Derecho Internacional Publico David Morente

UGR | GRADO EN DERECHO
2012
/
2013
DERECHO
INTERNACIONAL
PBLICO
DAVID MORENTE
MORALES
DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

2012/2013

2012/2013
TEMARIO
INTRODUCCIN
TEMA 1. EL DERECHO INTERNACIONAL
COMO ORDENAMIENTO JURDICO DE
LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
2. LA DINMICA DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL: LAS RELACIONES
INTERNACIONALES
3. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO: DEFINICIN Y CARACTERES GENERALES
4. APROXIMACIN HISTRICA A LAS INSTITUCIONES JURDICAS INTERNACIONALES
5. EL PENSAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL
PRIMERA
PARTE.
EL
INTERNACIONAL
I. ELEMENTOS GENERALES
TEMA 2. ELEMENTOS GENERALES:
ORDENAMIENTO
JURDICO
ESTRUCTURA DE PODER Y ESTRUCTURA

NORMATIVA DEL ORDENAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL
1. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL: LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL
ESTADO Y SUS CONSECUENCIAS
2. EL FENMENO DE ORGANIZACIN INTERNACIONAL Y ORDENAMIENTO JURDICOINTERNACIONAL: SISTEMA GENERAL Y PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS JURDICAS
3. PARTICULARIDADES DEL SISTEMA INTERNACIONAL Y EL MODELO DE LEGITIMIDAD
DE NACIONES UNIDAS
4. EL SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES
5. NORMAS GENERALES Y PARTICULARES. EL IUS COGENS
6. EL FENMENO DE CODIFICACIN
II. LOS SUJETOS DEL DERECHO INTERNACIONAL

TEMA 3. EL ESTADO EN DERECHO INTERNACIONAL
1. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y
GOBIERNOS
2. INMUNIDADES DE LOS ESTADOS
3. LOS RGANOS DEL ESTADO PARA LAS RELACIONES INTERNACIONALES
4. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES. LA SUCESIN DE
ESTADOS
5. LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADO Y EL EJERCICIO DE LA PROTECCIN
DIPLOMTICA
TEMA 4. LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL Y EL DERECHO
INTERNACIONAL
1. EL FENMENO DE ORGANIZACIN INTERNACIONAL: PERSONALIDAD JURDICA,
PLURALIDAD Y DIVERSIDAD
2. CONSTITUCIN Y ESTATUTO JURDICO.
MIEMBROS,
RGANOS Y AGENTES

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3. LAS
COMPETENCIAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: CARCTER

FUNCIONAL Y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
4. LA ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS: CONSTITUCIN, ESTRUCTURA Y
FUNCIONAMIENTO
5. OTRAS ORGANIZACIONES UNIVERSALES
6. ORGANIZACIONES REGIONALES. PARTICULARIDADES DE LAS ORGANIZACIONES DE
INTEGRACIN
III.
PROCEDIMIENTOS
DE
FORMACIN
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
TEMA 5. LA FORMACIN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES
1. CONSENTIMIENTO Y FORMACIN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES
2. EL PROCEDIMIENTO CONSUETUDINARIO
3. EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL: ASPECTOS GENERALES Y CODIFICACIN
4. LA FORMACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES
5. LA FORMACIN DE OBLIGACIONES A TRAVS DE ACTOS Y DECLARACIONES
UNILATERALES
TEMA 6. LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL GENERAL
1. LA CELEBRACIN DE LOS TRATADOS: RGIMEN GENERAL
2. EL RGIMEN DE VALIDEZ DE TRATADOS
3. APLICACIN E INTERPRETACIN DE TRATADOS
4. SUSPENSIN Y TERMINACIN
5. LA CELEBRACIN DE TRATADOS EN DERECHO ESPAOL:
A) INICIATIVA Y NEGOCIACIN
B) INTERVENCIN PARLAMENTARIA
C) CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD
D) MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y DENUNCIA
IV. APLICACIN Y SANCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL

PBLICO
A) MECANISMOS DE APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL
TEMA 7. EL CUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES INTERNACIONALES
1. APLICACIN DESCENTRALIZADA E INSTITUCIONALIZADA DEL DERECHO
INTERNACIONAL
2. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:
EVOLUCIN
DE
LAS
CONSTRUCCIONES
TERICAS
Y
LAS
FRMULAS
CONSTITUCIONALES MS GENERALIZADAS
3. LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN DERECHO ESPAOL:
A) EL SILENCIO CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL
GENERAL
B) LA RECEPCIN DEL DERECHO CONVENCIONAL Y LOS ACTOS DE LAS
ORGANIZACIONES INTERNACIONALES

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C) LA EJECUCIN DE TRATADOS Y EL CONTROL POSTERIOR DE

CONSTITUCIONALIDAD
D) EL ALCANCE DEL ARTCULO 10.2 DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA
B) CONDUCTAS INTERNACIONALMENTE ILCITAS Y RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL
TEMA 8. LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DEL ESTADO
1. CONCEPTO, NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL
2. LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. EL RGIMEN DE
ATRIBUCIN
3. EL DAO Y LA REPARACIN
4. LA APLICACIN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL A TRAVS DE MEDIDAS
DESCENTRALIZADAS: LAS CONTRAMEDIDAS
5. LA APLICACIN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL EN MEDIOS
ORGANIZADOS: LAS SANCIONES
C) EL ARREGLO DE LAS CONTROVERSIAS

TEMA 9. CONTROVERSIAS INTERNACIONALES Y MEDIOS DE SOLUCIN
1. EL CONCEPTO DE CONTROVERSIA Y LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIN PACFICA
Y DE
LIBERTAD DE ELECCIN DE LOS MEDIOS DE SOLUCIN

2. DISGREGACIN Y FUNCIONALIDAD: LOS SUBSISTEMAS DE ARREGLO.
3. MEDIOS DIPLOMTICOS:
A) LA NEGOCIACIN
B) BUENOS OFICIOS, MEDIACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS
C) LA CONCILIACIN
4. MEDIOS JURISDICCIONALES:
A) EL ARBITRAJE
B) LA SOLUCIN JUDICIAL
5. LOS RGANOS JUDICIALES INTERNACIONALES: ESPECIAL REFERENCIA
TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA
AL
SEGUNDA PARTE. FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL

PBLICO
I. DISTRIBUCIN Y RGIMEN JURDICO DEL ESPACIO.
ORGANIZACIN
DE
COMPETENCIAS
Y
REGMENES
DE
COOPERACIN INTERNACIONAL
TEMA 10. DELIMITACIN Y RGIMEN JURDICO DE LOS ESPACIOS
1. LA COMPETENCIA ESTATAL Y ESPACIOS TERRITORIAL, MARTIMO Y AREO
2. EL TTULO TERRITORIAL Y DELIMITACIN: LAS FRONTERAS
3. DELIMITACIN Y RGIMEN JURDICO DE LOS ESPACIOS MARTIMOS:
A) ESPACIOS SUJETOS A JURISDICCIN DEL ESTADO
B) LA EXTENSIN DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS COSTEROS
4. EL ESPACIO AREO:
A) PRINCIPIOS Y LIBERTADES
5

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B) COOPERACIN EN MATERIA DE NAVEGACIN AREA

5. RGIMEN JURDICO DE LA EXPLORACIN Y LA EXPLOTACIN DEL ESPACIO
EXTERIOR
II. LA PAZ Y SEGURIDAD INTERNACIONALES

TEMA 11. LA PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA
Y LA SEGURIDAD
INTERNACIONAL
1. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA: CONTENIDO Y
EXCEPCIONES
2. EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA DE LAS NACIONES UNIDAS Y SU
EVOLUCIN
3. OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ
4. LA COOPERACIN REGIONAL SOBRE SEGURIDAD Y DEFENSA: LAS ALIANZAS
MILITARES
5. NUEVOS ASPECTOS DE LA SEGURIDAD INTERNACIONAL: PROBLEMTICA ACTUAL
TEMA 12. LA INSTRUMENTACIN DE MEDIDAS TENDENTES A EVITAR
CONFLICTOS ARMADOS O A PALIAR Y HUMANIZAR SUS CONSECUENCIAS
1. DESARME Y LIMITACIN DE ARMAMENTOS
2. LA REGULACIN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS:
A) LA NOCIN DE CONFLICTO ARMADO INTERNACIONAL
B) LIMITACIONES DE MEDIOS Y MTODOS DE COMBATE
3. LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS
4. MEDIOS DE CONTROL DEL DERECHO HUMANITARIO DE LOS CONFLICTOS
ARMADOS

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III. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS Y

DE LOS PUEBLOS
TEMA 13. LA PROTECCIN DE DERECHOS Y LIBERTADES DE LAS PERSONAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y DE
LAS MINORAS
1. EVOLUCIN HISTRICA, ALCANCE Y SIGNIFICACIN JURDICA DE LA PROTECCIN
DE DERECHOS Y LIBERTADES EN DERECHO INTERNACIONAL
2. LA PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS EN NACIONES UNIDAS
3. EL DERECHO DE ASILO Y EL ESTATUTO DE REFUGIADO
4. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y LA PROTECCIN DE LAS MINORAS
5. LA REPRESIN DE CIERTAS VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS HUMANOS:
A) LA JURISDICCIN UNIVERSAL
B) LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES: LOS TRIBUNALES ESPECIALES
Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
TEMA 14. LA PROTECCIN DE DERECHOS Y LIBERTADES DE LAS PERSONAS
EN EL DERECHO INTERNACIONAL. LOS SISTEMAS REGIONALES
1. LA PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS EN EUROPA:
A) EL SISTEMA DE PROTECCIN DEL CONVENIO EUROPEO DE DERECHOS
HUMANOS: EVOLUCIN Y MECANISMO DE CONTROL
B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIN EUROPEA
2. REFERENCIA A OTROS SISTEMAS REGIONALES
IV. LA REGULACIN INTERNACIONAL DEL MBITO ECONMICO

TEMA 15. EL SISTEMA ECONMICO INTERNACIONAL: ELEMENTOS
GENERALES
1. FUNDAMENTOS DEL SISTEMA ECONMICO INTERNACIONAL
2. LAS INSTITUCIONES ECONMICAS INTERNACIONALES
3. EL COMERCIO INTERNACIONAL: PRINCIPIOS RECTORES, EXCEPCIONES Y SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS
4. EL SISTEMA MONETARIO Y FINANCIERO
5. LA COOPERACIN AL DESARROLLO

2012/2013
DAVID MORENTE MORALES

EL DERECHO INTERNACIONAL COMO
TEMA 1
ORDENAMIENTO JURDICO DE LA
SOCIEDAD
INTERNACIONAL
1. CONCEPTO Y ESTRUCTURA DE
2. LA DINMICA DE LA
LA SOCIEDAD INTERNACIONAL
SOCIEDAD INTERNACIONAL:
LAS
RELACIONES
INTERNACIONALES
3. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO: DEFINICIN Y CARACTERES GENERALES
4. APROXIMACIN HISTRICA A LAS INSTITUCIONES JURDICAS INTERNACIONALES
5. EL PENSAMIENTO JURDICO INTERNACIONAL
Tema 1. El Derecho Internacional como ordenamiento jurdico de la
sociedad internacional
DEZ DE VELASCO, 18 ed. Cap. I; Cap. II, apdo. 3.
1. Concepto y estructura de la sociedad internacional (Cap. I, apdo. 3 C) y D).
La Sociedad Internacional es la base sobre la que opera el Derecho Internacional, que ha

nacido en su propio seno y en l que se ha perfeccionado, al correr de los tiempos, en los
diferentes intentos de organizar dicha Sociedad por medio de normas que se agrupan en
el llamado Derecho Internacional Pblico o Derecho de Gentes.
a) La Sociedad Internacional tras la Guerra Fra
En los ltimos 25 aos se han visto modificaciones importantes en el plano de la SI pero,
stas no han dado lugar a un nuevo tipo de DI, eso s, marcan el fin de una etapa y la
evolucin del Derecho Internacional contemporneo. Los principales factores de cambio
son tres: el fin de la guerra fra, el proceso de globalizacin y un proceso de
incomprensin de las diversas culturas que conviven en la sociedad internacional.
-
El fin de la guerra fra: La cada de la URSS conllev la desaparicin del sistema

de equilibrio bipolar dentro de la SI. A partir de ese momento, la configuracin de
la SI cambia sustancialmente. Surgen nuevas tendencias, el imperialismo de una
solo superpotencia o bien, se refuerzan las estructuras regionales.
La desaparicin de la URSS va reforzar el estatus de superpotencia de EEUU. Es una
superpotencia en el mbito econmico pero, sobre todo, en el mbito militar destinando
en gasto militar ms que los diez pases que ms presupuesto destina en este mbito.
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Utiliza el DI como instrumento de su poltica exterior y un simple elemento en el mbito

de su toma de decisiones, su poltica va consistir de un lado, proclamarse como garante
del respeto a la legalidad mientras, por otro lado, intentan que sus propias actuaciones
queden al margen del DI.
No obstante, la presencia casi exclusiva de Estados Unidos como potencia hegemnica
se est viendo confrontada en la ltima dcada con la emergencia de otra potencia que
tiene cada vez ms presencia en mltiples planos: China. Adems, en la SI hay intentos
de reforzar centros de poder creando instituciones de carcter regional como la UE.
Igualmente, hay el intento de reforzar o de crear nuevas instituciones internacionales
universales como las Naciones Unidas, la Organizacin Mundial de Comercio, la Corte
Penal Internacional o la Autoridad de Fondos Marinos, son tambin formas de contribuir a
un equilibrio que domestique las desigualdades de poder. Junto a ellas hay que aadir la
consolidacin de estructuras relacionales informales pero con gran capacidad de
influencia, tales como el G-8 y el G-20.
Proceso de globalizacin o mundializacin: Es un proceso que tiene su origen en el

mbito econmico pero va trasladarse a otros mbitos: social, cultural, etc. Este
proceso de globalizacin se inicia con la revolucin tecnolgica y cientfica que
permite el desarrollo y el abaratamiento de las tecnologas d la comunicacin y de
trasportes. A esto se une la celebracin de negociaciones entre los Estados que,
inspirados en concepciones de economa de mercado, van a acordar un sistema de
comercio internacional regulado en el Acuerdo General de Aranceles y Comercio
(GATT) revisado en 1994 y gestionado desde la Organizacin Mundial del Comercio
(OMC) que inici su funcionamiento en 1995. Este sistema de comercio global
fomenta la libre circulacin de mercancas, servicios y capitales, eliminando las
barreras arancelarias e intentando crear progresivamente un mercado global.
No obstante, la globalizacin no es completa ni horizontalmente (en funcin de los
sujetos que participan) ni verticalmente (en funcin de las materias globalizadas).
Horizontalmente porque hay Estados que quedan fuera de la misma, son aquellos que
carecen de inters econmico y estratgico y, por tanto, no se les tiene en cuenta en el
mercado global. Son los llamados Estados paras que no participan en los intercambios
comerciales, ni son tenidos en cuenta en las negociaciones internacionales y que, incluso
son abandonados a su suerte pese a que su poblacin tenga graves problemas de
supervivencia. Verticalmente porque no todo se globaliza. Frente al establecimiento de
normas econmicas globales, con sus respectivas instituciones y mecanismos de
aplicacin y control, otros mbitos carecen de dichos mecanismos como son los derechos
humanos o la proteccin del medioambiente.
En definitiva, la globalizacin en esencia, es susceptible de afectar la posicin
tradicional del Estado soberano en este ordenamiento jurdico, dado que, de un lado, su
independencia de adoptar decisiones disminuye ante la realidad de una creciente
interdependencia econmica y tecnolgica, respecto de los restantes Estados. De otro
lado, porque el impulso tanto de los intercambios econmicos como de las
comunicaciones desborda el marco tradicional de soberana y por tanto menoscaba la
capacidad real de ste para regular esos fenmenos. Lo que supone, en correspondencia,
una creciente debilidad del Estado para llevar a cabo funciones tradicionales de
proteccin de un grupo humano tanto en el interior como frente a amenazas externas.
-
Diferencias culturales: algunos autores plantean el choque de civilizaciones que la

actualidad enfrentara a un Occidente judeo-cristiano con una serie de enemigos

2012/2013
difcilmente identificables. El fenmeno del terrorismo internacional ha agravado la

situacin de la desconfianza entre civilizaciones y ha revitalizado las concepciones
radicales.
Sin embargo no son los factores de civilizacin lo que producen los conflictos, sino ms
bien los factores econmicos y las desigualdades.
b) Estructura de la Sociedad Internacional contempornea

La SI contempornea es universal, compleja, heterognea, fragmentada y poco
integrada pero interdependiente, en la que hay cada vez ms intereses colectivos.
-
Es universal, ya que forman parte de la misma y estn ligados por el

Ordenamiento internacional general todos los Estados de la tierra.
Es compleja por la inmensa lista de problemas muy diversos por resolver
(aumento de la poblacin, la pobreza extrema, contaminacin, globalizacin, etc.).
Tambin por la importancia de los cambios que se producen en su seno. Esta
complejidad no es slo poltica si no que se da en el mbito econmico, social y
cultural.
Es heterognea: aumento del nmero y tipo de actores internacionales. As el
criterio de soberana que converta al Estado en actor, se ve relegado por criterios
funcionales (capacidad de mover recursos, habilidad para crear solidaridades,
lealtades e identificacin, etc. A los estados y a las organizaciones internacionales
ms clsicas se unen otros actores: empresas transnacionales, ministerios,
agencias gubernamentales, organizaciones no gubernamentales, agentes
subestatales, grupos de presin, etc. sta heterogeneidad de actores genera
objetivos e intereses divergentes y contradictorios (seguridad del estado e
intereses econmicos vs objetivos de justicia y solidaridad). La multiplicacin de
actores le da a la sociedad internacional un carcter dinmico. Desde finales de la
Segunda guerra mundial la SI vive un proceso constante de formacin y de
restructuracin que ha tenido como resultado el aumento de la interdependencia.
La SI est muy fragmentada y consecuentemente poco integrada porque su grado
de institucionalizacin sigue siendo relativo. Ello no significa que no exista
integracin o institucionalizacin ya que existen multitud de OOII pero predomina
la fragmentacin impuesta por las diferencias econmicas, polticas y culturales
entre los Estados.
La SI es interdependiente porque los Estados no son autosuficientes sino que
dependen de otros Estados u Organismos. Se manifiesta, sobre todo, en el terreno
econmico y en el tecnolgico. El terreno tecnolgico unido al dilema de la
seguridad ha unido a los estados ante el terror nuclear y el terrorismo. Tambin
el peligro medio-ambiental incide en la sociedad internacional.
Tambin es una sociedad de riesgos globales como causa directa del proceso de
mundializacin y la interdependencia: terrorismo, crisis econmicas mundiales,
deterioro del medioambiente, organizaciones criminales internacionales, etc.
2. La dinmica de la sociedad internacional: las relaciones internacionales

(notas de clase)
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LAS
RELACIONES INTERNACIONALES SE DESARROLLAN ENTRE ACTORES. EL

DERECHO INTERNACIONAL, SLO VA A RECONOCER A ALGUNOS COMO SUJETOS
(SER HUMANO O ENTIDAD QUE DE ACUERDO CON UN ORDENAMIENTO JURDICO,
TIENE CAPACIDAD PARA SER TITULAR DE DERECHOS Y OBLIGACIONES Y CAPACIDAD
PARA EJERCER DIRECTAMENTE ACCIONES EN ESE ORDENAMIENTO JURDICO). PARA
NOSOTROS, EN DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, LOS SUJETOS SERN LOS
ESTADOS Y LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES.
EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO, LO QUE VA A REGULAR ENTONCES, SON LAS
RELACIONES
INTERNACIONALES
ENTRE
ESTADOS
Y
ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES. UNA RELACIN INTERNACIONAL, SE CARACTERIZA PORQUE
ATRAVIESA UNA FRONTERA.
ESA DINMICA SE PRODUCE A DISTINTOS NIVELES.
1.- SE PRODUCE ENTRE ESTADOS.
2.- ENTRE ESTADOS Y ORGANIZACIONES INTERNACIONALES (UNA ORGANIZACIN
INTERNACIONAL EST CREADA POR ESTADOS Y COMPUESTA, PRINCIPALMENTE, POR
ESTADOS QUE TIENEN UNA EXISTENCIA AUTNOMA).
3.- ENTRE ESTADOS Y OTROS ACTORES NO ESTATALES. PE: EMPRESA Y ONG.
4.- ACTORES NO ESTATALES ENTRE S. PE: ORGANIZACIN INTERNACIONAL CON
UNA EMPRESA INTERNACIONAL.
3. EL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO:
DEFINICIN Y CARACTERES
GENERALES
3.1. DEFINICIN DE DIP

Las diversas definiciones que podemos encontrar de DIP obedecen a los
distintos criterios en los que se fundan para su construccin, desde la
consideracin de su estructura hasta la razn de los sujetos que lo
elaboran o a los que va dirigido. Esto no hace ms que aadir factores de
provisionalidad a las variadas conceptualizaciones.
DEZ DE VELASCO propone el siguiente concepto de Derecho internacional
general: sistema de normas y principios que forman el
ordenamiento
jurdico
de
la
sociedad
internacional
contempornea.
3.2. CARACTERES DEL DIP
La definicin lleva a las siguientes puntualizaciones conceptuales que nos
dan idea de los caracteres tpicos del Derecho internacional:
A) Es un sistema, ya que no se trata de normas aisladas, sino de un
entramado, un conjunto o una entidad globalmente considerado. Al mismo
tiempo, este sistema es dinmico; la formacin de las normas constituye
un proceso no esttico, sino en continua evolucin.
B) Es jurdico, porque forma un ordenamiento que debemos diferenciar de
la moral y de la cortesa internacional (comitas gentium) que no obligan
jurdicamente,
no
generando,
consecuentemente,
responsabilidad
internacional.
C) Se dirige a la sociedad internacional contempornea y, este
Derecho, como su destinataria, est en continua transformacin y
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2012/2013
dinamismo. Desde esta perspectiva podemos resaltar el carcter

historicista de este ordenamiento jurdico, ya que lo componen unas
normas de conducta que rigen y son validadas en cada momento histrico
(en el momento actual, el contemporneo).
En relacin a esta caracterstica, y siguiendo al mismo autor, diremos que
el Derecho internacional contemporneo es el sistema jurdico que
regula las relacin de coexistencia y cooperacin, frecuentemente
institucionalizada, adems de cierta relacin comunitaria, entre
Estados dotados de distintos grados de desarrollo socio-econmico
y de poder y culturalmente diversos.
Esta nueva conceptuacin nos lleva a las siguientes consideraciones:
a) La coexistencia y la cooperacin son las relaciones tpicas entre los
sujetos del Derecho internacional contemporneo.
b) La relacin comunitaria es la que se gesta actualmente en cuyo
proceso nos encontramos. sta es la que est produciendo las normas
conocidas como de ius cogens o de Derecho imperativo que estudiaremos
ms adelante.
c) Hace una clara alusin a las caractersticas que presentan los Estados,
en concreto a los diferentes grados de desarrollo de stos, a su
heterogeneidad.
d) Hace tambin referencia al Estado como sujeto de Derecho
internacional.
Llegados a este punto debemos distinguir entre sujetos de DI (los
Estados, las Organizaciones Internacionales e, incluso, el individuo) y
actores internacionales.
stos ltimos, aunque muy relevantes, no alcanzan el status que
corresponde nicamente a los sujetos de Derecho. Entre otros,
encontramos:
Las Iglesias.
Las Internacionales sindicales.
Las Internacionales de los partidos polticos.
Las Organizaciones Internacionales con fines lucrativos, las conocidas
como multinacionales.
Las Organizaciones Internacionales sin nimos de lucro (Organizaciones
no gubernamentales), como Amnista Internacional, Green Peace
Los medios de comunicacin internacional
Por otra parte, siguiendo con el anlisis de la definicin de Derecho
internacional general, diremos que las variaciones que sufre el DIP son
tanto cuantitativas como cualitativas:
Desde el punto de vista cuantitativo, observamos cmo la sociedad
internacional ha ido expandindose, de pocos Estados ha pasado a un
importante nmero.
Asimismo, las relaciones internacionales han ido intensificndose con el
tiempo. Esto podemos comprobarlo de diversas formas:
i) Observando las diversas publicaciones oficiales en las que se publican
Tratados internacionales.
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Debemos invocar al respecto el art. 102 iDAVID MORE1 de la Carta de San

Francisco, en el que se impone a los Estados firmantes de los Tratados la
necesidad de registrarlos ante la Secretara de la ONU que los publicar a
la mayor brevedad, lo que dar validez al acuerdo. De no presentarse ante
esta instancia no podr invocarse ante ningn rgano de las NU.
En Espaa los Tratados internacionales se publican en el BOE (art. 1.5 2 del
Cdigo Civil [CC]) y en el Diario Oficial de la Unin Europea, si es de esta
Organizacin Internacional con Estados terceros.
Hemos de resear aqu que, de acuerdo con el arts. 96.1 3 de la
Constitucin Espaola (CE) que el DI es jerrquicamente superior a las
dems normas del ordenamiento jurdico interno. De esta manera, las leyes
y reglamentos habrn de modificarse o derogarse si su contenido es
contrario a los Tratados internacionales adoptados por Espaa.
ii) Otra forma de apreciar la extensin cuantitativa del DI es el examen del
mbito material. Es difcil encontrar un sector propio de la Administracin
pblica que no se encuentre regulado en el DIP.
Si nos fijamos en el aspecto cualitativo, el DIP contemporneo no es un
ordenamiento de mera distribucin de competencias (la distribucin de la
navegabilidad o explotacin de un ro que discurre por territorio de
distintos Estados, por ejemplo) o de pura coexistencia, ya que va mucho
ms, incardinndose hacia un Derecho de cooperacin que utiliza como
instrumentos los Tratados y las Organizaciones Internacionales (OO II),
regulando las relaciones entre Estados, OO II y particulares 4.
DAVID MOREDAVID M.M
1 Artculo 102 de la Carta de las Naciones Unidas:1. Todo tratado y todo acuerdo internacional
concertados por cualesquiera Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta
Carta, sern registrados en la Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo
ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
2 Artculo 1 CC:()
5. Las normas jurdicas contenidas en los tratados internacionales no sern de aplicacin directa
en Espaa en tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno mediante su
publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado.
()
3 Artculo 96 CE: 1. Los Tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez publicados
oficialmente en Espaa, formarn parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrn
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de
acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional.
()
13

2012/2013
3.3. FUNCIONES DEL DIP

Diremos que son tres las funciones principales que cumple el DIP,
establecidas en sendos postulados jurdicos:
1) Mantenimiento del modelo de relaciones del grupo social
internacional, preservando la paz y la seguridad internacionales.
2) Cooperacin generalizada, mediante la adaptacin del DI a las
demandas que emanan del medio internacional para alcanzar
objetivos de inters comn.
3) Proteccin y creacin solidaria de cierto Derecho
imperativo (normas de ius cogens), propio de la estructura
comunitaria de normas internacionales, a travs de la integracin que
potencie el consenso y la unidad en torno a ciertos intereses
colectivos.
4.
APROXIMACIN
HISTRICA
LAS
INSTITUCIONES
JURDICAS
INTERNACIONALES
4.1. EL ORIGEN DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

Es funcin del Derecho internacional pblico examinar el ordenamiento
jurdico que depende y evoluciona con la sociedad internacional.
Para ello debern analizarse asimismo las influencias socio-histricas y
jurdicas y su evolucin sobre esta sociedad.
El Derecho internacional surge con el establecimiento de relaciones
que tienen estabilidad y permanencia entre grupos humanos con
poder de determinacin.
Estos grupos humanos son capaces de establecer reglas como la
inviolabilidad de las embajadas.
El origen remoto del Derecho internacional no lo encontramos ligado al
sistema europeo de Estados. Mucho antes, encontramos el primer Tratado
internacional del que se tengan noticias que se firm entre Egipto y el
Imperio Hitita en el siglo XIII a.C.
En Europa, en el siglo XVI, las relaciones internacionales se generalizan
cuando el viejo Estado medieval se transforma en una pluralidad de
Estados independientes.
Sin embargo, el Derecho internacional no cristaliz definitivamente hasta la
firma de la Paz de Westfalia en 1648 que supuso el fin del Imperio fundado
por Carlos V y la consagracin de un sistema europeo de Estados.
A lo largo de estos aos surgen autores y corrientes de pensamiento que
marcan lneas claras en esta nueva disciplina del Derecho internacional
pblico. Ejemplo de ello es Hugo Grocio (Grocius) que public en 1625 la
obra De iure belli ac pacis (Del Derecho de Guerra y de Paz) con una visin
del Derecho internacional basada en el iusnaturalismo. Igualmente, dentro
de este nuevo iusinternacionalismo tuvo especial importancia la Escuela
espaola con figuras tan relevantes como el padre Surez o el padre
4 En este sentido indicaremos, para diferenciar los objetos de los Ordenamiento jurdicos
internacionales pblico y privado, que este ltimo regula las relaciones entre particulares
cuando dichas relaciones van ms all de los dispuesto en un nico ordenamiento
jurdico interno.
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2012/2013
Victoria que comparten la perspectiva iusnaturalista del Derecho

internacional a la vez que lo relacionan con el antiguo Derecho de gentes.
4.2. ETAPAS HISTRICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL PBLICO
Podemos realizar una clasificacin histrica del Derecho internacional
pblico (DIP) en torno a dos etapas histricas perfectamente definidas:
1. El Derecho internacional clsico, que se extiende desde su surgimiento
hasta 1945.
2. El Derecho internacional contemporneo, cuyo punto de partida lo
encontramos en 1945.
4.2.1. CARACTERSTICAS DEL DERECHO INTERNACIONAL CLSICO
Caracterizamos este perodo del Derecho internacional pblico atendiendo
a cinco rasgos diferenciadores:
1) Se presenta como un Derecho de Estados europeos.
2) Es un Derecho oligrquico (o, por mejor decir, oligocrtico), ya que
se trata de establecer un orden que tiene como fin la satisfaccin de los
intereses de un grupo reducido de Estados.
3) Es un Derecho descentralizado, desprovisto de organizaciones que
ofrezcan una funcin moderadora.
4) Es un Derecho liberal, porque sus normas atendan nicamente a la
distribucin de competencias entre los Estados y a lo estrictamente
necesario. Es, por ello, un Derecho de coordinacin y no de cooperacin.
5) Es un Derecho originado en la prctica estatal. El mecanismo de
creacin de normas ms importante que ofrece es la costumbre
internacional y no los tratados. Esa costumbre se crea por una prctica
continuada.
4.2.2. LA TRANSICIN ENTRE LOS PERODOS DEL DERECHO INTERNACIONAL
Hemos de considerar en primer lugar que el Derecho internacional no ha
sufrido una transformacin radical. Muy al contrario, se ha mantenido la
figura del Estado soberano que sigue siendo protagonista del Derecho
internacional y columna vertebral de las relaciones internacionales.
Sin embargo, han ido surgiendo adems otros sujetos de Derecho
internacional: las Organizaciones internacionales (OO II).
Hay una serie de acontecimientos, de hitos que han incidido muy
directamente en la evolucin y en el consiguiente cambio en el orden
internacional y, por lo tanto, en el del Derecho internacional. Entre ellos
cabe destacar:
a) La Revolucin sovitica. Cuestion los principios rectores del
ordenamiento jurdico internacional clsico fundamentado en pilares tales
como el cristianismo o el liberalismo, ofreciendo otras bases con un
sentido radicalmente contrario.
Represent consecuentemente un nuevo polo en las relaciones
internacionales, provocando una etapa de tensiones entre Estados tras la II
guerra mundial que se denomin Guerra Fra.
b) La Revolucin industrial (o cientfico-tcnica), cuyo apogeo en el siglo
XIX se manifest en una expansin en todos los mbitos y en todo el
mundo con la consiguiente incidencia directa en diferentes sectores del
15

2012/2013
Derecho internacional como son los que tratan de los espacios marinos o
areos.
c) El Colonialismo que consisti en la ocupacin y en la europeizacin de
extensos territorios en otros continentes. Las relaciones que se establecen
con stos son de absoluta hegemona.
Esta colonizacin se materializ en primer lugar en el continente
americano donde los Estados europeos imponen un sistema de civilizacin
cristiana.
En el polo opuesto est la descolonizacin. Cuando aquellos territorios
acceden a la independencia de sus respectivas metrpolis, el Derecho
internacional
se
universaliza,
ocupando
la
esfera
mundial
aproximadamente 193 Estados en la actualidad.
Otra incidencia que la creacin de nuevos estados produjo en el
ordenamiento jurdico internacional es el cuestionamiento de las normas
consuetudinarias5, ya que stos han entendido que ellos no intervinieron
en su creacin.
Esta controversia ha sido resuelta por el Tribunal Internacional de Justicia
(TIJ) en el sentido de reconocer que, efectivamente, esos estados de nueva
creacin no tuvieron en ningn momento la capacidad de objetar esas
costumbres internacionales.
Adems, estos nuevos Estados han introducido una voluntad de cambio de
la que se nutre actualmente el Derecho internacional. Reflejo de sta es,
por ejemplo, la imposicin de su soberana permanente sobre los propios
recursos naturales.
d) La explosin demogrfica, el agotamiento de las fuentes de energa y
la degradacin medioambiental. Estos tres factores propician nuevos
riesgos y tensiones que fuerzan a una cooperacin entre Estados,
obligando al Derecho internacional a hacer frente a esas tensiones.
Ejemplo de ello es el tema de la pesca en aguas internacionales.
e) El principio de la prohibicin del recurso a la fuerza.
4.2.3. CARACTERSTICAS DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL CONTEMPORNEA
Encontramos siete peculiaridades que determinan la caracterizacin de la
etapa actual de la sociedad y de las relaciones internacionales:
1) Es universal, afectando a una extensa pluralidad de Estados
alrededor todo el orbe.
2) Es compleja, ya que presenta infinidad de problemas an
pendientes de solucin, como es, por ejemplo, la cuestin del
incremento de la hambruna en el mundo.
3) Es muy dinmica por la intensidad e importancia de los cambios
en el seno de la propia sociedad internacional.
4) Es heterogneo debido a las desigualdades brutales existentes
entre los diferentes Estados, diferencias de tipo poltico, social que
se van incrementando.
5) Est poco integrada, excesivamente fragmentada.
5 La costumbre internacional surge de la unin de la prctica y de la opinio iuris.
16

2012/2013
6) Es interdependiente, porque actualmente ningn estado es

autosuficiente. Esta interdependencia se ha acentuado debida, sobre
todo, a los avances cientfico-tcnicos actuales.
7) Es interestatal, debido a que el Estado sigue siendo la espina
dorsal de la sociedad internacional. La creacin de OO II como la OMS,
la FAO, la UNESCO ha supuesto cierta modificacin de la sociedad
internacional, pero no, ni de lejos, una transformacin de sta.
17

2012/2013
ELEMENTOS GENERALES: ESTRUCTURA

DE
TEMA 2 PODER Y ESTRUCTURA NORMATIVA DEL

ORDENAMIENTO JURDICO
INTERNACIONAL
1. ESTADO Y DERECHO INTERNACIONAL: LA RELEVANCIA DEL CONSENTIMIENTO DEL
ESTADO Y SUS CONSECUENCIAS
2. EL FENMENO DE ORGANIZACIN INTERNACIONAL Y ORDENAMIENTO JURDICOINTERNACIONAL: SISTEMA GENERAL Y PLURALIDAD DE ESTRUCTURAS JURDICAS
3. PARTICULARIDADES DEL SISTEMA INTERNACIONAL Y EL MODELO DE LEGITIMIDAD
DE NACIONES UNIDAS
4. EL SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES
5. NORMAS GENERALES Y PARTICULARES. EL IUS COGENS
6. EL FENMENO DE CODIFICACIN
1.
ESTADO
Y
DERECHO INTERNACIONAL: LA
CONSENTIMIENTO DEL ESTADO Y SUS CONSECUENCIAS
RELEVANCIA
DEL
Como ya sabemos, el Estado es el protagonista, el sujeto del Derecho

internacional por antonomasia. Y esto ha sido as tanto en su perodo
clsico como en el contemporneo.
As, el consentimiento, la aceptacin de derechos y de obligaciones en el
mbito internacional por parte de un Estado acarrea una serie de
consecuencias, todas de primer orden:
1) La formacin de obligaciones que se crean a travs de actos y
declaraciones de carcter unilateral compromete al Estado en cuestin
por su ndole voluntaria; as lo quiere y lo desea.
Un ejemplo de ello lo encontramos en la poltica internacional de Francia.
Este Estado realiz ensayos nucleares en el Atoln de Mururoa en Oceana
entre 1966 y 1972. Consecuentemente, los Estados ms prximos a la zona
elevaron sus quejas y denuncias ante los organismos internacionales
competentes. De esta forma, en 1974 el Presidente francs GISCARD
D'ESTAING realiza varias declaraciones en el sentido de que no se repetiran
las prcticas nucleares atmosfricas en aquella zona. Sin embargo,
posteriormente, y hasta 1995, las pruebas proseguiran hasta que se
decidi su suspensin definitiva en 1996, debido, principalmente, a las
nuevas protestas de Estados, con Nueva Zelanda a la cabeza, y de
organizaciones ecolgicas como Green Peace.
La sociedad internacional entiende que aquellas declaraciones
presidenciales unilaterales de 1974 supusieron un acto de carcter
subjetivo de compromiso y de obligacin que hubiera debido respetarse y
que, por el contrario, se vulner de forma indebida.
18

2012/2013
2) Los Tratados internacionales necesitan del consentimiento de los

Estados que los suscriben.
3) Igualmente imprescindible es el consentimiento o la voluntad del
Estado para la aplicacin de la costumbre internacional.
4) El consentimiento del Estado es necesario de igual modo para que ste
se obligue a someterse a mecanismos de solucin de controversias
internacionales. Sin esa voluntad de acato, no podr aplicarse el
mecanismo con carcter obligatorio.
Respecto de esto, hemos de indicar que existe en Derecho internacional el
Principio de libre eleccin del medio de solucin de controversias.
Segn esta premisa, no todos los Estados, por ejemplo, estn obligados a
acudir al Tribunal Internacional de Justicia (TIJ o CIJ). Solo una tercera parte
de los Estados han declarado su sometimiento a este rgano jurisdiccional
con carcter previo y general.
Ejemplo de este principio son los casos de China y Japn respecto del
conflicto que mantienen a causa de la soberana sobre las Islas Diaoyu.
Ambos Estados deberan consentir en ello para que el asunto se resolviera
por medio del uso de aquel organismo.
Este no sera el caso de Espaa y el Reunido Unido que han rechazo
expresamente su sometimiento al TIJ en su controversia sobre la soberana
de Gibraltar.
La eficacia del Derecho internacional depende esencialmente del grado de
aplicacin espontnea de sus normas por parte de los sujetos de este
Ordenamiento. Es cierto que los Estados solo aceptan las disposiciones del
DIP porque creen que les son beneficiosas.
La adopcin de normas jurdicas internacionales se basa, en cualquier caso,
en el consensus o acuerdo general. De esta manera, debemos entender
por consensus un conjunto de intereses y convicciones generales
del grupo social internacional a los que se adhieren o aceptan los
actores que lo forman y que conduce al cumplimiento probable de
pautas habituales de conducta en su seno.
No faltan crticas que se vierten con cierto fundamento contra el
Ordenamiento jurdico internacional en el sentido de que ste no cuenta
con normas que impongan castigos efectivos a los Estados transgresores,
al contrario de los que ocurre en los ordenamientos internos. Sin embargo,
este hecho no puede poner en tela de juicio la existencia del DI.
2. EL
FENMENO DE ORGANIZACIN INTERNACIONAL Y ORDENAMIENTO

JURDICO-INTERNACIONAL:
SISTEMA
GENERAL
Y
PLURALIDAD
DE
ESTRUCTURAS JURDICAS
a) Derecho internacional relacional. ncleo originario del DI, cuya finalidad bsica es
la de coordinar los diferentes rdenes jurdicos estatales en sus relaciones mutuas.
Tiene carcter relativo, recproco, dispositivo y particularista.
b) Derecho internacional institucional. parte del DI que regula la cooperacin pacfica
entre Estados en el marco de las OI. Se refleja en la creacin, interpretacin y
aplicacin de las normas, y en el arreglo de controversias.
19

2012/2013
b) Derecho internacional de proteccin de intereses generales. parte del DI que

protege intereses que desbordan el marco de la comunidad estatal y afectan a la
Comunidad internacional en su conjunto. Protegen intereses colectivos, pueden
ser dispositivas o imperativas, conocen especificidades en su aplicacin forzosa.
3. PARTICULARIDADES DEL SISTEMA

LEGITIMIDAD DE NACIONES UNIDAS6
INTERNACIONAL Y EL MODELO DE
Por sus caractersticas, como ya hemos visto, el sistema jurdico

internacional es muy distinto a los ordenamientos jurdicos internos. Las
particularidades o singularidad del DIP marcan las diferencias con sos
ordenamientos.
En primer lugar, debemos considerar que la sociedad internacional est
poco integrada; en otras palabras, su institucionalizacin es escasa.
La legitimidad del Ordenamiento jurdico internacional se basa
principalmente en la legitimacin de la ONU. Esta Organizacin representa
un modelo, ya que en l todos los Estados se encuentran representados y,
por lo tanto, tienen capacidad de decisin.
De la Sociedad de Naciones (SDN), su antecesora, parte ese modelo de
legitimidad que recuper aos ms tarde la ONU. Hasta la creacin de
aquella Organizacin en 1919 no haba existido un organismo tan
significativo de carcter internacional que aglutinara los intereses
estatales. Haba habido reuniones o congresos internacionales nicamente.
Volviendo al modelo de legitimidad de la ONU, es fundamental seala que
tal como prescribe el art. 103 7 de la Carta de San Francisco, las
obligaciones impuestas por la Carta a los Estados son jerrquicamente
superiores a las del resto de Tratados internacionales que celebren. Esto
significa que los Estados aceptan consecuentemente ese sistema de
legitimidad.
4. EL
SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES
4.1. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL8
6 Habr de completarse mediante la consulta de manuales.

7 Artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas:En caso de conflicto entre las obligaciones
contradas por los Miembros de las Naciones Unidas en virtud de la presente Carta y sus
obligaciones contradas en virtud de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las
obligaciones impuestas por la presente Carta.
8 Relacionar con el punto 4 del tema 9.

20

2012/2013
El art. 38.19 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia (ETIJ)

hace referencia a las fuentes del Derecho internacional. Segn la propia
estructura del citado precepto, podemos diferenciar dos grupos de fuentes:
a) Fuentes primarias:
Los convenios internacionales.
La costumbre internacional.
Los principios generales del derecho.
b) Medios auxiliares:
Las decisiones judiciales.
La doctrina de los publicistas.
No existe jerarqua de fuentes entre las principales, excepcin hecha de las
normas de ius cogens, de acuerdo con el art. 103 de la Carta de las NU
(CNU), que tienen carcter de primaca frente a las dems.
4.1.1. CONVENIOS INTERNACIONALES
4.1.2. COSTUMBRE INTERNACIONAL10
4.1.3. PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y PRINCIPIOS ESTRUCTURALES
A) PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
El art. 38.1.c ETIJ hace referencia a los principios generales de derecho
reconocidos por las naciones civilizadas como fuente del Derecho
internacional. Se trata, pues, de una fuente primaria, pero no autnoma.
As, tiene una funcin jurisdiccional supletoria de la que se har uso en
caso de lagunas o insuficiencias legales de las otras fuentes de DI.
Podemos hacer una diferenciacin entre principios comunes a los Derechos
internos y los que son propios del DI:
a) Principios comunes al DI y a los Derechos internos como:
Principio de prohibicin de abuso del Derecho.
Principio de responsabilidad que nace de un acto ilcito.
Principio de restitucin de aquello que se ha adquirido por medios
injustos o de forma ilcita.
Principio de obligacin de reparacin de un dao, que comprende el dao
efectivo como el lucro cesante.
b) Principios propios del DI:
9 Artculo 38.1 del Estatuto del TIJ:1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
b. la costumbre internacional como prueba de una prctica generalmente aceptada como
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artculo 59.
().
10 Nos remitimos para su estudio al apartado 2 del tema 5, EL PROCEDIMIENTO

CONSUETUDINARIO.
21

2012/2013
Principio de primaca del Tratado Internacional sobre las leyes internas de

los Estados.
Principio de agotamiento previo de los recursos internos antes de recurrir
a la va internacional.
Todos estos principios se encuentran recogidos tanto por las costumbres
como por los Tratados internacionales.
B) PRINCIPIOS ESTRUCTURALES O CONSTITUCIONALES DEL DERECHO INTERNACIONAL
Los principios estructurales o constitucionales tienen como funcin
otorgar cierta coherencia y estabilidad a la produccin y al cambio de
normas en el mbito de la sociedad internacional, algo muy necesario dado
su ndole compleja y heterognea.
Se recogen bsicamente en el art. 2 11 de la Carta de las UN (CNU), y la
Resolucin 2625 (XXV) de 1970.
El art. 2 CNU se ocupa de los principios de las NU necesarios para alcanzar
los propsitos de la organizacin que no son ms que procurar la paz
internacional. Esta disposicin contiene los cinco primeros principios que
vamos a estudiar:
1. Igualdad soberana de los Estados, referida a la igualdad jurdica ante
la Ley y ante el Derecho.
2. Principio de buena fe, es un principio bsico y transversal, que
veremos ms adelante en los actos unilaterales, por ejemplo.
3. Principio de arreglo pacfico de controversias internacionales,
muy vinculado al siguiente principio.
4. Principio de prohibicin del recurso a la amenaza o al uso de la
fuerza, expresamente contenido en el art. 2.4 CNU.
5. Principio de igualdad de derechos y de libre determinacin de
los pueblos, contenido en el art 1.212 CNU. Este ltimo principio, segn el
actual ordenamiento internacional, solo es aplicable a pueblos sojuzgados
11 Art. 2 CNU:Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la Organizacin y
sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios:
1. La Organizacin est basada en el principio de la igualdad soberana de todos sus Miembros.
2. Los Miembros de la Organizacin, a fin de asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su
condicin de tales, cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de conformidad
con esta Carta.
3. Los Miembros de la Organizacin arreglarn sus controversias internacionales por medios
pacficos de tal manera que no se pongan en peligro ni la paz y la seguridad internacionales ni la
justicia.
4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a
la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones
Unidas.
5. Los Miembros de la Organizacin prestaron a sta toda clase de ayuda en cualquier accin que
ejerza de conformidad con esta Carta, y se abstendrn de dar ayuda a Estado alguno contra el
cual la Organizacin estuviere ejerciendo accin preventiva o coercitiva.
6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz
y la seguridad internacionales.
7. Ninguna disposicin de esta Carta autorizar a las Naciones Unidas a intervenir en los asuntos
que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a
someter dichos asuntos a procedimientos de arreglo conforme a la presente Carta; pero este
principio no se opone a la aplicacin de las medidas coercitivas prescritas en el Captulo VII.
22

2012/2013
dentro de un mbito estatal de corte no democrtica y de falta de respeto

a los ms elementales Derechos y Libertades.
Por su parte, la Resolucin 2625 (XXV) recoge otros dos principios
estructurales fundamentales:
6. Principio de no intervencin en los asuntos internos de otros
Estados, que no debe confundirse con el contenido en el art. 2.7 CNU que
solo se refiere a la propia Organizacin y no a los Estados sujetos primarios
del DI. Un ejemplo paradigmtico del principio de no injerencia interna de
un Estado sobre otro es el asunto Nicaragua EE UU, al que haremos
referencia.
7. Principio de cooperacin pacifica entre los Estados, que es una
obligacin de comportamiento y no de resultados.
4.2. LOS MEDIOS AUXILIARES
El artculo 38.1.d ETIJ establece cules son los medios auxiliares que podr
utilizar el TIJ para dirimir sobre los conflictos que se le presenten. No se
trata de fuentes en un sentido estricto, sino de elementos de apoyo a las
decisiones judiciales que emanen del Tribunal. stas son:
4.2.1. LA JURISPRUDENCIA
La jurisprudencia, entendida como cualquier decisin judicial originada
por el propio Tribunal. Es el medio que dispone de ms peso.
Las decisiones judiciales son de dos tipos:
a) Sentencias, con carcter vinculante, que son fruto de un proceso
contencioso entre dos partes.
b) Dictmenes, tambin llamados opiniones consultivas, cuyo origen
es un procedimiento consultivo.
El valor de la jurisprudencia en el mbito internacional es interpretativo del
Derecho a la vez que es medio de prueba de la existencia del propio
Derecho.
En el sistema jurdico continental, en el que Espaa se cuenta, el valor de
la jurisprudencia no es vinculante; sin embargo en la Common Law, el
sistema anglosajn, las decisiones judiciales son vinculantes, con un
carcter casi obligatorio.
Curiosamente, la jurisprudencia en el TIJ, cuyos fundamentos los
encontramos en el sistema continental, acta en la prctica como
elemento cuasi obligatorio. Incluso ocurre esto a pesar de lo dispuesto en
el art. 5913 ETIJ, referenciado en el citado art. 38.1.d.
12 Art. 1.2 CNU:Los Propsitos de las Naciones Unidas son:

()
2. Fomentar entre las naciones relaciones de amistad basadas en el respeto al principio de la
igualdad de derechos y al de la libre determinacin de los pueblos, y tomar otros medidas
adecuadas para fortalecer la paz universal.
().
23

2012/2013
Esta misma doctrina, es decir, al de utilizar comnmente los precedentes

jurisprudenciales, es seguida por otros tribunales de mbito internacional
como el Tribunal Internacional del Derecho del Mar, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, los diferentes tribunales internacionales de carcter
administrativo, el Tribunal Penal Internacional, o los tribunales creados ad
hoc, como el Penal para la Ex Yugoslavia o el de Ruanda.
Estos tribunales pueden encausar ratione materia o bien ratione personae,
dependiendo de si acta por razn del contenido de la infraccin (materia)
o por razn de la persona que la comete.
13 Art. 59 ETIJ:La decisin de la Corte no es obligatoria sino para las partes en litigio y respecto
del caso que ha sido decidido.
24

2012/2013
LA DOCTRINA DE LOS PUBLICISTAS
4.2.2
Se trata de las opiniones fruto del trabajo de investigacin de los
especialistas en DI, divulgadas generalmente a travs de artculos en
publicaciones especializadas. Dentro de stos gozan de un prestigio
superior los trabajos conjuntos como las codificaciones de Derecho
internacional llevadas a cabo por instituciones tan acreditadas en el orden
jurdico mundial como el Instituto de Derecho Internacional (IDI) o el
Instituto Hispano-Luso-Americano de Derecho Internacional
(IHLADI).
Representa un peso mucho menor que el de la jurisprudencia para los
Tribunales que deciden utilizarla.
La funcin de la doctrina es la interpretacin del Derecho y su uso como
medio para dar fe de la existencia de las costumbres internacionales.
4.4. CARACTERSTICAS DE LA ESTRUCTURA JURDICA INTERNACIONAL: LA DESIGUALDAD
ENTRE LOS ESTADOS Y EL FENMENO DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Debemos hacer las siguientes observaciones al estudiar la estructura y los
caracteres del Derecho internacional pblico:
A) Las repercusiones normativas de la desigualdad entre los
estados. Las situaciones geogrfica, poltica, econmica repercuten
directamente en la produccin de normas de Derecho internacional. Esta
incidencia en las fuentes del Derecho podemos apreciarlo:
a) En la costumbre internacional y, en concreto, en la realizacin de la
prctica para el desarrollo objetivo de la costumbre.
b) En la posibilidad de celebracin de tratados internacionales.
c) En la pertenencia o no a determinados entes internacionales. Ejemplos
de ello son el Consejo de Seguridad de las NU o las OO II de carcter
econmico como los que tienen por objeto el azcar, el yute o el aceite en
los que el nmero de votos de cada Estado depender de su volumen de
produccin o exportacin del producto en cuestin.
Algo que debemos tener en cuenta es que las OO II gozan de subjetividad o
personalidad jurdica de la que emana cierta autonoma respecto de los
Estados que las integran.
B) El fenmeno de las OO II, que evidencia tensiones entre la
descentralizacin y la institucionalizacin, es decir, en la organizacin
estructural de las relaciones internacionales. Estas fuerzas contrapuestas
se dan en el Derecho internacional debido, por un lado, a la soberana y la
independencia de los Estados y, por otro, por la necesidad de cooperar
pacficamente entre ellos.
Las OO II son instrumentos o mecanismos cuya funcin principal es la de
conseguir que los diferentes Estados cooperen. Tienen valor en tanto que
superan la mera atribucin de competencias.
Las primeras OO II que surgieron en un perodo de paz relativa,
comprendido entre los aos 1815 y 1914. Las principales fueron:
Las comisiones fluviales.
Las uniones de tipo administrativo tales como la Unin Postal
Universal (UPU, de 1874) o la Unin Internacional de las
25

2012/2013
Telecomunicaciones (UIT, creada en 1934 de la integracin de dos

organizaciones anteriores, la UTI y la URI).
La Sociedad de Naciones (SDN, de 1919).
Definimos las OO II como aquellas asociaciones voluntarias de
Estados establecidas por Tratados internacionales que poseen
rganos propios, permanentes e independientes, que gestionan
intereses colectivos y que gozan de una voluntad jurdica distinta
de los Estados miembros que las forman.
Como caractersticas, destacamos:
a) Las OO II nacen en virtud de Tratados, es decir, de normas de Derecho
internacional. En este sentido, debemos considerar que las ONG, a
diferencia de las OO II, lo hacen en virtud del Derecho interno de los
Estados.
b) Las OO II crean Derecho. En ellas se elaboran normas internacionales.
Ejemplo evidente de ello es la ONU 14 de donde parten Resoluciones que son
normas jurdicas aunque carentes de obligatoriedad para los Estados. Por
su parte, del Consejo de Seguridad de las NU emanan Decisiones que, por
el contrario, s tienen carcter vinculante para los Estados.
A este respecto debe consultarse la Resolucin 2625 (XXV) de 1970
(adjunta como Anexo a este tema).
c) Las OO II inciden de forma determinante en la codificacin y en el
desarrollo progresivo del Derecho.
d) Las OO II han hecho posible que en el Derecho internacional
contemporneo existan procedimientos centralizados de aplicacin de las
normas cuyo establecimiento se debe a la accin de estos sujetos 15.
Ejemplo de ello es el Consejo de Europa en cuyo seno se cre el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, conocido tambin como Tribunal de
Estrasburgo, que emite sentencias sobre Derechos Humanos que vinculan
a los Estados miembros de esa organizacin internacional.
4.5. INTERACCIONES EN EL SISTEMA NORMATIVO INTERNACIONAL16
Existe en el DI una clara interaccin normativa entre la costumbre y el
Tratado. Esta interaccin se manifiesta a travs de tres efectos:
1) El efecto declarativo, mediante el cual una costumbre internacional
preexistente es declarada en un Tratado. Se tratara en este caso de
la codificacin en sentido estricto.
La interaccin en este caso consiste en el hecho de declarar o recoger
una costumbre en un convenio codificador de carcter multilateral.
14 www.un.org
15 Las OO II son sujetos de Derecho internacional de carcter secundario, ya que derivan
de los Estados, mientras que stos siguen manteniendo su carcter de sujetos de orden
primario.
16 Relacionar con el punto 6 de este tema, EL FENMENO DE CODIFICACIN.
26

2012/2013
Su efecto general es precisar y sistematizar por escrito esa costumbre,

adems de probar su elemento espiritual.
El elemento clave de este efecto declarativo es la adopcin del texto del
Tratado o la entrada en vigor de ste. A partir de ese momento, un
contenido de conducta, la regla, rige paralelamente en el plano
internacional: para todos los Estados como costumbre y, para los
firmantes, como norma.
Ejemplo de ello lo encontramos en la Convencin del Derecho del Mar de
1982, que entra en vigor en 1994. Sin embargo, desde que se abri a la
firma, declar un gran nmero de normas de carcter consuetudinario. A
este respecto, las normas relativas al denominado mar territorial (de 12
millas marinas desde la lnea de base) y la zona contigua (hasta las 24
millas) ya eran costumbre antes de su plasmacin en dicho Tratado.
2) El efecto cristalizador, por el que una costumbre que est en
formacin cristaliza en una norma consuetudinaria a travs de la
adopcin de un Tratado multilateral.
Por tanto, este efecto se caracteriza por la existencia de una norma
consuetudinaria en vas de formacin que logra cristalizar formalmente en
virtud de un acto suficientemente relevante, ya sea la adopcin de un
tratado multilateral que recoja el mismo contenido de conducta objeto de
la prctica consuetudinaria anterior al Tratado, ya incluso cualquier otra
prueba o manifestacin de su aceptacin general por los Estados
participantes en un proceso codificador aunque dicha aceptacin no tenga
rango normativo, siempre que la prctica anterior sea tan constante y
uniforme como facilitar la cristalizacin de un consensus sobre su concreto
contenido normativo ya prefigurado en dicha prctica. As se conseguira
demostrar el elemento espiritual de la costumbre.
Una muestra de ello es el establecimiento de la Zona Econmica Exclusiva
de 200 millas marinas que comenz como una propuesta de algunos
Estados y que se impuso como costumbre consuetudinaria cristalizada que
se generaliz en numerosos ordenamientos jurdicos internos mucho antes
de la puesta en vigor de la Convencin sobre el Derecho del Mar en el que
se estableci definitivamente.
Las normas as cristalizada obligan en el plano consuetudinario a todos los
Estados que no se hayan opuesto expresamente a la misma, y en el plano
convencional a todos los Estados parte en el tratado o participantes en el
proceso codificador.
En este sentido va la aceptacin por parte del TIJ, en su sentencia sobre el
caso de la Plataforma Continental del Mar del Norte, de que los tres
primeros artculos de la Convencin de Ginebra sobre la Plataforma
Continental eran expresin escrita de normas del DI general ya
establecidas o en vas de formacin, sirvindose para ello de la prohibicin
27

2012/2013
de formular reservas a esos artculos prevista en el art. 12.1 17 del mismo

Convenio.
3) El efecto generador, segn el cual una disposicin contenida en un
Tratado provoca el comienzo de la generacin de una prctica
posterior constante y uniforme conforme a ella. Estamos en este caso
frente al desarrollo progresivo del Derecho, originando una codificacin
innovadora.
As, el punto de partida en el efecto generador es la ausencia de costumbre
internacional. Luego, ciertos preceptos contenidos en las convenciones se
convierten en normas de conducta subsiguientes de los Estados, dando
lugar a una norma consuetudinaria, siempre, claro est, que su prctica
sea continuada y uniforme.
17 Artculo 12.1 CG1958. 1. En el momento de la firma, de la ratificacin o de la adhesin, un

Estado podr formular reservas respecto de los artculos de la Convencin, con excepcin de los
artculos 1 a 3 inclusive.
()
Artculo 1.
Para los efectos de estos artculos, la expresin "plataforma continental" designa :
a. El lecho del mar y el subsuelo de las zonas submarinas adyacentes a las costas
pero situadas fuera de zona de mar territorial, hasta una profundidad de 200
metros, o ms all de este lmite, hasta donde la profundidad de las aguas
suprayacentes permita la explotacin de los recursos naturales de dichas zonas ;
b. El lecho del mar y el subsuelo de las regiones submarinas anlogas, adyacentes a
las costas de islas.
Artculo 2.
1. El Estado ribereo ejerce derecho de soberana sobre la plataforma continental a los
efectos de su exploracin y de la explotacin de sus recursos naturales.
2. Los derechos a que se refiere el prrafo 1 de este artculo son exclusivos en el sentido
de que, si el Estado ribereo no explora la plataforma continental o no explota los recursos
naturales de sta, nadie podr emprender estas actividades o reivindicar la plataforma
continental sin expreso consentimiento de dicho Estado.
3. Los derechos del Estado ribereo sobre la plataforma continental son independientes de
su ocupacin real o ficticia, as como de toda declaracin expresa.
4. A los efectos de estos artculos se entiende por recursos naturales los recursos
minerales y otros recursos no vivos del lecho del mar y del subsuelo. Dicha expresin
comprende, asimismo, los organismos vivos, pertenecientes a especies sedentarias, es
decir, aquellos que el perodo de exploracin estn inmviles en el lecho del amor o en su
subsuelo, o slo pueden moverse en constante contacto fsico con dichos lecho y subsuelo.
Artculo 3.
Los derechos del Estado ribereo sobre la plataforma continental no afectan al rgimen de
las aguas suprayacentes como alta mar, ni al del espacio areo situado sobre dichas
aguas.
28

2012/2013
El art. 3818 de la Convencin de Viena de 1969, sobre el Derecho de los

Tratados, hace referencia a este efecto al prever la posibilidad de que una
norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer
Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida
como tal.
De este modo, sern requisitos fundamentales para que se genere la
costumbre:
a) La naturaleza normativa del precepto, debiendo ser una regla general
vlida para un nmero de supuestos indeterminado.
b) La prctica posterior debe ser uniforme y constante, debindose
desarrollarse en el mismo sentido que el contenido de la disposicin
convencional.
Para estudiar con ms detalle estos efectos de interaccin tratadocostumbre, nos remitimos a la sentencia que, con motivo del asunto de la
Plataforma Continental de Mar del Norte, dict en 1969 el TIJ.
Pueden existir reglas de contenido idntico cuya naturaleza normativa es
diversa. As, es posible encontrar una regla que est recogida en un
Tratado y que, al mismo tiempo, sea una costumbre internacional. Un
ejemplo de ello, es la inviolabilidad de la valija diplomtica que, a la vez
que es regla consuetudinaria, es regla normativa.
A la cuestin de la obligacin de respeto a unas y a otras reglas por parte
de los Estados hace referencia indirecta el art. 43 de la Convencin de
Viena de 1969:
43. Obligaciones
impuestas
por
el
derecho
internacional
independientemente de un tratado. La nulidad, terminacin o denuncia
de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de la aplicacin
del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de
las disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un
Estado de cumplir toda obligacin enunciada en el tratado a la que est
sometido en virtud del derecho internacional independientemente de ese
tratado.
5. NORMAS
GENERALES Y PARTICULARES.
EL
IUS COGENS
5.1. ESTRUCTURA NORMATIVA DEL DERECHO INTERNACIONAL

Las normas jurdicas de carcter internacional pueden englobarse dentro
de diferentes estructuras, dependiendo de su naturaleza:
1) Estructura relacional u horizontal, en las que encontramos las que
se regula la mera coexistencia de los Estados. Con estas normas
nicamente se pretende proteger el inters del Estado.
Aunque en la actualidad este tipo de normas se siguen produciendo, eran
las que se utilizaban con carcter principal en el Derecho internacional
clsico.
2) Estructura institucional o vertical, que englobara a las normas que
se basan en la existencia de las OO II. En esta estructura, por lo tanto,
coexisten los Estados y las OO II. Su fin es la proteccin de los intereses de
18 Art. 38 CV1969. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para terceros
Estados en virtud de una costumbre internacional. Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no
impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a ser obligatoria para un tercer Estado
como norma consuetudinaria de derecho internacional reconocida como tal.
29

2012/2013
grupos de Estados, por lo que su fundamento es la cooperacin

internacional.
3) Estructura comunitaria, que aparece en el Derecho internacional
contemporneo. Su objetivo es intentar satisfacer los intereses colectivos
esenciales de la comunidad internacional.
Hemos de considerar que esta estructura se halla an en proceso de
formacin. Faltan lazos relacionales suficientes entre los Estados que
faciliten una rpida evolucin de esta estructura.
5.2. NORMAS DE DERECHO DISPOSITIVO Y NORMAS DE IUS COGENS
Dependiendo de la fuerza vinculante que emana de las propias las normas,
las clasificamos en dos grupos:
A) Normas de Derecho dispositivo, que son numerossimas, la inmensa
mayora de las existentes:
Protegen los intereses de un Estado o de varios.
Son las que se encuentran en las estructuras relacional e institucional.
No tienen un carcter vinculante, por lo que, si un Estado vulnera una de
estas normas, la capacidad de reaccin es individual y no general.
B) Normas de ius cogens (o de Derecho imperativo), que son
escassimas:
Forman parte de estructuras comunitarias.
Protegen los intereses de la sociedad internacional.
Cuando un Estado vulnera una norma de este tipo, cualquier otro Estado
tiene capacidad de reaccin contra el infractor. Son, consiguientemente,
obligaciones erga omnes (para y frente al conjunto de Estados).
Ejemplos de este tipo de normas son:
Las protectoras de determinados espacios como los fondos marinos.
Las que protegen o contra el sufrimiento de tratos inhumanos o
degradantes, las que condenan el genocidio o el apartheid o segregacin
racial
Las que tutelan contra el crimen de agresin a otro Estado o contra la
dominacin colonial por la fuerza.
Interesante para conocer el concepto de norma de ius cogens es la lectura
del art. 5319 de la Convencin de Viena sobre el derecho de los
tratados, de 23 de mayo de 1969.
Este precepto legal se ocupa de la nulidad 20 de los Tratados internacionales
y define lo que es una norma de ius cogens con estas palabras: Una
norma imperativa de derecho internacional general es una norma
19 Art. 53 CVDT. Tratados que estn en oposicin con una norma imperativa de derecho
internacional general (ius cogens). Es nulo todo tratado que, en el momento de su
celebracin est en oposicin con una norma imperativa de derecho internacional general. Para
los efectos de la presente Convencin, una norma imperativa de derecho internacional general es
una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como
norma que no admite acuerdo en contrario y que slo puede ser modificada por una norma
ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carcter.
30

2012/2013
aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en

su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que
slo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho
internacional general que tenga el mismo carcter
Destacamos, pues, las siguientes ideas de esta definicin sobre las normas
de ius cogens:
a) Deben ser aceptadas y reconocidas por todos los Estados en su
conjunto.
b) No admiten acuerdo en contrario.
c) nicamente son modificables por otra norma ulterior con el mismo
carcter.
En base a estas caractersticas colegimos que cuando un Estado comete un
hecho ilcito internacional contenida en una norma de carcter imperativo,
es decir, cuando vulnera una norma internacional de ius cogens la
responsabilidad de ste es mayor y pueden aplicrsele sanciones
internacionales.
EXAMEN ART. 53 Y 64 CONVENCION DE VIENA.

5.3. NORMAS GENERALES Y NORMAS PARTICULARES
Una tercera clasificacin de las normas jurdicas internacional depender
del mbito de aplicacin de las mismas:
i) Normas generales o universales. stas conforman el sistema jurdico
internacional general o comn.
El Derecho internacional general se compone de una serie reglas jurdicas
creadas como son las costumbres internacionales, los principios generales
del Derecho y, excepcionalmente, ciertos Tratados internacionales
multilaterales que han tenido una aceptacin universal como la Carta de
las NU o de San Francisco de 1945, las Convenciones de Ginebra sobre
20 Cuando una norma se declara nula de pleno derecho sus efectos son ex tunc (desde
siempre), mientras que si se anula una relacin jurdica esta no es de pleno derecho, por
lo que sus efectos se producen ex nunc (desde ahora) y no se retrotraen.
31

2012/2013
Derecho en los conflictos armados o las Convenciones de Viena de 1961,

1963 o 1969.
La sociedad internacional contempornea se caracteriza por su
universalidad, por lo que es lgico que exista un Derecho que obligue a
todos los Estados. As pues, el Derecho internacional general existe gracias
al consensus o acuerdo general por el los Estados aceptan y quieren esas
normas jurdicas internacionales.
ii) Normas particulares
subsistemas particulares.
regionales.
stas
generan
diferentes
Las normas que componen el Derecho internacional particular han crecido

en nmero en los ltimos aos. Este fenmeno hay que vincularlo al
llamado particularismo que opera en la estructura vertical o de
cooperacin.
Estos subsistemas normativos se caracterizan porque el mbito de validez
de sus normas es restringido, es decir, solo obligan a un grupo reducido de
Estados.
Entre estos dos sistemas normativos (el general y el particular) surgen con
frecuencia tensiones debido al grado de compatibilidad de las normas
emitidas desde cada uno de ellos, que a menudo no es pleno.
6. EL
FENMENO DE CODIFICACIN21
6.1. CODIFICACIN INTERNACIONAL PRIVADA Y PBLICA U OFICIAL

Por codificar debemos entender sistematizar, ordenar, resumir,
actualizar
En DI se distingue entre dos tipos de codificacin internacional, la privada y
la pblica u oficial:
La codificacin privada se desarrolla, como ya hemos mencionado
anteriormente, a travs de asociaciones o entidades de carcter cientfico
o investigador cuya importancia radica en el hecho que puede llegar a
influir de forma notable en la oficial. Ejemplo de estas entidades son el
Instituto de Derecho Internacional (IDI) o el Instituto Hispano-LusoAmericano de Derecho Internacional (IHLADI), que llevan a cabo su labor
investigativa y codificadora desde 1873 y 1951, respectivamente.
Botn de muestra de esta relevancia e importancia que la codificacin
privada alcanza sobre la oficial han sido los trabajos llevados a cabo por el
Comit Internacional de la Cruz Roja (CICR) sobre el Derecho Internacional
Humanitario (ius in bellum) que culminaron en la adopcin por parte de los
21 Este punto del programa se relaciona directamente con el apartado 3 del Tema 5, EL
PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL: ASPECTOS GENERALES Y CODIFICACIN.
32

2012/2013
Estados de los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 y de sus Protocolos

Adicionales de 1977.
La codificacin pblica u oficial, en la que nos centraremos, genera
reglas positivas de DI, a travs de Tratados que obligan a las partes y
que pueden producir efectos diversos en la costumbre internacional,
trascendiendo, por tanto, del mero crculo de Estados parte en la
convencin codificadora.
Esta actividad surge a finales del siglo XVIII, momento en el que comienzan
a producirse los primeros logros de la codificacin internacional en los
Derechos de los Tratados, de la guerra o de la solucin pacfica de
controversias, como fueron los casos del Congreso de Viena de 1814, para
el restablecimiento de las fronteras en Europa, o de las Conferencias de La
Haya de 1899 y 1907, sobre limitacin de armamento.
La misma codificacin se beneficia desde entonces de la creacin de
rganos donde trabajan expertos en DI.
6.2. LA TAREA CODIFICADORA DE LA ONU
6.2.1. LA ASAMBLEA GENERAL Y LA COMISIN DE DERECHO INTERNACIONAL.
DESARROLLO PROGRESIVO DEL DERECHO Y CODIFICACIN
En el mbito de la Organizacin de las Naciones Unidas, la codificacin
nace en el mismo momento de su creacin en 1945.
El art. 13.1.a22 de la Carta (CNU) establece como funcin de la Asamblea
General la promocin de estudios y de recomendaciones para el impulso
del desarrollo progresivo y la codificacin de Derecho internacional se
encuentra en el art 13.1 a) de la carta.
Con base en este mandato, la propia Asamblea General crea en 1947
mediante Resolucin, y en funcin de sus competencias, un rgano
subsidiario, dependiente de ella, que dedicar sus esfuerzos al impulso de
la codificacin y al desarrollo progresivo del Derecho. La Comisin de
Derecho Internacional (CDI) o International Code Comission (ICC) es este
rgano y tiene ndole tcnico-codificadora. Se encuentra bajo la autoridad y
el control de la Asamblea General y, en concreto, de su Sexta Comisin
(encargada de los asuntos jurdicos de la Asamblea). La CDI cuenta con un
Estatuto (ECDI) propio.
Los conceptos de codificacin y de desarrollo progresivo del derecho
resultan novedosos, pero veamos en qu difieren:
22 Art. 13.1.a CNU: 1. La Asamblea General promover estudios y har recomendaciones para
los fines siguientes:
a. fomentar la cooperacin internacional en el campo poltico e impulsar el desarrollo progresivo
del derecho internacional y su codificacin.
().
33

2012/2013
El desarrollo progresivo del Derecho (art. 1623 ECDI) consiste en

elaborar proyectos de Convenciones sobre temas no regulados por el DI o
respecto de los cuales los Estados no han aplicado normas suficientemente
desarrolladas. Se tratara bsicamente de incluir disposiciones que no son
costumbre internacional y sobre las cuales los estados no tienen consenso.
Estas normas se presentan a modo de prueba para comprobar sus
posibilidades de prosperar y asentarse en el ordenamiento jurdico
internacional.
La codificacin en sentido estricto (art. 18 24 ECDI), por su parte,
consiste en la sistematizacin y formulacin de normas internacionales en
materias sobre las que s existe una prctica, doctrina y precedentes.
6.2.2. EL PROCEDIMIENTO CODIFICADOR TRADICIONAL
Aunque las figuras del desarrollo progresivo del Derecho y de la
codificacin se establecen con claridad en el ECDI, como hemos visto, esa
diferenciacin no se mantiene en la prctica. La Comisin dispone de un
procedimiento nico que se aplica tanto a los elementos de la
23 Art. 16 ECDI:Cuando la Asamblea General pase a la Comisin una propuesta sobre desarrollo
progresivo del derecho internacional, la Comisin observar el siguiente procedimiento:
a) Designar a uno de sus miembros como relator.
b) Formular un plan de trabajo.
c) Distribuir un cuestionario entre los gobiernos e invitar a stos a proporcionarle, dentro de un
plazo determinado, los datos e informes que se relacionen con los temas incluidos en el plan de
trabajo.
d) Podr designar a algunos de sus miembros para que trabajen con el relator en la preparacin
de anteproyectos, en espera de que se reciban las respuestas al cuestionario.
e) Podr consultar con instituciones cientficas y con especialistas, sin que stos hayan de ser
necesariamente nacionales de los pases miembros de las Naciones Unidas. El Secretario General
sufragar, cuando sea necesario y dentro de los lmites del presupuesto, los gastos de consulta
con tales especialistas.
f) Estudiar los anteproyectos presentados por el relator.
g) Cuando la Comisin encuentre satisfactorio un anteproyecto, pedir al Secretario General que
lo publique como documento de la Comisin. La Secretara dar toda la publicidad necesaria a
este documento, el cual ir acompaado de todas las explicaciones y documentacin que la
Comisin estime adecuado aportar en su apoyo. La publicacin incluir los informes que hayan
sido proporcionados a la Comisin en respuesta al cuestionario antes mencionado en el inciso c).
h) La Comisin invitar a los gobiernos a que, dentro de un plazo prudencial, presenten sus
observaciones acerca de dicho documento.
i) El relator y los miembros designados al efecto volvern a examinar el anteproyecto, tomando
en cuenta esas observaciones, y prepararn un proyecto definitivo y un informe explicativo que
sometern a la Comisin para su estudio y aprobacin.
j) El proyecto que as resulte aprobado ser presentado por la Comisin, junto con sus
recomendaciones, a la Asamblea General por conducto del Secretario General.
24 Art. 18 ECDI:1. La Comisin examinar en su totalidad el campo del derecho internacional, a

fin de escoger de escoger las materias susceptibles de codificacin, tomando en cuenta los
proyectos oficiales o privados que ya existan.
2. Cuando la Comisin juzgue necesaria o conveniente la codificacin de una materia
determinada, presentar su recomendacin a la Asamblea General.
3. La Comisin deber conceder prioridad a los asuntos cuyo estudio que le haya pedido la
Asamblea General.
34

2012/2013
codificacin como a los elementos del desarrollo progresivo del

Derecho.
El procedimiento tiene como finalidad la elaboracin de un tratado
multilateral en el que puedan intervenir numerosos Estados. Est regulado
con detalle en el art. 16 ECDI. Consiste en una serie de etapas que,
bsicamente, son:
1) La Sexta Comisin de la Asamblea General de la ONU, encargada de los
asuntos jurdicos, seleccionar uno de entre los temas sobre los que
podr versar un futuro Tratado internacional y lo remitir a la CDI.
2) La CDI designar a un responsable, denominado relator o ponente, que
establecer un plan de trabajo que, esencialmente, se basa en:
Un sondeo de opiniones sobre el tema a tratar a los Estados,
enviando a stos un cuestionario e invitndoles a que los respondan
en un plazo de tiempo determinado.
Elaborar un anteproyecto de artculos del futuro Tratado.
3) La CDI debatir en su seno ese anteproyecto que, de aprobarse, se
publicar y enviar a los distintos Gobiernos para que realicen las
observaciones que estimen convenientes.
4) El relator, en base a las opiniones y observaciones enviadas por los
Estados, matizar y rehar en la forma que considere adecuada y lo
remitir de nuevo a la CDI.
5) Este rgano, si lo cree viable, lo somete a la Asamblea General de la
ONU.
6) La Asamblea podr optar por aprobarlo directamente o, si lo entiende
oportuno, por convocar una Conferencia Internacional a tal efecto.
7) Una vez adoptado el Convenio Internacional, los Estados, en uso de su
soberana, podrn manifestar su consentimiento ratificndolo y, de esta
manera, propiciando su entrada en vigor, obteniendo un nmero de
ratificaciones suficientes.
Este procedimiento fue el que se utiliz para elaborar, por ejemplo, las
Convenciones de Viena sobre Relaciones Diplomticas de 1961, sobre
Relaciones Consulares de 1963, sobre el Derecho de los Tratados de 1969 o
sobre el Derecho de los Tratados celebrados entre Estados y
Organizaciones Internacionales o entre Organizaciones Internacionales de
1986.
Sealaremos en ltimo trmino que los Tratados pueden tardar aos en
entrar en vigor, que rija solo para algunos Estados, los firmantes, e incluso
que no lleguen a entrar en vigor.
6.2.3. LA CRISIS DEL PROCEDIMIENTO CODIFICADOR DE LA CDI. LAS TCNICAS ACTUALES
DE CODIFICACIN
Sin embargo, a pesar de ste que ha sido un procedimiento ciertamente

exitoso, actualmente se encuentra en franca decadencia.
Desde hace algunos aos se est optando por otros mtodos de
codificacin que se plantearon cuando se estableci la necesidad de
actualizar, codificndolo, el Derecho del Mar.
No se recurri, como se haca hasta entonces, a la CDI, sino la Asamblea
General de las NU cre un rgano intergubernamental, la Comisin de los
35

2012/2013
Fondos Marinos, que, a su vez, convocaba la III Conferencia de las NU

sobre el Derecho del Mar.
La Conferencia, cuyo desarrollo se extendi a lo largo de casi diez aos,
pretenda alcanzar el acuerdo de los Estados respecto del rgimen jurdico
de las, surgido de aquella distintas especies marinas. Para ello se actu
bien bajo el criterio del consenso o a travs de la tcnica conocida como
package deal o acuerdo por paquetes.
Aquellos debates dieron lugar a un Tratado Internacional, conocido como
Convencin de Montego Bay (1982).
La razn fundamental por la que se decidi no recurrir a la CDI para la
codificacin de aquel Tratado fue el anquilosamiento que se ha producido
en el seno de la Comisin, cuyos debates paralizan o eternizan los procesos
de elaboracin de acuerdos internacionales. De hecho, la codificacin que
lleva a cabo actualmente tiene un carcter menor. Esta ralentizacin de la
Comisin codificadora encuentra su seguro origen en el aumento de sus
miembros (34 actualmente), con el consiguiente crecimiento de su plantilla
de funcionarios, lo que lo hace una enorme maquinaria de movimientos
torpes y tardos.
Esta crisis puede originar, de no solucionarse, una fragmentacin no
deseada del DI, que se evidencia en la cada vez ms cierta regionalizacin
del ordenamiento jurdico internacional, como es el caso del Derecho
medioambiental.
En resumen, diremos que en codificacin de Tratados internacionales
existen actualmente dos procesos paralelos:
a) El llevado a cabo por la CDI, que hemos desarrollado en el punto
anterior.
b) El desarrollado en el ejemplo que acabamos de estudiar y que consiste
bsicamente en:
1) La creacin de comisiones de carcter intergubernamental en el
seno de la Asamblea General de las NU que se ocupar del desarrollo
normativo.
2) La adopcin del texto del Tratado.
3) La convocatoria de la Conferencia sobre el Convenio adoptado o su
aplicacin directa, sin necesidad de Conferencia.
Hemos de decir que, en tanto duren los trabajos que dan lugar al Tratado,
la Asamblea General puede adoptar declaraciones de principios en las
materias que se estn desarrollando.
36

2012/2013
TEMA 3
EL ESTADO EN DERECHO
INTERNACIONAL
(PRCTICA 1)
1. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. RECONOCIMIENTO DE ESTADOS Y

GOBIERNOS
2. INMUNIDADES DE LOS ESTADOS
3. LOS RGANOS DEL ESTADO PARA LAS RELACIONES INTERNACIONALES
4. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES. LA SUCESIN DE
ESTADOS
5. LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADO Y EL EJERCICIO DE LA PROTECCIN
DIPLOMTICA
1. EL ESTADO Y SUS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS. RECONOCIMIENTO DE
ESTADOS
Y
GOBIERNOS
-NO ENTRA PARA EL EXAMEN1.1. CONSIDERACIONES GENERALES. EL ESTADO COMO SUJETO PRIMARIO DE DERECHO
INTERNACIONAL
El Estado es el creador del Derecho internacional pblico (DIP) y, al mismo

tiempo, su destinatario.
La aspiracin principal del DIP es la de establecer una comunidad de
Derecho de mbito internacional.
Por supuesto, la existencia del Estado es previa a la del Derecho
internacional.
Por otra parte, las OO II son creadas por los Estados, atribuyndoles
algunas competencias soberanas para la consecucin de sus fines. Esto
quiere decir que la soberana de los Estados se relativiza y se flexibiliza.
El fundamento del DIP es el consentimiento de los Estados, su voluntad.
Pero desde el momento de su aceptacin el propio Estado debe encargarse
de dar cumplimiento de las obligaciones que ha adquirido de forma
voluntaria y que ya forman parte del DIP.
A lo largo de la Historia se han ido sucediendo diversas teoras que han
pretendido fundamentar el DIP. Actualmente impera la teora del
Positivismo voluntarista.
37

2012/2013
Aunque el art. 3825 del Estatuto del Tribunal Internacional de Justicia

no contiene un verdadero sistema de fuentes formales de DIP, s que
comprende algunos modos de produccin de normas internacionales, a
saber:
Los Tratados internacionales.
La costumbre.
Los principios generales del derecho.
La jurisprudencia de rganos de carcter internacional.
La doctrina, como medio auxiliar de produccin.
Otras formas de produccin de normas internacionales son:
Las normas de Derecho internacional derivado creadas por las OO II.
Los actos unilaterales y los de las OO II.
Por ltimo, indicaremos que la Carta de San Francisco de 26 de junio de
1945 fund la Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) y establece las
bases de la sociedad internacional contempornea.
Los contenidos de la soberana de los Estados han ido evolucionando a lo
largo del tiempo. El DIP ha hecho que se reduzca esa soberana que
representa la autonoma de los Estados. Esta disminucin se refleja tanto
en sus leyes internas como en su relacin con otros sujetos de DIP.
1.2. LOS ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL ESTADO26
Lo que permite distinguir al Estado de otras instituciones son sus
elementos constitutivos. stos son tres:
1. El TERRITORIO. Es el espacio fsico sobre el que el Estado ejerce su
soberana con carcter pleno, exclusivo y autnomo.
Esto excluye que otro Estado pueda ejercer sobre ese territorio un poder
anlogo.
El territorio de un Estado incluye su superficie terrestre, sus espacios
martimos y su espacio areo suprayacente.
Existe igualmente la figura de la Zona Econmica Exclusiva (ZEE) o Mar
Patrimonial sobre la que ejerce el Estado ciertas actividades econmicas,
pero no su soberana.
25 Artculo 38 del Estatuto del TIJ:1. El Tribunal, cuya funcin es decidir conforme al derecho
internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
a. las convenciones internacionales, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes;
derecho;
c. los principios generales de derecho reconocidos por las naciones civilizadas;
d. las decisiones judiciales y las doctrinas de los publicistas de mayor competencia de las distintas
naciones, como medio auxiliar para la determinacin de las reglas de derecho, sin perjuicio de lo
dispuesto en el Artculo 59.
2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et
bono, si las partes as lo convinieren.
26 Para ampliar sobre este tema, consultar el manual INSTITUCIONES DE DERECHO

