TEORA DE LA

CONSTITUCIN

Extractos del material elaborado por Edson Berros Llanco para el curso de Teora del Estado y Gobernabilidad
Democrtica de la Maestra en Gestin Pblica de la Universidad de San Martn de Porres y EUCIM

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ndice
Unidad II: Teora de la Constitucin
2.1
2.1.1
2.1.2
2.1.3
2.1.4

El Poder Constituyente.
Definicin y caractersticas del Poder Constituyente..
Los lmites al Poder Constituyente.
Clasificacin del Poder Constituyente.
La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido..

2.2
2.2.1
2.2.2
2.2.3
2.2.4

El poder de reforma constitucional

Poder Constituyente o poder constituido?.........................................
Los lmites al poder de reforma constitucional.
Las mutaciones constitucionales: El poder de reforma constitucional
informal
El poder de reforma constitucional en el Per.

2.3
2.3.1
2.3.2
2.3.3
2.3.4
2.3.5

La norma constitucional..
Definicin y caractersticas de la Constitucin.
El contenido de la Constitucin.
Clasificacin y tipologa de las constituciones..
La Constitucin como norma jurdica..
La Constitucin en el sistema de fuentes de derecho

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Unidad II
Teora de la Constitucin
Resumen
En esta unidad se desarrollan tres temas muy importantes de la ciencia del Derecho
Constitucional como son el Poder Constituyente, el Poder de Reforma Constitucional
y la Norma Constitucional.
Empezamos definiendo y determinando las caractersticas del Poder Constituyente,
como una facultad no jurdica del pueblo para decidir un orden constitucional; no
obstante, si bien dicha facultad es originaria e ilimitada, observamos que el Poder
Constituyente s presenta lmites, pero que stos no son jurdicos, a partir de lo cual
se diferencia con el poder constituido y con el poder de reforma constitucional.
Comentamos los principales lmites al poder de Reforma Constitucional, advirtiendo
que adems del poder de Reforma Constitucional, el ordenamiento jurdico
constitucional permite las reformas constitucionales informales, es decir, las
mutaciones constitucionales. Posteriormente, explicamos la particularidad del poder
de Reforma Constitucional en nuestro pas, a partir de que el artculo N 32 de la
Constitucin permite efectuar un referendo sobre una reforma total de la
Constitucin.
Por ltimo, analizamos el fenmeno de la Constitucin escrita, a partir de lo cual
definimos el trmino Constitucin y comentamos sus principales caractersticas.
Como pudimos observar, este trmino presenta diferentes definiciones de acuerdo a
la corriente filosfica que se adopte; sin embargo, en lo que casi ya no hay dudas es
en lo referido al contenido mnimo que debe presentar. Repasamos la clasificacin y
tipologa de la Constitucin, lo que nos permiti advertir que no slo debemos tener
una constitucin formal, sino que es importante que el texto de la Constitucin
guarde relacin con los fenmenos sociales que se viven en el pas.
Posteriormente, revisamos dos temas que han contribuido enormemente en la
evolucin de la Teora de la Constitucin, como son la consagracin de la
Constitucin como norma jurdica y como norma suprema en el sistema de fuentes
del derecho.

2.1 El Poder Constituyente

.2.1.1.

Definicin y caractersticas del Poder Constituyente

Es opinin casi unnime que el concepto de Poder Constituyente est

relacionado al concepto de Constitucin en semejanza a un creador y su
creacin. Tanto desde el punto de vista lgico como histrico, el Poder
Constituyente es una necesidad para la Constitucin escrita. Asimismo, la
Constitucin no puede ser pensada racionalmente si no es a partir del Poder

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Constituyente y no hubiera podido imponerse histricamente sin la afirmacin

prctica a finales del siglo XVIII del Poder Constituyente.
Ahora bien, en lneas generales, el Poder Constituyente debe ser entendido
como la facultad por la cual el pueblo, en cuanto titular de la soberana, decide
instituir un orden constitucional. Reforzando dicha nocin, Javier Prez Royo2
argumenta que el Poder Constituyente es un instrumento a travs del cual la
nacin decide organizarse polticamente y ordenarse jurdicamente,
reclamando para s misma la posicin de centro de poder originario, autnomo
e incondicionado.
Por su parte, Ernest Bckenfrde, nos indica que el Poder Constituyente "es
aquella fuerza y autoridad (poltica) capaz de crear, de sustentar y de cancelar
la Constitucin en su pretensin normativa de validez. No es idntico al poder
establecido del Estado, sino que lo precede"3.
En tal sentido, como ya lo hemos sealado anteriormente, la Constitucin, por
consiguiente, es la creacin del Poder Constituyente, por ser la depositaria
objetiva de sus intenciones, sea para dotar de organizacin al Estado, o para
reconocer derechos de la persona.
Adicionalmente a lo expuesto, nuestro Tribunal Constitucional4 ha precisado
que la teora del Poder Constituyente no excluye la existencia previa de un
Estado. Para ello, adopta lo sealado por Sigifredo Orbegoso, en el sentido
que "el Poder Constituyente es aqul que se instituye y funciona con el objeto
de dar una Constitucin a un Estado que nace por primera vez (sic) o que ha
decidido cambiar de Constitucin"5. En consecuencia, nos dice el Tribunal, que
el Poder Constituyente, ms que una fuente de creacin, es una fuerza de
transformacin, ya que, como tal, puede llevar a cabo la refundacin del
ordenamiento constitucional sobre nuevos supuestos, sean estos polticos,
sociales, econmicos, culturales o propiamente jurdicos.
De otro lado, de acuerdo a Sieys6, dos aspectos caracterizan al Poder
Constituyente:

Es un poder originario y nico, que no puede encontrar su fundamento

fuera de s mismo, porque ms all de l no hay nada.

Es un poder incondicionado frente al cual no existen lmites ni de tipo

formal ni de carcter material.

Por su parte, nuestro Tribunal Constitucional7 ha sealado que el Poder

Constituyente responde, entre otras, a tres caractersticas: es nico,
extraordinario e ilimitado.

Es nico, como consecuencia de que ningn otro poder o forma de

organizacin, puede, en estricto, ejercer la funcin que desempea. Se

2
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales
S.A. Madrid, 2005, Pg. 113.
3
E. Bockenforde.Il potere costituente del popolo. Un concetto limite del diritto costituzionale, en G. Zagrebelsky, P.
Portinaro y J. Luther (a cura di), Il futuro della Costituzione, Einaudi, Torino 1996, Pg. 234-235).
4
En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 58 y 59.
5
ORBEGOZO, Sigifredo. Poder constituyente y otros ensayos. Editorial Normas Legales, Trujillo 2002, Pg. 73.
6
SIEYS, Emmanuel Qu es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pg. 121 y ss.
7
En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 60.

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trata, por consiguiente, de un poder omnmodo, que no admite ningn

poder paralelo en el ejercicio de sus atribuciones.

Es extraordinario, en tanto que la responsabilidad por l ejercida, no es

permanente sino excepcional; como tal, slo puede presentarse en
momentos o circunstancias histricas muy especficas (como las de
creacin o transformacin de la Constitucin).

