a diferenciao dos sistemas
funcionais na sociedade moderna criou condies que se
manifestam ainda na possvel ordem interna desses sistemas

funcionais. Em mais de um caso se formam sistemas funcionais

'autopoiticos' simultaneamente complexos e dinmicos,
simultaneamente, operativamente fechados e nessa base abertos,
que so mundo circundante uns para os outros e que ao mesmo
tempo entram em relaes de forte dependncia recproca.
Podemos responder a isso somente com formas apropriadas de
diferenciao interna e da contingncia estrutural. Uma ordem
hierrquica, que em princpio deveria conduzir influncias do
mundo circundante atravs do seu topo para o sistema, revela-se
inadequada para tal fim. As autodescries correspondentes ainda
so veiculadas pela tradio, mas esto cada vez menos em
condies de levar em considerao as realidades internas aos
sistemas. Falta uma teoria do dinheiro para o sistema
econmico.Na teoria do sistema poltico o Estado continua sendo
superestimado, com a conseqncia de que a discusso
dominada pela temtica do monitoramento da sociedade pelo
Estado. O sistema jurdico carece de uma teoria adequada da
vigncia de normas. A reflexo encaminhada para uma
discusso interminvel entre teorias do Direito de matriz positivista
e de matriz do Direito da razo (estas ltimas referidas a valores),
sendo que o positivismo se v obrigado a admitir uma pluralidade
de fontes do Direito, ao passo que o Direito da razo se v obrigado
a admitir uma pluralidade de princpios, que no pode mais ser
reduzida frmula central de uma razo que se confirma a si
mesma na reflexo. Ambas as formas de esforo de identificao
da unidade do sistema no sistema como norma aplicavel j no
encontram mais nenhuma soluo para esse preciso problema 39.

168 Revista da AJURIS - n. 49 - Julho/1990

A posio dos tribunais no sistema jurdico

Nesse contexto, podemos descrever com grande facilidade o

direito dos Juzes como uma fonte especial do Direito e admitir, da
mesma maneira, que essa fonte somente pode ser apreendida na
forma de uma argumentao racional e assim canalizada de forma
disciplinada. Mas nesse caso ficamos atolados na diferena entre
fontes distintas de Direito ou princpios distintos da razo ou ainda
na diferena entre valores e interesses distintos, que no permite
mais o acesso indagao pela unidade e pelo sentido dessa
diferena. Por isso, esses enfoques no logram produzir uma
fundamentao terica convincente da posio dos Tribunais no
sistema jurdico.

A descrio da teoria sistmica oferece, em contrapartida, a

vantagem de poder conceber a unidade do sistema como
reproduo 'autopoitica' e de poder compreender todas as
distines, com as quais essa unidade pode ser observada e
descrita, como formas que apresentam sempre dois lados-seja
como sistema e mundo circundante, seja como centro e periferia,
seja como Direito e no-Direito. Toda a observao e descrio da
unidade de uma multiplicidade ou da unidade de uma distino
fundamenta-se em ltima instncia num paradoxo. Mas ela pode
ao mesmo tempo tornar plausvel a idia de que trata apenas de
um problema de observao e de que nenhum sistema chega
paralisao atravs da lgica. Devemos atentar apenas para a
maneira pela qual o sistema dissolve o paradoxo da sua autoreferncia; e uma possibilidade 40 consiste em delegar essa tarefa
a um centro do sistema, para o qual no h alternativas, portanto
no h concorrncia dentro do sistema.