INTERNACIONAL PBLICO de M. DEZ DE VELASCO (pgs. 273-276).
38

2012/2013
Los Estados ejercen sobre su territorio una soberana que se proyecta en

tres dimensiones: poltica, econmica y jurisdiccional.
Puede asimismo disponer de libremente de sus recursos naturales,
salvando lo dispuesto en algunas disposiciones internacionales.
Se dan casos de Estados que administran territorios fuera de los de su
soberana. Son los conocidos como territorios no autnomos. Estos
territorios podrn llevar a cabo un proceso ejercitando su derecho a la libre
determinacin.
2. La POBLACIN. Es el conjunto de habitantes que residen de forma
permanente en el Estado, personas fsicas, jurdicas, buques y aeronaves.
A este elemento se vincula la nacionalidad, aunque no todos los
ciudadanos residentes son nacionales. De esta manera, un Estado puede
ejercer su competencia sobre ciudadanos de otros Estados o sobre
aptridas. Igualmente puede ejercerla sobre sus nacionales cuando stos
se encuentren en otros Estados.
El nmero de habitantes de un Estado no determina la capacidad de
intervencin de ste en la esfera internacional.
El DI interviene para establecer limites, con lo cual un estado no puede
retirar la nacionalidad, y de su forma no puede otorgar la nacionalidad de
forma arbitraria
3. El GOBIERNO U ORGANIZACIN POLITICA. Es la organizacin poltica
del Estado; en otras palabras, el conjunto de rganos de los que dispone el
Estado para la creacin y para la imposicin de normas jurdicas tanto en
su territorio como en sus relaciones hacia el exterior con otros Estados.
El gobierno debe tener carcter efectivo, es decir, debe estar capacitado
para desarrollar las funciones propias de un Estado y de cumplir todos los
compromisos que ste haya asumido internacionalmente.
Lo fundamental por tanto es el principio de la efectividad
Todo esto se explicita en el art. 427 de la Carta de San Francisco (CNU) de
1945.
Sin embargo, el DIP se mantiene indiferente respecto al tipo de gobierno
del Estado, aunque existen tramas internacionales como la referida a los
Derechos Humanos que no se muestran tan neutrales al respecto. Estas se
decantan abiertamente por los regmenes de ndole democrtica.
La Sentencia del TIJ de 27/06/1986 en el caso de las actividades militares y
paramilitares en Nicaragua y contra sta (Nicaragua/EE UU) deja claro que
27 Artculo 4 CNU:1. Podrn ser Miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados
amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la
Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a
hacerlo.
2. La admisin de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin
de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
39

2012/2013
cada Estado tiene competencia plena y exclusiva para establecer su

organizacin poltica.
El art. 2.728 de la Carta de San Francisco de 1945 prohbe, en este
sentido, toda injerencia exterior en la poltica interna de un Estado.
De todos modos, a veces, los Estados arguyen razones tales como la
proteccin de la poblacin de un Estado para su intervencin en territorio
de ste contra su gobierno. Sin embargo, no queda clara la legitimacin ni
la fundamentacin de estos razonamientos.
1.3. EL RECONOCIMIENTO DE ESTADOS
El reconocimiento de Estados es un acto de carcter eminentemente
jurdico porque produce efectos de este tipo. Este acto es llevado a cabo
por otros Estados.
Solo se plantea el reconocimiento una vez que ha nacido y ya existe el
Estado que se va a reconocer.
Un Estado se crea cuando se dan los tres elementos constitutivos que
hemos estudiado en el punto anterior.
Podemos estudiar este acto del reconocimiento de Estados desde la
perspectiva de dos teoras de ndole muy distinta:
A) El reconocimiento como acto con efectos declarativos. Desde esta
visin se entiende que en el momento en que un Estado reconoce a otro,
se limita a verificar y constatar la existencia de ese nuevo Estado.
Esta teora es aceptada casi unnimemente.
B) El reconocimiento como acto con efectos constitutivos. Desde este
enfoque mediante el reconocimiento se produce la existencia del Estado; ste
no existe hasta que ha sido reconocido. Esta propuesta es muy minoritaria.
EJEMPLO: KOSOVO
De todas formas, a efectos prcticos, diremos que, de no ser reconocido un
nuevo Estado por otros, tendr una escassima proyeccin internacional y un
exiguo ejercicio de sus derechos.
Ejemplo de Estados que actualmente tienen un reducido reconocimiento
internacional son:
La Repblica del Norte de Chipre, solo reconocido por Turqua.
Osetia del Sur, declarado independiente en 1991 y que no obtuvo su
reconocimiento por Rusia y algunos de sus aliados hasta 2008.
28 Artculo 2 CNU:Para la realizacin de los Propsitos consignados en el Artculo 1, la
Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con los siguientes Principios:
()
que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar a los Miembros a
40

2012/2013
Casos distintos son los de otros Estados que ya han sido admitidos como
integrantes en algunas OO II, aunque no cuentan an con un respaldo
prcticamente, por unas razones u otras:
Kosovo, cuyo caso analizaremos con detenimiento.
Taiwn.
Repblica rabe Saharaui Democrtica (Sahara Occidental), que fue
admitido como miembro de la Unin Africana (UA), en tanto que Marruecos,
Estado que pretende la anexin de ese territorio al suyo, no pertenece.
Palestina, que cuenta con el reconocimiento de un importante nmero de
Estados (entre ellos Espaa), pero sobre el que recaen serias dudas sobre su
independencia, por razones obvias. An as, pertenece a la Liga de Estados
rabes y a la Unin por el Mediterrneo, creada en 2008. Tambin tiene
estatuto de Observador en la Asamblea de las NU, aunque solicit su admisin
como Estado miembro de esta Organizacin en 2011.
Para que un Estado sea admitido como miembro de pleno derecho en el seno
de la ONU deber cumplir las condiciones establecidas en el art. 4.1 de la Carta
de San Francisco:
Deben ser Estados amantes de la Paz.
Deben estar capacitados para cumplir las obligaciones consignadas en la
Carta.
Tambin en el apartado 2 del mismo artculo se prev que la decisin de
admitir a los nuevos Estados la tomar la Asamblea (por mayora de 2/3), a
recomendacin del Consejo de Seguridad. En este rgano, integrado por 15
miembros (5 con carcter permanente y 10 rotatorios), se necesitar el voto
favorable de 9 de sus integrantes. Recordemos que los 5 miembros
permanentes tienen la facultad de vetar cualquier resolucin votada en su
seno.
El problema de la admisin de Palestina se centr en esta etapa del proceso
en la que Estados Unidos, dispuesta a utilizar su privilegio de veto, no se vio
obligado, sin embargo, a utilizarlo, ya que hubo mayora de Estados que se
abstuvieron.
Colegimos de esta forma que no existe la necesidad de pertenecer a la ONU
para tener el carcter de Estado. Esa situacin se dio con Suiza que es miembro
de esta Organizacin solo desde 2002).
Igualmente, tenemos que tener en cuenta que:
El hecho de que dos o ms Estados pertenezcan a una misma Organizacin
Internacional no implica necesariamente que exista el reconocimiento mutuo
entre ellos. Este es el caso, por ejemplo, de Israel y los pases rabes en el seno
de la ONU.
De igual forma, indicaremos que la admisin de un Estado en una
Organizacin Internacional no supone el reconocimiento colectivo de todos
y cada uno de sus miembros.
Entre los tipos de reconocimiento podemos distinguir:
Reconocimientos
individuales
(los
ms
comunes)
y
reconocimientos colecti vos.
Reconocimientos expresos y reconocimientos tcitos.
Existen dudas sobre si el hecho de votar a favor de la admisin de un
Estado en una Organizacin Internacional significa el reconocimiento tcito
41

2012/2013
de ste. Tal es el caso de Palestina cuando fue admitido como Estado

miembro de la UNESCO con una abrumadora mayora de Estados, muchos
de los cuales aun no lo reconocen an de forma expresa.
A este respecto, podremos entender como tcito el reconocimiento
mediante la celebracin de un Acuerdo multilateral como un nuevo Estado,
anteriormente no reconocido. Igualmente, podr entenderse como tal el
establecimiento, mantenimiento o restablecimiento de relaciones
diplomticas con ese Estado no reconocido previamente.
Los reconocimientos expresos se suelen realizar mediante una Declaracin
unilateral o a travs de un Tratado internacional.
Los reconocimientos, por otra parte pueden ser sometidos a condiciones.
As ocurri, por ejemplo, con el desmembramiento tras la disolucin de la
URSS en 1991 o con la escisin de Yugoslavia y los Estados miembros de la
Unin Europea (12, entonces), que imponan la necesidad de constituirse
como Estados democrticos o que, al menos, dieran ciertas garantas de
respeto de los derechos humanos a sus ciudadanos para ser reconocidos
por aqullos.
Por ltimo sealaremos que puede darse tambin un reconocimiento
tardo, es decir, muchos aos despus de la creacin de Estado reconocido
finalmente. Esto ocurri con el reconocimiento de Espaa a Israel que no
fue hasta 1986, 38 aos despus de su establecimiento. Reconocimiento
prematuro ejemplo de Alemania con Serbia y Croacia, con injerencia en los
asuntos internos del estado
1.4. EL RECONOCIMIENTO DE GOBIERNOS
Se trata de un acto de clara naturaleza poltica.
Al igual que el reconocimiento de Estados, es un acto discrecional,
voluntario y libre por parte de los Estados.
Puede ser tambin expreso o tcito y, generalmente, tiene carcter
individual aunque es posible que sea colectivo.
Estos reconocimientos tienen lugar cuando se produce un cambio en el
poder poltico no acorde con las leyes fundamentales de ese Estado.
Recientemente recordamos varios casos en Iberoamrica, como el de
Honduras en 2009 o Paraguay en 2012.
Existen tres criterios, teoras o formas que abordan el reconocimiento
de Gobiernos:
A) DOCTRINA DE LA EFECTIVIDAD. Su postulado consiste en que se
reconocer al Gobierno de un Estado si este ostenta el control efectivo de
la poblacin y del territorio y se encuentra en condiciones de cumplir con
sus obligaciones internas y externas.
No importa que este gobierno sea ms o menos respetuoso con los
principios democrticos o con los Derechos Humanos para con su
poblacin.
Esta prctica internacional es la utilizada habitualmente por el Reino Unido.
Tambin la llev a trmino Estados Unidos respecto del Gobierno de Franco
(Espaa) en 1955.
42

2012/2013
B) DOCTRINA DE LA LEGITIMIDAD. Este criterio de reconocimiento s tiene en

cuenta que el nuevo Gobierno de un Estado cuente con el respaldo mayoritario
de su poblacin, tenga un carcter democrtico y respete los Derechos
Humanos.
Esta doctrina fue elaborada por CARLOS R. TOBAR29, de quien recibe su nombre,
que la propuso en 1907.
Este criterio fue invocado por el Presidente estadounidense WILSON en la
primera mitad del siglo XX para el reconocimiento de diversos Gobiernos de
Estados iberoamericanos resultantes de sendos golpes de Estado.
C) DOCTRINA ESTRADA30. Se trata de una postura similar a la de la teora de la
efectividad, ya que considera que no deben tenerse en cuenta las orientaciones
polticas del Gobierno al que se pretende reconocer.
Tambin cree que un reconocimiento expreso no sera adecuado, ya que esto
implicara una injerencia en los asuntos internos de los Estados.
As, sostiene que el reconocimiento se produce cuando un Estado decide
mantener relaciones diplomticas con el nuevo Gobierno de otro Estado. De
esta manera se producira un reconocimiento tcito.
Esta doctrina fue utilizada con frecuencia por Espaa durante buena parte del
siglo XX, hasta el perodo de la transicin, en relacin con un buen nmero de
gobiernos iberoamericanos que surgieron como consecuencia de golpes de
Estado.
Nota curiosa respecto a Mxico es que ste no lleg a reconocer nunca al
Gobierno de Espaa del General Franco, sino que, hasta 1977, solo reconoci
como legtimo al Gobierno republicano en el exilio.
2. INMUNIDADES
DE LOS
ESTADOS
Cualquier Estado puede realizar actividades de diferente naturaleza fuera del

territorio de su soberana. stos pueden ser asuntos relacionados directamente
con su competencia y funcin soberana o pueden ser actividades de clara
ndole privada civil o mercantil. Pero, responden jurdicamente los Estados de
las infracciones que puedan cometer como consecuencia del ejercicio de estas
actividades?
2.1. ORIGEN Y EVOLUCIN LA IDEA DE INMUNIDAD DE LOS ESTADOS
La figura de las inmunidades es consecuencia directa de la igualdad formal
entre los Estados (igualdad soberana). Responden al principio par in parem,
imperium non habet (un igual no puede ejercer poder sobre otro igual).
Estas figuras surgen con carcter absoluto; esto es, un juez o un tribunal se
encuentra incapacitado de forma categrica para ver de un asunto que
implique a un Estado extranjero en territorio de jurisdiccin de aquellos.
En Espaa, las inmunidades de Estado se recogen en el art. 21.2 31 LOPJ, en el
que se excepta de la jurisdiccin de los rganos judiciales espaoles los casos
29 CARLOS R. TOBAR fue Ministro de Relaciones Exteriores de Ecuador en 1889.
30 GENARO ESTRADA fue Secretario (ministro) de Relaciones Exteriores de Mxico entre
1928 y 1932. Propuso esta teora sobre reconocimiento de Gobiernos en 1930.
43

2012/2013
de inmunidad de de jurisdiccin y de ejecucin que se encuentren dispuestos

en las normas de DIP.
Sin embargo, Espaa no ha ratificado Tratado 32 internacional alguno en
materia de inmunidades de Estados, por lo que en ausencia de ste, los
rganos jurisdiccionales habrn de remitirse a la costumbre internacional
que, como fuente de Derecho, dispone de ms importancia en el orden
internacional que la propias costumbres en los ordenamientos jurdicos
internos.
As, el uso de la costumbre como fuente del Derecho obliga a ver la
prctica de otros tribunales en esta materia. Esta observacin determinar
cul es el contenido de la figura de inmunidad en Derecho espaol.
De aquella visin absoluta, se ha ido pasando a una visin relativa. Esta
nueva concepcin ha estado abrindose paso con manifiesta dificultad. A
este respecto es significativo sealar que hasta hace bien poco los
tribunales britnicos y estadounidenses sostenan que no poda existir
excepcin alguna a este principio.
2.2. CLASES DE ACTOS DE LOS ESTADOS
A partir de la relativizacin de la idea de inmunidad, debemos distinguir
dos tipos de actos de Estado:
a) Actos iure imperii: son los que desarrolla el Estado en territorio ajeno a
su competencia que tienen naturaleza soberana y que, por tanto,
desarrolla como sujeto de Derecho pblico. stos seran, por ejemplo, los
diferentes actos de carcter administrativo o judicial que realiza una
embajada o los consulados.
b) Actos iure gestionis: son los desarrollados por el Estado como sujeto
de Derecho privado (civil o mercantil), como cualquier otro particular,
el ESTADO TIENE LOS MISMOS DERECHOS SIN SUPEIORIDAD, en
definitiva.
A veces, la distincin entre actos de un tipo o de otro no est clara.
Pongamos el ejemplo de la apertura de una agencia turstica de un Estado
en territorio de otro; por un lado, esta agencia llevar a cabo funciones de
tipo administrativo como es la promocin de sus recursos tursticos, pero,
por otro, tambin podr desarrollar actividades mercantiles de cariz
privado, por lo tanto, como agencia de viajes.
31 Artculo 21 LOPJ: 1. Los Juzgados y Tribunales espaoles conocern de los juicios que se
susciten en territorio espaol entre espaoles, entre extranjeros y entre espaoles y extranjeros
con arreglo a lo establecido en la presente Ley y en los Tratados y Convenios Internacionales en
los que Espaa sea parte.
21.2. LOPJ Se exceptan los supuestos de inmunidad de jurisdiccin y de ejecucin establecidos
por las normas del Derecho Internacional Pblico.
32 La Convencin sobre las Inmunidades Jurisdiccionales de los Estados de 2004

ha sido ratificado hasta el momento por solo 13 Estados de todo el mundo y, entre ellos,
no est Espaa.
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2012/2013
Existen diversos criterios para distinguir cul es la naturaleza del acto. Por
una parte, el de la finalidad del acto y, por otra, el de la naturaleza
jurdica del acto, es decir, el de la consideracin de un acto que
exclusivamente puede ser hecho por un Estado o si, por el contrario, puede
ser llevado a cabo por cualquier sujeto privado.
2.3. LA INMUNIDAD DE JURISDICCIN Y LA INMUNIDAD DE EJECUCIN
Encontramos dos tipos de inmunidad:
1) INMUNIDAD DE JURISDICCIN. Se debe entender como la facultad de
un Estado de no ser sometido a la jurisdiccin de otro Estado cuando lleva
a cabo actividades en el territorio de este ltimo. En otras palabras, se
trata del deber de los tribunales estatales de abstenerse de enjuiciar a un
Estado extranjero o, en sentido contrario, el derecho de un Estado
extranjero a no ser juzgado por los tribunales nacionales de otro Estado.
2) INMUNIDAD DE EJECUCIN. Mediante la cual se impide a los jueces y
tribunales del Estado en cuyo territorio ha cometido la infraccin el Estado
tercero la posibilidad de dictar medidas de ejecucin (cautelares, de
embargo, de bloqueo) sobre bienes que ste tenga en el territorio de
aqul.
La inmunidad de jurisdiccin tiene un carcter ms restrictivo que la de
ejecucin. En este sentido, puede que llegue a juzgarse a un Estado, pero que
no pueda ejecutarse la sentencia emanada del proceso porque sus bienes estn
afectos a actividades soberanas.
Veamos con un ejemplo cmo el TIJ resuelve un caso en el que se debate las
inmunidades jurisdiccional y de ejecucin de un Estado. Se trata de la reciente
sentencia del TIJ de 3 de febrero de 2012 del asunto Inmunidades
Jurisdiccionales del Estado que enfrent a Alemania contra Italia.
El caso se remonta a la demanda presentada por Alemania contra Italia por
violacin de la inmunidad de jurisdiccin. Los tribunales italianos haban
tramitado procesos contra el Estado alemn en los que se conden a este
ltimo a indemnizar por los daos causados por el Reich alemn durante la
Segunda Guerra Mundial a nacionales italianos en violacin del Derecho
internacional humanitario. Adems, los tribunales italianos adoptaron medidas
de ejecucin forzosa contra un bien propiedad del Estado alemn (Villa Vigoni)
situado en territorio italiano, entre otras decisiones.
En la sentencia, para la que el TIJ tuvo que aplicar la costumbre internacional
por no existir normas de otro tipo (Tratados) que obligaran a los Estados
dirimentes, se conden a Italia por infringir los principios de inmunidad de
jurisdiccin (mediante el proceso se vulneraban los actos iure imperii) y de
ejecucin (con la adopcin de medidas de ejecucin se vulneraban los actos
iure gestionis).
Este caso plantea un claro conflicto en la que colisionan la aplicacin del
Derecho relativo a la inmunidad y el Derecho internacional humanitario y el de
los Derechos Humanos. Segn la sentencia, no resulta suficiente invocar estos
ltimos para vulnerar aqul.
45

2012/2013
Pero si el Derecho humanitario y el relativo a Derechos Humanos se basan en

normas de ius cogens, en qu se fundamenta el TIJ para no anteponerlos al de
inmunidad? Entiende el Tribunal en este caso que las inmunidades son normas
procesales y, por tanto, de naturaleza distinta que no tienen por qu ser
alteradas por otras del tipo ius cogens.
El juez brasileo Canado Trindade emiti, sin embargo, una opinin disidente,
ya que, a su entender, debi drsele primaca a las normas de ius cogens sobre
las de inmunidad.
3. LOS
RGANOS DEL
3.1.
ESTADO
CLASIFICACIN
DE
PARA LAS RELACIONES INTERNACIONALES
LOS
RGANOS
ESTATALES
PARA
LAS
RELACIONES
INTERNACIONALES
Los rganos estatales con competencia en materia de relaciones exteriores

con otros sujetos de DI se dividen en:
A) rganos centrales.
B) rganos perifricos o externos.
3.2. LOS RGANOS CENTRALES
Los rganos centrales de los Estados con facultades en materia de
relaciones internacionales son: el Jefe del Estado, el Jefe de Gobierno y
el Ministro de Asuntos Exteriores.
Su estatuto en DI se caracteriza por una serie de inmunidades,
privilegios e inviolabilidades.
Al respecto, veamos el caso Yerodia (2002) que enfrent a la Repblica
Democrtica del Congo y a Blgica. Este ltimo Estado haba instruido, en
base al principio de jurisdiccin universal que rige su ordenamiento interno,
un proceso al entonces Ministro de Asuntos Exteriores del Congo (2000),
ABDOULAYE YERODIA NDOMBASI, acusado de incitacin al odio racial en un
perodo anterior a su ejercicio como ministro. El TIJ, que dio en su sentencia
preferencia al principio de inmunidad, conden a Blgica, ya que, entenda,
esa inmunidad que ampara a las altas jerarquas de los Estados, cubre
asuntos tanto de carcter civil como de ndole penal frente a los tribunales
internos de los Estados.
46

2012/2013
Sin embargo, con la creacin de Tribunales Penales Internacionales de

carcter especial y, sobre todo, desde la entrada en vigor del Estatuto del
Tribunal Penal Internacional en 2002, se ha procesado y, en algunos casos,
condenado a diversos altos jerarcas de ciertos Estados.
Este fue el caso del ex presidente de Yugoslavia, SLOBODAN MILOEVI (por el
TPI para la antigua Yugoslavia), detenido en 2001 y muerto en 2006 en
dependencias del Tribunal, an en pleno proceso. Tambin el del ex
presidente de Liberia, Charles Taylor (por el TPI para Sierra Leona),
condenado en 2012 por crmenes de guerra.
Pero se da la circunstancia de que, hasta ahora, los condenados han sido
dignatarios que, en el momento, de su procesamiento ya no ocupaban
cargos de relevancia en sus respectivos gobiernos.
Sin embargo, han existido recientemente algunos intentos de
procesamiento de presidentes de Estado en ejercicio, como son el caso del
de Sudn, Omar al-Beshir, acusado de genocidio o el del depuesto y,
finalmente, ejecutado presidente de Libia, Gaddafi, por crmenes contra la
Humanidad. En ninguno de los casos ha llegado a trmino el proceso.
Esto indica que en los ltimos aos se ha ido relativizando, y cada vez con
ms fuerza, el principio de inmunidad de los altos representantes de los
Estados y, en la prctica, un buen nmero de tribunales internos, arguyen
el principio de jurisdiccin universal, como base y amparo para
perseguir a dirigentes extranjeros acusados de diversos crmenes de
guerra o contra la Humanidad.
Por otra parte, el Convenio de Nueva York sobre Prevencin y Castigo de
Delitos contra las Personas Internacionalmente Protegidas, incluidos los
agentes diplomticos (1973) conminaba a los Estados a que en sus
respectivas legislaciones penales internas tipificaran los delitos contra
estas personas. En el caso de nuestro ordenamiento, estos delitos se
recogen en los arts. 605 y 606 del Cdigo Penal.
Recordemos el caso del ciudadano de origen kurdo, HOKMAN JOMA, que lanz
un zapato contra el primer ministro turco, RECEP TAYYIP ERDOGAN, en Sevilla,
que fue condenado a dos aos de prisin u otro de similares
caractersticas, el del periodista iraqu, MUNTAZER AL-ZAIDI, que hizo lo propio
contra el entonces presidente de EE UU, GEORGE W. BUSH, tambin
condenado a tres aos de prisin (su condena podra haber llegado hasta
los quince aos), aunque liberado a los pocos meses. Ello demuestra la
dispar penologa en los diferentes ordenamientos ante un mismo hecho
ilcito.
Otro caso curioso respecto a la inmunidad de los altos representantes de
los Estados es el caso de la denegacin de entrada en su territorio al
presidente de Hungra por parte de las autoridades de Eslovaquia, siendo
ambos Estados miembros de la Unin Europea.
El 21 de agosto de 2009 el presidente de Hungra, LSZL SLYOM, tena
previsto asistir a un acto a celebrar en la ciudad eslovaca de Komrno. Sin
embargo, el gobierno de Eslovaquia, argumentando la fuerte sensible para
su poblacin ante esa fecha, puesto que ese da de 1968 las fuerzas
armadas de cinco pases del Pacto de Varsovia, entre ellas las tropas
hngaras, invadieron la Repblica Socialista de Checoslovaquia, estim
47

2012/2013
conveniente denegar la entrada a su territorio al presidente hngaro. Ante

la demanda por esta cuestin, el Tribunal de Justicia de la Unin Europea
(TJUE) dio la razn a Eslovaquia entendiendo que la limitacin del ejercicio
del derecho a la libre circulacin es perfectamente vlida, basada en el DI,
precisamente por su condicin de Jefe de Estado.
Entrando de nuevo en nuestro ordenamiento, el art. 63 CE establece las
funciones en materia de relaciones internacionales que corresponden al
JEFE DEL ESTADO. Hay que considerar que stas tienen un carcter
simblico y representativo, ya que sus actos deben estar avalados por el
Gobierno o por alguno de sus miembros. Estas competencias son:
1. Acreditar a los embajadores y otros representantes diplomticos en
el extranjero y recibir las acreditaciones de los representantes
extranjeros en Espaa.
2. Manifestar el consentimiento del Estado para obligarse
internacionalmente por medio de Tratados, de conformidad con la
Constitucin y las Leyes (art. 93 CE).
3. Declarar la guerra y hacer la paz, previa autorizacin de las Cortes
Generales.
En la prctica, el mayor protagonismo en las relaciones exteriores de
Espaa corresponde al Presidente del Gobierno, aunque, sin
monopolizarlas, le pertenece al Ministro de Asuntos Exteriores la
coordinacin de esa poltica.
Llegados a este punto, nos preguntamos qu competencias les
corresponden a las Comunidades Autnomas (CC AA) en el plano de las
relaciones internacionales.
Recordemos que el art. 149.1.3 CE atribuye la competencia exclusiva al
Estado de las relaciones internacionales.
Sin embargo, en la prctica, las CC AA desarrollan cierta proyeccin
exterior.
El Tribunal Constitucional en su Sentencia 137/1989, de 20 de julio,
respecto de un acuerdo de colaboracin que haba firmado Galicia con el
Estado de Dinamarca, consider que las CC AA no podan celebrar Tratados
internacionales y que sus acuerdos con sujetos de DI no podan ser
considerados como tales.
Este mismo rgano jurisdiccional, a travs de diversas resoluciones (entre
la que se encuentra la STC 165/1994), ha realizado una interpretacin
restrictiva del mencionado artculo 149.1.3 CE, cuyo ncleo se establece en
torno a tres cuestiones que deben acatar las CC AA:
1) Imposibilidad de celebrar Tratados internacionales.
2) Posibilidad de representacin de las CC AA en el exterior a travs
de oficinas para este fin que, en ningn caso, deben confundirse con
las Embajadas, competencia exclusiva del Estado.
Recordemos al efecto que existen oficinas de representacin de algunas CC
AA ante determinadas organizaciones internacionales de una envergadura
bastante superior a la de las representaciones diplomticas de muchos
Estados.
3) La responsabilidad internacional le incumbe exclusivamente al
Estado.
48

2012/2013
Al respecto, Espaa ha sido condenada y sancionada por organizaciones

internacionales, debido a normas propias de algunas CC AA. Este es el caso
de las sanciones impuestas por la UE a Espaa a causa del rgimen fiscal
privilegiado para las empresas que se establecen en el Pas Vasco.
3.3. LOS RGANOS PERIFRICOS O EXTERNOS
Los agentes internacionales en materia de relaciones internacionales de los
Estados se clasifican en:
A) Agentes diplomticos.
B) Agentes consulares.
A. LOS AGENTES DIPLOMTICOS
El rgimen jurdico de este tipo de agentes se establece en el Convenio
de Viena sobre Relaciones Diplomticas (1961). Este convenio ha sido
ratificado por la inmensa mayora de los Estados, por lo que se considera
norma de derecho internacional general y costumbre internacional.
Sus disposiciones establecen que debe haber consentimiento mutuo entre
los Estados para la constitucin de relaciones internacionales as como en
el rango que van a tener sus respectivas legaciones diplomticas.
Sirva como ejemplo el hecho de que EE UU y Cuba actualmente mantienen
recprocamente en sus respectivas capitales oficinas de intereses,
legaciones de un rango inferior a la embajada.
Debe considerarse tambin en el establecimiento de relaciones
diplomticas la figura de la acreditacin mltiple, es decir, la posibilidad
de acreditar a una misma persona como embajador en varios Estados o, en
el caso inverso, varios Estados pueden acreditar como embajador a la
misma persona para que los represente simultneamente.
Sin embargo, respecto de la ruptura de relaciones diplomticas, no se
exige el mutuo acuerdo de los Estados. As, un Estado puede dar por
terminadas sus relaciones con otro, simplemente comunicndoselo, no
siendo necesario el asentimiento de este ltimo.
La ruptura puede deberse a motivos unilaterales, bilaterales o a medidas
de carcter coercitivo resueltas por el Consejo de Seguridad de las
Naciones Unidas (art. 41 del Captulo VII CNU).
Otra figura del DI cuyo uso se reconoce a los Estados es el de la persona
non grata. Por ella, en cualquier momento, el Estado receptor de agentes
diplomticos de otros Estado puede exigir a ste la retirada de alguno o
algunos de ellos por considerar que han faltado a sus obligaciones y al
respeto debido para con el Estado que los ha acogido.
49

2012/2013
Las funciones de los agentes diplomticos vienen recogidas en el art. 3.1 33

del Convenio de Viena de 1961. Entre otras son las siguientes:
Representar al Estado que le enva ante el Estado receptor.
Proteger los intereses de su Estado y de sus nacionales (ya sean
personas fsicas o jurdicas).
Fomentar las relaciones mutuas entre los dos Estados.
Informar sobre la situacin econmica, poltica, social que tiene
lugar en el Estado receptor. Para ello podr obtener informacin
utilizando cualquier medio lcito para el DI.
Por otra parte, el Convenio de Viena de 1961 establece las siguientes
inmunidades, inviolabilidades y privilegios para los agentes diplomticos en
ejercicio y para su misin:
Inviolabilidad del local de la misin diplomtica.
Inviolabilidad, igualmente, de las residencias de los agentes
diplomticos.
Exencin de prestaciones de carcter personal o de servicio pblico
de cualquier naturaleza y, especialmente, en materia tributaria
respecto del Estado receptor.
Inviolabilidad de las valijas diplomticas, esto es, obligacin de
preservar el secreto de la correspondencia de las misiones
diplomticas.
Respecto a estos privilegios existen dos sentencias muy interesantes a
tener en cuenta:
a) El del caso relativo al personal diplomtico y consular de los
Estados Unidos en Tehern, que enfrent a EE UU e Irn por la
pasividad de ste ante el secuestro en territorio de este ltimo Estado
del personal de diferentes locales diplomticos y consulares por parte
de grupos de individuos armados. La sentencia condenatoria hacia
Irn fue emitida por el TIJ el 24 de mayo de 1980, lamentando la
incomparecencia de este Estado.
b) La STC 140/1995, de 28 de septiembre, en la que se antepona la
inmunidad diplomtica de un agente italiano en ejercicio en Espaa al
derecho a la tutela judicial efectiva de una ciudadana espaola que
demandaba la resolucin del contrato de alquiler de una vivienda de
su propiedad que haba establecido con aqul por falta de pago,
denegndoselo el Tribunal.
B. LOS AGENTES CONSULARES
33 Artculo 3.1 CV1961:Las funciones de una misin diplomtica consisten principalmente en:
a. representar al Estado acreditante ante el Estado receptor;
b. proteger en el Estado receptor los intereses del Estado acreditante y los de sus nacionales,
dentro de los lmites permitidos por el derecho internacional;
c. negociar con el gobierno del Estado receptor;
d. enterarse por todos los medios lcitos de las condiciones y de la evolucin de los
acontecimientos en el Estado receptor e informar sobre ello al gobierno del Estado acreditante;
e. fomentar las relaciones amistosas y desarrollar las relaciones econmicas, culturales y
cientficas entre el Estado acreditante y el Estado receptor.
50

2012/2013
Las oficinas consulares no son establecimientos de representacin de un

Estado, sino que se limitan a ejercer funciones administrativas (notariado,
registro, expedicin de pasaportes y de visados).
Su rgimen jurdico se contempla en la Convencin de Viena sobre
Relaciones Consulares (1963). Al igual que el de 1961 sobre relaciones
diplomticas, ha sido ratificados por la mayora de los Estados miembros
de la sociedad internacional y se considera disposicin de Derecho
internacional general y norma consuetudinaria, aceptada en la prctica
como opinio iuris.
Esta Convencin de 1963 contiene una disposicin relativa a la asistencia
consular, distinta de la proteccin diplomtica.
En sus arts. 5.e) y 36 se establece el derecho del Estado a asistir y de sus
nacionales, cuando stos se ven privados de su libertad por cualquier
motivo (bien preventivamente, bien por condena firme) en el extranjero, a
ser asistidos por el personal consultar en aquel Estado. En este sentido el
derecho consiste en que las autoridades que han privado de libertad al
nacional de otro Estado deben informar inmediatamente de estos hechos a
la oficina consular de la nacionalidad del detenido. Los funcionarios
consultares, despus, tienen la facultad de visitar a la persona detenida,
informarle de sus derechos y asistirle en la preparacin de su defensa,
pudiendo renunciar a ello la persona afectada, si es su deseo.
Significativo es el caso de los hermanos LAGRAND, que enfrent ante el TIJ a
Alemania y a Estados Unidos. Estos hermanos, residentes en EE UU pero de
nacionalidad alemana, fueron detenidos y acusados del asesinato de un
empleado bancario en Arizona. Posteriormente fueron condenados a
muerte por este hecho. Durante todo este tiempo las autoridades
estadounidenses obviaron informar de ello a los agentes consulares
alemanes, teniendo conocimiento Alemania de los hechos por otros cauces.
Inmediatamente, Alemania recurri ante el TIJ que dict una medida
cautelar conminando a EE UU a paralizar la ejecucin de la pena de muerte
en tanto no pronunciara la sentencia. Sin embargo, EE UU ejecut al
primero de los hermanos LAGRAND sin esperar al veredicto del TIJ. El
Tribunal, finalmente, conden a Estados Unidos por el incumplimiento de
las medidas cautelares que se le impusieron y por la violacin de la
Convencin de Viena de 1963.
4. LA COMPETENCIA
DE ESTADOS
TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES.
LA
SUCESIN
4.1. LA COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES

4.1.1. MODOS DE ADQUISICIN DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL
Por una importante parte de la doctrina, se ha asimilado tradicionalmente
en el mbito jurdico internacional la relacin existente entre un Estado y
su territorio a la que se da entre el titular de un bien inmueble y ste en la
esfera del Derecho privado.
Por tanto, en base a esta transposicin Derecho civil (romano)-Derecho
internacional, pueden distinguirse los siguientes modos de adquisicin
de la competencia territorial:
51

2012/2013
A) MODOS ORIGINARIOS, cuando el territorio sobre el que se pretende

establecer la competencia no perteneca anteriormente a otro Estado, es
decir, era un territorio sin dueo. Puede llevarse a cabo mediante la
ocupacin o a travs de la accesin34.
Estos modos presentan escaso valor en la actualidad, por inusuales.
B) MODOS DERIVATIVOS (compra-venta), en los casos en los que se
acta sobre un territorio que est sometido a la competencia de otro
Estado en el momento de establecer la nueva competencia territorial. Son,
principalmente, dos:
B.1. La cesin, es decir, la transferencia voluntaria entre dos sujetos
de DI, pudiendo ser onerosa o gratuita. Ejemplo de ello podra ser la
hipottica cesin de las islas por parte de Grecia a Alemania en pago
de la deuda contrada a causa de la crisis econmico-financiera
actual.
B.2. La conquista de territorios, forma infrecuente y, sobre todo, no
vlida en el vigente DI.
4.1.2. CONTENIDO Y LMITES DE LA COMPETENCIA TERRITORIAL
Como ya hemos estudiado, la competencia territorial es exclusiva,
autnoma y plena para el Estado que la ejerce. Sin embargo, sta debe
establecerse de acuerdo a unos lmites:
a) Debe subordinarse al respeto al DI. Ejemplo de esta subordinacin
son los acuerdos internacionales en los que un Estado pone a
disposicin de otro parte de su territorio para usos militares, como es
el caso de las bases de Morn de la Frontera o Rota que utiliza en
territorio espaol EE UU. Transponiendo de nuevo instituciones del
Derecho civil, esta puesta a disposicin de territorios sera
equivalente al usufructo.
b) La inviolabilidad de las misiones diplomticas y consulares.
c) En el mbito del Derecho internacional del mar, el respeto a la
servidumbre o derecho de paso inocente de buques extranjeros, si
ste no afecta a la paz y a la seguridad del Estado ribereo.
d) Respeto al estndar mnimo de derechos a los extranjeros no
residentes en su territorio, que incluira, por ejemplo, la prohibicin de
las expulsiones colectivas y, en el caso de resolucin de la expulsin
individual, el derecho a recurrirla; el respeto al principio nonrefoulement, que forma parte en el estatuto de refugiado, por el que
no es posible entregar a una persona al territorio de otro Estado que
lo persigue para torturarlo, dispensarle un trato degradante o
aplicarle la pena de muerte. Estos derechos se reconocen en la
Convencin de Ginebra sobre el Estatuto de los Refugiados de
1951 o por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su
sentencia del caso SOERING v. Reino Unido de 1989, en la que conoca
34 Accesin. En Derecho, modo de adquirir el dominio, segn el cual el propietario de
una cosa hace suyo, no solamente lo que ella produce, sino tambin lo que se le une o
incorpora por obra de la naturaleza o por mano del hombre, o por ambos medios a la
vez, siguiendo lo accesorio a lo principal (RAE).
52

2012/2013
del asunto relativo a la extradicin a EE UU de un ciudadano alemn

que se encontraba en el Reino Unido, acusado de homicidio y que
corra el riesgo de entrar en el corredor de la muerte es considerada
una violacin del artculo 3, reconociendo efecto extraterritorial al
TEDH, en la que ste estableci:
En resumen, la decisin de un Estado contratante de extraditar a un
fugitivo puede suscitar problemas de conformidad con el artculo 3 y,
por ello, comprometer la responsabilidad del Estado segn el
Convenio, en casos en que se hayan mostrado razones sustanciales
para creer que la persona involucrada, de ser extraditada, enfrentara
un riesgo real de ser sometida a tortura o penas y tratos inhumanos o
degradantes en el Estado solicitante (considerando 91).
Aunque, como hemos considerado anteriormente, la aplicacin del Derecho

interno de cada Estado en su territorio debe hacerse con el mximo
respeto al DI, no faltan ejemplos de aplicacin de Derecho interno en
territorios fuera de los lmites competenciales de ese ordenamiento
jurdico. Este es el caso, por ejemplo, del Derecho europeo sobre la
competencia comercial.
4.1.3. DELIMITACIN TERRITORIAL FRONTERIZA
La DELIMITACIN de las fronteras de los Estados, ya sea terrestre o
martima, es origen de un gran nmero de controversias internacionales.
La doctrina considera que el derecho a delimitar las fronteras por parte de
los Estados es necesario y objetivo.
Existen de DI tres criterios de delimitacin:
1) El criterio natural (DELIMITACIN), que se basa en la separacin de
territorios por accidentes geogrficos como ros o montaas, como es el
caso de la frontera hispano-lusa por el ro Mio.
2) El criterio tcnico (DERMARCACIN), que permite la divisin
basndose en el establecimiento de lneas geomtricas, como ocurre en la
frontera libio-egipcia.
3) El criterio histrico o (UTI POSSIDETIS IURIS) que, a efectos del DI,
resulta el ms interesante, toda vez que su relevancia radica en la
profusin de su utilizacin en los procesos descolonizadores de Amrica
Latina y de frica. Este criterio ha sido apoyado por el TIJ en casos como el
que enfrent a Burkina Faso y Mali por la delimitacin de sus fronteras.
Sin embargo, este criterio acarreo efectos muy negativos, en muchos
casos, al no tener en cuenta cmo puede fragmentarse un territorio que ha
ocupado un grupo tribal o, por el contrario, se unen territorios de varias
tribus rivales que provocan continuos conflictos entre ellas. Tales casos se
han dado en mltiples ocasiones en frica.
4.1.4. MODIFICACIN DE FRONTERAS
El actual Derecho europeo supone una transformacin del DI en materia de
fronteras, ya que ha establecido, por un lado, la apertura y consiguiente
disminucin en importancia de gran parte de sus lmites internos y, por
otro, el establecimiento de fronteras exteriores comunes.
53

2012/2013
Respecto de lo primero, el Acuerdo de Schengen de 1985 (en vigor

desde 1995) supuso un paso fundamental en la construccin del espacio
nico europeo al proponerse como objetivo la eliminacin de los controles
fronterizos entre Estados.
Con referencia a las fronteras exteriores comunes, hemos de indicar que su
implantacin representa un impedimento clave para la adhesin de Turqua
a la UE, ya que sus extensos lmites coinciden en su mayor parte con los de
las partes ms conflictivas de Asia.
Adentrndonos en Espaa, la Constitucin no define exactamente cul es
el territorio del Estado. No tenemos que olvidar, por una parte, que Espaa
no ha renunciado a la incorporacin de territorios que considera propios
como Gibraltar y, por otra, que es objeto de reivindicaciones por parte de
Marruecos respecto no solo de Ceuta y Melilla, sino de numerosos islotes
actualmente de soberana espaola, como es el caso de las Islas
Chafarinas.
4.1.5. LAS RELACIONES DE VECINDAD ENTRE ESTADOS
Como ya hemos tratado en puntos anteriores, es principio fundamental del
DI que un Estado ejerza su soberana territorial con total respecto a la de
sus Estados vecinos.
Esta cooperacin transfronteriza presenta una doble dimensin:
a) La dimensin positiva, que consiste en la cooperacin activa que
se asume mediante la celebracin de Tratados; como, por ejemplo, la
cooperacin policial y judicial en el mbito europeo.
b) La dimensin negativa, que representa la abstencin de
perjudicar al Estado limtrofe. Ejemplo de ello es la decisin arbitral
del caso Traiz Smelter, en 1941. Se trata de un laudo histrico para el
DI en materia de daos transfronterizos y que se dict a causa del
enfrentamiento del gobierno de EE UU por los daos que las
emanaciones de una empresa dedicada a la fundicin de metales
establecida en territorio canadiense, estaba originando a un buen
nmero de granjeros de nacionalidad estadounidense. Finalmente, La
decisin obligaba al Estado canadiense a abstenerse de producir
daos en el futuro.
4.2. LA SUCESIN DE ESTADOS
NO CAE EN FEBRERO, PERO SI EN
SEPTIEMBRE
La sucesin de Estados es una institucin de DI que se plantea cuando
cierto territorio es objeto de cambio respecto del poder estatal que ejerce
su competencia administrativa sobre l.
Existe diversa tipologa o modalidades de sucesin de Estados. La principal
es la siguiente:
A) La separacin de parte o partes del territorio de un Estado con el
fin de constituir uno o varios nuevos Estados, independientemente de
la subsistencia o no del Estado original. Este sera el caso del antiguo
Estado de Checoslovaquia, del cual se escindiran en 1992 dos
territorios formando dos nuevos Estados: La Repblica Checa y
Eslovaquia, dejando de existir el Estado original.
54

2012/2013
B) La independencia de territorios en rgimen, hasta entonces, de

dominacin colonial. Tal es el caso de Timor Oriental que se
independiz de Indonesia en 2002.
C) La unificacin de dos o ms Estados preexistentes que se integran
formando una nueva personalidad jurdica internacional. Ejemplo de
ello es la reunificacin alemana de 1990 por la que se creaba en
nuevo Estado alemn, en realidad se considera integracin por
absorcin del Estado oriental en el occidental, ya que dio preferencia
al sistema social, poltico y econmico de ste ltimo.
D) La disolucin de un Estado, separndose en varios territorios y
dejando, o no, a uno de ellos como heredero natural del Estado
disuelto. Es el caso de la Unin de Repblicas Socialistas Soviticas
(URSS), disuelta en 1991, en la que se crean quince nuevas
repblicas, dejando como heredera natural del antiguo Estado a la
Federacin Rusa. Otro caso es el de Yugoslavia que se desintegr en
seis nuevos Estados entre 1991 y 2003.
En DI han existido tres intentos de codificar el rgimen jurdico de sucesin
de Estados:
1) La Convencin de Viena sobre la sucesin de Estados en
materia de tratados, de 1978 (en vigor desde 1996), que vena a
solucionar los problemas surgidos a raz del proceso de
descolonizacin. El principio que impera en este Tratado es el de tabla
rasa, es decir, la consideracin de que los Tratados firmados por la
antigua potencia colonial no obligan a los nuevos Estados.
2) La Convencin de Viena sobre la Sucesin de Estados en
Materia de Bienes, Archivos y Deudas de Estado de 1983, que
an no est en vigor.
3) El Proyecto de artculos sobre la nacionalidad de las personas
naturales con relacin con la sucesin de Estados, de 1999.
As, al no existir texto jurdico respecto de la nacionalidad en materia
de sucesin de Estados, habr que estar a los acuerdos dispositivos
en esta materia a los que lleguen los Estados involucrados en la
sucesin.
En el caso de Espaa encontramos el Real Decreto 2258/1976, de 10
de agosto, sobre opcin de la nacionalidad espaola por parte de los
naturales del Sahara, por el que, tras el abandono por parte del
Estado espaol de los territorios coloniales del Sahara en manos de
Marruecos y Mauritania en virtud de los Acuerdos de Madrid de 1976,
sin tener en cuenta la opinin del pueblo saharaui, se ofreci la
posibilidad de adquisicin de nacionalidad espaola a los antiguos
habitantes de aquel territorio.
Sin embargo, pocas personas pudieron optar a ese derecho, entre
otras cosas porque aquella disposicin estableca el plazo de un ao
para cumplimentar las solicitudes. Por ello, el Tribunal Supremo, en
Sentencia de 28 de octubre de 1998, estim insuficiente aquel plazo y
consider que debieron admitirse un buen nmero de otras
solicitudes.
55

2012/2013
Este asunto sigue an transitando por rganos de la judicatura

espaola y es objeto de estimaciones y recursos a la nacionalizacin
de oriundos saharauis y sus familias, como en el caso de los Registros
civiles de Crdoba.
5. LA COMPETENCIA PERSONAL
PROTECCIN DIPLOMTICA
DEL
ESTADO
Y EL EJERCICIO
DE
LA
5.1. LA COMPETENCIA PERSONAL DEL ESTADOS

5.1.1. CARACTERSTICAS DE LA COMPETENCIA PERSONAL
La competencia personal del Estado est mediatizada por el Derecho
internacional, en particular por los Derechos Humanos reconocidos en
diversos tratados internacionales.
No se trata, en este caso, de un dominio del Estado sobre su poblacin; sin
embargo, s que es una competencia soberana del Estado que ejerce la
vigilancia e, incluso, la injerencia sobre los ciudadanos que habitan su
territorio.
Al respecto hemos de indicar que el tratamiento a los extranjeros en el
territorio de un Estado forma parte de la competencia territorial de ste,
mientras que la que se ejerce sobre sus nacionales en el extranjero es
competencia personal.
Esta competencia del Estado sobre sus nacionales en territorio de otros
Estados se manifiesta a travs de figuras tales como la Proteccin
Diplomtica o el derecho estatal conocido como ius evocandi, esto es, la
llamada que puede realizar un Estado a sus nacionales para que regresen a
su territorio.
Tambin ostenta cada Estado el derecho a que se respete el estndar
mnimo de derechos de sus nacionales en territorio de otros Estados. Este
estndar mnimo incluye los derechos humanos bsicos.
5.1.2. LA CIUDADANA DE LA UNIN EUROPEA
En el caso de Espaa, la competencia personal est muy mediatizada por
el Derecho de la Unin Europea.
Pero hemos de aclarar que la ciudadana de la UE no sustituye en ningn
caso a la ciudadana de cada caso.
Algunas de las consecuencias derivadas del estatus de la ciudadana
europea que afectan y modifican la competencia personal de los Estados
miembros de la UE son:
La libertad de residencia cuyos requisitos se regulan en la
Directiva 2004/38/CE:
Para residir menos de 3 meses en territorio de otro Estado de
la UE, solo es necesario disponer de DNI o pasaporte.
Para estancias superiores a 3 meses, se necesitar demostrar
al menos una de las siguientes circunstancias:
Una relacin de trabajo dentro del pas donde se desee residir.
La matrcula en un centro educativo pblico o privado en
ese Estado.
Una declaracin de recursos suficientes para la persona y
para su familia.
56

2012/2013
La extradicin dentro del territorio de la UE: hasta la entrada en

vigor en 2002 de la Orden Europea de Detencin y Entrega 35, los
Estados miembros podan negarse en cualquier circunstancia a la
entrega de sus nacionales a cualquier otro Estado que los reclamara
por la comisin de un delito de su competencia.
Sin embargo, en cumplimiento de dicha Orden (conocida tambin
como Euroorden), los Estados no pueden negarse a la entrega
siempre que se cumpla una de las siguientes condiciones:
Debe tratarse de un delito vigente en el Estado emisor de la
orden cuya condena prevista exceda de un ao de prisin.
Debe tratarse de la exigencia de cumplimiento de una
sentencia condenatoria que ya haya sido dictada y que rebase
los 4 meses de prisin.
5.1.3. LA NACIONALIDAD
El vnculo del Estado con los habitantes originarios de su territorio se
establece principalmente a travs de la nacionalidad.
Esta institucin jurdica, por otra parte no pacfica en su consideracin, es
de denominacin compartida para personas fsicas y para personas
jurdicas. La nacionalidad de estas ltimas vendr determinada por el
Derecho con arreglo al cual se han constituido y del territorio en el que se
establezca la sede empresarial36.
Por su parte, el vnculo entre el Estado y un buque recibe la denominacin
de pabelln, mientas la de una aeronave se denomina inmatriculacin.
Aunque cada Estado establece sus propias condiciones para la atribucin
de la nacionalidad, existen determinados lmites a su concesin impuestos
por el DI.
Algunos de los asuntos ms destacados en el mbito internacional,
respecto a las limitaciones a la potestad de los Estados en la atribucin de
la nacionalidad son los siguientes:
Caso NOTTEBOHM37 (TIJ, 1955), que enfrent al Estado de
Liechtenstein y a Guatemala. En su sentencia, el TIJ rechaz las
pretensiones de Liechtenstein en base a los siguientes argumentos:
35 DECISIN MARCO DEL CONSEJO de 13 de junio de 2002 relativa a la orden de detencin
europea y a los procedimientos de entrega entre Estados miembros (2002/584/JAI).
36 A este respecto sera interesante consultar, por ejemplo, el Convenio entre el Reino de Espaa
y la Repblica Argentina para evitar la doble imposicin y prevenir la evasin fiscal en materia de
impuestos sobre la renta y sobre el patrimonio, y protocolo anejo, firmado en Madrid el 21 de julio
de 1992 (BOE nm. 216/1994, de 9 de septiembre de 1994).
37 FRIEDRICH NOTTEBOHM naci en 1881 en Alemania. En 1905 NOTTEBOHM emigr a Guatemala,

establecindose como comerciante, adquiriendo diversas propiedades con el paso del tiempo y
manteniendo relaciones comerciales con diversas firmas alemanas y ciertos contactos con el
Principado de Liechtenstein.Tras una visita a Alemania y despus del comienzo de la Segunda
Guerra Mundial, NOTTEBOHM viaj a Liechtenstein y solicit la nacionalidad de ese Estado, la cual le
fue concedida el 13 de octubre de 1939.
57

2012/2013
La nacionalidad es un vnculo jurdico que tiene por base un hecho

social de arraigo, una solidaridad efectiva de existencia, de intereses,
de sentimientos, junto a una reciprocidad de derechos y deberes. []
Puede decirse que [la nacionalidad] constituye la expresin jurdica
del hecho de que el individuo al que se le confiere [] queda de
hecho ms estrechamente vinculado a la poblacin del Estado que
se la confiere que a la de cualquier otro Estado.
Caso MICHELETTI (TJUE, 1992), que enfrent a este nacional oriundo
de Argentina que haba obtenido doble nacionalidad del Estado
italiano con Espaa. Ante la negativa de este ltimo Estado a la
pretensin de ese ciudadano a establecerse, conforme al Derecho de
la UE, como odontlogo en la Comunidad de Cantabria, el Tribunal de
Justicia de la Unin Europeo estableci que Espaa no poda denegar
su derecho a ejercer su profesin al nacional italo-argentino de
ninguna manera, por su condicin de ciudadano europeo.
En enero de 1940 NOTTEBOHM regresa a Guatemala, donde registra el cambio de nacionalidad en el

Registro de Extranjeros el 31 de enero de 1940.
Sin embargo, en 1943, debido a que Guatemala se haba declarado en guerra con Alemania,
FRIEDRICH NOTTEBOHM fue arrestado por su condicin de alemn y fue deportado a Estados Unidos,
donde qued internado por su calidad de "ciudadano de pas enemigo". En cnsul suizo en
Guatemala (en representacin de Liechtenstein) reclam al Guatemala aquellos hechos.
No obstante las autoridades guatemaltecas replicaron de inmediato al cnsul suizo afirmando "no
reconocer que el seor NOTTEBOHM, nacional alemn domiciliado en Guatemala, haya adquirido la
nacionalidad de Liechtenstein sin cambiar su domicilio habitual".
Al ser liberado en EEUU en 1946, FRIEDRICH NOTTEBOHM trat de regresar a Guatemala, sindole
negada la entrada. En 1949 sus bienes situados en territorio guatemalteco fueron confiscados y
Liechtenstein inici en 1951 un proceso ante el Tribunal Internacional de Justicia de La Haya
contra Guatemala, reclamando reparaciones y compensaciones en favor de su ciudadano
FRIEDRICH NOTTEBOHM.
58

2012/2013
38
RUIZ ZAMBRANO (TJUE, 2011), que enfrent
Caso
a la familia de este
nombre, de origen colombiano, con el Estado belga. Ante la alegacin
de que sus hijos, a los que lgica y legalmente tienen la obligacin de
mantener y tutelar, ostentan la nacionalidad belga, el TJUE seala que
el Derecho de la Unin se opone a que un Estado miembro deniegue,
por un lado, a un nacional de un Estado tercero, que asume la
manutencin de sus hijos de corta edad, ciudadanos de la Unin, la
residencia en el Estado miembro de residencia de stos, del cual son
nacionales, y, por otro, conceder un permiso de trabajo a dicho
nacional de un Estado tercero, en la medida en que tales decisiones
privaran a dichos menores del disfrute efectivo de la esencia de los
derechos vinculados al estatuto de ciudadano de la Unin.
5.2. EL EJERCICIO DE LA PROTECCIN DIPLOMTICA
ESTUDIAR DEFINCION PARA
EXAMEN
La Proteccin Diplomtica consiste en la accin que un Estado realiza,
frente a otro Estado, para reclamar respecto de sus nacionales (o respecto
de sus propios derechos) la debida aplicacin del Derecho internacional
(IMPORTANTE)
Es por tanto, un derecho que ostentan los Estados sobre sus nacionales
que se encuentran fuera de su territorio y que han sufrido un hecho ilcito
38 El seor RUIZ ZAMBRANO y su esposa, ambos nacionales colombianos, solicitaron asilo en Blgica
debido a la situacin de guerra civil existente en Colombia. Las autoridades belgas les denegaron
la concesin del estatuto de refugiado y se les orden que abandonaran el territorio belga.
Mientras la pareja continuaba residiendo en Blgica a la espera de la resolucin de su solicitud de
regularizacin de estancia, la esposa del seor RUIZ ZAMBRANO dio a luz a dos hijos que adquirieron
la nacionalidad belga.
Aunque no tena permiso de trabajo, el seor RUIZ ZAMBRANO celebr un contrato laboral indefinido
y a tiempo completo con una empresa establecida en Blgica. Gracias a este empleo, en el
momento del nacimiento de su primer hijo nacional belga dispona de recursos suficientes para
poder mantenerle. Adems, dicha actividad profesional generaba el pago de cotizaciones de
seguridad social y de cotizaciones empresariales.
Posteriormente, el seor RUIZ ZAMBRANO se encontr en varias ocasiones en situacin de
desempleo, lo que le condujo a presentar solicitudes de prestaciones por desempleo. Estas
solicitudes le fueron denegadas porque, segn las autoridades belgas, el seor RUIZ ZAMBRANO no
cumpla la normativa belga relativa a la estancia de los extranjeros y no tena derecho a trabajar
en Blgica.
Por otra parte, el seor RUIZ ZAMBRANO y su esposa presentaron, en su condicin de ascendientes
de nacionales belgas, una solicitud de residencia permanente en Blgica. No obstante, las
autoridades belgas desestimaron esta solicitud, por considerar que el seor RUIZ ZAMBRANO y su
esposa haban omitido intencionadamente realizar los trmites necesarios ante las autoridades
colombianas para el reconocimiento de la nacionalidad colombiana de sus hijos, y ello
precisamente al objeto de regularizar su propia estancia en el pas.
Al considerar, en particular, que siendo ascendiente de menores belgas, deba poder residir y
trabajar en Blgica, el Seor Ruiz Zambrano recurri ante los tribunales las resoluciones por las
que se desestimaron la solicitud de residencia permanente y el pago de prestaciones por
desempleo.
El Tribunal du Travail de Bruxelles (Blgica), que examina las resoluciones desestimatorias de las
prestaciones por desempleo, solicita al Tribunal de Justicia saber si el Seor RUIZ ZAMBRANO puede
residir y trabajar en Blgica sobre la base del Derecho de la Unin. Mediante esta cuestin, el
tribunal belga desea saber, en esencia, si el Derecho de la Unin es de aplicacin al caso de autos
aunque los hijos belgas del seor RUIZ ZAMBRANO no han ejercido nunca su derecho de libre
circulacin en territorio de los Estados miembros.
59

2012/2013
por parte del otro Estado.

Los beneficiarios de esta proteccin pueden ser tanto personas fsicas
como personas jurdicas.
Al ser una facultad discrecional de cada Estado, ste decide libremente si
ejercerla o no. Por ello, no debemos confundir esta institucin con la de la
asistencia consular.
La proteccin, en todo caso, ser prestada por los rganos exteriores
principales del Estado que la ejerce, con algunos requisitos insoslayables:
a) La existencia de vnculo de nacionalidad.
b) El agotamiento de todos los recursos internos, ante los
poderes competentes del Estado que ha vulnerado los derechos del
ciudadano.
c) La condicin conocida como manos limpias (clean hands), es
decir, la exigencia de que la persona a la que se pretende proteger
haya desarrollado una conducta adecuada.
No existe, sin embargo, claridad ni unanimidad entre los ius
internacionalistas en cuanto el significado ni en el alcance de este
concepto. Pero, de todas formas, si el Estado contra el que se va a
ejercer la proteccin considera que el individuo no se ha conducido
adecuadamente, podr inexigir al otro Estado que ejercite tal
proteccin, decayendo en su derecho.
Aunque, como hemos comentado anteriormente, la Proteccin Diplomtica
es una prerrogativa del Estado, en algunos de ellos se trata de un deber,
pasando a ser un derecho del individuo.
No es el caso de Espaa donde, sin embargo, si no es ejercida
debidamente y, como consecuencia de ello, el particular sufre un dao,
ste puede reclamar la responsabilidad patrimonial del Estado espaol,
teniendo derecho, en consecuencia, a indemnizacin. Esta es la opinin del
Tribunal Suprema en diversas sentencias como la STS de 29 de diciembre
de 1986.
Otra cuestin importante que surge en el mbito del Derecho internacional
sobre la institucin de la Proteccin Diplomtica de los Estados es si stos
pueden ejercerla amparando a sus ciudadanos perjudicados por la accin
de otro Estado contra una sociedad mercantil que no es nacional de aquel
primer Estado (la empresa podra tener la nacionalidad del Estado que ha
actuado contra ella o de un tercer pas distinto de los dos que pretenden
litigar).
60

2012/2013
El caso Barcelona Traction39 (TIJ, 1970) enfrent a Blgica contra Espaa,

cuando el primer Estado demand al segundo ante el TIJ, ya que muchos
de los accionistas de la sociedad mercantil, que da nombre al caso, de
nacionalidad canadiense, eran nacionales belgas y cuya proteccin
diplomtica denegaba Espaa. El Tribunal dictamin finalmente a favor del
Estado espaol, manteniendo que slo poda demandar el Estado del que
era nacional la compaa (en este caso, Canad). Tambin es importante
esta sentencia del TIJ porque establece la base de la proteccin diplomtica
de un Estado a las personas jurdicas de su nacionalidad y no solo de los
individuos particulares.
39 El Caso Barcelona Traction fue un litigio internacional que enfrent a Blgica y Espaa, a
causa de la actuacin de este ltimo Estado contraria y perjudicial para los intereses mercantiles
de la compaa Barcelona Traction, con domicilio social en Toronto, Canad, y operada en Espaa,
pero con capital mayoritario de ciudadanos belgas.El Gobierno de Espaa, en la dcada de los
aos 1960, increment las dificultades para operar en Espaa a las empresas extranjeras, lo cual
hizo perder dinero a los accionistas de la compaa (de nacionalidad belga), por lo que intentaron
reclamar al Estado espaol a travs del TIJ.
Este caso entre Blgica y Espaa sembr un importante precedente en el Derecho internacional,
puesto que determin que la nacionalidad nominal de una compaa primaba sobre su
nacionalidad efectiva (en este caso, la compaa era formalmente canadiense, pero de facto se
trataba de una compaa de capital belga).
61

2012/2013
LA ORGANIZACIN INTERNACIONAL Y
TEMA 4
1. EL
EL
DERECHO INTERNACIONAL
FENMENO DE ORGANIZACIN INTERNACIONAL: PERSONALIDAD JURDICA,

PLURALIDAD Y DIVERSIDAD
2. CONSTITUCIN Y ESTATUTO JURDICO. MIEMBROS, RGANOS Y AGENTES
3. LAS COMPETENCIAS DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES: CARCTER
FUNCIONAL Y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
4. LA ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS: CONSTITUCIN, ESTRUCTURA Y
FUNCIONAMIENTO
5. OTRAS ORGANIZACIONES UNIVERSALES
6. ORGANIZACIONES REGIONALES. PARTICULARIDADES DE LAS ORGANIZACIONES DE
INTEGRACIN
0. INTRODUCCIN
La comprensin del fenmeno de las organizaciones internacionales
(OO II) exige diversas perspectivas del anlisis dada su complejidad.
Para ello podemos enfocarlo desde el enfoque de una teora general,
desde su faceta histrica, desde la poltica
Las OO II son sujetos derivados o secundarios de DI, ya que se crean
a partir de la voluntad de los Estados que son los sujetos primarios
del orden internacional.
Las OO II que podemos considerar de primer orden son poco
numerosas y no alcanzan el medio centenar. Sin embargo, las de
segundo orden son mucho ms numerosas. Entre ellas descaremos
las de carcter sectorial (la Organizacin Internacional del Cacao
(ICCO), el Consejo Olecola Internacional (COI), la Organizacin
Internacional del Azcar (OIA) o las encargadas de las zonas
pesqueras como la OPANO o la OCSAN, entre otras muchas) cuyo
cometido se centra principalmente en la celebracin de Tratados
internacionales en sus respectivos mbitos.
Sin embargo, existen tambin diversos factores que reducen
considerablemente la eficacia de las OO II, tales como la fuerte
presencia de los Estados, la falta de coordinacin y el solapamiento
entre ellas. Claro ejemplo de estos ltimos aspectos fue la relacin
que existi entre la OTAN y la UEO (ya extinta).
Otra caracterstica a destacar de las OO II es su proliferacin a partir
del fin de la Segunda Guerra Mundial.
En cuanto al futuro de estas organizaciones, apuntamos una teora,
no demasiado apoyada hasta ahora y quizs demasiado optimista,
62

2012/2013
que establece que el mundo, en unas dcadas, se estructurar a

partir de OO II y no de Estados.
63

2012/2013
1. EL
FENMENO DE ORGANIZACIN INTERNACIONAL: PERSONALIDAD

JURDICA, PLURALIDAD Y DIVERSIDAD
EXAMEN FIJO
1.1. EL ORIGEN HISTRICO DE LAS ORGANIZACIN INTERNACIONALES

A partir de principios del siglo XIX, en concreto entre los aos 1815 y 1814,
surgen unas formas embrionarias de OO II que se constituyen en sujetos
muy bsicos de cooperacin internacional.
Por un lado, se dieron diversas Conferencias Internacionales sin vocacin
de permanencia y, por otro, las Comisiones, que crearon estructuras de
cooperacin internacional (como la Comisin Central del Rin (1815), o la
Comisin para la Navegacin del Danubio (1865)) y las Uniones
Administrativas, organizaciones de carcter tcnico (como la Unin
Telegrfica Internacional (1865) o la Unin Postal Universal (1878)),
nacieron con clara inclinacin a la permanencia.
Ya en el siglo XX se asisti a la creacin de las ms importantes OO II que
han existido: la Sociedad de Naciones (SN) y la Organizacin de las
Naciones Unidas (ONU).
A partir de stas se han ido creando y siguen generndose hoy otras de
carcter sectorial o de ndole administrativo (OIT, FAO, UNICEF, UNESCO,
OMS, UIT, OACI).
1.2. DEFINICIN DE ORGANIZACIN INTERNACIONAL
Podemos definir la organizacin internacional como una asociacin
voluntaria de Estados, de carcter estable, creada por acuerdo
internacional, dotada de diversos organismos y con un objetivo:
gestionar intereses colectivos que pueden ser muy numerosos o
pueden ser especficos.
Si analizamos la definicin, podemos destacar las siguientes caractersticas
de las OO II:
1) Se establecen a partir de un acto jurdico creador que, generalmente,
determina su organizacin y finalidades.
2) Se compone de sujetos de DI que, ordinariamente, son Estados y que
acuden de forma voluntaria.
3) Estn dotadas de rganos permanentes que son distintos e
independientes de los miembros de la organizacin.
4) Esos rganos son los encargados de alcanzar los objetivos y de formar
la voluntad colectiva de la O I que, jurdicamente, es distinta de la de cada
uno de sus miembros, en otras palabras, poseedores de personalidad
jurdica propia.
5) Tienen carcter estable, es decir, permanente; esto significa que sus
rganos estn en situacin de ejercer poderes y facultades aunque no
acten de forma continuada.
Las Organizaciones internacionales pueden ser:
UNESCO
FAO
OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual)
UNICEF
64

2012/2013
OMC (Organizacin del Comercio)

UE (Unin Europea)
1.3. TIPOLOGA DE LAS ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
Pueden establecerse diferentes clasificaciones de la OO II atendiendo a
diversos criterios. Nosotros utilizaremos tres de ellos para organizar los
tipos:
A) Segn su composicin, clasificamos las OO II en:
A1. Organizaciones universales, cuya razn de ser es la de atraer a
todos los Estados que forman parte de la sociedad internacional; para
ello no deben contar con requisitos de admisibilidad demasiado
restrictivos. Como ejemplo de ellas encontramos la ONU y sus
organismos especializados como la OIT, la UIT o la UNESCO, entre
otras muchas.
A2. Organizaciones regionales, de amplitud geogrfica limitada, que
se constituyen en base a distintas razones:
Su contigidad geogrfica, como la Unin Africana (UA) o la
Organizacin de Estados Americanos (OEA).
Su aptitud econmico-financiera, como la OPEP, por ejemplo.
La filiacin religiosa mayoritaria de la poblacin de los Estados
integrantes, como la Organizacin para la Cooperacin Islmica
(OCI).
Las afinidades en el modelo y grado de desarrollo econmico,
como es el caso de la OCDE, que naci para gestionar el
conocido como Plan Marshall para ayudar, principalmente, a los
Estados devastados por la II Guerra Mundial.
La confluencia de razones geogrficas, polticas y econmicas,
bsicamente, como la UE.
Estas organizaciones regionales, que se han multiplicado
ampliamente, tambin pueden clasificarse dependiendo de la escala
geogrfica que abarca:
Continentales, como la OEA.
Interregionales, como la Asociacin Latinoamericana de
Integracin (ALADI).
Subregionales, como MERCOSUR.
B) Segn los fines a alcanzar, las clasificaremos en:
B1. Organizaciones de fines generales, como la ONU, la OEA, la Liga
de Estados rabes o el Consejo de Europa.
B2. Organizaciones con fines especficos que se ocupan de una o
varias cuestiones muy concretas:
En materia de cooperacin econmica, como son los casos de
la Organizacin Mundial del Comercio (OMC, fundada en 1994),
la Asociacin Europea de Libre Comercio (EFTA, European Free
Trade Association), el Fondo Monetario Internacional (FMI), la
Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo Econmico
(OCDE), la Comunidad Andina (CAN) o la Comunidad del Caribe
(CARICOM).
65

2012/2013
En razn de cooperacin militar o de seguridad, como la OTAN,

ANZUS, la UEO o el Pacto de Varsovia (extintas estas dos
ltimas).
Cuyo fundamento es la cooperacin tcnica y cientfica
herederas de las antiguas comisiones fluviales y uniones
administrativas, como la Organizacin Martima Internacional
(OMI), la Organizacin de la Aviacin Civil Internacional (OACI),
la Agencia Internacional de la Energa Atmica (AIEA) o la
Organizacin Meteorolgica Mundial (OMM).
Relativas a la cooperacin cultural o humanitaria, como la
UNESCO, la OIT o la OMS.
C) Segn el alcance y contenido de sus competencias, las dividimos
en:
C1. Organizaciones de cooperacin la mayora, en las que las
que su autonoma jurdica est muy condicionada por la voluntad
soberana de los Estados miembros, como el Consejo de Europa, la
FAO, la ONU o la OEA.
C2. Organizaciones de integracin una minora, en las que los
Estados parte ceden ciertas competencias soberanas a la entidad
interestatal, como son los casos de la UE, MERCOSUR, la Comunidad
Andina (CAN) o la Asociacin de Naciones del Sudeste Asitico
(ASEAN).
Hemos de tener presente que existe cierto matiz de integracin en la
ONU, cuyas decisiones se imponen como obligatorias a sus miembros,
al igual que la UE dispone de un innegable matiz de organizacin de
cooperacin.
2. CONSTITUCIN
Y ESTATUTO JURDICO.
MIEMBROS,
RGANOS Y AGENTES
MIEMBROS , ORGANOS Y AGENTES NO PARA FEBRERO, SI

SEPTIEMBRE
2.1. LA CREACIN DE LAS OO II: EL TRATADO CONSTITUTIVO
Esta ha sido una cuestin ya examinada en el concepto y en el carcter de
las OO II.
Tambin sabemos que las OO II son sujetos derivados o secundarios de
derecho internacional en la medida en que son creadas en virtud de
acuerdo internacional multilateral, celebrado entre Estados, que es el que
establece las reglas bsicas de la organizacin.
As pues, el tratado constitutivo es un acto previo y exterior a la
organizacin y, por otra parte, es su elemento clave. Por ello habr de
tenerse en cuenta en qu momento entra en vigor el tratado porque ello
dar lgicamente efectividad a la organizacin.
Esta caracterstica distingue a las organizaciones de otros entes, como las
ONGs con un nmero aproximado de 5.000 en todo el mundo, cuyo
origen se encuentra en un acto de derecho interno y no en un tratado
internacional.
Estos tratados internacionales tienen un carcter singular respecto de otros
66

2012/2013
convenios. Son ambivalentes en el sentido de que consta de naturaleza

convencional y, a la vez, institucional.
El TIJ, en su Opinin consultiva de 8 de julio de 1996 sobre la Legalidad del
uso de armas nucleares por los Estados en conflictos armados, seal a
propsito de esta cuestin que:
Desde un punto de vista formal, los instrumentos constitutivos de las
Organizaciones Internacionales son tratados multilaterales (...). Sin
embargo, son tambin tratados de una clase particular; su objetivo es crear
nuevos sujetos de derecho dotados de cierta autonoma, a los que las
partes le han confiado la tarea de alcanzar objetivos comunes. Estos
tratados pueden presentar problemas especficos de interpretacin, inter
alia, debido a su naturaleza que es convencional y a la misma vez
institucional.
Un ejemplo de tratado constitutivo que mostraba a las claras en su

denominacin esta doble naturaleza convencional y constitucional es el
fallido Tratado por el que se establece una Constitucin para Europa,
firmado el 29 de octubre de 2004 por los Estados miembros de la Unin
Europea, que no consigui entrar en vigor debido al rechazo de los
referenda celebrados en Francia y Holanda.
Como vemos los tratados constitutivos suelen recibir denominaciones
especiales y, al mismo tiempo, diversas [Pacto (Pacto de la Sociedad de
Naciones de 1919), Carta (de las NU de 1945), Estatuto (del Consejo de
Europa de 1949), Constitucin (de la OIT de 1946) o Tratado (del Atlntico
Norte de 1949)].
Sin embargo, tambin existen OO II que se han constituido mediante
formas distintas y excepcionales a la celebracin de un tratado
internacional:
Por resolucin de una conferencia internacional (ASEAN, OPEP).
Por declaracin solemne (Consejo de Cooperacin del Golfo).
Por decisiones paralelas de parlamentos nacionales (Consejo
Nrdico).
Por acuerdos polticos (OSCE, que consta de 57 miembros).
2.2. CARACTERES DE LA PERSONALIDAD JURDICA DE LAS OO II
2.2.1. INTRODUCCIN
Al establecer las lneas de estudio de la personalidad jurdica internacional
(PJI o SDI), podemos afrontarlo desde un punto de vista abstracto o desde
una visin pragmtica.
Existen, como ya sabemos, distintos sujetos y distintos actores en las
relaciones internacionales que ostentan una relevancia muy diversa.
No van a ser los Estados los nicos destinatarios de las normas que
establece el DI. Muy al contrario, entran en juego tambin las OO II que
ostentan igualmente PJI que se relacionan tanto con los Estados como
entre s.
Sin embargo, hay otras entidades que mantienen relaciones con los sujetos
de DI, unas careciendo absolutamente de PJI, como son las sociedades
mercantiles multinacionales o las ONGs, y otras con una PJI limitadas, como
las OO II vinculadas a actividades religiosas.
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2012/2013
CONCEPTO DE PERSONALIDAD JURDICA INTERNACIONAL
2.2.2.
El concepto de personalidad jurdica o de subjetividad jurdica
adquiere sentido en relacin con un sistema jurdico concreto.
Genricamente, es sujeto de Derecho el destinatario de normas jurdicas,
esto es, a quien estas normas le atribuyen derechos u obligaciones. Un
sujeto de derecho interno es el titular de derechos y obligaciones que
emanan de un sistema normativo nacional.
En este sentido, las OO II deben contar con un lgico rgimen jurdico de
alcance interno en los territorios de los Estados que les permita contar con
capacidad de obrar igualmente para que puedan desenvolverse con
normalidad con diferentes personas fsicas o jurdicas, con los Gobiernos o
con Administraciones locales
La base jurdica sobre la que se asienta esta capacidad podemos
encontrarla en los acuerdos de sede, de privilegios o de inmunidades, en el
propio tratado constitutivo o en las normas internas del Estado husped.
Pero continuando con la misma lgica aplicada en Derecho interno, sera
sujeto del derecho internacional el titular de derechos y obligaciones
conferidos por normas jurdicas internacionales.
Esta definicin de la subjetividad internacional se completa con una
segunda parte de marcado carcter procesal que alude a la legitimacin
activa o pasiva del ente en cuestin. Para que un ente est investido de
personalidad jurdica internacional debe poseer, en aadido, la aptitud para
hacer valer estos derechos ante instancias internacionales o para ser
responsable en el plano internacional en caso de violacin de sus
obligaciones.
Sin embargo, las diferentes OOII poseen capacidades jurdicas dispares, ya
que las reglas de cada organizacin delimitan el alcance de la personalidad
jurdica reconocida por los miembros a la organizacin para realizar los
propsitos que animan su creacin.
Existen para su identificacin la utilizacin de smbolos manifestaciones
de la existencia de una PJI propia, podemos considerar tales como
banderas, acrnimos, himnos, etc.
Es paradigmtico y base jurdica de la aptitud de las OO II para ejercer y
hacer valer su derechos y responder por el incumplimiento de sus
obligaciones que forman parte de las caractersticas de su PJI EXAMEN
FIJO el dictamen del TIJ en el asunto sobre la Reparacin por
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daos sufridos al servicio de las Naciones Unidas40 (1949). Este

dictamen que responda afirmativamente a la cuestin planteada por la
AGNU sobre si las NU disponan o no de PJI, ya que en su Carta constitutiva
no se haca referencia a este extremo y, por lo tanto, capacidad para hacer
valer sus derechos. Sin embargo, el TIJ hace la siguiente puntualizacin
sobre las diferencias en los alcances de las PJI de las diversas OO II:
En un sistema jurdico, los sujetos de Derecho no son necesariamente
idnticos en cuanto a su naturaleza o a la extensin de sus derechos; y su
naturaleza depende de las necesidades de la comunidad.
Pero tambin hay que destacar de este dictamen la idea de que en ella se
disocia ya de forma clara la soberana, que se afirma exclusivamente de los
Estados, de la personalidad jurdica internacional, que se puede reconocer
a otros entes por relacin a las funciones que realizaran en el derecho
internacional.
As, pues, en resumen diremos que la PJI de las OO II se vincula al carcter
funcional de stas no obstante se les conoce como sujetos funcionales
y por los fines que desarrolla, por lo que podemos decir que esa PJI est
afectada por el PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD.(Principio de Especialidad:
supone que la norma especial prevalece sobre la general)
Por lo tanto, lo que hace este dictamen, en definitiva, es diferenciar entre
la capacidad internacional plena de los Estados y la capacidad
internacional restringida de las OO II, que el TIJ describe as:
Mientras que un Estado posee la totalidad de derechos y deberes
internacionales, los derecho, deberes de una entidad como la Organizacin
han de depender de los propsitos y funciones de sta, tal como son
enunciados o estn implcitos en los textos constitutivos y desarrollados en
la prctica. HASTA AQU DICTAMEN
2.2.3. ATRIBUCIN DE LA SUBJETIVIDAD INTERNACIONAL

No existe una sola regla vlida de atribucin de la PJI a las distintas
categoras de entes regulados por este derecho:
La norma que establece la subjetividad internacional para los
Estados es el principio de efectividad, esto es, la posesin de los
elementos bsicos de la estatalidad: territorio, poblacin, rganos
polticos y soberana.
El resto de los sujetos del derecho internacional han visto
aparecer su personalidad jurdica internacional mediante un acto de
40EXAMEN FIJO En diciembre de 1948, debido a que la Secretara General de la ONU se
vio obligada a abonar elevadas sumas de dinero en concepto de indemnizacin y otros
gastos a los familiares por el asesinato en Palestina, por parte del Estado de Israel, del
diplomtico sueco al servicio de la Organizacin conde Folke Bernadotte, la Asamblea
General de la ONU pregunt al TIJ si la ONU tena capacidad para presentar una
reclamacin internacional contra Israel, repitiendo contra el Estado responsable el
importe de los gastos ocasionados, aunque no figurara expresamente en la Carta de las
Naciones Unidas el reconocimiento de la personalidad jurdica internacional de la ONU. El
TIJ respondi afirmativamente a esta cuestin confirmando la idea de que otros entes
distintos a los Estados pueden ser sujetos del derecho internacional y ejercer derechos
vinculados a esta categora.
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2012/2013
atribucin o reconocimiento especfico que emana principalmente

de la voluntad de los Estados.
Este acto de atribucin delimita el alcance de la personalidad jurdica
reconocida. De un lado, acota qu manifestaciones de la subjetividad
internacional estn expresa o implcitamente al alcance del ente que
ve reconocida la personalidad internacional (en qu medida puede,
por ejemplo, celebrar tratados internacionales). De otro, circunscribe
a quin le es oponible esa personalidad internacional (en principio, a
los Estados que le han atribuido esos derechos y obligaciones
internacionales).
2.3. MANIFESTACIONES DE LA PERSONALIDAD JURDICA INTERNACIONAL
Como hemos venido estudiando, una de las caractersticas de las OO II es
su singularidad, variando su personalidad jurdica internacional de unas a
otras. No obstante, existen algunas manifestaciones tpicas que conforman
el estatuto bsico de la subjetividad jurdico-internacional de las
organizaciones internacionales:
a) El derecho a celebrar tratados con Estados y otras
Organizaciones Internacionales.
Constituye la manifestacin ms relevante y usual de su personalidad
internacional. Los tipos de acuerdos que concluye una organizacin
son mltiples. Pueden ocuparse de cuestiones internas y de
funcionamiento de la organizacin.
En esta categora incluiramos a los acuerdos denominados de sede
que se celebran con el Estado en el que radica fsicamente la sede de
la organizacin en cuestin. Por ejemplo, la ONU y los EE UU firmaron
un acuerdo de sede el 26 de junio de 1947; el Consejo Olecola
Internacional y Espaa concluyeron otro sobre la sede de Madrid el 13
de julio de 1989.
Son comunes tambin los tratados que fijan privilegios e inmunidades
para la organizacin, as como la inviolabilidad de la sede. Es el caso
del Acuerdo sobre privilegios e inmunidades del Consejo de Europa de
12 de septiembre de 1949. La relevancia que ha adquirido la
conclusin de estos acuerdos llev a los Estados a celebrar la Convencin ya citada sobre el Derecho de los Tratados celebrados
entre
Estados
y
Organizaciones
Internacionales
o
entre
Organizaciones Internacionales. La Convencin guarda semejanzas
importantes con el Convenio sobre el Derecho de los Tratados de 23
de mayo de 1969, y fue abierta a la firma el 21 de marzo de 1986,
aunque todava no ha entrado en vigor. La distincin entre ambos
textos jurdicos est motivada por las peculiaridades propias de las
organizaciones
internacionales
como
sujetos
de
derecho
internacional.
Otros acuerdos versan sobre cuestiones materiales propias de las
organizaciones relacionando a la organizacin con otros sujetos
internacionales generalmente travs de tratados bilaterales, aunque
70

2012/2013
no cabe excluir su participacin en otros de carcter multilateral.

Por ejemplo, la FAO y la Unin Europea han concluido numerosos
acuerdos sobre materias de diversa ndole en las que ambas tienen
competencia, siendo frecuente que se incluyera la financia; por parte
de la UE de proyectos de asistencia tcnica en actividades en las que
la FAO goza de mayor experiencia, como los programas para el apoyo
de la seguridad en la alimentacin. La estrecha conexin en los
mbitos competenciales de ambos organismos llev a que la UE se
adhiriera a la Constitucin de la FAO en 1991 tras arduas
negociaciones. Tambin la UE firm la Convencin de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar de acuerdo con lo establecido en su
Anexo IX y en el art. 305.1.f) y en el Anexo IX, que abra dicha
Convencin a la firma de las organizaciones internacionales.
b) El derecho a establecer relaciones con los Estados u
organizaciones internacionales mediante el envo de representaciones,
como forma activa del ius legationis o derecho de legacin, o la recepcin
de misiones permanentes de otros sujetos de derecho internacional,
principalmente Estados, pero tambin representaciones de otras
organizaciones internacionales.
Existe un Convenio sobre la representacin de los Estados en sus
relaciones con las organizaciones de carcter universal, firmado en
Viena el 14 de marzo de 1975 que no se encuentra an en vigor .
En estos casos se presenta una relacin triangular, en vez de la tpica
bilateral de Estado a Estado, dado que participan el Estado que enva
su representacin, la organizacin ante la que se acredita y el Estado
husped en cuyo territorio se encuentra sita la organizacin con el
que sta celebra acuerdos de sede para regular, por ejemplo,
cuestiones relativas a las inmunidades y privilegios de que disfruten
tanto la organizacin como sus funcionarios.
c)
La
capacidad
para
entablar
relaciones
jurdicas
de
responsabilidad internacional.
Bien como sujeto activo, quedando facultadas para formular
reclamaciones frente a un Estado, como se acept expresamente
para la ONU en el asunto de la Reparacin por daos sufridos al
servicio de las Naciones Unidas (1949). Bien como sujeto pasivo,
incurriendo en responsabilidad internacional por actos u omisiones,
como ha sucedido con cierta frecuencia en operaciones de mantenimiento de la paz desarrolladas por las Naciones Unidas.
Los casos Behrami contra Francia y Saramati contra Francia,
Alemania y Noruega, bajo la jurisdiccin del Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, plantean cuestiones relativas a la posible imputabilidad a dos organizaciones internacionales, (la ONU y la OTAN) de
varios hechos acaecidos en el marco del conflicto que enfrent a las
fuerzas serbias con las albano-kosovares durante 1998 y 1999. Los
hechos concretos que el TEDH trata de aclarar fueron si la omisin de
la accin de desminado en el asunto Behrami es atribuible a la UNMIK
rgano subsidiario de Naciones Unidas y, si la detencin en el
Asunto Saramati es atribuible a la KFOR como sujeto responsable de
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2012/2013
la Fuerza Multinacional Militar para Kosovo (KFOR).