Es ilimitado, en tanto que asume plenipotenciariamente todas las

facultades, sin que puedan reconocerse restricciones en su ejercicio,
salvo las directamente vinculadas con las que se derivan de las
valoraciones sociales dominantes.

2.1.2 Los lmites al Poder Constituyente

Si bien el Poder Constituyente no puede ser limitado ni explicado
jurdicamente, s debe ser legtimo, es decir, ser un poder susceptible de ser
explicado en trminos racionales y de ser aceptado por la sociedad.
En tal sentido, cabe precisar que la idea de legitimidad es una constante en la
Teora del Poder Constituyente. No todo poder que produce un ordenamiento
jurdico estable para un Estado es un Poder Constituyente. nicamente lo es
aqul que est en el origen de una Constitucin digna de tal nombre y para
ello el poder tiene que ser legtimo. En otras palabras, el Poder Constituyente
est presente y acta en un vaco de legalidad, pero no de legitimidad.
Ahora bien, el concepto de legitimidad es un concepto muy difcil de definir,
toda vez que la lnea que separa un Poder Constituyente legtimo de otro
ilegtimo, es necesariamente imprecisa. Por ello, la Teora del Poder
Constituyente se ha centrado en identificar lo que podramos definir como
seales caractersticas de la legitimidad, que nos permitan decidir con una
cierta seguridad cundo un Poder Constituyente puede ser calificado como
legtimo y cundo no.
Dichas seales son la titularidad del Poder Constituyente y el proceso a travs
del cual dicho poder debe expresarse8.

La titularidad del Poder Constituyente, de acuerdo a la teora y la

prctica del Poder Constituyente, aparece conectada con la afirmacin
de la soberana nacional; en otras palabras, el Poder Constituyente es el
instrumento a travs del cual se hace realidad una determinada
concepcin de soberana. La decisin popular es condicin necesaria del
proceso constituyente y como consecuencia, es el pueblo el titular del
Poder Constituyente9.

Por su parte, el proceso constituyente debe ser un proceso democrtico,

es decir, el resultado final del ejercicio real y efectivo del Poder
Constituyente ha de ser la construccin de un orden poltico de la
igualdad y la libertad. No obstante, para este preoceso deben

PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales
S.A. Madrid, 2005, Pg. 116 y ss.
9
DE VEGA, Pedro. Poder Constituyente. En: La reforma constitucional y la problemtica del poder constituyente.
Madrid, Editorial Tecnos. S.A. 1985, Pg.26.

27

extremarse las garantas en lo que a la manifestacin de voluntad de los

ciudadanos en este proceso se refiere.
De acuerdo con Javier Prez Royo10, el proceso constituyente tiene que pasar
por las siguientes etapas:
a. Afirmacin inequvoca del nuevo principio de legitimidad. Si el
Poder Constituyente tiene que ser ejercido es porque el antiguo
orden poltico y jurdico de la comunidad ha dejado de ser legtimo
y bajo l resulta imposible la convivencia pacfica de los
ciudadanos.
b. Establecimiento de un sistema de libertades pblicas que permita
la participacin poltica de todos los ciudadanos, as como el
enfrentamiento entre los diferentes proyectos de ordenacin
futura del Estado que pueda existir, de tal manera que los
ciudadanos puedan optar por unos u otros.
c. Promulgacin de una legislacin electoral que permita la formacin
de una Asamblea Constituyente libremente elegida.
d. Constitucin de la Asamblea Constituyente y elaboracin
parlamentaria de la Constitucin. Tiene que hacerse a travs de
un procedimiento pblico y contradictorio que permita contrastar
ante la opinin pblica.
e. Ratificacin popular en referndum. Los ciudadanos deben poder
pronunciarse sobre la interpretacin parlamentaria de la voluntad
constituyente manifestada por ellos en las urnas, ratificando o no
el proyecto de constitucin aprobado por la Asamblea
Constituyente.
2.1.3.

Clasificacin del Poder Constituyente

Un gran sector de la doctrina constitucional determina dos tipos de Poder

Constituyente:
El Poder Constituyente Originario11:
Es el poder de elabora una Constitucin, el que se puede ejercer de
manera primigenia, es decir cuando se da por primera vez una Carta
Fundamental, o porque se desea reemplazar la vigente por una nueva.
Es un poder en principio ilimitado, con plenos poderes y competencias
para elaborar o reformar la Constitucin.
El Poder Constituyente Derivado.
Tiene la facultad de reformar la Consitucin elaborada por el poder
constituyente originario, no de dicta una nueva.

10

PREZ ROYO, Javier. Op. cit. Pgs. 120 y 121.

11

Corte Constitucional de Colombia Sentencia C-141/10

28

Es un poder que deriva de la Constitucin, por lo que no es ilimitado

positivamente como el Poder Constituyente Originario.
Dicho poder debe someterse a los procedimientos establecidos en la
propia Carta Primera
Sin embargo, otros autores incorporan un tercer tipo de Poder Constituyente,
denominado Difuso.
2.1.4.

La diferencia entre Poder Constituyente y poder constituido

Segn Sieys12 a diferencia del gobierno que no puede pertenecer ms que al

derecho positivo, el Poder Constituyente es una realidad de derecho natural
que no puede estar sometida a ninguna Constitucin, y por el contrario, es ella
la que establece y cambia las constituciones sin estar sometida a ninguna
regla anterior. De ah el carcter previo del Poder Constituyente respecto de
todos los poderes constituidos y su primaca sobre ellos.
A partir de ello, es conveniente diferenciar entre Poder Constituyente y poder
constituido. El primero es autnomo y carece de lmites, es decir, basta que su
voluntad aparezca para que todo el derecho positivo cese. Los poderes
constituidos, por el contrario, s estn sometidos a su manifestacin de
voluntad y tienen que adecuar su conducta a lo que la Constitucin establezca.
En efecto, queda claro que, en cuanto poder creador, el Poder Constituyente
es nico en su gnero, y que de l derivan, a travs de la Constitucin, los
llamados poderes constituidos o creados, es decir, los rganos Ejecutivo,
Legislativo, Judicial y los dems de naturaleza constitucional. Los poderes
constituidos, por consiguiente, deben su origen, su fundamento y el ejercicio
de sus competencias a la obra del Poder Constituyente, esto es, a la
Constitucin.
En caso que los poderes constituidos pretendieran distorsionar el marco de las
atribuciones que les ha conferido la Constitucin, estaran desconociendo la
voluntad del poder creador e invadiendo competencias que, por principio, se
encuentran totalmente vedadas. Consecuentemente, que el Poder
Constituyente no pueda ser desconocido por los poderes constituidos,
depende, en buena medida, de que la Constitucin haya establecido sobre
ellos un sistema de limitaciones explcitas en su ejercicio y un adecuado
sistema de control que asegure el cumplimiento de tales lmites.
En conclusin, podemos recordar lo que en su momento seal Emmanuel
Sieys: El Poder Constituyente es un plenipotenciario del pueblo, mientras
que los poderes constituidos slo son portavoces o hacedores de una tarea
regulada en sus lineamientos por la propia Constitucin13.