Esta capacidad incluye el recurso a cualquiera de los mtodos de
arreglo pacfico de controversias existentes en derecho internacional:
la utilizacin de medios poltico-diplomticos, como la negociacin, o
jurisdiccionales, siendo el recurso al arbitraje el ms frecuente. El
arreglo judicial es tambin una va abierta, por ejemplo, ante el
Tribunal Internacional de Derecho del Mar, ante el Tribunal de Justicia
de las Comunidades Europeas o el Tribunal de Justicia de la
Comunidad Andina.
d) La capacidad de entablar otro tipo de relaciones con
organizaciones internacionales, a la que tambin nos referimos como
ius communicandi o derecho de comunicacin.
Se puede concretar, por ejemplo, a travs de acuerdos de carcter
administrativo. El objetivo de estos enlaces, frecuentemente
formalizados a travs de acuerdos internacionales celebrados en
forma simplificada (el canje de notas, por ejemplo), es que organizaciones con fines parecidos optimicen esfuerzos mediante la
colaboracin de sus respectivas unidades administrativas.
Puede darse tambin en la participacin de una O I en las actividades
de otra O I, con estatuto de observador e, incluso, como miembro. Tal
cosa ocurre, por ejemplo, con la UE y diversas OO II.
2.4. LOS MIEMBROS DE LA ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
2.4.1. TIPOS DE PARTICIPACIN
En una organizacin internacional o intergubernamental 41 pueden asociarse
sujetos de derecho internacional de naturaleza diversa, pero el supuesto
ms comn es que estn integradas por Estados que, en la medida en que
gozan de estatus de miembro de la organizacin, disfrutan de todos los
derechos y estn sometidos al conjunto de obligaciones que emanan de su
creacin. A ello nos referimos, por ejemplo, cuando sealamos que Espaa
es miembro de la ONU o de la OTAN. Ahora bien, la participacin en las
organizaciones internacionales admite otras frmulas ms limitadas.
Examinemos las caractersticas de la participacin plena correspondiente a
sus miembros, que es la ordinaria, as como de la participacin restringida,
que se da, asimismo, en numerosas organizaciones.
A. Participacin plena
Las organizaciones internacionales son asociaciones voluntarias de
Estados, ya que nacen por su iniciativa y son stos sus sujetos integrantes
tpicos. Un grupo Estados negocia y adopta el tratado constitutivo de una
organizacin internacional concreta y si, con posterioridad, manifiestan en
nmero suficiente el consentimiento de obligarse por el mismo y ste entra
en vigor, se convierten en Estados miembros de la organizacin. A partir de
41 La expresin organizacin intergubernamental, que tambin se utiliza para referimos a las
organizaciones internacionales, pone de manifiesto la composicin bsicamente estatal de las
organizaciones internacionales. Las Convenciones de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969 y 1986 sealan en sus arts. 2.1.i) que por organizacin internacional se entiende una
organizacin intergubernamental. En los comentarios de la CDI a la Convencin de 1969 se seala
que el propsito de esta denominacin era aclarar que las reglas de las ONG quedaban excluidas.
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2012/2013
ese momento gozan de un estatuto de participacin plena en la

organizacin, que incluye un conjunto de derechos y obligaciones de
acuerdo con las reglas de la misma. Dependiendo de la organizacin
internacional, quedar o no abierto el acceso de otros Estados distintos de
los originarios o fundadores del organismo en cuestin.
Sin embargo, los tratados de ciertas organizaciones internacionales
permiten adquirir la condicin de miembro a otros entes distintos a los
Estados, tales como otras organizaciones internacionales o territorios que
gozan un estatus especial en derecho internacional por distintos motivos.
La Unin Europea ha propiciado en buena medida este cambio en el
derecho internacional de las organizaciones internacionales. Al tratarse de
una organizacin que ejerce de modo exclusivo ciertas competencias
soberanas cedidas por los Estados, las organizaciones internacionales se
han debido abrir a su participacin cuando existe coincidencia en los
mbitos materiales de actuacin.
Ejemplos de estas organizaciones donde caben otras son las siguientes:
La OMC, que permite la adhesin, adems de a Estados, a territorios
aduaneros autnomos distintos del Estado, con casos como el de
Taiwan y Hong-Kong o la UE (conjuntamente con sus Estados
miembros).
La FAO, donde la Unin Europea, la Organizacin de Integracin
Regional (OIR) o el Consejo Olecola Internacional (COI) gozan del
estatuto de miembros.
La Unin Postal Universal (UPU) y la Organizacin Meteorolgica
Mundial (OMM) dan cabida a territorios no autnomos.
La UNESCO admiti como miembro en 2011 a Palestina [territorio
que ha sido aceptado recientemente como Estado Observador en la
ONU (29/11/2012)]. Igualmente es miembro de pleno derecho de la
Liga de Estados rabes (LEA).
La propia ONU admiti como miembros de pleno derecho a India y
Filipinas, en 1947, previamente a su independencia.
En numerosas otras organizaciones en el mbito pesquero, como la
OPANO o la OCSAN, La UE es miembro de forma exclusiva del
organismo, esto es, sin una participacin simultnea de los Estados
miembros, aunque en estos dos ltimos ejemplos, Dinamarca
participa como miembro respecto de los intereses de sus territorios
dependientes no cubiertos por el Tratado de Funcionamiento de la
Unin Europea (p.ej., las Islas Feroe).
El estatuto de miembro en las organizaciones internacionales origina la
titularidad de diversos derechos y tambin ciertas obligaciones que
determinan esa participacin plena en las actividades de la organizacin.
Principalmente son:
El derecho a estar representado en sus rganos plenarios.
El derecho de voto en los rganos en los que participa, como forma
usual de expresin de su voluntad en la adopcin de decisiones.
La obligacin de contribuir al presupuesto de la organizacin.
No obstante, el conjunto de derechos y deberes que se reconoce a los
miembros de pleno derecho vara de una organizacin a otra, dependiendo
73

2012/2013
de sus reglas.
Tambin las reglas de la organizacin pueden fijar derechos y
responsabilidades especiales para algunos de sus miembros. Estas
discriminaciones, que deben ser aceptadas por el resto de los integrantes
de la organizacin, tienen fundamentos diferentes. Ejemplos de
organizaciones internacionales con esta caracterstica son:
La ONU, que privilegia a los cinco miembros permanentes de su
Consejo de Seguridad.
El Fondo Monetario Internacional (FMI) o el Fondo Internacional de
Desarrollo Agrcola (FIDA), que articulan la ponderacin de los votos
de acuerdo con la participacin en el capital social de la Organizacin.
La UE, en la que la relevancia econmica de los Estados que la
constituyen y su dimensin fsica y humana constituyen factores que
tienen una incidencia en la distribucin de votos, por ejemplo, en su
Consejo de Ministros.
B. Participacin restringida
La mayora de las organizaciones internacionales permite una participacin
ms limitada en sus actividades, denominada restringida, que se
materializa a travs de estatutos diversos, como:
el de observador (sobre bases ad hoc);
el de asociado (que suele reservase para futuros Estados o
territorios autnomos como antesala de su estatalidad, como
establece, p.ej., la FAO en el art. 11.3 de su tratado constitutivo); o
el de participante en los trabajos (como el concedido a la UE en el
Consejo de Europa (CdE) o en la OCDE).
Los derechos ligados a estas formas menores de participacin varan
obedeciendo a las reglas de la organizacin en cuestin. La casustica es
realmente diversa en este mbito y flucta en funcin del rgano en el que
se admite la participacin as como de la entidad a la que se le reconoce
(Estado, ONG, otra organizacin internacional, etc.).
El estatuto de observador o cualquier modalidad de participacin
restringida en una organizacin internacional suele permitir:
a) el derecho de presencia en uno o varios rganos concretos de la
organizacin; b) el derecho de expresin, para tomar la palabra de
acuerdo con las pautas establecidas por la organizacin; y,
excepcionalmente
c) el derecho a presentar propuestas.
Una distincin esencial, por tanto, entre la condicin de miembro y de
observador radica en la imposibilidad de este ltimo de votar en la
adopcin de decisiones y en que no tiene obligacin de contribuir a los
presupuestos de la organizacin, aunque es frecuente que contribuya de
forma limitada a los gastos que su participacin como observador genere.
El ejemplo ms notorio de organizacin internacional que participa en
calidad de observador en otras organizaciones internacionales es el de la
Unin Europea. Es difcil encontrar algn organismo en el que no mantenga
tal condicin. Es ms, sus caractersticas excepcionales le han llevado a
mantener en la mayora de las organizaciones internacionales una
participacin ms evolucionada, disfrutando de ciertos derechos vetados a
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2012/2013
otros observadores y similares a los que conforman el estatuto de miembro. La Resolucin 65/276 de 2011, por ejemplo, refuerza el estatuto de
observador de la Unin Europea en la Asamblea General de las Naciones
Unidas.
2.4.2. LA ADQUISICIN DE LA CONDICIN DE MIEMBRO
El estatus de miembro de una organizacin internacional se adquiere por
medio de la manifestacin del consentimiento en obligarse por el tratado
constitutivo de la organizacin.
El consentimiento es suficiente para los miembros originarios o fundadores
de la OI, pero dependiendo de la organizacin internacional, quedar o no
abierto el acceso de otros Estados distintos de los originarios o fundadores
del organismo en cuestin.
En muchos casos, los tratados constitutivos de OO II disean las futuras
adhesiones.. La admisin se realizar dependiendo de las condiciones y
procedimientos que se hayan estipulado en el tratado constitutivo y que
sern ms o menos rgidos. As, la adhesin ser para los nuevos
miembros el ltimo eslabn de un proceso.
El carcter universal o regional de la OI ser relevante para la admisin o
no de los Estados candidatos, tanto como su carcter abierto o cerrado.
Las OO II de carcter abierto suelen disponer de unas condiciones ms
genricas y no excluyentes.
Ejemplo de organizacin de carcter universal y abierto es la ONU y que,
sin embargo, ostenta un procedimiento de admisin nada liviano (art. 4 42
CNU).
Otros ejemplos de ello son la OEA (arts. 6 y 7 de su Tratado constitutivo) o
la UA.
Por su parte las organizaciones con carcter cerrado disponen de
procedimientos ms lentos y complejos, en los que los aspirantes deben
ser invitados por acuerdo unnime de sus miembros (OTAN, art. 10, o el
CdE, arts. 3 y 4), deben traspasar una serie de filtros (OPEP o la
Conferencia Islmica, art. 8) o debe ser aprobada por todos sus miembros
la solicitud de admisin, establecer una compleja negociacin entre el
solicitante, la organizacin y cada uno de los Estados miembros y,
finalmente, deben ser ratificados los acuerdos por cada uno de ellos (UE,
arts. 2 y 49 TUE).
2.4.3. LA PRDIDA DE LA CONDICIN DE MIEMBRO
La prdida de la condicin de miembro de una O I se vincula a cuatro
circunstancias principalmente:
1. El derecho de retirada, que surge como consecuencia directa de su
42 Artculo 4 CNU:1. Podrn ser Miembros de las Naciones Unidas todos los dems Estados
amantes de la paz que acepten las obligaciones consignadas en esta Carta, y que, a juicio de la
Organizacin, estn capacitados para cumplir dichas obligaciones y se hallen dispuestos a
hacerlo.
2. La admisin de tales Estados como Miembros de las Naciones Unidas se efectuar por decisin
de la Asamblea General a recomendacin del Consejo de Seguridad.
75

2012/2013
derecho a la participacin voluntaria en la organizacin.

El silencio de los tratados constitutivos de una O I no resulta un
impedimento para ejercer este derecho como expresin bsica del
principio de soberana.
Como ejemplo diremos que la CNU no contiene clusula alguna al
respecto y, sin embargo, algunos miembros se han retirado de la
organizacin, como fue el caso de Indonesia en 1965, a consecuencia
de su malestar por el nombramiento como miembro no-permanente
del CSNU de Malasia.
Otros ejemplos en otras organizaciones son:
La salida de la UNESCO de EE UU en 1984 y del Reino Unido o
de Singapur en 1985.
La retirada de Albania del Pacto de Varsovia en 1968.
La Grecia de los Coroneles en 1966 del Consejo de Europa,
tratndose de una actuacin anticipada a un proceso de
expulsin en curso.
Sin embargo, son numerosos los tratados constitutivos de las
organizaciones internacionales que prevn la retirada voluntaria de
sus miembros, sometida a determinadas condiciones como la
notificacin.
As, la Unin Europea, en la reforma del Tratado de Lisboa, ha
incorporado el artculo 50 del TUE que reconoce expresamente el
derecho de retirada de sus Estados miembros.
En el caso del MERCOSUR, el art. 22 del Tratado de Asuncin
establece que ciertos derechos y obligaciones vinculados a los
programas de liberalizacin comercial permanecern en vigor durante
dos aos tras la formalizacin de la denuncia.
2. La expulsin, como sancin por infracciones graves de las obligaciones
de un miembro.
Con ella se pierde la condicin de miembro de forma impuesta, no
voluntaria. Se trata, pues, de una de los modos de sancin
disciplinaria ms grave en los casos de vulneracin de las
obligaciones esenciales derivadas de la condicin de miembro.
No es un supuesto comn, por su gravedad poltica.
Algunos tratados constitutivos de organizaciones internacionales la
recogen.
Un ejemplo sera el art. 6 CNU que nunca ha sido llevado a la prctica,
pese a diversos intentos que han existido:
Todo Miembro de las Naciones Unidas que haya violado
repetidamente los Principios contenidos, en esta Carta podr ser
expulsado de la Organizacin por la Asamblea General a
recomendacin del Consejo de Seguridad.
En otros casos ha sido aplicada sin haber estado expresamente

recogida en los tratados fundacionales de la organizacin. En 1962
Cuba fue excluida de la Organizacin de Estados Americanos (OEA),
pese a que su Carta no recogiera esta posibilidad. La decisin quiso
ser interpretada en el sentido de que fue el Gobierno comunista de
Castro y no el Estado como tal el expulsado, pero los efectos fueron
76

2012/2013
los mismos.
3. La suspensin de ciertos derechos, que implica un grado inferior de
sancin, mantenindose la condicin de miembro.
Se trata de la separacin temporal en principio, en tanto dure
determinada situacin, no voluntaria, de todos o de algunos rganos
o de los derechos o privilegios inherentes a la condicin de miembro,
normalmente motivados por el incumplimiento de normas de la
organizacin de carcter financiero, por ejemplo.
Resulta ms frecuente que la expulsin debido, a su efecto menos
traumtico.
Al respecto de lo que llevamos dicho, el art. 19 CNU seala:
El Miembro de las Naciones Unidas que est en mora en el pago de
sus cuotas financieras para los gastos de la Organizacin, no tendr
voto en la Asamblea General cuando la suma adeudada sea igual o
superior al total de las cuotas adeudadas por los dos aos anteriores
completos. La Asamblea General podr, sin embargo, permitir que
dicho Miembro vote si llegare a la conclusin de que la mora se debe
a circunstancias ajenas a la voluntad de dicho Miembro.
En este aspecto concreto, los dobles raseros se han impuesto. As,

este artculo no se aplic contra dos Estados de peso, como la URSS o
Francia, que retrasaron sus contribuciones a los gastos de la ONU,
mientras que s se aplicaron, brevemente, contra Hait y la Repblica
Dominicana en 1968.
Por otros motivos la poltica de apartheid y la invasin de Namibia,
concretamente Sudfrica fue suspendida solo de su participacin en
ciertos rganos subsidiarios y especializados de la ONU.
Otros ejemplos ms recientes muestran la suspensin del estatuto de
miembro de Honduras en la OEA en 2009, con ocasin del golpe de
Estado, reincorporndose dos aos despus. Siria ha sido suspendida
en la Liga rabe en 2011 en tanto que su Presidente no ponga fin a la
violencia brutal que ejerce contra los manifestantes opositores al
rgimen.
4. La desaparicin del miembro o de la misma organizacin internacional.
La consecuencia lgica de cualquiera de estas circunstancias es la
prdida del estatuto de miembro del Estado en cuestin o de todos
sus integrantes, en el otro caso.
Sin embargo, en el caso de los Estados que desaparecen puede darse
la sucesin de un nuevo Estado en su calidad de miembro de la O I.
Este es un supuesto de sucesin en materia de tratados. Los tratados
constitutivos son especiales y estn sometidos a reglas propias como
dispone el art. 4.a de la Convencin de Viene sobre Sucesin de
Estados en materia de Tratados de 1978:
La presente Convencin se aplicar a los efectos de la sucesin de
Estados respecto de:
a) Todo tratado que sea un instrumento constitutivo de una
organizacin internacional, sin perjuicio de las normas relativas a la
adquisicin de la calidad de miembro y sin perjuicio de cualquier otra
norma pertinente de la organizacin;
().
77

2012/2013
Existe al respecto una casustica diversa, aunque la clave es la

determinacin de la continuidad:
Casos de unificacin:
El Estado resultante de la unificacin solicita su adhesin a
la O I si los Estados antecesores ya eran miembros.
Ejemplos de ello son el de Alemania con la reunificacin de
las Repblicas Federal y Democrtica en 1990 o la de
Yemen del Norte y del Sur en el mismo ao.
Casos
de
disolucin,
separacin
(secesin)
o
descolonizacin:
Los nuevos Estados sucesores que emergen debern
solicitar su admisin de acuerdo con las reglas de la O I,
salvo convenio entre ellos sobre cul contina en la
condicin de la personalidad jurdica internacional del
Estado predecesor miembro.
Encontramos casos como el de Bangladesh que al
separarse de Pakistn (miembro desde 1947) fue admitido
en la ONU en 1974 o el de Montenegro, segregado de
Serbia, que ingresa en la misma organizacin en 2006.
Precisamente Serbia solicit la sucesin en la condicin de
miembro, heredando la PJI, que ostent hasta su disolucin
la Repblica Federal Socialista de Yugoslavia, extremo que
fue rechazado.
Sin embargo, la disolucin de la URSS s trajo como
consecuencia la sucesin de Rusia la sucesin en todos sus
trminos de aqulla, como la conservacin de las
embajadas o el asiento de miembro permanente del CSNU.
Para ello hubo de haber acuerdo de todos los Estados
interesados y aquiescencia de los miembros de la ONU.
As, el resto de las Repblicas fruto de la disolucin
tuvieron que solicitar su ingreso en la Organizacin entre
1991 y 1992, excepto Ucrania y Bielorrusia que ya eran
miembros desde 1945.
En el hipottico caso de la secesin de Catalua del Estado
de Espaa, ste ltimo continuara ostentando el estatuto
de miembro de la UE, de la ONU y del resto de OO II,
mientras que el conjeturado nuevo Estado debera solicitar
y negociar el ingreso de cada una de ellas.
2.5. LOS RGANOS DE LAS OO II: ESTRUCTURA ORGNICA Y TIPOLOGA DE RGANOS
2.5.1. ESTRUCTURA ORGNICA
Otro rasgo esencial definitorio de las organizaciones internacionales es la
posesin de una estructura orgnica permanente e independiente.
Cualquier organizacin internacional est dotada de rganos de mayor o
menor complejidad que permiten la continuidad temporal de sus funciones,
factor fundamental para alcanzar los objetivos previstos.
Esta permanencia es el rasgo caracterstico que permite distinguir a las
organizaciones de las conferencias internacionales. Junto a la permanencia,
78

2012/2013
otra cualidad de sus rganos, estrechamente ligada a la autonoma jurdica

de la organizacin, es su carcter distinto e independiente de los que
poseen internamente los Estados miembros.
La singularidad y complejidad de las organizaciones existentes tiene un
reflejo claro en sus respectivos organigramas institucionales. Por ello es
muy difcil dibujar un arquetipo de estructura orgnica que encaje bien en
cualquier organizacin internacional. Resulta frecuente, sin embargo,
encontrar un esquema tripartito en la articulacin institucional de
numerosas organizaciones internacionales:
a) una institucin con funciones ejecutivas, que suelo contar con
una composicin restringida;
b) una secretara, que se ocupa de las cuestiones administrativas; y
c) una asamblea, que, como rgano plenario, incluye una
representacin de todos los miembros de la organizacin.
2.5.2. CLASIFICACIN DE LOS RGANOS DE LAS OO II
La tipologa de rganos presentes en las organizaciones internacionales
puede establecerse atendiendo a diversos criterios:
a) Atendiendo al modo de creacin, los clasificamos en:
a1. rganos principales.
Estos rganos estn previstos en los tratados constitutivos de
la O I.
En el caso de la ONU, por ejemplo, encontramos la Asamblea
General (AGNU), el Consejo de Seguridad (CSNU), el Consejo
Econmico y Social (ECOSOC), el Consejo de Administracin
Fiduciaria, el Tribunal Internacional de Justicia (TIJ) y la
Secretara General (SGNU).
Sin embargo, no todos los rganos incluidos en los tratados
constitutivos tienen por qu ser principales. Esto suele ocurrir
con los rganos consultivos o los de funciones especficas.
Las estructuras orgnicas pueden modificarse a lo largo del
tipo de vida de las OO II para incluir nuevos rganos principales
con el fin de capacitarse para hacer frente a nuevas exigencias.
Es posible celebrar nuevos tratados internacionales para llevar
a cabo la creacin de otros rganos principales.
Tal es el caso del Protocolo de Buenos Aires (1967) a la Carta de
la OEA (1948, 1951).
Son comunes las dificultades polticas y tcnicas que haga
imposible la modificacin de las estructuras orgnicas de las OO
II.
Esto ha ocurrido en la ONU donde no ha salido adelante la
propuesta de convertir la Comisin de Derechos Humanos
(actualmente rgano subsidiario del ECOSOC) en rgano
principal de la Organizacin, o la de la eliminacin del Consejo
de Administracin Fiduciaria, que dej de funcionar en 1994 con
la independencia de Palaos.
a2. rganos subsidiarios.
Estos rganos, tambin conocidos como auxiliares, suelen ser
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2012/2013
creados por los principales.

Esta competencia de creacin suele venir recogida en los
tratados constitutivos con carcter general (arts. 7.2 CNU y 53
de la Carta de la OEA) o con carcter especfico (art. 29 CNU,
para el CSNU).
Si no se prev en los tratados, se considera que es una
competencia implcita de los rganos principales que los crean
para desempear todas las funciones que le pertenecen
(dictamen del TIJ sobre el asunto de las sentencias del TANU,
1954).
El carcter subsidiario de estos rganos no significa
necesariamente
que
sus
funciones
sean
nicamente
secundarias o complementarias. Existen rganos de este tipo
con especial relevancia e incluso con una fuerte autonoma
(p.ej., la UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre
Comercio y Desarrollo), respecto de la ONU).
b) En atencin a la composicin de los rganos, podemos
diferenciar:
b1. rganos intergubernamentales.
Compuestos por representantes de los gobiernos de los
Estados miembros que acta bajo mandato del gobierno a quien
representa.
La mayora de los rganos de las OO II son de este tipo.
Tienen ms importantes y decisivas competencias.
Pueden ser plenarios o restringidos.
Ejemplo de los primeros es la AGNU y de los segundos, el CSNU.
En el mbito de las OO II europeas, encontramos como
prototipos de esta clase de rganos el Consejo de la Unin
Europea o el Comit de Ministros del Consejo de Europa.
b2. rganos no intergubernamentales.
Formados por personas independientes, que velan de modo
neutral por los intereses de la organizacin internacional sin
seguir instrucciones de ningn Estado.
A su vez, podemos diferenciar entre:
rganos colegiados (la Comisin Europea, el Parlamento
Europeo, la Asamblea Parlamentaria del CdE o el TIJ, p.ej.).
rganos unipersonales, que ejercen funciones a ttulo
individual, formalmente independiente (la Secretara
General de las NU).
Tambin podemos establecer otra clasificacin de este tipo de
rganos, dependiendo de la calidad de los agentes que
intervienen en ellos:
Agentes internacionales (funcionarios internacionales,
como el Secretario General de las NU, o miembros del TIJ).
Agentes que representan a las fuerzas polticas y
sociales
de
los
Estados
miembros
(patronales,
sindicatos).
b3. rganos de composicin mixta.
80

2012/2013
Se suelen componer tanto de representantes gubernamentales,

como de agentes nacionales e, incluso de agentes
representantes de la sociedad de los Estados miembros.
Este es el caso de la Conferencia Internacional del Trabajo,
rgano deliberativo principal de la OIT, integrada por
representantes de los Estados a tres niveles:
representantes de los gobiernos;
representantes de las asociaciones sindicales obreras; y
representantes de los empresarios.
El fin de este tipo de estructura es el favorecimiento de la
democratizacin de las OO II mediante la participacin de la
sociedad real.
Existen diversas propuestas para adoptar estructuras de este
tipo en determinados rganos de la ONU.
c) De acuerdo al criterio de representatividad, se distinguen:
c1. rganos plenarios.
En ellos se encuentran representados todos sus miembros
(por ejemplo, la Asamblea General de las Naciones Unidas o la
Asamblea Parlamentaria del Consejo de Europa).
En este tipo de rganos rige el principio de igualdad soberana.
Ejercen funciones de diversa naturaleza, aunque suelen tener
carcter deliberativo (la AGNU, en los arts. 10 y 12 CNU).
Tambin suelen designar miembros de rganos restringidos.
Suelen distanciar sus sesiones ordinarias (como en el caso de
la AGNU), funcionando, normalmente, a travs de comisiones
permanentes (en la AGNU existen seis).
c2. rganos restringidos.
En ellos participan algunos de los miembros de la
organizacin.
Existen en todas las organizaciones de carcter universal.
Los criterios en los que se basa su composicin son muy
diversos, como por ejemplo:
Econmicos (el FMI basa la estructura de su rgano
restringido en el nmero de acciones o participaciones
suscritas por cada Estado).
Relevancia econmico-poltica de los Estados miembros
(OMC).
Importancia poltico-militar (en atencin a criterios como
su importancia poltica o militar (el Consejo de Seguridad
de la ONU), una distribucin geogrfica equitativa, o la
contribucin econmica a la organizacin.
Peso infraestructural del Estado (el Comit Martimo
Internacional (CMI) basa su composicin en el tonelaje de
la flota de cada Estado).
Sin embargo, estos criterios suelen equilibrarse con reglas de
distribucin geogrfica, como en el caso de los Estados miembros nopermanentes del CSNU.
d) De acuerdo a la funcin principal que desempean, es posible
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2012/2013
distinguir:
d1. rganos deliberativos.
Tienden a ser intergubernamentales y plenarios.
En ellos se define la orientacin poltica general de la
organizacin, se aprueba el presupuesto y la gestin financiera,
o se decide sobre la admisin y exclusin de los miembros
(generalmente con la colaboracin de otros rganos).
Incluiramos aqu, por ejemplo, la Asamblea General de la ONU y
el
Consejo
de
la
Unin
Europea,
como
rganos
intergubernamentales, y la Comisin Europea y la Conferencia
General de la OIT, como ser rganos no intergubernamentales.
d2. rganos de decisin.
Adoptan las decisiones principales para la satisfaccin de los
objetivos de la organizacin.
Coinciden, en los organismos regionales, con los rganos
deliberantes, mientras que en los universales, el elevado
nmero de miembros suele hacer preferible la existencia de un
rgano de carcter restringido que se haga cargo.
Ejemplos de ello son el Consejo de Seguridad de la ONU, el
Consejo de Administracin de la OIT o el Consejo del Atlntico
Norte.
Todos los rganos de las organizaciones internacionales suelen
tener algn poder de decisin en sentido lato, al estar dotados
por lo comn de capacidad autoorganizativa, es decir, de la
competencia para dictar sus propias normas de funcionamiento.
d3. rganos administrativos.
Preparan las reuniones de los rganos deliberativos y
decisorios, y ejecutan sus decisiones.
Son los responsables de realizar las tareas administrativas
propias de toda organizacin.
Suelen representar a la organizacin hacia el exterior, v. g.,
concluyendo acuerdos internacionales, dado el carcter
permanente del ejercicio de sus funciones.
Se componen de agentes funcionarios o en otros regmenes
laborales o mercantiles que trabajan en inters de la
organizacin.
Sus mximos responsables reciben denominaciones diversas,
por ejemplo, Secretario General (de la ONU, del Consejo de
Europa, de la OTAN), Director General (de la UNESCO) o
Presidente (de la Comisin de la UE).
d4. rganos de control.
Suelen ejercer tres formas de fiscalizacin:
Un control poltico, a travs de las asambleas o
parlamentos (la Asamblea General de la ONU, el
Parlamento Europeo de la UE, o la Comisin Parlamentaria
Conjunta del MERCOSUR).
Un control financiero, a travs de los tribunales de
cuentas, como el Tribunal de Cuentas de la UE.
82

2012/2013
Un control jurdico, mediante tribunales administrativos

(como el Tribunal Administrativo de la ONU, o el propio de
la OIT) o de Justicia (como el Tribunal Internacional de
Justicia, el Tribunal de Justicia de las Comunidades
Europeas o el Tribunal Andino, el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos o el Tribunal Africana de Derechos
Humanos y de los pueblos).
d5. rganos consultivos.
Existen en contadas organizaciones internacionales.
Realizar diversas funciones, por rganos diferentes:
Pueden representar intereses econmicos y sociales de
los Estados miembros (el Comit Econmico y Social de la
Comunidad Europea o el Foro Consultivo Econmico y
Social del MERCOSUR).
Pueden articulan la diversidad territorial de los Estados
regional o local (la Conferencia de Poderes Locales y
Regionales del Consejo de Europa o el Comit de las
Regiones de la Unin Europea)
Pueden realizar una funcin jurisdiccional consultiva al
servicio de la propia organizacin (el Tribunal Internacional
de Justicia de la ONU).
2.6. LOS AGENTES INTERNACIONALES
2.6.1. CONCEPTO Y CLASIFICACIN
Las OO II necesitan servirse, para actuar, de personas individuales. El TIJ
define asa estos agentes:
Cualquiera que, funcionario remunerado o no, haya sido encargado por un
rgano de la organizacin del ejercicio o de ayudar al ejercicio de una de las
funciones de la misma. Es decir, cualquier persona a travs de la cual la
Organizacin acta.
Existen varias clases de agentes:

a) Los que ejercen funciones de carcter representativo o tcnico.
b) Los colaboradores ocasionales que realizan funciones limitadas
en el tiempo y son libres para ejercer otras profesiones o empleos,
siempre que no sean incompatibles con su misin, y, finalmente, se
les concede cierta asistencia o facilidades, pero no privilegios e
inmunidades.
c) Las personas que trabajan para las organizaciones en calidad de
expertos, cuya labor se realiza en beneficio de un pas o grupo de
pases.
d) Los colaboradores exteriores que realizan ciertos trabajos, a
veces, anlogos a los de los funcionarios, en determinadas
condiciones contractuales y reales que los asimilan a un trabajador
independiente, a domicilio, en rgimen de contrato.
e) Los funcionarios internacionales, de los que nos ocuparemos
ms adelante.
f) Los agentes que ejercen funciones en rganos subsidiarios
de tipo individual o que forman parte de rganos colegiados que
83

2012/2013
ejercen funciones con absoluta independencia de la organizacin,

como los jueces del TIJ.
2.6.2. LOS FUNCIONARIOS INTERNACIONALES
Funcionario internacional es todo individuo encargado por los
representantes de diversos Estados o por un organismo que acta en
nombre de estos, como consecuencia de un acuerdo interestatal y bajo el
control de los unos o del otro, para, sometido a reglas especiales, ejercer,
de manera continua exclusiva, funciones de inters del conjunto de los
Estados en cuestin.
Parece ms prctico considerar funcionario, dada la variedad de OO II, a
aquellas personas que en virtud del derecho especfico de la O I,
especialmente los estatutos del personal, forman parte del personal de
cada una de las O I, y que, precisamente, la mayora de dichos estatutos
califican expresamente con el trmino funcionario, sta va a ser, por regla
general, la calificacin que apliquen al agente internacional que est al
servicio de la Organizacin de manera continua y exclusiva.
2.6.3. LA RELACIN JURDICA DEL FUNCIONARIO Y LA ADMINISTRACIN INTERNACIONAL
La relacin entre el funcionario y la administracin podemos considerarla
en general como mixta por encontrar en la misma elementos de una
concepcin contractualista y de otra legal y reglamentaria.
En la actualidad la tendencia general conserva un carcter parcialmente
contractual, completada con claros elementos de la concepcin legal y
reglamentaria. La tendencia a dar cada da mayor importancia a elementos
de la concepcin legal o reglamentaria la tenemos en las continuas
modificaciones de los estatutos y reglamentos por las OO II de forma
unilateral.
Tiene una naturaleza mixta, predominando una concepcin contractualista
en la mayora de las organizaciones, pero con tendencia a recoger cada da
ms elementos de la concepcin legal o reglamentaria. En el mbito de la
UE se ha derivado hacia un rgimen legal, que despus de la publicacin
del Estatuto se ha venido llamando rgimen estatutario.
2.6.4. ESTATUTO JURDICO Y GARANTAS DE LOS FUNCIONARIOS
Por estatuto jurdico entendemos el conjunto de normas que determinan
los derechos y las obligaciones de los funcionarios y aquellas que van
dirigidas a establecer sus garantas frente a la Administracin
internacional.
Las referidas normas se encuentran recogidas en los siguientes
instrumentos:
El tratado constitutivo de las distintas OO II.
Los estatutos de personal.
El contrato de empleo.
Los estatutos de los Tribunales administrativos.
En cuanto a las obligaciones y derechos reconocidos a los funcionarios,
destacaremos:
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2012/2013
Cumplir con la debida diligencia las funciones concretas que le

hayan sido asignadas.
Mantener la debida obediencia jerrquica y el secreto profesional.
Obrar en inters exclusivo de la O I y no admitir instruccin o
comunicacin de ningn gobierno.
Dedicar su actividad en forma exclusiva a la O I y abstenerse de
ejercer actividades profesionales o lucrativas, salvo que sea
expresamente autorizado.
No aceptar de ningn gobierno distinciones honorficas,
condecoraciones, etc., salvo que sea expresamente autorizado.
Recibir la remuneracin estipulada para su categora.
Recibir remuneraciones especiales, como ayudas familiares y de
escolaridad, para la educacin de los hijos, etc.
Disfrutar de vacaciones anuales retribuidas, y segn los distintos
estatutos se les reconoce cada dos o tres aos los gatos de viaje a su
pas de origen para disfrutar en el mismo de un perodo de
vacaciones.
Derecho al retiro y pensin de jubilacin conforme a los aos de
servicio.
Las garantas se articulan a travs de rganos de naturaleza administrativa
o disciplinaria, encargados de conocer y dirimir las controversias entre los
funcionarios y la Administracin internacional donde prestan sus servicios o
a travs de figuras tales como el ombudsman.
Estos recursos suelen sustanciarse ante Tribunales especializados, los
denominados Tribunales Administrativos. Las decisiones de los Tribunales
Administrativos pueden ser recurridas en ciertos supuestos ante el Tribunal
Internacional de Justicia, y las del Tribunal de Primera Instancia de la UE
ante el TJUE.
Los Tribunales Administrativos pertenecen comnmente a la categora de
los rganos subsidiarios. Es un rgano independiente y realmente judicial
que pronuncia sentencias definitivas sin apelacin en el mbito limitado de
sus funciones. Una sentencia dictada por un rgano judicial semejante es
res iudicata y tiene fuerza vinculante entre las partes de la controversia.
En cuanto a la aportacin del TIJ, sta comprende tres aspectos:
La proyeccin de la funcin consultiva ordinaria en este campo.
La actuacin del Tribunal en los litigios con sus propios funcionarios.
La posibilidad de impugnar ante el Tribunal las sentencias de los
Tribunales Administrativos.
Se trata de una utilizacin ingeniosa de la va consultiva, ya que se habilita
a ciertos rganos a solicitar un dictamen del Tribunal en caso de
disconformidad con una sentencia de un Tribunal administrativo,
disponiendo al propio tiempo que el rgano solicitante deber atacar la
decisin del TIJ.
Este sistema se encuentra previsto por el art. 11 del Estatuto del TANU: la
iniciativa de recurrir ante el Tribunal de la Haya puede partir del propio
funcionario, pero slo prosperar si la hace suya un Comit
intergubernamental que acta como filtro y que es el habilitado para pedir
el Dictamen. En el supuesto de que la iniciativa parta de la Administracin
85

2012/2013
se aplica el mismo mecanismo. Presenta algunas particularidades y se

prescinde de la fase oral. Con ello se persigue que el funcionario se
encuentre en paridad de condiciones con la Administracin internacional.
2.6.5. PRIVILEGIOS, INMUNIDADES Y FACILIDADES
Los privilegios e inmunidades de los funcionarios estn concedidos por la
necesidad de independencia de la funcin pblica, y de aqu que se hable
de inmunidad funcional para distinguirla de las inmunidades diplomticas
que tienen, como ya vimos otro origen y fundamento.
En el art. 20 del Convenio de Privilegios e Inmunidades de las NU se dice
que las prerrogativas e inmunidades se otorgan a los funcionarios en
inters de las NU y no en provecho de los propios individuos. Es por eso
que el Secretario General tendr el derecho y el deber de renunciar a la
inmunidad d cualquier funcionario, en cualquier caso en que segn su
propio criterio la inmunidad impida el curso de la justicia y pueda ser
renunciada sin que se perjudiquen los intereses de las NU.
Segn las inmunidades hay diferentes categoras de funcionarios:
El alto personal y sus esposas e hijos menores, a los que se les
reconocen las prerrogativas e inmunidades que se otorgan a los
enviados diplomticos de acuerdo con el Derecho Internacional.
Los otros funcionarios de la Organizacin, que tienen:
a. Inmunidad contra todo proceso judicial respecto a palabras
escritas o habladas y a todos los actos ejecutados en su carcter
oficial.
b. Exencin de impuestos sobre los sueldos y emolumentos
pagados por la organizacin.
c. Inmunidad contra todo servicio de carcter nacional.
d. Inmunidad, tanto a ellos como a sus esposas e hijos menores
de edad, de toda restriccin de inmigracin y de registro de
extranjeros.
e. Por lo que respecta al movimiento internacional de fondos,
tendrn franquicia iguales a las que disfrutan funcionarios de
categora equivalente pertenecientes a misiones diplomticas
acreditadas ante el gobierno en cuestin.
f. Las mismas facilidades de repatriacin en pocas de crisis
internacional para el funcionario, esposa e hijos menores a las
que gozan agentes diplomticos.
g. Derecho a importar, libres de derechos, sus muebles y efectos
en el momento en el que ocupen su cargo en el pas en
cuestin.
Para gozar los funcionarios de estos privilegios, deben figurar en unas listas
que elaborar cada O I.
3. LAS
COMPETENCIAS DE LAS ORGANIZACIONES

CARCTER FUNCIONAL Y PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD
86
INTERNACIONALES:

2012/2013
a. EN OTROS APARTADOS DEL TEMA 2.3. MANIFESTACIONES DE LA

Diferencia entre competencia
soberana (del Estado) y competencia funcional (de las OOII)
PERSONALIDAD
JURDICA
INTERNACIONAL
La soberana indica plenitud y el sujeto funcional no conoce ms que competencias

limitadas. El origen de las competencias limitadas, no existe, es decir, son inherentes,
por ser Estado ya tiene sus competencias soberanas. El origen de las competencias es el
acto de atribucin que se verifica a travs del tratado constitutivo. El tratado constitutivo
es el vehculo a travs del cual los estados otorgan competencias a la organizacin. Por
ello las competencias de la organizacin son limitadas. Frente a la plenitud de las
competencias de los estados, las competencias limitadas de las CCAA tienen que seguir
el principio de finalidad. Hay otra diferencia con respecto al ejercicio de las
competencias, el soberano ejerce las competencias de modo discrecional, mientras que
la organizacin tiene competencias regladas que no les permite discrecionalidad. Hay
circunstancias que implica que a veces haya pronunciamientos o no pero no hay opcin a
que la organizacin pueda omitir la ejecucin de una competencia.
Estos tres elementos, principio de atribucin, principio de especialidad que explica que
una OII tenga las competencias que tiene y nada ms que esas, y el hecho de que el
ejercicio de esas competencias es reglado y no discrecional, son caractersticas
discrecionales. El tratado constitutivo puede ser muy preciso en la definicin de fines y
objetivos que la organizacin logre, pero vamos a encontrar una definicin de
competencias atendiendo a como estn recogidas en el tratado constitutivo. As vamos a
hablar de competencias expresas y competencias implcitas.
-
87
Competencias expresas: el caso que una disposicin otorgue una competencia a

un rgano, o el caso de determinar el modo de toma de decisiones en una
determinada materia.
Competencias implcitas: son aquellas que no estando expresamente previstas en
el tratado sin embargo resultan indispensables para poder conseguir los objetivos
de la organizacin.
3. A. Diferencia entre competencia soberana y competencia funcional
Las competencias se definen por el principio de especialidad y por su carcter funcional a
diferencia de las competencias del Estado que son soberanas y generales para poder
ejercer todas las competencias de Estado (plenitud, autonoma y exclusividad).
Estas competencias traen su causa del Tratado constitutivo (con carcter general) y
orientadas a la consecucin de objetivos y fines, luego funcionales. No son plenas sino
orientadas a un fin cuyo lmite deriva del Tratado constitutivo.
Principio de atribucin de competencias
Las OI disponen de competencias propias en una serie de materias a fin de satisfacer los
intereses comunes de los Estados miembros mediante la cooperacin internacional
institucionalizada. Tales competencias se asignan en el tratado constituyente y de ah que
se hable de competencias de atribucin. La OI no tiene competencias soberanas, no tiene
discrecionalidad a la hora de ejercer sus competencias. Los Estados slo consienten la
actividad de la OI en determinadas materias y para el ejercicio de esa actividad conceden
a la OI unas competencias funcionales y limitadas.
Principio de especialidad
la personalidad de las Organizaciones Internacionales se ve afectada por el principio de
especialidad que inspira y determina todo su rgimen jurdico: en otras palabras, la
existencia de estas organizaciones va a estar limitada a los objetivos y funciones que les

2012/2013
fueron confiados, tal como aparecen enunciados y descriptos, o que puedan deducirse, de
los tratados constitutivos1.
3.B. Tipos de competencias.
Competencias explcitas
Estn expresamente previstas y delimitadas en el Tratado constitutivo.
Teora de los poderes implcitos.
Ahora bien, el tratado constitutivo puede conceder competencias a una OI no slo de
modo expreso sino tambin implcito (competencias implcitas). Las OI no slo tienen
competencias que expresamente les atribuyan los respectivos tratados constitutivos sino
tambin aquellas que resulten necesarias para el ejercicio de las funciones previstas en
los tratados constitutivos (Dictamen del 49). En el mbito comunitario se aplica la teora
de los poderes implcitos o principio de efecto til y necesario.
4. LA ORGANIZACIN
Y FUNCIONAMIENTO
DE
NACIONES UNIDAS: CONSTITUCIN,

EXAMEN FIJO
ESTRUCTURA
4.1. LA CONSTITUCIN DE LA ONU

La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU) surge con la Carta de San
Francisco (CNU) de 1945, a la que acompaa como anexo el Estatuto del
Tribunal Internacional de Justicia (ETIJ).
Esta Carta, que es el texto constitutivo de esta Organizacin, es un Tratado
Internacional.
Concepto La ONU es por tanto una organizacin internacional de
mbito universal, integrada por casi la totalidad de los Estados del
mundo, a diferencia de las Organizaciones regionales, que tienen una
amplitud geogrfica limitada, por razones polticas, econmicas, militares,
o cualquier otro tipo de afinidad
Algunos de los problemas que presenta la Carta son:
1. La primera polmica surge cuando se plantea la cuestin de si la CNU
es un simple tratado internacional o de si se trata de un convenio
cualificado con naturaleza constitucional.
Este debate poltico ha dividido a la doctrina:
A favor de considerarla como texto constitutivo a la vez que
constitucional existe una importante aunque minoritaria corriente
doctrinal, a la que cada vez se adhieren ms cientficos, que
considera que la propia ONU ha establecido obligaciones frente a
Estados no miembros de esta Organizacin. Esto solo es posible si su
Carta constitutiva tiene carcter constitucional.
En contra, la mayora de la doctrina considera que carece de tal
naturaleza, al menos, an. Para ello argumentan que, desde el punto
de vista histrico, las potencias vencedoras de la II Guerra Mundial
imponen las obligaciones y no, como argumentan los partidarios de la
corriente contraria, en base a su ndole constitucional.
88

2012/2013
2. Otro problema que presenta la Carta es el de su interpretacin. Para

ello, la CNU se somete a las reglas generales del Convenio de Viena sobre
el Derecho de los Tratados de 1969.
Pero, quin ostenta la competencia para interpretar la Carta?
Respuesta a esta pregunta no existe. Analicemos posibles soluciones que
se han barajado:
a) Al redactar la Carta y el Estatuto del TIJ se plante que ste
dispusiera de Control de Legitimidad sobre aqulla. Sin embargo, esta
figura jurdica fue rechazada.
Por otra parte, el TIJ tiene la facultad de redactar dictmenes o
interpretaciones de tipo poltico, pero stas no son vinculantes.
b) Otra posibilidad que se plantea es que sea la propia Asamblea General
de las NU la que sirva de intrprete de la CNU, sin embargo, no termina de
aceptarse.
c) La nica opcin aceptable a da de hoy es considerar legitimados solo a
los Estados para realizar una interpretacin autntica.
3. La tercera dificultad que plantea la CNU es la de su modificacin. Esta
posibilidad se contempla en los arts. 108 y 109 la propia Carta. Se trata de dos
medios de modificacin: la reforma y la revisin.
Sin embargo, sea cual sea el sistema a utilizar se presenta demasiado rgido y
muy difcil de llevar a trmino. En ambos casos se necesita el voto favorable de
las dos terceras partes de los Estados miembros de las NU y la unanimidad de
los Estados miembros permanentes del Consejo de Seguridad.
Los Estado fallidos son miembros que estn en situacin de fracaso como
pueden se por ejemplo: Libia, Hait, Somalia
4.2. LA ESTRUCTURA ORGNICA DE LA ONU
Se trata del complejo administrativo ms sobresaliente de todas las OO II.
Con el tiempo han ido multiplicndose sus reas de actividad y, por ende,
los rganos dedicados a ellas.
Dividimos los rganos43 que componen la Organizacin en:
i. rganos principales, que a su vez se subdividen en:
i.1. rganos autnomos, cuyas funciones vienen declaradas y
establecidas en la Carta y que no necesitan del concurso de cualquier
otro rgano. stos son:
A. La Asamblea General (AGNU).
B. El Consejo de Seguridad (CSNU).
C. El Tribunal Internacional de Justicia (TIJ).
i.2. rganos sin autonoma clara, que son:
43 Artculo 7 CNU:1. Se establecen como rganos principales de las Naciones Unidas: una
Asamblea General, un Consejo de Seguridad, un Consejo Econmico y Social, un Consejo de
Administracin Fiduciaria, una Corte Internacional de Justicia y una Secretara.
2. Se podrn establecer, de acuerdo con las disposiciones de la presente Carta, los rganos
subsidiarios que se estimen necesarios.
89

2012/2013
D. El Consejo Econmico y Social (ECOSOC).

E. El Consejo de Administracin Fiduciaria.
F. La Secretara General de la ONU (SGNU).
ii. rganos subsidiarios. Estos rganos se pueden crear mediante la
previsin que hace la Carta en su art. 7.2: comits, comisiones, rganos y
organismos auxiliares, que a su vez han podido crear otros rganos
subsidiarios (ejemplo de ello es UNICEF).
Pasemos a estudiar las caractersticas bsicas de los rganos principales de
NU:
VER COMPETENCIAS EN LAS DIPOSITIVAS (diapositiva 12-13)
A. La Asamblea General (AGNU)
Se trata de un rgano de competencia general compuesto por todos los
Estados miembros de la Organizacin.
Aunque es un rgano permanente, su funcionamiento no lo es. La razn
para ello es el elevado coste de su puesta en marcha. Comnmente, solo
se rene una vez al ao, en septiembre, en la sede de Nueva York. En raras
ocasiones se convocan reuniones extraordinarias o de urgencia.
Las decisiones importantes deben adoptarse por mayora de dos terceras
(2/3) partes de sus miembros. Las de menor importancia pueden aprobarse
por mayora simple.
Las decisiones van ha llevarse a cabo por el numero de votos obtenidos y
por el respeto de los estados, y convertirse as en Derecho Consuetudinario
Como ya hemos mencionado, la AGNU tiene una competencia general,
pero tambin dispone de diversas competencias especficas, entre las que
destaca el establecimiento de los principios generales para el
mantenimiento de la paz y del orden mundial.
En determinadas ocasiones en lugar de acudir a la toma de decisiones se
prefiere utilizar al consenso de la Cmara. Consenso = modo de adoptar
decisiones que no recurre a una votacin, por tanto Asamblea General el
procedimiento va ha negociar una actuacin hasta conseguir que no haya
ninguna negativa a esa propuesta.
Si se recurre el consenso, habr una formula abierta, en la que todos
tendrn algo que decir y se llevara a un acuerdo
Diapositivas 15-16. T4
B. El Consejo de Seguridad (CSNU) EXAMEN
FIJO
CONSEJO
SEGURIDAD+DOBLE VETO
ConceptoEs el rgano principal de las NU, con carcter

intergubernamental y restringido, cuya responsabilidad primordial es el
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales
Buscar informacin sobre Siria
Su propsito principal es el mantenimiento de la paz y de la seguridad
internacional.
90

2012/2013
Se compone de 15 miembros, de ellos, 5 son permanentes (EE UU,

Rusia, China, Francia y Reino Unido) y 10 son no permanentes, con
carcter rotatorio en perodos de 2 aos.
La designacin de estos miembros no permanentes se hace en base a dos
vas distintas:
a) Teniendo en cuenta los mritos contrados para conseguir la paz y la
seguridad en el mundo. Esto es, por la disposicin de contingentes
militares para operaciones de mantenimiento de la paz. Espaa ha
conseguido en dos ocasiones formar parte del Consejo de Seguridad en
virtud de esta va.
b) Por distribucin geogrfica equitativa, por Resolucin de la AGNU de
1991, correspondiendo 5 miembros a Asia y frica, 1 a Europa Oriental, 2 a
Iberoamrica y 2 a Europa Occidental y otros Estados.
Sin embargo, todo esto est en revisin, existiendo proyectos de
democratizacin de este rgano distribuyendo su poder de una forma ms
acorde a la situacin actual de la sociedad internacional.
Su funcionamiento es permanente, celebrando reuniones con carcter
habitual y, cuando se hace preciso, con carcter urgente.
La forma de adopcin de decisiones en el marco del CSNU depender del
contenido de las cuestiones a votar:
i) Si se trata de cuestiones de procedimiento (no de fondo), se requiere el
voto favorable de 9 de sus miembros, sean quienes sean.
ii) Para las cuestiones de fondo, stas se deciden con el voto a favor de 9
de sus miembros, incluyendo en stos los de los 5 Estados miembros
permanentes. A esta modalidad de toma de decisiones se le conoce con el
nombre de DERECHO DE VETO. EXAMEN
CON
SOLO UN VOTO NEGATIVO

ACUDE SE APRUEBA
(VETO)
EL ASUNTO SE PARALIZA.
SI
NO SE
Esto condujo a un estado de parlisis o de bloqueo permanente durante el

perodo conocido como Guerra Fra [entre el final de la II Guerra Mundial
(1945) y la cada del bloque comunista de la Europa Oriental (1989-1991)].
En la actualidad, aunque existe una mejora en este aspecto, no se da el
dinamismo deseado. Por esta razn, a menudo se impone acudir a diversas
frmulas que intentan superar el veto de los miembros permanentes:
1) Se entiende que la ausencia de un miembro permanente no
supone el ejercicio del veto.
2) La abstencin de un miembro permanente no equivale a veto.
3) Mediante consenso: el Presidente del CSNU elabora un borrador
de decisin que va moldeando a tenor de las posiciones de cada uno
de los Estados representados hasta que ninguno de ellos presenta
ms inconvenientes. Es el momento de adoptar la decisin por
unanimidad de facto.
Se puede ejercer tambin un DOBLE VETO ya que la calificacin de una
cuestin como de procedimiento o de fondo, se considera una cuestin de
fondo. Lmites: la abstencin o la ausencia.
As pues, primero se votaba para ver si la cuestin era de procedimiento
(calificacin previa en la que se puede vetar) o fondo. Si uno veta, se debe
91

2012/2013
votar como cuestin de no procedimiento sino de fondo y ese pas volva a

vetar. Esto ha hecho que esta organizacin est petrificada; no hay
voluntad poltica de los estados.
La primera cuestin es de fondo, as que el fondo es que se adopten
medidas sin el voto de Rusia, China El doble veto le interesa a las 5
potencias permanentes. Por lo tanto o ejercen el doble veto o pierden el
veto.
El CSNU dispone tambin de una serie de competencias especficas que se
contemplan a lo largo de todas la Carta y, principalmente, en sus Captulos
VI y VII. Algunos ejemplos de ello son:
La capacidad de iniciar investigaciones sobre controversias
susceptibles de amenazar la paz internacional.
La facultad de determinar la existencia de las situaciones
contempladas en el art. 3944 CNU.
La posibilidad de decidir la intervencin de un Acuerdo u Organismo
regional para materializar medidas coercitivas decididas por el propio
CSNU (p.ej., la OTAN).
La capacidad de crear organismos subsidiarios, como son las
Operaciones de Mantenimiento de la Paz (conocidas como Cascos
Azules), o un Tribunal Penal Internacional, como en los casos de la ex
Yugoslavia, Ruanda o Sierra Leona, entre otros.
Diapositivas 17-18-19-20. T4
C. El Tribunal Internacional de Justicia (TIJ)
Es el principal rgano de carcter judicial y jurisdiccional de la ONU.
Como ya hemos comentado su Estatuto (ETIJ) forma parte de la Carta,
como anexo. Por ello, todos los Estados miembros de NU son parte del ETIJ
y del propio TIJ, por lo que tienen acceso a l.
Sin embargo, hay Estados no miembros de NU que son parte del ETIJ. Esto
ocurre bajo las condiciones impuestas por la AG, tras recomendacin del
CSNU. Otros Estados no miembros de NU y que no son parte del ETIJ,
podrn tener acceso al TIJ, respetando las condiciones establecidas por el
CS (Resolucin del CS de 1946).
El TIJ dispone de competencias de dos tipos:
i) Competencia contenciosa, por la que se abre la va para el acceso
al Tribunal de los Estados solo los Estados, para resolver una
controversia jurdica entre ellos.
ii) Competencia consultiva, por la que solo pueden acudir a solicitar
una opinin jurdica algunos rganos de las NU y OO II que hayan sido
autorizadas por la AG (OIT, UNESCO, FAO). Al contrario de lo que
44 Artculo 39 CNU:El Consejo de Seguridad determinar la existencia de toda amenaza a la paz,
quebrantamiento de la paz o acto de agresin y har recomendaciones o decidir qu medidas
sern tomadas de conformidad con los artculos 41 y 42 para mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales.
92

2012/2013
ocurre con la competencia contenciosa, las opiniones jurdicas o

dictmenes no tienen valor obligatorio o vinculante.
El acceso a los particulares al TIJ est vedado.
El TIJ se constituye de 15 miembros jueces, elegidos por 9 aos y
reelegibles una vez. Son designados en base a sus cualidades y
experiencia en el campo del DI. Una condicin que debe cumplir la
composicin del TIJ es la de representar todos los sistemas jurdicos
principales del mundo.
Diapositivas 22. T4
D. El Consejo Econmico y Social (ECOSOC).
Se compone de 54 miembros, por reparto geogrfico riguroso.
Las decisiones de este rgano se toman en el marco de las reuniones que
celebran los representantes de los Estados miembros y a las que pueden
asistir otras personas que, aunque carecen de derecho a voto, s que
tienen voz. Pueden ser: a) Estados no miembros del ECOSOC
particularmente
interesados;
b)
representantes
de
organismos
especializados de la propia ONU y c) Organizaciones no gubernamentales
(ONG) con estatuto consultivo reconocido por el ECOSOC.
Esta ltima es la nica va de acceso de la sociedad civil a la Organizacin
de las Naciones Unidas.
Sus decisiones no son vinculantes, nicamente tienen carcter preparatorio
o recomendatorio. Elabora informes o estudios que presenta a la AG para
que sean base de su toma de decisiones.
E. El Consejo de Administracin Fiduciaria.
Este Consejo tena como nica misin la de supervisar el rgimen de
administracin de los territorios fideicometidos que buscaban el acceso a
su independencia.
Esta misin ha sido lograda, ya que en 1994, con la independencia de las
Islas Palau, acab su cometido. As que, tom la decisin de no reunirse
ms.
Por lo tanto, su relevancia es muy escasa.
F. La Secretara General de la ONU (SGNU)
El Secretario General de las NU es el ms alto funcionario de la
Organizacin, cuya misin es la de dirigir el amplsimo complejo
administrativo.
El rol que la ha tocado desempear ha dependido en cada caso de la
persona que ha asumido del cargo. As, ha ido variando su peso poltico. Es
verdad, sin embargo, que con el paso del tiempo esta figura ha ido
creciendo y ganando en peso en el orden internacional.
Segn la Carta su funcin tiene carcter internacional y no puede recibir
instrucciones de ninguna entidad pblica o privada.
As, el Secretario se debe a la organizacin y, precisamente, su
independencia le da ese peso poltico.
Diapositivas 21. T4
93

2012/2013
Sus competencias son de dos tipos:

a) Competencias tcnico-administrativas, que constan de cuatro
categoras:
a.1. Econmicas: el Secretario General elabora el presupuesto y
controla los gastos de la Organizacin.
a.2. Organizativas: el SGNU asume la labor de la organizacin del
trabajo burocrtico y de la puesta en prctica de las decisiones de los
rganos de la ONU.
a.3. Administrativas, en sentido propio: el SG debe actuar como
secretario de todos los rganos de la Organizacin.
a.4. Jurdicas: el SGNU es depositario de todos los Tratados y debe
registrarlos y publicarlos.
b) Competencias poltico-diplomticas, con tres categoras:
b.1. Administrativas: al SGNU le compete la elaboracin del informe
anual de las actividades de la Organizacin que ser debatido por la
AG.
b.2. Representativas: el SGNU manifiesta la opinin de los rganos
de la ONU en los asuntos que les afectan, formula reclamaciones
jurisdiccionales en nombre de la ONU y celebra tratados
internacionales.
b.3. Diplomtico-polticas, en sentido estricto: el SGNU asume
funciones de consejero o mediador en el marco de las controversias
internacionales y asume la jefatura de las operaciones de
mantenimiento de la paz.
4.3. EL FUNCIONAMIENTO DE LA ONU
La CNU, en sus arts. 1 y 2, recoge los propsitos y los principios de la
Organizacin.
En tanto que los propsitos son los grandes objetivos que se propone llevar
a cabo la ONU, los principios son normas de organizacin.
A) El contenido de los propsitos
La funcin primordial de la ONU es la del mantenimiento de la paz y de la
seguridad de la sociedad internacional (art. 1.1).
Esta funcin es pretendida por la ONU sobre la base de dos vas
complementarias:
1) El mantenimiento de la paz y de la seguridad en coyunturas de
crisis internacional, utilizando dos instrumentos para conseguirlo:
La solucin pacfica de las controversias (Captulo VI de la
CNU).
El sistema de seguridad colectiva de la ONU (Captulo VII
de la CNU).
2) La accin preventiva, de carcter cotidiano, para el cambio pacfico
y democrtico de la sociedad internacional (arts. 1.2 y 1.3):
Mediante la cooperacin poltica entre Estados en
diversidad de mbitos.
A travs de la mejora de las condiciones de vida y de dignidad
humana de la poblacin de los Estados miembros de la ONU.
94

2012/2013
B) El contenido de los principios45 de las NU

Los principios se regulan en la propia Carta as como en la Resolucin 2625
(XXV) de 1970.
ELEGIR UNA ORGANIZACIN REGIONAL (CONSEJO DE EUROPA,

POR EJEMPLO) CON UN TRATADO
WEB MINISTERIO EXTERIOR
NACIONES UNIDAS
ABRIR CARPETA CON ORGANIZACIN INTERNACIONAL Y TRATADO
(CARTA DE Naciones Unidas, CITES)
5. Otras organizaciones universales. (PASTOR RIDRUEJO)

- Concepto de organismo especializado.
Aquellas organizaciones intergubernamentales que, poseyendo amplias atribuciones internacionales
segn sus tratados constitutivos en materias de carcter econmico, social, cultural, educativo,
sanitario y otros conexos, hayan sido vinculadas a la Organizacin mundial mediante un acuerdo
especfico que se concluye entre el Consejo Econmico y Social y el organismo en cuestin, y que
debe ser aprobado por la AG.
- Coordinacin con las N.U.
La vinculacin con la Organizacin supone que los organismos especializados deban someter
informes y comunicar sus presupuestos, y que N.U. coordine las actividades de stos en el contexto
del Programa de las N.U. para el Desarrollo. Pero los organismos especializados tienen su propia
personalidad jurdica internacional, independiente de la que poseen las N.U. Nota caracterstica de los
organismos especializados es el funcionalismo, o sea, la especializacin de las funciones, bien
entendido que en el sector en cuestin no tienen el monopolio de la cooperacin internacional.
- Carcter universal
Dada su vinculacin a las N.U. tienen vocacin manifiesta de universalidad.
- Funciones
Las funciones de los organismos especializados son normativas, de control y operacionales.
- Estructura orgnica
Presentan en su conjunto una misma estructura orgnica de carcter tripartito:
1. rgano plenario al que se considera supremo, y que tiene la funcin, entre otras, de
determinar las lneas polticas generales de la actividad del organismo (Conferencia general,
Asamblea, Congreso, etc.)
2. rgano restringido, denominado comnmente Consejo, con poderes de ejecucin del
programa adoptado en el rgano plenario.
3. Secretara que lleva a cabo las funciones administrativas.
Hay que hablar, por fin, de los rganos subsidiarios y de las comisiones regionales.
45 Nos remitimos al Tema 2 | 4. EL
FUENTES DEL DERECHO
INTERNACIONAL
95
INTERNACIONAL
SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES
| B) PRINCIPIOS
ESTRUCTURALES O CONSTITUCIONALES DEL
| 4.1.
DERECHO

2012/2013
- Clasificacin de los organismos especializados

OOEE de cooperacin preferentemente social, cultural y humanitaria:
-
OIT (Organizacin Internacional del Trabajo).

UNESCO (Organizacin de las Naciones Unidas para la Educacin, la Ciencia y la Cultura)
OMPI (Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual)
OMS (Organizacin Mundial de la Salud)
OOEE de cooperacin econmica y financiera:
BIRD (Banco Internacional de Reconstruccin y Desarrollo; junto con la Asociacin

Internacional de Fomento AIF- y la Corporacin Financiera Internacional CFI- forma el
conjunto conocido como Banco Mundial).
FMI (Fondo Monetario Internacional)
FAO (Organizacin de las UN para la Agricultura y la Alimentacin)
FIDA (Fondo Internacional de Desarrollo Agrcola)
ONUDI (Organizacin de las UN para el Desarrollo Industrial)
OOEE de comunicaciones:
UPU (Unin Postal Universal)

UIT (Unin Internacional de Telecomunicaciones)
OACI (Organizacin de la Aviacin Civil Internacional)
OMI (Organizacin Martima Internacional)
OOEE tcnicos: OMM (Organizacin Mundial de Meteorologa)

Otras OI universales no tienen reconocido el estatuto de OE: la AIAE (Agencia Internacional de la
Energa Atmica), la OMC (Organizacin Mundial del Comercio) y la OMT (Organizacin Mundial del
Turismo).
6. Organizaciones regionales. Particularidades de las organizaciones de
integracin.
Organizaciones regionales: NO SE SI EST COMPLETO
El grado de cohesin de un mbito regional -o subsistema regional- se aprecia en
funcin de la intensidad de las relaciones de cooperacin institucionalizadas y de si
existen o no relaciones de integracin.
Las relaciones de cooperacin suelen materializarse en al menos una OI de cooperacin
poltica general y una pluralidad de OI de cooperacin en mbitos sectoriales.
Particularidades de las organizaciones de integracin: comparacin entre las
organizaciones de cooperacin y las organizaciones de integracin
El reparto de competencias entre la Organizacin y sus miembros es el criterio que nos
permite distinguir entre aquellas OI a las que los Estados miembros no han cedido
competencias soberanas y que slo buscan instituir una cooperacin entre los mismos y
coordinar sus actividades para satisfacer intereses comunes y otras donde se produce
una transferencia real de competencias soberanas, aceptando sus Estados miembros
limitar las competencias que les son propias y sometindose a una autoridad exterior a
ellas concentrada en las instituciones de la Organizacin.
Se crean as OI que tienden a la integracin/unificacin de sus Estados miembros en los
mbitos donde se les haya transferido competencias.
96

2012/2013
a) Organizaciones de cooperacin o de coordinacin: funciones de cooperacin

realizadas por la mayora de OI para alcanzar objetivos colectivos. Se traslada el proceso
de negociacin y toma de decisiones por unanimidad a unos rganos comunes y
permanentes. La cooperacin es estrictamente interestatal, pues las decisiones de la
Organizacin (adoptadas por unanimidad) se dirigen a sus Estados miembros, no siendo
aplicables a sus territorios sin autorizacin y mediacin. El establecimiento de una
secretara y delegaciones permanentes en los rganos creados han reforzado los medios
de accin de las mismas.
b) Organizaciones de integracin o de unificacin: OOII que pretenden la
integracin o unificacin de los Estados miembros. Se produce una cesin de
competencias de los Estados miembros a los rganos comunes, caracterizados por
suponer la cesin de bienes del mismo tipo que las que resultan de las funciones
superiores de un Estado a unos rganos independientes de los Estados, y tambin por la
posibilidad de dichos rganos de pronunciarse por mayora si estn formados por
representantes gubernamentales (y no por unanimidad como las organizaciones
tradicionales), al tiempo que las decisiones que tomen podrn tener autoridad directa e
inmediata en los rdenes jurdicos nacionales.
Se produce en ellas una verdadera transferencia de competencias soberanas en favor de
sus instituciones, lo que se plasma:
- En su mbito de atribucin, que, aun limitado por el principio de especialidad, afecta a
materias tradicionalmente reservadas al Estado.
- En las funciones estatales que va a ejercer (Ejecutivo, Legislativo y Judicial).
- Posibilidad de poder adoptar decisiones de carcter general, obligatorias y
directamente aplicables en cada Estado miembro.
- Una real independencia orgnica respecto de los gobiernos nacionales, pues la mayora
de las instituciones estn compuestas por personalidades independientes.
- Gran autonoma.
97

2012/2013
TEMA 5
1.
2.
3.
4.
LA FORMACIN DE LAS NORMAS Y

OBLIGACIONES
CONSENTIMIENTO Y FORMACIN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES

EL PROCEDIMIENTO CONSUETUDINARIO
EL PROCEDIMIENTO CONVENCIONAL: ASPECTOS GENERALES Y CODIFICACIN
LA FORMACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN LAS ORGANIZACIONES
INTERNACIONALES
5. LA FORMACIN DE OBLIGACIONES A TRAVS DE ACTOS Y DECLARACIONES
UNILATERALES
1. CONSENTIMIENTO
Y FORMACIN DE LAS NORMAS Y OBLIGACIONES
REMITIRNOS AL TEMA 2
El proceso de formacin del DI se caracteriza por la descentralizacin y por la
importancia del consentimiento como nico origen material (o fundamento) de
la formacin de las normas y obligaciones internacionales, tanto en su
vertiente de consentimiento individual, como de consenso comn de los
sujetos de Derecho.
Recordar el peso del consentimiento en el Derecho internacional. El problema de la
teora de las fuentes en DI. El consentimiento como nico origen material de la
formacin de las normas y obligaciones internacionales. El consensualismo. El artculo
38 del Estatuto del TIJ. La identificacin de los procedimientos de produccin de normas
y obligaciones.
Relacin entre la formacin de normas y la creacin de derechos y
obligaciones.
Los procedimientos de produccin de normas (costumbre, tratados,
formacin del derecho en OOII) y de obligaciones (actos unilaterales).
2. EL
PROCEDIMIENTO CONSUETUDINARIO
2.1. EL ELEMENTO MATERIAL Y EL ELEMENTO ESPIRITUAL DE LA COSTUMBRE

La costumbre aparece como fuente del DI en el art. 38.1.b 46 del Estatuto
del TIJ.
46 Artculo 38.1.b del Estatuto del TIJ:1. La Corte, cuya funcin es decidir conforme al
derecho internacional las controversias que le sean sometidas, deber aplicar:
()
derecho.
().
98

2012/2013
Dos elementos destacan en la costumbre internacional de acuerdo con la

referencia que hace este precepto de ella, como prctica seguida por
sujetos de DI y aceptada por stos:
a) Un ELEMENTO MATERIAL de la costumbre (de manera continuada
y sin cambios) (u objetivo), consistente en la repeticin de actos o en
una
prctica
constante
y
uniforme.
Analicemos
ahora
estas
caractersticas de la prctica:
Debe ser constante. Pero, durante cunto tiempo debe repetirse
esa prctica para entenderse persistente? La Sentencia del TIJ sobre
la Plataforma continental del Mar del Norte de 1969 arguye que no es
tan relevante el tiempo como pudiera parecer para que surja el
elemento material de la costumbre. Un breve perodo, pues, no es
impedimento para su creacin.
Debe ser uniforme. El mismo TIJ interpreta que la costumbre debe
repetirse de forma ordinaria de la misma manera.
Pero podr haber excepciones. As, cuando un Estado no siga la
costumbre internacional instituida deber considerarse que acta de
forma contraria al DI (est fue el caso, por ejemplo, de la vulneracin
del principio de prohibicin del recurso a la fuerza cuya sentencia se
dict en contra de EE UU y a favor de Nicaragua, de 1986).
El elemento material de la costumbre (de manera continuada y sin
cambios) de la prctica dispone de varias formas de crearse:
Mediante la actuacin positiva de los rganos de varios Estados
en un mismo sentido. Esto se reflejara en la coincidencia de leyes
internas de varios Estados de contenido similar o en la existencia de
sentencias internas en sentido anlogo. Otra forma de visualizacin
de este extremo son las instrucciones coincidentes que hagan
diferentes Estados a sus agentes externos o a travs de las prcticas
en Conferencias de Organizaciones Internacionales.
Por omisin o inaccin, como es el caso del principio de
prohibicin del recurso a la fuerza que exige a los Estados abstenerse
de actuar. En este sentido se pronunci la Sentencia del Tribunal
Permanente de Justicia Internacional de 1927 sobre el asunto Lotus
entre Turqua y Francia, en el se dirima el caso ocurrido en 1926 por
el que Turqua inco actuaciones jurisdiccionales contra un ciudadano
de nacionalidad francesa que, al mando de un buque francs,
colision con una nave turca en alta mar. Producto del abordaje
murieron ocho turcos. Francia protest, alegando que las autoridades
turcas no tenan jurisdiccin. El Tribunal se pregunt sobre la
existencia en el derecho internacional de alguna regla que prohibiera
a Turqua el ejercicio de su jurisdiccin para conocer de hechos que
haban ocurrido fuera de su territorio, resolviendo a favor de Turqua
por cuanto las consecuencias del hecho ilcito se haban hecho sentir
en una embarcacin turca. La sentencia, paradigmtico para el DI,
viene a indicar que el elemento material de la costumbre puede
aparecer por inaccin.
99

2012/2013
b) Un ELEMENTO ESPIRITUAL (conviccin de que actuando as se

acta conforme a derecho)(o subjetivo), que consiste en la conviccin
por parte del sujeto de DI de que se trata de una prctica que obliga
jurdicamente (tambin denominado opinio iuris).
Esta opinio iuris sive necessitatis es ms difcil de probar que el
elemento material. Para ello habr que examinar la prctica de los Estados.
La Asamblea General de las NU nos proporciona un buen pulso de la
situacin internacional y de los usos de los distintos Estados.
Un ejemplo lo tenemos en la consideracin de la ilegitimidad del uso de
armas nucleares. Solo tendramos que observar cuntos Estados votan a
favor de las Resoluciones al respecto.
La Asamblea General de NU es donde se cristaliza la idea de la opinio iuris
sirve necessitatis
Tambin en el asunto de la Plataforma continental del Mar del Norte se
seala por parte del TIJ que la necesidad de actuar conforme a Derecho en
la prctica debe manifestarse a travs de distintos actos internacionales.
Otro ejemplo de cmo este elemento subjetivo de la costumbre acta sobre
la consolidacin del Derecho tanto de carcter internacional como de
ndole interna se origin en los debates durante la Conferencia de las NU
sobre el Derecho del Mar. Un grupo de Estados se mostr interesado en la
regulacin mediante el Tratado que se discuta de la Zona Econmica
Exclusiva (ZEE) de los Estados. Otros Estados entendieron que aquello era
justo, por lo que se reserv a cada uno de ellos una zona de 200 millas
marinas a su alrededor. Eso posteriormente dio lugar a la elaboracin de
leyes internas de los Estados sobre sus competencias en ese territorio.
Observamos en este caso cmo de la opinio iuris se origina una
prctica que consiste en la creacin de leyes internas sobre una misma
materia. Por lo tanto necesitamos evidencias
Finalmente diremos que la existencia de ambos elementos, el material y el
espiritual, ha sido corroborada por el TIJ con motivo del Dictamen que
emiti sobre la legalidad de la amenaza o el uso de armas
nucleares, de 1996.
2.2. LAS COSTUMBRES UNIVERSALES Y LAS COSTUMBRES PARTICULARES
Sabemos ya que los Tratados internacionales obligan a las partes
firmantes, sin embargo, nos surge la cuestin de saber a quines obligan
las costumbres.
A este respecto debemos distinguir dos tipos de costumbres:
1) Las costumbres generales o universales son las ordinarias y, en
principio, obligan a todos los Estados y no solo a los que la practicaron con
anterioridad, hayan participado o no en el proceso de formacin de la
costumbre.
100

2012/2013
Sin embargo, existen algunas excepciones a la obligacin del respeto a la

costumbre:
a) Un Estado, durante el perodo del proceso de formacin de la
costumbre, se puede oponer a ella de forma expresa e inequvoca.
Esta es la regla denominada del objetor persistente. Con ello se
carga de la prueba en el caso de que surja un proceso jurisdiccional.
Este fue el caso de Espaa como objetor persistente en materia de
trnsito en los estrechos martimos al reconocer hasta hace
relativamente poco tiempo las reglas del Derecho de paso inocente
por ellos, sino las tradicionales del Derecho de trnsito que permitan
controlar la navegacin en estas zonas.
b) Tambin un Estado puede objetar que no pudo participar en el
proceso de formacin de la costumbre internacional por haberse
creado con posterioridad como es el caso de los Estados establecidos
a partir del proceso de descolonizacin. En estos supuestos sern los
Tribunales internacionales los que modularn su aplicacin a los
Estados objetores.
2) Las costumbres particulares obligan, por el contrario, a un nmero de
Estados concreto. A su vez las dividimos en:
2a. Costumbres regionales, que nacen entre un grupo de estados
con unas caractersticas propias y comunes.
Respecto de este tipo de costumbres existen algunos casos
paradigmticos, como es el asunto HAYA DE LA TORRE (1950), que enfrent
a los Estados de Colombia y Per.
El embajador colombiano en Lima (Per) acogi a VCTOR RAL HAYA DE LA
TORRE, fundador y lder de la Alianza Popular Revolucionaria Americana
despus del fracaso de un intento de golpe de Estado en 1948, en el que
particip. El gobierno colombiano le garantiz el asilo y solicita un
salvoconducto al gobierno peruano que ste niega por considerarlo
delincuente comn y no poltico como arga el gobierno colombiano.
Finalmente, llegan a un acuerdo para someter el caso al TIJ.
La importancia del caso reside no solo en que el TIJ reconoce la existencia y
aplicabilidad de las costumbres particulares, regionales en este caso, con
sendos elementos material y espiritual, sino que adems exige la inversin
de la carga de la prueba respecto a la costumbre internacional. As, el
Estado que pretende que se le aplique una costumbre debe demostrar que
ayud a gestarla.
Otro caso, ste de actualidad, es el asunto JULIAN ASSANGE, fundador de
Wikileaks, refugiado en la embajada de Ecuador en Londres desde el 19 de
junio de 2012. El Estado ecuatoriano, amparado en la costumbre regional
aludida en el caso anterior, solicit un salvoconducto al gobierno britnico
para poder sacar al refugiado de su embajada y trasladarlo a Quito donde
se le ofreca asilo. Sin embargo, el Reino Unido no reconoce esa costumbre,
de la que no es parte, y niega ese salvoconducto, amenazando incluso con
arrestar a Assange en el interior de la embajada ecuatoriana.
2b. Costumbres bilaterales o locales, que obligan solo a las
partes.
101

2012/2013
2.3. IMPORTANCIA DE LA COSTUMBRE INTERNACIONAL EN LA ACTUALIDAD

En el estado actual de la sociedad internacional, la costumbre sigue
teniendo gran relevancia, debido, precisamente, a la naturaleza tan
dinmica y cambiante de aqulla a pesar de que desde 1945, como hemos
venido estudiando, la fuente principal del DI es el Tratado.
Pero es la costumbre la fuente del Derecho que mejor puede amoldarse en
esa situacin. No necesita de un procedimiento formal excepcionalmente
complicado y formalizado.
Muchas costumbres han pasado a formar parte de los Tratados.
A senso contrario debemos indicar que, a veces, los Tribunales prefieren
utilizar en la resolucin de los conflictos que dirimen costumbres
internacionales aunque stas estuvieran ya contenidas en Tratados incluso
en asuntos en los que los dirimentes sean parte. Tal es el caso, por
ejemplo, del asunto Nicaragua EE UU (1986), en el que el TIJ utiliz para
aplicarlo a su fallo el principio de prohibicin del recurso a la fuerza como
costumbre y no como norma de Tratado (art. 2.4 47 de la Carta de San
Francisco (CNU)).
3.
EL
PROCEDIMIENTO
CODIFICACIN48
CONVENCIONAL:
ASPECTOS
GENERALES
DIAPOSITIVA 10-11 T5
Importancia histrica y adaptacin estructural de este procedimiento de

formacin de normas.
La inexistencia de un poder legislativo institucionalizado en la Comunidad internacional
ha conferido al Tratado internacional una importancia primordial como medio de creacin
y codificacin de las normas internacionales no escritas.
Los Tratados son importantes en una SI como la nuestra en la que los procesos se han
acelerado demandando cooperacin, siendo el tratado el mecanismo ms apropiado.
Definicin de tratado internacional y anlisis de la definicin: manifestacin
de voluntades concordantes, entre dos o ms sujetos de Derecho
Internacional, destinado a producir efectos jurdicos segn las reglas del
Derecho internacional.
47 Art. 2 CNU:()
4. Los Miembros de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de recurrir a
la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia poltica de
cualquier Estado, o en cualquier otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones
Unidas.
().
48 Este punto del programa se relaciona directamente con el apartado 6 del Tema 2, EL
DE CODIFICACIN.
102
FENMENO

2012/2013
Definicin (Reuter) Acuerdo o manifestacin de voluntades concordantes de dos o ms

sujetos de DI destinado a producir efectos jurdicos segn las reglas del DI. Anlisis de la
definicin:
a) Acuerdo. Elemento fundamental en la medida en que es necesario que se produzca.
Se trata en definitiva del consentimiento o consenso. Tiene que referirse al mismo
objetivo. No tienen por qu ser simultneos en el tiempo.
b) Dos o ms sujetos de DI. Se necesitan al menos dos sujetos de DI. El Estado en
funcin de su soberana puede concluir tratados al igual que las OI, en el mbito de sus
competencias. Se requiere que todas las partes sean sujetos de DI.
c) Efectos jurdicos. Finalidad primordial del tratado. Regular jurdicamente mbitos o
materias produciendo efectos jurdicos (derechos y obligaciones). Esto diferencia a los
tratados de los pactos entre caballeros que no producen efectos jurdicamente
vinculantes.
d) Segn las reglas del DI. Todas las disposiciones del tratado desde su conclusin hasta
su terminacin se someten al DIP. Esto lo diferencia de los contratos entre Estados, que
son acuerdos de dos sujetos de DI con efectos jurdicos pero que no se someten al DIP.
Codificacin del Derecho de Tratados:
a) Convenio de Viena de 1969, sobre el derecho de los Tratados, regula los
celebrados por escrito entre Estados.
Para los efectos de la presente Convencin: a) se entiende por tratado un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el DI, ya conste en un instrumento
nico o en dos o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
b) Convenio de Viena de 1986, sobre tratados celebrados entre Estados y
Organizaciones internacionales, y Organizaciones internacionales entre s.
Para los efectos de la presente Convencin se entiende por "tratado" un acuerdo
internacional regido por el derecho internacional y celebrado por escrito entre uno o
varios Estados y una o varias organizaciones internacionales; o entre organizaciones
internacionales, ya conste ese acuerdo en un instrumento nico o en dos o ms
instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin particular.
(IMPORTANTE, aunque no aparece en el temario: El T.I.J. en su sentencia 1978 sobre el
Asunto de la Plataforma continental del Mar Egeo dijo que lo que caracteriza a un tratado
es la naturaleza del acto o transaccin contenida en el mismo y no su forma. La prctica
internacional confirma que no es necesaria la forma escrita para que exista un acuerdo
obligatorio entre las Partes).
Tratados bilaterales y multilaterales.
En funcin del nmero de sujetos participantes:
a) Bilaterales. Entre dos sujetos internacionales (son los ms antiguos).
b) Multilaterales. Participan ms de dos sujetos (S. XIX). La figura de las reservas,
institucin propia de los tratados multilaterales. Son declaraciones de voluntad que se
realizan a la hora de concluir un tratado internacional y que tienen por objeto excluir o
modificar alguna disposicin del tratado. La razn radica en que la SI ha pretendido
fomentar la cooperacin a escala mundial y esto es difcil ya que a veces puede existir
unanimidad y otras no. Las reservas permiten amoldar el contenido del tratado a la
103

2012/2013
situacin particular de un sujeto. Los tratados multilaterales pueden ser a su vez

restringidos abiertos a un nmero cerrado de Estados- y generales con vocacin de
universalidad-.
4. La formacin del derecho en

internacionales. (Cap. VIII sntesis)
las
organizaciones
La actividad normativa de las OI es el reflejo de la capacidad que gozan estos sujetos

internacionales para elaborar y manifestar una voluntad jurdica propia e independiente
de la de sus Estados miembros. Esta actividad normativa se despliega dentro de los
lmites de las competencias que les son expresamente atribuidas por el tratado
constitutivo de la OI o se deduzcan implcitamente del mismo y, por otro lado, de la
finalidad de realizar los objetivos comunes fijados por sus Estados miembros.
a) Actos ad intra: en funcin de lo que determina el Tratado constitutivo (valor
jurdico, inmediatividad o aplicabilidad directa, efecto directo)
Competencia normativa interna (Ad intra)
Las reglas de la OI atribuyen, de manera expresa o implcita, a la Organizacin un poder
normativo interno destinado a regular su propio funcionamiento y administracin. Los
destinatarios de estas normas son la propia Organizacin y los sujetos de su Derecho
interno, esto es, las instituciones, los Estados miembros y determinados particulares
como sus agentes y funcionarios.
A travs de estas normas la OI establece la competencia, composicin y funciones de sus
rganos, los procedimientos a seguir en sus relaciones recprocas e indica qu rganos
son competentes para representarla; fija el rgimen jurdico de la funcin pblica
internacional; su rgimen financiero y las condiciones de utilizacin de sus locales en la
ciudad donde est radicada su sede.
La actividad normativa interna de una OI puede manifestarse:
a) Por medio de actos que no son, en principio, jurdicamente vinculantes como las
recomendaciones y los dictmenes dirigidos por un rgano de la OI a otro rgano de la
misma (ejemplo, la AG podr hacer recomendaciones al Consejo de Seguridad).
b) A travs de actos jurdicos obligatorios (reglamentos financieros).
c) Actos destinados a influir sobre los Estados miembros (resoluciones) que pueden tener
efectos jurdicos (decisiones) o no (recomendaciones).
b) Actos ad extra: sobre la base de sus competencias, la OI acta como sujeto
de derecho internacional (tratados, normas consuetudinarias, actos y
declaraciones unilaterales).
Competencia normativa externa (ad extra)
A) Incidencia de las OI en la preparacin y adopcin de tratados multilaterales.
- Cuando las reglas de la OI prevn la posibilidad de que algn rgano de la misma
adopte un convenio internacional cuyo texto ha sido previamente preparado en el seno
de la Organizacin. Este rgano suele ser aquel en el que estn representados todos los
Estados pudiendo, de este modo, participar en su discusin todos ellos. Una vez
aprobado el tratado va a quedar abierto a la firma y ratificacin o adhesin de los
104

2012/2013
Estados lo que significa que el citado tratado no va a obligar hasta que entre en vigor
internacionalmente y slo respecto de los Estados que lleguen a ser partes del mismo.
- Convocatoria de Conferencias internacionales, sobre todo de aquellas que tienen como
objetivo la elaboracin de un tratado multilateral de contenido normativo.
B) Incidencia de las OI en la formacin de la costumbre.
Las resoluciones de las OI especialmente las de la AG de N.U. desempean un papel
relevante en el proceso consuetudinario, puesto que pueden llegar a declarar un derecho
consuetudinario preexistente, cristalizar una costumbre en proceso de formacin o
generar una nueva prctica.
5.
LA
FORMACIN
DE
OBLIGACIONES
DECLARACIONES UNILATERALES
TRAVS
DE
ACTOS
5.1. CONCEPTO DE ACTO UNILATERAL
Un acto unilateral internacional es una manifestacin de

voluntad de un solo sujeto de DI, cuya validez no depende de
otros actos jurdicos y que tiende a producir efectos jurdicos
obligatorios para el sujeto que lo emite.
Analicemos los elementos de esta definicin:
a) Es una manifestacin de voluntad, es decir, una declaracin o
afirmacin.
b) Interviene un solo sujeto; obviamente, la unilateralidad es la
esencia de estos actos jurdicos.
c) Su validez no depende, prima facie, de otros actos jurdicos.
d) Produce efectos jurdicos obligatorios para el autor de la
declaracin; en otras palabras, crea tanto derechos como
obligaciones que debe asumir el sujeto autor.
Existen tambin actos unilaterales de carcter condicional, pero son
excepcionales, por lo que nos ocuparemos, en principio, solo de
aquellos que responde al concepto precedente.
5.2. REQUISITOS
QUE DEBE CUMPLIR EL ACTO PARA QUE SE PRODUZCAN EFECTOS

DE CARCTER OBLIGATORIO
Los requisitos son tres:

1) Capacidad, por la que el acto debe emanar de un rgano del Estado
que tenga facultad de comprometer a ese sujeto de Derecho en el plano
internacional. Para discernir qu rganos son los que pueden emitir este
tipo de actos debemos acudir al art. 7.2.a 49 del Convenio de Viena de 1969,
49 Art. 7 (CV1969). Plenos poderes. 1. Para la adopcin la autenticacin del texto de un
tratado, para manifestar el consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, se considerar
que una persona representa a un Estado:
105

2012/2013
sobre el Derecho de los Tratados, segn el cual se considerar que

representan a su Estado los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y
Ministros de relaciones exteriores, para la ejecucin de todos los actos
relativos a la celebracin de un tratado.
Por asimilacin, debemos entender que son las personas que ostentan
estos altos cargos jerrquicos los que pueden emitir eses actos unilaterales
que obligan al Estado.
2) Forma; la forma del acto debe ser pblica y abierta, para

conocimiento general, y puede ser verbal o escrita, pudindose
presentar indistintamente como una declaracin ante la prensa o una
nota escrita dirigida a los medios de comunicacin, por ejemplo.
3) Consentimiento, mediante el cual el Estado del que emana debe
querer realmente comprometerse. Se trata de un elemento subjetivo
muy difcil de discernir.
En el comentado ya caso de los ensayos nucleares en el Atoln de
Mururoa por parte de Francia, segn el TIJ, mediante los diversos
actos unilaterales que haban emitido las autoridades competentes de
ese Estado, se desprenda una clara intencin de vinculacin a la
intencin de cesar en aquellos ensayos, por lo que deba adecuar su
comportamiento a aquella obligacin.
5.3. REVOCACIN
DE LOS ACTOS UNILATERALES
a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o

b) si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que
la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos
efectos y prescindir de la presentacin de plenos poderes.
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerar que
representan a su Estado:
a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecucin de
todos los actos relativos a la celebracin de un tratado;
b) los Jefes de misin diplomticas, para la adopcin del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una
organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal
conferencia. Organizacin u rgano.
106

2012/2013
Veamos cmo interpreta la cuestin sobre la revocacin de los actos

unilaterales el TIJ en el fallo que, sobre competencia y admisibilidad
en el caso Nicaragua EE UU, emiti el 26 de noviembre de 1984 50.
En 1946 EE UU acept mediante Declaracin la jurisdiccin del TIJ por
perodos de cinco aos, automticamente prorrogables si no exista
renuncia a ello entretanto.
Sin embargo, el da 6 de abril de 1984, este Estado notific
oficialmente que impugnaba aquella Declaracin, no cubrindose con
ella sus controversias con Estados centroamericanos, y que aquello
entrara en vigor con carcter inmediato.
Tres das despus, Nicaragua presenta demanda contra EE UU ante el
TIJ.
Pues bien, en aquella sentencia este Tribunal reconoce que EE UU
tiene derecho, inherente al propio acto unilateral, a cambiar su
contenido o a ponerle fin, incluso; no obstante, considera tambin
que EE UU ha asumido una obligacin con otros Estados. Por ello, el
Tribunal exige que para que surtiera efecto ese cambio de opinin
debera haber emitido un preaviso con 6 meses de antelacin a la
entrada en vigor del nuevo acto unilateral. Por lo tanto, entiende que
el acto posterior no revocaba al anterior, basndose en el principio
de buena fe (bona fides).
As, segn el TIJ, el Estado queda vinculado por el contenido de sus
actos unilaterales, siendo ste oponible a su autor en base al principio
de buena fe.
Existe otra figura, igualmente aplicable a los actos unilaterales de
carcter internacional, que tiene su origen en el Derecho anglosajn y
que es conocida como estoppel o doctrina de los actos propios51.
Por ella, un Estado no debe ser autorizado a beneficiarse de
sus propias contradicciones en perjuicio de otro.
Veamos otro caso paradigmtico para conocer el autntico alcance de
esta doctrina. Se trata del asunto Preah Vihear, un templo hind del
siglo XI, cuya situacin fronteriza entre Tailandia y Camboya, ha sido
objeto de controversia entre ambos Estados de la que dict sentencia
el TIJ en 1962.
50 Posteriormente, el 27 de junio de 1986, el TIJ dict sentencia sobre el fondo del
asunto.
51 El estoppel o doctrina de los actos propios constituye un lmite del ejercicio de un derecho
subjetivo, de una facultad, o de una potestad, como consecuencia del principio de buena fe y,
particularmente, de la exigencia de observar, dentro del trfico jurdico, un comportamiento
consecuente.Estoppel in its broadest sense is a legal term referring to a series of legal and
equitable doctrines that preclude a person from denying or asserting anything to the contrary of
that which has, in contemplation of law, been established as the truth, either by the acts of
judicial or legislative officers, or by his own deed, acts, or representations, either express or
implied.
107

2012/2013
El origen de la disputa se encuentra en un Convenio de delimitacin

territorial que pactaron el Reino de Siam (actual Tailandia) y Francia,
como potencia colonizadora de la actual Camboya, en 1904. Mediante
pacto se acord que la frontera debera seguir la lnea divisoria de las
cumbres en la cordillera de Dngrek, donde se encuentra el citado templo,
que es el lmite geogrfico natural entre Tailandia y Camboya, y se inst a
Francia a elaborar los mapas que certificaran ese acuerdo. El templo de
Preah Vihear, segn aquellos mapas que se enviaron debidamente a
Tailandia en 1907, quedaba en territorio camboyano. En 1954, coincidiendo
con la retirada de Francia de Camboya, tropas tailandesas ocupan el
templo y lo declaran territorio de Tailandia. En 1959 tras diversas protestas,
Camboya decide demandar ante el TIJ a Tailandia por el citado asunto.
En la sentencia se indica que, aunque nunca fueron reconocidos aquellos
mapas oficialmente por Tailandia, s reconoce este Estado, sin embargo,
haberlos recibido. As, estima el Tribunal que Tailandia debi haber emitido
una protesta en un perodo de tiempo razonable si hubiera estado en un
principio en desacuerdo con ellos. Por ello, deba entenderse que haba
dado su asentimiento a los mapas y que ello es indicacin de que
efectivamente hubo un acto unilateral. De esta manera, se dio la razn en
el fallo a Camboya.
El estoppel debe entenderse como fundamento de los actos unilaterales,
pero no es un principio absoluto ni completo, sino que debe perfeccionarse
con el principio de buena fe.
Consta, en fin, de tres elementos:
1) La existencia de una situacin creada por un Estado y que afecta a otro
u otros.
2) La presencia de una conducta basada en la posicin de aquel primer
Estado.
3) La imposibilidad de ste de hacer alegaciones contra la conducta o de
manifestarse en sentido contrario.
5.4. LA AQUIESCENCIA O CONSENTIMIENTO TCITO
Si, en principio, el fundamento de un acto unilateral es precisamente una
accin de Estado, cmo debe interpretarse el consentimiento tcito de un
Estado que no es otra cosa que una inaccin?
La aquiescencia o consentimiento tcito se basa en la mxima latina
Qui tacet consentir videtur (Quien calla, parece que otorga).
El TIJ, que estima que debe examinarse caso por caso, entiende que, en
general, el silencio no engendra obligaciones internacionales para el sujeto
silente. Sin embargo, excepcionalmente, tambin opina que, cuando el
Estado calla ante un comportamiento de otro que es merecedor de
protesta, efectivamente se estn engendrando obligaciones en el que no se
manifiesta.
PASTOR RIDRUEJO establece las formas tpicas de los actos unilaterales que, a
grandes rasgos y generalizando, son:
A) Actos de reconocimiento, que son declaraciones de voluntad unilateral
a travs de la cual un sujeto de DI constata la existencia de un hecho, de
una situacin o de una pretensin y expresa su voluntad de considerarlas
108

2012/2013
como legtimas. Los ms comunes son el reconocimiento de Estados y de

Gobiernos.
B) Actos de renuncia, que son declaraciones de voluntad del sujeto de DI
dirigidas a abandonar un derecho con la finalidad de provocar su extincin.
No es una figura muy utilizada. Los ms comunes son los desistimientos,
previstos en el Reglamento del TIJ.
C) Actos de notificacin, por los que un sujeto pone en conocimiento de
otro un hecho, una situacin, una accin o un documento del que va a
derivarse efectos jurdicos y que ser, en consecuencia, considerado
jurdicamente conocido, por este tercer Estado. Un acto de este tipo es la
ruptura de relaciones diplomticas que, aunque su notificacin no es
obligatoria, s suele hacerse de esta manera, con el fin de que se conozcan
suficientemente las consecuencias que se van a derivar.
D) Actos de promesa, muy discutidos como actos de carcter unilateral
con consecuencias jurdicas, aunque algunos de ellos s son considerados
como tales. Ejemplo de ellos son las promesas emitidas por las antiguas
autoridades soviticas de no utilizar armas nucleares. De aquellas
promesas se derivaron consecuencias jurdicas.
5.5. LA FORMACIN DE OBLIGACIONES A TRAVS DE ACTOS Y DECLARACIONES
UNILATERALES.
Se entiende por acto unilateral una manifestacin de voluntad de un

solo sujeto de derecho internacional cuya validez no depende
prima facie de otros actos jurdicos y que tiende a producir efectos
jurdicos para el sujeto que la emite y para terceros en
determinadas circunstancias.
Si analizamos los elementos de esta definicin podemos establecerlo
siguiente:
manifestacin de voluntad, que ha de ser considerada en s misma
y no como elemento constitutivo de un acuerdo;
de un solo sujeto de derecho internacional; es la
unilateralidad lo que caracteriza a este modo de creacin de derechos y
obligaciones; ello no impide que puedan producirse distintas declaraciones
de voluntad de diversos sujetos, aunque tengan un contenido idntico,
siempre que sean independientes constituyen actos unilaterales (este
fenmeno puede dar lugar a la formacin de una costumbre
internacional...);
la validez de un acto unilateral no depende prima facie de
otros actos jurdicos, lo que no quiere decir que siempre sea eficaz y no
pueda ser declarado nulo (p.e., por contravencin de normas de ius
cogens...);
produce efectos jurdicos para el sujeto emisor y para
terceros en determinadas circunstancias.
Podemos afirmar que el Estado queda vinculado por sus propias
declaraciones, lo que significa que el contenido del acto unilateral es
oponible al autor del mismo.
El fundamento de la oponibilidad de los actos unilaterales se explica por
109

2012/2013
la figura del estoppel, cuya formulacin clsica reza del modo siguiente:
cuando una persona, con sus palabras o con su conducta, produce
voluntariamente a otra la creencia de la existencia de un determinado
estado de cosas y la induce a actuar de manera que altere su previa
posicin jurdica, el primero no puede alegar frente al segundo que,
en realidad, exista un estado de cosas diferente.
Por lo que se refiere a los terceros, a stos en principio no les es oponible
el acto unilateral, salvo que consientan en ello.
El reconocimiento, la protesta, la renuncia, la notificacin o la promesa

son ejemplos de actos unilaterales.
TEMA IMPORTANTE PARA EL EXAMEN
TEMA 6
1.
2.
3.
4.
5.
LA REGULACIN DEL PROCEDIMIENTO

CONVENCIONAL GENERAL
LA CELEBRACIN DE LOS TRATADOS: RGIMEN GENERAL

EL RGIMEN DE VALIDEZ DE TRATADOS
APLICACIN E INTERPRETACIN DE TRATADOS
SUSPENSIN Y TERMINACIN
LA CELEBRACIN DE TRATADOS EN DERECHO ESPAOL:
C) CONTROLES DE CONSTITUCIONALIDAD
D) MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO DEL ESTADO
1. LA CELEBRACIN
EXAMEN
Y DENUNCIA
DE LOS TRATADOS: RGIMEN GENERAL
1.1. LOS TRATADOS: FUENTE DE DI

-LEER SIN
MUCHA IMPORTANCIAEl art. 38 ETIJ, al enumerar las fuentes del DI, menciona en primer lugar a
las convenciones, sean generales o particulares, que establecen reglas
expresamente reconocidas por los Estados litigantes.
Los tratados son, pues, el medio fundamental de relaciones entre Estados y
dems sujetos de DI y, como resalta el precepto referido, fuente primordial
110

2012/2013
de creacin de Derecho en el DI contemporneo. Son, en definitiva, los

principales elementos de edificacin del ordenamiento jurdico
internacional.
Si nos centramos en la labor realizada por la Comisin de Derecho
Internacional (CDI), el rgano subsidiario de la AGNU encargado de la
codificacin del DI, observamos dos tratados bsicos que establecen la
regulacin de la celebracin de tratados internacionales:
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados de
1969 (CV1969; en vigor desde 1980).
La Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
celebrados entre Estados y Organizaciones Internacionales o
entre Organizaciones Internacionales de 1986 (CV1985; an no
se encuentra vigente).
1.2. LOS ELEMENTOS ESTRUCTURALES DE LOS TRATADOS
No existen reglas especficas acerca de la forma que deben presentar los
tratados internacionales; sin embargo, suelen estar constituidos conforme
a la siguiente estructura:
Prembulo, que es la parte introductoria o la exposicin de
motivos.
Parte dispositiva, constituida por los artculos o disposiciones.
Suelen recogerse tambin las definiciones que pretenden aclarar los
trminos fundamentales que se van a utilizar a lo largo del tratado.
Esta parte no tiene por qu estar presente en todos los tratados.
Entre las disposiciones de carcter tcnico se incluye: las condiciones
y requisitos para la entrada en vigor o el depositario del tratado.
Anexo, que comnmente forma parte de los tratados conteniendo
dictados, declaraciones o clusulas especficas.
1.3. DEFINICIN DE TRATADO INTERNACIONAL
El art. 2.1.a) de la CV1969 define al tratado como un acuerdo
internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el
derecho internacional, ya conste en un instrumento nico o en dos
o ms instrumentos conexos y cualquiera que sea su denominacin
particular.
Si analizamos la definicin, podremos hacer las siguientes consideraciones:
a) Forma escrita; los Estados, en la actualidad, estn obligados a
publicar los tratados que suscriban en sus respectivos diarios
oficiales. Ello no quiere decir que no puedan existir acuerdos verbales;
sin embargo, se encuentran en desuso y, dada la definicin que
acabamos de estudiar, estn fuera del mbito de la CV1969.
b) Entre Estados; efectivamente, son los que rige esta Convencin. El
resto de tratados se regirn conforme a la CV1986.
c) Regido por el DI; esto significa que los tratados producen entre las
partes firmantes unos efectos jurdicos (derechos y obligaciones)
internacionales.
d) Cualquiera que sea su forma; los tratados pueden estar
constituidos por uno, dos o ms instrumentos. Ejemplo de estos
111

2012/2013
ltimos son los denominados canjes de notas que no son otra cosa
que acuerdos simplificados mediante cartas intercambiadas, por
ejemplo.
e) La denominacin es irrelevante; los tratados reciben multitud de
nombres: Acuerdo, Convencin, Carta, Compromiso, Concordato,
Modus Vivendi, Pacto, Protocolo, Estatuto, Carta Standard,
Memorndum
1.4. TIPOLOGA DE LOS TRATADOS INTERNACIONALES
Pueden hacerse diversas clasificaciones atendiendo a varios criterios.
Veamos algunos:
A) Por el nmero de partes contratantes:
a) Acuerdos bilaterales; entre dos Estados.
b) Acuerdos multilaterales; entre ms de dos Estados.
B) Por su grado de apertura a la participacin:
a) Tratados abiertos; elaborados para admitir a todos los
Estados que forman parte de la sociedad internacional.
b) Tratados cerrados; con unos criterios de admisin restrictivos
y exigentes.
C) Atendiendo a la materia objeto del tratado:
a) Tratados con fines generales.
b) Tratados sobre cuestiones especficas.
D) Por la naturaleza de los sujetos que participan:
a) Tratados entre Estados.
b) Tratados entre Estados y otros sujetos de DI.
c) Tratados entre otros sujetos de DI.
E) Por su duracin:
a) Acuerdos con un plazo determinado, pasado el cual se
extinguen.
b) Tratados de duracin indeterminada, que, salvo denuncia
se prorrogan y se mantienen en el tiempo.
F) Por su forma de conclusin:
a)
Tratados
concluidos
en
forma
solemne,
cuyo
perfeccionamiento exige la ratificacin y una serie de actos
formales.
b) Tratados concluidos en forma simplificada, para los que
suele servir cualquier forma de consentimiento. Se utilizan cada
vez con ms frecuencia.
1.5. PROCEDIMIENTO DE CELEBRACIN DE TRATADOS INTERNACIONALES
La celebracin de un tratado exige la secuenciacin de una serie de fases:
1.5.1. FASE PREVIA
En este primer momento, los Estados otorgan plenos poderes52 a las
personas que van a llevar el peso de la elaboracin del tratado a lo largo
52 Capacitan o habilitan.
112

2012/2013
de las distintas fases de su celebracin. Estas personas deben estar

capacitadas para ello, lgicamente.
El art. 2.1.c) CV1969 define los plenos poderes como un documento que
emana de la autoridad competente de un Estado y por el que se designa a
una o varias personas para representar al Estado en la negociacin, la
adopcin o la autenticacin del texto del tratado, para expresar el
consentimiento del Estado en obligarse por un tratado, o para ejecutar
cualquier otro acto con respecto a un tratado.
Esta fase transcurre en el interior de los Estados.
Los arts. 7 y 853 CV1969 regulan los aspectos concretos de los plenos
poderes y quines los ostentan de hecho o de derecho.
El art. 7 establece qu personas representan a un Estado que, en principio,
ser quienes presenten el correspondiente documento acreditativo o
quienes se deduzcan de la prctica tambin, es decir, personas que
habitualmente asistan a determinados tipos de negociaciones.
Igualmente, por razn de cargo, segn el mismo artculo, podrn intervenir
los Jefes de Estado, los de Gobierno y los Ministros de Asuntos Exteriores.
De igual manera, los Jefes de las misiones diplomticas ante el Estado en el
que ejerce sus funciones y, por ltimo, los representantes acreditados ante
conferencias u organizaciones internacionales.
1.5.2. FASE INICIAL
Fases:
Negociacin
Adopcin del texto (Art. 9)
Se firma y se traduce a todos los idiomas
Autenticacin (Art. 10)
Es como una firma notarial. Los estados firmaran con dos opines:
Referndum
Rubrica
53 Arts. 7 y 8 CV1969:7. Plenos poderes.
1. Para la adopcin la autenticacin del texto de un tratado, para manifestar el consentimiento del
Estado en obligarse por un tratado, se considerar que una persona representa a un Estado:
a) si se presentan los adecuados plenos poderes, o
b) si se deduce de la prctica seguida por los Estados interesados. o de otras circunstancias, que
la intencin de esos Estados ha sido considerar a esa persona representante del Estado para esos
efectos y prescindir de la presentacin de plenos poderes.
2. En virtud de sus funciones, y sin tener que presentar plenos poderes, se considerar que
representan a su Estado:
a) los Jefes de Estado, Jefes de Gobierno y Ministros de relaciones exteriores, para la ejecucin de
todos los actos relativos a la celebracin de un tratado;
b) los Jefes de misin diplomticas, para la adopcin del texto de un tratado entre el Estado
acreditante y el Estado ante el cual se encuentran acreditados;
c) los representantes acreditados por los Estados ante una conferencia internacional o ante una
organizacin internacional o uno de sus rganos, para la adopcin del texto de un tratado en tal
conferencia. Organizacin u rgano.
8. Confirmacin ulterior de un acto ejecutado sin autorizacin.
Un acto relativo a la celebracin de un tratado ejecutado por una persona que, conforme al
artculo 7, no pueda considerarse autorizada para representar con tal fin a un Estado, no surtir
efectos jurdicos a menos que sea ulteriormente confirmado por ese Estado.
113

2012/2013
Manifestacin del consentimiento (Art. 19-23) Las reservas

Leer objecin de Espaa a Egipto o la Reserva de EEUU a la pena de muerte de
los menores
Entrada en vigor (Art. 24)

Black Jobs derribado
En sta se da la negociacin de un sentido amplio, que comportara
tres etapas en s:
A) La NEGOCIACIN estricta.
Estado negociador (art. 2 CV)
Durante esta primera etapa de la fase inicial los se entablan los
contactos para realizar el proyecto de tratado internacional.
Los representantes de los Estados mantienen reuniones con el fin de
analizar las posibilidades de entendimiento en la materia concreta en
la que se pretende verse el tratado.
De esta manera, acercan sus posiciones y elaboran un proyecto de
acuerdo. Para ello, los representantes realizan propuestas y
contrapropuestas,
debatindolas,
aprobando,
rechazando
o
modificando las disposiciones que van integrando el proyecto.
Esta etapa suele desarrollarse en conversaciones directas entre
Estados o a travs de conferencias diplomticas convocadas al efecto.
Estas negociaciones se basan, ante todo, en el principio de la
buena fe, procurando no rechazar de plano opiniones contrarias a las
que se defienden y no cerrar puertas que lleven al entendimiento.
Consecuencias de la BUENA FE en la celebracin de los
Tratados: los estado asumen la celebracin del tratado de buena fe.
Se aplica a la celebracin del tratado. Durante la celebracin del
Tratado de Roma, por el que se negociaba la Corte Penal
Internacional, el Sr Clinton firmo el tratado, siendo un regalo
envenenado para Sr. Bush el cual retiro la firma, porque en la fase de
autenticacin seria imposible la retirada de firma, no estando ya
sometido a la buena fe. EEUU hay muchos tratados en los que
negocia, adopta, autentifica y no firma lo que hace que muchos
terminen cayendo, un ejemplo es el Protocolo de Kyoto. En el ao
2009 en la Conferencia de Copenhague se carga el Protocolo ya que
los fuertes no lo apoyaban, entre ellos estaba EEUU y China
En este sentido, debemos hacer referencia a la institucin jurdica
conocida como pacto de contrahendo, por el que las partes en
este caso, los Estados se comprometen a negociar, intentando
siempre llegar al acuerdo.
B) La ADOPCIN DEL TEXTO (art. 9 CV) del tratado.
Tras la negociacin y el acuerdo correspondiente, se adopta el texto,
no el tratado.
114

2012/2013
En esta etapa se consiente la redaccin definitiva y se manifiesta el

acuerdo en que ese texto sea el que constituya un futuro tratado
internacional.
Existen distintos procedimientos formales para adoptar los textos que
compondrn los tratados; stos se recogen en el art. 9 54 CV1969:
La forma habitual es la unanimidad, siempre en los tratados
bilaterales y, cuando es posible, en los multilaterales.
Cuando se trata de conferencias internacionales, se exige
mayora de de los Estados presentes y votantes.
C) La AUTENTICACIN del texto del tratado.
La siguiente y ltima etapa de la fase inicial est relacionada
directamente con la anterior.
La autenticacin es la manifestacin documental de la adopcin. Es
un acto jurdico formal mediante el que se da fe de la veracidad del
texto que se adopta, quedando ste como autntico y definitivo (art.
1055 CV1969).
La autenticacin comporta una serie de efectos o consecuencias
jurdicas:
1) El texto que compondr el tratado solo podr reformarse a
travs de enmiendas o modificaciones segn las reglas fijadas
en el propio tratado o en el DI.
Si se detectara un error en el texto, habr de modificarse
igualmente de acuerdo con las reglas que disponga el tratado a
tal fin o el DI (art. 7956 CV1969).
54 Art. 9 CV1969:9. Adopcin del texto.
1. La adopcin del texto de un tratado se efectuara por consentimiento de todos los Estados
participantes en su elaboracin, salvo lo dispuesto en el prrafo 2.
2. La adopcin del texto de un tratado en una conferencia internacional se efectuara por mayora
de dos tercios de los Estados presentes y votantes, a menos que esos Estados decidan por igual
mayora aplicar una regla diferente.
55 Art. 10 CV1969:10. Autenticacin del texto.

El texto de un tratado quedara establecido como autntico y definitivo
a) mediante el procedimiento que se prescriba en l o que convengan los Estados que hayan
participado en su elaboracin; o
b) a falta de tal procedimiento, mediante la firma, la firma "ad referndum" o la rbrica puesta por
los representantes de esos Estados en el texto del tratado o en el acta final de la conferencia en la
que figure el texto.
56 Art. 79 CV1969:79. Correccin de errores en textos o en copias certificadas

conformes de los tratados.
1. Cuando, despus de la autenticacin del texto de un tratado los Estados signatarios y los
Estados contratantes adviertan de comn acuerdo que contiene un error, ste, a menos que tales
Estados decidan proceder a su correccin de otro modo, ser corregido:
a) introduciendo la correccin pertinente en el texto y haciendo que sea rubricada por
representantes autorizados en debida forma;
b) formalizando un instrumento o canjeando instrumentos en los que se haga constar la
correccin que se haya acordado hacer; o
115

2012/2013
2) La lengua en la que se autenticar el texto del tratado:

En tratados bilaterales, en los idiomas oficiales de
los Estados firmantes.
En tratados multilaterales, normalmente se har en
todas las lenguas. Si se autentica en una sola lengua,
sta ser tambin la de interpretacin del tratado.
En cuanto a la forma de autenticar el texto, el art. 10 CV1969 da
libertad absoluta, quedando a voluntad de los negociadores, aunque los
propios tratados suelen incluir la manera de autenticar los textos. Suele ser
de una de estas formas:
Firma del referndum o texto
La firma tiene una doble funcin:
Como medio de autenticacin.
Como forma de expresar el consentimiento de obligarse.
Los tratados suelen firmarse en el momento de cerrar la negociacin
o, en un instante posterior, de forma solemne.
Existen tratados que se abren a la firma a partir de una fecha
concreta. Este perodo conduce a una serie de consecuencias:
Establece la fecha del tratado (no el de su entrada en vigor).
Conlleva unas obligaciones concretas para los Estados
signatarios, como dispone el art. 18.a) 57 CV1969, desde el
c) formalizando, por el mismo procedimiento empleado para el texto original, un texto corregido
de todo el tratado.
2. En el caso de un tratado para el que haya depositario, ste notificar a los Estados signatarios
y a los Estados contratantes el error y la propuesta de corregirlo y fijar un plazo adecuado para
hacer objeciones a la correccin propuesta. A la expiracin del plazo fijado:
a) si no se ha hecho objecin alguna, el depositario efectuar y rubricar la correccin en el texto.
extender un acta de rectificacin del texto y comunicar copia de ella a las partes en el tratado y
a los Estados facultados para llegar a serlo;
b) si se ha hecho una objecin, el depositario comunicar la objecin a los Estados signatarios y a
los Estados contratantes.
3. Las disposiciones de los prrafos 1 y 2 se aplicarn tambin cuando el texto de un tratado haya
sido autenticado en dos o ms idiomas y se advierta una falta de concordancia que los Estados
signatarios y los Estados contratantes convengan en que debe corregirse.
4. El texto corregido sustituir "ab initio" al texto defectuoso. a menos que los Estados signatarios
y los Estados contratantes decidan otra cosa al respecto.
5. La correccin del texto de un tratado que haya sido registrado ser notificada a la Secretara de
las Naciones Unidas.
6. Cuando se descubra un error en una copia certificada conforme de un tratado, el depositario
extender un acta en la que har constar la rectificacin y comunicar copia de ella a los Estados
signatarios y a los Estados contratantes.
57 Art. 18 CV1969:18. Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes de

su entrada en vigor.
Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un
tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a
ser parte en el tratado: o
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que
preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.
116

2012/2013
momento de la firma: la abstencin de realizar actos que

puedan frustrar el objeto y el fin del tratado.
Firma ad referndum.
Este tipo de firma est sujeta a confirmacin con efectos retroactivos
al momento de la firma
Rbrica58. VER ANOTACIONSuele darse en tratados bilaterales o, en otro caso, cuando deben
someterse a consideracin de los correspondientes gobiernos.
Los tratados autenticados en el seno de OO II atienden normalmente a una
de estas formalidades:
Suelen ser firmados por el Presidente del rgano adoptante y el ms
alto funcionario de la Organizacin.
El texto del tratado puede incorporarse como anexo a una
Resolucin de la Asamblea de la organizacin correspondiente (por
ejemplo, de la AGNU).
Esta fase tiene lugar en el mbito internacional
1.5.3.
FASE
FINAL
DIAPOSITIVA 8
En este ltimo momento de la celebracin de los tratados, los Estados
manifiestan su consentimiento mediante la ratificacin, la adhesin, la
aceptacin, la aprobacin
Aunque el tratado se haya autenticado, an no obliga a las partes. Es
necesario que entre en vigor y, previamente a ello, que se haya
manifestado el consentimiento por los Estados.
Este consentimiento puede darse de forma plena o de forma incompleta, es
decir, con reservas.
Cada Estado tiene sus propias reglas para hacer efectivo su
consentimiento. Sin embargo, el DI se ha ocupado de ello, concretamente,
en el art. 1159 CV1969. Segn ste son medios para obligarse
La MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO: Bajo la frmula de
manifestacin del consentimiento en obligarse se incluye en el
Convenio de Viena en su artculo 11:
La firma (art. 1260 CV1969).
58 Rbrica: se trata de una firma abreviada en la que se incluyen las iniciales de la
persona que la estampa.
59 Art. 11 CV1969:11. Formas de manifestacin del consentimiento en obligarse por
un tratado. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado podr manifestarse
mediante la firma, el canje de instrumentos que constituyan un tratado la ratificacin, la
aceptacin, la aprobacin o la adhesin, o en cualquier otra forma que se hubiere convenido.
60 Art. 12 CV1969:12. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado

mediante la firma.
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la firma de
su representante:
a) cuando el tratado disponga que la firma tendr ese efecto;
117

2012/2013
El canje de instrumentos (art. 1361 CV1969), que es la forma

tpica en los tratados bilaterales, materializndose en dos o ms
instrumentos conexos.
La ratificacin (art. 14.162 CV1969), que es un medio solemne que
los Estados estn obligados a realizar en las condiciones
determinadas en ese artculo 14.
La forma equivalente en el que deben hacerlo las OO II es la
confirmacin formal (art. 14.263 CV1986).
La aceptacin (art. 14.2 CV1969), sistema concebido para acelerar
la entrada en vigor de los tratados bilaterales.
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que la firma tenga
ese efecto; o
c) cuando la intencin del Estado de dar ese efecto a la firma se desprenda de los plenos poderes
de su representante o se haya manifestado durante la negociacin.
2. Para los efectos del prrafo 1:
a) la rbrica de un texto equivaldr a la firma del tratado cuando conste que los Estados
negociadores as lo han convenido;
b) la firma "ad referndum" de un tratado por un representante equivaldr a la firma definitiva del
tratado si su Estado la confirma.

mediante el canje de instrumentos que constituyen un tratado.
El consentimiento de los Estados en obligarse por un tratado constituido por instrumentos
canjeados entre ellos se manifestara mediante este canje:
a) cuando los instrumentos dispongan que su canje tendr ese efecto; o
b) cuando conste de otro modo que esos Estados han convenido que el canje de los instrumentos
tenga ese efecto.

mediante la ratificacin, la aceptacin o la aprobacin.
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la
ratificacin:
a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la ratificacin;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que se exija la
ratificacin;
c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificacin; o
d) cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin se desprenda de
los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin.
2. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la
aceptacin o la aprobacin en condiciones semejantes a las que rigen para la ratificacin.
63 Art. 14 CV1986:Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado mediante la

ratificacin, un acto de confirmacin formal, la aceptacin o la aprobacin
1. El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestar mediante la
ratificacin:
a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante la
ratificacin;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las organizaciones
negociadoras han convenido en que se exija la ratificacin;
c) cuando el representante del Estado haya firmado el tratado a reserva de ratificacin; o
d) cuando la intencin del Estado de firmar el tratado a reserva de ratificacin se desprenda
de los plenos poderes de su representante o se haya manifestado durante la negociacin.
118

2012/2013
La aprobacin (art. 14.2 CV1969).

La adhesin (art. 1564 CV1969), por la que se permite a sujetos no
signatarios del tratado convertirse en contratantes de l.
Esta fase de desarrolla de nuevo en el plano interno de los Estados.
COMPLETAR CON DIAPOSITIVA 9 T.6S
EXAMEN SEGURO
1.6. LAS RESERVAS (ES UN SINTOMA DE UN PROBLEMA EXISTENTE EN EL PAIS
QUE LA PONE)
La RESERVA es una declaracin de voluntad de un Estado que va a
ser Parte en un Tratado, formulada en el momento de su firma, de su
ratificacin o de su adhesin o en el de su aceptacin o aprobacin con
el propsito de no aceptar ntegramente el rgimen general del
Tratado excluyendo de su aceptacin determinadas clusulas o
interpretndolas para precisar su alcance respecto del Estado autor de
tales declaraciones y que, una vez aceptada expresa o tcitamente por
los dems contratantes o algunos de ellos, forma parte integrante del
Tratado mismo.
Se trata de un consentimiento parcial o restringido de un tratado. El Estado
en cuestin no desea quedar obligado por todo el tratado, sino por parte de
l o interpretando un fragmento de l.
2. El consentimiento de una organizacin internacional en obligarse por un tratado se
manifestar mediante un acto de confirmacin formal:
a) cuando el tratado disponga que tal consentimiento debe manifestarse mediante un acto
de confirmacin formal;
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores y las organizaciones
negociadoras o, segn el caso, las organizaciones negociadoras han convenido en que se
exija un acto de confirmacin formal;
c) cuando el representante de la organizacin haya firmado el tratado a reserva de un acto
de confirmacin formal; o
d) cuando la intencin de la organizacin de firmar el tratado a reserva de un acto de
confirmacin formal se desprenda de los plenos poderes de su representante o se haya
manifestado durante la negociacin.
3. El consentimiento de un Estado o de una organizacin internacional en obligarse por un
tratado se manifestar mediante la aceptacin o la aprobacin en condiciones semejantes a
las que rigen para la ratificacin o, segn el caso, para un acto de confirmacin formal.
64 Art. 15 CV1969: 15. Consentimiento en obligarse por un tratado manifestado

mediante la adhesin.
El consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado se manifestara mediante la adhesin:
a) cuando el tratado disponga que ese Estado puede manifestar tal consentimiento mediante la
adhesin:
b) cuando conste de otro modo que los Estados negociadores han convenido que ese Estado
puede manifestar tal consentimiento mediante la adhesin; o
c) cuando todas las partes hayan consentido ulteriormente que ese Estado puede manifestar tal
consentimiento mediante la adhesin.
119

2012/2013
La razn de ser de las reservas estriba en que su existencia permite que un

mayor nmero de Estados participen de un acuerdo. La seguridad jurdica,
consecuentemente, depender de cierta flexibilidad en la elaboracin de
los tratados.
De hecho, complican el rgimen de derechos y de obligaciones, pero, por el
contrario, beneficia porque se adhieren ciertos Estados que, de otra
manera, sera imposible que lo hicieran.
UN EJEMPLO: DE RESERVA SERIA EL QUE HACE ARABIA SAUDI AL ART. 1 DEL CONVENIO
CONTRA LAS PENAS DEGRADANTES Y LAS TOTURAS, EN EL CUAL SE PROHIBEN ESTAS
PENAS Y ARABIA SE NIEGA A ACEPTARLO
Requisitos de forma de las reservas:

Han de formularse por escrito.
Han de emitirse en el momento
consentimiento.
de
la
presentacin
del
Encontramos la definicin de reserva en el art. 2.1.d) CV1969:

Declaracin unilateral, cualquiera que sea su enunciado o denominacin,
hecha por un Estado al firmar, ratificar, aceptar o aprobar un tratado o al
adherirse a l, con objeto de excluir o modificar los efectos jurdicos de
ciertas disposiciones del tratado en su aplicacin a ese Estado.
Una vez aceptadas tcita o expresamente por los dems contratantes o
algunos de ellos, las reservas pasan a formar parte del tratado mismo.
Efectos: Es necesario que los dems estados partes acepten la reserva:
La aceptacin implica que en entre el Estado reservante y los que
aceptan no se aplicar la disposicin (reserva de exclusin) o lo har
conforme a la modificacin propuesta (reserva de
modificacin/interpretacin).
Si se produce una objecin a la reserva, no se aplicarn las
disposiciones a las que se refiere la reserva entre el Estado objetante y
reservante.
Existen reservas de exclusin y reservas de interpretacin.
Aunque las reservas tienen un procedimiento complejo, a grandes rasgos
consistiran en:
1) Formulacin de la reserva.
En la definicin de reserva vimos que nicamente puede formularse
sobre determinadas disposiciones del tratado.
120

2012/2013
Adems, el art. 1965 CV1969 imposibilita la reserva cuando est

prohibida expresa o tcitamente en el propio tratado o cuando sea
incompatible con el objeto y el fin de ste.
2) Aceptacin de la reserva.
Una vez formulada la reserva, el resto de los Estados podr aceptarla
de manera tcita o expresa.
Sin embargo, los Estados que no estn de acuerdo con la reserva
estarn capacitados para objetar de forma radical (rgida) o de forma
ordinaria. Estos Estados se conocen como objetantes. Las objeciones
drsticas debern manifestarse expresa y contundentemente.
Los Estados aceptarn tcitamente una reserva, es decir, se darn
por enterados no objetando problema alguno, cuando, segn los arts.
20.166 y 20.5 CV1969:
Est expresamente lo permite el propio tratado para ciertas
disposiciones.
65 Art. 19 CV1969:19. Formulacin de reservas.

Un Estado podr formular una reserva en el momento de firmar, ratificar, aceptar o aprobar un
tratado o de adherirse al mismo, a menos:
a) que la reserva est prohibida por el tratado;
b) que el tratado disponga que nicamente pueden hacerse determinadas reservas, entre las
cuales no figure la reserva de que se trate; o
c) que, en los casos no previstos en los apartados a) y b), la reserva sea incompatible con el
objeto y el fin del tratado.
66 Art. 20 CV1969:20. Aceptacin de las reservas y objecin a las reservas.

1. Una reserva expresamente autorizada por el tratado no exigir la aceptacin ulterior de los
dems Estados contratantes, a menos que el tratado as lo disponga.
2. Cuando del nmero reducido de Estados negociadores y del objeto y del fin del tratado se
desprenda que la aplicacin del tratado en su integridad entre todas las partes es condicin
esencial del consentimiento de cada una de ellas en obligarse por el tratado, una reserva exigir
la aceptacin de todas las partes.
3. Cuando el tratado sea un instrumento constitutivo de una organizacin internacional y a menos
que en el se disponga otra cosa, una reserva exigir la aceptacin del rgano competente de esa
organizacin
4. En los casos no previstos en los prrafos precedentes y a menos que el tratado disponga otra
cosa:
a) la aceptacin de una reserva por otro Estado contratante constituir al Estado autor de la
reserva en parte en el tratado en relacin con ese Estado s el tratado ya est en vigor o cuando
entre en vigor para esos Estados:
b) la objecin hecha por otro Estado contratante a una reserva no impedir la entrada en vigor del
tratado entre el Estado que haya hecho la objecin y el Estado autor de la reserva, a menos que
el Estado autor de la objecin manifieste inequvocamente la intencin contraria;
c) un acto por el que un Estado manifieste su consentimiento en obligarse por un tratado y que
contenga una reserva surtir efecto en cuanto acepte la reserva al menos otro Estado
contratante.
5. Para los efectos de los prrafos 2 y 4 y a menos que el tratado disponga otra cosa, se
considerara que una reserva ha sido aceptada por un Estado cuando este no ha formulado
ninguna objecin a la reserva dentro de los doce meses siguientes a la fecha en que hayan
recibido la notificacin de la reserva o en la fecha en que haya manifestado su consentimiento en
obligarse por el tratado si esta ltima es posterior.
121

2012/2013
No se hayan formulado objeciones a la reserva dentro de los

doce meses siguientes al recibo de la notificacin de sta.
La aceptacin de la reserva deber ser expresa cuando, segn
disponen los arts. 20.2 y 20.3 CV1969:
Existe un nmero reducido de Estados negociadores del tratado
y del objeto y del fin se desprende que la integridad del mismo
es una condicin esencial del consentimiento de cada uno de
ellos en obligarse por l.
Sean instrumentos constitutivos de OO II.
3) Retirada de la reserva, que constituye una facultad de la que dispone
el Estado que la formula.
Las reservas producen una serie de efectos:
a) Entre Estados que no han formulado reservas, no se
producirn efectos algunos entre ellos.
b) Entre el Estado reservante y los que no han formulado
reserva, podemos distinguir tres tipos de efectos:
b1. Si todas las partes han aceptado las reservas, el Estado
reservante es parte en el tratado y sus obligaciones se
modificarn respecto de los otros Estados no reservantes,
conforme a lo establecido en la reserva.
b2. Si la reserva se acepta solo por algn Estado, el reservante
nicamente ser parte respecto del Estado o Estados que la
hayan aceptado.
Las obligaciones del tratado quedarn modificadas respecto de
stos en la medida que incida en ellas la reserva.
b3. Si el Estado objetante manifiesta que la reserva impide la
entrada en vigor del tratado, ste no entrar en vigor entre el
objetante y el reservante.
Pero si la manifestacin de la objecin no es inequvoca y clara,
el Estado objetante seguir obligado por el tratado, excluyendo
entre ste y el reservante las clusulas afectadas por la reserva.
1.7. ENTRADA EN VIGOR DE LOS TRATADOS
En el momento en el que el tratado entra en vigor, comienza a desplegar
sus efectos jurdicos.
La entrada en vigor de un tratado depender fundamentalmente del
nmero de contratantes:
En el caso de los tratados bilaterales, entrarn en vigor al prestar
su consentimiento sendos Estados.
En los tratados multilaterales, la entrada en vigor suele hacerse
depender de la exigencia de un nmero determinado de
ratificaciones y de un plazo de tiempo.
Un ejemplo de ello es el Estatuto del Tribunal Penal Internacional, de
1998, cuya entrada en vigor se fij en el plazo de 60 das posteriores
a la 60 ratificacin del tratado.
122

2012/2013
Existe un principio bsico que rige esta materia: el de la irretroactividad

(art.
2867
CV1969).
Diapositiva 14
Por este principio, el contenido de un tratado no puede obligar con
anterioridad a su entrada en vigor.
Siguiendo con el ejemplo del Estatuto del Tribunal Penal Internacional, por
este principio, no es posible juzgar actos previos a la fecha de entrada en
vigor de este tratado.
Sin embargo, es admisible, a veces, que un tratado incluya alguna
excepcin al principio de irretroactividad.
El art. 1868 CV1969 impone a los Estados contratantes una obligacin: la
buena fe. Esta obligacin exige que se abstengan de la realizacin de
actos contrarios al objeto y al fin del tratado entre los momentos de la
firma y de la entrada en vigor.
Por su parte, el art. 24.4 CV1969 dispone que determinadas cuestiones
tcnicas del tratado (autenticidad de su texto, constancia del
consentimiento de los Estados en obligarse por el tratado, manera o fecha
de su entrada en vigor, reservas, funciones del depositario y otras
cuestiones que se susciten necesariamente antes de la entrada en vigor)
se aplicarn desde el momento de la adopcin de su texto, es decir, con
carcter retroactivo.
Otra excepcin al principio de irretroactividad es la posibilidad de que un
tratado se aplique provisionalmente antes de su entrada en vigor, por
motivos de urgencia (art. 2569 CV1969).
67 Art. 28 CV1969:28. Irretroactividad de los tratados. Las disposiciones de un tratado no
obligaran a una parte respecto de ningn acto o hecho que haba tenido lugar con anterioridad a
la fecha de entrada en vigor del tratado para esa parte ni de ninguna situacin que en esa fecha
haya dejado de existir, salvo que una intencin diferente se desprenda del tratado o conste de
otro modo.
68 Art. 18 CV1969:18. Obligacin de no frustrar el objeto y el fin de un tratado antes

de su entrada en vigor.
Un Estado deber abstenerse de actos en virtud de los cuales se frustren el objeto y el fin de un
tratado:
a) si ha firmado el tratado o ha canjeado instrumentos que constituyen el tratado a reserva de
ratificacin, aceptacin o aprobacin, mientras no haya manifestado su intencin de no llegar a
ser parte en el tratado: o
b) si ha manifestado su consentimiento en obligarse por el tratado, durante el periodo que
preceda a la entrada en vigor del mismo y siempre que esta no se retarde indebidamente.
69 Art. 25 CV1969:25. Aplicacin provisional.

1. Un tratado o una parte de l se aplicar provisionalmente antes de su entrada en vigor:
a) si el propio tratado as lo dispone: o
b) si los Estados negociadores han convenido en ello de otro modo.
2. La aplicacin provisional de un tratado o de una parte de l respecto de un Estado terminar si
ste notifica a los Estados entre los cuales el tratado se aplica provisionalmente su intencin de
no llegar a ser parte en el mismo, a menos que el tratado disponga o los Estados negociadores
hayan convenido otra cosa al respecto.
123

2012/2013
Esto ocurri, por ejemplo, en el mbito de la Comunidad Europea respecto

de la Convencin de Montego Bay sobre el Derecho del Mar (1982).
1.8. EL PERFECCIONAMIENTO DEL CONSENTIMIENTO
Esta nueva fase ocurre de nuevo en el mbito internacional.
El perfeccionamiento consiste en publicitar, en dejar constancia del
tratado.
El art. 1670 CV1969 dispone varias formas de hacer efectivo este
perfeccionamiento:
El canje de instrumentos.
El depsito del tratado, que resulta el ms utilizado en la prctica.
Esta forma consiste en nombrar a uno de los Estados
contratantes o al Secretario General de las NU como depositario
del tratado, recibindolo, registrndolo y guardndolo.
El procedimiento y las funciones del depositario vienen
recogidos en los arts. 76 y 7771 CV1969.
70 Art. 16 CV1969:16. Canje o depsito de los instrumentos de ratificacin,

aceptacin, aprobacin o adhesin.
Salvo que el tratado disponga otra cosa los instrumentos de ratificacin, aceptacin, aprobacin o
adhesin harn constar el consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado al efectuarse:
a) su canje entre los Estados contratantes;
b) su depsito en poder del depositario; o
c) su notificacin a los Estados contratantes o al depositario si as se ha convenido.
71 Arts. 76 y 77 CV1969:76. Depositarios de los tratados. 1. La designacin del depositario

de un tratado podr efectuarse por los Estados negociadores en el tratado mismo o de otro modo.
El depositario podr ser uno o ms Estados, una organizacin internacional o el principal
funcionario administrativo de tal organizacin.
2. Las funciones del depositario de un tratado son de Carcter internacional y el depositario est
obligado a actuar imparcialmente en el desempeo de ellas. En particular, el hecho de que un
tratado no haya entrado en vigor entre algunas de las partes o de que haya surgido una
discrepancia entre un Estado y un depositario acerca del desempeo de las funciones de ste no
afectar a esa obligacin del depositario.
77. Funciones de los depositarios. 1. Salvo que el tratado disponga o los Estados contratantes
convengan otra cosa al respecto, las funciones del depositario comprenden en particular las
siguientes:
a) custodiar el texto original del tratado y los plenos poderes que se le hayan remitido:
b) extender copias certificadas conformes del texto original y preparar todos los dems textos del
tratado en otros idiomas que puedan requerirse en virtud del tratado y transmitirlos a las partes
en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo;
c) recibir las firmas del tratado v recibir y custodiar los instrumentos, notificaciones y
comunicaciones relativos a ste;
d) examinar si una firma, un instrumento o una notificacin o comunicacin relativos al tratado
estn en debida forma y, de ser necesario, sealar el caso a la atencin del Estado de que se
trate;
e) informar a las partes en el tratado y a los Estados facultados para llegar a serlo de los actos,
notificaciones y comunicaciones relativos al tratado;
f) informar a los Estados facultados para llegar a ser partes en el tratado de la fecha en que se ha
recibido o depositado el nmero de firmas o de instrumentos de ratificacin, aceptacin
aprobacin o adhesin necesario para la entrada en vigor del tratado;
g) registrar el tratado en la Secretara de las Naciones Unidas;
h) desempear las funciones especificadas en otras disposiciones de la presente Convencin.
124

2012/2013
La notificacin, que es poco utilizada y se reserva bsicamente

para tratados no solemnes.
Por ltimo sealaremos que los arts. 10272 CNU y 8073 CV1969 imponen el
envo de los tratados a la Secretara General de las NU para su registro,
inscripcin y publicacin, requisito sin el cual las partes signatarias no
podrn invocar las disposiciones contenidas en el convenio ante los
correspondientes rganos de la ONU.
2. EL
RGIMEN DE VALIDEZ DE TRATADOS
2.1. LOS EFECTOS DE LOS TRATADOS

Durante el perodo de vida de los tratados, es decir, desde su entrada en
vigor hasta su terminacin, stos producen una serie de efectos:
A) Efecto general, que es su obligatoriedad recogida en la CV1969.
DIAPOSITIVA 14
Ya sabemos que los tratados son fuente de DI, crean derechos y
obligaciones.
Este efecto general de obligatoriedad se refleja en la regla principal
denominada pacta sunt servanda (art. 2674 CV1969), por el que
los tratados en vigor deben obligan a las partes y deben ser
cumplidos de buena fe.
2. De surgir alguna discrepancia entre un Estado y el depositario acerca del desempeo de las
funciones de ste, el depositario sealar la cuestin a la atencin de los Estados signatarios y de
los Estados contratantes o, si corresponde, del rgano competente de la organizacin
internacional interesada.
72 Art. 102 CNU:1. Todo tratado y todo acuerdo internacional concertados por cualesquiera
Miembros de las Naciones Unidas despus de entrar en vigor esta Carta, sern registrados en la
Secretara y publicados por sta a la mayor brevedad posible.
2. Ninguna de las partes en un tratado o acuerdo internacional que no haya sido registrado
conforme a las disposiciones del prrafo 1 de este Artculo, podr invocar dicho tratado o acuerdo
ante rgano alguno de las Naciones Unidas.
73 Art. 80 CV1969:80. Registro y publicacin de los tratados.

1. Los tratados, despus de su entrada en vigor, se transmitirn a la Secretaria de las Naciones
Unidas para su registro o archivo e inscripcin, segn el caso, y para su publicacin.
2. La designacin de un depositario constituir la autorizacin para que ste realice los actos
previstos en el prrafo; precedente.
74 Art. 26 CV1969:26. Pacta sunt servanda.

Todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe.
125

2012/2013
El art. 2775 CV1969 dispone una regla especfica: las partes de los
tratados estn imposibilitados para invocar las disposiciones de sus
ordenamientos jurdicos internos para justificar el incumplimiento de
un tratado. El DI prima sobre el Derecho interno.
B) Efectos especficos:
B1. Efectos en el tiempo (ratione temporis); plantendose aqu la
cuestin de cules son los momentos inicial y final de un tratado, es
decir, el perodo en el que ste comienza y deja de producir sus
efectos.
El momento inicial en el que comienza a desplegar sus
efectos es la entrada en vigor.
El momento final en el que deja de ser aplicable viene
establecido en el propio tratado. Puede establecerse un
plazo determinado o un tiempo indefinido, salvo denuncia
expresa.
B2. Efectos en el espacio (ratione loci); en el que hay que
determinar el espacio fsico o territorial en el que se aplica el tratado.
Estos efectos se regulan con carcter general en el art. 29 76
CV1969 que dispone el principio de que aqullos sern
aplicables en todo el territorio del Estado parte.
Las excepciones podrn recogerse en el propio tratado.
Ejemplo de ello es la excepcin de aplicacin de los efectos
fiscales de los tratados europeos a las Islas Canarias en Espaa.
B3. Efectos respecto de otros tratados (ratione materiae);
donde debemos determinar la compatibilidad o incompatibilidad entre
un tratado anterior y otro posterior sobre la misma materia y en qu
medida quedan limitados los efectos del anterior respecto del
posterior.
Estos efectos se regulan en el art. 30 77 CV1969. Este artculo dispone
las reglas al respecto:
75 Art. 27 CV1969:27. El derecho interno y la observancia de los tratados.
Una parte no podr invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. Esta norma se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo
46.
76 Art. 29 CV1969:29. mbito territorial de los tratados.

Un tratado ser obligatorio para cada una de las partes por lo que respecta a la totalidad de su
territorio, salvo que una intencin diferente se desprenda de l o conste de otro modo.
77 Art. 30 CV1969:30. Aplicacin de tratados sucesivos concernientes a la misma

materia.
1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 103 de la Carta de las Naciones Unidas, los derechos
y las obligaciones de los Estados partes en tratados sucesivos concernientes a la misma materia
se determinaran conforme a los prrafos siguientes.
2. Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o posterior o que no
debe ser considerado incompatible con ese otro tratado prevalecern las disposiciones de este
ltimo.
126

2012/2013
a) Tal como establece el art. 103 CNU, prevalece esa Carta sobre
otras obligaciones contradas, en virtud de otros convenios, por los
Estados parte, subordinndose a ella (art. 30.1 CV1969).
b) Por el que cuando un tratado especifique que est subordinado a
un tratado anterior o posterior o que no debe ser considerado
incompatible con ese otro tratado, prevalecern las disposiciones de
este ltimo (art. 30.2 CV1969).
Ejemplo de ello, es el art. 4278 del Tratado de la UE (TUE) sobre
seguridad y defensa comn que subordina este tratado al de la
Organizacin militar de carcter regional OTAN.
3. Cuando todas las partes en el tratado anterior sean tambin partes en el tratado posterior, pero
el tratado anterior no quede terminado ni su aplicacin suspendida conforme al artculo 59, el
tratado anterior se aplicara nicamente en la medida en que sus disposiciones sean compatibles
con las del tratado posterior.
4. Cuando las partes en el tratado anterior no sean todas ellas partes en el tratado posterior:
a) en las relaciones entre los Estados partes en ambos tratados se aplicar la norma enunciada en
el prrafo 3;
b) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos tratados y un Estado que slo lo sea
en uno de ellos, los derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en el que los dos
Estados sean partes.
5. El prrafo 4 se aplicar sin perjuicio de lo dispuesto en el articulo 41 y no prejuzgar ninguna
cuestin de terminacin o suspensin de la aplicacin de un tratado conforme al artculo 60 ni
ninguna cuestin de responsabilidad en que pueda incurrir un Estado por la celebracin o
aplicacin de un tratado cuyas disposiciones sean incompatibles con las obligaciones contradas
con respecto a otro Estado en virtud de otro tratado.
78 Artculo 42 TUE:1. La poltica comn de seguridad y defensa forma parte integrante de la

poltica exterior y de seguridad comn. Ofrecer a la Unin una capacidad operativa basada en
medios civiles y militares. La Unin podr recurrir a dichos medios en misiones fuera de la Unin
que tengan por objetivo garantizar el mantenimiento de la paz, la prevencin de conflictos y el
fortalecimiento de la seguridad internacional, conforme a los principios de la Carta de las
Naciones Unidas. La ejecucin de estas tareas se apoyar en las capacidades proporcionadas por
los Estados miembros.
2. La poltica comn de seguridad y defensa incluir la definicin progresiva de una poltica comn
de defensa de la Unin. sta conducir a una defensa comn una vez que el Consejo Europeo lo
haya decidido por unanimidad. En este caso, el Consejo Europeo recomendar a los Estados
miembros que adopten una decisin en este sentido de conformidad con sus respectivas normas
constitucionales.
La poltica de la Unin con arreglo a la presente seccin no afectar al carcter especfico de la
poltica de seguridad y de defensa de determinados Estados miembros, respetar las obligaciones
derivadas del Tratado del Atlntico Norte para determinados Estados miembros que consideran
que su defensa comn se realiza dentro de la Organizacin del Tratado del Atlntico Norte (OTAN)
y ser compatible con la poltica comn de seguridad y de defensa establecida en dicho marco.
3. Los Estados miembros pondrn a disposicin de la Unin, a efectos de la aplicacin de la
poltica comn de seguridad y defensa, capacidades civiles y militares para contribuir a los
objetivos definidos por el Consejo. Los Estados miembros que constituyan entre ellos fuerzas
multinacionales podrn asimismo ponerlas a disposicin de la poltica comn de seguridad y
defensa.
Los Estados miembros se comprometen a mejorar progresivamente sus capacidades militares. La
Agencia en el mbito del desarrollo de las capacidades de defensa, la investigacin, la adquisicin
y el armamento (en lo sucesivo denominada Agencia Europea de Defensa) determinar las
necesidades operativas, fomentar medidas para satisfacerlas, contribuir a definir y, en su caso,
a aplicar cualquier medida oportuna para reforzar la base industrial y tecnolgica del sector de la
defensa, participar en la definicin de una poltica europea de capacidades y de armamento y
asistir al Consejo en la evaluacin de la mejora de las capacidades militares.
127

2012/2013
c) Por el que cuando todas las partes en el tratado anterior sean

tambin partes en el tratado posterior, pero el tratado anterior no
quede terminado ni su aplicacin suspendida, el tratado anterior se
aplicara nicamente en la medida en que sus disposiciones sean
compatibles con las del tratado posterior (art. 30.3 CV1969). Se trata
de una aplicacin parcial del principio lex posteriori derogat priori.
d) Segn el art. 30.4 CV1969, cuando las partes en el tratado
anterior no son todas ellas partes en el tratado posterior existe una
doble posibilidad:
1) en las relaciones entre los Estados el tratado anterior se
aplicara nicamente en la medida en que sus disposiciones sean
compatibles con las del tratado posterior (art. 30.3);
2) en las relaciones entre un Estado que sea parte en ambos
tratados y un Estado que solo lo sea en uno de ellos, los
derechos y obligaciones recprocos se regirn por el tratado en
el que los dos Estados sean partes.
B4. Efectos respecto de las partes (ratione personae); nos
planteamos aqu quines son los sujetos de DI a los que afectan los
tratados, si solo se aplicarn a las partes o tambin a terceros
sujetos.
El art. 2.g CV1969 define como parte a un sujeto de DI que
ha consentido en obligarse por el tratado y con respecto al cual
el tratado est en vigor.
En este caso, entre partes, los efectos del tratado son plenos, ya
que las partes deben cumplirlo de buena fe (art. 26 CV1969).
Sin embargo, un tercero es quien no es parte, que es ajeno al
tratado.
Los efectos que pueden producirse sobre un tercero pueden ser
de dos tipos:
Otorgndole derechos al tercero.
Imponindole una obligacin a ese tercero.
4. El Consejo adoptar por unanimidad, a propuesta del Alto Representante de la Unin para
Asuntos Exteriores y Poltica de Seguridad o a iniciativa de un Estado miembro, las decisiones
relativas a la poltica comn de seguridad y defensa, incluidas las relativas al inicio de una misin
contemplada en el presente artculo. El Alto Representante podr proponer que se recurra a
medios nacionales y a los instrumentos de la Unin, en su caso conjuntamente con la Comisin.
5. El Consejo podr encomendar la realizacin de una misin, en el marco de la Unin, a un grupo
de Estados miembros a fin de defender los valores y favorecer los intereses de la Unin. La
realizacin de esta misin se regir por el artculo 44.
6. Los Estados miembros que cumplan criterios ms elevados de capacidades militares y que
hayan suscrito compromisos ms vinculantes en la materia para realizar las misiones ms
exigentes establecern una cooperacin estructurada permanente en el marco de la Unin. Esta
cooperacin se regir por el artculo 46 y no afectar a lo dispuesto en el artculo 43. 7. Si un
Estado miembro es objeto de una agresin armada en su territorio, los dems Estados miembros
le debern ayuda y asistencia con todos los medios a su alcance, de conformidad con el artculo
51 de la Carta de las Naciones Unidas. Ello se entiende sin perjuicio del carcter especfico de la
poltica de seguridad y defensa de determinados Estados miembros. Los compromisos y la
cooperacin en este mbito seguirn ajustndose a los compromisos adquiridos en el marco de la
Organizacin del Tratado del Atlntico Norte, que seguir siendo, para los Estados miembros que
forman parte de la misma, el fundamento de su defensa colectiva y el organismo de ejecucin de
sta.
128

2012/2013
En principio, el art. 3479 CV1969 dispone que un tratado no crea

obligaciones ni derechos a un tercer Estado sin su
consentimiento.
Por su parte, en cuanto a las obligaciones que pueden
generarse, el art. 3580 CV1969 establece que un tratado puede,
de manera excepcional, establecer obligaciones a un tercero
pero tiene que ocurrir es que las partes en el tratado tenga la
intencin de crear una obligacin para un tercero, y este acepte
de forma expresa y por escrito.
En relacin a los derechos, el art. 36 81 CV1969 concluye que un
tratado pueda crear un derecho a favor de un tercero cuando las
partes lo establezcan en el tratado de forma expresa o esa haya
sido la intencin. Este tercero tiene que aceptarla de forma
expresa o tacita, aunque no tiene por qu ser escrita.
El art. 3882 CV1969 advierte sobre la posibilidad de que una
norma contenida en un tratado pueda llegar a ser obligatoria
para un tercero en virtud de su conversin en costumbre.
El ltimo efecto es la denominada clusula de la nacin ms
favorecida, una institucin por la que el Estado que la otorga se
obliga a extender al Estado beneficiario de la misma todas las
ventajas que concedi o conceder en un futuro a un tercer
Estado en los mismos trminos que a este ltimo, y sin que sea
preciso un nuevo acuerdo para ello.
3. APLICACIN E INTERPRETACION DE LOS TRATADOS
79 Art. 34 CV1969:34. Norma general concerniente a terceros Estados.
Un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer Estado sin su consentimiento.
UnaArt.
80
disposicin
35 CV1969:
de un35.
tratado
Tratados
dar origen
en quea se
unaprevn
obligacin
obligaciones
para un tercer
paraEstado
terceros
si las
Estados.
partes en
el tratado tienen la intencin de que tal disposicin sea el medio de crear la obligacin y si el
tercer Estado acepta expresamente por escrito esa obligacin.
81 Art. 36 CV1969:36. Tratados en que se prevn derechos para terceros Estados.

1. Una disposicin de un tratado dar origen a un derecho para un tercer Estado si con ella las
partes en el tratado tienen la intencin de conferir ese derecho al tercer Estado o a un grupo de
Estados al cual pertenezca, o bien a todos los Estados y si el tercer Estado asiente a ello. Su
asentimiento se presumir mientras no haya indicacin en contrario, salvo que el tratado
disponga otra cosa.
2. Un Estado que ejerza un derecho con arreglo al prrafo 1 deber cumplir las condiciones que
para su ejercicio estn prescritas en el tratado o se establezcan conforme a ste.
82 Art. 38 CV1969:38. Normas de un tratado que lleguen a ser obligatorias para

terceros Estados en virtud de una costumbre internacional.
Lo dispuesto en los artculos 34 a 37 no impedir que una norma enunciada en un tratado llegue a
ser obligatoria para un tercer Estado como norma consuetudinaria de derecho internacional
reconocida como tal.
129

2012/2013
COMPLETAR CON DIPOSITIVAS 14 Y 15 T.6

- Aplicacin de los tratados (Seccin II de la Parte III del CV69) Efectos
de los tratados (Cap. VII, apdo. 1).
Efecto general: la obligatoriedad.

Efectos especficos: en el tiempo (art. 28), en el espacio (art. 29),
respecto de otros tratados (art. 30), entre las Partes y respecto de
Estados terceros (art. 26 y art. 34).
Articulo 69. Consecuencias de la nulidad de un tratado

1. es nulo un tratado cuya nulidad quede determinada en virtud de la
presente convencin. Las disposiciones de un tratado nulo carecen de
fuerza jurdica.
2. si no obstante se han ejecutado actos basndose en tal tratado:
a) toda parte podr exigir de cualquier otra parte que en la medida de lo
posible establezca en sus relaciones mutuas la situacin que habra
existido si no se hubieran ejecutado esos actos;
b) los actos ejecutados de buena fe antes de que se haya alegado la
nulidad no resultaran ilcitos por el solo hecho de la nulidad del tratado.
3. en los casos comprendidos en los artculos 49, 50, 51 y 52, no se
aplicara el prrafo 2 con respecto a la parte a la que sean imputables el
dolo, el acto de corrupcin o la coaccin.
4. en caso de que el consentimiento de un estado determinado en
obligarse por un tratado multilateral este viciado, las normas precedentes
se aplicaran a las relaciones entre ese estado y las partes en el tratado.
Efecto general:
Los tratados internacionales son una fuente del DI mediante la cual se crean
normas, derechos, y obligaciones cuyo efecto jurdico general es que obligan a
las partes en el Tratado. Esto plantea el problema del fundamento y la razn de
tal obligatoriedad entre las partes. La respuesta este en el principio pacta sunt
servanda.
La norma pacta sunt servanda satisface una necesidad de seguridad jurdica y ha
sido transmitida a travs del tiempo como una verdad evidente y universalmente
aceptada.
130

2012/2013
El art, 26 CV69 segn el cual todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser
cumplido por ellas de buena fe, consagro la norma pacta sunt servanda como
regla general, conectndola con el principio de la buena fe, bsico no solo en
cuanto a la interpretacin, sino tambin en lo relativo a la ejecucin de los
mismos.
El art 27 CV69 aadi una regla especfica segn la cual una parte no podr
invocar las disposiciones de su derecho interno como justificacin del
incumplimiento de un tratado. Esta regla recoge el principio de la primaca en la
aplicacin del derecho internacional sobre el interno.
Efectos especficos:
-
En el tiempo:
Esto se refiere a cules son los momentos inicial y final en que un tratado
empieza o deja de producir efectos.
Respecto del momento inicial, la regla general es que un tratado despliega sus
efectos jurdicos desde su entrada en vigor. (Art. 28 CV69).
Respecto del trmino final de los Tratados la regla general es que un tratado deja
de producir efectos jurdicos en el momento de su terminacin. Este momento
puede producirse por diferentes causas: nulidad, terminacin y suspensin.
-
En el espacio:
Aqu nos referimos a cual es el especio fsico o territorial al que alcanza el efecto
del tratado.
El principio general que reconoce el art, 29 CV69 es el de la obligatoriedad en la
totalidad del territorio, de cada una de las partes, entendindose por tal el
territorio terrestre, las aguas interiores, el mar territorial y el espacio areo.
Pero esta regla tiene algunas excepciones por ejemplo el caso de que un tratado
no se aplica en determinadas partes del territorio estatal, a dependencias
insulares, colonias etc. O por el contrario el tratado puede tener una aplicacin
fuera del territorio de los estados partes. Este tipo de tratados plantea el
problema de quien esta legitimado para realizar un tratado que establezca
derechos y obligaciones oponibles a todos los sujetos en un espacio comn o
patrimonio comn de la humanidad.
Este tipo de problemas no plantea especiales problemas cuando cuentan con una
amplia participacin de la comunidad internacional de los estados, no ocurre lo
mismo cuando dicha participacin es restringida.
131

2012/2013
Por ltimo hay determinados tratados pueden tener tambin efectos fuera del
territorio del estado cuando en ellos se prev que obligaran a los Estados parte
respecto de las personas que se encuentren bajo su jurisdiccin, ya sea en su
territorio o fuera de l.
-
Respecto de otros tratados:
Esto consiste en determinar primero la compatibilidad e incompatibilidad entre un

tratado anterior y otro posterior sobre la misma materia, y segundo, en qu
medida los efectos del primero pueden quedar limitados por el segundo.
Hay 4 supuestos:
a) En caso de conflicto entre las obligaciones contradas por los miembros de
las UN en virtud de la presente carta y sus obligaciones contradas en virtud
de cualquier otro convenio internacional, prevalecern las obligaciones por
la presente carta.
b) Cuando un tratado especifique que est subordinado a un tratado anterior o
posterior o que no debe ser considerado incompatible con ese otro tratado,
prevalecern las disposiciones de este ultimo.
c) Cuando dos tratados sucesivos sobre la misma materia entre las mismas
partes si el segundo no prev que su conclusin determinara la terminacin
o suspensin del primero. En este caso se aplicaran las normas del tratado
anterior solo en la medida en que sean compatibles con el tratado
posterior.
d) Un cuarto supuesto se plantea cuando las partes en los dos tratados no son
las mismas. La disciplina de la materia de escinde, debiendo considerarse
por separado los efectos de los tratados, de los efectos que puedan surtir
en las relaciones entre un estado que sea parte en los dos tratados y otro
estado que solo lo sea de uno de ellos. As de acuerdo con el art. 30.4
CV69:
-
En las relaciones entre los estados que sean parte en ambos tratados, se
aplica la regla que rige en el supuesto C anterior.
Las relaciones entre un estado parte en ambos tratados y otro que solo sea
parte en uno de ellos se regirn por el tratado en que los dos estados sean
parte.
e) El ltimo supuesto es el que se plantea cuando a una misma situacin son

aplicables dos tratados que no regulan la misma materia. Este supuesto no
esta regulado en el CV69. La casustica que se puede dar en este supuesto
es muy variada, los estados parte pueden ser los mismos en ambos
132

2012/2013
tratados o solo coincidir en parte, puede regular un inters colectivo o

hacer referencia a los intereses de los particulares etc. Para ello el grupo de
trabajo del CDI ha terminado presentando un informe que ms que dar
soluciones da un abanico de problemas con la posible solucin: la regla de
la lex superior, la regla de la lex especiales derogat generalis, la regla de la
lex posterior derogat priori o por el contrario determinadas ocasiones, la
regla de la primaca de la lex prior cuando la lex posterior afecta a derechos
adquiridos por terceros en la norma anterior.
Entre las partes y respecto de estados terceros:
Esto consiste en determinar cules son los sujetos internacionales respecto de los
que surten sus efectos los Tratados, es decir, si solo tienen eficacia respecto a las
partes en el mismo o si crean derechos u obligaciones para Estados terceros al
Tratados.
-
Los tratados producen plenos efectos entre las partes, solo las partes
pueden limitar esos efectos, y por parte entendemos que es aquel sujeto
internacional.
Un problema especial es el relativo a si los Tratados pueden producir

obligaciones y derechos respecto a terceros estados. Se entiende por tales
aquellos que no son partes de un tratado. La regla general que da el art, 34
CV69 es que un tratado no crea obligaciones ni derechos para un tercer
estado sin su consentimiento.
Esto es la regla general pero admite excepciones como son:

a) Tratados que establecen obligaciones para terceros estados. No es posible
crear obligaciones para terceros estados, salvo que se den determinadas
condiciones. La doctrina ha discutido mucho esta cuestin, as la doctrina
anterior ha pasado al art. 34 CV69 que exiga una serie de condiciones
como por ejemplo que las pates en el tratado tengan la intencin de crear
una obligaciones para el tercer estado, que el tercer estado acepte de
forma expresa y por escrito la obligaciones. Como se ve en la Convencin
se han tomado cautelas convenientes (manifestacin expresa y por escrito)
para evitar inconvenientes. Aunque esta manifestacin expresa y por
escrito puede darse de muy diversas formas, para revocar o modificar la
obligacin as asumida se requiere por el contrario el consentimiento, de
todas las partes en los tratados y del tercer estado a no ser que conste que
hubieran convenido otra cosa al respecto.
133

2012/2013
b) Tratados que creen derechos a favor de terceros estados. Pueden crearse

derechos a favor de terceros siempre que se cumplan determinados
requisitos. Estos requisitos vienen en el art. 34 CV69 y son: 1. Que exista la
disposicin en el tratado, 2. Que los estados partes hayan tenido intencin
de conferir un derecho a un tercer estado, a un grupo o a todos los estados,
3. Que el tercer o terceros asientan al beneficio concedido, su asentimiento
no tiene que ser expreso, ya que se presume mientras no haya indicacin
en contrario o el tratado disponga otra cosa y 4. Que el tercer estado
cumpla las condiciones que para el ejercicio del derecho se estipulen en el
tratado o que posteriormente se establezcan sobre la base del mismo.
Para revocar los derechos originados en un tratado a favor de terceros, se
requiere el consentimiento del tercer estado, si consta que el tal derecho se
creo con la intencin de que no fuera revocable o modificable.
c) Los tratados como origen de una costumbre. Un efecto especial de los
tratados es la posibilidad de que a travs de ellos se creen costumbres
internacionales.
d) Referencia a la clausula de la nacin ms favorecida. Dicha clausula es una
institucin mediante la cual el estado que la otorga se obliga a extender al
estado beneficiario de la misma todas las ventajas que concedi o
conceder en el futuro a un tercer estado en los mismos trminos que a
este ltimo, y sin que sea preciso ningn nuevo acuerdo para ello.
Interpretacin de los tratados (Seccin III de la Parte III del CV69) (Cap. VII,
apdo. 2):
a) Regla general (art. 31).
b) Medios complementarios (art. 32).
c) Tratados autenticados en varios idiomas (art. 33).
d) Otras reglas no recogidas en el Convenio
Regla general:
El TIJ ha reiterado en varias ocasiones que: un tratado debe ser interpretado de
buena fe conforme al sentido ordinario a atribuir a sus trminos en su contexto y
a la luz de su objeto y fin. La interpretacin debe estar fundada ante todo en el
texto del tratado mismo.
Esta referencia al carcter del derecho internacional general del art. 31 CV69 no
es exclusiva del TIJ, las encontramos reiteradas en todos los rganos judiciales
internacionales.
Esta regla de interpretacin contiene 3 principios que deben conjugarse entre s
en la tarea interpretadora. Estos principios son:
134
La buena fe representa algo ms que una mxima de buen sentido, pues

hay un nivel de evidencia que los Estados no pueden sobrepasar sin faltar

2012/2013
al principio de la buena fe, aparte de que este sistema punta al fundamento

mismo de las obligaciones en DI: lo primero es evidente en las obligaciones
de comportamiento; lo segundo en uno de los principios bsicos del
derecho internacional: pacta sunt servanda.
-
El principio de la primaca del texto: el texto constituye la expresin ms

acabada de la voluntad de las partes. La regla del sentido claro significa
que no est permitido interpretar aquello que no necesite interpretacin, de
modo que las palabras deben ser interpretadas segn el sentido que
tengan normalmente en su contexto, a menos que la interpretacin as
dada conduzca a resultados irrazonables o absurdos.
El tercero es el principio que requiere tener en cuenta el objeto y fin del

tratado para su interpretacin.
En la aplicacin de esta regla general de interpretacin formado por los 3
principios sealados, el interprete debe tener en cuenta, tanto los
instrumentos en que pueda constar la interpretacin autentica del tratado,
como el entorno normativo. As conforme al art 31.3 de la CV69 hay que
tener en cuenta:
Los acuerdos posteriores entre las partes acerca de la interpretacin del

tratado o de la aplicacin de sus disposiciones y toda practica
ulteriormente seguida en la aplicacin del tratado por la que conste el
acuerdo de las partes acerca de la interpretacin del tratado
Las normas pertinentes de DI aplicables a las relaciones entre las partes

dado que el tratado no es un elemento aislado, sino una pieza integrante
del sistema normativo del DI.
Medios complementarios:
Aunque la interpretacin debe basarse ante todo en el texto del tratado: puede
ser necesario a titulo complementario acudir a medios de interpretacin tales
como los trabajos preparatorios y las circunstancias en las que el tratado ha sido
concluido.
Esta es la finalidad del art. 32 de la convencin, que establece que el intrprete a
fin de confirmar el sentido de la interpretacin resultante de la aplicacin del art
31 deje ambiguo u oscuro el sentido o conduzca a un resultado manifiestamente
absurdo o irrazonable, podr ocurrir a medios de interpretacin complementarios.
Entre esos medios complementarios el art, 32 cita en particular a dos:
-
135
Los trabajos preparatorios que permiten en muchos casos determinar la

intencin de las partes en un tratado con cierta aproximacin, y que son
citados con gran frecuencia en los litigios internacionales debido a la
concepcin voluntarista que convierte tal intencin en objeto central de la
interpretacin de los tratados.