12
13

SIEYS, Emmanuel Qu es el tercer Estado? Alianza Editorial, Madrid 1950. Pg. 140.
Ibdem, Pg. 141 y ss.

29

2.2 El poder de reforma constitucional

2.2.1.

Poder Constituyente o poder constituido?

Como se podr advertir con lo expresado anteriormente, la razn fundamental

por la que se admite una concentracin de facultades alrededor del Poder
Constituyente responde al objetivo de regular jurdicamente al Estado sobre la
base de una Constitucin, norma que, por otra parte, debe entenderse como
el instrumento jurdico receptor de los valores fundamentales de la sociedad
en la que se adscribe.
En ese sentido, en la medida que una Constitucin es la depositaria de las
aspiraciones del pueblo expresadas por el Poder Constituyente, su contenido
reviste una "pretensin ms fuerte de validez", y aspira a tener una
permanencia o duracin indeterminada. Por el contrario, si careciera de la
vocacin de regir los destinos de una sociedad u omitiere el plus de realizar
efectivamente sus contenidos, su destino no tendra por qu ser diferente al
de las leyes ordinarias, circunscritas sobre intereses y proyecciones mucho
ms especficas. Sin embargo, que una Constitucin aspire a prolongarse en el
tiempo, permite predicar una caracterstica de especial y nica, que en modo
alguno puede ser ignorada por los poderes constituidos.
De ah que no es una razn formal la que convierte a la Constitucin en norma
jurdica suprema, sino una razn de orden material, que, como tal, impone
restricciones o lneas de obligado comportamiento a quienes corresponde
aplicarlas y desarrollarlas. Dicha razn empieza, entonces, desde su propio
origen y se proyecta hasta el ltimo valor que aquella recoge.
Ahora bien, a pesar de que el Poder Constituyente se configure como el
artfice de la Constitucin y que esta ltima sea la fuente de sustento jurdico
en la que reposan los ms importantes valores sociales, ello no significa que
dicho poder, durante su misin constructora, no pueda incurrir en omisiones,
pues, por principio, si sus criterios y proyecciones devienen como producto de
un momento histrico determinado y no de una permanente voluntad
evolutiva, el resultado constitucional viene siempre impregnado de una cierta
dosis de relatividad histrica.
Si el resultado de la tarea constituyente, en principio, resulta aceptable en
trminos sociales, como tpico producto de un esfuerzo en el tiempo, la
evolucin de la sociedad, tiende a desvirtuar, con el paso de los aos,
cualquier hipottico perfeccionismo. En dicho contexto, y ante la evidencia de
constatar la presencia de vacos, incongruencias, inadaptaciones y todo tipo de
omisiones en el texto de una Constitucin y la necesidad de que los mismos
puedan quedar superados en algn momento, es que cobra legitimidad el
llamado poder de reforma constitucional, el mismo que se encarga de
modificar, suprimir o enmendar una o ms disposiciones constitucionales.
A partir de ello, es importante precisar que el poder de reforma constitucional,
en la medida que aparece reglado y ordenado en la Constitucin, se convierte
en un poder limitado jurdicamente, lo que lo diferencia del Poder
Constituyente que corresponde a una actividad soberana y libre, es decir, a un
poder poltico sin limitaciones jurdicas. As, un gran sector de la doctrina
considera que la nica postura jurdicamente coherente y polticamente

30

razonable y progresiva es la de estimar que el poder de reforma constitucional

constituye un poder constituido y limitado.
2.2.2.

Los lmites al poder de reforma constitucional

Como ya lo hemos adelantado, el poder de reforma constitucional est sujeto

a determinados lmites en su ejercicio, es decir, que para que una reforma
pueda considerarse vlidamente realizada, debe respetar los criterios que la
Constitucin, por voluntad del Poder Constituyente, expresamente establecido;
criterios que, por lo general, aunque no exclusivamente, se encuentran
relacionados a la presencia de mayoras calificadas en el procedimiento de su
aprobacin o a una eventual ratificacin directa por parte del pueblo.
En efecto, en la medida que se admite que el poder de reforma constitucional
est revestido de ciertos criterios en su forma de ejercicio, stos se instituyen
como autnticos lmites o reglas de obligatoria observancia. El poder de
reforma constitucional en tal sentido, y a diferencia de lo que ocurre con el
Poder Constituyente, es limitado. Mientras que el poder creador carece de
referentes objetivos y en el ltimo de los casos slo puede condicionarse por
las valoraciones sociales dominantes (no sera admisible un constituyente que
destruya la voluntad del pueblo), el poder creado para reformar tiene en s
mismo diversas restricciones, todas ellas nacidas de la Constitucin.
Los lmites que caracterizan al rgano reformador pueden ser formales y
materiales14.

Los lmites formales referidos a todos y cada uno de los requisitos

objetivamente reconocidos por la Constitucin para que la reforma
prospere. En esta perspectiva pueden vislumbrarse diversas variables:
a) En primer lugar, la Constitucin individualiza al rgano investido
con la capacidad para ejercer la potestad modificatoria. En el caso
del Per, como de la mayora de pases, este rgano es, en
principio, el Congreso de la Repblica, en calidad de poder
constituido.
b) En segundo lugar, la Constitucin describe cul es el
procedimiento que ha de seguir el rgano legitimado, lo que a su
vez ha de comprender el nmero de legislaturas empleadas, el
sistema de votacin a utilizar, la habilitacin o prohibicin de
observaciones en el proyecto, etc.
c) En tercer lugar, es la misma norma fundamental la que se encarga
de establecer si el proyecto de reforma constitucional es sometido
o no a una ratificacin por parte del pueblo, que de esta forma
participa en el proceso de reforma de la norma fundamental.

La existencia de lmites formales, en los trminos descritos, permite considerar

que el rol cumplido por el poder de reforma constitucional, no es, ni puede
ser, el mismo que el del Poder Constituyente, que es por definicin
plenipotenciario. Se trata, por consiguiente, de un rgano constituido y, como
tal, potencialmente condicionado.
14

Recogido en la sentencia del Tribunal Constitucional recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 71 - 77.

31

Dicha condicin no slo es una garanta de que la organizacin constitucional

democrtica mantenga su coherencia, que pueda hablarse de supremaca
constitucional, sino tambin que la propia norma constitucional sea capaz de
controlar sus procesos de transformacin.

Los lmites materiales se refieren a los contenidos de la Constitucin. Con ellos

no se indica la presencia de condicionamientos de tipo procedimental, sino
algo mucho ms trascendente; esto es, la presencia de parmetros de
identidad o esencia constitucional, inmunes a toda posibilidad de reforma.

Aunque toda Constitucin se caracteriza por ser un cuerpo normativo integral,

donde cada disposicin cumple un determinado rol; ciertas clusulas asumen
una funcin que resulta mucho ms vital u omnicomprensiva que las del resto.
Se trata de aquellos valores materiales y principios fundamentales que dan
identidad o que constituyen la esencia del texto constitucional (la primaca de
la persona, la dignidad, la vida, la igualdad, el estado de derecho, la
separacin de poderes, etc.). Sin ellos, la Constitucin sera un texto
formalmente supremo pero, en cambio, materialmente vaco de sentido.