2012/2013
Segundo las circunstancias de celebracin del tratado. Al incluirlas, la

conferencia consagro la posibilidad de efectuar la interpretacin histrica
ms arriba referida.
No obstante el carcter complementario de estos medios lleva consigo una

consecuencia importante: en caso de llegar a resultados contradictorios segn
apliquemos la regla general o nos fijemos en los trabajos preparatorios, debe
primar la interpretacin obtenida por la aplicacin de la regla general si esta es
precisa y clara y su resultado es razonable.
Tratados autenticados en varios idiomas:
Es frecuente que los tratados estn redactados y autenticados en varias lenguas.
Conforme al art 33.1 CV69, el texto har igualmente fe en cada idioma a menos
que el tratado disponga o las partes convengan que en caso de discrepancia
prevalecer uno de los textos.
La versin del tratado en idioma distinto a aquel en el que haya sido autenticado,
solo ser considerada como autentica si el tratado as lo dispone o las partes asi
lo convinieren.
Otras reglas del art 33 son:
-
Presuncin de que los trminos tienen igual sentido en todos los texto que
hacen fe.
Si hay diferencias acudir a las normas de los art. 31 y 32 y si estas no dan
resultado se adoptara el sentido que mejor concilie los textos, habida
cuenta del objeto y fin del tratado.
Otras reglas no recogidas en el convenio:

Entre las no recogidas se encuentran:
-
Segn la mxima del efecto til, la interpretacin de la clausula de un

tratado debe hacer posible que la misma cumpla la funcin practica o
realice la misin poltica para la que fue concebida, alcanzando su objeto y
fin. El intrprete debe suponer que los autores del tratado han elaborado la
disposicin para que se aplique, de forma que, entre las varias
interpretaciones posibles, debe escoger aquella que permita su aplicacin
especifica. Esta mxima no puede hacerse sin tener en cuenta la letra y el
espritu de la clausula interpretada, ya que el tribunal est llamado a
interpretar los tratados, no a revisarlos.
La interpretacin restrictiva, es otra regla que tradicionalmente ha sido

empleada por la jurisprudencia internacional, en los casos de limitaciones
de soberana, en los que en caso de duda una limitacin de soberana debe
ser interpretada restrictivamente. La regla de la interpretacin restrictiva
sigue utilizndose frecuentemente por la jurisprudencia internacional para
la interpretacin de las excepciones a una regla general.
La interpretacin a la luz del sistema jurdico en vigor en el momento de la

interpretacin. El Convenio de Viena no se pronuncia sobre esta cuestin,
pero si se pronuncia la jurisprudencia internacional, encontramos algunos
136

2012/2013
pronunciamientos que consideran que hay que tener

exclusivamente la situacin en el momento de la celebracin.
4. NULIDAD,
en
cuenta
TERMINACIN Y SUSPENSIN
4.1. CUESTIONES COMUNES

Los preceptos relativos a estas cuestiones se recogen en los arts. 42 a 72
CV1969.
Cuando hablamos de cualquiera de ellas, significamos que el tratado o las
obligaciones dimanantes de l han entrado en crisis.
Para minimizar en lo posible estos efectos, el CV1969 establece una serie
de limitaciones que se encuentran en los arts. 42 a 45 83. En resumen:
83 Arts. 42 a 45 CV1969:42. Validez y continuacin en vigor de los tratados.
1. La validez de un tratado o del consentimiento de un Estado en obligarse por un tratado no
podr ser impugnada sino mediante la aplicacin de la presente Convencin.
2. La terminacin de un tratado, su denuncia o el retiro de una parte no podrn tener lugar sino
como resultado de la aplicacin de las disposiciones del tratado o de la presente Convencin. La
misma norma se aplicar a la suspensin de la aplicacin de un tratado.
43. Obligaciones impuestas por el derecho internacional independientemente de un
tratado.
La nulidad, terminacin o denuncia de un tratado, el retiro de una de las partes o la suspensin de
la aplicacin del tratado, cuando resulten de la aplicacin de la presente Convencin o de las
disposiciones del tratado, no menoscabarn en nada el deber de un Estado de cumplir toda
obligacin enunciada en el tratado a la que est sometido en virtud del derecho internacional
independientemente de ese tratado.
44. Divisibilidad de las disposiciones de un tratado.
1. El derecho de una parte, previsto en un tratado o emanado del artculo 56, a denunciar ese
tratado, retirarse de l o suspender su aplicacin no podr ejercerse sino con respecto a la
totalidad del tratado, a menos que el tratado disponga o las partes convengan otra cosa al
respecto.
2. Una causa de nulidad o terminacin de un tratado, de retiro de una de las partes o de
suspensin de la aplicacin de un tratado reconocida en la presente Convencin no podr
alegarse sino con respecto a la totalidad del tratado, salvo en los casos previstos en los prrafos
siguientes o en el artculo 60.
3. Si la causa se refiere slo a determinadas clusulas, no podr alegarse sino con respecto a esas
clusulas cuando:
a) dichas clusulas sean separables del resto del tratado en lo que respecta a su aplicacin;
b) se desprenda del tratado o conste de otro modo que la aceptacin de esas clusulas no ha
constituido para la otra parte o las otras partes en el tratado una base esencial de su
consentimiento en obligarse por el tratado en su conjunto. y
c) la continuacin del cumplimiento del resto del tratado no sea injusta.
4. En los casos previstos en los artculos 49 y 50, el Estado facultado para alegar el dolo o la
corrupcin podr hacerlo en lo que respecta a la totalidad del tratado o, en el caso previsto en el
prrafo 3, en lo que respecta a determinadas clausulas nicamente.
5. En los casos previstos en los artculos 51, 52 y 53 no se admitir la divisin de las disposiciones
del tratado.
45. Prdida del derecho a alegar una causa de nulidad, terminacin, retiro o
suspensin de la aplicacin de un tratado.
Un Estado no podr ya alegar una causa para anular un tratado, darlo por terminado, retirarse de
l o suspender su aplicacin con arreglo a lo dispuesto en los artculos 46 a 50 o en los artculos
60 y 62, si, despus de haber tenido conocimiento de los hechos, ese Estado:
a) ha convenido expresamente en que el tratado es vlido, permanece en vigor o contina en
aplicacin, segn el caso; o
b) se ha comportado de tal manera que debe considerarse que ha dado su aquiescencia a la
validez del tratado o a su continuacin en vigor o en aplicacin. segn el caso.
137

2012/2013
1. Que la validez de un tratado o el consentimiento al mismo solo puedan

im pugnarse sobre la base del CV1969.
2. Que la terminacin, denuncia, retirada o suspensin de un tratado
solo puede hacerse en aplicacin de las normas del propio tratado o
de la CV1969.
3. Que la nulidad, terminacin, retirada o suspensin no menoscaben
el deber del Estado de cumplir las obligaciones a que est sometido
por normas de DI distintas a las del tratado en cuestin.
4. El derecho a denunciar, retirarse o suspender un tratado no podr
ejercerse sobre aplicaciones parciales, sino sobre la totalidad del
tratado, salvo que el mismo disponga otra cosa o las partes as lo
convienen.
5. Las causas de anulabilidad no podrn alegarse ms que sobre el
tratado concreto en su conjunto y no sobre determinadas clusulas,
salvo que las clusulas sean separables del resto del tratado.
6. Se pierde el derecho a alegar la causa de anulabilidad,
terminacin, retirada o suspensin cuando, conocidos los hechos por
el Estado, ste ha convenido su continuacin o se comporte de tal
manera que pueda deducirse su aquiescencia a la validez,
continuacin en vigor o aplicacin del tratado.
4.2.
NULIDAD
DIPOSITIVA 13.T6
La Nulidad para el Derecho Internacional: se deriva de la existencia de un

vicio de validez que conlleva que el Tratado en su conjunto o alguna de sus
partes carezcan de fuerza jurdica
Causas de Nulidad de los tratados:
Irregularidades en la manifestacin del consentimiento
IRREGULARIDAD FORMAL
Cuando la manifestacin del consentimiento se da en
violacin manifiesta de una norma de importancia
fundamental del Derecho interno relativa a la competencia
para celebrar tratados (art. 46 CV1969)
Violacin de disposiciones de derecho interno
concernientes a la competencia para celebrar tratados.
Incumplimiento de restricciones especficas del poder para
manifestar el consentimiento de un Estado.
IRREGULARIDAD SUSTANCIAL:
Cuando se produzca error sobre una situacin que sea base
esencial del consentimiento, siempre que el Estado que lo
alega no contribuyera con su conducta al error (art. 48 CV1969).
Cuando exista dolo conducta fraudulenta de otro Estado
negociador (art. 49 CV1969).
Cuando
otro
Estado
negociador
ocasione
directa
o
indirectamente la corrupcin del representante de un Estado
(art. 50 CV1969).
138

2012/2013
Cuando el consentimiento en obligarse se ha conseguido por coaccin

sobre el representante del Estado mediante actos o amenazas (art. 51
CV1969).
Cuando la celebracin del tratado se ha conseguido por la amenaza o
el uso de la fuerza dirigida contra el propio Estado, en violacin
de los principios del DI contenidos en la CNU (art. 52 CV1969).
Irregularidades por violacin de normas de ius cogens (Art. 53)

4.3. TERMINACIN
Con la terminacin finaliza la aplicacin del tratado. ste se extingue.
Sus efectos son ex nunc (desde ahora).
Sus causas son mltiples, pero al contrario de las que originan la nulidad,
no provienen de ningn vicio de consentimiento o incompatibilidad con
normas esenciales del DI. La terminacin depende principalmente de la
voluntad de las partes.
Se recogen en las arts. 54, 56, 59, 60, 61 y 62 CV1969, adems de las que
puedan disponer los propios tratados. En resumen son:
1. Porque as lo disponga el propio tratado (art. 54.a CV1969).
2. Por consentimiento de todas las partes (art. 54.b CV1969).
3. Por denuncia (art. 56 CV1969).
4. Por abrogacin tcita, al decidir las partes regirse por un nuevo
tratado (art. 59 CV1969).
5. Como consecuencia de una violacin grave del tratado (art. 60
CV1969).
6. Por imposibilidad de su cumplimiento en adelante (art. 61
CV1969).
7. Por un cambio fundamental en las circunstancias existentes en el
momento de la adopcin del tratado (art. 62 CV1969).
8. Por el surgimiento de una nueva norma imperativa del DI general
opuesta al tratado en vigor (art. 64 CV1969).
9. La llegada del trmino final del tratado.
10. La guerra.
11. El estado de necesidad.
12. Por extincin del sujeto de DI.
Tambin la CV1969 recoge causas que no pueden determinar la
terminacin del tratado:
1. La reduccin del nmero de partes del tratado hasta una cifra
inferior a la necesaria para su entrada en vigor (art. 55 CV1969).
2. La ruptura de relaciones diplomticas o consulares (art. 63
CV1969).
4.4. SUSPENSIN
La suspensin es de orden temporal, por lo que durante cierto tiempo el
tratado deja de producir efectos jurdicos, aunque permanece en vigor.
139

2012/2013
Las causas de la suspensin son las recogidas en la CV1969 o en los

propios tratados:
1. Por la violacin grave por una de las partes, pudindose pedir la
suspensin total o parcial (art. 60 CV1969).
2. Por imposibilidad temporal de cumplimiento (art. 61 CV1969).
3. Por un cambio fundamental de las circunstancias (art. 62 CV1969).
4. Cuando el tratado as lo prevea (art. 57.a CV1969).
5. Cuando todas las partes lo consientan (art. 57.b CV1969).
6. Por acuerdo entre dos o ms partes previsto o no en el tratado,
teniendo que ser efectiva para estas partes (art. 58 CV1969).
7. Por guerra entre Estados parte.
4.5. RETIRADA
La retirada supone la extincin de las obligaciones dimanantes del tratado
para la parte que se retira.
Los casos en los que puedan darse la reiterada y la renuncia pueden
incluirse en los tratados de forma expresa o pueden deducirse de l.
Tambin puede ser admitido por las partes aunque no aparecen.
Bsicamente, las causas son las mismas que para la suspensin o la
terminacin.
El procedimiento y las consecuencias para los casos de nulidad,
terminacin, retirada y suspensin se reglamenta minuciosamente en los
arts. 65 a 68 CV1969.
Consiste bsicamente en:
1 Notificar a las dems partes su pretensin. Debe hacerse mediante
escrito, indicando la razn alegada y la medida que se propone
adoptar. Esa notificacin debe ir unida a un instrumento solemne de
uno de los mximos representantes del Estado.
2 Se abre un plazo de entre 3 y 12 meses en el que las partes
pueden realizar objeciones. Si no existieran estas objeciones, se
tomar la medida propuesta por el Estado en cuestin.
3 La objecin de uno de los Estados provoca una controversia
internacional entre ste y el promotor que habr de solucionarse a
travs de negociaciones, de buenos oficios, acudiendo al TIJ o a un
arbitraje.
4 Si dentro del plazo no hay ninguna solucin, se iniciar un nuevo
procedimiento (arts. 53 y 64 CV1969), que incluye para la mayora
de los supuestos una conciliacin (forma diplomtica para resolver las
controversias entre los Estados). Si la controversia se refiera a la
nulidad o a la terminacin o, en concreto, a una incompatibilidad con
una norma de ius cogens, cualquiera de las partes puede someter la
controversia al TIJ (art. 33 CNU)
5 Las consecuencias bsicas son (arts. 69 a 72 CV1969):
En el caso de la nulidad (art. 69 CV1969), las disposiciones
del tratado carecen de fuerza jurdica, eximindose a las partes
de su cumpliendo.
Sin embargo, aunque tenga efectos ex tunc (desde entonces)
puede generar problemas si, basndose en el tratado, ya se han
140

2012/2013
ejecutado actos. La parte perjudicada podr exigir entonces a la

otra que restablezca su statu quo ante, es decir, volver las cosas
al estado anterior al tratado (69 CV1969).
Los actos ejecutados de buena fe anteriores a la ejecucin de la
nulidad son lcitos, siempre que no sean incompatibles con una
norma de ius cogens.
En el caso de la terminacin (art. 70 CV1969), los tratados
producen efectos ex nunc (desde ahora), no afectando a los
derechos u obligaciones de las partes que surgieron del tratado.
La terminacin es algo normal, a no ser que las partes
convengan otra cosa.
En el caso de suspensin (art. 72 CV1969), se eximir a las
partes del cumplimento del tratado, salvo que ste o las partes
hayan dispuesto otras cosas.
5. LA
CELEBRACIN DE TRATADOS EN
DERECHO
ESPAOL
Existen dos normas bsicas en nuestro ordenamiento jurdico interno sobre

los tratados suscritos por Espaa, a las que vamos a acudir continuamente
a lo largo de este punto:
La Constitucin Espaola de 1978.
El Decreto 801/1972, de 24 de marzo, sobre ordenacin de la
actividad de la Administracin del Estado en materia de Tratados
Internacionales.
Este reglamento se inspira en la Convencin de Viena sobre el
Derecho de los Tratados de 1969, respetando, adems, su estructura.
Siguiendo las indicaciones del art. 32 de este Decreto, el BOE publica
bimensualmente una Resolucin del la Secretara General Tcnica del
Ministerio de Asuntos Exteriores (AA EE) comunicando las incidencias de
las diferentes convenciones firmadas por Espaa.
Existe en nuestro Derecho un claro protagonismo del Gobierno espaol en

todo el proceso de celebracin de tratados. La mayor parte de las
funciones son ejercidas por el Consejo de Ministros y, particularmente, por
el Ministro de AA EE.
As, autoriza a negociar o negocia directamente el Gobierno, igual que
adopta y autentica este mximo rgano ejecutivo. nicamente se reserva a
las Cortes la manifestacin del consentimiento.
A.1. OTORGAMIENTO DE PLENOS PODERES
El art. 5 del Decreto 801/1972 establece que, sin necesidad de
plenipotencia, representan a Espaa en materia de tratados:
a) El Jefe del Estado, el Presidente del Gobierno y el Ministro de AA EE.
b) Los Jefes de las misiones diplomticas, de las misiones
permanentes ante OO II y de las misiones especiales enviadas a uno o
varios Estados extranjeros.
c) Los representantes acreditados ante una conferencia internacional
o ante un Organismo internacional o uno de sus rganos.
141

2012/2013
En otros casos, la plenipotencia ser extendida por el Ministro de AA EE en

nombre del Rey (art. 6).
Tambin otros Ministros competentes en la materia a negociar podrn
designar o proponer a diferentes personas para que intervengan en el
proceso de elaboracin del tratado.
Todas las personas designadas para intervenir en la celebracin del tratado
tienen una serie de obligaciones que bsicamente consisten en:
Informar al Ministro o a su superior jerrquico.
Respetar las instrucciones recibidas y mantenerlas en secreto.
Por otra parte, debemos aclarar que, de acuerdo con los arts. 97 84 CE y
9.285 Decreto 801, corresponde la iniciativa de la negociacin al
Consejo de Ministros.
A.2. PARTICIPACIN DE LAS COMUNIDADES AUTNOMAS EN LA NEGOCIACIN DE LOS
TRATADOS
El art. 149.1.3 CE dispone como competencia exclusiva del Estado las

relaciones internacionales.
Sin embargo, esta competencia debe equilibrarse con lo dispuesto en el
art. 2 CE sobre el derecho a la autonoma de nacionalidades y regiones de
Espaa.
As, corresponde al Estado establecer las prioridades de la poltica exterior,
la representacin de Espaa en el exterior, el otorgamiento de la
nacionalidad, el abanderamiento de barcos, la matriculacin de aviones
Respecto de las oficinas que muchas CC AA ostentan en el extranjero, el
Tribunal Constitucional las considera legtimas siempre que circunscriban
las actividades que desarrollen al mbito de sus competencias y no sean
objeto de DI.
Respecto de este ordenamiento jurdico internacional, interesa diferenciar
ente la proyeccin exterior de las relaciones internacionales, que
corresponden en exclusiva al Estado, y la proyeccin interna de stas, que
interesan a las CC AA.
Desde este punto de vista, nada impide que pueda tenerse en cuenta el
parecer de las CC AA a la hora de celebrar determinados tratados que
versen sobre materias que afecten a sus intereses y competencias.
Esto formara parte del derecho-deber que tiene el Estado de informar
respecto de la celebracin de tratados a las CC AA. De hecho, en la
84 Artculo 97 CE: El Gobierno dirige la poltica interior y exterior, la Administracin civil y militar
y la defensa del Estado. Ejerce la funcin ejecutiva y la potestad reglamentaria de acuerdo con la
Constitucin y las Leyes.
85 Artculo 9 Decreto 801/1972: 1. La negociacin de un tratado es de la competencia del

Ministerio de Asuntos Exteriores.
2. De conformidad con lo establecido en el artculo 10, apartado quinto, de la Ley de Rgimen
Jurdico de la Administracin del Estado, es de la competencia del Consejo de Ministros autorizar
la negociacin de un tratado. Corresponde al Ministro de Asuntos Exteriores solicitar la oportuna
autorizacin.
142

2012/2013
prctica, estas Instituciones presentan sus opiniones e incluso asesoran en

la negociacin de ciertos tratados.
Incluso, las CC AA estn facultadas para solicitar del Gobierno del Estado la
celebracin de un tratado, aunque ste no tiene la obligacin de aceptarlo.
A.3. ADOPCIN DEL TEXTO DEL TRATADO
El Gobierno es competente para adoptar el texto de un tratado.
A partir del momento de la adopcin, comienza un perodo de 90 das, si lo
estima conveniente, para solicitar la autorizacin de las Cortes Generales,
siempre que este trmite no sea obligatorio.
A.4. AUTENTICACIN DEL TEXTO DEL TRATADO
Igualmente, es competente el Gobierno para autenticar el texto de los
tratados.
El art. 11 Decreto 801 establece dos formas de autenticacin:
La firma del acta final de la Conferencia correspondiente.
La rbrica puesta en el texto del tratado.
Sin embargo, de acuerdo con las disposiciones de la Ley 50/1997, de 27 de
noviembre, del Gobierno, pueden utilizarse otros procedimientos si las
partes as lo acuerdan.
A.5. LAS LENGUAS DEL TRATADO
El texto de los tratados se autentica en una o en varias lenguas. El
Gobierno siempre intenta que una de los idiomas utilizados sea el
castellano, pero esto depender de la lengua de trabajo de la O I
competente.
A.6. LA MANIFESTACIN DEL CONSENTIMIENTO
La manifestacin del consentimiento para obligarse por un tratado por
parte del Estado espaol constituye la fase final de su celebracin. En
nuestro Derecho interno se conforma a travs de diferentes actividades
combinadas del Gobierno, de las Cortes Generales, del Consejo de Estado y
del Rey.
Llegados a este punto, conviene aclarar que las Cortes Generales no
prestan el consentimiento del Estado a los tratados internaciones, sino
que autorizan para que se lleve a cabo o no el consentimiento, como
veremos en el punto siguiente (B).
El Decreto 801/1972 dispone tres formas de manifestar el consentimiento
por parte del Estado:
La firma.
La ratificacin.
La adhesin.
Sin embargo, tal como ocurre con la autenticacin del texto del tratado,
pueden utilizarse otros medios aunque no estn contemplados en las
disposiciones del Decreto.
La manifestacin del consentimiento para obligarse mediante tratados
internacionales corresponde al Rey (art. 63.2 CE), previa autorizacin de
las Cortes Generales y con el refrendo del Ministro de AA EE (art. 64 CE).
143

2012/2013
Haciendo un inciso en la prestacin del consentimiento, indicaremos que,

existen ciertos tratados polticos denominados Gentlemens Agreement
que suelen ser acatados por los Estados aunque, realmente, no tengan
carcter propiamente de tratados internacionales. Sin embargo, basndose
en el principio de buena fe suelen cumplirse, aunque su incumplimiento no
da lugar, en cualquier caso, a responsabilidad internacional.
LA
AUTORIZACIN
CONSENTIMIENTO
DE
LAS
CORTES
GENERALES
LA
MANIFESTACIN
DEL
As, el Gobierno debe recabar esa autorizacin, presentando para ello

cuantos documentos estime necesario para su estudio por las Cortes (texto
del tratado y otros) con el fin de que, disponiendo de la informacin
conveniente, puedan decidir si autorizan o no a que ese consentimiento se
preste.
Esta autorizacin se basa en el control que debe ejercer el Parlamento
sobre las actividades del Ejecutivo (art. 66.2 CE).
Las Cmaras parlamentarias, en pleno ya que estn imposibilitadas de
delegar estos temas en comisiones legislativas, podrn autorizar tal
consentimiento, denegarlo, establecer reservas al tratado, incluso suprimir
o modificar partes de ste.
Puede haber acuerdo en el Congreso de Diputados y en el Senado sobre la
autorizacin o no, pero si no existiera, se creara una Comisin Mixta que
estara compuesta por igual nmero de diputados que de senadores que
intentaran llegar a ese acuerdo.
Finalmente, si no se llegara al acuerdo, sera el Congreso de Diputados el
que decidira.
144

2012/2013
De todas formas, los arts. 93 y 94 86 CE establecen qu tipos de tratados

necesitan de una u otra forma de autorizacin por parte de las Cortes
Generales.
En el art. 93 CE se seala que pueden existir tratados que constituyan
cesin de competencias soberanas a ciertas instituciones de mbito
internacional. Ser necesaria, en este caso, la promulgacin de una Ley
orgnica que autorice la celebracin de este tipo de tratados.
As, ser necesaria la mayora absoluta de la Cortes Generales (la que
requiere la elaboracin de una Ley orgnica) para autorizar la celebracin
de tratados de cesin, como:
Los Tratados de la UE desde su adhesin en 1985, incluyendo todos
que han ido celebrndose posteriormente y las actas de adhesin
respecto de los terceros pases que han ido integrndose en esta
Organizacin internacional.
El Estatuto del Tribunal Penal Internacional, celebrado en Roma, ya
que contiene cesin de competencias del Estado.
Respecto de este Estatuto se plantearon ciertos problemas de
constitucionalidad concurrentes en la figura del Rey que, segn
nuestra Constitucin, es inviolable y no est sujeta a responsabilidad
(art. 56.3 CE).
86 Arts. 93 y 94 CE:Artculo 93.
Mediante Ley orgnica se podr autorizar la celebracin de Tratados por los que se atribuya a una
organizacin o institucin internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitucin.
Corresponde a las Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del cumplimiento
de estos Tratados y de las resoluciones emanadas de los organismos internacionales o
supranacionales titulares de la cesin.
Artculo 94.
1. La prestacin del consentimiento del Estado para obligarse por medio de Tratados o convenios
requerir la previa autorizacin de las Cortes Generales, en los siguientes casos:
a. Tratados de carcter poltico.
b. Tratados o convenios de carcter militar.
c. Tratados o convenios que afecten a la integridad territorial del Estado o a los derechos y
deberes fundamentales establecidos en el Ttulo primero.
d. Tratados o convenios que impliquen obligaciones financieras para la Hacienda Pblica.
e. Tratados o convenios que supongan modificacin o derogacin de alguna Ley o exijan medidas
legislativas para su ejecucin.
2. El Congreso y el Senado sern inmediatamente informados de la conclusin de los restantes
Tratados o convenios.
145

2012/2013
Finalmente, el Tribunal Constitucional consider que no exista

incompatibilidad ni inconstitucionalidad, por lo que no era necesaria
una reforma constitucional.
Por su parte, el art. 94.1 CE dispone que debe aprobarse por mayora
simple de las Cmaras la mayor parte de los tratados celebrados por
Espaa: los de carcter poltico, los de ndole militar, los que afecten
a la integridad del Estado o a los derechos y deberes
fundamentales, a los que impliquen obligaciones financieras para
la Hacienda Pblica y para los que supongan la modificacin o
derogacin de una Ley o exijan legislacin para poder ejecutarlos
(los denominados tratados non-self-excuting).
En otros casos, es decir, cuando se trate de acuerdos sencillos, segn
establece el art. 94.2 CE, bastar con que el Gobierno informe
inmediatamente a las Cortes de la conclusin de aquellos.
La cuestin de cundo debe utilizarse una u otra va del art. 92 CE no es
tan sencilla, ya que no es fcil delimitar las materias de algunos tratados.
Para dirimir en estas cuestiones, interviene el Consejo de Estado, que es
un rgano consultivo, regulado en la Ley Orgnica 3/1980, de 22 de abril,
del Consejo de Estado. Sus actos carecen de carcter vinculante, sin
embargo.
En el art. 22.1 de esta LO 3/1980 se dispone que la Comisin
Permanente del Consejo de Estado deber ser consultada en () todos
los Tratados o Convenios Internacionales sobre la necesidad de
autorizacin de las Cortes Generales con carcter previo a la prestacin de
consentimiento del Estado.
Sin embargo, en la prctica usual, se utiliza otro procedimiento. El Gobierno
informa a las Cmaras, de acuerdo con el art. 94.2 CE, y alguna de ellas
dispone finalmente qu va deber utilizarse.
C)
EXAMEN
CONTROLES
DE
CONSTITUCIONALIDAD
En primer lugar, y con carcter previo, debemos indicar que existen dos
tipos de incompatibilidades que pueden afectar a un tratado respecto de
la Constitucin:
Debidas a un vicio material, porque sus estipulaciones sean
contrarias a algn artculo de la CE, por ejemplo.
Originadas por un vicio formal (procedimental).
El control de constitucionalidad de un tratado puede ser:
1. Control Previo de carcter formal.
Este control se produce antes de que se haya prestado el
consentimiento.
146

2012/2013
Su regulacin se recoge en los arts. 95 87 CE y 7888 de la Ley Orgnica

del Tribunal Constitucional (LOTC).
El control tiene una doble funcin:
a) Preservar la primaca de la Constitucin frente a los tratados.
b) Evitar la posible inconstitucionalidad de un tratado con
carcter posterior a la prestacin del consentimiento.
ARTICULOS CLAVES:
o Art. 93 CE autorizacin para celebrar tratados
o Art. 94.1 CE conjunto de mbitos materiales para la aprobacin
o Art. 94.2 CE caja de sastre, ya que si no los contempla
deberamos de comunicarlo al Parlamento
El art. 95 CE exige la previa revisin constitucional del tratado en
caso de duda.
Ejemplo de ello fue el derecho al sufragio pasivo para extranjeros,
derivado de los Tratados de las Comunidades Europeas que se
dispona a consentir Espaa, que, a la postre, provocara la primera
modificacin de la CE, concretamente, de su art. 13.2.
El control previo referido a los vicios materiales presenta las
siguientes caractersticas:
Se requiera al Tribunal Constitucional para que declare si
existe o no contradiccin entre el tratado y la CE.
Se plantea al finalizar la fase inicial de celebracin del tratado,
una vez autenticado.
Los rganos legitimados para plantearlo son el Gobierno y
cualquiera de las dos Cmaras legislativas.
La Sentencia que se emite como consecuencia de dicho
control es vinculante.
87 Artculo 95 CE: 1. La celebracin de un Tratado internacional que contenga estipulaciones
contrarias a la Constitucin exigir la previa revisin constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cmaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que
declare si existe o no esa contradiccin.
88 Artculo 78 LOTC: Uno. El Gobierno o cualquiera de ambas Cmaras podrn requerir al Tribunal
Constitucional para que se pronuncie sobre la existencia o inexistencia de contradiccin entre la
Constitucin y las estipulaciones de un tratado internacional cuyo texto estuviera ya
definitivamente fijado, pero al que no se hubiere prestado an el consentimiento del Estado.
Dos. Recibido el requerimiento, el Tribunal Constitucional emplazar al solicitante y a los restantes
rganos legitimados, segn lo previsto en el apartado anterior, a fin de que, en el trmino de un
mes, expresen su opinin fundada sobre la cuestin. Dentro del mes siguiente al transcurso de
este plazo y salvo lo dispuesto en el apartado siguiente, el Tribunal Constitucional emitir su
declaracin, que, de acuerdo con lo establecido en el artculo 95 de la Constitucin, tendr
Tres. En cualquier momento podr el Tribunal Constitucional solicitar de los rganos mencionados
en el apartado anterior o de otras personas fsicas o jurdicas u otros rganos del Estado o de las
Comunidades Autnomas, cuantas aclaraciones, ampliaciones o precisiones estimen necesarias,
alargando el plazo de un mes antes citado en el mismo tiempo que hubiese concedido para
147

2012/2013
Si el TC estima que hay contradiccin, se plantean varias

soluciones:
La modificacin, el planteamiento de reservas o de
enmiendas al tratado, cuyo inconveniente mximo es su
complejidad.
La decisin final de no vincularse por el tratado en
cuestin.
La reforma de la Constitucin.
2. Posterior, represivo o a posteriori.
Se trata en este caso de un control traumtico, puesto que Espaa ya
se encontrara obligada por el tratado. El incumplimiento de
cualquiera de las clusulas de dicho tratado no podra alegarse
internacionalmente por el Estado en base a su incompatibilidad con
nuestra Constitucin.
En este caso pueden darse vicios procedimentales o formales y no
solo materiales.
Existen tres formas de plantear el problema de constitucionalidad:
A) Mediante recurso de inconstitucionalidad (art. 161.1.a CE, de
cuyo tenor literal debemos entender que el tratado internacional es
una norma jurdica con rango de Ley).
Los agentes legitimados para plantearlo son: el Presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados,
cincuenta Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las
Comunidades Autnomas y, en su caso, las Asambleas de las
mismas (art. 162.1.a CE).
stos disponen de 3 meses desde la publicacin del tratado en
el BOE para plantearlo (art. 33.1 LOTC), disponiendo el TC de un
mximo de 30 das para dictar su sentencia (art. 34.2 LOTC).
B) A travs de una cuestin de inconstitucionalidad (art. 163 CE).
Esta cuestin puede referirse a un vicio formal o a un vicio material.
Debe ser promovida por un juez o por un tribunal, de oficio o a
instancia de parte (art. 35.1 LOTC). Se requiere para ello que,
previamente a la emisin de la sentencia por el caso
correspondiente, el rgano jurisdiccional plantee la cuestin
ante el TC.
Debe aclararse que las SSTC tienen efecto de cosa juzgada y son
vinculantes para todos los poderes pblicos, produciendo todos
sus efectos desde su publicacin en el BOE (art. 38.1 LOTC).
Las soluciones posibles ante la declaracin de incompatibilidad en la
sentencia del TC son las siguientes:
Subsanacin del vicio, si este es formal.
Desvinculacin del Estado del tratado en cuestin,
denuncindolo.
Modificacin del tratado, si el vicio es material y si es posible.
Reforma de la Constitucin.
C) Mediante la interposicin de un recurso de amparo (art. 161.1.b
LOTC). Solo cabe ante un vicio material.
148

2012/2013
Estn capacitados para plantearlo toda persona natural o

jurdica el Defensor del Pueblo y el Ministerio Fiscal, siempre que
invoque un inters legtimo, al entender que han sido
vulnerados derechos y libertades fundamentales.
149

2012/2013
EL CUMPLIMIENTO DE LAS
TEMA 7
OBLIGACIONES
INTERNACIONALES
1. APLICACIN
DESCENTRALIZADA
INSTITUCIONALIZADA
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
Los principios que inspiran el cumplimiento espontaneo de las

normas y obligaciones internacionales:
Reciprocidad: nos referimos a aque las normas de di tienen un carcter

sinalagmtico, lo que para mi es un derecho para el otro es una
obligacin. Tenemos los Tratados medio ambientales, en los que estn los
pases desarrollados y los pases en va de desarrollo
Los principios que inspiran el cumplimiento espontneo de las normas y
obligaciones internacionales son:
Principio de buena fe recogido en el artculo 2.2 de la Carta de
NNUU y tambin en el artculo 26 del Convenio de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1.969.Dice el artculo 2.2 de la Carta de NNUU que
para la realizacin de los Propsitos consignados en el artculo 1, la
Organizacin y sus Miembros procedern de acuerdo con una serie de
principios que va enumerando en los 7 apartados siguientes. En el
segundo se dice que: Los Miembros de la Organizacin, a fin d e
asegurarse los derechos y beneficios inherentes a su condicin de tale,
cumplirn de buena fe las obligaciones contradas por ellos de
conformidad con esta Carta
Por otra parte, el Convenio de Viena en su Parte III dedicada a la
Observancia, aplicacin e interpretacin de los tratados establece en
su artculo 26 que para la observancia de los tratados se seguir el
principio pacta sunt servanda pues todo tratado en vigor obliga a
las partes y debe ser cumplido de buena fe.
Principio de que el derecho interno no justifica el incumplimiento de
un tratado tal como se recoge en el artculo 27 del Convenio de Viena
sobre Derecho de los Tratados.En este artculo tambin de la Parte III se
establece que una parte no podr invocar las disposiciones de su
derecho interno como justificacin del incumplimiento de un tratado. Esta
norma se entender sin perjuicio de lo establecido en el artculo 46. En
el artculo 46 se trata el tema de la nulidad de los tratados y se dice que
en caso de que un Estado haya prestado consentimiento a un tratado en
manifiesta violacin de una disposicin de su derecho interno, esto no
podr ser alegado como vicio de consentimiento, a menos que esa
violacin sea manifiesta y afecte a una norma de importancia
fundamental en su derecho interno.
NO VIENE DE MANERA ORDENADA EN EL MANUAL
150

2012/2013
2. LA
APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO INTERNO:

EVOLUCIN DE LAS CONSTRUCCIONES TERICAS Y LAS FRMULAS
CONSTITUCIONALES MS GENERALIZADAS
Cualquier ordenamiento jurdico y en particular el internacional, cuenta con

unas posibilidades para reforzar el cumplimiento de sus normas, tanto para
antes de que se hayan llegado a incumplir como para despus de su
incumplimiento.
ANTES del incumplimiento de las normas de DI

La promocin (persuasin). Abarca distintas actividades llevadas a cabo
por las organizaciones internacionales cuyo objetivo consiste en : a)
Incentivar a los Estados a concluir tratados internacionales, es decir, a
asumir obligaciones. b) Persuadir, sobre la base de incentivos, del
cumplimiento de las obligaciones ya asumidas.
o Clases:
o Promover que los Estados concluyan tratados internacionales.
o Promover, a travs de la concesin de ayudas, el cumplimiento de las
obligaciones (Mecanismos tpicos en los Tratados del Derecho
Internacional del Medio ambiente)
El control (disuasin ). El establecimiento de mecanismos de control
tiene por objeto: a) Supervisar el cumplimiento de las obligaciones ya
asumidas (supervisin). b) Disuadir del incumplimiento(verificacin). c)
Utilizar distintos mecanismos de control como el control recproco de las
partes por medio de comisiones mixtas, o valerse de rganos de las OI o
crear rganos de control ad hoc (fiscalizacin).
o Objetivos:
Supervisar el cumplimiento de las obligaciones.
Disuadir del incumplimiento.
o Clases:
o Control recproco de las partes por medio de Comisiones mixtas.
o Control por medio de rganos de OI o mediante la creacin de
rganos de control especficos en el marco de los tratados
internacionales.
VER SI EN EL TRATADO (TRABAJO) HAY MECANISMOS DE CONTROL,

PROMOCION.
DESPUS del incumplimiento de las normas de DI.Se trata de establecer
mecanismos de garanta cuyo objetivo es reaccionar frente al incumplimiento:
151
Responsabilidad internacional. Cuando se da un comportamiento, de un

sujeto de DI, contrario con dicho ordenamiento jurdico se habla
comnmente de hecho ilcito. Este hecho genera ciertas consecuencias
jurdicas negativas para el propio sujeto de entre las cuales la ms
caracterstica es la responsabilidad internacional. As se ha llegado a definir
el hecho internacionalmente ilcito como un hecho atribuible a un sujeto
jurdico internacional que, constituyendo una violacin o in fraccin del DI,
lesiona derechos de otro sujeto u otros sujetos de dicho ordenamiento, o
incluso derechos o intereses de los que sera titular la propia comunidad

2012/2013
internacional, dando lugar, entre otras consecuencias posibles, a la

responsabilidad del sujeto autor del hecho. Tal responsabilidad hace entrar
en juego la nocin del dao o perjuicio resultante de la transgresin y que
en general da lugar a la obligacin de reparar. Es evidente que la
reparacin del dao causado por un ilcito internacional es una garanta de
la efectividad del DI.
Medidas de autotutela o contramedidas. La Carta de NNUU recoge dos
tipos de reacciones legales que son las medidas de autotutela o
contramedidas y las sanciones. Las contramedidas son las reacciones de un
Estado vctima de la violacin de una obligacin internacional, tendentes a
asegurar la aplicacin d e la norma infringida mediante un acto unilateral.
Su alcance es hoy muy limitado, era la forma tradicional y en la actualidad
es poco habitual su uso. Pueden ser de tres tipos ( las tres R): 1-Ruptura de
relaciones internacionales. 2-Retorsin que son actos perjudiciales
inamistosos pero lcitos como interrupcin de importaciones de algn
producto de ese pas, suspensin de negociaciones respecto a algn
tratado, boicot a los Juegos Olmpicos, etc. 3-Represalia que son las
contramedidas ms importantes y que se trata de actos ilcitos que se
legitiman como consecuencia de ser respuesta a un acto previamente ilcito
por parte del
otro Estado. El lmite de las represalias est en el uso de la fuerza y en
una serie de requisitos como el de proporcionalidad.
Sanciones. Son respuestas colectivas desde una OI frente a un Estado
que ha violado la legalidad internacional. Pueden ser de dos tipos: 1Internas o adoptadas en el seno de una OI cuando un Estado miembro
de la Organizacin ha incumplido las obligaciones internacionales. Un
ejemplo de sancin interna fue la impuesta por el Consejo de Europa a
Grecia en los aos 60 por el golpe de los coroneles (expulsin). 2Externas o impuestas por una OI a los Estados que han violado una
obligacin internacional. Un ejemplo de sancin externa lo tenemos en
la decisin del CS de NNUU de liberar Kuwait a principios de los 90 de
la invasin iraqu. NNUU es la organizacin ms legtima para imponer
sanciones ya que sus miembros aceptan el poder de los rganos y se
comprometen a aceptar sus resoluciones. Adems el CS puede
imponer sanciones a pases que no son miembros de la Organizacin
cuando estn en peligro la paz y seguridad internacional (art 2.6 de la
Carta). Si bien es algo ms bien terico pues casi todos los pases son
miembros pero transmite una idea de la trascendencia del papel de
NNUU. Adems del CS, otros rganos pueden imponer sanciones como
el Tribunal Internacional de Justicia t la Asamblea General. Las
sanciones pueden no implicar el uso de la fuerza como las econmicas
o diplomticas y pueden implicar el uso de la fuerza (con todos los
medio s a su alcance).
7.2.2 LA APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL Y EL DERECHO

INTERNO: EVOLUCIN DE LAS CONSTRUCCIONES TERICAS Y LAS
FRMULAS CONSTITUCIONALES MS GENERALIZADAS
DIAPOSITIVA 6
DISTINGUIR ENTRE EL DI GENERAL Y EL DI PARTICULAR.

POSIBLE PRG. EXA.
152

2012/2013
Derecho Internacional General (DIG): Pastor Ridruejo distingue

distintas clusulas:
Clusulas que implican la adopcin obligatoria aunque no
automtica del DIG (Art. 7 de la Constitucin espaola de 1931: El
Estado espaol acatar las normas universales del derecho
internacional general incorporndolas a su derecho interno).
Ejemplo: Estndar mnimo de derechos que el estado debe a sus
habitantes
Las que comportan la adopcin automtica: RU: International law is
part of the law of the Land.
Las que suponen una adopcin automtica con primaca del DI
sobre el Di y establecen un mecanismo para controlar la conformidad.
Art. 25 de la Ley Fundamental de Bonn.
Ejemplo: El Di prima sobre el derecho interno, que hay una adopcin
inmediata y que hay un mecanismo para velar por este derecho
El de aquellas constituciones que enuncian de una forma
individualizada ciertas reglas de DIG (prohibicin de la guerra).
Con mayor concrecin, constituciones que incluyen una referencia a
algn texto fundamental de DI como la Carta de las Naciones Unidas
o la Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Aquellas constituciones que guardan silencio respecto al DI.
Respecto al DI Convencional: En la mayora de los Estados no se
establece la adopcin automtica del tratado sino que su integracin
en el derecho interno se opera mediante un acto de recepcin especial.
Como regla general necesitamos su trasposicin en el OJ Interno
Problema de la Jerarqua de las normas convencionales en Derecho
interno.
Respecto al DI Institucional: Recepcin y jerarqua en el orden interno de
los Estados de las resoluciones de las organizaciones internacionales de las que
el Estado es parte.
El mas poderoso es el de la UE
3. LA
APLICACIN DEL DERECHO INTERNACIONAL EN DERECHO ESPAOL:

A) EL SILENCIO CONSTITUCIONAL SOBRE EL DERECHO INTERNACIONAL
GENERAL
153
Alcance del silencio: No significa la no recepcin y dadas las

caractersticas del DIG cabe sealar con los profesores Gonzlez
Campos y Snchez Rodrguez que existe un procedimiento de
recepcin automtica del DIG: Los principios y normas de Derecho
Internacional rigen el comportamiento del Estado espaol. De este
modo se halla facultado por el ordenamiento internacional para
reclamar frente a otros Estados la proteccin de los derechos que le
corresponden as como la tutela de intereses generales de la
Comunidad internacional en su conjunto; en contrapartida se halla
sometido en su conducta con otros Estados a las obligaciones que el
Derecho internacional establece.
Reconocimiento genrico del Derecho internacional general:
Prembulo de la CE: La Nacin espaola (...) proclama su voluntad

2012/2013
de (...) colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacficas y

de eficaz cooperacin entre todos los pueblos de la tierra.
Art. 10.2 CE: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a
las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de
conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espaa.
Art. 96.1: La reforma de los tratados internacionales se realizar
...en la forma prevista en el propio tratado o de acuerdo con las
normas generales de Derecho Internacional.
Art. 21.2. de la LOPJ: remisin al Derecho Internacional General en
materia de inmunidad de jurisdiccin del Estado extranjero.
B) LA RECEPCIN DEL DERECHO CONVENCIONAL Y LOS ACTOS DE LAS

ORGANIZACIONES INTERNACIONALES
154
La relacin del ordenamiento espaol con el DI convencional se

regula en el Tercer Captulo del Ttulo III CE, Arts. 93 a 96. Tenemos
que sumarle el art. 1.5 CC: Las normas jurdicas contenidas en los
tratados internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en
tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicacin ntegra en el Boletn Oficial del Estado La
publicidad es fundamental en el orden interno
Recepcin del Derecho convencional:
o Norma de recepcin semiautomtica: Art. 96.1:Los
tratados internacionales vlidamente celebrados, una vez
publicados oficialmente en Espaa, formarn parte del
ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho internacional. (monismo moderado).
o Carcter semiautomtico derivado de la obligacin de
publicacin en el BOE (el sistema de incorporacin del derecho
internacional convencional al derecho interno es la mera
publicacin).
Recepcin de los Actos de las OO.II.
o Su recepcin no se encuentra expresamente regulada en la
CE.
o Se aplica el mismo procedimiento que al Derecho
convencional.
Art. 96.1CE:Los tratados internacionales vlidamente

celebrados, una vez publicados oficialmente en Espaa, formarn
parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones slo podrn
ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista
en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales
del Derecho internacional.
Art. 1.5 del CC: Las normas jurdicas contenidas en los tratados
internacionales no sern de aplicacin directa en Espaa en
tanto no hayan pasado a formar parte del ordenamiento interno
mediante su publicacin ntegra en el BOE.(ntegra)

2012/2013
Caractersticasdelapublicacin,segnelDecreto801/1972
Jerarqua infra-constitucional y supra-legal (Peces Barba)
Supralegal: Art. 96 CE: Sus disposiciones slo podrn ser
derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en
los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del
Infraconstitucional: Art. 95 CE: La celebracin de un tratado
internacional que contenga estipulaciones contrarias a la
Constitucin exigir la previa revisin constitucional (Art. 27
LOTC)
Derecho derivado: Reglamentos, Directivas y Decisiones.

Los Reglamentos con su publicacin en el Boletn de la UE, ya se
considera publicado. Es un excepcin
Atribucin del ejercicio de competencias soberanas, fundada en
el Art. 93 de la CE: Mediante ley orgnica se podr autorizar la
celebracin de tratados por los que se atribuya a una
organizacin o institucin internacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitucin. Corresponde a las
Cortes Generales o al Gobierno, segn los casos, la garanta del
cumplimiento de estos tratados y de las resoluciones emanadas
de los organismos internacionales o supranacionales titulares de
la cesin.
Requisito de la publicacin oficial derivado del Art. 96 de la CE
que se cumple en el Diario Oficial de la Unin Europea: DOUE.
Otras cuestiones:
o Primaca y eficacia del Derecho de la UE en Espaa.
o Aplicacin del DUE.
o Control del cumplimiento del DUE.
C) LA EJECUCIN DE
CONSTITUCIONALIDAD
D)
EXAMEN
155
EL
TRATADOS
EL
CONTROL
POSTERIOR
DE
La publicacin es una condicin indispensable para la aplicacin

del tratado internacional en Derecho interno espaol.
Disposiciones convencionales Self-executing:
o Directamente aplicables no condicionadas a un desarrollo
legislativo o reglamentario posterior.
Disposiciones no Self-executing:
o Normas convencionales que afectan a materias objeto de
reserva legal o que exigen la modificacin de leyes
anteriores: desarrollo legislativo por las Cortes Generales o
los legislativos autonmicos, cuando se refieren a
competencias autonmicas.
o Las restantes: desarrollo reglamentario por el Gobierno
central o por los ejecutivos autonmicos.
ALCANCE DEL ARTCULO
10.2
DE LA
CONSTITUCIN
ESPAOLA
Art. 10.2 CE: Las normas relativas a los derechos fundamentales y a

2012/2013
las libertades que la Constitucin reconoce se interpretarn de

conformidad con la Declaracin Universal de Derechos Humanos y los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias
ratificados por Espaa.
Contexto histrico del Art. 10.2 CE IMPORTANT
Autonoma del Art. 10.2 frente al Art. 96 CE:
X MANUAL
o Autonoma material ya que se refiere a instrumentos
internacionales distintos a los tratados.
LE DA UN VALOR A LA DDUU, PARA QUE SE CONVIERTA EN DERECHO
CONSETUDINARIO Y ESTE A SU VEZ ES DE OBLIGADO CUMPLIMIENTO
o Autonoma funcional ya que convierte a los instrumentos

internacionales y a la jurisprudencia internacional sobre
derechos humanos en criterio de interpretacin. (Caso
Bult). -LEER SENTENCIA BULTONOS INCOPORPORA EN EL SISTEMA JURIDICO ESPAOL EL TRATADO
DE DERECHOS HUMANOS VIA DE A JURISPRUDENCIA DE DDHH. LOS
DDHH NO ES UN TRATADO SINO UNA RESOLUCION DE LA ONU, DE NO
OBLIGADO ACATAMIENTO. SE HA CONVERTIDO EN UN REFERENTE, YA
QUE ALGUNAS DISPOSICIONES SE HAN CONVERTIDO EN DERECHO
INTERNACIONAL GENERAL OBLIGANDO A TODOS LOS ESTADOS DEL
MUNDO.
o Autonoma temporal dudosa: aplicabilidad antes de su

publicacin (Jorge de Esteban y Lpez Guerra)
ANTES DE LA PUBICACION EN EL BOE, YA TENDRIA EFICACIA, LOS

CONVENIOS AFECTARIAN A ESPAA ANTES DE SER PUBLICADOS,
ESTO LO DICEN LOS CONSTITUCIONALISTAS LOS INTERNCIONALISTAS
NO OPINAN ESTO.
El 96 se refiere a los tratados internacionales, mientras que el

10.2 lo hace mediante la jurisprudencia.
TEMA
8
1.
LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
CONCEPTO,
DEL
ESTADO
NATURALEZA
FUNDAMENTO
DE
LA
RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL
2. LOS SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL. EL RGIMEN DE
ATRIBUCIN
3. EL DAO Y LA REPARACIN
4. LA APLICACIN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL A TRAVS DE MEDIDAS
DESCENTRALIZADAS: LAS CONTRAMEDIDAS
156

2012/2013
5.
LA
APLICACIN FORZOSA
1. CONCEPTO,
DEL
DERECHO
INTERNACIONAL
EN
MEDIOS
NATURALEZA Y FUNDAMENTO DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL
1.1. LA RESPONSABILIDAD EN EL MBITO DE LA SOCIEDAD INTERNACIONAL

El iusinternacionalista MAX HUBER describi en 1923 al Derecho penal (la
responsabilidad penal, en concreto) como corolario de todo derecho.
Sabemos que todo ordenamiento padece vulneraciones de sus normas y el
DI no poda ser una excepcin. En este mbito jurdico las violaciones de
las normas son numerosas y frecuentes y, en muchas ocasiones, presentan
una especial gravedad (vanse los casos recientes de Siria o de los ataques
israeles al territorio palestino de Gaza).
Sin embargo, mientras los Derechos de carcter interno cuentan con
mecanismos de reaccin y de accin eficientes ante los ilcitos cometidos,
en el DI, debido a que la sociedad internacional est muy poco
institucionalizada, esos instrumentos son muy precarios.
Efectivamente, la sociedad internacional se caracteriza por su estatalidad,
no existiendo gobierno, polica u otros rganos que puedan castigar de
forma adecuada, como hacen los ordenamientos internos, las
vulneraciones a las normas de DI. Los propios Estados deciden a qu se
someten.
Sin embargo, hay que reconocer que el DI se ha desarrollado de forma
relevante, producindose importantes transformaciones.
Los Estados cumplen con sus obligaciones internacionales porque les
interesa y porque ven positividad en sus conductas (consensus).
Pero existe otra razn para el sometimiento de los Estados al Derecho: el
surgimiento del hecho internacionalmente ilcito (HII) cuya consumacin les
acarrear consecuencias graves en la prctica.
Esta evolucin histrica en materia de HII y de responsabilidad
internacional se concreta fundamentalmente en:
1. En la actualidad, no solo incurre en responsabilidad internacional el
Estado, sino que existen otros sujetos como las OO II que pueden
incurrir igualmente en HII (operaciones de la ONU en Congo, p.ej.) o
los individuos particulares (Jefes de Estado, ministros o militares,
p.ej.).
2. Tradicionalmente, las relaciones jurdicas de responsabilidad
internacional tenan carcter bilateral exclusivamente. Sin embargo,
actualmente,
existen
relaciones
jurdicas
multilaterales
de
En ocasiones, una nica vulneracin de una obligacin internacional
puede afectar a un elevado nmero de Estados. Son casos
excepcionales en los que existe un inters pblico de toda la
comunidad internacional en que se cumplan las normas
internacionales. Se trata, pues, de vulneraciones de obligaciones erga
omnes (obligaciones comunes), por lo que todos desean que se
157

2012/2013
respeten y que se exijan las correspondientes responsabilidades.

Normalmente son vulneraciones de normas de ius cogens. Se
produce, en consecuencia, un cambio en el carcter bilateral de la
El proyecto original de la CDI distingua al respecto en su art. 19 entre
delito y crimen internacional. Sin embargo, en su actual forma, el
trmino crimen, denostado por muchos Estados, ha sido sustituido, en
el actual art. 40 por un circunloquio poco afortunado: violacin
grave de una obligacin emanada de una norma imperativa de
derecho internacional general.
Existe, por ltimo, otro tipo de responsabilidad internacional: la
responsabilidad objetiva o por riesgo, de la que se ocupa tambin el
Proyecto de la CDI. Es la derivada de la realizacin de actividades que no
estn prohibidas, en principio, por el DI pero que, potencialmente, puede
generar daos a terceros (energa nuclear, transporte de hidrocarburos,
lanzamiento de objetos al espacio exterior).
1.2. LA CODIFICACIN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
El Proyecto de Artculos sobre responsabilidad del estado por hechos
internacionalmente ilcitos, adoptado por la CDI (PCDI) ha representado un
gran logro para el DI, aunque este conjunto de 59 artculos no se haya
convertido an en un Tratado internacional y quizs nunca llegue a serlo
.
Esto no minimiza la importancia del Proyecto cuyo valor ms relevante
estriba en que muchos de sus preceptos recogen normas consuetudinarias,
por lo que su efecto es declarativo.
Los tratados en vigor sobre el tema son de carcter sectorial, cubriendo
espectros parciales:
El Convenio sobre la Responsabilidad Internacional por Daos
Causados por Objetos Espaciales, hecho en Londres, Mosc y
Washington, el 29 de marzo de 1972.
El IV Convenio de La Haya relativo a las Leyes y Costumbres de la
Guerra Terrestre de 1907 y su Reglamento anexo.
Sin embargo, la labor del CDI ha sido muy activa en materia de
responsabilidad por HII y, aunque han existido muchos relatores en este
Proyecto, el trabajo ms destacado ha sido obra del jurista internacionalista
italiano Roberto Ago.
Pero este no es el nico proyecto sobre el tema redactado por la comisin
codificadora de DI. Est tambin el Proyecto de artculos sobre Prevencin
del Dao Transfronterizo resultante de Actividades Peligrosas, adoptado
por la CDI, que se centra en lo que llambamos antes responsabilidad
objetiva.
1.3. EL HECHO INTERNACIONALMENTE ILCITO (HII)
La denominacin acto o hecho es indiferente. La cuestin de decantarse
por el trmino hecho se debe nicamente a que se ajustara con ms
exactitud a la doble forma conductual que lleva a la responsabilidad: la
activa y la pasiva (omisiva).
158

2012/2013
El vocablo ilcito nos indica que estamos ante una contravencin del
As, el art. 1 PCDI dispone que todo hecho internacionalmente ilcito del
Estado genera su responsabilidad internacional.
La calificacin de internacional del hecho es lo relevante para el
ordenamiento jurdico internacional y as lo aclara el art. 3 PCDI al indicar
que la calificacin del hecho del Estado como internacionalmente ilcito se
rige por el Derecho internacional. Tal calificacin no es afectada por la
calificacin del mismo hecho como lcito por el derecho interno. La
calificacin, pues, se establecer en los tratados, en las costumbres y en
los principios generales del derecho.
Ya estamos en condiciones de definir al hecho internacionalmente ilcito
(HII) como un comportamiento activo o pasivo atribuible a un sujeto
internacional que constituyendo una violacin (infraccin) del derecho
internacional lesiona derechos e intereses de los que sera titular la propia
comunidad internacional (bilateral o multilateral), dando lugar a la
responsabilidad del autor del hecho.
Otras consecuencias del HII son:
la nulidad del acto contrario a Derecho; o
la inoponibilidad, es decir, imposibilidad de hacer valer ese hecho
frente de un tercero.
Un principio que recoge el art. 56 PCDI es el de que ste no contiene un
numerus clausus de normas en la materia, sino que podrn aplicarse otras
aunque no estn reguladas en estos artculos.
1.4. LOS ELEMENTOS DEL HECHO INTERNACIONALMENTE ILCITO
El art. 2 PCDI distingue los dos elementos que integran un HII:
a) El elemento subjetivo, consistente en la atribucin del HII al
Estado.
b) El elemento objetivo, que es la violacin de una obligacin
internacional del Estado.
1.4.1. EL ELEMENTO SUBJETIVO DEL HII
Dentro del elemento subjetivo, el PCDI tambin se ocupa de otras
cuestiones bsicas, tales como el comportamiento del Estado infractor que
puede ser fruto de una conducta dolosa (intencionada) o culposa
(negligente), o que haya ocasionada un dao material o no lo haya hecho.
Todas estas cuestiones son irrelevantes, puesto que haber actuado de una
forma o de otra, haber provocado perjuicios o no, poco significan para que
el Estado deba hacer frente a la reparacin correspondiente.
El hecho, por otra parte, segn nos indica el propio art. 2 PCDI y como ya
hemos apuntado puede ser tanto activo (por accin) como pasivo (por
omisin).
Ejemplo de hecho activo sera el comportamiento de Canad extendiendo
unilateralmente, y contraviniendo las normas internacionales entonces en
vigor, su jurisdiccin ms all de las 200 millas nuticas y apresando al
pesquero espaol Estai.
159

2012/2013
Ejemplo de comportamiento pasivo u omisivo fue el de Irn cuando, en

contra de su obligacin internacional, no hace nada por proteger la
Embajada y las oficinas consulares de EE UU en su territorio, propiciando
un conflicto internacional.
1.4.2. EL ELEMENTO OBJETIVO DEL HII
El contenido del art. 2.b) PCDI nos permite realizar un anlisis del
elemento objetivo del HII:
a) El HII constituye una violacin de una obligacin internacional
del Estado.
1. La obligacin puede venir determinada por una norma, pero
tambin por un acto unilateral o por una decisin de un rgano
de una O I.
2. Para saber si estamos ante una obligacin internacional
deberemos estar a lo que disponga el DI. De esta manera, la
violacin de una norma internacional tendr primaca sobre la
lesin de un ordenamiento jurdico interno (art. 3 PCDI).
b) Irrelevancia de la fuente que origine la obligacin.
Es irrelevante la fuente del Derecho que produzca la obligacin, tanto
si es un tratado, una costumbre o un principio general. Igualmente es
irrelevante el contenido de la obligacin, si es de mayor o de menor
importancia.
c) Factor temporal de la violacin de la obligacin.
La regla bsica determina que la obligacin debe estar en vigor
en el momento en el que se produjo el hecho (art. 1389 PCDI).
El juez Max Huber en el laudo de arbitraje sobre la Isla de Palma
deca:
Un hecho jurdico debe ser apreciado a la luz del derecho
contemporneo suyo, y no (a la luz) del derecho vigente en el tiempo
cuando surge, o ha de zanjarse, una controversia con l relacionada. El
efecto del descubrimiento por Espaa ha de ser, pues, valorado por las
normas de derecho internacional vigentes durante la primera mitad del siglo
XVI....
Respecto del factor temporal, hemos de determinar el momento y la

duracin de la violacin de la obligacin, factores que vienen
recogidos en el art. 1490 PCDI:
a) El hecho no tiene carcter continuo (hecho instantneo;
art. 14.1 PCDI). Existe una simultaneidad entre el acto y el dao
89 Artculo 13 PCDI.- Obligacin internacional en vigencia respecto del Estado Un hecho del
Estado no constituye violacin de una obligacin internacional a menos que el Estado se halle
vinculado por dicha obligacin en el momento en que se produce el hecho.
90 Artculo 14 PCDI.- Extensin en el tiempo de la violacin de una obligacin internacional 1. La

violacin de una obligacin internacional mediante un hecho del Estado que no tenga carcter
continuo tiene lugar en el momento en que se produce el hecho, aunque sus efectos perduren.
2. La violacin de una obligacin internacional mediante un hecho del Estado que tiene carcter
continuo se extiende durante todo el perodo en el cual el hecho contina y se mantiene su falta
de conformidad con la obligacin internacional.
160

2012/2013
producido, por lo tanto la violacin del DI en el momento en el

que se produce el hecho.
Ejemplo de ello puede ser el lanzamiento de una bomba que
estalla en una poblacin.
b) El hecho es continuo (art. 14.2 PCDI). La violacin mediante
un hecho con carcter continuo se prolonga en el tiempo en
tanto que no cese el hecho.
Un ejemplo claro lo encontramos en el asunto de la toma de
rehenes en Irn. En aquel caso el hecho ilcito se produce con el
secuestro de las personas en el interior de los edificios
diplomticos. Sin embargo, el hecho se prolong en el tiempo
hasta que deja de vulnerarse el DI en el momento en el que se
libera a los rehenes.
c) La violacin de la obligacin internacional en el momento en
que el Estado debi prevenirla o evitarla (art. 14.3 PCDI).
La duracin de la falta de conformidad con la obligacin se
extiende durante todo el perodo en el que contine.
Debemos diferenciar y no confundir dos conceptos aqu: la
responsabilidad del Estado y la obligacin de prevenir.
2. LOS
SUJETOS DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL.

ATRIBUCIN
EL
RGIMEN DE
2.1. SUJETO ACTIVO Y SUJETO PASIVO

En un HII debemos diferenciar, de un lado, al sujeto que viola sus
obligaciones y, de otro, a quien o quienes padecen esa vulneracin.
A) Sujeto activo, es aquel al que se le atribuye la violacin de la
obligacin jurdica internacional.
B) Sujeto pasivo, es quien sufre la vulneracin del DI.
La relacin jurdica entre ambos sujetos se da en el mbito de las normas
secundarias o derivadas que regulan las consecuencias jurdicas de las
obligaciones impuestas en las normas primarias.
2.2.
EL
ELEMENTO SUBJETIVO:
RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
EL
RGIMEN
DE
ATRIBUCIN
DE
LA
En principio, si una persona comete un HII se le atribuir la

responsabilidad. sta ser personal y no del Estado.
Sin embargo, esto no es siempre as. Existen determinados supuestos en
los que actos ejecutados por individuos particulares sern atribuidos al
Estado.
No olvidemos que un Estado no es ms que una persona jurdica dirigida
por individuos.
Si el que ha realizado el comportamiento es una comunidad autnoma.
2.2.1. PRINCIPIO BSICO
3. La violacin de una obligacin internacional en virtud de la cual el Estado debe prevenir un
acontecimiento determinado tiene lugar cuando se produce el acontecimiento y se extiende
durante todo el perodo en el cual ese acontecimiento contina y se mantiene su falta de
conformidad con esa obligacin.
161

2012/2013
Por regla general, se atribuirn al Estado los hechos de sus rganos o

agentes en cuanto integrantes de la organizacin estatal (art. 4.1 91 PCDI).
La identificacin de las personas que integran esos rganos se har de
acuerdo al Derecho interno de cada Estado (art. 4.2 PCDI).
Adems, estas personas habrn de realizar el hecho precisamente en su
calidad de agente o autoridad del Estado.
Es irrelevante el carcter de las funciones que realice, internacional o
internamente, pudiendo ser ejecutiva, legislativa o judicial. Igualmente,
carece de relevancia la posicin del rgano o el rango del agente o su
pertenencia a los servicios centrales de la administracin del Estado o a la
de una divisin territorial del estado.
En este sentido, prima el principio de la unidad del Estado y as lo recoge
abundante jurisprudencia desde principios del siglo XIX (art. 4.1 PCDI).
2.2.2. SUPUESTOS ESPECFICOS
Atendiendo al principio de la seguridad jurdica, hay otros hechos que son
atribuidos al Estado, con el objetivo de que ste no se sustraiga de su
Los casos especficos en los que son atribuibles al Estado los hechos
llevados a cabo por personas que no forman parte propiamente de sus
rganos ni son agentes suyos son:
a) El comportamiento de una persona o entidad que ejerza funciones
de poder pblico porque se les haya facultado para ello. Ejemplo de
ello puede ser trabajadores de una empresa privada de seguridad que
escolta a una autoridad del Estado (art. 592 PCDI).
b) La conducta de individuos u rganos puestos por un Estado a
disposicin de otro. En este caso, responsable ser el Estado en cuyo
control se encuentran los citados sujetos (art. 693 PCDI).
c) Por extralimitacin de sus competencias, el Estado ser
responsable del comportamiento de sus rganos y agentes cuando
91 Artculo 4 PCDI.- Comportamiento de los rganos del Estado 1. Se considerar hecho del
Estado segn el derecho internacional el comportamiento de todo rgano del Estado, ya sea que
ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra ndole, cualquiera que sea su posicin
en la organizacin del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una divisin
territorial del Estado.
2. Se entender que rgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condicin segn el
derecho interno del Estado.
92 Artculo 5.- Comportamiento de una persona o entidad que ejerce atribuciones del poder
pblico Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de
una persona o entidad que no sea rgano del Estado segn el artculo 4 pero est facultada por el
derecho de ese Estado para ejercer atribuciones del poder pblico, siempre que, en el caso de
que se trate, la persona o entidad acte en esa capacidad.
93 Artculo 6 PCDI.- Comportamiento de un rgano puesto a disposicin de un Estado por otro

Estado Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de un
rgano puesto a su disposicin por otro Estado, siempre que ese rgano acte en el ejercicio de
atribuciones del poder pblico del Estado a cuya disposicin se encuentra.
162

2012/2013
stos se excedan en sus atribuciones (actos ultra vires, art. 794 PCDI).
Ejemplo de ello son los actos de espionaje que puedan realizar
agentes diplomticos de un Estado en otro. Ilustrativo es el asunto
MALLN95 entre EE UU y Mxico en 1927.
d) La actuacin de personas bajo la direccin del Estado por
indicacin o con su supervisin (art. 896 PCDI).
e) El ejercicio de atribuciones de poder pblico por personas que
actan de facto en defecto de las autoridades oficiales (art. 9 97 PCDI).
Ejemplo de ello sera la actuacin de fuerzas paramilitares en
ausencia de un ejrcito regular propio del Estado.
f) Los hechos de los movimientos insurreccionales (denominados
de diferentes formas) tienen una consideracin particular. Se trata de
un problema muy comn que se plantea con frecuencia en el DI es si
se considera que los actos cometidos por movimientos
insurreccionales son atribuibles al Estado o no.
En principio, la doctrina dominante es que sus acciones no son
atribuibles al Estado, pero esto hace que se comentan abusos que,
lgicamente, escapan a la buena fe con la que se hace esta
interpretacin.
94 Artculo 7 PCDI.- Extralimitacin en la competencia o contravencin de instrucciones El

comportamiento de un rgano del Estado o de una persona o entidad facultada para ejercer
atribuciones del poder pblico se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional si
tal rgano, persona o entidad acta en esa condicin, aunque se exceda en su competencia o
contravenga sus instrucciones.
95 Se trataba de un funcionario diplomtico mexicano en EE UU llamado Malln al que se

le acusaba de haber cometido dos hechos ilcitos, por haber actuado de forma abusiva
en razn de su carcter funcionarial. El laudo de la Comisin General de Reclamaciones
EE UU/Mxico de 1927 entendi que el primero de ellos lo haba cometido a ttulo
individual, pero que el segundo lo realiz el mismo funcionario a ttulo oficial, por lo que
se atribuy la responsabilidad de ste ltimo acto al Estado de Mxico.
96 Artculo 8 PCDI.- Comportamiento bajo la direccin o control del Estado Se considerar hecho
del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de una persona o de un grupo de
personas si esa persona o ese grupo de personas acta de hecho por instrucciones o bajo la
direccin o el control de ese Estado al observar ese comportamiento.
97 Artculo 9 PCDI.- Comportamiento en caso de ausencia o defecto de las autoridades oficiales

Se considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de una
persona o de un grupo de personas si esa persona o ese grupo de personas ejerce de hecho
atribuciones del poder pblico en ausencia o en defecto de las autoridades oficiales y en
circunstancias tales que requieren el ejercicio de esas atribuciones.
163

2012/2013
Sin embargo, el art. 1098 PCDI establece una excepcin a la exencin

de responsabilidad del Estado. Segn este precepto, cuando un
movimiento insurreccional alcanza su objetivo y se convierte en el
nuevo gobierno del Estado, s se le atribuir a ste la responsabilidad
por los daos causados a otro Estado.
3. EL
DAO Y LA REPARACIN
El HII origina una responsabilidad en el mbito internacional. Esto conlleva

consecuentemente la obligacin de reparar el dao producido por el ilcito,
que le incumbe lgicamente al Estado autor para con el Estado que ha sido
el sujeto pasivo del hecho.
La obligacin de reparar aparece ya en la jurisprudencia tanto del TIJ como
en la del TPJI.
A este respecto, en 1922, el Tribunal Permanente de Justicia Internacional,
en la sentencia del asunto de la fbrica de Chorzw entre Alemania y
Polonia, argumentaba:
El principio general que est implcito en el concepto de hecho ilcito () es que,
en la medida de lo posible, la reparacin debe anular todas las consecuencias del
hecho ilcito y restablecer la situacin que probablemente hubiera existido de no
haberse cometido dicho hecho.
Abogaba aqu, pues, el TPIJ por la vuelta al statu quo ante.

Pero adems de la reparacin del dao, el DI exige tambin la cesacin
del acto ilcito (art. 30.a PCDI).
3.1. EL DAO
No es necesario que el dao producido tenga carcter material o
patrimonial para que el hecho tenga consecuencias reparadoras. Pueden
darse igualmente daos morales que acarrearn obligaciones de
reparacin (art. 31.2 PCDI). Sin embargo, las derivaciones de unas y de
otras (materiales/patrimoniales y morales) no sern las mismas.
Podemos distinguir diferentes tipos de daos:
Dao directo, que consiste en producir un perjuicio al propio Estado.
Ejemplo de esto sera el buque que penetra en aguas interiores de un
Estado sin su autorizacin.
Dao indirecto, que consiste en causar un perjuicio a un nacional
del Estado.
Ejemplo de ello podramos encontrarlo en un extranjero que es
expropiado sin ofrecerle el justiprecio correspondiente.
Dao patrimonial, el ocasionado sobre bienes materiales que
pueden tasarse. Para conocer el monto de la correspondiente
reparacin habr de tenerse en cuenta, adems, el perjuicio sufrido
por el lesionado por el acto en concreto.
98 Artculo 10 PCDI.- Comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra ndole 1. Se
considerar hecho del Estado segn el derecho internacional el comportamiento de un
movimiento insurreccional que se convierta en el nuevo gobierno del Estado.
2. El comportamiento de un movimiento insurreccional o de otra ndole que logre establecer un
nuevo Estado en parte del territorio de un Estado preexistente o en un territorio sujeto a su
administracin se considerar hecho del nuevo Estado segn el derecho internacional.
164

2012/2013
Dao moral o no patrimonial, no producido sobre cosa fsica

valuable.
En este tipo de lesin, como veremos ms adelante, la satisfaccin
es la forma de reparacin tpica.
Ejemplo de esta clase de dao es la ofensa que se pueda hacer al
pabelln de un Estado que implica que se ofenda a su soberana.
3.2. LAS SANCIONES
Cuando nos referimos a las sanciones 99 por el incumplimiento de una
obligacin internacional, hablamos de sistemas centralizados o
institucionalizados de DI.
Ejemplos claros de ello son el CSNU, la UE o MERCOSUR.
No debemos confundir el trmino sancin con el trmino contramedida.
Mientras que la sancin es una imposicin forzosa y coercitiva del DI, la
contramedida presenta una finalidad reparadora, a pesar de lo cual en
muchos casos se mezcla con elementos aflictivos o de sancin que la
convierte en una verdadera represalia. En realidad las contramedidas son
medidas de autotutela.
Ejemplos de contramedidas fueron las impuestas a Libia con ocasin del
atentado de Lockerville (RU) en 1988 por parte de agentes libios cuando
hicieron explosionar un avin, o de las aplicadas a Irak por la invasin del
Estado de Kuwait en 1990.
3.3. LA REPARACIN
El art. 31100 PCDI advierte de la obligacin de los Estados de reparar los
daos causados por los hechos ilcitos que comentan.
El DI contempla varias formas de reparar los perjuicios causados por los
Estados:
1) La satisfaccin (art. 37101 PCDI), que se incardina
principalmente para compensar por los daos morales ocasionados
directamente al Estado, como una ofensa a sus smbolos, por
ejemplo.
99 Ver Tema 8.5. LA APLICACIN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL
EN MEDIOS ORGANIZADOS: LAS
SANCIONES.
100 Artculo 31 PCDI.- Reparacin 1. El Estado responsable est obligado a reparar ntegramente
el perjuicio causado por el hecho internacionalmente ilcito.
2. El perjuicio comprende todo dao, tanto material como moral, causado por el hecho
internacionalmente ilcito del Estado.
101 Artculo 37 PCDI.- Satisfaccin 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente

ilcito est obligado a dar satisfaccin por el perjuicio causado por ese hecho en la medida en que
ese perjuicio no pueda ser reparado mediante restitucin o indemnizacin.
2. La satisfaccin puede consistir en un reconocimiento de la violacin, una expresin de pesar,
una disculpa formal o cualquier otra modalidad adecuada.
3. La satisfaccin no ser desproporcionada con relacin al perjuicio y no podr adoptar una forma
humillante para el Estado responsable.
165

2012/2013
Puede utilizarse tambin por los daos morales indirectos

ocasionados a un nacional de otro Estado.
Incluso se emplea en ocasiones para reparar daos patrimoniales.
Las formas que puede presentar la satisfaccin son:
La adopcin de medidas por parte del Estado culpable
tendentes a evitar la repeticin de la violacin (art. 30.b
PCDI).
Expresin de pesar mediante la presentacin de
excusas.
Reconocimiento de la violacin.
Castigo de los autores materiales del hecho.
Pago de una cantidad simblica por el dao causado.
Pago de una indemnizacin.
Verificacin o constatacin por parte de una instancia
imparcial del carcter ilcito del hecho.
2) La restitutio (art. 35102 PCDI), que sera la forma perfecta o
ideal de reparacin del dao, ya que tiende a restablecer el statu
quo ante.
Sin embargo, son muchas las ocasiones en las que existe
imposibilidad fsica o jurdica de restitucin al estado anterior de
las cosas (obras de arte destruidas, incumplimiento de
obligaciones constitucionales).
En estos casos, suele optarse por una indemnizacin por acuerdo
entre los Estados, si se trata de bienes patrimoniales o la
abrogacin de leyes contrarias a los acuerdos internacionales, en
las situaciones en las que se trate de lesiones jurdicas.
En el asunto del Templo de Preah Vihear el TIJ conden, entre otras
cosas, a Tailandia a devolver a Camboya objetos del citado templo
que haban sido retirados.
3) La reparacin, que puede ser por equivalencia o, la ms
utilizada, mediante indemnizacin, contemplada en el art. 36103
PCDI). La reparacin por equivalencia suele utilizarse en muy
contadas ocasiones; sin embargo, la indemnizacin dineraria o
pecuniaria es la forma de reparacin ms usada.
102 Artculo 35 PCDI.- Restitucin El Estado responsable de un hecho internacionalmente ilcito
est obligado a la restitucin, es decir, a restablecer la situacin que exista antes de la comisin
del hecho ilcito, siempre que y en la medida en que esa restitucin:
a) No sea materialmente imposible;
b) No entrae una carga totalmente desproporcionada con relacin al beneficio que derivara de
la restitucin en vez de la indemnizacin.
103 Artculo 36 PCDI.- Indemnizacin 1. El Estado responsable de un hecho internacionalmente

ilcito est obligado a indemnizar el dao causado por ese hecho en la medida en que dicho dao
no sea reparado por la restitucin.
2. La indemnizacin cubrir todo dao susceptible de evaluacin financiera, incluido el lucro
cesante en la medida en que ste sea comprobado.
166

2012/2013
Ejemplo de lo reparacin por equivalencia la que se dio por el

asunto del asalto de la Embajada espaola en Lisboa en 1975 en el
que desaparecieron valiosas obras de arte. Como compensacin el
Estado portugus provey a Espaa de una serie de obras de arte
de equivalente valor.
La indemnizacin consiste en cubrir no solo el dao emergente
causado, sino, adems, el lucro cesante y el pago de intereses,
cuando proceda (art. 38104 PCDI).
3.4. LOS CRMENES INTERNACIONALES
Como ya apuntamos anteriormente, en el actual Proyecto de artculos
sobre el HII no se hace referencia a este trmino.
En la anterior redaccin de este Proyecto exista un artculo, el 19, en el
que se haca distincin de crimen y de delito internacional.
Con esta denominacin de crimen se entenda la vulneracin de
obligaciones esenciales que protegen el inters de las relaciones
internacionales.
Como ejemplos de mbitos materiales donde pueden encontrarse crmenes
internacionales tendramos:
Agresiones.
Establecimiento por la fuerza de un rgimen colonial, violando el
derecho a la autodeterminacin de los pueblos.
Establecimiento de un rgimen de apartheid, vulnerando los
derechos humanos.
Atentados contra el medio humano (delitos medioambientales).
Sin embargo, en el actual Proyecto, en sus arts. 40 y 41 105, en lugar de
utilizar el trmino de crimen, como ya dijimos, emplea un circunloquio
104 Artculo 38 PCDI.- Intereses 1. Se debe pagar intereses sobre toda suma principal adeudada
en virtud del presente captulo, en la medida necesaria para asegurar la reparacin ntegra. La
tasa de inters y el modo de clculo se fijarn de manera que se alcance ese resultado.
2. Los intereses se devengarn desde la fecha en que debera haberse pagado la suma principal
hasta la fecha en que se haya cumplido la obligacin de pago.
105 Artculo 40 PCDI.- Aplicacin de este captulo (III.- VIOLACIONES GRAVES DE OBLIGACIONES
EMANADAS DE NORMAS IMPERATIVAS DE DERECHO INTERNACIONAL GENERAL)1. El presente
captulo se aplicar a la responsabilidad internacional generada por una violacin grave por el
Estado de una obligacin que emane de una norma imperativa de derecho internacional general.
2. La violacin de tal obligacin es grave si implica el incumplimiento flagrante o sistemtico de la
obligacin por el Estado responsable.
Artculo 41 PCDI.- Consecuencias particulares de la violacin grave de una obligacin en virtud
del presente captulo
1. Los Estados deben cooperar para poner fin, por medios lcitos, a toda violacin grave en el
sentido del artculo 40.
2. Ningn Estado reconocer como lcita una situacin creada por una violacin grave en el
sentido del artculo 40, ni prestar ayuda o asistencia para mantener esa situacin.
3. El presente artculo se entender sin perjuicio de las dems consecuencias enunciadas en esta
parte y de toda otra consecuencia que una violacin a la que se aplique el presente captulo
pueda generar segn el derecho internacional.
167

2012/2013
eufemstico bastante llamativo: violacin grave de una obligacin emanada

de una norma imperativa de derecho internacional general.
Pero estas graves violaciones provocan tambin unas consecuencias que
afectan a terceros pases que vienen recogidas en el art. 41 PCDI:
Su cooperacin para poner fin a la violacin, por medios lcitos.
La obligacin de no reconocer como lcita la situacin originada.
Cualesquiera otras que imponga el DI.
Por su parte el art. 48 106 PCDI precepta quines deben invocar la
responsabilidad internacional:
El Estado lesionado.
Cualquier otro Estado con algn tipo de inters jurdico en ello
todos los Estados si se violan obligaciones erga omnes (actio
popularis)
3.5. LAS CAUSAS QUE EXONERAN DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL
Como ya hemos estudiado, la responsabilidad internacional se origina en el
incumplimiento de las obligaciones. Sin embargo, la concurrencia de
ciertas circunstancias especiales, de acuerdo con las reglas jurdicointernacionales, pueden descartar la ilicitud de los actos.
Estas circunstancias se recogen en los arts. 20 a 27 107 PCDI, y son las
siguientes:
106 Artculo 48 PCDI.- Invocacin de la responsabilidad por un Estado distinto del Estado
lesionado 1. Todo Estado que no sea un Estado lesionado tendr derecho a invocar la
responsabilidad de otro Estado de conformidad con el prrafo 2 si:
a) La obligacin violada existe con relacin a un grupo de Estados del que el Estado invocante
forma parte y ha sido establecida para la proteccin de un inters colectivo del grupo; o
b) La obligacin violada existe con relacin a la comunidad internacional en su conjunto.
2. Todo Estado con derecho a invocar la responsabilidad segn el prrafo 1 podr reclamar al
Estado responsable:
a) La cesacin del hecho internacionalmente ilcito y las seguridades y garantas de no repeticin,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 30; y
b) El cumplimiento de la obligacin de reparacin, de conformidad con lo dispuesto en los
precedentes artculos, en inters del Estado lesionado o de los beneficiarios de la obligacin
violada.
3. Los requisitos para la invocacin de la responsabilidad por parte de un Estado lesionado
previstos en los artculos 43, 44 y 45 sern de aplicacin en el caso de invocacin de la
responsabilidad por parte del Estado con derecho a hacerlo en virtud del prrafo 1.
107 Artculos 20 a 27 PCDI:Artculo 20.- Consentimiento

El consentimiento vlido de un Estado a la comisin por otro Estado de un hecho determinado
excluye la ilicitud de tal hecho en relacin con el primer Estado en la medida en que el hecho
permanece dentro de los lmites de dicho consentimiento.
Artculo 21.- Legtima defensa
La ilicitud del hecho de un Estado queda excluida si ese hecho constituye una medida lcita de
legtima defensa tomada de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas.
Artculo 22.- Contramedidas en razn de un hecho internacionalmente ilcito
La ilicitud del hecho de un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional
suya para con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya
una contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el captulo II de
la tercera parte.
Artculo 23.- Fuerza mayor
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2012/2013
a) La fuerza mayor (art. 23 PCDI); acontecimientos que se

encuentran fuera del control del Estado, por lo que hace imposible
que se proceda con la obligacin internacional.
Ejemplo de esta eximente puede ser el de un buque arrastrado a
aguas interiores de un Estado extranjero por un temporal.
b) El consentimiento (art. 20 PCDI); el acuerdo entre Estados para
dejar sin efecto la responsabilidad internacional.
c) Las contramedidas (art. 22 PCDI); las sanciones que el DIP
permite sean ejercidas por un Estado por el incumplimiento de una
obligacin internacional.
d) El peligro extremo (art. 24 PCDI); se deja de cumplir la
obligacin internacional por salvar la vida de un individuo o de un
rgano del Estado o la del conjunto de personas que se encuentran a
su cuidado.
1. La ilicitud del hecho de un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional
de ese Estado queda excluida si ese hecho se debe a una fuerza mayor, es decir, a una fuerza
irresistible o un acontecimiento imprevisto, ajenos al control del Estado, que hacen materialmente
imposible, en las circunstancias del caso, cumplir con la obligacin.
2. El prrafo 1 no es aplicable si:
a) La situacin de fuerza mayor se debe, nicamente o en combinacin con otros factores, al
comportamiento del Estado que la invoca; o
b) El Estado ha asumido el riesgo de que se produzca esa situacin.
Artculo 24.- Peligro extremo
1. La ilicitud del hecho de un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional
de ese Estado queda excluida si el autor de ese hecho no tiene razonablemente otro modo, en
una situacin de peligro extremo, de salvar su vida o la vida de otras personas confiadas a su
cuidado.
2. El prrafo 1 no es aplicable si:
a) La situacin de peligro extremo se debe, nicamente o en combinacin con otros factores, al
comportamiento del Estado que la invoca; o
b) Es probable que el hecho en cuestin cree un peligro comparable o mayor.
Artculo 25.- Estado de necesidad
1. Ningn Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusin de la ilicitud de
un hecho que no est en conformidad con una obligacin internacional de ese Estado a menos
que ese hecho:
a) Sea el nico modo para el Estado de salvaguardar un inters esencial contra un peligro grave e
inminente; y
b) No afecte gravemente a un inters esencial del Estado o de los Estados con relacin a los
cuales existe la obligacin, o de la comunidad internacional en su conjunto.
2. En todo caso, ningn Estado puede invocar el estado de necesidad como causa de exclusin de
la ilicitud si:
a) La obligacin internacional de que se trate excluye la posibilidad de invocar el estado de
necesidad; o
b) El Estado ha contribuido a que se produzca el estado de necesidad.
Artculo 26.- Cumplimiento de normas imperativas
Ninguna disposicin del presente captulo excluir la ilicitud de cualquier hecho de un Estado que
no est en conformidad con una obligacin que emana de una norma imperativa de derecho
internacional general.
Artculo 27.- Consecuencias de la invocacin de una circunstancia que excluye la ilicitud
La invocacin de una circunstancia que excluye la ilicitud en virtud del presente captulo se
entender sin perjuicio de:
a) El cumplimiento de la obligacin de que se trate, en el caso y en la medida en que la
circunstancia que excluye la ilicitud haya dejado de existir;
b) La cuestin de la indemnizacin de cualquier prdida efectiva causada por el hecho en
cuestin.
169

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e) El estado de necesidad (art. 25 PCDI); el propio Estado deja de

cumplir una obligacin a fin de salvar al Estado de un peligro grave e
inminente que amenaza algn inters esencial.
Ejemplo de esta causa exonerante puede ser la persecucin en
caliente de terroristas para lo que debe adentrarse en territorio de
otro Estado.
f) La legtima defensa (art. 21 PCDI); se da como resultado de un
ataque armado por parte de un tercer Estado. Las medidas adoptadas
debern de ser notificadas al CSNU con el e fin de mantener la paz y
la seguridad.
4. LA
APLICACIN FORZOSA DEL DERECHO INTERNACIONAL A TRAVS DE

MEDIDAS DESCENTRALIZADAS: LAS CONTRAMEDIDAS
Ya hemos indicado en diversas ocasiones que el DI es sustancial y

eminentemente descentralizado y muy poco institucionalizado.
As, las medidas de autotutela, desterradas por la gran mayora de los
ordenamientos jurdicos internos y superadas por rudimentarias, siguen
teniendo validez en el DI.
En este sentido, los Estados pueden adoptar determinadas medidas de
forma lcita y unilateral contra otro Estado como medios coercitivos con el
fin de obligarle a cumplir el DI.
Entre estas medidas de autotutela encontramos:
Las retorsiones, que son comportamientos inamistosos de un Estado en
contra de otro, sin dejar de cumplir sus obligaciones jurdicas. Ejemplos de
ellas son la ruptura de relaciones diplomticas, la retirada de programas
voluntarios de ayuda o de inversiones, el aumento de los aranceles
aduaneros o la exigencia de visados a los nacionales del otro Estado.
Espaa utiliz esta forma de retorsin contra los nacionales de Canad por
el asunto del pesquero Estai en vista del fracaso de sus gestiones para
liberarlo, y contra los guatemaltecos por el asalto y la consecuente
matanza en su Embajada en Guatemala en 1980.
Las contramedidas, por las que el Estado lesionado a consecuencia de
un HII cometido por otro Estado, son medidas de autotutela que consisten
en el incumplimiento de una o varias obligaciones internacionales para con
el Estado responsable de aquel HII con el fin de ejercer presin sobre l.
El art. 22108 PCDI excluye la ilicitud de este nuevo hecho que constituye la
contramedida.
La razn de ser de este tipo de medidas y su admisin en el DI, como ya
hemos apuntado anteriormente, es el hecho de no haber alcanzado este
ordenamiento jurdico las centralizacin y la institucionalizacin necesaria.
108 Artculo 22 PCDI.- Contramedidas en razn de un hecho internacionalmente ilcito La ilicitud

del hecho de un Estado que no est en conformidad con una obligacin internacional suya para
con otro Estado queda excluida en el caso y en la medida en que ese hecho constituya una
contramedida tomada contra ese otro Estado de acuerdo con lo dispuesto en el captulo II de la
tercera parte.
170

2012/2013
Sin embargo, como no poda ser de otra manera, la aplicacin de

contramedidas est sujeta a ciertos lmites y condiciones con el fin de
evitar abusos en su empleo.
El PCDI constituye un intento codificador del derecho consuetudinario
internacional a este respecto. La costumbre est reconocida por la
jurisprudencia internacional, en concreto, en el asunto del Proyecto
Gabkobo-Nagymaros entre Hungra y Eslovaquia, sobre la suspensin
unilateral de un Tratado de cooperacin y la legitimidad de las
correspondientes contramedidas.
Las contramedidas se regulan en los arts. 49 a 54 109 PCDI.
109 Captulo II Proyecto CDI.- CONTRAMEDIDAS Artculo 49.- Objeto y lmites de las
contramedidas
1. El Estado lesionado solamente podr tomar contramedidas contra el Estado responsable del
hecho internacionalmente ilcito con el objeto de inducirlo a cumplir las obligaciones que le
incumban en virtud de lo dispuesto en la segunda parte.
2. Las contramedidas se limitarn al incumplimiento temporal de obligaciones internacionales que
el Estado que toma tales medidas tiene con el Estado responsable.
3. En lo posible, las contramedidas sern tomadas en forma que permitan la reanudacin del
cumplimiento de dichas obligaciones.
Artculo 50.- Obligaciones que no pueden ser afectadas por las contramedidas
1. Las contramedidas no afectarn:
a) La obligacin de abstenerse de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza, como est
enunciada en la Carta de las Naciones Unidas;
b) Las obligaciones establecidas para la proteccin de los derechos humanos fundamentales;
c) Las obligaciones de carcter humanitario que prohben las represalias:
d) Otras obligaciones que emanan de normas imperativas del derecho internacional general.
2. El Estado que tome contramedidas no quedar exento del cumplimiento de las obligaciones
que le incumban:
a) En virtud de cualquier procedimiento de solucin de controversias aplicable entre dicho Estado
y el Estado responsable;
b) De respetar la inviolabilidad de los agentes, locales, archivos y documentos diplomticos o
consulares.
Artculo 51.- Proporcionalidad
Las contramedidas deben ser proporcionales al perjuicio sufrido, teniendo en cuenta la gravedad
del hecho internacionalmente ilcito y los derechos en cuestin.
Artculo 52.- Condiciones del recurso a las contramedidas
1. Antes de tomar contramedidas, el Estado lesionado:
a) Requerir al Estado responsable, de conformidad con el artculo 43, que cumpla las
obligaciones que le incumben en virtud de la segunda parte; y
b) Notificar al Estado responsable cualquier decisin de tomar contramedidas y ofrecer
negociar con ese Estado.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado b) del prrafo 1, el Estado lesionado podr tomar las
contramedidas urgentes que sean necesarias para preservar sus derechos.
3. Las contramedidas no podrn tomarse y, en caso de haberse tomado, debern suspenderse sin
retardo injustificado, si:
a) El hecho internacionalmente ilcito ha cesado; y
b) La controversia est sometida a una corte o un tribunal facultados para dictar decisiones
vinculantes para las partes.
4. No se aplicar el prrafo 3 si el Estado responsable no aplica de buena fe los procedimientos de
solucin de controversias.
Artculo 53.- Terminacin de las contramedidas
Se pondr fin a las contramedidas tan pronto como el Estado responsable haya cumplido sus
obligaciones en relacin con el hecho internacionalmente ilcito de conformidad con lo dispuesto
en la segunda parte.
Artculo 54.- Medidas tomadas por Estados distintos del Estado lesionado
171

2012/2013
Segn este Proyecto, el objeto de las contramedidas es la induccin al

Estado responsable al cumplimiento de sus obligaciones (art. 49.1), sin
constituir una punicin contra ste.
Los lmites que se establecen en esta regulacin del CDI consisten en:
La temporalidad del incumplimiento de las obligaciones que el
Estado lesionado tiene para con el responsable (art. 49.2).
La imposibilidad del cese de obligaciones de normas de ius
cogens (art. 50).
Puede recurrirse, en su lugar, al incumplimiento de obligaciones
financieras, comerciales
La proporcionalidad de las medidas respecto al HII cometido por
el otro Estado (art. 51).
Si estas medidas resultan excesivas, el Estado cometer a su vez otro
HII. Ejemplo de ello fueron las medidas adoptadas por Canad contra
el pesquero Estai en el caso que enfrent a este Estado y a Espaa en
la guerra del fletn.
Por ltimo, indicaremos que el art. 52.1 establece unas condiciones
procedimentales previas a la adopcin de las contramedidas:
a) El requerimiento al Estado responsable para que cumpla y repare el
perjuicio causado.
b) La notificacin al Estado responsable de las medidas que se van a
tomar.
5. LA
APLICACIN FORZOSA DEL

DERECHO
INTERNACIONAL EN MEDIOS
A pesar de lo dicho anteriormente, existen ciertos sectores del DI que han

evolucionado ms en el sentido de la centralizacin y de la
institucionalizacin y que han conseguido establecer regmenes especiales
de sanciones en algunos tratados internacionales, gracias al impulso de
ciertas OO II. Sin embargo, esta evolucin, aunque progresiva, es lenta.
El art. 55110 PCDI establece la posibilidad de modificar el rgimen especial
por la existencia de normas especiales de DI enmarcadas en el mbito
de una Organizacin internacional.
Los sistemas de sanciones institucionalizadas son aprobados por los
rganos de determinadas OO II, en virtud de las competencias que sus
Estados miembros les otorgan. En este sentido, dependiendo de sus reglas,
las OO II tendrn mayor o menor relevancia.
Este captulo no prejuzga acerca del derecho de cualquier Estado, facultado por el prrafo 1 del
artculo 48 para invocar la responsabilidad de otro Estado, a tomar medidas lcitas contra este
Estado para asegurar la cesacin de la violacin y la reparacin en inters del Estado lesionado o
de los beneficiarios de la obligacin violada.
110 Artculo 55 Proyecto CDI.- Lex specialis Los presentes artculos no se aplicarn en el caso y
en la medida en que las condiciones de existencia de un hecho internacionalmente ilcito, el
contenido de la responsabilidad internacional de un Estado o el modo de hacerla efectiva se rijan
por normas especiales de derecho internacional.
172

2012/2013
No es igual, por ejemplo, el poder sancionador del CSNU que las sanciones
mnimas y limitadas de otras OO II, consistentes, v. g., en la suspensin
temporal de ciertos derechos a un Estado responsable de un HII.
Las medidas coercitivas para las que est facultado el CSNU pueden
implicar el uso de la fuerza (arts. 24 y 25 del Ttulo VII CNU).
Otras OO II que disponen de un sistema institucionalizado avanzado de
sanciones para los Estados que incumplen las normas son:
La UE que establece en el art. 260 111 TFUE el recurso ante el
incumplimiento de una sentencia del TJUE puede llevar a este rgano
jurisdiccional a la imposicin del pago de una multa coercitiva a tanto
alzado.
La OMC, a partir de 1994, fruto del denominado Acuerdo de
Marrakech.
La O I subregional MERCOSUR que estableci su sistema de
sanciones en el Protocolo de Olivos de 2002.
111 Artculo 260 TFUE1. Si el Tribunal de Justicia de la Unin Europea declarare que un Estado
miembro ha incumplido una de las obligaciones que le incumben en virtud de los Tratados, dicho
Estado estar obligado a adoptar las medidas necesarias para la ejecucin de la sentencia del
Tribunal.
2. Si la Comisin estimare que el Estado miembro afectado no ha adoptado las medidas
necesarias para la ejecucin de la sentencia del Tribunal, podr someter el asunto al Tribunal de
Justicia de la Unin Europea, despus de haber ofrecido a dicho Estado la posibilidad de presentar
sus observaciones.
La Comisin indicar el importe de la suma a tanto alzado o de la multa coercitiva que deba ser
pagada por el Estado miembro afectado y que considere adaptado a las circunstancias.
Si el Tribunal declarare que el Estado miembro afectado ha incumplido su sentencia, podr
imponerle el pago de una suma a tanto alzado o de una multa coercitiva.
Este procedimiento se entender sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo 259.
173

2012/2013
TEMA 9
CONTROVERSIAS INTERNACIONALES Y
MEDIOS DE SOLUCIN
1. EL
CONCEPTO DE CONTROVERSIA Y LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIN PACFICA Y DE

LIBERTAD DE ELECCIN DE LOS MEDIOS DE SOLUCIN
2. DISGREGACIN Y FUNCIONALIDAD: LOS SUBSISTEMAS DE ARREGLO
A) LA NEGOCIACIN
B) BUENOS OFICIOS, MEDIACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS
C) LA CONCILIACIN
4. MEDIOS JURISDICCIONALES:
A) EL ARBITRAJE
B) LA SOLUCIN JUDICIAL
5. LOS RGANOS JUDICIALES INTERNACIONALES: ESPECIAL REFERENCIA AL
TRIBUNAL INTERNACIONAL DE JUSTICIA
1. EL
CONCEPTO DE CONTROVERSIA Y LOS PRINCIPIOS DE SOLUCIN

PACFICA Y DE LIBERTAD DE ELECCIN DE LOS MEDIOS DE SOLUCIN
En la sociedad internacional, como en cualquier otra sociedad, surgen

discrepancias o crisis entre sus integrantes que pueden poner en peligro el
orden y la paz internacionales (art. 33112 CNU).
Estas diferencias o controversias fueron definidas por el TIJ como un
desacuerdo sobre un punto de derecho o de hecho, una contradiccin de
tesis jurdicas o de intereses entre dos personas. Por personas deberemos
entender sujetos de DI.
Estas discrepancias pueden darse sobre la interpretacin o sobre la validez
de una norma o pueden versar sobre la existencia de hechos significativos
jurdicamente (lmites fronterizos, soberana estatal).
En un principio, los medios de solucin podan ser pacficos o no serlo. En el
DI clsico los Estados acudan con frecuencia a las armas.
Sin embargo, desde finales del siglo XIX y principios del XX, se suceden los
tratados cuyo fin se centra en evitar en lo posible el recurso a la fuerza
para la solucin de las controversias (Convenciones de La Haya de 1899 y
1907).
En la Carta de San Francisco, como ya hemos estudiado, se prohben el uso
de la fuerza y la amenaza (art. 2.4 CNU), debiendo los Estados arreglar sus
controversias de forma pacfica (art. 2.3 CNU).
112 Artculo 33 CNU:l. Las partes en una controversia cuya continuacin sea susceptible de poner
en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales tratarn de buscarle
solucin, ante todo, mediante la negociacin, la investigacin, la mediacin, la conciliacin, el
arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios
pacficos de su eleccin.
2. El Consejo de Seguridad, si lo estimare necesario, instar a las partes a que arreglen sus
controversias por dichos medios.
174

2012/2013
2. DISGREGACIN
Y FUNCIONALIDAD: LOS SUBSISTEMAS DE ARREGLO
El art. 33 CNU es clave para entender los medios de arreglo de las

controversias al enumerarlas: negociacin, investigacin, mediacin,
conciliacin, arbitraje, arreglo judicial, recurso a organismos o
acuerdos regionales y medios pacficos de su eleccin.
Bsicamente son dos los tipos de medios de arreglo: los medios
diplomticos o polticos y los medios jurisdiccionales.
El resultado de los medios diplomticos no es jurdicamente
vinculante para las partes, a no ser que estn de acuerdo en darle ese
valor jurdico. Sin embargo, s lo tiene el resultado de la sentencia arbitral o
laudo y de la sentencia resultados respectivamente del arbitraje y del
arreglo judicial, los medios jurisdiccionales en DI.
A) LA NEGOCIACIN
La negociacin es el medio de solucin de conflictos ms sencillo y
primario. Consiste en el entendimiento directo de las partes con el fin de
llegar a un acuerdo.
Se trata bsicamente de tomas de contacto a travs de representantes de
ambas partes y de negociar.
Normalmente es llevada a cabo por los servicios diplomticos de los
propios Estados o por medio de una conferencia internacional convocada
ad hoc (como la que llev a los Acuerdos de Camp David en 1978 o la
Conferencia de Paz de Madrid de 1991).
El resultado de la negociacin es un acuerdo. Esta negociacin debe ser
previa al arreglo judicial o al arbitraje.
B)
BUENOS
OFICIOS, MEDIACIN Y ESTABLECIMIENTO DE LOS HECHOS
Tambin son medios no vinculantes para las partes. En ellos, a diferencia

de la negociacin, participa un tercero que actuar de una forma u otra
dependiendo del medio a utilizar.
En los buenos oficios la funcin del tercero es la de simple enlace o
intermediario entre las partes en conflicto, sin ofrecer ninguna solucin. Se
trata, pues, de una accin amistosa de un Estado o de una O I, mediante
una intervencin discreta.
EE UU tom esta iniciativa en los mencionados Acuerdos de Camp David.
Tambin el Secretario General de NU hace estas funciones de buenos
oficios en muy diversas crisis, como la de Irn-Irak, Sahara
En la mediacin, el tercero desempea un papel ms activo. En este
caso, s propone una solucin a travs de un documento que presenta a las
partes, intentando arreglar la controversia.
Esta funcin de mediacin fue asumida por Argelia en el conflicto entre EE
UU e Irn en el asunto de la Embajada o el Secretario General de la ONU en
el conflicto entre Nueva Zelanda y Francia por el atentado contra el buque
Rainbow Warrior.
En el caso de los buenos oficios y de la mediacin los resultados no tienen
valor vinculante tampoco.
175

2012/2013
El medio conocido como investigacin de los hechos o

establecimiento de los hechos se viene utilizando a partir de finales de
siglo XIX.
Su objetivo es establecer la materialidad de los hechos que se encuentran
en el origen de la controversia, es decir, el establecimiento de las
cuestiones fcticas que originaron el conflicto.
Sus reglas de funcionamiento tienen un claro carcter contradictorio.
La comisin designada al efecto se traslada al lugar de los hechos y sobre
el terreno demandar la informacin que estime oportuna. Las
deliberaciones de esta comisin sern secretas.
El resultado de este medio de arreglo de controversias es un informe que
no tendr tampoco valor vinculante para las partes.
Este medio se ha utilizado en diversas ocasiones, como en el conflicto
entre Irn e Irak en la dcada de 1980, en Palestina, en Ruanda
C)
LA
CONCILIACIN
Se trata de otro procedimiento que lleva a cabo una comisin y tambin

tiene como fin el arreglo amistoso de las diferencias entre las partes.
Para su puesta en prctica se nombra una comisin. Este rgano debe
gozar de la confianza de las partes.
Su funcin principal es determinar los puntos de hecho y fijar los puntos de
derecho y, finalmente, proponer una solucin contenida en un informe.
Esta propuesta de solucin como en los medios estudiados hasta ahora,
tampoco es obligatoria para los litigantes. As, la misin de esta comisin
ser la de examinar todos los aspectos del litigio para proponer una
solucin.
Se trata de un medio moderno y utilizado con frecuencia en el mbito de
OO II como la OSCE, NU o las relacionadas con el Derecho del mar que lo
vienen utilizando desde la dcada de 1990.
4. MEDIOS
JURISDICCIONALES:
En los medios de ndole jurisdiccional tambin interviene un tercero de

carcter independiente que debe ofrecer una solucin que en estos casos
s es obligatoria y vinculante para las partes.
Estos medios utilizan procedimientos contradictorios, es decir, son las
partes las que deben exponer los hechos y argumentar en su favor.
A)
EL
ARBITRAJE
Hay constancia de su uso desde la Grecia antigua y, modernamente, desde

el siglo XVI. Ya se contemplaba como medio de arreglo de controversias a
travs de una comisin mixta de arbitraje en el Tratado de Amistad entre
EE UU y el Reino Unido firmado en el siglo XVIII.
En el DI contemporneo son muchos los tratados internacionales que lo
integran para el arreglo de conflictos. Entre otros, la CNU, la Convencin
del Derecho del mar y la Convencin sobre el Derecho de los tratados.
Se trata de un medio de solucin de controversias en el que interviene un
tercero que puede ser un rgano unipersonal o colegiado (lo ms habitual).
176

2012/2013
Las partes invisten a este rgano con la facultad de dictaminar una

solucin que deben asumir como obligatoria.
Generalmente, el arbitraje basa su actividad en el Derecho. Sin embargo,
existen excepciones, ya que, si las partes lo desean, el rgano arbitral
puede decidir basndose en la equidad.
El fundamento de este medio de solucin es el consentimiento y el
sometimiento al arbitraje.
El sometimiento a este tipo de solucin puede hacerse con posterioridad al
surgimiento del conflicto (compromiso arbitral), pero tambin puede ser
anterior a ste (mediante una clusula de compromiso en un Tratado, por
ejemplo).
Las partes deben determinar el rgano para lo que debe existir el acuerdo.
En los casos en los que se utilice un rgano unipersonal, el acuerdo de las
partes es clave. Ms fcil es nombrar un rgano colegiado que,
comnmente se compone de tres miembros: dos elegidos por cada una de
las partes y el tercero por acuerdo de las partes.
Es un rgano constituido ad hoc para el litigio en cuestin y, por lo tanto,
no tiene carcter permanente.
En estos, uno de los miembros es nombrado presidente que se erige en su
principal figura con voto de calidad. Sin embargo, suele determinarse un
nmero impar de miembros, por lo que es difcil que tenga que llegar a
utilizar sus prerrogativas el presidente del rgano.
Los rganos de arbitraje son de diferentes caractersticas:
rganos unipersonales, cuya funcin de arbitraje desempeaban
Jefes de Estado o Jefes de gobierno, era la forma ms antigua.
Comisiones mixtas, en uso durante el siglo XIX.
Tribunales arbitrales, ms frecuentes en la actualidad, formados
por 3 5 miembros y que suelen actuar en territorio de un tercer
Estado, comnmente en La Haya, Ginebra o Nueva York.
Los gastos ocasionados por el procedimiento arbitral, a falta de otro
acuerdo, se reparten a partes iguales entre los Estados litigantes.
El TRIBUNAL PERMANENTE DE ARBITRAJE, a pesar de su nombre no es un
autntico Tribunal, sino que es una lista de rbitros consensuados pro
diferentes Estados miembros de las NU. ste utiliza como sede la
Secretara del TIJ en el Palacio de la Paz de La Haya.
Los trmites para solicitar la intervencin de estos rbitros son sencillos.
El procedimiento arbitral ordinario sigue los siguientes momentos:
Fase escrita, en la que se presenta la Memoria, la Contramemoria,
la Rplica, la Dplica y las piezas o documentos invocados en la
causa.
Fase oral, en la que las partes pueden alegar, presentar pruebas,
hacerse requerimientos a abogados y el propio tribunal debate.
Las deliberaciones son secretas, se realizan a puerta cerrada y las
decisiones del rgano deben aprobarse por mayora de sus miembros.
Fruto del arreglo que est en manos del tribunal arbitral es un laudo
motivado que debe leerse en sesin pblica y que contiene una
decisin definitiva, sin posibilidad de apelacin.
A pesar de ello, pueden darse algunos pseudorrecursos:
177

2012/2013
Recurso de aclaracin, en el que se solicita que se

determine el sentido del laudo.
Recurso de reforma, utilizado excepcionalmente, en caso de
que una de las partes al menos entienda que existe exceso de
poder o defecto de procedimiento.
Recurso de revisin, formulado cuando aparece un hecho
nuevo que, de haberse conocido antes, hubiera incidido
definitivamente en el laudo.
178

2012/2013
B)
LA
SOLUCIN JUDICIAL
Cuando nos referimos los arreglos judiciales, nos viene a la mente el TIJ. Sin
embargo, no es ste el nico rgano jurisdiccional que ejerce como tal en
la sociedad internacional. Existen muy diversos tribunales como el
Tribunal Internacional del Derecho del Mar, con sede en Hamburgo
(de actualidad por el caso del Buque Escuela de la Armada argentina
retenido y embargado en Ghana), el Tribunal Europeo de Derechos
Humanos, el Tribunal Penal Internacional, los diferentes Tribunales
Penales Internacionales para la antigua Yugoslavia, para Ruanda o para
Sierra Leona, el antiguo TPJI, el TJUE, el Tribunal Administrativo de las
Naciones Unidos, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, con sede
en San Jos, perteneciente a la OEA.
EL TRIBUNAL DE JUSTICIA INTERNACIONAL (TIJ)
El TIJ es el principal rgano de las NU en materia judicial. Tiene carcter
autnomo y no gubernamental.
Est compuesto por 15 jueces nombrados por un perodo de 9 aos con
posibilidad de reeleccin por otro perodo igual. A estos jueces se les exige
una serie de requisitos formales.
El TIJ desempea dos jurisdicciones o competencias:
a) Jurisdiccin consultiva (art. 96113 CNU), con la emisin de
dictmenes u opiniones consultivas con carcter obligatorio, en
principio. Estos dictmenes se emiten para cuestiones judiciales.
Pueden solicitarlos al AGNU, el CSNU y otros rganos especializados
de las NU.
Ejemplo de ello es el dictamen emitido con motivo de la consulta
realizada sobre la construccin del muro que separa Israel de los
territorios palestinos.
b) Jurisdiccin contenciosa, cuyo procedimiento enfrenta a dos o
ms Estados.
Los individuos particulares no pueden acudir a l, pero, si el Estado
del que sean nacionales ejerce sobre ellos la proteccin diplomtica,
pueden indirectamente ser atendidos por el TIJ, al hacer suya la causa
el Estado en cuestin (ejemplo de ello es el caso Nottebohm, ya
estudiado).
Para acudir al TIJ, los Estados no tienen que ser forzosamente
miembros de las NU. Tampoco el hecho de ser parte de la CNU
significa el sometimiento del Estado a la jurisdiccin del TIJ.
El consentimiento para el sometimiento debe ser expreso y puede ser
previo o posterior al hecho que debe ser juzgado.
113 Artculo 96 CNU:1. La Asamblea General o el Consejo de Seguridad podrn solicitar de la
Corte Internacional de Justicia que emita una opinin consultiva sobre cualquier cuestin jurdica.
2. Los otros rganos de las Naciones Unidas y los organismos especializados que en cualquier
momento sean autorizados para ello por la Asamblea General, podrn igualmente solicitar de la
Corte opiniones consultivas sobre cuestiones jurdicas que surjan dentro de la esfera de sus
actividades.
179

2012/2013
En este caso (a posteriori), se har mediante un compromiso o

acuerdo especial (art. 36114 ETIJ).
Tambin puede darse a travs del forum pro-rogatum, por el que el
gobierno de un Estado realiza una declaracin o acto que implican un
elemento de consentimiento, decidiendo someterse al TIJ (recurdese
el asunto Nicaragua-EE UU).
Finalmente, tambin puede darse ese consentimiento en un Tratado
internacional en el que, de forma previa, las partes sealan en una
clusula su intencin de someterse al TIJ en caso de controversias
sobre dicho convenio.
Las lenguas utilizadas por el TIJ son el ingls y el francs.
Los Estados litigantes son representados ante el TIJ a travs de agentes o
consejeros.
El procedimiento se centra en dos fases principales:
Fase escrita, en la que el demandante presenta una memoria
mientras que el demandado deber hacer lo propio con una
contramemoria; tambin el demandante podr ser autorizado por el
TIJ para presentar una rplica y el demandado, a continuacin, una
dplica.
Fase oral, con la vista oral que consistir en la audiencia a
testigos, peritos, agentes, consejeros y abogados. En ella se
presentarn los puntos de vista de las partes sobre el caso a tratar. En
ella podrn solicitarse medidas cautelares (asunto Avena entre
Mxico-EE UU, con la intencin de impedir la ejecucin de varios
nacionales mexicanos condenados a muerte en EE UU). Esta fase oral
finaliza con unas conclusiones.
114 Artculo 36 ETIJ:1. La competencia de la Corte se extiende a todos los litigios que las partes
le sometan y a todos los asuntos especialmente previstos en la Carta de las Naciones Unidas o en
los tratados y convenciones vigentes.
2. Los Estados partes en el presente Estatuto podrn declarar en cualquier momento que
reconocen como obligatoria ipso facto y sin convenio especial, respecto a cualquier otro Estado
que acepte la misma obligacin, la jurisdiccin de la Corte en todas las controversias de orden
jurdico que versen sobre:
a. la interpretacin de un tratado;
b. cualquier cuestin de derecho internacional;
c. la existencia de todo hecho que, si fuere establecido, constituira violacin de una obligacin
internacional;
d. la naturaleza o extensin de la reparacin que ha de hacerse por el quebrantamiento de una
obligacin internacional.
3. La declaracin a que se refiere este Artculo podr hacerse incondicionalmente o bajo condicin
de reciprocidad por parte de varios o determinados Estados, o por determinado tiempo.
4. Estas declaraciones sern remitidas para su depsito al Secretario General de las Naciones
Unidas, quien transmitir copias de ellas a las partes en este Estatuto y al Secretario de la Corte.
5. Las declaraciones hechas de acuerdo con el Artculo 36 del Estatuto de la Corte Permanente de
Justicia Internacional que estn an vigentes, sern consideradas, respecto de las partes en el
presente Estatuto, como aceptacin de la jurisdiccin obligatoria de la Corte Internacional de
Justicia por el periodo que an les quede de vigencia y conforme a los trminos de dichas
declaraciones.
6. En caso de disputa en cuanto a si la Corte tiene o no jurisdiccin, la Corte decidir.
180

2012/2013
Los jueces deliberan en secreto, dando lugar a un fallo o sentencia

motivada con fundamentos jurdicos (convenios, costumbres o principios
generales del DI).
Esta sentencia es definitiva e inapelable. Sin embargo, caben recursos:
Recurso de interpretacin.
Recurso de revisin (art. 61 ETIJ).
En el caso de incumplimiento del fallo por parte de los litigantes, el CSNU
puede obligar a su ejecucin (art. 94115 CNU).
LA EQUIDAD
El art. 38.2116 del Estatuto del TIJ (ETIJ) establece que, en el caso de que las
partes as lo convinieren, el Tribunal podr fallar ex aequo et bono, es decir,
de acuerdo con el buen saber y entender del Tribunal y sin uso de las
fuentes de Derecho117. A esto se le conoce como Equidad.
As, el TIJ cuenta con dos opciones o medios para resolver conflictos, bien
aplicando las fuentes del Derecho, bien utilizando el principio de Equidad
(ex aequo et bono). Esto se debe al carcter dispositivo y no imperativo del
DIP.
La Equidad, para ejercerla, cuenta con tres funciones (tipos o casos):
1) Secundum legem (o infra ius), mediante la cual juez dispone de cierta
flexibilidad para interpretar las normas del DI para aplicarlas al caso
concreto. Puede modular las reglas a ese caso.
En este caso, el juez no necesita del consentimiento expreso de las partes
para practicarlo.
Ejemplo de aplicacin de esta funcin de Equidad es el caso de la
plataforma continental del Mar del Norte, en que Alemania se
enfrent a Dinamarca y Holanda (1969).
2) Praeter legem: se utiliza cuando el Derecho en vigor se presenta
insuficiente o, directamente, inexistente por lo que, a la hora de decidir, el
juez debe completarlo recurriendo a este tipo de Equidad.
Tampoco en ste es preciso contar con el consentimiento expreso de las
partes.
115 Artculo 94 CNU:1. Cada Miembro de las Naciones Unidas compromete a cumplir la decisin
de la Corte Internacional de Justicia en todo litigio en que sea parte.
2. Si una de las partes en un litigio dejare de cumplir las obligaciones que le imponga un fallo de
la Corte, la otra parte podr recurrir al Consejo de Seguridad, el cual podr, si lo cree necesario,
hacer recomendaciones o dictar medidas con el objeto de que se lleve a efecto la ejecucin del
fallo.
116 Artculo 38 ETIJ:()

2. La presente disposicin no restringe la facultad de la Corte para decidir un litigio ex aequo et
bono, si las partes as lo convinieren.
117 Relacionar con el punto 4 del tema 2.

181

2012/2013
Ejemplo de ello es el asunto Barcelona Traction, que enfrent a Blgica

contra Espaa (1970).
3) Contra legem: este modo se utiliza cuando existiendo reglas jurdicas
que regulan la cuestin de la controversia, sta llevara a una solucin
injusta o no equitativa. Ante ello las partes pueden solicitar su uso.
Por lo tanto, efectivamente se necesita el consentimiento expreso de las
partes.
Este es el nico caso contemplado en el citado art. 38.2 ETIJ.
Sobre este caso existe una profunda investigacin del Instituto de Derecho
Internacional118 (IDI) que comenz a desarrollarse a principios del siglo XX.
La jurisprudencia, por su parte, se ha hecho eco de estos trabajos en
mltiples ocasiones.
Sealaremos por ltimo que negarse a dirimir en una controversia por
parte del Tribunal, sera un incumplimiento del principio de non liquet por el
que un asunto no puede quedar sin resolver por un tribunal internacional.
118 Es una sociedad cientfica, fundada en 1873 en Gante (Blgica), carente de cualquier
carcter oficial, que tiene como principal propsito promover el desarrollo del Derecho
internacional a travs de distintos cauces: formulando principios generales, colaborando en la
codificacin del Derecho internacional, contribuyendo a la solucin de casos jurdicos
especialmente problemtico o buscando, dentro de sus lmites, el mantenimiento de la paz, entre
otros.[
182

2012/2013
183

2012/2013
TEMA
10
DELIMITACIN Y RGIMEN JURDICO

DE LOS ESPACIOS
1. LA COMPETENCIA ESTATAL Y ESPACIOS TERRITORIAL, MARTIMO Y AREO

2. EL TTULO TERRITORIAL Y DELIMITACIN: LAS FRONTERAS
3. DELIMITACIN Y RGIMEN JURDICO DE LOS ESPACIOS MARTIMOS:
A) ESPACIOS SUJETOS A JURISDICCIN DEL ESTADO
B) LA EXTENSIN DE LAS COMPETENCIAS DE LOS ESTADOS COSTEROS
4. EL ESPACIO AREO:
A) PRINCIPIOS Y LIBERTADES
B) COOPERACIN EN MATERIA DE NAVEGACIN AREA
5. RGIMEN JURDICO DE LA EXPLORACIN Y LA EXPLOTACIN DEL ESPACIO
EXTERIOR
1. LA
COMPETENCIA ESTATAL Y ESPACIOS TERRITORIAL, MARTIMO Y AREO
Una de las funciones bsicas del DI clsico era la de delimitar y

distribuir competencias estatales. Esas competencias se reconocen y
se reglamentan por el DI. Son, bsicamente, de tres tipos:
A) Territoriales, referidas a la reglamentacin de las actividades que
se desarrollan dentro del mbito del territorio estatal.
B) Personales, que afectan a todas las personas que habiten en su
territorio, ya sean nacionales o extranjeros. Igualmente, inciden sobre
los objetos con la nacionalidad del Estado (buques y aeronaves) y
sobre personas fsicas y jurdicas de su nacionalidad en territorio de
otro Estado.
C) Extraterritoriales, sobre personas, cosas y actividades que se
localicen y tengan lugar en espacios internacionales que no
pertenecen a la soberana de ningn Estado: alta mar, espacio
ultraterrestre
Los Estados tienen, lgicamente, unas obligaciones y sus competencias
unos lmites que vienen impuestos por el DI convencional y
consuetudinario.
De acuerdo con el principio de igualdad soberana de los Estados, en la
Resolucin 2625 (XXV) de la AGNU, que cada Estado tiene el deber de
respetar la personalidad de los dems, siendo inviolables su integridad
territorial y la independencia poltica del Estado no injiriendo en sus
asuntos internos. A este respecto, deca Max Huber, que este deber se
complementa con la obligacin de proteger, igualmente, dentro de su
territorio los derechos de otros Estados.
Por otro lado, tambin tienen los Estados la obligacin de evitar causar
perjuicios a los otros y a la comunidad, en general, por las actividades
realizadas en su territorio. Recordemos el caso Trail Smelter en el que una
industria qumica canadiense acab contaminando las aguas un ro
internacional que comparta con Estados Unidos y que fue objeto de varios
laudos arbitrales.
184

2012/2013
2. EL
TTULO TERRITORIAL Y DELIMITACIN: LAS FRONTERAS
Como ya hemos venido estudiando, el Estado ejerce sus competencias

sobre una base fsica (territorio) sobre el que ejerce sus competencias
territoriales.
Esta base fsica comprende el territorio terrestre, los espacios martimos y
el espacio areo suprayacente. Esta configuracin territorial viene recogida
en la jurisprudencia internacional, a propsito del caso Nicaragua-EE UU,
por ejemplo.
Recordamos tambin que existen diferentes modos de adquisicin de la
competencia territorial119 que parten de diferentes instituciones jurdicas
del Derecho romano. En resumen, seran:
a) Modos originarios:
Ocupacin, sobre territorios nullius, con la intencin de
adquirir sobre ellos la posesin efectiva y la plena competencia
territorial. Ejemplo de ella fue la que ejerci Espaa sobre los
territorios conquistados en Amrica.
Accesin, sobre territorios de nueva creacin. Por ejemplo,
sobre nuevas islas surgidas.
b) Modos derivativos, que consisten en la transferencia de territorios
de un Estado a otro.
Conquista, modo ya superado.
Cesin, por el que un Estado renuncia a su soberana sobre un
determinado territorio, transfirindosela a otro. Ejemplo de ello
pude ser la compraventa de territorios, como el caso de Alaska,
entre Rusia y EE UU.
Prescripcin adquisitiva, que consiste en el ejercicio de la
soberana sobre un territorio que, en principio, pertenece a otro
Estado, con la aquiescencia de este ltimo. Podra aplicarse al
caso del istmo de Gibraltar.
Respecto a la delimitacin de territorios estatales hemos de hacer
referencia tambin al principio del uti possidetis iuris (como poseis).
Este principio o ttulo jurdico se utiliza como solucin de controversias
territoriales cuando no se ha logrado la delimitacin por va de acuerdo. Se
trata, en definitiva, de acto retroactivo por el que se transforman en
fronteras internacionales los lmites que establecieron las potencias
coloniales al conquistar el territorio en cuestin.
Se ha utilizado en el acceso a la independencia de los Estados
iberoamericanos en el siglo XIX, as como en el siglo XX, en el caso de los
Estados africanos. Igualmente, sirvi este ttulo jurdico a finales de este
ltimo siglo para la divisin territorial de los antiguos Estados de la URSS,
Checoslovaquia y Yugoslavia.
3. DELIMITACIN
Y RGIMEN JURDICO DE LOS ESPACIOS MARTIMOS
119 Ver Tema 3, punto 4. LA

ESTADOS.
185
COMPETENCIA TERRITORIAL Y SUS MODIFICACIONES.
LA
SUCESIN DE

2012/2013
Histricamente, los mares y los ocanos han sido espacios fundamentales

de desarrollo de la vida humana.
Su utilidad y su uso han sido mltiples, considerando, entre otras cosas,
que cuando las vas terrestres an eran precarias las marinas facilitaban en
mayor medida la comunicacin entre diversos territorios. Ello proporcion,
por ejemplo, el descubrimiento y la conquista de nuevos espacios
terrestres.
La pesca, por otro lado, ha tenido para muchos pueblos, entre otros el
nuestro, un valor esencial de economa y desarrollo.
Tambin son muchos los otros recursos que se extraen del mar o de los
fondos marinos: metales, recursos energticos
Por ltimo, no debemos olvidar que los mares han supuesto escenarios de
demostracin de fuerza y podero de las diferentes potencias martimomilitares que han ido pujando por ese espacio a lo largo de los siglos de
civilizacin humana.
A)
ESPACIOS
SUJETOS A JURISDICCIN DEL
ESTADO
A.1. LOS PRINCIPALES ESPACIOS MARINOS EN EL DI

Un indudable logro del DI ha sido la regulacin de los espacios martimos.
Consideraremos, en primer lugar, el DI clsico en el que solo caban dos
espacios marinos:
El mar territorial (MT), que constituye el espacio marino donde el
Estado ribereo120 ejerce su soberana plena. Su anchura actual es de
hasta 12 millas nuticas121.
El alta mar (AM), que no puede ser objeto de apropiacin, ya que
pertenece a todos. Se defina por exclusin: es alta mar lo que no es
mar territorial.
En el DI clsico el alta mar ha estado sujeta al principio de libertad de
los mares por el que los Estados se han limitado a la jurisdiccin
exclusiva de los buques de su pabelln, no pudiendo someter a su
soberana ningn otro espacio que excediera de su MT.
Sin embargo, el avanzado estado de desarrollo de la tcnica y,
fundamentalmente, el crecimiento demogrfico han impuesto el
surgimiento diversificado de otros espacios marinos a travs de los
acuerdos que se han plasmado en el DI convencional. As, actualmente, se
consideran los siguientes espacios marinos, que iremos estudiando a lo
largo de este punto del programa:
Las aguas interiores (AI).
El mar territorial (MT).
La zona contigua (ZC).
La zona econmica exclusiva (ZEE).
La plataforma continental (PC).
El alta mar (AM).
120 Estado costero.
121 Una milla nutica tiene una longitud de 1.852 metros aproximadamente.
186

2012/2013
La zona internacional de los fondos marinos y ocenicos

(ZIFMO).
De esta manera, el ejercicio o no de las competencias estatales sobre estos
espacios se resumira de esta forma:
Sobre las AI y el MT, el Estado ejerce sus derechos soberanos
plenos.
Sobre la ZEE y la PC, ejerce derechos soberanos y otros.
El AM y la ZIFMO son territorios excluidos de la soberana nacional.
Sobre la ZC, el Estado ejercita competencias funcionales, ya que se
trata de una zona de seguridad que surgi en Estados Unidos,
fundamentalmente, para la persecucin del contrabando y del trfico
de estupefacientes.
GRFICO 1. ESQUEMA DE LA DELIMITACIN DE LOS PRINCIPALES ESPACIOS MARINOS,

SEGN LA CONVENCIN DE MONTEGO BAY SOBRE EL DERECHO DEL MAR
A.2. LAS FASES DEL DERECHO DEL MAR
La evolucin histrica del Derecho del Mar puede ser dividida en tres fases:
1) Desde el surgimiento de los Estados hasta la finalizacin de la
Segunda Guerra Mundial, que coincide con el perodo del Derecho
internacional clsico en el que, como hemos visto, solo se contemplaban
dos zonas marinas: MT y AM.
2) 1945-1965, perodo en el que afloran los intereses econmicos de los
Estados, surgiendo conceptos como plataforma continental (PC) o recursos
energticos.
Durante estos aos se suceden dos Conferencias sobre el tema auspiciadas
por la ONU:
La I Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho
del Mar en Ginebra (1956-1958), que concluye con la elaboracin
de cuatro convenios relativos, entre otros asuntos, a MT, PC, AM y
pesca en esta ltima zona.
187

2012/2013
La II Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Derecho

del Mar (1960), que representa un fracaso absoluto al intentar
delimitar sin xito la zona del MT.
Sin embargo, pronto quedan obsoletas ambas Conferencias.
3) 1964 a la actualidad, que ha resultado ser una etapa clave.
En ella ha surgido la Convencin de Montego Bay, abierta a la firma en
diciembre de 1982, fruto de la III Conferencia de las Naciones Unidas
sobre el Derecho del Mar.
Esta Convencin que regula actualmente todos los aspectos del DI del Mar,
entr en vigor en 1994 (en Espaa, en 1997).
Las razones que llevaron a la celebracin de aquella III Conferencia y al
consecuente acuerdo internacional fueron fundamentalmente:
a) Factores econmicos:
El deseo de puesta en prctica por los nuevos Estados
surgidos en este perodo, impugnando el Derecho anterior, del
principio de soberana permanente sobre sus recursos naturales
y su derecho al desarrollo econmico.
La intencin de ampliar los derechos soberanos de los Estados
ms all del mar territorial (MT).
Las reivindicaciones de los Estados sin litoral y la de los que
se encuentran en una situacin geogrfica desventajosa, como
son los Estados archipelgicos.
b) Factores estratgicos:
Durante el perodo conocido como Guerra Fra (1945-1990),
dos superpotencias (EE UU URSS) se enfrentaban al tiempo
que alineaban a la prctica totalidad del resto de los Estados,
formando, entre otras organizaciones algunas de carcter
defensivo militar, como fueron la OTAN y el Pacto de Varsovia.
De esta manera, sus reclamaciones en este aspecto fueron
guiadas por la reivindicacin de mayor movilidad de sus
efectivos blicos, para los que pedan poder atravesar los
estrechos en inmersin, al igual que las aeronaves el espacio
areo correspondiente sin ms impedimentos.
c) Factores tecnolgicos:
Se desarrollan en esta poca avances tecnolgicos que
permitan la explotacin de recursos a grandes profundidades y
a gran distancia de las costas, tanto en las plataformas
continentales (PC) como en los fondos abisales (ZIFMO).
d) Factores medioambientales:
Como consecuencia de la incontrolada extraccin marina de
los recursos vivos esquilmndolos, surge la necesidad de
plantear TAC (totales admisibles de captura). Su objetivo es
equilibrar las necesidades de la poblacin y la supervivencia de
las especies en condiciones de idneas de expansin y
crecimiento suficiente.
Tambin los mltiples accidentes martimos que han
provocado autnticas catstrofes naturales requeran cambios
inmediatos en las normas internacionales. Ejemplo de ello fue el
188

2012/2013
accidente del buque petrolero Prestige frente a las costas

gallegas que concienci definitivamente de la necesidad de
prohibir la circulacin de embarcaciones monocasco de este
tipo.
Sin embargo, la III Conferencia sobre el Derecho del Mar se previ, en
principio, nicamente para tratar de la regulacin de los fondos marinos
(ZIFMO), pero, finalmente, termin regulndolo todo.
La Conferencia, para llegar a acuerdos, funcion mediante el consenso y
solo se recurra a la votacin cuando no exista dicho consenso.
La tcnica utilizada fue la del package deal o solucin paquete o global,
que consiste en un acercamiento global a cada una de las grandes
cuestiones planteadas.
Ejemplo de ello fue el tema de la ZIFMO en el que los Estados menos
desarrollados solicitaban que los que contaban con ms medios, los
pusieran a su disposicin para una explotacin menos desequilibrada de
esta zona.
Finalmente, tras ms de 12 aos de duracin de la Conferencia, 130
Estados votaron a favor de la Convencin sobre el Derecho del Mar, 4 lo
hicieron en contra y 17 se abstuvieron, entre ellos Espaa.
Despus, no obstante, hubieron de hacerse modificaciones al Tratado para
que ste pudiera entrar en vigor.
Un grupo de Estados desarrollados entendan que globalmente se haba
favorecido en demasa a los que se encontraban en vas de desarrollo.
Hubo, pues, de llegarse a un nuevo Acuerdo de la Parte XI (La Zona) que
proporcion una mayor seguridad jurdica y logr la participacin universal
en la Convencin, pero a costa de la vulneracin del DI, ya que se reform
el Tratado, sin respetar lo que el mismo dispona al respecto.
Fruto de aquellas reformas fue, por ejemplo, la llamada trippy jurisdiction
(jurisdiccin rampante), por la que un Estado est facultado para extender
su jurisdiccin para proteger determinadas especies marinas. Al respecto
hay que recordar el caso del pequero Estai entre Canad y Espaa, dentro
de los acontecimientos que desarrollaron la llamada guerra del fletn.
A.3. LA MENSURACIN DE LOS ESPACIOS MARINOS
La medicin de los diferentes espacios marinos se basa en lneas llamadas
de base.
A partir de estas lneas de base se miden y se trazan los espacios de los MT
y dems zonas en las que los Estados ejercen mayores o menores
competencias.
Distinguimos:
La lnea de base ordinaria: se trata de la lnea de separacin
entre el agua del mar y la tierra producida en bajamar a lo largo de la
costa y que aparece marcada en las cartas reconocidas por el Estado
ribereo.
189

2012/2013
GRFICO 2. ESQUEMA DE LA DELIMITACIN DE LA LNEA DE BASE ORDINARIA

La lnea de base recta: se utiliza en los casos de costas muy
accidentadas o cuando existen deltas. Las lneas rectas unen diversos
puntos del continente y de las islas e islotes cercanos al mismo. Estas
lneas no siguen la lnea de la costa sino la direccin general de ella.
GRFICO 3. ESQUEMA DE LA DELIMITACIN DE LA LNEA DE BASE RECTA

Trazado de las lneas de base en las bahas: se traza una lnea
recta entre los dos puntos salientes de la baha que marcan su
entrada o salida a mar abierto, pero solo en el caso en el que esta
lnea recta no tenga una longitud superior a las 24 millas nuticas. En
este caso, las aguas de la baha se considerarn AI.
190

2012/2013
GRFICO 4. ESQUEMA DE LA DELIMITACIN DE LA LNEA DE BASE EN BAHAS

Las aguas que quedan entre las lneas de base trazadas y la costa son las
aguas interiores (AI). Por lo tanto, se considerarn AI todas las situadas en
el interior de las lneas de base que marcan el inicio del MT.
Las aguas de los espacios terrestres (ros, lagos) no se incluyen entre las
AI, ya que su regulacin es diferente.
Sobre las aguas interiores (AI) el Estado desarrolla, ms acusadamente que
en cualquier otro espacio marino, su soberana. Esta soberana comporta la
exploracin, la explotacin y el aprovechamiento de los recursos del agua,
del suelo y del subsuelo.
Por lo tanto, el Estado ribereo est facultado para legislar sus
competencias en dicha zona.
La navegacin de buques extranjeros por AI solo se admite si existe un
convenio bilateral o multilateral que as lo determine. Se exceptan, de
todas formas, los buques que transporten energa nuclear o sustancias
altamente contaminantes.
Durante su estancia en puerto o en el resto de AI los buques extranjeros
estn sometidos a la legislacin y jurisdiccin del Estado ribereo, excepto
los de guerra.
Hay que considerar que la zona acutica de los puertos marinos se
considera, en cualquier caso, AI.
A.4. LOS DIFERENTES ESPACIOS MARINOS
1. EL MAR TERRITORIAL (MT; ver Grfico 1)
Concepto de mar territorial
El MT de un Estado est constituido por la franja de mar adyacente a su
costa, ocupando el lecho marino y el subsuelo.
Su extensin mxima es de 12 millas marinas, siendo su lmite interior la
lnea de base y el exterior la lnea paralela trazada a esta distancia
respecto de dicha lnea de base.
En los casos en los que confluyen varios Estados en un misma zona de
mar, debern llegar a acuerdos que comnmente se basan en la regla de la
equidistancia.
Rgimen jurdico del mar territorial
Su rgimen jurdico es la soberana del estado ribereo, semejante a la que
disfruta en el mar interior con una excepcin el derecho de paso
191

2012/2013
inocente, regulado en los arts. 18 y 19122 de la Convencin de Montego

Bay (CDM).
El paso inocente consiste en la navegacin por parte de buques extranjeros
de forma rpida e ininterrumpida con el fin de atravesar el MT para
penetrar en AI, para salir de ellas o lateralmente.
A estos buques se les permite, sin embargo, la detencin y el fondeo en
circunstancias de fuerza mayor (auxilio a personas, buques o aeronaves en
peligro o en dificultad grave).
Todas las maniobras deben realizarse en superficie y enarbolando pabelln
(submarinos).
Se requiere adems que el paso no sea perjudicial para la paz, el
buen orden o la seguridad del Estado ribereo (art. 19.1123 CDM). El
art. 19.2 CDM dispone una lista abierta de casos en los que no puede
entenderse que existe paso inocente. Entre otras cosas, cuando se realizan
122 Artculo 17 CDM. Derecho de paso inocente Con sujecin a esta Convencin, los buques de
todos los Estados, sean ribereos o sin litoral, gozan del derecho de paso inocente a travs del
mar territorial.
Artculo 18 CDM. Significado de paso
1. Se entiende por paso el hecho de navegar por el mar territorial con el fin de:
a) Atravesar dicho mar sin penetrar en las aguas interiores ni hacer escala en una rada o una
instalacin portuaria fuera de las aguas interiores; o
b) Dirigirse hacia las aguas interiores o salir de ellas, o hacer escala en una de esas radas o
instalaciones portuarias o salir de ella.
2. El paso ser rpido e ininterrumpido. No obstante, el paso comprende la detencin y el fondeo,
pero slo en la medida en que constituyan incidentes normales de la navegacin o sean
impuestos al buque por fuerza mayor o dificultad grave o se realicen con el fin de prestar auxilio a
personas, buques o aeronaves en peligro o en dificultad grave.
123 Artculo 19 CDM. Significado de paso inocente 1. El paso es inocente mientras no sea
perjudicial para la paz, el buen orden o la seguridad del Estado ribereo. Ese paso se efectuara
con arreglo a esta Convencin y otras normas de derecho internacional.
2. Se considerar que el paso de un buque extranjero es perjudicial para la paz, el buen orden o la
seguridad del Estado ribereo si ese buque realiza, en el mar territorial, alguna de las actividades
que se indican a continuacin:
a) Cualquier amenaza o uso de la fuerza contra la soberana, la integridad territorial o la
independencia poltica del Estado ribereo o que de cualquier otra forma viole los principios de
derecho internacional incorporados en la Carta de las Naciones Unidas;
b) Cualquier ejercicio o prctica con armas de cualquier clase;
c) Cualquier acto destinado a obtener informacin en perjuicio de la defensa o la seguridad del
Estado ribereo;
d) Cualquier acto de propaganda destinado a atentar contra la defensa o la seguridad del Estado
ribereo;
e) El lanzamiento, recepcin o embarque de aeronaves;
f) El lanzamiento, recepcin o embarque de dispositivos militares;
g) El embarco o desembarco de cualquier producto, moneda o persona, en contravencin de las
leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigracin o sanitarios del Estado ribereo;
h) Cualquier acto de contaminacin intencional y grave contrario a esta Convencin;
i) Cualesquiera actividades de pesca;
j) La realizacin de actividades de investigacin o levantamientos hidrogrficos;
k) Cualquier acto dirigido a perturbar los sistemas de comunicaciones o cualesquiera otros
servicios o instalaciones del Estado ribereo;
l) Cualesquiera otras actividades que no estn directamente relacionadas con el paso.
192

2012/2013
de actividades de pesca, de inmigracin o de contaminacin o se infringen

leyes sanitarias.
El Estado ribereo tiene una serie de derechos en relacin al paso inocente,
es el responsable para luchar contra las actividades de paso no inocente.
Tambin comporta obligaciones:
la facilitacin del paso inocente;
la informacin sobre actividades peligrosas a cualquier buque;
la no discriminacin de buques en razn de su pabelln.
la prohibicin de imposicin de gravmenes a los usuarios de estas
aguas
Sin embargo, los Estados ribereos son competentes para la adopcin de
leyes y reglamentos sobre este espacio, exigiendo, por ejemplo, a
determinados buques a que cumplan una serie de requisitos (submarinos
atmicos) o suspendiendo temporalmente el paso inocente a buques en
determinadas condiciones (arts. 18 a 20 CDM).
El derecho de paso no se extiende a los vuelos.
2. LA ZONA CONTIGUA (ZC; ver Grfico 1)
La ZC es el espacio martimo que se extiende ms all del lmite exterior
del mar territorial.
Su origen se encuentra en la necesidad de prevenir y sancionar
infracciones en materia aduanera y fiscal.
La zona contigua tiene una extensin mxima de 12 millas marinas, siendo
el total de la suma del MT y la ZC de un mximo de 24 millas nuticas.
Esta zona en la Convencin de Montego Bay.
Espaa establece su ZC en el Real Decreto Legislativo 2/2011, de 5 de
septiembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Puertos
del Estado y de la Marina Mercante y en la anterior Ley de 1992.
La competencia del Estado sobre la ZC es convencional y no de soberana.
3. LOS ESTRECHOS
Existen diferencias entre el concepto geogrfico de estrecho (parte del
medio marino donde se contrae el mar y que constituye un paso natural
entre dos reas de dicho medio y que separa dos reas terrestres
prximas) y lo que entiende el DI de este espacio marino.
Para el ordenamiento jurdico internacional su anchura no puede exceder
de 24 millas nuticas y sus aguas deben formar parte del mar territorial de
uno o ms Estados.
Los canales no tienen esta consideracin.
Existen tres tipos de canales: los continentales, los isleos y los mixtos
(como el de Mesina en Italia).
Histricamente, los estrechos tenan consideracin de MT, pero la CDM de
1982 quebr esta concepcin. Las grandes potencias marinas deseaban
mejorar la movilidad de sus buques y disponer de la libertad de navegacin
y de sobrevuelo que existen en alta mar (AM). Por el contrario, los Estados
estrecharios eran reacios al cambio de legislacin. Finalmente se crearon
tres tipos de estrechos bien diferenciados por los derechos de paso que se
les aplican:
193

2012/2013
1) Estrechos en los que se aplica el derecho de paso en trnsito.

Son los que comunican dos partes de alta mar (AM) o zona econmica
exclusiva (ZEE).
Son los estrechos denominados principales o estratgicos (es el
caso del de Gibraltar).
El derecho de paso en trnsito se regula en el art. 38 124 CDM y
consiste en el ejercicio de la libertad de navegacin y de sobrevuelo
exclusivamente para los fines del trnsito rpido e ininterrumpido por
el estrecho de todos los buques y aeronaves.
Este derecho de paso en trnsito tambin se aplicar al mar territorial
cuando la va alternativa no sea idnea para la navegacin.
El paso puede hacerse en inmersin y con total libertad de vuelo para
las aeronaves.
Es obligacin de los Estados ribereos la no obstaculizacin del
estrecho y su derecho principal, la capacidad de dictar leyes y
reglamentos en la zona.
2) Estrechos en los que se aplica el derecho de paso inocente.
Se trata de los que se encuentran entre una isla y un territorio
continental, si el paso por la otra parte de la isla sea practicable en
zonas de ZEE o de AM.
Existe una excepcin respecto al derecho de paso inocente aplicado
en el MT: no es posible su suspensin.
3) Estrechos regulados mediante convenios de larga data (art.
35.c CDM).
Se rigen por convenciones especficas concluidas mucho antes del
CDM. stos son:
a) Los estrechos turcos del Bsforo y de Dardanelos, que unen
el Mar Negro y el Mar Mediterrneo, regulados por un convenio
de 1936.
b) Los estrechos daneses de Gran-Belt y Pequeo-Belt, que
unen el Mar Bltico, el Kattegat y el Mar del Norte, regidos por el
Convenio de Copenhague de 1857.
c) El Estrecho de Magallanes, entre los ocanos Atlntico y
Pacfico, regulado en un tratado de 1881 entre Chile y Argentina.
124 Artculo 38 CDM. Derecho de paso en trnsito 1. En los estrechos a que se refiere el artculo
37, todos los buques y aeronaves gozarn del derecho de paso en trnsito, que no ser
obstaculizado; no obstante, no regir ese derecho cuando el estrecho est formado por una isla
de un Estado ribereo de ese estrecho y su territorio continental, y del otro lado de la isla exista
una ruta de alta mar o que atraviese una zona econmica exclusiva, igualmente conveniente en
lo que respecta a sus caractersticas hidrogrficas y de navegacin.
2. Se entender por paso en trnsito el ejercicio, de conformidad con esta Parte, de la libertad de
navegacin y sobrevuelo exclusivamente para los fines del trnsito rpido e ininterrumpido por el
estrecho entre una parte de la alta mar o de una zona econmica exclusiva y otra parte de la alta
mar o de una zona econmica exclusiva. Sin embargo, el requisito de trnsito rpido e
ininterrumpido no impedir el paso por el estrecho para entrar en un Estado ribereo del
estrecho, para salir de dicho Estado o para regresar de l, con sujecin a las condiciones que
regulen la entrada a ese Estado.
3. Toda actividad que no constituya un ejercicio del derecho de paso en trnsito por un estrecho
quedar sujeta a las dems disposiciones aplicables de esta Convencin.
194

2012/2013
Su rgimen de paso es muy similar al de trnsito pero sin reconocer el

derecho de sobrevuelo.
Por otra parte, debemos indicar que los Estados ribereos estn
autorizados para construir obras de ingeniera para unir los dos puntos del
estrecho (tneles, puentes), siempre y cuando no obstaculicen la
navegacin internacional.
En cuanto a la posicin de Espaa a lo recogido sobre estrechos en la
Convencin de Montego Bay, fue la de oponerse, por temor a perder el
control estratgico del Estrecho de Gibraltar. As, se abstuvo en la
aprobacin del Tratado e, incluso, realiz declaraciones interpretativas. Se
convirti en objetor persistente respecto de la regulacin de los estrechos
en la CDM. Sin embargo, finalmente lo ratific en 1997.
4. LA ZONA ECONMICA EXCLUSIVA (ZEE; ver Grfico 1)
Esta figura nace en la III Conferencia de las Naciones Unidas sobre el
Derecho del Mar. Tiene una anchura mxima de 200 millas marinas
medidas desde la lnea de la costa, superponindose, por tanto, al MT.
Tambin se superpone a la plataforma continental como veremos en el
punto siguiente.
Los Estados eligen si quieren disponer o no de esta zona.
La ZEE est sujeta a un rgimen jurdico especfico y en ella los estados
ribereos ejercen derechos de diverso tipo.
Los derechos que corresponden al Estado ribereos son:
El ejercicio de derechos soberanos de exploracin, explotacin,
conservacin y administracin de los recursos vivos y no vivos
de las aguas suprayacentes, el lecho y el subsuelo, as como la
produccin de energa (mediante la instalacin de turbinas, por
ejemplo). Ningn otro Estado ni sujeto particular podr explorar o
explotar los recursos sin consentimiento expreso del Estado ribereo.
La jurisdiccin en materia de construccin de islas artificiales,
investigacin cientfica y proteccin del medioambiente.
La persecucin de las infracciones cometidas en la zona, as
como la posibilidad de establecer reglamentacin limitando la
pesca en la ZEE.
Los derechos de los terceros Estados estn muy relacionados con las
peticiones que durante la III Conferencia hicieron los Estados que carecen
de MT. Estos derechos consisten en:
Libertad de navegacin y sobrevuelo a partir de las 12 millas
nuticas correspondientes al MT del Estado ribereo.
Capacidad de tender cables y tuberas submarinas en la ZEE.
Derechos muy condicionados al acceso a los recursos de la ZEE. En
este sentido, terceros pases pueden acudir a los caladeros de esta
zona y explotar sus recursos pesqueros siempre en base a los
excedentes de pesca y mediante convenio con el Estado que ejerce
su soberana en la zona. Estos convenios no son obligatorios.
A Espaa le afecto negativamente el establecimiento de esta zona en el
CDM ya que es una potencia pesquera de altura, aunque ya haba
establecido esta zona para nuestro territorio por Ley de 1978.
195

2012/2013
196

2012/2013
LA PLATAFORMA CONTINENTAL (PC)
5.
El art. 76 CDM define la PC como el lecho y el subsuelo de las reas
submarinas adyacentes del MT del Estado ribereo que se
prolonga:
a) hasta el borde exterior del margen continental lo que beneficia a
los Estados con plataforma amplia como Argentina, Australia, Brasil,
Canad, India sin que pueda exceder de 350 millas nuticas; o
b) hasta las 200 millas contadas desde la lnea de base, haya o no
plataforma geolgica.
GRFICO 5. ESQUEMA DE LA EXTENSIN DE LA PLATAFORMA CONTINENTAL

Por lo tanto, en su extensin mnima se superpone con el mar territorial.
Histricamente, ya en 1945 el presidente estadounidense TRUMAN formul
una declaracin unilateral poniendo bajo la jurisdiccin y el control de EE
UU los recursos naturales del subsuelo de la plataforma continental
aledaa a ese Estado. Inmediatamente otros Estados secundaron aquella
reivindicacin hacindola suya.
De esta forma se propici la costumbre por la que los recursos de la PC
pertenecan al Estado sin afectar a las aguas suprayacentes.
La Convencin de 1982 vino a satisfacer las reivindicaciones tanto de los
Estados con una importante extensin de plataforma continental
adyacente a sus costas como de los que no disponan de una gran
plataforma, en los trminos que hemos indicado en la definicin.
Los Estados ribereos disponen de derechos soberanos de exploracin y de
explotacin sobre los recursos naturales, similares a los que dispone en la
ZEE.
Los Estados con costas adyacentes o frente a frente deben utilizar la regla
de la delimitacin por acuerdo, ya que la CDM no prev otra forma como
ocurre con otras zonas.
La PC de Espaa es escasa ya que cuenta con una extensin de entre 4 a 6
millas nuticas, siendo ms extensa en Baleares. Por lo tanto, la extensin
197

2012/2013
acordada en la CDM le favorece claramente. Ya en la Ley de 1978, Espaa

haba regulado su PC como la base el lecho sobre el que descansan las
aguas de la ZEE.
Espaa firm convenios bilaterales con Francia e Italia sobre delimitacin
de sus respectivas PC en la dcada de 1970. Sin embargo, hoy siguen sin
delimitarse las que comparte con otros Estados vecinos.
6. LOS ESTADOS ARCHIPELGICOS (EA)
El art. 46.b CDM define al archipilago como un grupo de islas, incluidas
partes de islas, las aguas que las conectan y otros elementos naturales,
que estn tan estrechamente relacionados entre s que tales islas, aguas y
elementos naturales formen una entidad geogrfica, econmica y poltica
intrnseca o que histricamente hayan sido considerados como tal.
Sin embargo, no todo archipilago tiene la consideracin de Estado
archipelgico. Existe en la prctica fricciones entre Estados.
Su regulacin jurdica dispone de unas reglas muy complejas y de una
forma de mensuracin especial.
GRFICO 6. ESQUEMA DE DELIMITACIN DE LAS AGUAS ARCHIPELGICAS

Las lneas de base archipelgicas encierran el espacio marino conocido
como aguas archipelgicas (AA) y que son de soberana del Estado.
Las consecuencias jurdicas que ello acarrea es que la anchura de las aguas
interiores se fundamenta en lneas de base rectas que deben comprender
las principales islas del archipilago.
El Estado archipelgico est obligado a respetar los acuerdos
preexistentes sobre pesca y las actividades pesqueras tradicionales de
sus Estados vecinos.
Tambin debe permitir a los dems Estados de la SI la conservacin,
reparacin y sustitucin, previa notificacin, de los cables submarinos
tendidos previamente sobre su lecho.
En materia de navegacin, los buques extranjeros tienen derecho de
paso archipelgico por unas rutas diseadas ex profeso para la
navegacin y el sobrevuelo de las AA. Estas rutas atraviesan en forma de
cruz el espacio archipelgico. Este derecho de paso es coincidente con el
derecho de paso en trnsito. En el resto de aguas del Estado el derecho de
paso es inocente.
198

2012/2013
Por ltimo sealaremos que existe un buen nmero de Estados que, sin ser
archipelgicos, cuentan con territorios de este tipo (Espaa con las Islas
Canarias o Portugal con las Azores o Madeira) y que reivindican igual
aplicacin de reglas para sus archipilagos. Realmente, la CDM no
reconoce esta posibilidad. Sin embargo, las acciones de estos Estados est
haciendo surgir una prctica en este sentido que aun vulnerando el actual
DI puede convertirla en costumbre.
Espaa no ha trazado las lneas de base archipelgicas en las Islas
Canarias y, simplemente, espera a que se asiente la prctica.
6. EL ALTA MAR (AM)
Con el lmite de la zona econmica exclusiva, comienza el alta mar, del
mismo modo que tras la plataforma continental aparece la ZIFMO.
El AM y la ZIFMO son dos espacios martimos que no se encuentran sujetos
a competencia de ningn Estado aunque son susceptibles de utilizacin por
la SI. Son aguas de inters internacional.
Su rgimen jurdico data de la codificacin de la Conferencia de Ginebra de
1958 y la subsiguiente Convencin sobre Alta Mar del mismo ao (en vigor
desde 1962), que finalmente tuvo una clara repercusin en la codificacin
de la Convencin de Montego Bay de 1982.
La idea de AM surge con el propio Estado. En un principio, en el DI clsico,
solo exista MT y AM.
La Convencin de Ginebra de 1958 seala, en sentido negativo, que el AM
se extiende a aquellas partes del mar que no forman parte del mar
territorial o de las aguas interiores.
En la III Conferencia sobre el Derecho del Mar su concepto sufre una
evolucin en su extensin, reducindose al restarle a su anterior
configuracin la ZEE y las AA.
En resumidas cuentas, el AM se encuentra ms all de la zona econmica
exclusiva y se entiende a la superficie y a la columna de agua que llega
hasta el fondo del mar.
En cuanto a los principios sobre los que se sustenta el rgimen
jurdico de AM, distinguimos:
1) Principio de libertad de los mares, en tanto que el AM es va
de comunicacin y es un bien comn (res communis).
2) Principio de igualdad de paso, ya que el AM est abierto a
todos los Estados an no poseyendo costa.
3) Principio de no interferencia, en cuanto que no puede ser
objeto de apropiacin indebida.
4) Principio de sumisin del derecho internacional, en tanto
que el uso y disfrute se somete a una reglamentacin jurdica
internacional.
Estos principios se articulan en cuatro libertades bsicas, adems de
otras secundarias:
a) Libertad de navegacin.
b) Libertad de pesca.
c) Libertad para el tendido de cables y tuberas submarinas (telefona,
internet).
199

2012/2013
d) Libertad de sobrevuelo.
Otras libertades son:
Libertad para construir islas artificiales
Libertad para el desarrollo de la investigacin cientfico-marina,
teniendo en cuenta el inters general y la no interferencia en la de
otros.
Libertad de navegacin. Esta libertad cubre al buque y al Estado
del cual es nacional el buque.
A este respecto, hay que referirse a los pabellones de conveniencia o
de complacencia por el que determinados Estados que ofrecen un
sistema de registro cuyos controles son mnimos, as como
importantes ventajas econmicas con respecto al pas de origen. La
Convencin de 1982 intent que el ligamen entre el Estado y la
nacionalidad del buque fuera real.
El uso de la bandera indica la nacionalidad de jurisdiccin del buque
que la enarbola.
Sin embargo, existe alguna excepcin en cuanto a la jurisdiccin que
ampara a los buques: en el momento en el que otro Estado cree que
en un buque se estn desarrollando prcticas odiosas (piratera,
trfico de drogas, trfico de esclavos).
Libertad de pesca. Este aspecto supone un grave problema en
tanto que su falta de control puede suponer esquilmar las especias
marinas.
Por ello la Convencin de 1982 impuls la creacin de ciertos
organizaciones internacionales de pesquera que imponen lo que se
conoce como TAC, total admisible de capturas.
6. LA ZONA INTERNACIONAL DE LOS FONDOS MARINOS Y OCENICOS (ZIFMO)
La extensin de la ZIFMO depender del lmite externo de las plataformas
continentales de los Estados ribereos.
La regulacin de esta zona se encuentra ligada a la posibilidad de explotar
recursos que se encuentran ms all de la plataforma continental de los
Estados.
Los avances tecnolgicos han permitido crear ingenios capaces de explorar
y de explotar las zonas abismales de los ocanos.
En estos fondos marinos se encuentran los ndulos polimetlicos, ricos en
una variedad de metales como el cobre, el nquel, el cobalto o el
manganeso.
En el ao 1958 cuando se regulaba la plataforma continental los estado
son solo eran capaces de obtener los recursos que se encontraban en la
plataforma, consiguieron la tecnologa de explotar recursos ms debajo de
la plataforma. Se encontraron ndulos polimetlicos, metales que se
encontraban, el cobre, el nquel el manganeso.
Si entramos a analizar el actual rgimen jurdico de la ZIFMO, hemos de
partir del hecho de que en la dcada de 1960 algunos Estados con
posibilidad tecnologa para la exploracin y la explotacin de la ZIFMO,
quisieron apropiarse de la zona mediante declaraciones unilaterales.
200

2012/2013
La ONU reaccion en 1969 y conmin a esos Estados a renunciar a sus

pretensiones. En 1970 declara a la ZIFMO como Patrimonio Comn de la
Humanidad.
De esta declaracin se deducen una serie de caractersticas que afectan
desde entonces a la ZIFMO:
1. Se excluye la apropiacin y la soberana por parte de cualquier
Estado.
2. Se reserva ese espacio con fines pacficos.
3. Se establece un rgimen jurdico internacional con un mecanismo
de apropiacin y organizacin de los recursos.
4, Se establece tambin el principio de responsabilidad y
preservacin del medio marino.
La Convencin de Montego Bay crea la Autoridad Internacional de los
Fondos Marinos y Ocenicos (AIFMO; www.isa.org.jm), una organizacin
internacional autnoma con competencias sobre la ZIFMO.
Durante las reuniones de la III Conferencia se muestran graves
discrepancias sobre la gestin y explotacin de la ZIFMO.
Por una parte, Estados como Japn, Alemania y EE UU, con un desarrollo
tecnolgico puntero, solicitaban que la citada Autoridad funcionara a travs
de un sistema de licencias que permitiera explorar y explotar la zona en
base a principios de libre mercado y competencia.
Sin embargo, el llamado Grupo de los 77 compuesto por Estados en va de
desarrollo, a los que se sum Espaa, entre otros, deseaba que la AIFMO
tuviera competencias plenas sobre la zona y se encargara directamente de
su explotacin.
Esta ltima posicin sali finalmente adelante y se recogi en la Parte XI de
la CDM.
Sin embargo, gran parte de los Estados desarrollados se negaron a ratificar
la Convencin de Montego Bay mostrando su oposicin a lo recogido en
esta Parte de sta y peligrando, por tanto, la universalidad del Tratado.
Con el fin de romper la inactividad de estos Estados, en 1994 se celebra un
nuevo acuerdo sobre la Parte XI que reforma la Convencin de forma
encubierta, ya que refleja las pretensiones de los Estados desarrollados,
triunfando las tesis sobre la libre empresa y el libre mercado mediante la
concesin de licencias. Al mismo tiempo se fortalece el rgano principal de
la Autoridad, el Consejo, restringndolo.
Se celebro otro acuerdo en 1974 sobre la parte once (los 77) defendiendo
lo desarrollado por los estados desarrollados basada en los principios de
libre competencias, a travs de licencias, se fortalece el rgano principal
de esa asociacin que es el consejo.
4. EL
ESPACIO AREO
Definimos el espacio areo como la franja de aire suprayacente al espacio

terrestre y a las aguas soberanas de los Estados.
En su espacio areo los Estados ejercen su plena y exclusiva soberana, al
contrario que en el espacio ultraterrestre donde ningn Estado puede
ejercer sus competencias.
201

2012/2013
La regulacin consuetudinaria ha ido plasmndose en convenios,

principalmente, a lo largo del siglo XX, como el Convenio de Pars de 1919
o la Convencin de Chicago de 1944 en la que se crea la OACI, la
Organizacin de Aviacin Civil Internacional.
Tambin en materia de cooperacin para la seguridad area se han firmado
una serie de convenios como los de Tokio, La Haya y Montreal.
La regulacin del espacio areo parte de principios del siglo XX cuando
surge la preocupacin de los Estados al ver amenazada su seguridad desde
el aire con el desarrollo pujante de la aviacin. Al mismo tiempo, vieron un
muy interesante beneficio econmico que poda surgir de su explotacin.
En principio la regulacin tuvo carcter interno en cada Estado. Estas
reglamentaciones hicieron surgir una prctica unida a la opinio iuris que
provoc el nacimiento de la costumbre internacional en esta materia.
En estas ordenaciones triunf el principio de soberana nacional del espacio
suprayacente sobre el propio territorio en detrimento de otra teora que
propugnaba que el aire deba ser res nullius, no susceptible de apropiacin
por parte de los Estados.
El lmite horizontal del espacio areo queda perfectamente delimitado en la
definicin de ste (columna de aire sobre tierras y aguas soberanas), pero
se plantea la cuestin de dnde se encuentra el lmite vertical, hasta qu
altura puede ejercer un Estado su soberana. Son diversos las teoras y los
criterios utilizados para conocer cul es su extensin sobre el nivel del mar.
No existe, sin embargo, unanimidad sobre la delimitacin. Ordinariamente
se utiliza el criterio zonal por el que el espacio areo tendra como lmite
exterior entre 90 y 110 kilmetros sobre el nivel del mar.
A)
PRINCIPIOS
Y LIBERTADES
Como ya hemos indicado, el primer tratado internacional sobre el

navegacin area fue el Convenio de Pars de 1919 (Convencin para la
Reglamentacin de la Navegacin area Internacional), basado en el
principio de soberana de los Estados contratantes del acuerdo.
La Convencin de Chicago de 1944 (Convenio sobre Aviacin Civil
Internacional), del que es parte Espaa, vuelve a consagrar el principio de
soberana estatal. Lo ms destacado de este Tratado es la creacin de la
OACI.
Lo contenido en el Convenio solo es aplicable a aeronaves de tipo civil y no
las de Estado (militares, policiales o aduaneras).
El corolario del principio de soberana conlleva una serie de requisitos para
las aeronaves de otros Estados: la necesidad de obtener una autorizacin
para la penetracin, subrevuelo, aterrizaje o cualquier otro uso del espacio
areo de un Estado.
Pero esta regla de base consistente en la obligacin de obtener una
autorizacin amortigua su rigidez mediante tratados que se conceden
mutuamente derechos, prescindiendo de la regla.
La regulacin de la navegacin area internacional se basa en dos
nociones fundamentales: las libertades del aire y los servicios areos
internacionales.
Las cinco libertades del aire son:
202

2012/2013
A. Libertades de trnsito:
1. Libertad de sobrevuelo el espacio areo sobre el territorio sin
aterrizar.
2. Libertad de escala tcnica (para repostar) en territorio de los
Estados contratantes de aeronaves extranjeras no dedicadas a
servicios con itinerario fijo. Por lo tanto, estos vuelos no deben tener
un uso comercial regular.
B. Libertades de trfico:
3. Libertad de desembarcar pasajeros, correo y mercancas
embarcadas en el territorio del Estado cuya nacionalidad
tiene la aeronave.
4. Libertad de embarcar pasajeros, correo y mercancas con
destino al territorio del Estado cuya nacionalidad tiene la
aeronave.
5. Libertad de embarcar y desembarcar pasajeros, correo y
mercancas procedentes o con destino al territorio de
cualquier Estado parte (esta libertad no se recoge en la
Convencin de Chicago y se regula en otros convenios bilaterales o
multilaterales).
Los vuelos regulares no se acogen a este Tratado. Por el contrario, deben
basarse en convenios bilaterales. El ms destacado fue el de Las
Bermudas, celebrado entre EE UU y Reino Unido en 1946 y que ha sido
clave para la confeccin de otros muchos tratados de este tipo.
Por ltimo, sealaremos que las aeronaves deben registrarse, tal como, por
ejemplo, en Espaa se establece en la Ley de Navegacin Area de 1960.
B)
COOPERACIN
EN MATERIA DE NAVEGACIN AREA
Los actos ilcitos contra la seguridad de la navegacin rea no son nuevos.