Los lmites materiales, entonces, estn constituidos por aquellos principios

supremos del ordenamiento constitucional que no pueden ser tocados por la
obra del poder reformador de la Constitucin. stos, a su vez, pueden ser de
dos clases:
a) Lmites materiales expresos, llamados tambin clusulas ptreas;
son aqullos en los que la propia Constitucin, expresamente,
determina que ciertos contenidos o principios nucleares del
ordenamiento constitucional estn exceptuados de cualquier
intento de reforma. Caso, por ejemplo, del artculo N 89 de la
Constitucin de Francia de 1958, el artculo N 139 de la
Constitucin Italiana de 1947, el artculo N 119 de la Constitucin
Panamea y, en el caso peruano, del artculo N 183 de la
Constitucin de 1839, el artculo N 142 de la Constitucin de
1933.
b) Lmites materiales implcitos son aquellos principios supremos de
la Constitucin contenidos en la frmula poltica del Estado y que
no pueden ser modificados, aun cuando la Constitucin no diga
nada sobre la posibilidad o no de su reforma, ya que una
modificacin implicara la "destruccin" de la Constitucin. Tales
son los casos de los principios referidos a la dignidad del hombre,
soberana del pueblo, Estado democrtico de derecho, forma
republicana de gobierno y, en general, rgimen poltico y forma de
Estado.
Como puede verse de lo anotado, la existencia de clusulas ptreas
exceptuadas de la reforma constitucional no niega la posibilidad de que, por
fuera de ellas, se consideren otros principios supremos como impedidos de ser
modificados. Es el caso de Italia, por ejemplo, en el que si bien su Constitucin
republicana de 1947 ha individualizado que su artculo N 139 no es objeto de
reforma constitucional, sin embargo, su Corte Costituzionale ha extendido

32

esos lmites materiales a otros principios supremos de su ordenamiento, como

los derechos inviolables del ser humano.
Ahora bien, aquella reforma constitucional que no observara dichos lmites, o
simplemente los ignorara, resultara ilegtima en trminos constitucionales.
2.2.3.

Las mutaciones constitucionales:

constitucional informal

El

poder

de

reforma

Si bien la doctrina y la jurisprudencia asumen que el poder de reforma

constitucional tiene connotaciones formales, ello no significa que no se
contemple la legitimidad de aquellas reformas, a las que se denomina
informales o "mutaciones constitucionales".
Para Hs15, la mutacin constitucional es resultado de la triple especificidad de
la Constitucin: la incompletitud y elasticidad de las normas constitucionales,
las peculiaridades del Estado como objeto de regulacin jurdica y la falta de
una instancia superior que garantice su existencia.
Asimismo, partiendo de la doble naturaleza de la Constitucin, en sentido
formal y material, Hs infiere la existencia de una doble posibilidad de
mutacin constitucional: la mutacin constitucional en sentido formal y la
mutacin constitucional en sentido material.
La mutacin constitucional en sentido formal o mutacin de la letra de la
Constitucin se da cuando las normas positivas de la Constitucin escrita
dejan de ser congruentes con la situacin constitucional efectiva, cuando
existe una diferencia entre el derecho constitucional escrito y el efectivamente
vigente.
Por otro lado, la mutacin constitucional material tiene lugar cuando se
desarrollan relaciones jurdicas en la realidad vital del Estado, que estn en
contradiccin con el sistema encarnado en la Constitucin. Conviene informar
que es en Alemania donde se desarrolla el estudio de las mutaciones
constitucionales contra al reformismo formal de la constitucin. sta doctrina
nos explica que las mutaciones no lo son de las normas (palabras escritas)
sino del significado de stas, debido a procesos polticos-histricos, por su
acoplamiento a la realidad (necesario este cambio) y por adaptacin a la
realidad jurdico-histrica.
Segn la doctrina, existen cuatro supuestos de mutaciones constitucionales:

La mutacin constitucional por medio de una prctica estatal formal

que no viola la Constitucin.

La mutacin constitucional por imposibilidad del

determinadas atribuciones descritas en la Constitucin.

La mutacin constitucional por medio de una prctica constitucional

contraria a la Constitucin.

ejercicio

de

15

Citado por SNCHEZ URRUTIA, Ana Vctoria. La mutacin constitucional y la fuerza normativa de la Constitucin.
En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 20, Nmero 58, eneroabril 2000. Pg. 21 y ss.

33

La mutacin constitucional por medio de la interpretacin de la

Constitucin.

Adicionalmente, se seala que con respecto a las mutaciones por

consecuencias legislativas, stas se daran por tres motivos: 1) Porque, las
normas son simples expresiones o enunciados y pueden mutar en la
prctica.2) Porque, en la redaccin de las constituciones participan sectores o
ideologas diferentes. 3) Porque, las mutaciones aparecen slo como
consecuencia de un acto normativo que, jurdica y formalmente, no contiene
una inconstitucionalidad manifiesta, se producen efectos en la realidad poltica
y social, contrarios a los que cabra deducir de una actuacin directa y una
interpretacin inmediata de determinados textos constitucionales.
Por su parte, conviene sealar que nuestro Tribunal Constitucional16 ha
precisado que si bien se admite la legitimidad de reformas constitucionales
informales, stas deben operar cuando cumplan con un referente
mnimamente objetivo. De ah que es necesario distinguir entre mutacin
(reforma informal legtima) y desvirtuacin (manipulacin fraudulenta) del
texto constitucional.
Un ejemplo concreto de una reforma constitucional informal (mutacin
constitucional) se dio hace unos aos cuando el Tribunal Constitucional17, en
relacin con la segunda parte del artculo N 173 de la Constitucin, efectu
una mutacin constitucional para adecuarlo a la Convencin Americana de
Derechos Humanos.
2.2.4.

El poder de reforma constitucional en el Per

El artculo N 206 de la Constitucin Poltica regula el poder de reforma

constitucional en el Per, condicionando su ejercicio a la observancia de su
procedimiento, el cual contempla que toda reforma, en un primer supuesto,
debe ser aprobada por el Congreso con la mayora absoluta del nmero legal
de sus miembros y, posteriormente, se someta a referndum. Un segundo
supuesto determina que se puede omitir el referndum, siempre que el
acuerdo del Congreso se obtenga en dos legislaturas ordinarias sucesivas con
una votacin favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero
legal de congresistas. En cualquiera de los supuestos, la ley de reforma
constitucional no puede ser observada por el Presidente de la Repblica.
De esta forma, el artculo N 206 de la Constitucin ha encargado la
competencia (jurdica) de reformar la Constitucin a dos poderes constituidos.
Por un lado, en calidad de sujeto titular de la competencia, al Congreso de la
Repblica, quien la podr llevar adelante por s, slo en la medida que la
reforma se apruebe en dos legislaturas ordinarias sucesivas con una votacin
favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del nmero legal de
miembros del Congreso; y, de otro, el pueblo, quien se expresa mediante
referndum.
Asimismo, el artculo N 206 de la Constitucin no seala los alcances de la
reforma constitucional, por lo que tratndose de una competencia jurdica,
debera entenderse que la reforma slo puede tener alcances parciales y no de
16
17

En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 70.

En la sentencia recada en el expediente N. 010-2002-AI/TC.

34

la sustitucin por otro texto constitucional. Sin embargo, el texto del artculo
N 32 de la Constitucin permite que la reforma pueda ser total.
A partir de ello surgen las siguientes interrogantes cmo entender la
posibilidad de reformar totalmente la Constitucin?, se trata de una
competencia jurdica que pueden realizarla los mismos rganos autorizados a
reformar parcialmente la Constitucin?, deber seguirse el procedimiento
sealado en el artculo N 206 de la Constitucin?
Al respecto, el Tribunal Constitucional18 ha indicado que cuando el artculo N
32, inciso N 1, alude a la posibilidad de que se pueda practicar una reforma
total de la Constitucin, en realidad, ha constitucionalizado la funcin
constituyente, siguiendo en ello lo que, en su momento, estableciera el
artculo N 28 de la Constitucin francesa de 1793 ("un pueblo tiene siempre
el derecho de revisar, reformar y cambiar su Constitucin. Una generacin no
puede sujetar a sus propias leyes a las generaciones futuras").
Sin embargo, citando a Pedro de Vega19 y Nstor Pedro Sagus20, se ha
precisado que no es lo mismo hablar de la constitucionalizacin de la funcin
constituyente, prevista en el artculo N 32 de la Constitucin de 1993, a que
se haya constitucionalizado el Poder Constituyente. La primera alude a una
capacidad, la de reformar totalmente la Constitucin o, lo que es lo mismo, la
autorizacin de instaurar un nuevo orden constitucional. La segunda, en
cambio, al sujeto u al rgano titular de esa funcin, esto es, al Poder que est
autorizado a llevarla a cabo.
De otro lado, con respecto a quin debe efectuar la reforma constitucional
total, el Tribunal ha expresado que si bien el artculo N 32, inciso N 1, de la
Constitucin, ha constitucionalizado la funcin constituyente, al sealar que
puede practicarse una reforma total de la Constitucin, este artculo no ha
previsto quin la pueda ejercer. No podra ser de otro modo, nos dice, porque
si se hubiese previsto que uno de los rganos constituidos llevase adelante tal
funcin constituyente, ello no podra entenderse de otra manera que la
constitucionalizacin del ejercicio de una competencia jurdica y, por lo mismo,
reglada, vinculada y, por lo tanto, limitada.
En tal sentido, el Tribunal Constitucional concluye que el Congreso de la
Repblica, en cuanto poder constituido, no puede aprobar una Constitucin
distinta, pues slo el Poder Constituyente est autorizado para llevar a cabo el
ejercicio de una funcin semejante. En otras palabras, el Congreso de la
Repblica slo puede efectuar la reforma parcial de la Constitucin, y tal
competencia no puede entenderse como la constitucionalizacin de un Poder
Constituyente originario, sino como la condicin de un Poder Constituyente
derivado y, en esa medida, como un poder constituido, sujeto a un rgimen
especial de limitaciones (procedimentales, formales y materiales).
18

En su sentencia recada en el expediente N 0014-2002-AI/TC. Fj. 84 y ss.

"No se niega de este modo las facultades soberanas del poder constituyente, que, como poder previo, ilimitado y
sin control, en cualquier momento tiene derecho a reformar y cambiar la Constitucin. Lo que en realidad se
consagra en este artculo es una separacin fundamental (...) en el ejercicio de la facultad constituyente. Puede, en
efecto, concebirse la actividad constituyente como una actividad libre y soberana y, como tal, no sometida a ningn
tipo de procedimientos jurdicos. Pero puede tambin entenderse como actividad reglada por la propia Constitucin.
El poder constituyente que es libre y soberano, decide, en este caso, como dira Frochot, estatuir su propia
limitacin" (Pedro de Vega, La reforma de la constitucin y la problemtica del poder constituyente, citado, Pg. 64).
20
SAGUS, Nstor. Teora de la Constitucin, Editorial Astrea, Buenos Aires 2001, Pg. 284 y ss.
19

35

No obstante, el Tribunal ha precisado que una cosa es que el Congreso de la

Repblica, en cuanto poder constituido, no pueda ejercer la funcin
constituyente y, por lo tanto, se encuentre impedido de aprobar una
Constitucin, sustituyendo a la que le atribuye sus propias competencias; y
otra cosa muy distinta es que, en cuanto rgano de representacin de la
voluntad general, pueda proponer un "proyecto" de Constitucin, para que sea
el Poder Constituyente quien decida, en cuanto fuente originaria del poder, si
la acepta o rechaza.
En este ltimo supuesto, nos dice, que no es que el Congreso de la Repblica
asuma la condicin de un Poder Constituyente ni tampoco que el proceso de
elaboracin de una Constitucin distinta pueda considerarse ejercicio de una
funcin constituyente, ya que la decisin de aprobarla o no, depende de l,
quien nicamente se limita a proponer un proyecto de Constitucin, sino del
mismo poder soberano: el pueblo. De all que se diferencia entre pueblo como
poder constituido y el pueblo en cuanto titular del Poder Constituyente.
El pueblo como legitimador de los poderes constituidos se expresa, por
ejemplo, cada vez que elige peridicamente a sus representantes ante los
diversos rganos pblicos o cuando se le somete a su consulta la aprobacin
de determinadas leyes o reformas parciales de la Constitucin. As, el artculo
N 1 de la Ley de Participacin y Control Ciudadanos, Ley N 26300, seala
que el ejercicio de los derechos de participacin y control ciudadanos, que
incluye los de iniciativa de reforma parcial, se realiza de "conformidad con la
Constitucin".
En efecto, el pueblo acta en calidad de poder constituido, pues si actuara
como Poder Constituyente, no podra ser objeto de limitaciones jurdicas ms
all de las que l mismo pudiera autoimponerse.
Finalmente, el Tribunal concluye interpretando al Constituyente, en el sentido
de la introduccin de los mecanismos de democracia directa y, entre ellos el
del referndum, se concord (tcitamente) en la absoluta necesidad de que en
el supuesto de reforma total de la Constitucin, tuviera que participar el
pueblo directamente. Ello, en atencin a la trascendencia que tiene el acto de
instaurar un nuevo orden constitucional.
Coincidentemente, Manuel Aragn, al explicar el caso peruano, manifiesta que
"se ha positivizado, en realidad, al Poder Constituyente. Justamente por ello,
la declaracin de que la soberana nacional reside en el pueblo ("el poder del
Estado emana del pueblo", artculo N 45 de la Constitucin), es una
prescripcin jurdica y no un enunciado meramente poltico o la descripcin de
lo que fue (el Poder Constituyente) en el momento de emanacin de la
Constitucin, pero que nunca ya ser, a partir de la entrada en vigor del texto
constitucional. En resumen, nos dice este autor, que podra decirse que el
artculo N 32, inciso N 1, en la parte que autoriza la reforma total de la
Constitucin "positiviza el derecho a la revolucin", es decir, facilita las vas
jurdicas (pacficas) para el cambio poltico (por muy radical que ste fuere)"21.

21

ARAGN, Manuel. "Reforma constitucional", en Enciclopedia Jurdica Bsica. Pg. 5656.