El apoderamiento de aeronaves est presente en la Historia desde que se
utilizan aeronaves.
Sin embargo, especialmente, a partir de los atentados de Lockerbie de
1988 y los del 11 de septiembre de 2001 la preocupacin internacional se
acentuado.
El CSNU ha llevado desde entonces una gran labor de proteccin,
basndose principalmente en el art. 39 CNU.
Espaa adopt una Ley de Seguridad Area en 2003.
El caso de la Unin Europea es especial, su sistema es novedoso,
estableciendo una poltica comn en materia de transporte areo, creando
lo que se conoce como Cielo nico Europeo. Un Reglamento de 1992 regula
el acceso de las compaas areas europeas a las rutas intraeuropeas.
La OACI tambin ha intentado sacar adelante convenios con obligaciones
para las partes contratantes en materia de tipos delictivos que deben
contemplarse en sus ordenamientos jurdicos internos.
Destacan tres convenios internacionales sobre cooperacin en materia de
seguridad area:
a) Convenio sobre infracciones y ciertos actos cometidos a
bordo de aeronaves,
Tokio (1993). En l se establece la
203

2012/2013
competencia para perseguir los actos ilcitos al Estado de

matriculacin de la aeronave.
b) Convenio para la represin del apoderamiento ilcito de
aeronaves, La Haya (1970). Su principio inspirador fue el de aut
dedere aut iudicare (juzgar o extraditar), por el que Estado debe
juzgar a los presuntos responsables del ilcito, salvo que no est
capacitado para hacerlo, en cuyo caso deber extraditoralos a otro
Estado parte que s pueda hacerlo.
c) Convenio para la represin de actos ilcitos contra la
seguridad de la aviacin civil, Montreal (1971). Completa a los
anteriores tratados en materia de actos ilcitos cometidos en los
propios aeropuertos.
5. RGIMEN
JURDICO DE LA EXPLORACIN Y LA EXPLOTACIN DEL ESPACIO
EXTERIOR
El espacio exterior/ultraterrestre es un mbito que no est sujeto a la

apropiacin de ningn Estado.
El DI comienza a interesarse por este espacio en la segunda mitad del siglo
XX cuando la URSS primero, con el lanzamiento del primer satlite de la
serie Sputnik, y despus EE UU comienzan a operar en el espacio exterior,
llegando incluso a enviar misiones a la Luna.
La AGNU, ante las reclamaciones de soberana de estos Estados en esa
zona espacial, realiz varias declaraciones a lo largo de la dcada de 1960,
suspendiendo sus pretensiones.
Esas actividades realizadas en el espacio exterior conllevan un autntico
riesgo para con las vidas y bienes de particulares y de Estados por los
trozos de naves y otros artefactos que caen sobre la Tierra. Esto lleva a la
existencia de una responsabilidad objetiva por riesgo que, tanto EE UU
como la URSS, solucionaron con la contratacin de seguros privados que se
hacan cargo de los daos causados por sus acciones.
Pero el uso del espacio exterior ha sido materia regulada convencional.
Entre otros, destacan los siguientes tratados internacionales:
Tratado sobre los Principios que deben regir las actividades de los
Estados en la exploracin y utilizacin del espacio ultraterrestre,
incluidos la Luna y otros cuerpos celestes, de 1967. De l formaron
parte 53 Estados. con la participacin de tan solo 13 Estados.
Acuerdo sobre el salvamento y la devolucin de astronautas y la
restitucin de objetos lanzados al espacio ultraterrestre, de 1968.
Forma parte del DI humanitario.
Convenio sobre la responsabilidad internacional por daos
causados por objetos espaciales, de 1972.
Convenio sobre el registro de objetos lanzados al espacio
ultraterrestre, de 1975.
Acuerdo que debe regir las actividades de los Estados en la Luna y
otros cuerpos celestes, de 1979. En el que participan solo 13 Estados.
Buena parte de la regulacin del espacio exterior se ha convertido en
costumbre.
204

2012/2013
El espacio ultraterrestre se considera res communis, fuera de las

competencias estatales.
De acuerdo con lo dispuesto en los tratados que regulan jurdicamente el
espacio exterior, los principios rectores de las actividades del Estados en
el espacio exterior son:
1. Principio de patrimonio comn de la humanidad, que se deduce
de los principios de no apropiacin y de exclusin de soberana.
2. Principio de libertad de exploracin y explotacin.
3. Principio de igualdad de los Estados.
4. Principio de utilizacin del espacio ultraterrestre con fines
pacficos, desdoblado en los principios de desmilitarizacin y de
desnuclearizacin.
5. Principio de cooperacin internacional y asistencia mutua.
6.
Principio
de
imputabilidad
de
la
responsabilidad
internacional de los Estados.
7. Principio de subordinacin al DI.
Otro punto destacado en lo referente a este espacio es la llamada rbita
geoestacionaria, una zona del espacio exterior situada a unos 36.000
kilmetros sobre el nivel del mar y sobre el ecuador terrestre. Este espacio
se utiliza para la colocacin de los satlites ms estratgicos, artilugios
que, con el tiempo, dejan de funcionar y se convierten en basura.
Dada su importancia estratgica y su ubicacin sobre el territorio de los
Estados del cinturn ecuatorial de la Tierra, stos (Brasil, Colombia,
Ecuador, Indonesia, Kenia, Uganda y Zaire) reivindican para s ciertas
facetas soberanas sobre ese espacio concreto y poder beneficiarse de su
potencialidad comercial.
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2012/2013
206

2012/2013
TEMA
11
LA PROHIBICIN DEL USO DE LA

FUERZA Y LA SEGURIDAD
INTERNACIONAL
1. EL
PRINCIPIO DE PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA: CONTENIDO Y

EXCEPCIONES
2. EL SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA DE LAS NACIONES UNIDAS Y SU
EVOLUCIN
3. OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ
4. LA COOPERACIN REGIONAL SOBRE SEGURIDAD Y DEFENSA: LAS ALIANZAS
MILITARES
5. NUEVOS ASPECTOS DE LA SEGURIDAD INTERNACIONAL: PROBLEMTICA ACTUAL
1. EL
PRINCIPIO DE PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA: CONTENIDO Y

EXCEPCIONES
1.1. EL DESARROLLO HISTRICO DEL USO DE LA FUERZA Y LOS DIVERSOS INTENTOS POR
LIMITARLO
Tanto la guerra como el uso de la fuerza han sido conductas lcitas y de

utilizacin frecuente por parte de las naciones a lo largo de la mayor parte
de los siglos de historia de la Humanidad.
Sin embargo, desde los siglos XVI y XVII han existido intentos de moralizar
y limitar, al menos en parte, el uso de la guerra, ya diferenciando entonces
guerras justas y guerras injustas.
En este sentido se pronunci la tradicin cristiana europea a travs de los
primeros iusinternacionalistas con figuras de la altura de Francisco de
Vitoria o de Francisco Surez, en el mbito del ius ad bellum.
Ya en la historia contempornea encontramos varias tentativas, previas a la
creacin de la ONU, de frenar o de racionalizar el uso de la fuerza en las
relaciones internacionales:
1. El primer intento se produjo en las Conferencias de Paz de la
Haya de 1899 y 1907, que aunque no condujeron de manera
efectiva a ningn tipo de acuerdo, s debemos reconocer que
supusieron las bases sobre las que se asentara la solucin pacfica de
las controversias.
2. El segundo intento se dio con el Tratado constitutivo de la
Sociedad de Naciones (SdN), en 1919. Entre otras consideraciones
se estableci la conocida como moratoria de guerra, es decir, la
obligacin de que los Estados, tras la declaracin de guerra a otro
Estado, de ponerlo en conocimiento al Consejo de la SdN y esperar
desde entonces durante un perodo de 3 meses antes del empleo de
la fuerza, con el fin de procurar, durante este tiempo, el arreglo
pacfico de las controversias.
207

2012/2013
3. El tercero de ellas fue el Pacto Briand-Kellogg de 1928, al que

se sumaron 15 Estados, en el que se dispuso la renuncia a la guerra
como medio de relaciones internacionales.
Sin embargo, todas estas tentativas fracasaron debido, entre otras cosas, a
diversos acontecimientos como la invasin de la regin china de Manchuria
por parte de Japn en 1931, la tambin invasin de Polonia por Alemania
en 1939 que, a la postre, resultara ser el detonante de la Segunda Guerra
Mundial, o la de Finlandia por la URSS tambin en 1939 que supuso la
expulsin de este ltimo Estado de la SdN.
En resumen, en los documentos analizados se impona formalmente la
prohibicin de declarar la guerra, pero no el uso de otras manifestaciones
del uso de la fuerza, no existiendo tampoco mecanismos internacionales
que pudieran imponer la prohibicin.
1.2. LA PROHIBICIN DEL USO DE LA FUERZA Y SUS EXCEPCIONES A PARTIR DE LA
CREACIN DE NACIONES UNIDAS
1.2.1. EL PRINCIPIO DE PROHIBICIN AL RECURSO A LA AMENAZAN Y AL USO DE LA
FUERZA EN LA CARTA DE LAS NACIONES UNIDAS
Entre otros fines que se propuso la ONU en su constitucin en 1945 y,
como mayor de ellos, est el del mantenimiento de la paz y de la seguridad
internacionales.
El art. 2.4 de la Carta de San Francisco (CNU) establece que los Miembros
de la Organizacin, en sus relaciones internacionales, se abstendrn de
recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, o en cualquier
otra forma incompatible con los Propsitos de las Naciones Unidas.
Esta disposicin se completa con el contenido de la Resolucin 2625 (XXV)
de 1970.
Si analizamos pormenorizadamente el contenido del artculo 2.4 CNU,
consideraremos las siguientes observaciones:
A) Para entender cules son las conductas prohibidas en la disposicin
debemos remitirnos a la Resolucin 3314 (XXIX) de 1974, que define el
ilcito de agresin. Las prohibiciones contenidas en la citada Resolucin son
igualmente razn de materia del Tribunal Penal Internacional. Son grosso
modo las siguientes:
La ocupacin militar del territorio de un Estado extranjero o la
anexin de ste o de una parte de l.
Esta prohibicin tiene una consecuencia jurdica inmediata que es la
obligacin de abstencin del reconocimiento de la nueva situacin por
parte del resto de Estados.
El bombardeo o el ataque sobre el territorio de otro Estado con
cualquier tipo de armas.
El bloqueo naval de las costas de otro Estado.
El uso ilcito de la fuerza indirecta, es decir, la imposibilidad de
poner en disposicin de otro Estado de su propio territorio para
posibilitar el ataque a un tercer Estado. En este caso, la
responsabilidad por la violacin de la prohibicin es exigible a los dos
Estados implicados en el ataque.
208

2012/2013
En el envo de mercenarios o de fuerzas paramilitares en nombre

de un Estado para el ataque del territorio de otro Estado.
Ejemplo de ello fue el ya estudiado asunto de los contras entre
Nicaragua- EE UU.
B) Al referirse el artculo que estudiamos a los miembros de la ONU, en
sus relaciones internacionales, habremos de entender que, al ser sta
norma consuetudinaria (y de ius cogens) es de obligado cumplimiento para
todos los sujetos de DI, tanto los Estados como las OO II.
De este modo, las acciones que decida llevar a cabo el Consejo de
Seguridad de las UN (CSNU), como consecuencia de la violacin de este
precepto, vincularn erga omnes, en virtud del art. 2.6125 CNU.
Ya sabemos a quines obliga la prohibicin de forma segura, pero, afecta
tambin a entidades no estatales, es decir, a movimientos de liberacin
nacional?
Esta cuestin es motivo de debate permanente. Sin embargo, s parece
claro, al menos, que si la fuerza violenta se ejerce contra un ejrcito
ocupante, esa accin no sera contraria al DI. De la misma manera, no se
violara el principio contenido en el art. 2.4 CNU el suministro de armas a
estos movimientos siempre y cuando su objetivo sea la lucha contra las
fuerzas ocupantes.
Las acciones de estos movimientos de liberacin nacional debern regirse,
por lo dems, por el Derecho internacional humanitario y, en concreto, por
el Protocolo I de los Convenios de Ginebra de 1949.
Pero, en relacin a lo que comentamos, debemos considerar que, aunque
el DI no vaya precisamente dirigido a entidades infraestatales, s es verdad
que los conflictos internos en los que actan stas con frecuencia derivan
en implicaciones internacionales. Como ejemplo de ello, podemos observar
la actual situacin en Siria en la que son muchos los Estados que han
tomado partido por las posiciones.
Sin embargo, los Estados deberan admitir en estos casos que el uso de la
fuerza es privado (fuera del contexto competencial del DI) y que tiene un
carcter interno.
c) La prohibicin de amenazas a la que se refiere el art. 2.4 CNU,
incluye tambin a la coaccin econmica de un Estado sobre otro? Aunque
tampoco hay una nica lnea de solucin a esta cuestin, en principio, la
mayora de Estados, interpretando lo contenido en el art. 2.7 126 CNU,
125 Art. 2.6 CNU:()
6. La Organizacin har que los Estados que no son Miembros de las Naciones Unidas se
conduzcan de acuerdo con estos Principios en la medida que sea necesaria para mantener la paz
y la seguridad internacionales.
()
126 Art. 2.7 CNU:()

que son esencialmente de la jurisdiccin interna de los Estados, ni obligar; a los Miembros a
209

2012/2013
entiende que no, que la prohibicin de amenazas solo se cie a la coaccin

militar.
d) Respecto de la prohibicin del uso de la fuerza contra la integridad
territorial o la independencia poltica de cualquier Estado, diremos que en
una interpretacin unilateral e interesada de un Estado, podra
considerarse exento del cumplimiento de la prohibicin si existe una
resolucin del CSNU que ampare de alguna forma el ataque a otro Estado.
Esto ha ocurrido, por ejemplo, en el ataque que EE UU y sus aliados
lanzaron sobre Afganistn al hacer a este Estado responsable directo de los
atentados contra diversos bienes estadounidenses el 11 de septiembre de
2001. El uso de la fuerza en este caso se bas en la Resolucin del CSNU
1267 (1999), por la que, dos aos antes de los atentados, este rgano
vinculaba directamente a Osama bin Laden y Al Qaeda con el Estado
Afgano, a consecuencia de los atentados perpetrados por esa organizacin
terrorista contra las embajadas de los Estados Unidos en Nairobi y Dar es
Salam (Tanzania) en 1998, entre otros.
Finalmente, en 2001 el mismo CSNU autoriz el ataque a Afganistn
amparndolo en el derecho a la legtima defensa.
1.2.2. EXCEPCIONES A LA PROHIBICIN AL USO DE LA FUERZA
Aunque el principio es universal, existen determinadas excepciones por las
que los Estados podrn acudir legtimamente al uso de la fuerza.
Bsicamente, stas son:
Autorizacin del CSNU, con base en lo dispuesto en el Captulo
VII y, particularmente, en el art. 42 CNU.
Legtima defensa (art. 51 CNU), ya que se trata de un derecho
inmanente a los Estados cuando se ven en la necesidad de responder
ante un ataque armada de otro Estado sobre su territorio.
De todas formas, debe hacerse una interpretacin restrictiva y nunca
laxa de este derecho, para lo que deben cumplirse ciertos requisitos:
La notificacin previa al CSNU.
La respuesta tendr carcter provisional en tanto el CSNU se
haga cargo de la situacin.
La respuesta deber ser igualmente proporcionada.
Tambin tendr carcter subsidiario, respondiendo solo
cuando la sociedad internacional no lo haga.
La respuesta podr ser individual o colectiva.
2. EL
SISTEMA DE SEGURIDAD COLECTIVA DE LAS

EVOLUCIN
NACIONES UNIDAS
Y SU
2.1. EXCEPCIONES A LA PROHIBICIN DEL USO Y DE LA AMENAZA DEL USO DE LA FUERZA

Como ya hemos visto en el punto anterior, el art. 2.4 CNU prohbe el uso y
la amenaza de uso de la fuerza armada. Sin embargo, esto plantea algunas
cuestiones: existen excepciones a este principio?, es posible recurrir a la
violencia de forma lcita?
Efectivamente, la CNU establece explcitamente dos excepciones:
210

2012/2013
1. El ejercicio de la legtima defensa (art. 51127 CNU). Es un principio

general del Derecho, natural, inmanente, intrnseco y, por ello, es
causa de exclusin de la ilicitud tanto en el Derecho interno como en
el Derecho internacional.
Sin embargo, el mismo artculo 51 establece unas limitaciones,
reduciendo el alcance de ste: las medidas tomadas en ejercicio de
este derecho debern sern comunicadas inmediatamente al Consejo
de Seguridad, no pudiendo afectar a la autoridad y responsabilidad
del Consejo que podr ejercer en cualquier momento la accin que
estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la
seguridad internacionales.
Ejemplo reciente de ello, de acuerdo con el DI, es el ataque de EE UU
a Afganistn a causa de los atentados de Al Qaeda de 1991.
2. La autorizacin del uso de la fuerza por el Consejo de
Seguridad de las NU (art. 24 y Captulo VII CNU). Se trata, en este
caso, de un sistema de tutela y de control para mantener o
restablecer la paz.
Sin embargo, algunos autores entienden que existen otros modos legtimos
de uso de la fuerza no contempladas en la CNU, como pudiera ser el
derecho de injerencia humanitaria o el que pudiera corresponder a los
movimientos de liberacin contra las fuerzas ocupantes o colonizadoras de
un territorio.
2.1. EL SISTEMA DE SEGURIDAD EN TORNO AL CSNU
Centrndonos en la autorizacin del uso de la fuerza por el CSNU, diremos
que, a travs de la aceptacin de la CNU, los Estados establecen un pacto
por el que renuncian a solucionar sus controversias mediante el recurso a
la guerra y depositan la confianza para ello en el propio CSNU.
Si hacemos un balance de los 67 aos de funcionamiento del sistema de
seguridad del CSNU, podemos llegar a las siguientes conclusiones:
1. El sistema no se ha puesto en prctica en todos sus detalles.
En ello ha sido determinante el derecho de veto 128 y el consiguiente
bloqueo del funcionamiento del CSNU.
En este escaso desarrollo del sistema, llama la atencin, por ejemplo,
la no creacin de la institucin del Comit de Estado Mayor previsto
en el art. 47129 CNU. Ello hubiera supuesto la disposicin de un
ejrcito propio proporcionada por los diferentes miembros de la
127 Artculo 51 CNU:Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de
legtima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las
Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias
para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en
ejercicio del derecho de legtima defensa sern comunicadas inmediatamente al Consejo de
Seguridad, y no afectarn en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme
a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la accin que estime necesaria con el fin
de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales.
128 Ver tema 4, punto 4. LA ORGANIZACIN DE NACIONES UNIDAS: CONSTITUCIN, ESTRUCTURA Y

FUNCIONAMIENTO.
211

2012/2013
Organizacin, haciendo posible que el CSNU no solo pudiera autorizar

la guerra, sino hacerla igualmente.
Esto demuestra que, al no haberse cumplido la literalidad de la CNU,
el CSNU ha quedado muy por debajo de las expectativas. Ejemplo
reciente de ello es el caso de la vulneracin de derechos humanos en
Siria, cuya toma de medidas ha sido vetado sistemticamente por
Rusia y China.
Se plantea, pues, si sera posible la recuperacin del ius ad bellum si
el sistema no funciona y resuelve las controversias que se le
planteen.
Como hipottica solucin a ello, ha existido desde hace tiempo la
propuesta de que la AGNU pudiera actuar en defecto del CSNU, en
contra de lo que dispone expresamente la CNU. As, esta idea para la
traslacin de competencias ha sido desechada.
Otra propuesta es la suavizacin del derecho al veto que ejercen los
miembros permanentes del CSNU.
Sin embargo, la triste realidad es que no ha pasado un solo da desde
la creacin de la ONU en el que no haya habido guerra en algn lugar
del mundo, siendo algunos de los motivos de esto el doble rasero en
la actuacin del CSNU o la policitacin de este rgano.
2. En determinadas ocasiones el CSNU ha adoptado
resoluciones muy ambiciosas, que han sido interpretadas
como extralimitaciones.
Debe reconocerse que, desde la desintegracin de la URSS, se
apreci un claro acercamiento de los cinco miembros permanentes
del CSNU.
Fruto de ello han sido importantes resoluciones que ha emitido este
rgano, como la creacin de ciertos Tribunales Penales que han visto
de la responsabilidad de determinadas personas en una serie de
conflictos ocurridos en nuestro planeta.
Sin embargo, esta potestad que ha ejercido el CSNU no est
contemplada en la Carta, por lo que debemos entender que estos
rganos subsidiarios se han creado ultra vires.
129 Artculo 47 CNU:1. Se establecer un Comit de Estado Mayor para asesorar y asistir al
Consejo de Seguridad en todas las cuestiones relativas a las necesidades militares del Consejo
para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, al empleo y comando de las
fuerzas puestas a su disposicin, a la regulacin de los armamentos y al posible desarme.
2. El Comit de Estado Mayor estar integrado por los Jefes de Estado Mayor de los miembros
permanentes del Consejo de Seguridad o sus representantes. Todo Miembro de las Naciones
Unidas que no est permanentemente representado en el Comit ser invitado por ste a
asociarse a sus labores cuando el desempeo eficiente de las funciones del Comit requiera la
participacin de dicho Miembro.
3. El Comit de Estado Mayor tendr a su cargo, bajo la autoridad del Consejo de Seguridad, la
direccin estratgica de todas las fuerzas armadas puestas a disposicin del Consejo. Las
cuestiones relativas al comando de dichas fuerzas sern resueltas posteriormente.
4. El Comit de Estado Mayor, con autorizacin del Consejo de Seguridad y despus de consultar
con los organismos regionales apropiados, podr establecer subcomits regionales.
212

2012/2013
Otras veces los conflictos son tan complejos que apenas puede
apreciarse con claridad quines son los agresores y quines los
agredidos.
Incluso se han aplicado sanciones que han afectado de forma injusta
y sangrante a la poblacin de un Estado por los excesos de sus
gobernantes.
Frente a ello, hoy se comienzan a utilizar resoluciones con sanciones
denominadas inteligentes, es decir, dirigidas a los responsables
individuales y no contra los pueblos oprimidos, por ejemplo.
3. OPERACIONES
DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ
3.1. FUNDAMENTO DE LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ DE LAS NU

No existen disposiciones en la CNU que regulen las Operaciones de
Mantenimiento de la Paz (OMP) ni que puedan servir de fundamento para
establecer sus bases.
Si observamos el Captulo VI CNU (Arreglo pacfico de controversias) y el
Captulo VII CNU (Accin en caso de amenazas a la paz,
quebrantamientos de la paz o actos de agresin), las OMP se
encontraran en un estadio intermedio.
Actualmente, a pesar de lo dicho, el CSNU toma las decisiones y asigna
competencias a cada OMP.
Sin embargo, la primera Operacin, la que se hizo cargo de la Crisis del
Canal de Suez en 1956130, fue aprobada por la AGNU con fundamento en
el art. 14131 CNU, creando la FENU (Fuerza internacional de Emergencia)
para el cese de las hostilidades.
Hay que indicar que estas operaciones requieren del consentimiento del
Estado implicado en el conflicto y en cuyo territorio deban desarrollarse
dichas operaciones.
3.2. TIPOLOGA DE LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ DE LAS NU
Existen dos tipos de OMP:
130 El Tratado de Constantinopla (1888) aseguraba la neutralidad del Canal, bajo protectorado
ingls, y la libre navegacin internacional tanto en tiempo de paz como de guerra.Ya a principios
del s. XX, se firmaba el Tratado secreto Sykes-Picot entre Francia y Gran Bretaa, en el que ambas
potencias se repartan el Medio Oriente en reas de influencia perfectamente delimitadas.
En la dcada de 1950 llega al poder en Egipto, en cuyo territorio se encuentra el Canal de Suez,
mediante golpe de Estado Gamal Abdel Nasser, nacionalista y anticolonialista, quien decide
inmediatamente nacionalizar este paso martimo.
As, el Reino Unido, Francia e Israel, que ve amenazado su territorio recin adquirido, en respuesta
inician operaciones militares contra Egipto el 29 de octubre de 1956.
131 Artculo 14 CNU:Salvo lo dispuesto en el Artculo 12, la Asamblea General podr recomendar
medidas para el arreglo pacfico de cualesquiera situaciones, sea cual fuere su origen, que a juicio
de la Asamblea puedan perjudicar el bienestar general o las relaciones amistosas entre naciones,
incluso las situaciones resultantes de una violacin de las disposiciones de esta Carta que
enuncian los Propsitos y Principios de las Naciones Unidas.
213

2012/2013
A) Mediante personal militar no armado, en calidad de observador,

con el fin de buscar el cese de las hostilidades.
Ejemplo de ello ha sido la labor desarrollada, que result fallida, en
Siria en la primavera del ao 2012.
B) Mediante personal militar armado, estando habilitado para utilizar
la fuerza en legtima defensa. Sus objetivos son de diferente ndole:
Mantenimiento del orden pblico.
Impedimento de la reanudacin de las hostilidades.
Remocin de minas antipersona.
Cumplimiento de embargos de armas.
Retirada de tropas extranjeras
Ejemplo de ello fue la operacin conocida como ONUC 132 en el
Congo entre 1960 y 1964.
Actualmente se desarrolla una nueva OMP en el mismo lugar,
denominada MONUSCO.
En la actualidad corresponde en la prctica al CSNU su aprobacin y puesta
en efecto. Sin embargo, la ejecucin de las OMP es una competencia del
Secretario General de las NU, que nombra un representante ad hoc.
3.3. FINANCIACIN DE LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ DE LAS NU
La financiacin de las OMP es una responsabilidad colectiva de todos los
Estados miembros de las NU.
La AGNU establece cuotas especiales133 para sufragar las OMP.
Otra parte se consigue a travs de aportaciones voluntarias que pueden
presentar forma de financiacin o de suministros o personal 134.
132
ONUC (julio 1960 - junio 1964)La ONUC (Opration des Nations unies au Congo) se
estableci en julio de 1960 para garantizar la retirada de las fuerzas belgas, ayudar al Gobierno a
mantener el orden pblico y prestarle asistencia tcnica. La funcin de la ONUC se modific
posteriormente para introducir el mantenimiento de la integridad territorial y la independencia
poltica del Congo, impedir que estallara una guerra civil y asegurar la retirada de todo el personal
militar, paramilitar y de asesoramiento extranjero no dependiente del Mando de las Naciones
Unidas, as como la de todos los mercenarios.
Curiosamente, el entonces Secretario General de las Naciones Unidas, el sueco Dag
Hammarskjld, muri en accidente de aviacin cuando se desplazaba hasta el Congo en 1961,
precisamente, para mediar en este conflicto.
133 En el ejercicio 2011-2012, estas fueron las principales cuotas de aportacin para estas
operaciones:1. Estados Unidos (27,14%)
2. Japn (12,53%)
3. Reino Unido (8,15%)
4. Alemania (8,02%)
5. Francia (7,55%)
6. Italia (5,00%)
7. China (3,93%)
8. Canad (3,21%)
9. Espaa (3,18%)
10. Repblica de Corea (2,26%)
214

2012/2013
LAS OPERACIONES DE MANTENIMIENTO DE LA PAZ DE LAS
3.4.
UN EN LA ACTUALIDAD
En nuestros das, la funcin de estas operaciones se centra ms que en
otra cosa en el preservacin o en el establecimiento de la paz que en la
creacin de un clima propicio que restablezca la paz. En trminos en ingls,
more Peace keeping, less Peace making.
Si comparamos las medidas coercitivas, que tambin lleva a cabo el CSNU,
y las OMP, actualmente diferiran bsicamente en el hecho del
consentimiento del Estado implicado (en tanto que las primeras no lo
requiere, en el segundo, s se hace necesario).
Se habla tambin de OMP de primera generacin y OMP de segunda
generacin. Las segundas incluiran medidas coercitivas.
Por ltimo, haremos referencia a la componente poltica de un buen
nmero de OMP. Ejemplos de ellas son:
MINURSO (Misin de las Naciones Unidas para el Referndum en el
Sahara Occidental), creada en 1991 y aceptada tanto por Marruecos y por
el Frente POLISARIO, con el fin de posibilitar la eleccin de los saharauis
sobre el futuro de su tierra, cosa que an no se ha producido. Se dot en
un principio con un contingente de 230 personas.
UNMISS (2011), la Misin de Asistencia de las Naciones Unidas en la
Repblica de Sudn del Sur, que se propuso c onsolidar la paz y la seguridad
y contribuir al establecimiento de las condiciones para el desarrollo en ese
Estado recin creado. La Resolucin 1996/2011 autoriza a las tropas
contingentes al empleo de todos los medios necesarios para llevar a cabo el
mandato.
4. LA
COOPERACIN
ALIANZAS MILITARES
REGIONAL
SOBRE
SEGURIDAD
DEFENSA:
LAS
Las alianzas militares de carcter regional encuentran su fundamento en la

legtima defensa colectiva dispuesta en el art. 51 135 CNU. La Carta prev,
pues, su creacin en su Captulo VIII (Acuerdos Regionales), arts. 52 a 54,
no oponindose a su existencia para la defensa y promoviendo el
desarrollo del arreglo pacfico de las controversias de carcter local por
medio de dichos acuerdos u organismos regionales, procediendo, bien a
iniciativa de los Estados interesados, bien a instancia del CSNU.
Lo que si prev el art. 53.1 CNU es la prohibicin de su actuacin sin
autorizacin del CSNU.
134 Actualmente, la ONU aporta a los Estados de origen la cantidad de 1.028 euros/mes
por militar desplazado a una OMP.
135 Artculo 51 CNUNinguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de
215

2012/2013
Las ms importantes alianzas regionales surgen y desarrollan un papel

importante en el contexto de la Guerra Fra (1945-1990), con un juego de
estrategias denominado Destruccin Mutua Asegurada 136 (MAD).
Entonces se crean el desaparecido Pacto de Varsovia (Tratado de Amistad,
Colaboracin y Asistencia Mutua, 1955) en el que se integran la mayora de
Estados de la rbita sovitica y la an existente OTAN (Organizacin del
Tratado del Atlntico Norte, 1949), en la que, en principio, se sumaron
Estados de regmenes democrticos del orbe occidental de Europa y
Amrica del Norte.
As, pues, el Captulo VIII CNU rige las relaciones entre las NU y las
diferentes alianzas regionales que se creen.
El art. 52137 CNU permite su constitucin, siempre y cuando estas
organizaciones sean compatibles con los Propsitos y Principios de las
Naciones Unidas.
El art. 53138 CNU establece el principio de subsidiariedad de las
organizaciones de defensa, al decir que el Consejo de Seguridad utilizar
dichos acuerdos u organismos regionales, si a ello hubiere lugar, para
aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad.
136 La estrategia de las armas nucleares o Destruccin Mutua Asegurada es el
conjunto de conceptos y estrategias ideadas bien para evitar la utilizacin de este tipo
de armas o bien para obtener una hipottica ventaja en caso de guerra nuclear y
alcanzar beneficios polticos o militares mediante la utilizacin de armas nucleares.
137 Artculo 52 CNU1. Ninguna disposicin de esta Carta se opone a la existencia de acuerdos u
organismos regionales cuyo fin sea entender en los asuntos relativos al mantenimiento de la paz y
la seguridad internacionales y susceptibles de accin regional, siempre que dichos acuerdos u
organismos, y sus actividades, sean compatibles con los Propsitos y Principios de las Naciones
Unidas.
2. Los Miembros de las Naciones Unidas que sean partes en dichos acuerdos o que constituyan
dichos organismos, harn todos los esfuerzos posibles para lograr el arreglo pacfico de las
controversias de carcter local por medio de tales acuerdos u organismos regionales antes de
someterlas al Consejo de Seguridad.
3. El Consejo de Seguridad promover el desarrollo del arreglo pacfico de las controversias de
carcter local por medio de dichos acuerdos u organismos regionales, procediendo, bien a
iniciativa de los Estados interesados, bien a instancia del Consejo de Seguridad.
4. Este Artculo no afecta en manera a1guna la aplicacin de los Artculos 34 y 35.
138 Artculo 53 CNU1. El Consejo de Seguridad utilizar dichos acuerdos u organismos

regionales, si a ello hubiere lugar, para aplicar medidas coercitivas bajo su autoridad. Sin
embargo, no se aplicarn medidas coercitivas en virtud de acuerdos regionales o por organismos
regionales sin autorizacin del Consejo de Seguridad, salvo que contra Estados enemigos, segn
se les define en el prrafo 2 de este Artculo, se tomen las medidas dispuestas en virtud del
Artculo 107 o en acuerdos regionales dirigidos contra la renovacin de una poltica de agresin de
parte de dichos Estados, hasta tanto que a solicitud de los gobiernos interesados quede a cargo
de la Organizacin la responsabilidad de prevenir nuevas agresiones de parte de aquellos
Estados.
2. El trmino "Estados enemigos" empleado en el prrafo 1 de este Artculo se aplica a todo
Estado que durante la segunda guerra mundial haya sido enemigo de cualquiera de los
signatarios de esta Carta.
216

2012/2013
Aunque en su origen, tal como dispone la CNU, las organizaciones tuvieron

un mbito estrictamente regional, con el paso del tiempo han ido
adquiriendo protagonismo de carcter global.
Entre otras, OO II como la OTAN, la Organizacin de Estados Americanos
(OEA), la Unin Africana (UA), la Organizacin para la Seguridad y la
Cooperacin en Europa (OSCE) y la Unin Europea (UE) tienen
competencias de carcter militar.
Asimismo, el art. 53 CNU dispone que el CSNU podr delegar la aplicacin
de medidas coercitivas a estas alianzas regionales de defensa. Sin
embargo, prohbe que se apliquen dichas medidas sin la autorizacin de
este rgano.
Durante el conflicto de Ksovo, ante la parlisis demostrada por el CSNU,
sin su autorizacin y en contra de lo dispuesto en el art. 53 CNU, la OTAN
bombarde Serbia en 1999, causando una importante cantidad de vctimas
y numerosos daos. Aquella accin blica fue justificada por la alianza
militar como un uso de su responsabilidad de proteger a la poblacin de un
territorio en base a motivos estrictamente humanitarios.
En 2011, la Resolucin 1973 del CSNU autorizaba a la OTAN a llevar a cabo
acciones coercitivas contra el gobierno de Libia con el fin de proteger a la
poblacin de aquel Estado. Sin embargo, la alianza llev a cabo una
actuacin ultra vires que ha supuesto que el CSNU no le autorice a realizar
una campaa de similares caractersticas contra el gobierno de Siria.
La Organizacin del Tratado del Atlntico Norte (OTAN) se cre por el

Tratado de Washington de 1949. Inicialmente, lo constituyeron doce
Estados. Sin embargo, actualmente forman parte de l veintiocho. Espaa
solicit su adhesin en 1981 e ingres en 1982. El resultado afirmativo del
referndum celebrado en 1986 permiti al gobierno espaol seguir
integrado en la organizacin, pero fuera de la estructura militar de sta. En
1999 el gobierno autoriz la entrada de Espaa en esa estructura militar.
Francia reingres en esta estructura en 2009 tras 43 aos de permanecer
ausente de ella. Estos cambios se deben a que la OTAN es una
organizacin de carcter poltico, adems de militar.
El art. 5139 del Tratado de Washington establece la clusula de legtima
defensa automtica y solidaria en el caso de que cualquier Estado miembro
sufra un ataque armado dentro del territorio de Europa o Norteamrica.
139 Artculo 5 Tratado de Washington 1949. Las partes convienen en que un ataque armado
contra una o contra varias de ellas, acaecido en Europa o en Amrica del Norte, se considerar
como un ataque dirigido contra todas ellas y, en consecuencia, acuerdan que si tal ataque se
produce, cada una de ellas, en ejercicio del derecho de legtima defensa individual o colectiva,
reconocido por el artculo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, asistir a la parte o partes as
atacadas, adoptando seguidamente, individualmente y de acuerdo con las otras partes, las
medidas que juzgue necesarias, incluso el empleo de la fuerza armada, para restablecer y
mantener la seguridad en la regin del Atlntico Norte.
Todo ataque armado de esta naturaleza y toda medida adoptada en consecuencia se pondrn,
inmediatamente, en conocimiento del Consejo de Seguridad. Estas medidas cesarn cuando el
Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para restablecer y mantener la paz y
la seguridad internacionales.
217

2012/2013
Esto implicara que, en principio, no cubra potenciales ataques en los

territorios espaoles se Ceuta y de Melilla.
Sin embargo, en la prctica este artculo ha sido modificado de forma
implcita y fctica al haber actuado ya fuera de su territorio en los Estados
de Bosnia-Herzegovina, Serbia o Ksovo e, incluso, fuera de Europa y
Amrica del Norte, en Afganistn.
Estas acciones han sido llevadas a cabo desde la desaparicin de su
organizacin rival, el Pacto de Varsovia en 1991. De hecho, numerosos
Estados que integraban esta alianza regional militar han pasado entre 1999
y 2004 a formar parte de la OTAN (Repblica Checa, Hungra, Polonia,
Bulgaria, Estonia, Letonia, Lituania, Rumana, Eslovaquia y Eslovenia).
Igualmente, la OTAN ha llevado a cabo diversas actuaciones de
acercamiento a la propia Rusia, centradas fundamentalmente en la lucha
anti-yihadista. Por otro lado, tambin las relaciones con este Estado se
tensaron especialmente cuando EE UU quiso instalar un escudo antimisiles
en Europa occidental.
Debemos indicar que, aunque el Tratado de Washington no ha sido
modificado, s lo han hecho los documentos estratgicos de la OTAN
ensanchando e innovando sus mbitos de referencia en aspectos como: el
terrorismo internacional, el trfico de drogas, la piratera, el trfico ilegal de
personas y cosas, la gestin de crisis humanitarias.
Tambin se ha mostrado su inters por abrir relaciones con pases del arco
sur del Mediterrneo como Argelia, Egipto o Israel, que, de hecho, han
intervenido conjuntamente con la OTAN en algunas misiones.
Una caracterstica de esta organizacin es la necesidad de unanimidad o
de consenso en su toma de decisiones, aunque hay que considerar la
ascendencia que EE UU mantiene respecto de los dems Estados
integrantes, que demuestra al asumir el 28% del presupuesto de la alianza.
Por su parte, la Unin Europea (UE) trata desde 1990 establecer una
poltica comn de seguridad y defensa. Sin embargo, se trata de una
competencia que ostentan actualmente casi en exclusiva los Estados
miembros y es muy difcil que cedan parcelas de sta a la UE. Esta
estrategia colectiva se centra en la Poltica de Seguridad y Defensa Comn
que se coordina con la OTAN.
Sin embargo, no todos los Estados miembros de la UE lo son tambin de la
OTAN.
El desacuerdo en el seno de la UE que ha llevado al escaso avance de la
integracin real en materia militar se puso de manifiesto especialmente en
la invasin de Irak en 2003, que dividi en dos bandos muy definidos a los
Estados de la Unin.
Pero, a pesar de todo ello, la UE tambin funciona como organizacin

regional en materia de defensa en el marco del Captulo VIII CNU.
Actualmente participa como tal organizacin en veinte operaciones de
mantenimiento de la paz, por encargo del CSNU. Algunas de las ms
relevantes son las que realiza en el Congo, con personal militar (1.400
soldados) y, con personal civil, la de Ksovo con 1.900 efectivos (EULEX) o
en Irak (EUJUST). Tambin lleva a cabo la operacin Atalanta contra la
218

2012/2013
piratera, frente a las costas de Somalia que, incluso cubre las aguas
interiores (AI) de ese Estado.
La dependencia fctica de la UE respecto de la OTAN y, especialmente, de
EE UU, se demuestra en las celebraciones de las reuniones
interministeriales del llamado Consejo Econmico Trasatlntico que, entre
otros temas, tratan las polticas exterior y de defensa comunes.
Volviendo a las competencias del CSNU respecto de las organizaciones
regionales en materia de defensa, la delegacin de su responsabilidad en
stas es criticada por la prdida de control del Consejo en los asuntos de su
dominio en favor de esas organizaciones.
Por el contrario, tambin se les reconoce ciertas ventajas como su mayor
disponibilidad de medios.
Respecto de la responsabilidad internacional por los ilcitos cometidos por
las organizaciones regionales de defensa por sus actuaciones se trata de
una cuestin muy problemtica.
Un caso emblemticos es el asunto BANKOVIC (TEDH, 2001), en el que varias
familias de vctimas de los bombardeos de la OTAN sobre Serbia
demandaron a 17 Estados europeos miembros del Consejo de Europa por la
accin llevada a cabo. Este Tribunal se declara competente para el asunto
pese a que los Estados demandados no tenan competencia directa sobre
las operaciones, en virtud de su competencia territorial.
Sin embargo, en el asunto BEHRAMI contra Francia (TEDH, 2007), en el que el
seor Berhami, ciudadano de la regin de Mitrovica demanda a este Estado
por la muerte de un hijo y la incapacitacin de otro cuando jugaban en una
colina cercana a su domicilio y encontraron explosivos no desactivados. El
Tribunal se declara finalmente no competente por entender que no tena
jurisdiccin sobre el asunto porque las competencias y la obligacin eran de
la KFOR, dependiente de la OTAN, y de la MINUK, dependiente del CSNU,
segn su Resolucin 1.244 (1999), y ste era responsable ltimo.
5. NUEVOS
ASPECTOS DE LA SEGURIDAD INTERNACIONAL: PROBLEMTICA
ACTUAL
La Carta de San Francisco no prev, lgicamente, multitud de temas que

han ido surgiendo con el tiempo y con la evolucin de la Sociedad
Internacional.
Estos nuevos perfiles y connotaciones que hoy ponen en peligro la paz y la
seguridad mundial deben ser tratados por la AGNU y por el CSNU a pesar
del vaco legal que supone su falta de reflejo en la CNU.
Un tema clave actualmente, especialmente desde los atentados del 11 de
septiembre de 2001, es el terrorismo internacional.
Sin embargo, no existe una definicin concreta y aceptada de qu es el
terrorismo internacional, siquiera en el seno del CSNU.
Esto se debe en parte a que existen algunos Estados que promueven o
patrocinan lo que otros consideran terrorismo internacional.
Respecto al trmino seguridad ste se ha ensanchado y se ha diversificado
con el paso del tiempo. Actualmente se habla de seguridad alimentaria
(soberana alimentaria, tambin), seguridad sanitaria (con temas como
las pandemias, con ejemplos tales como el VIH), seguridad climtica o
medioambiental, seguridad energtica, seguridad econmica
219

2012/2013
El desarrollo tecnolgico, por otra parte, supone al tiempo un medio de

amenaza y de combate.
Son numerosos los ciberataques que, patrocinados o no por terceros
Estados, son llevados a cabo por particulares contra diferentes Estados.
Pero representa un reto muy difcil la deteccin de la autora y la atribucin
de responsabilidad en estos ataques.
En 2007, por ejemplo, Estonia recibi diversos ciberataques atribuidos a Rusia.
Se plantea aqu cules son las competencias de las NU respecto de stos.

Podran considerarse ataques armados que daran lugar a la reaccin de
esta O I en base a la Carta de San Francisco en el sentido que da a ello su
art. 51140?
Mayor dificultad suponen para el actual desarrollo del DI los ciberataques
llevados a cabo contra particulares desde Estados extranjeros.
En el mbito de la UE se ha avanzado en este tema crendose la Agencia
Europea de Seguridad de las Redes de la Informacin (ENISA), cuya funcin
es precisamente la prevencin y la lucha contra los ataques cibernticos en
territorio de la Unin.
Volviendo al tema del terrorismo internacional, en su lucha se utilizan
actualmente elementos de una desarrollada tecnologa que intentan dirigir
ataques a objetivos determinados, provocando el menor nmero de daos
colaterales posible. Entre estos artilugios de ataque selectivo destacan los
aviones no tripulados denominados Drones. Han sido utilizados en lugares
tales como Yemen o Palestina con el fin de acabar fundamentalmente con
lderes de la organizacin Al-Qaeda.
Evidentemente, estas medidas vulneran claramente los principios del
DIDH. Los ataques tienen un alcance extraterritorial y, lo que es peor,
extrajudicial. Las ejecuciones extrajudiciales, evidentemente, estn fuera
de lo dispuesto por los DD HH.
Respecto de esta misma organizacin que actualmente ocupa un lugar
preeminente en el mbito del terrorismo internacional, el CSNU ha emitido
varias resoluciones en el marco del Captulo VII CNU en virtud de las cuales
se han impuesto sanciones de las llamadas inteligentes dirigidas contra
personas fsicas y jurdicas relacionadas con Al-Qaeda. Estas sanciones
consisten fundamentalmente en:
Bloqueos de activos o embargo de fondos.
Restricciones a la libertad de movimiento.
Igualmente, este Consejo determina criterios para la inclusin de personas
o entidades en las listas correspondientes. Esta labor es realizada por el
rgano dedicado a las sanciones de este tipo conocido como Comit
140 Artculo 51 CNU:Ninguna disposicin de esta Carta menoscabar el derecho inmanente de
220

2012/2013
1267141, subsidiario del CSNU. La inclusin de determinado sujeto en las

listas se realiza a partir de informaciones reservadas de diversos servicios
secretos.
La Resolucin 1624 (2005) del CSNU dispone que las medidas a aplicar
deben mantener un equilibrio entre los objetivos que se propongan cumplir
y el respeto de los DD HH.
En el mbito de la UE, el TJUE conoci en 2008 de un caso relativo a un
ciudadano saud llamado KADI, establecido en Suecia.
Este ciudadano estaba incluido en la lista de personas relacionadas con AlQaeda, elaborada por el CSNU. La UE en virtud de un Reglamento en el que
se traspona lo solicitado por el Consejo de Seguridad, procedi al embargo
de sus bienes, los de su empresa y se le prohibi viajar.
As, pues, KADI solicitaba la impugnacin de aquel Reglamento.
En el tribunal europeo de primera instancia se dictamin que las medidas
llevadas a cabo solo podran ser anuladas si exista infraccin de normas de
ius cogens. Y este no era el caso.
Sin embargo, el TJUE anul efectivamente el Reglamento exigiendo a las
autoridades que, en lugar de trasponer normas, investigaran si las razones
eran justificadas o no lo eran para la inclusin de personas en la lista.
Finalmente, se elabor el nuevo reglamento siguiendo los dictmenes del
TJUE y este ciudadano volvi a entrar en la lista de personas sancionables.
En el mbito de las NU, las garantas procedimentales han experimentado

cierta mejora al crearse la figura del ombudsman en el Comit 1267 que
tiene la facultad de excluir a determinadas personas de la lista con la
condicin de que todos los Estados representados en dicho Comit de
sanciones no estn de acuerdo en mantenerlo en la lista, lo que se llama
consenso negativo.
141 Por el nmero de la Resolucin del CSNU que lo cre.

221

2012/2013
222

2012/2013
LA INSTRUMENTACIN DE MEDIDAS
TEMA
12
TENDENTES A EVITAR CONFLICTOS

ARMADOS O A PALIAR Y HUMANIZAR
SUS CONSECUENCIAS
1. DESARME Y LIMITACIN DE ARMAMENTOS

2. LA REGULACIN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS:
3. LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS
4. MEDIOS DE CONTROL DEL DERECHO HUMANITARIO DE LOS
CONFLICTOS
ARMADOS
1. DESARME
Y LIMITACIN DE ARMAMENTOS
La AGNU, en virtud del art. 11 142 CNU,

tiene atribuidas ciertas
competencias relativas al desarme y a la limitacin de armas por parte de
los Estados. Sin embargo, estas atribuciones se limitan a formular
recomendaciones al respecto a los Estados o al CSNU.
Tambin el Consejo de Seguridad, durante el perodo conocido como guerra
fra, permaneci bloqueado en este sentido y poco o nada se avanz al
respecto.
Por otra parte, no existe en el DI general normas de tipo consuetudinario
que obliguen a los Estados a desarmarse o a reducir sus arsenales de
armamento.
Las obligaciones, pues, solo pueden asumirse de forma voluntaria, por va
convencional.
El TIJ en su opinin consultiva sobre la licitud del empleo de armas
nucleares, a solicitud de la AGNU en 1996, expuso que no exista una
prohibicin universal definitiva sobre la amenaza o el empleo de ese tipo
142 Artculo 11 CNU:l. La Asamblea General podr considerar los principios generales de la
cooperacin en el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, incluso los principios
que rigen el desarme y la regulacin de los armamentos, y podr tambin hacer recomendaciones
respecto de tales principios a los Miembros o al Consejo de Seguridad o a ste y a aqullos.
2. La Asamblea General podr discutir toda cuestin relativa al mantenimiento de la paz y la
seguridad internacionales que presente a su consideracin cualquier Miembro de las Naciones
Unidas o el Consejo de Seguridad, o que un Estado que no es Miembro de las Naciones Unidas
presente de conformidad con el Artculo 35, prrafo 2, y salvo lo dispuesto en el Artculo 12, podr
hacer recomendaciones acerca de tales cuestiones al Estado o Estados interesados o al Consejo
de Seguridad o a ste y a aqullos. Toda cuestin de esta naturaleza con respecto a la cual se
requiera accin ser referida al Consejo de Seguridad por la Asamblea General antes o despus
de discutirla.
3. La Asamblea General podr llamar la atencin del Consejo de Seguridad hacia situaciones
susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales.
4. Los poderes de la Asamblea General enumerados en este Artculo no limitarn el alcance
general del Artculo 10.
223

2012/2013
de armamento. Sin embargo, tambin opinaba que el uso de armas

nucleares podra conculcar el DIDH que rige los conflictos armados.
As, sobre su prohibicin podra argumentarse solo lo contenido en el art.
2.4 CNU sobre la abstencin del recurso a la amenaza o al uso de la fuerza.
Y, por el contario, su uso podra estar justificado en los casos de extrema
necesidad en las que se ponga en juego la propia supervivencia del Estado.
Tal como hemos venido diciendo, la nica obligacin de legal de limitacin
o de desarme es la impuesta por un tratado internacional.
En primer lugar estudiaremos el Tratado de No Proliferacin Nuclear
(TNP) de 1968. En l se reconoca como potencias nucleares nicamente a
los cinco Estados miembros permanentes del CSNU. Se les autoriza a
poseer armamento nuclear con la condicin de someterse a controles
internacionales para comprobar que no se incrementa su nmero.
Solo se les impone una obligacin de conducta: la negociacin de buena fe
con el objetivo de llegar a una reduccin progresiva de las armas
nucleares.
El resto de Estados contratantes estn sometidos a la prohibicin del
desarrollo de armas de este tipo.
La investigacin a la que hace referencia el Tratado se lleva a cabo a travs
de la Agencia Internacional de la Energa Atmica, dependiente de la ONU y
creada en 1957.
Sin embargo, este convenio no carece de una importante problemtica:
a) Como mnimo 4 Estados ms han desarrollado armamento nuclear:
India, Pakistn, Corea del Norte e Israel.
Al no haberse previstos como poseedores de armas nucleares, el TNP
no los obliga en los trminos dispuestos para los Estados reconocidos
como potencias nucleares.
As, para el caso de Corea del Norte, la Resolucin del CSNU 1718
(2006) considera que la posesin de armas nucleares impone unas
fuertes obligaciones a este Estado y dicta una serie de embargos de
armas y comerciales, adems de sanciones inteligentes contra l.
Tambin nombra un comit de expertos internacionales facultados
para la inspeccin de Corea del Norte.
b) Un segundo problema es el que representa actualmente Irn. Este
Estado es parte contratante del TNP, pero su programa de
enriquecimiento de uranio est bajo sospecha ya que sobrepasa los
lmites razonables para un uso pacfico de la energa nuclear.
Las sanciones, en este caso, se combinan con otras medidas
diplomticas tendentes a la negociacin. El Grupo 5+1143 es el
encargado de estas negociaciones.
En el marco convencional tambin son importantes los acuerdos sobre
desarme firmados por EE UU y Rusia (hasta 1991, por la URSS).
143 El Grupo 5+1 est integrado por los cinco miembros permanentes del CSNU y
Alemania y se encuentra liderado por Catherine Ashton, alta representante de Poltica
Exterior de la UE.
224

2012/2013
Durante la guerra fra los efectos de lo firmado eran prcticamente nulos,

ya que no flua la informacin de una manera clara e inequvoca. En ese
contexto se firmaron los acuerdos SALT I (1972) y SALT II (1979).
Ya, con la apertura propiciada por la perestroika que lleva a cabo
GORBACHOV, se firma en 1991 el primer acuerdo START. El segundo acuerdo
de esta saga estuvo en vigor hasta 2010, fecha en la que se firma el
acuerdo START III. Este ltimo supone el compromiso por ambas partes de
reducir las cabezas nucleares a 1.500.
Por otra parte, existen acuerdos especficos por los que se declaran
desnuclearizados determinados espacios: la Antrtida, el espacio exterior,
la ZIFMO e Iberoamrica y el Caribe. Esta ltima zona, en virtud de un
Tratado de 1967, en vigor desde 1969, en el marco de la UEA.
Tambin existen otros tratados de alcance general y de carcter
multilateral que versan sobre diferentes tipos de armas:
El Protocolo de Ginebra de 1925 sobre las armas qumicas,
complementado por la Convencin sobre la Prohibicin del
Desarrollo, Produccin, Almacenaje y Uso de Armas Qumicas
y sobre su destruccin de 1993 (en vigor desde 1997).
Este ltimo tratado fue ratificado por 188 Estados, por lo que tiene
carcter casi universal. Sin embargo, Estados como Siria, Israel,
Egipto o Somalia no son parte de l.
Existe un mecanismo de verificacin de lo dispuesto en la
Convencin: la Organizacin para la Prohibicin de Armas Qumicas.
La Convencin sobre la Prohibicin del Desarrollo, la
Produccin y el Almacenamiento de Armas Bacteriolgicas
(Biolgicas) y Toxnicas y sobre su destruccin que vino a
complementar tambin al citado Protocolo de Ginebra.
Fue menos aceptado que el anterior y tampoco son parte en l Israel,
Somalia o Siria.
Al contrario que el anterior, este Tratado no tiene mecanismo de
verificacin.
La Convencin sobre la prohibicin de minas antipersonales,
formalmente denominada Convencin sobre la prohibicin del
empleo, almacenamiento, produccin y transferencia de
minas antipersonales y sobre su destruccin, conocido como
Tratado de Ottawa, de 1997.
Aunque est en vigor desde 1999, no ha sido ratificado por Estados
como EE UU, Rusia, China o Israel. EE UU no lo hace por entender que
deben existir este tipo de armas en la zona de delimitacin de
fronteras entre las dos Coreas.
La Convencin sobre Municiones en Racimo, de Oslo del ao
2008 (en vigor desde 2010).
Tampoco ha sido ratificada por algunos de los principales fabricantes
de este tipo de armas.
Por otra parte, en 2012 se celebr la Conferencia para regular el comercio
internacional de armas ligeras y convencionales para restringirlo a pases
225

2012/2013
implicados en conflictos armados, no dio lugar al tratado que se pretenda,

pero se prev que vea la luz este ao.
El Tratado de Prohibicin Completa de los Ensayos Nucleares de
1996.
Este tratado no est an en vigor ni ha sido ratificado por EE UU,
China, India o Corea del Norte, entre otros importantes Estados.
2. LA
REGULACIN DE LOS CONFLICTOS ARMADOS144:

Hemos visto tres ramas del derecho de la guerra anteriormente, y las tres ramas estn
compuestas por normas consuetudinarias y convencionales.
La clusula Martens (Martens fue representante de Rusia en una conferencia a finales del
siglo XIX) consiste en lo siguiente: ``hasta que no se desarrolle el derecho humanitario,
los pueblos y los beligerantes quedan bajo la proteccin y el imperio del DIP, tal como
resultan de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad
y las exigencias de la conciencia pblica Al fin y al cabo, lo nico que dice este
principio, es que debe existir cierta reglamentacin internacional en materia de derecho
de la guerra, aunque sea mnima y compuesta por principios bsicos de humanidad.
a) La nocin de conflicto armado internacional.
Distincin entre conflicto armado internacional y no internacional.
El art. 2 de los Convenios de Ginebra de 1949, comn a los 4 Convenios, introduce el
concepto de conflicto armado internacional, que comprende tanto el caso de guerra
declarada o de cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o barias de las Altas
partes contratantes, aunque el estado de guerra no haya sido reconocido por una de
ellas, como todos los casos de ocupacin de la totalidad o parte del territorio de una
Alta Parte contratante, aunque esta ocupacin no encuentre resistencia alguna militar.
El art. 3, tambin comn a los 4 Convenios, contempla el supuesto, hasta entonces
carente de regulacin internacional, del conflicto armado sin carcter internacional,
caracterizado como el que surge en el territorio de una de las Altas Partes contratantes
en el que debern observarse las disposiciones humanitarias esenciales contenidas en
dicho artculo.
En primer momento tenemos que definir qu no es un conflicto armado:
-Aquellas en las que lo que est en juego es simplemente el mantenimiento del orden
pblico.
-Son las fuerzas policiales o de seguridad las que lo mantienen.
-Por ejemplo reuniones, manifestaciones, disturbios, violencia interna, estados de
excepcin
Cuando estamos ante u conflicto armado, tenemos uso de la fuerza armada (``cada
vez que se recurre a la fuerza armada entre estados o se desarrolle un
144 Incluido en el punto 3. LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS.
226

2012/2013
conflicto armado prolongado entre las autoridades gubernamentales y grupos

armados organizados o entre tales grupos en el seno de un estado).
No obstante, los conflictos armados son de varios tipos:
-No internacionales (o internos): Normalmente son grupos armados no
gubernamentales que luchan entre s o contra las fuerzas gubernamentales, con un nivel
de intensidad que excede el de los actos de violencia aislados y espordicos y con un
nivel de organizacin colectiva que les permite llevar a cabo operaciones sostenidas y
concertadas (por ejemplo, el caso de las FARC en Colombia).
-Conflictos internacionales: Se trata de una guerra declarada o cualquier otro
enfrentamiento armado entre dos o ms estados, aunque uno de ellos no haya
reconocido el estado de guerra.
-Se considera que un conflicto interno se ha internacionalizado cuando participan
en l las fuerzas armadas de uno o ms estados extranjeros, desplegando sus propias
fuerzas en el conflicto o bien ejerciendo control general de las fuerzas locales.
Actualmente la distincin entre estos tipos de conflicto no es tan importante, pero lo
cierto es que hasta hace poco los conflictos no internacionales no tenan apenas
importancia en el DIP, despertndose dicho inters a partir de 1970.
Principios generales que rigen los conflictos armados:(Cap. XLIII, apdo.2)
o
o
227
Las necesidades militares han de armonizarse con las consideraciones de

humanidad: trae causa de la clasula Martens.
Principio de distincin: el derecho de los conflictos armados se basa en grandes
distinciones duales: objetivos militares y bienes civiles, por un lado, y
combatientes y poblacin civil por otro, que forman el llamado principio de
discriminacin. De acuerdo con el principio de distincin no hay medias tintas; o
hay objetivos militares atacables, o bien, son objetivos civiles no atacables pues
deben permanecer al margen de los conflictos armados.
Combatientes y
poblacin civil. Los combatientes son, o bien los que son parte de ejrcitos
regulares, o bien civiles a su servicios, as como paramilitares. Las personas que
no son militares pero proporcionan algn servicio para este si su funcin es de
naturaleza militar ser considerado como combatiente y si por el contrario no es
de naturaleza militar ser considerado como poblacin civil.
Principio de proporcionalidad: estn prohibidas las acciones militares cuyos daos
excedan claramente la ventaja militar especfica que pueda obtenerse de ellas.
Ej: Operaciones militares con drones, se da un fallo ocasionando daos colaterales.
Principio de precaucin: las partes en un conflicto de tomar las debidas medidas
de precaucin para evitar daos injustificables al medio ambiente. Deben tomarse
todas las medidas necesarias para evitar un uso excesivo de l fuerza. Relacionado
con el principio de proporcionalidad, pero el primero debe evitar poner en peligro o
lesionar a personas ajenas a la situacin y adems, el ppio de precaucin encierra
una dimensin medioambiental. Ej: epidemias producidas por insectos que surgen
del aga acumulada en los crteres que dejan las bombas tras su explosin.
Clusula Martens: los principios humanitarios tienen primaca y universalidad en
los conflictos armados.

2012/2013
Objetivos militares y bienes de carcter civil. (Cap. XLIII, apdo. 3)

Objetivos militares:
En un sentido amplio el trmino objetivo designa tanto a las personas como los bienes
o localidades que pueden ser objeto de ataque durante las hostilidades. Los problemas
que unos y otros plantean son distintos y aqu se prescindir de la cuestin de las
personas (distincin entre combatientes y poblacin civil).
El Institut de Droit international, en la resolucin de 1969, adopta un enfoque basado en
el criterio de proporcionalidad. Solo est justificada la destruccin de aquellos objetivos
que proporcionan una ventaja militar importante de modo que:
Pueden considerarse como objetivos militares aquellos que por su propia
naturaleza, su finalidad o su utilizacin militar, contribuyen efectivamente a la
accin militar o presentan un inters militar generalmente reconocido, de modo
que su destruccin total o parcial proporciona en las circunstancia en que se
produzca una ventaja militar sustancial, concreta e inmediata a quienes hayan
procedido a destruirlos.
El protocolo I de 1977 adopta un criterio semejante al establecer:
Los ataques se limitaran estrictamente a los objetivos militares. En lo que
respecta a los bienes, los objetivos militares se limitan a aquellos objetos que por
su naturaleza, ubicacin , finalidad o utilizacin contribuyen eficazmente a la
accin militar y cuya destruccin total o parcial captura o neutralizacin ofrezca en
las circunstancia del caso una ventaja militar definida.
Estas definiciones amplias de lo que debe entenderse por objetivo militar han de
complementarse con la nocin de los bienes de carcter civil, la cual, por va de
contraste, permite una delimitacin ms completa de la expresin objetivo militar.
Bienes de carcter civil:
La proteccin de la poblacin civil no se limita a las personas, sino que se extiende a los
bienes de carcter civil, los cuales no pueden ser objeto de ataque. Se distinguen las
siguientes clases de bienes de carcter civil:
a. Bienes indispensables para la supervivencia de la poblacin civil: est
prohibido atacar, destruir, sustraer o inutilizar los bienes indispensables para la
supervivencia de la poblacin civil, tales como los artculos alimenticios y las
zonas agrcolas que los producen, las cosechas, el ganado, las instalaciones y
reservas de agua potable y las obras de riego, con la intencin deliberada de
privar de esos bienes, por su valor como medios para asegurar la subsistencia,
a la poblacin civil o a la parte adversa sea cual fuere el motivo, ya sea para
hacer padecer hambre a las personas civiles, para provocar su
desplazamiento , o con cualquier otro propsito.
b. Obras e instalaciones que contienen fuerzas peligrosas: Las obras o
instalaciones que contienen fuerzas peligrosas, a saber, las presas, los diques y
228

2012/2013
las centrales nucleares de energa elctrica, no sern objeto de ataques,

aunque sean fuerzas y causar, en consecuencia, prdidas importantes en la
poblacin civil.
c. Bienes culturales.
b) Limitaciones de medios y mtodos de combate
La diferencia entre medios y mtodos de combate es la siguiente:
-Los medios de combate designan las armas. Se dividen entre armas convencionales y
aquellas con potencial muy daino (aquellas convencionales que causan sufrimiento
innecesario y las denominadas ``de destruccin masiva.
-Los mtodos es cmo se utilizan las armas (perfidia, uso indebido de signos de
nacionalidad)
Medios de guerra o combate (Cap. XLIII, apdo. 4)
o
Armas convencionales: hay algunos convenios (no hace falta entrar en detalle)
principalmente se listan los tratados sobre, ciertas armas convencionales con
efectos muy daos como el convenio de 1997 de Otawa sobre minas antipersona,
ah tambin se incluyen convenios sobre armas de destruccin masiva y sobre
armamento convencional a secas. Tratado sobre Trfico de armas convencionales
que entr en vigor el 24 de diciembre 2014 que limita el comercio de armas.
Bsicamente es un tratado que impone restricciones a la venta de armas a
aquellos estados que podan usarlas contra su propia poblacin. Aun as el control
de las municiones es muy complicado.
Armas con potencial muy daino, entre las que se encuentran las llamadas de
destruccin masiva. (minas antipersona, bombas racimo) hay dos convenios
bsicos. A. El tratado de no proliferacin de armas nucleares: se enfoca en la no
proliferacin horizontal de armas nucleares. Este tratado pretende contener el
fenmeno de la proliferacin horizontal aunque sin mucho xito ya que hay
Estados que tras el 68 se han convertido en estados nucleares sin firmar este
tratado (India Pakistn, Corea del Norteetc.)Este tratado pretenda que los 5
miembros permanentes realizaran un control sobre la actividad nuclear
especialmente aquellas con fines no pacficos y adems una supervisin de
aquellas con fin pacifico. Tambin hay otro convenio el llamado El Tratado de
prohibicin de pruebas nucleares (Ensayos). Este convenio todava no est en
vigor y hay muchos estados (Algunos de los nucleares) que no lo han firmado
como Francia y los estados nucleares de facto (no consagrados). Pero es un
convenio que pretende prohibir la realizacin de ensayos nucleares que lleve a
consolidar la posicin nuclear de u estado o incluyo la aumente. Tambin se debe
mencionar un Dictamen consultivo de finales de los 90. La AG pregunta al TIJ
emite un dictamen no muy definido donde afirma que la autorizacin del uso de
armas nucleares estaba sujeta al derecho internacional humanitario como el resto
del armamento. Otras lneas de actuacin en materia de armas de destruccin
masiva son convenios sobre prohibicin, almacenamiento, uso y transporte de
armas qumicas, bacteriolgicas y toxnicas y luego el convenio de armas qumicas
acerca de todos estos temas. (Ideas generales)
Mtodos de guerra o combate (Cap. XLIII, apdo. 5) desde 1860Derecho Internacional

Pblico 16/12/2014 (NO LO VAMOS A VER)
229

2012/2013
o
o
o
o
o
La perfidia.
El uso indebido de emblemas reconocidos o signos de nacionalidad.
La negacin de cuartel.
Los ataques al enemigo fuera de combate.
Los ataques a ocupantes de aeronaves en peligro.
3. LA
PROTECCIN DE LAS VCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS
3.1. IDEAS GENERALES

Al admitir la guerra como medio de solucin de los conflictos, el Derecho
internacional desarroll un conjunto de normas que regulaban la conducta
de los Estados beligerantes y eran conocidas como derecho de guerra. La
guerra se conceba como una situacin jurdica que se iniciaba
formalmente con una declaracin de guerra y conclua con un tratado de
paz. Los ideales humanitarios inspiran todo el Derecho internacional en los
conflictos armados dado que sus normas limitan y reglamentan la violencia
en los combates. El desarrollo de las normas humanitarias en los conflictos
armados en los tiempos modernos se debe al suizo HENRY DUNANT (18281910), en su obra Un souvenir de Solferino alumbr la idea de la Cruz
Roja: instituir sociedades encargadas de formar personal voluntario que
colaborara con los servicios sanitarios que obligaran a todos los
beligerantes. El primero de dichos Convenios se celebr en Ginebra en
1864. Entre finales del s. XIX y principios del XX se realiza el mayor
esfuerzo de codificacin del Derecho de la guerra en las Conferencias de la
Paz celebradas en la Haya en 1899 y 1907. La segunda guerra mundial
supuso una ruptura de muchos de los esquemas en que se basaba el
Derecho de guerra tradicional: nuevas armas, mtodos nuevos
(bombardeos areos) y sobre todo el fenmeno de los grupos civiles de
resistencia. En 1949 se adoptaron en Ginebra cuatro importantes
Convenios:
1. Convenio para mejorar la suerte de los heridos y enfermos
de las fuerzas armadas en campaa.
2. Convenio para mejorar la suerte de los heridos, enfermos y
nufragos de las fuerzas armadas en el mar.
3. Convenio relativo al trato de los prisioneros de guerra.
4. Convenio para la proteccin de las personas civiles en
tiempo de guerra.
5. Y en 1954 se adopt en la Haya el Convenio para la proteccin
de bienes culturales en el caso de conflicto armado
acompaado del Protocolo relativo a la restitucin del los bienes
culturales.
El art. 2 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, prescinde de la
nocin de estado de guerra e introduce el concepto de conflicto armado
internacional que comprende tanto el caso de guerra declarada o de
cualquier otro conflicto armado que surja entre dos o varias Altas Partes
contratantes, como todos los casos de ocupacin de la totalidad o parte del
territorio de una Alta Parte contratante, aunque esta ocupacin no
encuentre resistencia alguna militar. La mayora de los conflictos armados
230

2012/2013
de los ltimos decenios se han producido por la lucha para alcanzar la

independencia que han sometido los pueblos sometidos a dominacin
colonial.
Con el fin de actualizar las normas internacionales aplicables a los
conflictos armados se celebr en Ginebra entre 1974 y 1977 la Conferencia
diplomtica sobre la reafirmacin y el desarrollo del Derecho internacional
humanitario aplicable a los conflictos armados. Fruto de sus trabajos fueron
el Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados internacionales y el
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter
internacional. A veces se establece una divisin entre lo que se denomina
el Derecho de la Haya expresin con la que se hace referencia a las
normas relativas a la conducta de los beligerantes durante las hostilidades,
o ius in bello en sentido estricto, y el llamado Derecho de Ginebra o
Derecho comunitario blico. El conjunto de las normas internacionales
relativas a la proteccin de las vctimas de la guerra frecuentemente se
denomina Derecho humanitario blico. Algunos autores sostienen que
dichas normas configuran una disciplina autnoma: el llamado Derecho
humanitario.
3.2. PRINCIPIOS GENERALES QUE RIGEN LOS CONFLICTOS ARMADOS
Los convenios internacionales que codifican las normas que regulan los
conflictos armados no pueden prever todas las situaciones y mucho menos
las innovaciones y la tctica militar. Por ello se destac la necesidad desde
el momento de sealar los principios generales cuyo reconocimiento
general los hiciera aplicables en cualquier momento. El principio bsico es
el de que las necesidades militares han de armonizarse con las
consideraciones de la humanidad En el derecho de los conflictos
armados encontramos una distincin dual: objetivos militares y bienes
civiles, por un lado y combatientes y poblacin civil por otro que forman el
principio de discriminacin, que se complementa con el principio de
proporcionalidad, en virtud de la cual est prohibidas las acciones
militares cuyos daos claramente excedan la ventaja militar que puede
obtenerse. En estos principios generales hay que incluir la regla contenida
en la llamada CLUSULA MARTENS, en honor del jurista ruso que la
propuso, y que se halla en prembulo del IV Convenio de la Haya sobre las
leyes y los usos de la guerra terrestre, en virtud de la cual las Partes hacen
constar que en los casos no comprendidos en las disposiciones
reglamentarias adoptadas por ellas, los pueblos y los beligerantes quedan
bajo la salvaguardia y el imperio de los principios del derecho de gentes.
La Corte Internacional de Justicia en el asunto de las Actividades militares y
paramilitares en Nicaragua se refiri a los principios generales del derecho
humanitario, es decir, a las normas internacionales humanitarias aplicables
en cualquier clase de conflicto armado. La Corte vincula dichos principios al
conjunto de las normas convencionales.
3.3. LA PROTECCIN DE LAS VCTIMAS EN LOS CONFLICTOS ARMADOS
231

2012/2013
En el derecho internacional humanitario existe un sector de disposiciones

que tienen por objeto especfico la proteccin de las vctimas de la guerra o
de los conflictos armados. El primero de los Convenios se celebr en
Ginebra en 1864 con el fin de mejorar la condicin de los heridos y
enfermos de las fuerzas armadas en el campo de batalla. Esta y otras
disposiciones convencionales sern revisadas y ampliadas en los cuatro
Convenios de Ginebra de 1949. Para posteriormente ser puestos al da con
los Protocolos de Ginebra de 1977 adaptndolos a las exigencias de la
comunidad internacional surgida del proceso de descolonizacin.
A) LA PROTECCIN DE LOS COMBATIENTES. Las normas
internacionales que protegen a quienes luchan en un conflicto armado
parten de la distincin entre combatientes y la poblacin civil.
a) La nocin de combatiente. El IV Convenio de la ha Haya de
1907 otorgaba la calidad de beligerante no slo a los ejrcitos
regulares, sino tambin a las milicias y cuerpos de voluntarios
siempre que renan las siguientes condiciones: 1. tener al frente a
una persona responsable de sus subordinados; 2. tener algn
distintivo fijo y perceptible a distancia; 3. llevar armas abiertamente;
y 4. sujetarse en sus operaciones a leyes y costumbres de la guerra.
El Reglamento prohiba herir o dar muerte a quienes habiendo
depuesto las armas o careciendo de medios de defenderse, se
rindieran a discrecin y en caso de captura por el enemigo se les
garantizaba el trato de prisioneros de guerra.
El Convenio de Ginebra de 1949, relativo al estatuto de los prisioneros
de guerra, trat de ampliar la proteccin de los combatientes a las
nuevas modalidades de lucha armada que se desarrollaron durante la
2 Guerra Mundial y en especial, la que representaron los partisanos o
miembros de los movimientos de resistencia en el territorio ocupado
por el enemigo.
Las condiciones en que se han desarrollado las luchas de liberacin
nacional exigan un examen, por parte de la Conferencia diplomtica
de Ginebra de 1974-77, de la cuestin de los guerrilleros. Pero la
dificultad con la que se enfrentaba la Conferencia radicaba en que el
guerrillero participa en el conflicto armado sin distinguirse de la
poblacin civil y todo el sistema del Derecho humanitario blico
descansa precisamente en la distincin a travs de signos exteriores
entre los combatientes y la poblacin civil. Sin embargo, los pases
del Tercer Mundo insistieron en la necesidad de incluir a los
guerrilleros entre quienes pudieran ser considerados como
combatientes y en su caso, beneficiarse del trato de prisioneros de
guerra.
La solucin adoptada por la Conferencia consisti en una definicin
amplia de las fuerzas armadas. El Protocolo I de 1877 dice que: Las
fuerzas armadas de una Parte en conflicto se componen de todas las
fuerzas, grupos y unidades armados y organizados, colocados bajo un
mando responsable de la conducta de sus subordinados ante esa
Parte, an cuando sta est representada por un gobierno o por una
232

2012/2013
autoridad no reconocidos por la Parte adversa. Por el contrario, la

proteccin del estatuto del combatiente o de prisionero de guerra no
alcanza a los espas ni a los mercenarios.
b) El estatuto del prisionero de guerra. La proteccin
fundamental que tienen derecho los combatientes que caen en poder
del enemigo es el estatuto de guerra. En otros tiempos los prisioneros
de guerra no tenan reconocido ningn derecho y podan ser
convertidos en esclavos o pasados por las armas. En la actualidad
afirma el Profesor Castrn est universalmente admitido que la
captura de prisioneros de guerra no es un acto de venganza o castigo,
sino simplemente una medida de precaucin que trata de impedirles
que continen participando en la guerra. El Convenio de Ginebra de
1949 relativo al trato de los prisioneros de guerra consagra los
principios bsicos en esta materia:
-los prisioneros de guerra se hallan en poder de la potencia
enemiga, pero no de los individuos o de los cuerpos de tropa
que los hayan aprehendido;
-debern
ser
tratados
en
todas
las
circunstancias
humanamente, sin que pueda atentarse contra su vida o
integridad;
-la Potencia en cuyo poder se encuentren est obligada a
atender gratuitamente a su manutencin y a procurarles los
cuidados mdicos que necesiten;
-sin perjuicio de las distinciones que el propio Convenio
establece en determinados casos debern ser tratados sin
distingo alguno de carcter desfavorable de raza, de
nacionalidad, de religin y reglamenta las condiciones del
cautiverio de los prisioneros de guerra: su alojamiento,
alimentacin y vestuario; las condiciones de higiene y de
asistencia mdica de que debern disponer; la disciplina que
debern observar, los trabajos que podrn realizar, los recursos
pecuniarios a que tendrn derecho, las relaciones que podrn
mantener con el exterior y con las autoridades en cuyo poder se
encuentren y, por ltimo el fin del cautiverio que deber tener
lugar sin demora despus del fin de las hostilidades.
En el conflicto armado con Irak a causa de la invasin de Kuwait
varios aviadores de la coalicin internacional fueron capturados y
obligados a aparecer en televisin, manifestando ciertas
declaraciones que evidenciaron que estaban actuando bajo coaccin.
Sin duda esto fue una violacin de las Convenciones de Ginebra.
B) LA PROTECCIN DE LOS HERIDOS, ENFERMOS Y NUFRAGOS
a) Nocin y Estatuto de los heridos, enfermos y nufragos. Los
textos fundamentales relativos a la proteccin de los heridos,
enfermos y nufragos son, por un lado, los dos primeros Convenios de
Ginebra de 1949 y el Protocolo de 1977. Ambos Convenios otorgan
una proteccin a los miembros de las fuerzas armadas que se hallan
en las situaciones mencionadas, pero sus disposiciones no alcanzan a
233

2012/2013
las personas civiles que se encuentran en situacin anloga. No

definen qu deben entenderse por heridos, enfermos, y nufragos,
cuestin que haba sido dejada al sentido comn. El Protocolo de
1977 presenta la novedad de que las disposiciones del Ttulo II,
dedicado a los enfermos, heridos y nufragos, se aplican tanto a los
militares como a los civiles y ofrece as mismo una definicin de estos
trminos. Merece sealar que en estas definiciones se dispone que las
personas que se hallen en esta situacin se abstengan de todo acto
de hostilidad. Se aplica tanto a los militares como a los civiles. Todos
los heridos, enfermos y nufragos sern respetados y protegidos. En
toda circunstancia sern tratados humanamente y recibirn, en toda
medida de lo posible y en plazo ms breve, los cuidados mdicos que
exija su estado. La proteccin se extiende al personal sanitario, al
personal religioso y a los establecimientos y medios de transporte
sanitario.
b) El signo distintivo de la Cruz Roja. El signo distintivo de los
servicios sanitario es, desde el primer Convenio de 1984, el de la cruz
roja sobre fondo blanco. El art. 38 del Convenio de 1949 para mejorar
la suerte de los heridos y enfermos de las fuerzas armadas en
campaa precisa al respecto: Como homenaje a Suiza, el signo
herldico de la Cruz Roja en fondo blanco, formado por la inversin de
los colores federales, queda mantenido como emblema y signo
distintivo del servicio sanitario de los ejrcitos. Sin embargo, respecto
de los pases que ya emplean como signo distintivo, en vez de la cruz
roja, la media luna roja, o el len y el sol rojos en fondo blanco, estos
emblemas quedan igualmente admitidos en los trminos del presente
Convenio. El Protocolo I de 1977 vuelve a confirmar los citados
signos distintivos y adems de reglamentar la proteccin de las
aeronaves sanitarias, establece para ellas una seal luminosa de
identificacin consistente en una luz azul con destellos de una
determinada frecuencia.
C) LA PROTECCIN DE LA POBLACIN CIVIL. La poblacin civil era
contemplada en el Reglamento sobre las leyes y costumbres de la guerra,
anejo en el Convenio de la Haya de 1907. La autoridad del ejrcito enemigo
en territorio ocupado se conceba como una administracin temporal que
tena el deber fundamental de tomas todas las medidas que de l
dependan para restablecer y asegurar en cuanto sea posible el orden y la
vida pblicos respetando las leyes vigentes del pas.
La importancia del Convenio de 1949 relativo a la proteccin de las
personas civiles en tiempo de guerra radica en ser el primero que
contempla con carcter general dicha proteccin. Aunque dbil para la
proteccin del conjunto de la poblacin de los peligros de la guerra. El
principio bsico recogido en el art. 27 proclama el respeto a la persona
humana y el carcter inalienable de sus derechos fundamentales. El
Convenio regula con detalle el establecimiento de zonas de seguridad en
las que pueden estar al abrigo de los efectos de la guerra los heridos, los
nios, enfermos, ancianos,...; reconoce el derecho de los extranjeros a
234

2012/2013
abandonar el territorio al comienzo o en el transcurso de las hostilidades;

limita los derechos de los ocupantes; contempla la posibilidad de
internamiento de las personas civiles como medida de seguridad y
reglamenta, de un modo preciso el trato que deber concederse a los
internados.
El Protocolo I de 1977 amplia de un modo considerable la proteccin de la
poblacin civil al enfocar la cuestin principalmente desde el ngulo de la
proteccin de la poblacin civil en su conjunto contra los peligros de la
guerra. El Protocolo I protege a la poblacin civil en cuanto tal y sus bienes,
prohibiendo que sean objeto de ataque y prohbe los actos o amenazas de
violencia cuya finalidad sea aterrorizar a la poblacin civil y los ataques
puedan indiscriminadamente alcanzar a objetivos militares y a personas o
bienes de carcter civil.
Adems de un estatuto de proteccin mnima, que tiene carcter general,
se reconocen unos estatutos protectores particularizados a favor de
determinados sectores de la poblacin que necesitan una proteccin
especial. El Protocolo I establece estatutos de proteccin especiales en las
disposiciones que se refieren a los refugiados y apartidas; las mujeres; los
nios y los periodistas en relacin con el Convenio de 1949.
3.4. LA PROTECCIN EN LOS CONFLICTOS ARMADOS SIN CARCTER INTERNACIONAL
Una de las conquistas ms importantes de los cuatro Convenios de Ginebra
de 1949 fue el art. 3, comn a todos ellos, en el que se establecan las
reglas mnimas de proteccin en los conflictos armados sin carcter
internacional. Dicho artculo establece las obligaciones bsicas de respetar
la vida de las personas que hayan quedado fuera de combate, no atentar
contra la dignidad ni la integridad corporal de las personas, respetar las
garantas judiciales indispensables, recoger y cuidar a los enfermos y
heridos, etc.
La Conferencia diplomtica celebrada en Ginebra en 1974-1977 ampli la
proteccin en los conflictos armados sin carcter internacional en el
Protocolo adicional a los Convenios de Ginebra de 1949 relativo a la
proteccin de las vctimas de los conflictos armados sin carcter
internacional.
El Protocolo II de 1977 ofrece una definicin restrictiva de conflicto armado
sin carcter internacional. El mbito de aplicacin del Protocolo II se limita
a las guerras civiles en su forma ms conocida y excluye expresamente
las situaciones de tensiones internas y de disturbios interiores, tales como
los motines, los actos espordicos y aislados de violencia y otros actos
anlogos, supuestos que incluyen los actos de terrorismo.
La proteccin que se establece para las vctimas de los conflictos armados
sin carcter internacional es menos completa y detallada que la concebida
en los conflictos armados internacionales. Se establecen las garantas
fundamentales de trato humano de que debern gozar todas las personas,
las cuales se complementan con las reglas referentes a los derechos de las
personas privadas de libertad. Las disposiciones de proteccin mnima
otorgan un tratamiento uniforme sin distincin entre combatientes y
personas civiles.
235

2012/2013
4. MEDIOS
DE CONTROL DEL
DERECHO HUMANITARIO
DE LOS CONFLICTOS
ARMADOS
APLICACIN DE LAS NORMAS INTERNACIONALES RELATIVAS A LOS CONFLICTOS ARMADOS

El desarrollo de las normas internacionales que regulan los conflictos
armados, y en especial, del Derecho humanitario blico, sera una tarea
incompleta si no fuera acompaado de mecanismos de aplicacin que
garantizaran mnimamente su efectividad. En este terreno se han dado
pasos importantes, pero todava queda un gran trecho por recorrer. La
efectividad de dichas normas se pretende alcanzar a travs de diversas
modalidades de ejecucin y mediante distintas modalidades de sancin de
las infracciones cometidas.
A) MODALIDADES DE EJECUCIN
Tanto en el art. 1 comn a los cuatro Convenios de Ginebra de 1949, como
en el art. 1 del Protocolo Adicional I de 1977, se dice que las Altas Partes
contratantes se comprometen a respetar y a hacer respetar las respectivas
disposiciones en todas circunstancias.
a) Normas internas de aplicacin. Segn el Protocolo 1 de 1977 la
aplicacin de las normas internacionales humanitarias en los conflictos
armados corresponde esencialmente a las partes en conflicto, las cuales
debern adoptar sin demora las medidas necesarias para cumplir las
obligaciones que les incumben (art. 80.1) Y debern comunicarse las leyes
y reglamentos que adopten para garantizar su aplicacin (art. 84).
Con referencia a Espaa los textos bsicos son el Cdigo Penal Militar, Ley
Orgnica 13/1985, de 9 de diciembre y el Cdigo Penal, Ley Orgnica
10/1995, de 23 de noviembre.
El Cdigo Penal Militar dedica el Ttulo II de su Libro Segundo a los Delitos
contra las leyes y usos de la guerra (arts. 69 a 78). Estas disposiciones
establecen penas especficas para los militares que en tiempo de guerra
infrinjan las normas protectoras del enemigo fuera de combate (art. 69);
emplearen medios o mtodos de combate prohibidos (art. 70); destruyan
innecesariamente un buque no beligerante enemigo o neutral (art. 71);
violen los armisticios y treguas (art. 72); practiquen el saqueo (art. 73) o la
requisa de bienes muebles e inmueble s, as como la captura de buques o
aeronaves con infraccin de las normas sobre el derecho de presa (art. 74).
Tambin se establecen penas para la ostentacin indebida de banderas o
signos distintivos y la ofensa o retencin de parlamentarios (art. 75); la
muerte, lesiones o trato inhumano a los heridos, prisioneros, nufragos o
poblacin civil (art. 76); sancionndose tambin una serie de conductas
contrarias a la proteccin debida a los heridos, enfermos y nufragos, los
prisioneros, la poblacin civil o los bienes culturales (art. 77). Por ltimo, el
arto 78, en una disposicin de carcter subsidiario relativa a cualesquiera
otras violaciones de acuerdos internacionales no especficamente penadas
en los artculos precedentes, establece que: El militar que llevare a cabo o
diere orden de cometer cualesquiera otros actos contrarios a las
prescripciones de los Convenios Internacionales ratificados por Espaa y
relativos a la conduccin de las hostilidades, a la proteccin de heridos,
236

2012/2013
enfermos o nufragos, trato de prisioneros de guerra, proteccin de las

personas civiles en tiempo de guerra y proteccin de bienes culturales en
caso de conflicto armado ser castigado con la pena de tres meses y un da
a dos aos de prisin.
El nuevo Cdigo Penal de 1995 recoge en su articulado las infracciones
delictivas definidas en los Convenios de 1949 y el Protocolo 1 de 1977,
vinculantes para Espaa. No era suficiente su inclusin en el Cdigo Penal
Militar puesto que, como dice el informe de la ponencia que propuso el
texto de las disposiciones recogidas en el nuevo Cdigo Penal, era
necesario incriminar los variados supuestos de violaciones graves y otras
del Derecho internacional humanitario de las que pueden ser
criminalmente responsables las personas no militares (particulares o
funcionarios o agentes del Estado) (Propuesta, 1990: 704). En el Ttulo
XXIV, dedicado a los Delitos contra la Comunidad Internacional, en el que
se sancionan los delitos contra el derecho de gentes y el genocidio, se
incluye un Captulo III especficamente dedicado a los delitos contra las
personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado (arts. 608 a
614). En estas disposiciones se sancionan las conductas prohibidas segn
los convenios internacionales, y en particular, por el Protocolo adicional 1
de 1977. El art. 614 es una clusula general en la que se sanciona con
pena de prisin de seis meses a dos aos a quien con ocasin de un
conflicto armado, realizare u ordenare realizar cualesquiera otras
infracciones o actos contrarios a las prescripciones de los Tratados
internacionales en los que Espaa fuere parte y relativos a la conduccin
de las hostilidades, proteccin de los heridos, enfermos y nufragos, trato a
los prisioneros de guerra, proteccin de las personas civiles y proteccin de
los bienes culturales en caso de conflicto armado. El Cdigo penal de
1995 realiz una aplicacin muy completa de las obligaciones
internacionales de sancin de las infracciones de las obligaciones derivadas
de los convenios internacionales ratificados por Espaa. Sin embargo, posteriores desarrollos, como la ratificacin del Estatuto de la Corte Penal
Internacional y otros convenios internacionales aconsejan una revisin de
actualizacin de sus disposiciones. Con este propsito el Centro Espaol de
Derecho Internacional Humanitario, que dirige J. L. Rodrguez- Villas ante y
Prieto, elabor una propuesta de revisin (Propuesta 2001). Mediante la
reforma del Cdigo Penal realizada por la Ley Orgnica de 25 de noviembre
de 2003, nm. 15/2003, se introducen disposiciones que definen y regulan
los delitos que permiten coordinar la legislacin interna espaola con las
competencias de la Corte Penal Internacional.
b) Difusin de las normas de Derecho internacional humanitario. Una
modalidad especfica de la ejecucin del Derecho internacional humanitario
es la obligacin de contribuir a su difusin que asumen las partes
contratantes de los convenios internacionales, incorporndolos a sus
programas de instruccin militar y fomentando su estudio por la poblacin
civil (art. 83 del Protocolo I y, ms sucintamente, arto 19 del Protocolo 11).
Los Estados procurarn, en tiempo de paz, con la asistencia de las sociedades nacionales de la Cruz Roja, formar personal calificado para facilitar la
aplicacin de dichas normas, y el Comit Internacional de la Cruz Roja
237

2012/2013
tendr a disposicin de los Estados listas de las personas as formadas (art.