36

2.3 La norma constitucional

2.3.1.

Definicin y caractersticas de la Constitucin

La Constitucin escrita es un fenmeno relativamente reciente en la historia

de la organizacin de las sociedades humanas. nicamente a lo largo del siglo
XVIII empiezan a existir documentos en los que pretende fijarse por escrito las
normas a las que debe responder la organizacin poltica general de la
sociedad, con especificacin de los rganos y procedimientos, a travs de los
cuales se debe ejercer el poder, as como la relacin de tales rganos con los
individuos y sus derechos22.
No obstante, cabe precisar que si bien el fenmeno de la Constitucin escrita
es relativamente nuevo, el trmino constitucin es de larga data, casi tanto
como la reflexin sobre la poltica, habindose hecho uso de l de manera
abundante en la antigedad clsica, as como en la literatura poltica y jurdica
tardomedieval y moderna.
Ahora bien, a lo largo de los aos el fenmeno de la Constitucin escrita se ha
extendido universalmente, pasando a convertirse en la forma general de
organizacin del poder en prcticamente todo el mundo. De ah que es
necesario y muy importante definir con claridad el concepto de Constitucin.
Al respecto, el concepto de Constitucin es uno de los que ofrecen mayor
pluralidad de formulaciones. De acuerdo a Garca Pelayo,23 dicha pluralidad se
ha producido por dos motivos:

En primer trmino porque estamos frente a un concepto abocado a

convertirse en uno de esos conceptos simblicos y combativos que
hallan su razn no en la voluntad de conocimiento, sino en su
adecuacin instrumental para la controversia con el adversario.

En segundo trmino est el hecho de que la Constitucin forma un

nexo entre diversas esferas de la vida humana objetivada, por el que
se vinculan sectores de la realidad poltica, jurdica, sociolgica, etc.

Todo ello, explica Garca Pelayo24, determina que la palabra Constitucin vaya
frecuentemente acompaada de un adjetivo: constitucin jurdica, constitucin
real, constitucin poltica, constitucin normativa, constitucin material o
constitucin formal, constitucin emprica o constitucin ideal, constitucin en
sentido amplio o constitucin en sentido restringido.
En este contexto se hace preciso ordenar los conceptos de Constitucin, a fin
de tener un real entendimiento sobre el fenmeno de la Constitucin y su
definicin actual.

El concepto racional normativo. Este concepto concibe a la Constitucin

como un complejo normativo establecido de una sola vez y en el que de

22
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales
S.A. Madrid, 2005, Pg. 89.
23
Citado por TAJADURA TEJADA, Javier. El Derecho Constitucional y su enseanza. Instituto Iberoamericano de
Derecho Constitucional. Editorial Grijley, Lima, 2001, Pg. 47.
24
Ibdem, Pg. 48 y ss.

37

manera total, exhaustiva y sistemtica se establecen las funciones

fundamentales del Estado y se regulan los rganos, el mbito de sus
competencias y las relaciones entre ellos. La Constitucin, es un sistema de
normas.
Este concepto representa la aplicacin al campo jurdico-poltico de los
principios intelectuales de la Ilustracin. As concebida, la Constitucin
representa la culminacin del proceso histrico de racionalizacin, objetivacin
y despersonalizacin del Estado.
Ahora bien, esa concepcin de la Constitucin responde tambin a un contexto
social y econmico determinado. La afirmacin de la soberana de la
Constitucin y la consiguiente relatividad de la vigencia de los preceptos
jurdicos a las normas constitucionales implica la eliminacin de cualquier
poder arbitrario, lo cual es esencial para el desarrollo de la economa
capitalista que exige constituir un sistema econmico racionalizado basado en
el clculo ms preciso posible.
A partir de lo anteriormente sealado se pone de manifiesto que el concepto
de Constitucin no es un concepto neutro o despolitizado. Asimismo, un
elemento caracterstico del concepto racional normativo es considerar
nicamente como Constitucin aqulla expresada jurdicamente en forma
escrita.

El concepto histrico tradicional. Este concepto surge en respuesta al

concepto racional, es decir, es una respuesta de la ideologa del conservatismo
frente al liberalismo. Para ellos, la Constitucin no es un sistema producto de
la razn, sino una estructura resultado de una lenta transformacin histrica,
en la que intervienen frecuentes motivos irracionales y fortuitos irreductibles a
un esquema.
Dentro de este concepto pueden distinguirse dos grupos. Los que consideran a
la Constitucin como una situacin puramente histrica y los que consideran
que la razn es capaz de moldear la historia en cierta medida, de planificar el
futuro dentro de los datos de una situacin histrica, o de llegar, en fin, a una
armona con ella.
Asimismo, es caracterstico de esta concepcin histrica de la Constitucin, la
no distincin entre leyes constitucionales y leyes ordinarias. Les es
desconocido totalmente el concepto formal de Constitucin. Tampoco permiten
la despersonalizacin de la soberana, es decir, ella reside en una persona o en
unos rganos concretos, y como resultado del desarrollo histrico o como
principio inmanente al mismo.

El concepto sociolgico. Este concepto es la proyeccin del sociologismo en

el campo constitucional y es opuesto no slo al modelo racional sino tambin
al histrico. As, este concepto se basa en las siguientes afirmaciones:
a) La Constitucin es primordialmente una forma del ser y no del debe
ser.
b) La Constitucin no es el resultado del pasado, sino inmanencia de las
situaciones y estructurales sociales del presente.

38

c) La Constitucin no se sustenta en una norma trascendente, sino que

la sociedad tiene su propia legalidad, rebelde a la pura normatividad e
imposible de ser domeada por ella.
d) Si en lo que respecta al Derecho la concepcin racional gira sobre el
momento de la validez, y la histrica sobre el de legitimidad, la
concepcin sociolgica lo hace sobre el de vigencia.
Finalmente, slo cabra sealar que es caracterstico del concepto sociolgico
de Constitucin entender que la estructura poltica real de un pueblo no es
creacin de una normatividad, sino expresin de una infraestructura social, y
que si tal normatividad quiere ser vigente ha de ser expresin y
sistematizacin de aquella realidad social subyacente.
De los tres conceptos expuestos slo el concepto racional-normativo de la
Constitucin ha tenido una importancia decisiva para la formacin de la ciencia
del Derecho Constitucional. La doctrina dominante se construye
exclusivamente sobre el concepto racional.
Sin embargo, dicho concepto no deja de plantear problemas de tipo formal, as
por ejemplo, el problema de quin tiene autoridad para hacer la Constitucin,
de la interpretacin de la Constitucin, de garantizar la estabilidad y
permanencia de la Constitucin y el problema de garantizar la supremaca de
la Constitucin como norma sobre las dems25.
Adicionalmente se presentan problemas materiales que se derivan del
contenido de la Constitucin, en tanto norma jurdica, tema que analizaremos
ms adelante.
2.3.2.

El contenido de la Constitucin

Tradicionalmente se sealaba que la Constitucin estaba compuesta de dos partes:

a)

La parte orgnica, que estableca la estructura y el funcionamiento

de los rganos y poderes del Estado.

b)

La parte dogmtica, que recoge y reconoce los derechos y deberes

de las personas, as como las garantas para el efectivo cumplimiento y
respeto de los derechos de las personas.

Sin embargo, la moderna doctrina constitucional ha dejado de lado dicha divisin

estricta para referirse al contenido mnimo de la constitucin. As, el contenido de
la Constitucin debe buscar la construccin jurdica del orden poltico de la igualdad y
la libertad26.
En ese sentido, el constituyente tiene que responder a las siguientes exigencias para
que la Constitucin sea reconocida como una Constitucin autntica y no espuria:

25
PREZ ROYO, Javier. Curso de Derecho Constitucional. Dcima Edicin, Marcial Pons Ediciones Jurdicas y Sociales
S.A. Madrid, 2005, Pg. 95.
26
Ibdem, 96 y ss.

39

a) La sociedad civil tiene que expresarse polticamente y ser, por tanto,

una sociedad ordenada y no una sociedad anrquica, sin dejar de ser
por eso sociedad civil.
b) La expresin poltica de la sociedad tiene que ser nica. Si los
individuos han de continuar siendo iguales y libres, el orden poltico de
la sociedad tiene que ser el mismo para todos.
c)

El Estado es un representante poltico de la sociedad, es decir, no

puede tener una voluntad propia que no sea la de los representados;
no puede tener una voluntad formada al margen de la sociedad.

Asimismo, si bien no existe uniformidad entre las Constituciones de los diversos

pases, s existira un contenido constitucional consolidado, el mismo que constituye
un punto de referencia inequvoco para enjuiciar cualquier constitucin particular.
Dicho contenido consolidado debera presentar los siguientes criterios:
a) La Constitucin tiene que limitarse a ser Constitucin poltica y
renunciar, por tanto, expresamente a ser Constitucin de la sociedad.
La Constitucin no debe decidir cmo debe organizarse la sociedad, es
decir, no debe contener normas de conducta, ni mandatos o
prohibiciones dirigidos a los ciudadanos. A lo sumo, puede contener la
formulacin de algunos deberes constitucionales de forma muy
genrica, como la obligacin de contribuir al sostenimiento del Estado y
a la defensa del pas.
b) La Constitucin debe reconocer y garantizar los principios de la
sociedad, evitando su desnaturalizacin. Por lo general, dichos
principios aparecen en la parte dogmtica de la Constitucin, en la
forma de derechos individuales.
c) La Constitucin tiene que ofrecer a la sociedad un cauce para que ella
pueda autodirigirse polticamente. En otras palabras, la Constitucin
debe establecer el procedimiento a travs del cual la sociedad va a
determinar el contenido de la manifestacin de voluntad del Estado y el
contenido de la ley.
d) La Constitucin debe prever tambin qu rgano tendr como tarea
especfica la ejecucin de la ley, qu tipo de legitimacin democrtica
debe tener y cul es el procedimiento a travs del cual debe tomar sus
decisiones y darlas a conocer.
e) La Constitucin, por ltimo, debe otorgar a la sociedad un mecanismo
para resolver las disputas particulares que se producen entre los
individuos.
En lneas generales debemos decir que la Constitucin debe ser el cauce de
expresin jurdica del orden poltico de la sociedad. Un cauce de expresin que debe
ser igualitario y seguro.

40

2.3.3.

Clasificacin y tipologa de las constituciones

Habindose determinado el concepto de Constitucin, as como su contenido, se hace

necesario distinguir entre las distintas normas constitucionales. De acuerdo con ello,
las normas constitucionales pueden ser clasificadas segn su carcter normativo,
nominal y semntico27:

La Constitucin Normativa. Aquella en la que existe concordancia

entre las normas constitucionales y la realidad del proceso del poder.
En otras palabras, se trata de un tipo de Constitucin en la que los
detentadores y destinatarios del poder se manifiestan en la prctica.
Estamos ante una Constitucin viva, real y efectiva.
Este tipo de Constitucin suele ser la regla en pases occidentales con
una larga tradicin de gobierno constitucional y con un grado
relativamente alto de homogeneidad social y econmica.

La Constitucin Nominal. Es aquella en la que la dinmica del

proceso poltico no se adapta a las normas constitucionales, es decir, la
Constitucin carece de realidad existencial.
De acuerdo a Karl Loewenstein, lo que la Constitucin Nominal implica
es que los presupuestos sociales y econmicos existentes operan
contra una concordancia absoluta entre las normas constitucionales y
las exigencias del proceso del poder.
La funcin primaria de la Constitucin Nominal es educativa, su
objetivo es en un futuro convertirse en una constitucin normativa y
determinar realmente la dinmica del proceso del poder en lugar de
estar sometida a ella.
Este tipo de Constitucin encuentra su terreno natural en aquellos
Estados en los que el constitucionalismo democrtico occidental se ha
implantado, sin una previa incubacin espiritual o madurez poltica.

La Constitucin Semntica. En este tipo de Constitucin, si bien se

da una aplicacin plena de sus disposiciones, su realidad ontolgica no
es sino la formalizacin de la existente situacin del poder poltico en
beneficio exclusivo de los detentadores del poder fctico que disponen
del aparato coactivo del Estado.
Ms an en este tipo de Constitucin la dinmica social tendr
restringida su libertad de accin y ser encauzada en la forma deseada
por los detentadores del poder. En lugar de servir a la limitacin del
poder, la Constitucin es aqu el instrumento para estabilizar y
eternizar la intervencin de los dominadores fcticos de la localizacin
del poder poltico.

27

LOEWENSTEIN, Karl. Teora de la Constitucin. Segunda Edicin, Barcelona, Caracas, Mxico, Ariel, 1979. Pgs.
216222.

41

2.3.4.

La Constitucin como norma jurdica

Como ya lo hemos sealado anteriormente, la Constitucin, por una parte

configura y ordena los poderes del Estado por ella construidos; por otra,
establece los lmites del ejercicio del poder y el mbito de libertades y
derechos fundamentales, as como los objetivos positivos y las prestaciones
que el poder debe de cumplir en beneficio de la comunidad.
En ese contexto, Kaegi ha manifestado que lo fundamentalmente nuevo del
Estado Constitucional frente a todo el mundo del autoritarismo, es la fuerza
vinculante bilateral de la norma constitucional28.
A partir de ello, debemos entender a la Constitucin como una norma, pero no
cualquier norma, sino precisamente la primera de las normas del
ordenamiento entero, la norma fundamental, la ex superior. De acuerdo a
Garca De Enterra29, dicho enunciado se fundamenta en las siguientes
razones:

Porque, la Constitucin define el sistema de fuentes formales del

Derecho, de modo que slo ser vlida una norma que se dicte
conforme a lo dispuesto por la Constitucin.

Porque, en la medida en que la Constitucin es la expresin de una

intencin fundacional, encargada de configurar un sistema entero que
en ella se basa, tiene una pretensin de permanencia o duracin.

Al respecto, conviene sealar que nuestro Tribunal Constitucional ha

reconocido a la Constitucin el carcter de norma poltica, as como tambin
su carcter normativo y vinculante.
De esa manera, en el caso Alberto Borea Odra y ms de 5000 ciudadanos
(Exp. N 0014-2003-AI/TC) se afirm que: (...) la Constitucin es una norma
jurdica. En efecto, si expresa la autorepresentacin cultural de un pueblo, y
refleja sus aspiraciones como nacin, una vez formado el Estado
Constitucional de Derecho, ella pasa a ocupar una posicin anloga a la que
ocupaba su creador. En buena cuenta, en el Estado Constitucional de Derecho,
el estatus de Poder Constituyente, es decir, la representacin del pueblo
polticamente soberano, lo asumir la Constitucin, que de esta forma pasar
a convertirse en la norma jurdicamente suprema.
Con relacin a la fuerza normativa y al contenido de la Constitucin, se precis
que: La Constitucin es un ordenamiento que posee fuerza normativa y
vinculante; por ende, la materia constitucional ser toda la contenida en ella,
y lo constitucional derivar de su incorporacin en la Constitucin.
As lo ha entendido el Tribunal Constitucional, a lo largo de su funcionamiento,
en la resolucin de los diferentes casos que ha tenido oportunidad de conocer,
donde ha evaluado vulneraciones a la Constitucin de la ms diversa ndole y
en las cuales el nico requisito para tal examen consista en que la

28

Citado por GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid,
Civitas, 3ra edicin, 1991. Pg. 49.
29
GARCA DE ENTERRA, Eduardo. La Constitucin como norma y el Tribunal Constitucional. Madrid, Civitas, 3ra
edicin, 1991. Pg. 49 y 50.

42

controversia se fundara en una violacin de algn principio, valor o disposicin

de la Constitucin.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional ha concluido que la Constitucin es
la norma jurdica suprema del Estado, tanto desde un punto de vista objetivoestructural (artculo N 51), como desde el subjetivo-institucional (artculos N
38 y N 45). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo,
sino asegurando su proyeccin y concretizacin de manera tal que los
derechos fundamentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones
del principio-derecho de dignidad humana (artculo N 1 de la Constitucin).
2.3.5.

La Constitucin en el sistema de fuentes de derecho

Como ya lo hemos sealado, la Constitucin es la primera norma del Estado

que define el sistema de fuentes formales del Derecho, de modo que slo ser
vlida una norma que se dicte conforme a lo dispuesto por la Constitucin.
Asimismo, el reconocimiento de la Constitucin como la norma de normas que
disciplina los procesos de produccin del resto de las normas y, por tanto, la
produccin misma del orden normativo estatal, constituye la premisa bsica
para que la Constitucin se erija como fuente de Derecho y como fuente de
fuentes.
Para Francisco Balaguer Callejn, la Constitucin contiene las normas
fundamentales que estructuran el sistema jurdico y que actan como
parmetro de validez del resto de las normas30. A su vez, lvarez Conde
sostiene que (la) propia configuracin de la Constitucin como norma jurdica
suprema supone que sta se convierte no slo en autntica fuente del
Derecho, sino en la norma delimitadora del sistema de fuentes31.
En ese sentido, es unnimemente aceptado en la teora del Derecho que la
incidencia de la Constitucin en el sistema de fuentes es doble, porque doble
es su carcter de norma suprema y de norma que regula la produccin
normativa.
En cuanto norma suprema, el Tribunal Constitucional32 ha sealado que la
Constitucin es fuente de nuestro derecho nacional, remarcando que
constituye el fundamento de todo el orden jurdico y la ms importante
fuente normativa.
Asimismo, ha indicado que la Constitucin prevalece sobre todas las dems y
en ese sentido condiciona el resto de las normas, por cuanto determina la
invalidez de aquellas que formal o materialmente contradigan las
prescripciones constitucionales.
Es decir, la Constitucin termina convirtindose en el fundamento de validez
de todo el ordenamiento instituido por ella. De manera que una vez que entra
en vigencia, cualquier produccin normativa de los poderes pblicos e,
inclusive, los actos y comportamientos de los particulares, deben guardarle
lealtad y fidelidad.
30

BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, Tomo II. Madrid: Tecnos, 1992, Pg. 28.
LVAREZ CONDE, Enrique. Curso de Derecho Constitucional. Volumen I, El Estado Constitucional, el sistema de
fuentes, derechos y libertades. Madrid: Tecnos, 3 Ed., 1999, Pg. 138.
32
En su sentencia recada en el expediente N 0047-2004-AI/TC. Fj. 8 y ss.
31

43

Ciertamente, no se trata slo de una adhesin y apoyo que pueda ser medido
o evaluado en el plano de la moral o la tica, sino tambin de una exigencia
de coherencia y conformidad de la que es posible extraer consecuencias
jurdicas. La infidelidad constitucional, en efecto, acarrea la posibilidad de
declarar la invalidez de toda norma o acto, cualquiera sea su origen, segn los
alcances que el mismo ordenamiento constitucional haya previsto.
De otro lado, en cuanto a que la Constitucin es la norma que regula la
produccin normativa, debemos sealar que la Constitucin es la fuente de
las fuentes de derecho y la que regula la produccin normativa o disciplina los
modos de produccin de las fuentes.
Al respecto, Francisco Balaguer Callejn33 apunta que sta es, adems, la
fuente que incorpora las normas fundacionales del ordenamiento mismo, a
partir de las cuales se determinar la legitimidad del resto de las normas del
sistema jurdico.
En igual sentido, el Tribunal Constitucional ha precisado que la Constitucin
tambin incide en el sistema de fuentes en la medida en que regula el proceso
de produccin jurdica atribuyendo poderes normativos a distintos sujetos y
asignando un valor especfico a las normas creadas por stos. A partir de ello,
el Tribunal concluye que la Constitucin es la norma normarum del
ordenamiento, aunque no todas las normas sobre la produccin jurdica estn
contenidas en ella.
Por tal motivo, no queda duda de que la Constitucin ostenta el mximo nivel
normativo, por cuanto es obra del Poder Constituyente; reconoce los derechos
fundamentales del ser humano, contiene las reglas bsicas de convivencia
social y poltica, adems de crear y regular el proceso de produccin de las
dems normas del sistema jurdico nacional.
Ms an, la Constitucin no slo es la norma jurdica suprema formal y
esttica, sino tambin material y dinmica, por eso es la norma bsica en la
que se fundamentan las distintas ramas del derecho, y la norma de unidad a
la cual se integran. Es as que por su origen y su contenido se diferencia de
cualquier otra fuente del derecho. Una de las maneras como se traduce tal
diferencia es ubicndose en el vrtice del ordenamiento jurdico. Desde all, la
Constitucin exige no slo que no se cree una legislacin contraria a sus
disposiciones, sino que la aplicacin de tal legislacin se realice en armona
(interpretacin conforme con la Constitucin).
En conclusin, la Constitucin, como fuente suprema:

33

Crea los rganos encargados de la produccin normativa.

Otorga competencias materiales.
Determina los procedimientos para la elaboracin normativa.
Establece los lmites materiales para la elaboracin normativa.
Impone los contenidos normativos.

BALAGUER CALLEJN, Francisco. Fuentes del Derecho, Tomo II. Madrid, Tecnos, 1992, Pg. 28.

44