6 del Protocolo I).
c) Accin de la Cruz Roja. El Comit Internacional de la Cruz Roja es una
asociacin privada, con sede en Ginebra, compuesta nicamente por
ciudadanos suizos. Su estatuto jurdico internacional se ha afianzado
recientemente como sujeto de Derecho internacional reconocido por la
prctica de los Estados. Los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo I
lo mencionan en relacin con el desempeo de las actividades
humanitarias que realiza y le reconocen un derecho de iniciativa a prestar
su colaboracin desinteresada, con el consentimiento de las partes en
conflicto, que ha sido la clave de su dinamismo en este terreno. Durante
los conflictos armados acta como un centro internacional de informacin
sobre los prisioneros de guerra y, cuando es necesario, sobre las personas
civiles y presta su asistencia a las vctimas de la guerra mediante el envo
de auxilios y otras actividades humanitarias. En tiempo de paz su labor es
muy amplia en los distintos sectores de las actividades humanitarias,
destacndose la tarea que realiza de fomento y difusin del Derecho
internacional humanitario.
La actuacin del Comit Internacional de la Cruz Roja se apoya en las
sociedades nacionales de la Cruz Roja que funcionan en cada pas. La Cruz
Roja Espaola se rige por el Real Decreto 415/1996, de 1 de marzo. Las
sociedades nacionales de la Cruz Roja se hallan vinculadas federalmente
en la Liga de las Sociedades de la Cruz Roja, organizacin internacional no
gubernamental. El mximo rgano deliberante es la Conferencia
Internacional de la Cruz Roja, que se rene cada cuatro aos y est
compuesta por delegaciones de las sociedades nacionales, delegaciones de
los Estados partes en los Convenios de Ginebra, as como delegaciones del
Comit Internacional de la Cruz Roja y de la Liga de las Sociedades de la
Cruz Roja.
d) Mecanismos internacionales de control. El Convenio de Ginebra de 1929
inici un sistema especfico de control de la aplicacin de las normas
humanitarias en los conflictos armados, que consista en la designacin de
Potencias protectoras. El sistema de las Potencias protectoras ha sido
desarrollado en los Convenios de 1949 y mejorado en ciertos aspectos en
el Protocolo I de 1977. Las Potencias protectoras son Estados que no son
partes en un conflicto armado y que desempean tres tipos de funciones:
constituyen un medio de comunicacin y enlace entre las partes en el
conflicto en todo lo relativo a la aplicacin de los Convenios y a la
proteccin de la vctimas; realizan actividades de auxilio y ayuda a las
vctimas; controlan el cumplimiento de las obligaciones derivadas de los
Convenios y, en especial, las referentes al trato que reciben las personas
protegidas. Aunque la institucin tiene carcter obligatorio, la designacin
de un Estado tercero como Potencia protectora requiere un acuerdo
triangular entre las partes en el conflicto y dicho tercer Estado. El Protocolo
I de 1977 mejora el mecanismo de designacin de las Potencias
protectoras (art. 5), que se haba revelado escasamente operativo, pero
mantiene su base consensual porque en la Conferencia diplomtica no
lograron triunfar las propuestas en favor del automatismo en la
238

2012/2013
designacin. El sistema de las Potencias protectoras no se aplica a los

conflictos armados sin carcter internacional.
El Protocolo I de 1977 contiene la novedad de establecer un mecanismo de
control indito en el Derecho humanitario blico, aunque conocido en tanto
que institucin de Derecho internacional, pues se trata de una comisin
internacional de investigacin. El art. 90 contempla el establecimiento de
una Comisin Internacional de Encuesta, compuesta por quince miembros
elegidos por las partes contratantes. La negociacin en la Conferencia
diplomtica fue ardua sobre este punto. La cuestin ms discutida fue si la
competencia de la Comisin deba ser obligatoria o facultativa. El resultado
final fue un texto complicado y tortuoso en el que la disposicin clave es la
que afirma el carcter facultativo de dicha competencia, estableciendo
para su aceptacin un sistema parecido al que se sigue en relacin con el
TIJ (art. 90.2). Hay que reconocer que en la Conferencia diplomtica de
Ginebra de 1974-1977, tanto en relacin con el sistema de las Potencias
protectoras como en lo que hace referencia a la Comisin Internacional de
Encuesta, falt la voluntad poltica de avanzar en la creacin de
mecanismos de control de funcionamiento objetivo y automtico.
B) MODALIDADES DE SANCIN
La violacin de las normas internacionales que regulan los conflictos
armados entraa consecuencias jurdicas que afectan a los Estados y a los
individuos.
a) Responsabilidad internacional individual y responsabilidad internacional
estatal. El Derecho internacional de los conflictos armados es un sector del
Derecho internacional que, a diferencia de otros, se ha caracterizado muy
tempranamente por imputar a los individuos la violacin de las normas
internacionales (crmenes de guerra). Tradicionalmente la jurisdiccin
competente para juzgar los crmenes de guerra ha sido, y contina siendo,
los tribunales militares de los Estados beligerantes. La experiencia
excepcional de los Tribunales militares internacionales de Nremberg y
Tokio, instituidos al trmino de la Segunda Guerra Mundial para juzgar a los
principales criminales de guerra, tuvo importancia por el hecho de
constituir una manifestacin evidente de la responsabilidad de los
individuos y porque ampli esta responsabilidad a los crmenes contra la
humanidad y a los crmenes contra la paz. El Tribunal militar internacional
de Nremberg funcion de conformidad con las disposiciones de un
Estatuto adjunto al acuerdo adoptado en Londres el 8 de agosto de 1945
entre Estados Unidos, la Unin Sovitica, el Reino Unido y Francia para
juzgar a los criminales de guerra cuyos crmenes no tengan una
localizacin geogrfica precisa, ya sean acusados individualmente o en
calidad de miembros de organizaciones o de grupos, o en ambas
condiciones (art. 1). La sentencia dictada el 1 de octubre de 1946 rechaz
la justificacin, como eximente o como atenuante, del cumplimiento de
rdenes superiores. La sentencia del Tribunal de Nremberg afirma
claramente: Una idea fundamental del Estatuto [del Tribunal de
Nremberg] es que las obligaciones internacionales que se imponen a los
individuos priman sobre un deber de obediencia al Estado al que
239

2012/2013
pertenecen. Quien viola las leyes de la guerra no puede alegar, para

justificarse, la orden que ha recibido del Estado, desde el momento en que
el Estado, al dar dicha orden, ha excedido los poderes que le reconoce el
derecho internacional. En su Resolucin 95 (1), de 11 de diciembre de
1946, la Asamblea General de las Naciones Unidas afirm que los principios
contenidos en el Estatuto y en las sentencias del tribunal de Nremberg
constituan principios de Derecho internacional. La Asamblea General
encarg a la Comisin de Derecho Internacional que formulara dichos
principios y, tambin, que elaborara un proyecto de cdigo de delitos
contra la paz y la seguridad internacionales. Los trabajos de la Comisin de
Derecho Internacional no llegaron a traducirse en ningn tratado
internacional de codificacin en esta materia, y la Asamblea General se
limit a recomendar la transmisin de los textos elaborados por la
Comisin a los Estados miembros. Ms tarde la Comisin de Derecho
Internacional ha vuelto a ocuparse de la cuestin y en 1996 aprob un
Proyecto de Cdigo de crmenes contra la paz y la seguridad de la
humanidad, que ha sometido a la Asamblea General para su adopcin
como texto convencional. Por otra parte, la Asamblea General de las
Naciones Unidas, en la Resolucin 2391 (XXIII), de 26 de noviembre de
1968, aprob una Convencin sobre la imprescriptibilidad de los crmenes
de guerra y de los crmenes de lesa humanidad.
Los Convenios de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales de 1977
establecen obligaciones que incumben a los individuos, pero la Conferencia
diplomtica no quiso avanzar en el terreno de la represin de las
infracciones. El Protocolo 1 parece acentuar el carcter interestatal de las
obligaciones, al decir que las Altas Partes contratantes y las Partes en
conflicto exigirn que los jefes militares, en cuanto se refiere a los
miembros de las fuerzas armadas que estn a sus rdenes y a las dems
personas que se encuentran bajo su autoridad, impidan las infracciones de
los Convenios y del presente Protocolo y, en caso necesario, las repriman y
las denuncien a las autoridades competentes (art. 87.1).
La responsabilidad de los individuos coexiste con la responsabilidad del
Estado en el plano de las relaciones interestatales por la violacin de las
normas internacionales que rigen los conflictos armados a travs de sus
rganos. El Protocolo 1 utiliza la expresin violaciones de las normas
internacionales para referirse a los comportamientos de los Estados que
dan lugar a responsabilidad internacional interestatal, mientras reserva la
nocin de infracciones para referirse a las conductas de las personas que
generan responsabilidad internacional individual. El Protocolo I recoge el
principio general del deber de reparar. A instancias de los pases del Tercer
Mundo se incluy el art. 91, en el que se dice que la Parte en conflicto que
violare las disposiciones de los Convenios o del presente Protocolo estar
obligada a indemnizar si hubiere lugar a ello. Ser responsable de todos los
actos cometidos por las personas que formen parte de sus fuerzas
armadas.
b) La represin de las infracciones. La represin de las infracciones del
Derecho internacional humanitario corresponde, en principio, a los
tribunales internos de cada Estado. El Derecho internacional humanitario se
240

2012/2013
aplica por los tribunales estatales de acuerdo con el principio de

jurisdiccin universal, segn el cual las personas acusadas de infracciones
graves sern juzgadas por los tribunales del lugar en el que hayan sido
detenidas, aunque el crimen se haya cometido en el territorio de otro
Estado, o sern entregadas para su enjuiciamiento en otro Estado que lo
solicite de conformidad con el principio aut dedere aut iudicare. Los
Estados parte en los Convenios de 1949 tienen, por un lado, la obligacin
de buscar a las personas acusadas de haber cometido. o mandado
cometer, cualquiera de las infracciones graves, debiendo hacerlas comparecer ante sus propios tribunales, sea cual fuere la nacionalidad de
ellas. Por otro lado, dicho Estado podr tambin, si lo prefiere, y segn
las prescripciones de su propia legislacin, pasar dichas personas para que
sean juzgadas a otra parte contratante interesada en la persecucin,
siempre que esta ltima haya formulado contra ellas cargos suficientes
(arts. 49, 50, 129 y 146, prrafo segundo, comn de los Convenios de
1949). La legislacin nacional puede exigir condiciones, como que exista un
tratado de extradicin o la reciprocidad entre el Estado requerido y el
Estado solicitante. Tambin puede someter la entrega de la persona
acusada a determinadas restricciones. algunas muy extendidas, como la
prohibicin de extraditar a los propios nacionales 2 si la persona cuya
extradicin se solicita no pueda ser sometida en el Estado solicitante a
penas no admitidas en el Estado requerido, como la pena de muerte.
La represin de las infracciones del Derecho internacional humanitario por
las jurisdicciones estatales no impide la actuacin que, de acuerdo con sus
respectivas normas de funcionamiento, puedan ejercer los tribunales
penales internacionales ad hoc, como el Tribunal penal internacional para
la ex Yugoslavia y el Tribunal penal internacional para Ruanda, o, con
carcter ms general, la Corte Penal Internacional, establecida en virtud
del Estatuto adoptado en Roma el 17 de julio de 1998. Estos tribunales
penales internacionales completan los mecanismos de sancin y represin
de las infracciones graves del Derecho internacional humanitario, y aunque
no han venido a llenar ningn vaco, refuerzan la represin en el orden
internacional de las infracciones ms graves del Derecho internacional
humanitario.
c) La cuestin de las represalias durante los conflictos armados. La
Conferencia diplomtica de Ginebra de 1974-1977 no logr pronunciarse
con carcter general sobre la admisibilidad de las represalias, en tanto que
medida de autotutela de las partes en un conflicto armado que realizan
actos que constituyen una infraccin de sus obligaciones, en respuesta a
las violaciones cometidas por la parte contraria. En el Derecho
internacional actual en tiempo de paz las represalias que impliquen el uso
de la fuerza estn, desde luego, totalmente prohibidas. La Declaracin
sobre los principios de Derecho internacional referentes a las relaciones de
amistad y a la cooperacin entre los Estados de conformidad con la Carta
de las Naciones Unidas, aprobada mediante la Resolucin 2625 (XXV), las
prohbe con carcter general: Los Estados tienen el deber de abstenerse
de actos de represalia que impliquen el uso de la fuerza. Sin embargo, se
discute si las represalias son admisibles en un contexto diferente como son
241

2012/2013
los conflictos armados en los que el uso de la fuerza constituye su razn de

ser. Una posicin bastante generalizada en la doctrina es el reconocimiento
de su admisibilidad, en lo que se refiere a las violaciones de las
obligaciones de los Estados beligerantes relativas a la conduccin de las
hostilidades, y su prohibicin en las violaciones de las normas protectoras
de las vctimas de los conflictos armados. La mayora de los Estados
participantes en la Conferencia diplomtica de 1974-1977 eran contrarios a
admitir la licitud de las represalias, en el caso de violacin de las
obligaciones en materia de Derecho humanitario blico, fundndose en el
carcter absoluto de dichas obligaciones, independientes de su
cumplimiento por la otra parte. No lograron triunfar las propuestas en favor
de una prohibicin general de las represalias, ni tampoco las que
propugnaban una reglamentacin concreta de las mismas. Se adopt una
frmula intermedia consistente en una prohibicin sectorial de las represalias en determinadas materias. As, estn prohibidas las represalias contra
los heridos, enfermos, nufragos, unidades y personal sanitario (art. 20);
contra la poblacin civil y las personas civiles (art. 50.6); contra los bienes
culturales y los lugares de culto [art. 53.e)]; contra los bienes
indispensables para la supervivencia de la poblacin civil (art. 54.4); contra
el medio ambiente natural (art. 55.2), y contra las obras e instalaciones
que contienen fuerzas peligrosas (art. 56.4). La solucin adoptada es poco
recomendable porque intrpretes sin demasiados escrpulos pueden
sostener la admisibilidad de las represalias de los casos no expresamente
prohibidos.
242

2012/2013
LA PROTECCIN DE DERECHOS Y
LIBERTADES DE LAS PERSONAS EN EL
TEMA
13
DERECHO
INTERNACIONAL. LOS DERECHOS DE
LOS
PUEBLOS Y DE LAS MINORAS
1. EVOLUCIN
HISTRICA, ALCANCE Y SIGNIFICACIN JURDICA DE LA PROTECCIN

DE DERECHOS Y LIBERTADES EN DERECHO INTERNACIONAL
2. LA PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS EN NACIONES UNIDAS
3. EL DERECHO DE ASILO Y EL ESTATUTO DE REFUGIADO
4. LOS DERECHOS DE LOS PUEBLOS Y LA PROTECCIN DE LAS MINORAS
5. LA REPRESIN DE CIERTAS VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS HUMANOS:
B) LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES: LOS TRIBUNALES ESPECIALES
Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
1. EVOLUCIN
HISTRICA, ALCANCE Y SIGNIFICACIN JURDICA DE LA

PROTECCIN DE DERECHOS Y LIBERTADES EN DERECHO INTERNACIONAL
1.1. LA PROTECCIN INTERNACIONAL DE LA PERSONA HUMANA

En el DI clsico, hasta 1945, la preocupacin por el individuo en el mbito
internacional se limitaba a la proteccin diplomtica y a la regulacin de
ciertas prcticas odiosas. Sin embargo, los derechos del individuo en este
plano no se regulaban de forma clara y delimitada.
El primer derecho regulado en el plano internacional fue el de libertad
religiosa.
Histricamente, surgieron diversas declaraciones de derechos civiles y
polticos a partir de la segunda mitad del siglo XVIII. Estas declaraciones
tenan mbito interno aunque no puede negarse su influencia en otros
Estados. Entre las que tuvieron este factor de proyeccin estuvieron:
La Declaracin de Derechos de Virginia, de 1776.
La Declaracin de Derechos de los EE UU (en vigor desde 1791),
anexa (como enmiendas) a la Constitucin de este Estado de 1787.
La Declaracin de Derechos del Hombre y del Ciudadano, de 1789
en Francia.
Estas declaraciones de derechos y libertades, protegidos en el mbito del
Estado, se conocen como Derechos de Primera Generacin y, en la
prctica, son los ms bsicos.
Ms tarde, tras la Revolucin Industrial, aparecieron necesidades para el
ser humano que deban ser reguladas y protegidas: los derechos al trabajo,
a la seguridad o a la higiene. Estos derechos econmicos y sociales
constituyen los Derechos de Segunda Generacin.
243

2012/2013
Ya en el siglo XX surgen nuevas preocupaciones que se relacionan con la

calidad de vida de los seres humanos con derechos tales como los referidos
al desarrollo, a la paz y a los que deben proteger a las generaciones futuras
como los medioambientales. Estos son los Derechos de Tercera Generacin.
Desde principios de ese siglo, las diversas OO II han ido teniendo en cuenta
la necesidad de regular, de alguna forma, derechos que escapaban de la
mera ordenacin de las relaciones entre sujetos primarios del DI. As, en
1919, la SdN se ocupa por primera vez de los derechos de las minoras
nacionales.
Pero no es hasta despus de la Segunda Guerra Mundial cuando surge un
verdadero inters tanto por parte de los Estados como de las OO II por que
el DI regule en materia de derechos humanos, consecuencia directa de la
necesidad de mantener la paz. Segn esta concepcin no es posible la paz
sin DD HH respetados.
Es cuando nace la Carta de San Francisco, la Declaracin Universal de
Derechos Humanos de 1948 y los Pactos Internacional de Nueva York de
1966 (Pacto de Derechos Civiles y Polticos y Pacto de Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales).
Tambin surgen desde entonces otros convenios internacionales en el
mismo sentido.
Surge, pues, el Derecho internacional de los derechos humanos (DIDH)
como el conjunto de normas, procedimientos y rganos que tienden a
proteger los derechos y libertades de los seres humanos en el mbito
internacional.
1.2. EL INDIVIDUO COMO SUJETO DE DI
La cuestin fundamental sobre la cualidad del ser humano como sujeto de
DI surge cuando nos planteamos que las normas de este ordenamiento
jurdico internacional obligan a los individuos que deben comportarse
conforme a ellas. Su consecuencia es lgica: si el DI le obliga, el DI debiera
ampararlo.
Sin embargo, la realidad actual no nos lleva a un desarrollo tan ideal. Solo
ante unas pocas instancias internacionales puede dirigirse el individuo
como tal.
Se da la circunstancia que en los mbitos regionales se ha progresado
bastante ms en este sentido que en los universales. La razn es sencilla:
es ms fcil poner de acuerdo a Estados cercanos fsica y estructuralmente
que comparten principios y modelos polticos similares que a la sociedad
internacional en su conjunto donde se dan diversidades difciles de
conjugar.
El desarrollo europeo en la materia es modlico, ya que permite a la gran
mayora de los ciudadanos de este continente acudir a instancias
internacionales para reclamar derechos y libertades fundamentales que le
son reconocidos por los Estados parte en diversos tratados regionales.
Por otro lado, los Tribunales Penales de mbito internacional actualmente
tienen una esfera de crmenes y de sujetos a los que perseguir muy
limitados.
244

2012/2013
As, pues, con los datos anteriores hemos de determinar que s, que
efectivamente, el individuo es sujeto de Derecho internacional, pero de una
manera muy limitada.
Como ya hemos comentado anteriormente, durante el perodo clsico del
DI no se consideraba al individuo sujeto de este ordenamiento y solo
podan aspirar a que se les amparara en base a la figura de la proteccin
diplomtica como nacional de un Estado.
Es a partir de 1945 cuando se manifiesta una tendencia ms humanizadora
y socializadora de progresin del DI.
As, desde entonces van regulndose:
Derechos de grupos de individuos que resultan histricamente ms
vulnerables:
Infancia (UNICEF).
Refugiados (ACNUR).
Mujeres.
Normas que amparan al propio individuo:
En su vida, como las reglas del Derecho de la guerra
(Convenios de Ginebra) o la proteccin contra las pirateras
area o martima.
En su trabajo, como las que se establecen en el mbito de la
OIT.
En su libertad, como las establecidas contra la esclavitud o la
trata de mujeres.
En su salud, como las que tratan de protegerlo de los efectos
de los estupefacientes o las emanadas de la OMS.
En definitiva, como estamos comprobando, la proteccin de los DD HH no
existira sin el conjunto de OO II que se ocupan de su codificacin y, sobre
todo, de la posterior fiscalizacin del cumplimiento de las normas.
En este sentido, tambin es muy importante la labor de la UNESCO porque
realiza la labor de promocionar los DD HH desde el medio educativo.
Los DD HH se encuentran recogidos en tratados y se han convertido en
normas consuetudinarias cuyo ncleo bsico es considerado normas de ius
cogens.
Las instancias a las que puede acudir el individuo para la proteccin de sus
derechos pueden ser de carcter judicial o no. stas componen el derecho
de alegacin activa del individuo.
Si hacemos un repaso histrico por algunas de estas instancias,
encontramos como de carcter judicial:
1) La Convencin de Washington de 1907 cre el primer tribunal de
DD HH de la Historia con capacidad de conocer sobre vulneraciones
de cuestiones concretas: el Tribunal de Justicia Centroamericano.
Sin embargo, nunca lleg a funcionar.
2) El TJUE nace en la dcada de 1950, con jurisdiccin para diversos
recursos como los de anulacin o de responsabilidad extracontractual.
3) El TEDH, creado por la Convencin Europea de los Derechos
Humanos de 1950. Sobre todo a partir de la firma de su Protocolo n
11 en 1998 y la refundacin de este Tribunal ha llegado a adquirir una
extraordinaria dimensin no solo en la esfera europea.
245

2012/2013
Recordemos aqu que el TIJ no permite que acudan a l los individuos

particulares en defensa de sus derechos. Todo lo ms, podran hacerlo
en tanto que el Estado haga suya su reclamacin ante otro Estado.
Los rganos no judiciales tienen el inconveniente de que sus
determinaciones no tienen carcter vinculante para los Estados. Entre
estas instancias de ndole no judicial encontramos:
1) La extinta SdN que reconoci un sistema de proteccin de
minoras y cre un procedimiento para acudir a ella si entendan que
se haban vulnerado sus derechos.
2) En la actualidad, el Consejo de DD HH dependiente de la AGNU,
que sustituy a la antigua comisin de DD HH, cuya sede est en
Ginebra.
Este
organismo
pertenece
a
los
mecanismos
extraconvencionales de proteccin de DD HH.
3) La OIT, que reconoce el derecho a presentar demandas en
aspectos laborales, que son vistos por rganos ad hoc.
4) Existen una multitud de comits que son mecanismos
convencionales que son competentes en diversos aspectos de los DD
HH como el derecho contra la tortura, por ejemplo.
5)
En
mbitos
regionales
encontramos,
la
Comisin
Interamericana de DD HH que tiene un origen convencional y un
carcter cuasi judicial, u otros ya inexistentes como la Comisin
Europea de DD HH.
En el plano pasivo, es decir, desde el punto de vista del individuo que
acude a instancias internacionales como responsable de la comisin de
actos ilcitos que vulneran el DI existen ejemplos a lo largo de la historia:
Ya en el Tratado de Versalles, con la finalizacin de la Primera
Guerra Mundial, se previ la creacin de un Tribunal para juzgar al
Kiser Guillermo II como responsable mximo del desencadenamiento
de aquel conflicto blico. Sin embargo, no fue posible su puesta en
marcha.
Con el final de la Segunda Guerra Mundial, se crearon los
Tribunales de Nuremberg y de Tokio.
El Tribunal de Nuremberg (1946) represent un hito histrico y se
cre gracias al consenso de las cuatro potencias ganadoras de la
guerra (EE UU, URSS, Francia y el Reino Unido). En l se juzgaron
crmenes contra la paz, de guerra, de lesa humanidad, de
conspiracin y de complot contra los responsables alemanes.
Por su parte, el Tribunal de Tokio (1948), de similares caractersticas
al anterior, se encarg de enjuiciar a los responsables nipones de
aquel conflicto.
Otros tribunales se han previsto pero no han llegado a constituirse
como el de tipo penal que creaba la Convencin para la Prevencin y
la Sancin del Delito de Genocidio de 1948. En el mismo caso est el
prevenido en la Convencin Internacional sobre la Represin y el
Castigo del Crimen de Apartheid de 1973.
Existen otros que s se han constituido ad hoc y han ejercido sus
funciones, enjuiciando a los presuntos responsables de diversos
conflictos:
246

2012/2013
El Tribunal Penal Internacional para la antigua

Yugoslavia, creado en 1993 por el CSNU y que tiene su sede en
La Haya.
El Tribunal Penal Internacional para Ruanda, creado
igualmente por el CSNU en 1994, con sede en Arusha (Tanzania).
El Tribunal de Camboya, creado en 2006 y que tiene un
carcter mixto interno-internacional (ONU), que tiene como fin la
exigencia de responsabilidad por los genocidios realizados en
aquel Estado durante el rgimen de los Jemeres Rojos.
El Tribunal Especial para Sierra Leona, tambin
constituido con carcter mixto Estado-ONU en 2002, para juzgar
a aquellos responsables de las ms serias violaciones de
derechos humanos y de las leyes de Sierra Leona, cometidas
sobre el territorio del pas desde el 30 de noviembre de 1996.
El Tribunal (Corte) Penal Internacional creado a partir del
Estatuto de Roma de 1998. Se trata de una verdadera joya para la SI,
aunque actualmente se le prev una competencia muy limitada en
materia criminal: genocidio, lesa humanidad, guerra y agresin.
Existen ya sentencias emitidas por esta Corte.
1.3. LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS
Como ya hemos adelantado, el DIDH consiste en un conjunto de normas,
procedimientos y rganos encargados de la codificacin, proteccin y
promocin de los derechos humanos y de las libertades fundamentales en
el mbito internacional.
As, el DIDH basa su efectividad en dos pilares: el de la promocin
(educacin) y en el de la proteccin.
El DIDH se fundamenta en que los DD HH, desde la aparicin del DI
contemporneo, son efectivamente bienes jurdicos dignos de proteccin
que se incardinan al individuo y a su seguridad.
Por lo tanto, en la actualidad, no son competencia exclusiva de los Estados,
sino que el DI tambin la tiene, aunque de una forma subsidiaria. Esto
quiere decir que las instancias internacionales competentes solo vern de
asuntos que no hayan sido capaces de solucionar los Estados tras agotar
todos sus recursos internos.
Existen en el ordenamiento jurdico internacional un doble sistema de
proteccin de los DD HH:
El sistema universal (centralizado en las NU).
Los sistemas regionales, como el europeo (CdE y UE), el
americano (OEA) y el africano (UA).
Estos sistemas cuentan con unos rasgos comunes:
1) Son autnomos respecto de los estatales.
2) Protegen al individuo frente al Estado.
3) Son subsidiarios respecto de los estatales.
4) Se encuentran vinculados a OO II.
5) Constituyen un
doble
bloque
normativo, dedicado
respectivamente a la promocin (codificacin y definicin de los
247

2012/2013
derechos fundamentales) y a la proteccin (establecimiento de

estructuras internacionales de control).
6) Tienen un mismo objetivo: valorar la adecuacin de la
actuacin de un Estado para con las obligaciones internacionales
que le son exigibles tanto por el Derecho internacional convencional
como por el general.
Debe reconocerse que, como ya hemos apuntado, los logros en materia de
DD HH son mayores en los sistemas regionales que en el universal, dado
que es ms fcil llegar a acuerdos entre pases cercanos y con una cierta
afinidad que en el concierto global donde existen graves divergencias en
cuestin de principios.
2. LA
PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS EN
NACIONES UNIDAS
1. El sistema internacional de proteccin de los derechos humanos de

MBITO UNIVERSAL (la Organizacin de las Naciones Unidas -ONU-):
1.1 La Carta de las NU de 1945. Relevancia de las Naciones Unidas en
esta materia. rganos de esta Organizacin con competencias en la
materia.
Conferencias internacionales.
1.2 La Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948.
1.3 Los Pactos Internacionales de Nueva York de 1966, en vigor desde
1976; para Espaa desde 1977:
- El Pacto de Derechos Civiles y Polticos (PDCP).
- El Pacto de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales (PDESC).
- Los dos Protocolos Facultativos al PDCP.
2. Los sistemas internacionales de proteccin de los derechos humanos de
MBITO REGIONAL (mbito europeo, americano y africano).
248

2012/2013
I. MECANISMOS INTERNACIONALES DE GARANTA DE LOS

DERECHOS HUMANOS EN EL MBITO UNIVERSAL (ONU)
1. CONVENCIONALES
1.1 GENRICOS: (Tres sistemas)
1.1.1 Sistema de informes estatales peridicos:
Comn a los dos Pactos -PDCP y PDESC-. Comit de Derechos Humanos.
Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales.
1.1.2 Sistemas de comunicaciones (o denuncias) interestatales:
Slo para el PDCP. Comit de Derechos Humanos.
1.1.3 Sistema de comunicaciones (o denuncias) individuales:
Slo para el PDCP. Comit de Derechos Humanos. Procedimiento regulado
en el Protocolo Facultativo I al PDCP.
1.2 ESPECFICOS
Se refieren a grupos que necesitan regulacin especial, su base se
encuentra en los convenios internacionales. Caractersticas comunes:
1. Son creados por tratados internacionales.
2. Crean unos comits formados por rganos individuales. Esos
comits son rganos permanentes y realizan distintas actividades
como estudiar informes o recepcionar denuncias individuales.
As, la Convencin contra la Tortura se ha implementado con una
serie de protocolos que establecen un Comit contra la Tortura, y
cuenta con 175 Estados parte. Tambin la Convencin para la
eliminacin de toda forma de discriminacin racial cuenta con su
propio Comit.
Igual ocurre con la Convencin sobre los derechos del nio y sus
Protocolos facultativos de 2000 sobre venta de nios, pornografa
infantil, con su Comit de los Derechos del Nio o la Convencin
para la eliminacin de toda forma de discriminacin contra la mujer,
con la participacin de 187 Estados que remiten peridicamente un
informe sobre cmo estn desarrollando los programas, sealando
que progresos se han adoptado sobre esa materia y adaptando lo
sealado en el Convenio a su legislacin interna..
2. EXTRACONVENCIONALES
Los Estados, para quedar obligados por estos mecanismos internacionales,
no necesitan aceptar ningn convenio.
Histricamente, estos mecanismos extraconvencionales se articularon por
las dificultades que existan durante la Guerra Fra para que muchos
Estados se adhirieran a determinados convenios internacionales.
Estos no se utilizan cuando se vulnera un derecho fundamental en una
situacin aislada, sino que se ponen en marcha cuando hay situaciones que
se presentan como cuadros persistentes de violaciones masivas y
sistemticas de los DDHH.
Ejemplos de ello son casos como la poltica de apartheid, las repetidas
violaciones de derechos en los territorios ocupados en Israel o la situacin
de Chile tras el golpe de Estado de Pinochet.
El ECOSOC estableci la Comisin de DDHH que, posteriormente, en 2006,
fue sustituido por el Consejo de los DDHH, dependiente de la AGNU,
249

2012/2013
formado por 47 miembros elegidos de forma directa e individual en esta

Asamblea.
Esa sustitucin por el Consejo de DDHH tuvo lugar por el descontento de
muchos Estados de la Sociedad Internacional, y se intent mejorar,
asumiendo, reformando y actualizando la labor de la desaparecida
Comisin.
Los mecanismos extraconvencionales se pusieron en marcha en 1967, y
son tres:
2.1 Procedimiento pblico (especial) o 1235:
Se estableci en la Resolucin del ECOSOC 1235 de 1967.
Se caracteriza por ser un procedimiento pblico se desarrolla sin necesidad
de la cooperacin del Estado o Estados interesados y, como se ha sealado
antes, este procedimiento pblico especial se pone en marcha si hay
indicios de la existencia de una situacin global de violaciones de derechos
humanos en un territorio, con son los casos de Burundi, Camboya, Corea
del Norte, Myanmar, Somalia o Hait. Tambin, dentro de este
procedimiento, se atiende a la vulneracin de un derecho fundamental
especfico, tales como detenciones arbitrarias, desapariciones forzosas o
involuntarias, la tortura, ejecuciones extrajudiciales, violencia de gnero,
venta de nios.
El procedimiento consiste en crear un rgano ad hoc que evala los hechos
y, teniendo en cuenta diversos instrumentos jurdicos, elabora un informe
sobre la situacin detectada que se remite al Consejo de DDHH. ste,
tras estudiar el informe enviado, aprueba una resolucin estableciendo
unas recomendaciones y observaciones.
La eficacia del procedimiento es la presin que se ejerce sobre los Estados
investigados. Su xito radica en la publicidad que da a los debates, a sus
resoluciones, lo que provoca la movilizacin de los Estados puestos en el
punto de mira, por vergenza.
2.2 Mecanismo de examen peridico universal
Establecido por el Consejo de Derechos Humanos.
Consiste en que cada cuatro aos los Estados parte de las Naciones envan
al Consejo un infirme sobre sus avances en materia de Derechos Humanos.
Tambin se tienen en cuenta los informes remitidos por las ONG.
Es un mecanismo muy novedoso, de carcter cooperativo y basado en el
principio de igualdad de trato universal.
2.3 Nuevo procedimiento de quejas (inspirado en el procedimiento
confidencial o 1503):
El procedimiento 1503 no tuvo xito en principio y hubo de ser revisado y
reestructurado en 2002 por el Consejo de DD HH.
Trata de garantizar una mayor imparcialidad y rapidez. Parte de una queja
individual, grupo de personas o de ONG ante el Consejo de DDHH al
estimar que han sido vctimas de una violacin de DDHH.
Se establecen dos grupos de trabajo: el primero conocer de estas
violaciones de su admisibilidad y el segundo, decidir sobre el fondo del
250

2012/2013
asunto. Esos informes sobre el fondo pasan al Consejo de DDHH que

examina la situacin y establece si ha existido o no la violacin.
Se dispone un mximo de dos aos desde la presentacin de la queja hasta
la consideracin por parte del Consejo de DDHH.
3 El derecho de asilo y el estatuto de refugiado

El asilo puede ser de tres tipos:
- Temporal: es una proteccin provisional se quien se encuentra en peligro
- Territorial: se ofrece en el territorio de un estado.
- Diplomtico: una persona se refugia en la embajada de otro pas, y ese estado
de la embajada le permite salir del territorio.
El asilo se reconoce en el territorio porque es un derecho de un estado. No puede llevar a
cabo acciones contrarias a los ppos de la ONU ni haber cometido crmenes contra la
humanidad.
El estatuto del refugiado es una institucin internacional que se consolida en la UE a
partir de la II GM.
Podemos definir refugiado como la persona que por tener fundados temores por ser
perseguida por raza, religin, nacionalidad, grupo social u opiniones polticas se
encuentra fuera de su pas, y no puede volver a l por ser perseguido.
El refugio y el asilo son figuras parecidas, tienen dos elementos comunes:
-
Personas que son objeto de persecucin

Personas que necesitan una proteccin.
En la UE se adopt el acuerdo SCHEGEN y el de Dubln, lo que se hace es establecer un

sistema mediante el cual se establecen los criterios y el procedimiento para dar asilo y
refugio.
Una vez regulado el asilo en la UE, las normas espaolas se tienen que modificar, la
norma espaola que regula el asilo es de 1994 y supone cambios importantes:
Se trata de refugio y asilo de la misma manera, dndole proteccin a ambos.
Solo pueden entrar en Espaa las personas solicitantes del asilo cuya solicitud
se haya admitido a trmite
- Si no es aprobada la solicitud deber abandonar el territorio espaol.
2 Los derechos de los pueblos y la proteccin de las minoras
-
4. A. Derechos de los pueblos

La traduccin colectiva se traduce jurdicamente en la proteccin de los derechos de
pueblos y minoras/poblaciones indgenas.
Pueblos es un trmino escurridizo y manipulable desde todos los puntos de vista que
se aborden. En derecho internacional pblico a los efectos del ejercicio del derecho de
libre determinacin que es por excelencia la garanta de los pueblos, pensamos en tres
situaciones:
-
251
Pueblos coloniales.

2012/2013
Pueblos ocupados.
Pueblos sometidos a un rgimen de apartheid (palabra sudafricana que piensa

en una poltica de segregacin racial con divisin de razas, no se habla de
aparheid sin un problema de segregacin racial, este trmino no es exclusivo
de frica, en EEUU tambin se dan casos).
En esta categora hay una tensin mesurable entre el principio a la libre determinacin y
la integridad territorial o la soberana.
El DIP gracias a la ONU hoy en da consagra el principio de libre determinacin que
comporta obligaciones. Este principio tiene fundamento jurdico en dos resoluciones de la
AG de la dcada de los 60 (1514 (XV) y 1541(XV)). La primera resolucin equipara la
libre determinacin con la independencia y se negocia simultneamente con la segunda,
que matiza algo ms esta situacin, afirmando que el derecho a la libre determinacin
tiene tres salidas posibles:
-
Independencia.
Asociacin con otro Estado.
Integracin en otro Estado.
El derecho de autodeterminacin es el derecho a elegir libremente el destino de un

Estado, sea cual sea, de las tres opciones vistas en la lista. En 1970 vuelve a ser asunto
a tratar en la resolucin 2625 (XXV) el derecho a la libre determinacin, donde se
consagra este principio. Este principio plantea aun hoy muchos problemas tal y como
est regulada internacionalmente, sobre todo para las ansias nacionalistas de ciertas
regiones. Esta es la vertiente clsica de la libre determinacin.
Hay un nuevo planteamiento tras la cada del muro de Berln y el desfragmento del
bloque sovitico. Se aprecia una situacin en la cual el derecho internacional clsico no
da respuestas y no aborda este problema de disgregacin de Estados. Lo que se plantea
es que el derecho de libre determinacin clsico, considerado como el ejercicio de un
derecho de libre determinacin con vertientes externas, debido a que hay repercusiones
en la comunidad de Estados. Frente a la libre determinacin externa, se habla de la libre
determinacin interna, que se asocia a la promocin de la democracia, sea la forma que
sea, permitiendo a las poblaciones de los Estados participar en el ejercicio de poder. Las
poblaciones deciden eliminar un gobierno autoritario optando por gobiernos
democrticos, vertiente interna de la libre determinacin. La libre determinacin externa,
en muchas ocasiones fue utilizada por gobiernos autoritarios para implantarse
expulsando al extranjero y empeorando las condiciones de vida de los habitantes de este
territorio, de modo que la libre determinacin interna quera evitar el secuestro de
personas dentro de Estados.
Jurdicamente esta aceptada la vertiente externa, y de manera incipiente como
tendencia pero sin norma internacional, reconociendo esta vertiente externa de la libre
determinacin.
Este es un aspecto de proteccin de un derecho colectivo. El derecho de libre
determinacin tiene una indudable conexin con los derechos humanos, tal y como
podemos observar en los Pactos de Nueva York.
252

2012/2013
Poblacin indgena. Son los pobladores autctonos de territorios que histricamente

fueron sujetos a conquista o colonizacin y despus, histricamente, la construccin de
los Estados en estos territorios fue llevada a cabo por los descendientes de los
colonizadores. Estas poblaciones no han contribuido a la creacin de los Estados, por lo
que quedan al margen de las comunidades que se construyen. Los modos de vida y
cultura de estas poblaciones son incompatibles por las sociedades modernas, por lo que
histricamente se han visto marginados de procesos que les pasaban por encima sin
muestra de implicacin. Cuando se habla de minoras se extiende a las poblaciones
indgenas.
A las minoras habitualmente se los coloca un adjetivo detrs de modo que se
contextualizan (nacionales, tnicas, religiosas o lingsticas). Existe un problema de
diversidad cultural, debido a la falta de homogeneidad de los Estados. Los estados no
son neutros a la cultura que aborda todos los elementos, en un sentido muy amplio-, los
Estados se crean por y para las mayoras, interpretando la diversidad como una debilidad
ante la unidad territorial.
La proteccin de minoras en el plano internacional ha aceptado que en el fondo no hay
homogeneidad, favoreciendo normalmente a la mayora cultural, limitando la creacin de
oportunidades. Lo que hay en el plano de NNUU son derechos obligaciones- de las
personas pertenecientes a las minoras. El problema es acomodar y proteger la
diversidad cultural, en favor de la igualdad de oportunidades para las personas que
forman parte de minoras.
4. B. La proteccin de minoras en Derecho internacional
La proteccin de minoras hasta 1945:
La necesidad de proteger a las minoras principalmente, religiosas y tnicas es un
problema regulado por el Derecho internacional desde pocas histricas (s. XVII a IX), no
como cuestin autnoma, sino en el marco ms amplio de la bsqueda de la estabilidad
de las fronteras. Sin embargo, esos sistemas de proteccin histricos establecidos
siempre por medio de tratados internacionales tenan carcter fragmentario,
impreciso y carecan de mecanismos de control.
Despus de la Primera Guerra Mundial, la preocupacin por las minoras alcanz un
protagonismo desconocido hasta entonces. En este caso, se trat tambin de una
cuestin estrechamente relacionada con la reglamentacin de la paz y la estabilidad de
las nuevas fronteras europeas, especialmente, las de los nuevos Estados surgidos de la
desaparicin de los imperios austro-hngaro y otomano. En el perodo de entreguerras,
proliferaron los instrumentos de proteccin: tratados internacionales (en forma de
clusulas de proteccin de minoras dentro de los Tratados de paz o de Tratados de
minoras) y declaraciones unilaterales realizadas por algunos Estados al incorporarse a la
Sociedad de Naciones (SDN).
En esta poca, el problema de las minoras se conect con el problema del
mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y se cre un verdadero
mecanismo de control internacional de la aplicacin de estas normas, en el que
intervenan algunos rganos
de la SDN (el Consejo, la Secretara y el Tribunal Permanente de Justicia Internacional).
253

2012/2013
La proteccin de minoras en la ONU

Con la creacin de las NU, el enfoque de la proteccin de minoras cambi
completamente: se inici la era de la proteccin de los derechos humanos y se dej de
hablar de minoras. Detrs de este enfoque, subyaca la creencia de que una eficaz
proteccin de los derechos humanos individuales implicara, lgicamente, la proteccin
de los derechos de las personas pertenecientes a minoras.
No obstante, a pesar de que la cuestin de la proteccin de las minoras se silenci en la
Carta de San Francisco y en la Declaracin Universal de Derechos Humanos de 1948, y a
pesar tambin de que se omitiera toda referencia al "genocidio cultural" en el Convenio
sobre la prevencin y sancin del delito de genocidio (1948), en el seno de la ONU, se
cre la Subcomisin para la prevencin de discriminaciones y proteccin de minoras, un
rgano subsidiario, compuesto de 26 expertos elegidos a ttulo individual, dependiente
de la Comisin de Derechos Humanos (ComDH).
El enfoque individualista que preside el discurso de los derechos humanos, as como la
ausencia de toda referencia expresa a las minoras en los textos internacionales, fueron
constantes hasta 1966, fecha en que se abri a la firma el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (PIDCP). Este tratado inclua en su articulado, una
disposicin, el art. 27, redactada en los siguientes trminos:
En los Estados en que existan minoras tnicas, religiosas o lingsticas, no se negar a
las personas que pertenezcan a dichas minoras el derecho que les corresponde, en
comn con los dems miembros de su grupo, a tener su propia vida cultural, a profesar y
practicar su propia religin y a emplear su propio idioma
Esta disposicin es de gran importancia, no slo por ser la primera que se refiere a las
personas pertenecientes a minoras en un tratado de vocacin universal, sino tambin
constituye el fundamento actual de toda proteccin a las mismas; esta disposicin, al
hablar de "personas que pertenezcan a dichas minoras", sigue manteniendo un titular
individual y no colectivode los derechos reconocidos.
Adems de esta disposicin convencional, en el mbito de NU, encontramos:
-
La Declaracin de las NU sobre los derechos de las personas pertenecientes a

minoras nacionales o tnicas, religiosas o lingsticas, aprobada por la AG en
diciembre de 1992 (Res. A/RES/47/135). A pesar de que se trate de un texto sin
valor jurdico obligatorio, el peso poltico y moral de esta resolucin -aprobada por
consenso- es enorme.
Otra disposicin convencional sobre menores pertenecientes a minoras y a
poblaciones indgenas: el art. 30 del Convenio sobre Derechos del Nio (CDN), de
19891.
El concepto de minora
Uno de los principales problemas de la proteccin actual de las minoras radica en que no
existe un concepto de minora unnimemente aceptado. Existen diversas propuestas
doctrinales, entre las que cabe destacar la formulada por Francesco CAPOTORTI (experto
de la Subcomisin y Relator especial en el tema de minoras en los aos setenta), para
quien:
254

2012/2013
Una minora tnica, religiosa o lingstica es un grupo numricamente inferior al resto

de la poblacin del Estado a que pertenece y que posee caractersticas culturales, fsicas
o histricas, una religin o un idioma diferentes de los del resto de la poblacin
De esta definicin, puede deducirse los siguientes elementos:
a) Un elemento subjetivo, el deseo manifestado por los grupos minoritarios de
preservar sus tradiciones y sus caractersticas propias.
b) Otro elemento objetivo o numrico: la minora tiene que estar compuesta por
un nmero apreciable de personas, suficiente para que puedan preservar por s
mismas sus caractersticas propias
c) Adems, la minora no debe ocupar una posicin dominante en el seno del
Estado (no haca falta proteger a la minora blanca sudafricana durante la
poca del apartheid); y, finalmente,
d) Un deber de lealtad con el Estado en cuyo territorio se encuentra.
Esta es la definicin de referencia sobre la que existe mayor consenso, pero es preciso
destacar que una definicin definitiva tendra que ser objeto de un tratado internacional;
y, en este punto, lograr un acuerdo es particularmente difcil, dada la confluencia de
mltiples y diversos intereses de los Estados. Ahora bien, tanto la doctrina como los
propios Estados coinciden al menos en afirmar que la ausencia de una definicin
generalmente aceptada no impide que se desarrollen esfuerzos para proteger
efectivamente a las minoras, tanto en el mbito internacional como en el mbito interno
de los Estados.
Para terminar con la cuestin de la definicin, es preciso destacar que el Derecho
internacional traza una divisin radical entre la cuestin de las minoras y la cuestin de
las poblaciones indgenas (excepto en el citado art. 30 CDN) que, al plantear otros
problemas como el de la supervivencia y la compatibilidad de las culturas autctonas
con las sociedades desarrolladas, es objeto de una regulacin propia, basada en
principios distintos.
La proteccin regional
Slo el continente europeo se ha hecho eco del problema de la proteccin de las
minoras en el sentido de concluir convenios y desarrollar otras iniciativas de mbito
regional.
Por ello, nos referiremos a los progresos en materia de proteccin de las minoras en
Europa, sin entrar a valorar las causas y las consecuencias de ste sea el nico escenario
en el que se pueda hablar verdaderamente de "progresos". Estos progresos han tenido
lugar en mbitos distintos: por un lado, el Consejo de Europa; y, por otro, la Organizacin
sobre la Seguridad y la Cooperacin en Europa (OSCE, antes CSCE).
En el marco del Consejo de Europa, el 1 de febrero de 1998 entr en vigor el Convenio
marco para la proteccin de minoras nacionales (abierto tanto a los Estados miembros
como a los no miembros de esta organizacin europea), del que son parte actualmente
39 de los 47 Estados miembros de esta organizacin, incluida Espaa2. Este convenio es
un texto programtico que recoge los principios y objetivos de la proteccin de minoras
en Europa, sin trazar con claridad un rgimen jurdico de derechos y obligaciones.
Gracias a esa relativa indefinicin de su contenido y al hecho de que eluda pronunciarse
sobre una "definicin" de minora nacional, ha conseguido un relativamente amplio
255

2012/2013
nmero de ratificaciones. A pesar de ello, no hay que subestimar su importancia, ya que

se trata del primer tratado internacional especfica y exclusivamente dedicado a la
proteccin de las minoras.
En este mismo mbito del Consejo de Europa, existe otro tratado, la Carta europea de las
lenguas regionales y minoritarias (en vigor para Espaa desde el 1 de agosto de 2001),
que se caracteriza por proteger dichas lenguas en tanto que componentes del patrimonio
cultural europeo (e, indirectamente, tambin los derechos lingsticos de las minoras).
En el marco de la OSCE se han realizado, igualmente, notables esfuerzos en materia de
proteccin de minoras, esfuerzos que, dado el carcter poltico del proceso OSCE, no se
traducen en la conclusin de tratados internacionales, sino que se centran en buscar
soluciones negociadas a problemas de minoras concretos. Cabe destacar,
especialmente, dos logros:
-
Un documento que fija muy detalladamente el estndar de proteccin de las

minoras, el Documento de Copenhague sobre la Dimensin Humana de la OSCE,
de junio de 1990; a pesar de carecer de valor jurdico obligatorio (no es un tratado,
"slo" un texto que recoge compromisos polticos), constituye el elemento de
referencia para los Estados participantes y para las instituciones y rganos de la
OSCE.
La creacin de una institucin, el Alto Comisionado de la OSCE para las Minoras
Nacionales (creado por el Documento de Helsinki de 1992). Se ocupa de una
importantsima funcin de "diplomacia preventiva", con objeto de identificar (lo
ms pronto posible) y deshacer tensiones (intra- o inter-estatales) relativas a
minoras mediante contactos con las autoridades del Estado, representantes de las
minoras, ONGs, medios de comunicacin, etc. La importancia de este ACMN de la
OSCE fue reiterada en el Documento final de la Cumbre de Estambul (noviembre
de 1999): la Carta sobre la Seguridad Europea, en donde se afirma:
La proteccin y la promocin de los derechos de las personas pertenecientes a minoras

nacionales constituyen factores esenciales para la democracia, la paz, la justicia y la
estabilidad en el interior de los Estados participantes y entre estos Estados.
5. LA
REPRESIN DE CIERTAS VIOLACIONES GRAVES DE LOS DERECHOS

HUMANOS
La represin de las violaciones graves de los DD HH se basa en el conocido

como delicta iuris gentium (delitos contra el derecho de gentes).
Cuando un individuo comete uno de los llamados delicta iuris gentium
(piratera, esclavitud, terrorismo) las sanciones se aplican a los culpables
en virtud de reglas de Derecho interno, en consonancia con las
obligaciones internacionales.
Los Estados integran en su Derecho penal interno tipos penales que se
contienen en determinados convenios que suscriben.
Hay ciertos crmenes, violaciones de ius in bello, crmenes de guerra,
crmenes contra la paz, genocidio, contra la humanidad en los que se
producen avances efectivos pero lentos hacia la jurisdiccin internacional
universal.
256

2012/2013
Histricamente, durante el siglo XX se avanz en la persecucin y

represin de los delitos relacionados con el Derecho de la guerra:
En el Tratado de Versalles de 1919 que prevea el castigo de
criminales de guerra tras la Primera Guerra Mundial, entre ellos, el
Kiser Guillermo II, que finalmente no fue enjuiciado porque no lo
extradit Holanda.
Despus de la Segunda Guerra Mundial los criminales de guerra del
Eje fueron llevados ante los Tribunales de Nuremberg (1945) y el de
Tokio (1948).
El Tribunal de Nuremberg se estableci en base al Estatuto
de Londres, de 1995, convenio del que formaron parte las cuatro
potencias vencedoras de la Segunda Guerra Mundial: Reino
Unido, Francia, la URSS y EEUU.
El Estatuto tipific cuatro crmenes:
1. Crmenes contra la paz, consistentes en la preparacin,
desencadenamiento y procuracin de una guerra de agresin.
2. Crmenes de guerra: asesinatos, malos tratos a prisioneros,
deportaciones de poblacin civil, asesinatos de prisioneros de
guerra, saqueo, devastacin de ciudades sin justificacin
3. Crmenes contra la humanidad: esclavitud, exterminio o
deportaciones y tratos inhumanos contra la poblacin civil antes
o despus de la guerra
4. Conspiracin y complot, para cometer cualquier de los
anteriores.
El Tribunal de Tokio se estableci en 1946 aunque no
comenz sus trabajos hasta 1948.
Tanto el Tribunal de Tokio como el de Nuremberg juzgaban a
individuos concretos.
Posteriormente, aparecen las cuatro Convenciones de Ginebra de
1949 y sus Protocolos Adicionales, que establecan delitos que las
partes contratantes se comprometan a integrar en su ordenamiento
interno.
Las crticas a los Tribunales de Nuremberg y de Tokio llegaron a causa de la
nula o escasa justificacin jurdica previa de los crmenes que juzgaban.
As, en relacin de los crmenes contra la paz (crimen de agresin) se
justific en base al Pacto Briand-Kellogg que prohiba estos actos. Sin
embargo, el mayor problema lo presentaban los tipos delictivos
relacionados con los crmenes contra la humanidad no tipificados con
anterioridad.
De esta manera, los militares alemanes y nipones fueron enjuiciados lo
hicieron con fallos importantes de justicia formal, vulnerndose el principio
de nullum crimen sine lege.
A pesar de todo lo dicho, estos Tribunales adquieren relevancia al recoger
un gran nmero de principios y normas que se tipificaron posteriormente.
La CPI, que estudiaremos ms adelante, tiene su base en estos tribunales.
Aunque Nuremberg y Tokio fueron ejemplos o intentos imperfectos, la
AGNU encarg a la CDI la formalizacin de los principios de Nuremberg y la
preparacin de un cdigo internacional de delitos contra la paz.
257

2012/2013
De esta manera, la Resolucin 3314 define la agresin y el proyecto de

cdigo de delitos contra la paz y la seguridad internacionales recoge
crmenes tales como el genocidio, los crmenes contra la humanidad, los de
guerra
B) LOS TRIBUNALES PENALES INTERNACIONALES:
ESPECIALES Y LA CORTE PENAL INTERNACIONAL
LOS
TRIBUNALES
B1. LOS TRIBUNALES ESPECIALES

Recientemente, dos tribunales ad hoc se crean para reprimir crmenes
cometidos en dos conflictos muy concretos: el Tribunal penal internacional
para la antigua Yugoslavia y el Tribunal penal internacional para Ruanda,
que siguen en funcionamiento en la actualidad.
La razn que inspira ambos Tribunales es la gravedad de las infracciones
de Derecho humanitario cometidas desde 1991 en los territorios de la
antigua Yugoslavia y desde 1994 en Ruanda.
La caracterstica comn de los Tribunales es la de ser no permanentes,
creados para enjuiciar unos crmenes concretos, en una zona concreta y en
unas fechas determinadas, en base al DI humanitario convencional y
consuetudinario.
Se crearon a travs de dos Resoluciones del Consejo de Seguridad:
El Tribunal para la ex Yugoslavia se cre en base a la Resolucin
827 (1993), complementada con otra del ao 2000 que aumentaba el
nmero de magistrados del Tribunal.
Ratione materiae, el Tribunal para la ex Yugoslavia se ocupa de las
infracciones graves del DI humanitario conforme a los Convenios de
Ginebra de 1947, pero tambin la Convencin IV de 1907, relativa a
las leyes y costumbres de la guerra terrestre, donde aparecan el
genocidio y los crmenes de lesa humanidad.
Ratione personae, el Tribunal fundamenta su actuacin en la
responsabilidad
penal individual.
Espaa adopt la ley orgnica Ley Orgnica 15/1994, de 1 de junio,
para la cooperacin con el Tribunal internacional para el
enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves
del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la
ex-Yugoslavia, en base a la cual la polica espaola detuvo a algn
presunto responsable de aquel conflicto en territorio de nuestro pas.
La jurisdiccin interna de los Estados es concurrente con los
Tribunales internacionales, teniendo primaca estos ltimos.
El Tribunal ad hoc para Ruanda tambin fue establecido por la
Resolucin 955 (1994) del Consejo de Seguridad, que se reform
tambin en 2000.
Este Tribunal se ocupa de enjuiciar a presuntos responsables del
genocidio, crmenes contra la humanidad, violaciones graves del
258

2012/2013
artculo 3145 comn a los cuatro Convenios de Ginebra y al Protocolo

Adicional II de dichos Convenios.
Espaa tambin promulg una Ley Orgnica de cooperacin con este
Tribunal penal internacional (la LO 4/1998, de 1 de julio).
Han existido en tiempos recientes otros Tribunales internacionales ad hoc,
como el de Camboya, el de Sierra Leona o el Tribunal especial para juzgar
los crmenes llevados a cabo por Sadam Hussein en Irak.
B2. LA CORTE PENAL INTERNACIONAL (www.icc-cpi.int)
Se trata de un Tribunal novedoso.
Tiene su base jurdica en el Estatuto de Roma, que se abri a la firma en
1998 y entr en vigor en 2002, cuando se consiguen las 60 ratificaciones
mnimas necesarias para ello.
La CPI enjuicia a individuos y tiene la naturaleza jurdica de una O I
independiente con sus rganos correspondientes. No se trata, pues, de un
rgano de Naciones Unidas, aunque tenga vnculos con dicha O I.
El Estatuto de Roma se adopt con 120 votos a favor, 7 en contra (entre
los que destacan los de EE UU, China, India o Israel) y 21 abstenciones. Aun
as, comenz sus trabajos en 2002, contando actualmente con 121 Estados
parte.
El alumbramiento de este Estatuto ha sido uno de los hitos ms relevantes
en la afirmacin de la responsabilidad del individuo en el plano
internacional.
La CPI, de acuerdo con su Estatuto, tiene carcter complementario
respecto de las jurisdicciones penales nacionales. De esta manera, que si
un asunto est siendo enjuiciado por un tribunal interno, la CPI deber
inadmitir la demanda. La CPI solo podr intervenir cuando el Estado en
145 Artculo 3 - Conflictos no internacionales En caso de conflicto armado que no sea de
ndole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una
de las Partes en conflicto tendr la obligacin de aplicar, como mnimo, las siguientes
disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las
fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por
enfermedad, herida, detencin o por cualquier otra causa, sern, en todas las circunstancias,
tratadas con humanidad, sin distincin alguna de ndole desfavorable basada en la raza, el color,
la religin o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio anlogo.
A este respecto, se prohben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atae a las personas arriba
mencionadas:
a) los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus
formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atenta dos contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legtimamente
constituido, con garantas judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos sern recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comit Internacional de la Cruz Roja, podr
ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Adems, las Partes en conflicto harn lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos
especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicacin de las anteriores disposiciones no surtir efectos sobre el estatuto jurdico de las
Partes en conflicto.
259

2012/2013
cuestin no pueda o no quiera juzgar a ese individuo.

La competencia subjetiva o ratione personae de este Tribunal es el
enjuiciamiento
de
cualquier
individuo
mayor
de
18
aos,
independientemente de su cargo o su posicin (art. 27 Estatuto de Roma),
presuntamente responsable de uno de los crmenes contenidos en dicho
Tratado.
En el caso de Espaa, exista cierta contradiccin con el artculo 56.3 CE
que declara inviolable a la persona del Rey. Sin embargo, el TC ha estimado
que no era necesaria la reforma constitucional al respecto.
La CPI est formada por 18 jueces y un fiscal.
Ratione materiae, segn establece el art. 5 EdR, la CPI se ocupa
nicamente de una serie de crmenes especficos:
Crmenes de genocidio (art. 6 EdR).
Crmenes de lesa humanidad (art. 7 EdR), con base en los
Tribunales de Nuremberg, aunque conteniendo nuevas formas
de barbarie.
Crmenes de guerra (art. 8 EdR), tanto en conflicto armado
internacional como interno.
Crmenes de agresin (o contra la paz), que no se define en el
Estatuto.
La competencia de la Corte es automtica en estos crmenes, de tal
manera que cuando un Estado ratifica el Estatuto, sus nacionales y su
territorio estatal quedan sometidos desde ese a la jurisdiccin de la CPI.
Existe, por lo tanto, un doble vnculo respecto al sometimiento a la Corte
Penal Internacional:
un vnculo personal, en virtud del cual cualquier nacional de un
Estado parte puede ser enjuiciado por este tribunal; y
un vnculo territorial, por el que cualquier crimen de competencia
del CPI cometido en el territorio de un Estado parte, queda sometido a
este Tribunal, aun cuando el responsable sea nacional de un Estado
no parte.
Las formas en las que la maquinaria de la CPI se pone en marcha son
varias:
1. Un Estado parte puede comunicar al fiscal de la CPI una situacin
que aprecie como crimen de los contenidos en el Estatuto. Este fue el
caso de diversas informaciones remitidas sobre Uganda, la Repblica
Democrtica del Congo o de la Repblica Centroafricana.
2. El fiscal, de oficio, a travs de informes remitidos por ONG u OO II,
puede llegar a la conclusin de que presuntamente se estn
cometiendo crmenes clasificados en el EdR. En este sentido, la actual
fiscal ha abierto procesos contra Kenia o Costa de Marfil.
3. El CSNU, en el marco del Captulo VII CNU, puede enviar a la CPI
informacin para que sta ponga en marcha sus mecanismos. As lo
ha hecho respecto de hechos relacionados con los conflictos de Sudn
o de Libia.
Tambin la CSNU est autorizada por el art. 16 EdR a suspender una
investigacin que se est llevando a cabo, por un perodo mximo de
12 meses, renovable.
260

2012/2013
Otra cuestin relevante en el EdR es el principio de irretroactividad,

contenido en su artculo 24, basado en el principio nullum crimen sine lege,
razn por la cual, por ejemplo, no se pudo enjuiciar a Augusto Pinochet.
Tambin es destacable el hecho de que los crmenes contenidos en el
Estatuto no prescriben.
En su desarrollo normativo, la CPI necesita de la cooperacin de los Estados
miembros del EdR, ya que, aunque la CPI elabora las listas de los presuntos
responsable de los crmenes, son las fuerzas de seguridad de los Estados
parte los que deben perseguir a esos presuntos criminales.
Hasta ahora, el Tribunal solo ha emitido una sentencia, en relacin a un
guerrillero del Congo, Thomas Lubanga Dyilo, condenado a 14 aos de
crcel por crmenes de guerra.
Los desarrollos normativos con los derechos internos son esenciales.
Captulo importante es la financiacin de esta CPI.
261

2012/2013
LA PROTECCIN DE DERECHOS Y
TEMA
14
LIBERTADES DE LAS PERSONAS EN EL
DERECHO
INTERNACIONAL. LOS SISTEMAS
REGIONALES
1. LA PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS EN EUROPA:

A) EL SISTEMA DE PROTECCIN DEL CONVENIO EUROPEO
B) LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA UNIN EUROPEA
2. REFERENCIA A OTROS SISTEMAS REGIONALES
1. LA
PROTECCIN DE DERECHOS HUMANOS EN
DE
DERECHOS
EUROPA
1.1. LOS SISTEMAS INTERNACIONALES DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS DE

CARCTER REGIONAL
Rasgos comunes a los distintos sistemas de carcter regional:

Se encuentran en vinculacin con un Organismo Internacional
(OSCE, UE, OEA, Unin Africana)
Operan entre un conjunto de Estados que pertenecen a una misma
rea geogrfica que tienen adems unas similitudes polticas,
econmicas y sociales.
Estn ms juridificados y tecnificados (Corte Interamericana de
Costa Rica o TEDH).
Son autnomos respecto de los universales.
Sus sistemas de desarrollo son muy diferentes: hay unas grandes
diferencias entre los diferentes sistemas regionales. El sistema europeo es
el ms evolucionado y tiene su base en el Consejo de Europa que cre el
TEDH.
A) EL SISTEMA DE PROTECCIN DEL CONVENIO EUROPEO DE
DERECHOS
A1. EL SISTEMA DE PROTECCIN DE LOS DERECHOS HUMANOS INSTAURADO POR EL

CONSEJO DE EUROPA
El Consejo de Europa (CdE) se crea mediante el Estatuto de Londres de 5
de mayo de 1949. Esta O I es anterior a las Comunidades Europeas y se
asiente en un triple pilar: la democracia parlamentaria, el estado de
derecho y el respeto a los Derechos del hombre.
Su fundamento ideolgico consiste tanto en la promocin como en la
proteccin (control) de los Derechos Humanos.
Centrndonos en el mbito europeo, podemos hacer una referencia al
proceso codificador general o a unos regmenes sectoriales de proteccin
del Consejo de Europa.
262

2012/2013
A2. EL PROCESO CODIFICADOR

A) EL RGIMEN GENERAL DE PROTECCIN EN EL CONSEJO DE EUROPA
El tratado fundamental es el Convenio Europeo para la Proteccin de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, Roma,
1950, en vigor en 1953, para Espaa en 1979.
Este Convenio est vinculado directamente al CdE, ya que conditio sine
qua non para pertenecer a ste O I de carcter regional es la de ser parte
del Convenio de Roma.
Su importancia para el DI radica en ser el primer texto posterior a la
Declaracin Universal de los DD HH de 1948 (Resolucin) que se contuvo
en un tratado internacional.
El sistema de control que ofrece permite a los individuos particulares
acceder a un tribunal (el TEDH).
En el Convenido de Roma se recogen fundamentalmente derechos civiles
y polticos (vida, integridad fsica y moral, vida privada y familiar,
intimidad) as como ciertos derechos de orden procesal (no
discriminacin en el disfrute de los derechos o el recurso ante una
jurisdiccin nacional doble instancia procesal en defensa del derecho).
El Convenio se ha ido complementando con la firma de unos Protocolos
Adicionales, adoptados entre 1952 y 2004.
Algunos amplan el catlogo de los derechos protegido (1, 4, 6 y 7), como
los que se refieren a la propiedad privada, a elecciones libres, a la libre
circulacin y residencia en el territorio del Estado del que uno es nacional,
a la prohibicin de ir a prisin por deudas, la igualdad entre los cnyuges,
el principio non bis in idem
Otros modifican el sistema de proteccin (como son los importantes
Protocolos nmeros 9, 11 y 14).
Los Protocolos son exigibles solo a los Estados que los han ratificado.
Por otra parte, la gran laguna del Convenio de Roma son los derechos
econmicos, sociales y culturales.
Esta insuficiencia fue subsanada por la Carta Social Europea, conocida
como Carta de Turn, de 1961, en vigor desde 1965 y en Espaa desde
1980.
Los derechos contenidos en la Carta de Turn se estructuran en tres
bloques:
I. Derecho al trabajo y los derechos del trabajador.
II. Derechos sociales: salud, familiares
III. Derecho de los trabajadores migrantes
La Carta de Turn se complement con un Protocolo Adicional en 1988, en
vigor para Espaa desde 2000. Este Protocolo reconoce nuevos derechos
como la no discriminacin por razn de sexo o el de percibir una pensin
en la vejez.
En 1996 se sistematizaron, fusionndose la Carta de Turn y el Protocolo
Adicional, crendose la Carta Social Europea Revisada, en vigor desde
1999 y de la que Espaa an no es parte.
B)
LOS REGMENES SECTORIALES DE PROTECCIN EN EL CONSEJO DE EUROPA
263

2012/2013
El CdE tambin ha impulsado diversas Conferencias internacionales para la

adopcin de Convenios para la proteccin a los individuos y a las
colectividades.
Algunos de los ms importantes son:
El Convenio Europeo para la Prevencin de la tortura y
penas o tratos inhumanos o degradantes, de 1987, en vigor
desde 1989.
Este convenio est abierto a Estados no miembros del CdE.
En l se crea el Comit contra la Tortura que, entre sus funciones,
asume la vista a prisiones y centros de detencin.
Sus fines son preventivos y de publicidad de sus actividades.
La Convencin marco para la Proteccin de minoras
nacionales, de 1994.
Sus reglas tienen un carcter programtico.
Los Estados deben enviar informes peridicos al CdE sobre la
aplicacin de los principios contenidos en la Convencin en su mbito
interno.
A3. MECANISMOS DE PROTECCIN DEL CONVENIO DE ROMA
El Convenio Europeo de Derechos Humanos (CEDH) ha articulado un
sistema de proteccin que permite a determinados rganos competentes
pronunciarse sobre casos individualizados de violacin de DD HH
imputables a un Estado parte del Convenio.
El mecanismo ha sufrido una evolucin a lo largo del tiempo, siendo
modificado a travs de diferentes Protocolos:
1) En un primer momento, las demandas presentadas ante el TEDH no
podan ser interpuestas por los individuos directamente, sino por los
Estados o por la antigua Comisin Europea de DD HH que haca una
funcin de filtro de demandas.
2) Este procedimiento tuvo una primera modificacin en 1990 a travs del
Protocolo n 9, en vigor desde 1994, que permita cierta legitimacin activa
al individuo.
3) La modificacin ms importante se produjo con la adopcin del
Protocolo n 11 de 1994, en vigor desde 1998, que, bsicamente, es el
sistema actual.
4) El Protocolo n 14, en vigor desde 2010, intenta mejorar el mecanismo
de control de los DD HH.
El Convenio de Roma estableci una serie de rganos como el Tribunal
Europeo de Derechos Humanos y la Comisin Europea de Derechos
Humanos, desaparecida y fusionada al anterior y el Comit de Ministros del
CdE, integrado ordinariamente por los Ministros de Asuntos Exteriores de
los Estados miembros.
264

2012/2013
Como ya hemos comentado, es fundamental el Protocolo n 11 para

comprender la estructura y funcionamiento actual del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos146, que tiene su sede en Estrasburgo.
En ste se establece la legitimacin activa de individuos, grupos u ONG, sin
filtros de carcter previo, con la nica condicin que stos estn sometidos
a la legislacin de una de las partes del Convenio.
Igualmente, poniendo su objetivo en la mejora de la eficacia y eficiencia de
los procesos, en la reduccin de los tiempos de stos y en la evitacin de
colapsos, se fusionaron sus dos mximos rganos de control: el TEDH y la
CEDH, integrndose ambos en el nuevo Tribunal Europeo de Derechos
Humanos.
As se previ el acceso directo de los particulares (personas fsicas), grupos
de particulares y ONG que se consideren vctimas de la violacin de uno de
los derechos reconocidos en el Convenio de Roma o en alguno de sus
Protocolos Adicionales, siempre que el Estado al que se quiera demandar lo
haya ratificado.
Tambin se prevn las demandas entre Estados parte.
Como ocurre con el TIJ, por ejemplo, el TEDH tiene un doble carcter
jurisdiccional, por un lado contencioso y, por otro, consultivo. En este
sentido, el Comit de Ministros del CdE puede solicitar del TEDH que se
pronuncie sobre un determinado tema por medio de un dictamen.
Sus caractersticas principales del TEDH son:
Es un Tribunal de carcter permanente
Est compuesto por un total de 47 jueces. stos son elegidos por la
Asamblea Parlamentaria del CdE de entre una terna que presenta
cada uno de sus Estados miembros. En estas ternas debe aparecer
como mnimo una mujer. La edad de jubilacin de estos magistrados
es la de 70 aos.
Los jueces ejercen a ttulo individual y no conforme a los intereses
de su Estado.
Adems de jueces, el Tribunal cuenta con secretarios y con letrados.
Funciona a travs de distintas Salas. Sus reuniones en Pleno son
anormales y solo se utilizan para tomar decisiones sobre la
organizacin del propio Tribunal. Normalmente los jueces se renen
en comits de 3 jueces, en salas de 7 jueces o en gran sala de 17
jueces, que examinarn los diversos asuntos a tratar.
Los problemas de ejecucin de las sentencias sern solventados por
el Comit de Ministros del CdE, que tienen como una de sus funciones
velar por la ejecuciones de las sentencias del TEDH.
Los requisitos de admisibilidad de demandas en el TEDH son,
bsicamente:
1. Agotamiento los recursos internos.
2. Imposibilidad de interposicin de demandas annimas, irrazonables o
mal fundamentadas o de asuntos ya vistos en los mismos trminos y
sujetos por el Tribunal.
146 Encontraremos informacin sobre el TEDH en la pgina web http://www.echr.coe.int,
as como el repertorio completo de su jurisprudencia en http://hudoc.echr.coe.int.
265

2012/2013
3. Que no haya pasado el plazo mximo de 6 meses desde la ltima

resolucin que puso fin al procedimiento interno en el Estado al que se
demanda.
4. Imposibilidad de acudir a otros mecanismos de resolucin de conflictos.
El procedimiento consisten en:
1. En una fase inicial, un comit de 3 jueces revisa los requisitos de
admisibilidad de la demanda. Segn el Protocolo n 14, se permite
que un solo juez examine la admisibilidad, cuando del examen del
mismo se deduzca mala fundamentacin.
2. En el caso de que el comit d el visto bueno a los requisitos, se
remitir la demanda a la Sala de 7 jueces. En sta se realiza el
examen contradictorio y se intenta que las partes lleguen a un
acuerdo.
3. En caso contrario, se sigue el procedimiento judicial escrito que
termina en una sentencia.
Hay que considerar, tambin de acuerdo con el Protocolo n 14, que
no son siempre las sentencias son definitivas. Contra la sentencia
podr presentarse excepcionalmente un recurso ante la gran sala si
cumple uno de los siguientes requisitos:
Cuando se ocupa de una cuestin grave de carcter general.
Cuando se ocupa y afecta a la interpretacin o a la aplicacin
del Convenio de Roma o de sus Protocolos.
Las sentencias pueden ser condenatorias para el Estado en cuestin.
Estas sentencias pueden dictarse en uno de estos sentidos:
bien reconociendo al demandante el derecho a una reparacin
equitativa;
bien constando la existencia de una ley interna no acorde con
el Convenio de Roma que deber reformar el Estado.
Sin embargo, una sentencia no puede intervenir directamente en el
ordenamiento interno de los Estados. Tienen carcter declarativo,
careciendo de fuerza ejecutiva, aunque s son obligatorias en tanto
que producen efectos entre las partes y se declara si ha habido o no
violacin de un derecho.
4. La sentencia se hace pblica y en el caso de que el Estado la
incumpla, el Comit de Ministros del CdE velar por su ejecucin.
Tal como prev el Derecho de la UE, est pendiente la adhesin de esta O I
al Convenio de Roma, pero problemas de procedibilidad an no resueltas
estn retrasando su ingreso.
Por ltimo, debemos indicar que los letrados son necesarios solo si se
admite la demanda a trmite.
3. MECANISMOS DE PROTECCIN DE LA CARTA SOCIAL EUROPEA:
- Estudio de informes gubernamentales.
- Mecanismo menos evolucionado que el examinado anteriormente.
El mecanismo de proteccin de la Carta Social Europea es mucho menos
evolucionado y, por tanto, de mucha menor importancia que el estudiado
para el Convenio de Roma.
Se trata de un mecanismo de control consistente en el estudio de informes
266

2012/2013
gubernamentales emitidos por los Estados bianualmente sobre las medidas

llevadas a cabo y la legislacin promulgada sobre los derechos contenidos
en la Carta.
Se trata de mejorar el sistema a travs de la firma de Protocolos
Adicionales, pero el procedimiento es muy fragmentario an.
4. La figura del COMISARIO DE LOS DERECHOS HUMANOS DEL
CONSEJO DE EUROPA:
El Comisario de los DDHH del Consejo de Europa es una institucin creada
en 1997 y fue elegida por primera vez en 1999. El Comisario trabaja a
ttulo individual.
La Asamblea Parlamentaria del CdE elige al Comisario de entre una terna
de candidatos que presenta el Comit de Ministros.
Sus objetivos consisten en promover la promocin (educacin) y la
sensibilizacin en materia de DD HH, as como en la deteccin de
insuficiencias.
Entre sus funciones destacan la realizacin de visitas y la elaboracin de
informes y dictmenes que enva a la Asamblea y al Comit de Ministros.
B)
LOS
DERECHOS FUNDAMENTALES EN LA
UNIN EUROPEA
II. 2 OTROS SITEMAS DE PROTECCIN EN EL MBITO REGIONAL

EUROPEO (OSCE Y UNIN EUROPEA)
Los derechos fundamentales en la UE
No solamente el Consejo de Europa se ocupa de los DDHH, la UE tambin.
Cuando se establecieron las Comunidades Europeas en la dcada de 1950
no se recogieron disposiciones sobre los DD HH, ya que el objetivo de
aquellos acuerdos era, en principio, el desarrollo y la integracin
econmica en Europa y no la salvaguarda de los DDHH.
Pero el TJUE, ya desde finales de la dcada de 1960, la que emite una
relevante jurisprudencia en materia de derechos fundamentales.
No fue hasta el Tratado de Maastricht cuando se produce una formalizacin
parcial de los derechos fundamentales en el mbito de la UE.
El art 6.3 del Tratado de la UE (TUE) establece que los derechos
fundamentales que garantiza el Convenio Europeo para la Proteccin
de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y los
que son fruto de las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros formarn parte del Derecho de la Unin como
principios generales.
La adhesin que dispone el art. 6.2 TUE (Tratado de Lisboa) al Convenio de
Roma no se ha materializado an por problemas procesales y tcnicos,
como ya apuntbamos.
Con el Tratado de Lisboa de 2007 se ha incorporado al Derecho de la Unin
una Carta de Derechos Fundamentales de la UE que tiene carcter
obligatorio y vinculante para todos los Estados miembros.
Los DD HH tienen una relevancia en otros mbitos del marco de la Unin,
por ejemplo en materia de adhesiones de nuevos Estados a los que se les
exige un fuerte compromiso con este tema. Tambin en el mbito de la
accin exterior de la UE esta O I se preocupa por exigir a terceros pases el
267

2012/2013
respeto de los DD HH a travs de las conocidas como clusulas de

condicionalidad, por el que la UE suspender o dar por terminado un
acuerdo si el Estado con el que se ha establecido vulnera los derechos
fundamentales de manera relevante.
Tambin los propios estados miembros de la UE tienen mecanismo de
prevencin y de sancin cuando existe un riesgo de violacin grave y
persistente de derechos.
Por otra parte, tambin la OSCE, de la que forman parte 57 Estados, a
travs de ODIHR (The Office for Democratic Institutions and Human Rights),
se ocupa de desarrollar la democracia, la tolerancia o la no discriminacin.
Sin embargo, para concluir, diremos que el sistema bsico europeo de
proteccin de los DD HH depende del TEDH.
268

2012/2013
TEMA
15
EL SISTEMA ECONMICO
INTERNACIONAL: ELEMENTOS
GENERALES
1. FUNDAMENTOS DEL SISTEMA ECONMICO INTERNACIONAL

2. LAS INSTITUCIONES ECONMICAS INTERNACIONALES
3. EL COMERCIO INTERNACIONAL: PRINCIPIOS RECTORES, EXCEPCIONES
Y SOLUCIN
DE CONTROVERSIAS
4. EL SISTEMA MONETARIO Y FINANCIERO
5. LA COOPERACIN AL DESARROLLO
1. FUNDAMENTOS
DEL SISTEMA ECONMICO INTERNACIONAL
El derecho internacional econmico es otro de los sectores ms

importantes y amplios del derecho internacional. Pueden incluirse en el
mismo todas aquellas instituciones y normas del derecho internacional que
se ocupan especficamente de las relaciones econmicas internacionales,
destacando, en particular, las que regulan los flujos transfronterizos de
bienes, servicios y capitales.
Estos flujos no son novedosos y ya Francisco de Vitoria (I480-1546) basaba
la existencia del Derecho de Gentes, entre otros factores, en la
interdependencia e intercomunicacin naturales de todas las naciones,
destacando explcitamente el papel del comercio de bienes. En cualquier
caso, los sucesivos avances en materia de transportes y comunicaciones
han posibilitado su enorme incremento, que es uno de los rasgos ms
caractersticos del actual proceso de mundializacin o globalizacin
econmica, protagonizado, en gran parte, por la expansin de las
empresas transnacionales o multinacionales.
De entrada, cada Estado, en virtud de su soberana y a travs de su
derecho interno, puede establecer barreras a tales flujos de muy distintos
tipos. Pueden consistir, por ejemplo, en la imposicin de aranceles
aduaneros (tributos impuestos a los bienes importados que restan
competitividad a los mismos y proporcionan ingresos pblicos); en
restricciones cuantitativas a las importaciones (estableciendo, para una
determinada categora de productos, un cupo mximo de bienes que
podrn ser importados, determinando que parte de la demanda interna
solo pueda ser satisfecha con la produccin nacional); en obstculos
tcnicos al comercio (reglamentos y estndares tcnicos que todo pas
puede establecer para tratar de proteger ciertos objetivos legtimos); en
constricciones a la provisin de servicios desde el extranjero o al
establecimiento de ciertos inversores extranjeros; o controles de cambios,
que afectan especficamente a los flujos monetarios, etc.
En el derecho internacional contemporneo, su faceta econmica se ha
dedicado, en buena medida, a regular estas barreras, imponiendo los
Estados dos obligaciones jurdicas internacionales que, segn los casos,
condicionan, limitan o prohben su establecimiento. Se ha contribuido, de
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este modo, a una mayor apertura o liberalizacin de los mercados. El

derecho internacional econmico tambin se ocupa de de otras relevantes
cuestiones, como la cooperacin internacional en materia monetaria y
financiera o la proteccin de las inversiones extranjeras y comprende
diversos sistemas de cooperacin e integracin econmica de carcter
regional. Otro aspecto fundamental del derecho internacional econmico es
la promocin del desarrollo de los pases del llamado Tercer Mundo
mediante la inclusin de instrumentos para proveer su asistencia tcnica y
financiera, tratar de incrementar sus exportaciones o impulsar unos precios
estables y remuneratorios de los productos bsicos o materias primas que
producen.
Atendiendo a la magnitud y complejidad del derecho internacional
econmico actual, en este tema te ofreceremos una visin panormica del
mismo, centrndonos en presentar aquellas organizaciones internacionales
que ms han influido en la configuracin del vigente orden econmico
internacional.
2. LAS
INSTITUCIONES ECONMICAS INTERNACIONALES
EL SISTEMA MULTILATERAL DE COMERCIO

Uno de los mbitos clave del derecho internacional econmico consiste en
la regulacin del comercio internacional. En este mbito destaca,
particularmente, la Organizacin Mundial del Comercio (OMC). Esta empez
a funcionar en 1995 y gestiona varios e importantes acuerdos
multilaterales sobre comercio de mercancas, servicios y propiedad
intelectual, que hoy configuran el llamado sistema multilateral de
comercio. Para entender el vigente rgimen de la OMC merece la pena
referirse a sus antecedentes histricos y a su progresivo desarrollo tras el
final de la Segunda Guerra Mundial.
2.1. ANTECEDENTES
Histricamente, las polticas comerciales de los estados han ido alternando
fases de proteccionismo, caracterizadas por el establecimiento de elevadas
barreras comerciales, con fases de librecambismo, en las que se ha tendido
a rebajar o eliminar estas barreras y a facilitar los intercambios comerciales
transfronterizos. Esta alternancia ha venido condicionada por mltiples
factores como las opciones polticas y la coyuntura de cada Estado; las
corrientes de pensamiento predominantes; las presiones ejercidas por las
grandes potencias y otros actores internacionales; o los compromisos
jurdicos asumidos mediante la celebracin de acuerdos internacionales en
materia comercial.
A mediados del s. XIX, se inici un perodo de marcado librecambismo,
fundamentado tericamente en los planteamientos de economistas como
ADAM SMITH y DAVID RICARDO e impulsado, en particular, por el Reino Unido,
potencia lder de la Revolucin Industrial. Durante este perodo, de elevado
crecimiento de la produccin y el comercio internacional, la reduccin de
las barreras comerciales se consigui, en gran medida, a travs de la
celebracin de numerosos acuerdos comerciales de carcter bilateral. Tras
la Primera Guerra Mundial, se asisti a un incremento del proteccionismo,
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ligado a una mayor intervencin de los estados en la vida econmica. El

crash burstil de 1929 y la gran depresin econmica que desencaden
tuvieron como respuesta, pese a los esfuerzos de la Sociedad de Naciones,
una ulterior acentuacin de las polticas proteccionistas, que llev a los
estados a drsticos aumentos de los aranceles aduaneros y a una espiral
de restricciones al comercio internacional.
Estos graves desrdenes que afectaron al comercio internacional durante
la poca de entreguerras explican que, con la finalizacin de la Segunda
Guerra Mundial, se impulsara una nueva regulacin de las relaciones
comerciales internacionales de enfoque multilateral. Una primera iniciativa
fallida consisti en convocar una Conferencia sobre Comercio y Empleo en
La Habana (Cuba), de noviembre de 1947 a marzo de 1948. El resultado de
esta conferencia internacional fue la adopcin de la denominada Carta de
La Habana, tratado internacional con el que se quera constituir una Organizacin Internacional del Comercio (OIC). La Carta de La Habana era un
tratado extenso y trataba de aunar la progresiva liberalizacin del comercio
internacional con ciertas polticas de intervencin del Estado en la
economa (como las polticas tendentes a promover un pleno empleo, de
inspiracin keynesiana, o de lucha contra las prcticas empresariales
restrictivas de la competencia) y contena especficas previsiones favorables a los pases en desarrollo y a un comercio internacional ms
equitativo de los productos bsicos. Tambin prevea que la OIC tendra
una estructura institucional fuerte, en la que las decisiones se tomaran,
normalmente, por mayora, y contara con un avanzado sistema de
solucin de diferencias incluyendo, como ltima instancia, la jurisdiccin
obligatoria del TIJ. Pero este tratado internacional, que en muchos aspectos
podra ser considerado modlico, no entr en vigor, al no recibir las
ratificaciones necesarias. El fracaso fue consecuencia, principalmente, de
la negativa de los EE UU a ratificarlo, puesto que, aun cuando se haba
negociado inicialmente por iniciativa del Presidente demcrata Truman, el
acuerdo final no result aceptable para su Congreso.
El fracaso de la Carta de La Habana dejaba un vaco en la nueva
arquitectura del orden econmico internacional de la posguerra que
quedara parcialmente cubierto por el Acuerdo General sobre Aranceles
Aduaneros y Comercio (General Agreement on Tariffs and Trade o GATT)
de 1947 y sus desarrollos posteriores. El GATT se celebr en Ginebra el 30
de octubre de 1947 por 23 pases y se empez a aplicar en de enero de
1948, El GATT de 1947, durante casi cinco dcadas, fue incrementando el
nmero de Partes Contratantes y se convirti en el principal referente del
sistema multilateral de comercio. El 31 de diciembre de 1994, justo antes
de la puesta en marcha de la OMC, las Partes Contratantes del GATT de
1947 eran 128.
El GATT de 1947 era un acuerdo mucho ms limitado que la Carta de La
Habana. Recoga esencialmente previsiones para impulsar la liberalizacin
del comercio internacional de mercancas. Adems, originariamente el
GATT de 1947 tena exclusivamente la naturaleza jurdica de un tratado
internacional, aunque en la prctica acab generando una estructura
institucional y se convirti en una especie de organizacin internacional de
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facto. Bajo el sistema del GATT de 1947 se impuls la peridica celebracin

de negociaciones comerciales multilaterales, llamadas rondas. Las seis
primeras rondas se centraron, principalmente, en la reduccin de los
aranceles aduaneros. En la sptima ronda, conocida como Ronda de Tokio
(1973-1979), tambin se aprobaron varios acuerdos sobre barreras no
arancelarias, como un acuerdo sobre obstculos tcnicos al comercio
conocido como Cdigo de Normalizacin. La octava y ltima ronda hecha
bajo el sistema del GATT de 1947 fue la Ronda Uruguay, que se inici en
Punta del Este (Uruguay) en 1986 y se cerr, ocho aos despus, en
Marrakech (Marruecos) y llev a la creacin de la actual OMC.
2.2. ORGANIZACIN MUNDIAL DEL COMERCIO (OMC)
Los Acuerdos de Marrakech de 15 de abril de 1994, con los que se cerr la
indicada Ronda Uruguay, entraron en vigor el 1 de enero de 1995. Han
supuesto la creacin de la OMC y un considerable fortalecimiento y
expansin del sistema multilateral del comercio, situado ahora bajo este
nuevo marco institucional desde el que se gestionan diversos acuerdos
sobre el comercio de mercancas, servicios y propiedad intelectual.
Los Acuerdos de Marrakech se abren con el Acuerdo por el cual se
establece la OMC, que es un acuerdo relativamente breve y se dedica a
regular aspectos institucionales y de procedimiento, As, se detallan cules
son los rganos principales de la Organizacin, como la Conferencia
Ministerial de la OMC, que se rene, generalmente, cada dos aos, y el
Consejo General de la OMC, que funciona con carcter permanente en la
sede de la Organizacin, situada en Ginebra. Asimismo, se regula la
composicin y la toma de decisiones por tales rganos, que se caracterizan
por ser plenarios y requerir un consenso en cuya formacin tienen mucho
peso las grandes potencias.
El resto de los acuerdos alcanzados en Marrakech se recogen bajo cuatro
Anexos al Acuerdo constitutivo. Los tres primeros Anexos contienen los
denominados Acuerdos Multilaterales, que se consideraron como single
undertaking que es aceptado necesario y automticamente con la
pertenencia a la OMC. Los Anexos 1A, 1B y 1C del Acuerdo sobre la OMC
contienen los Acuerdos Comerciales Multilaterales, en los que figura,
esencialmente, la regulacin sustantiva del vigente sistema multilateral de
comercio, que sern presentados ms detalladamente en los siguientes
apartados. Los Anexos 2 y 3 recogen, respectivamente, el procedimiento
para la solucin de diferencias y un mecanismo para el control de las
polticas comerciales. El Anexo 4 incluye los denominados Acuerdos
Plurilaterales, que son los nicos excluidos del single undertaking y que
slo vinculan, en consecuencia, a los Miembros de la OMC que los acepten.
Conviene destacar aqu, desde un punto de vista institucional, la especial
relevancia del sealado Anexo 2, que contiene el Entendimiento sobre
Solucin de Diferencias (ESD), con el que se regula el procedimiento a
seguir para resolver la: controversias entre los Miembros de la OMC sobre
la aplicacin de los diversos acuerdos comerciales de dicha Organizacin.
Este procedimiento de solucin diferencias donde slo tienen ius standi los
propios Miembros de la Organizacin, es clave para tratar de garantizar la
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observancia de las obligaciones asumidas en virtud del sistema multilateral

de comercio. Est protagonizado por los Grupos Especiales y el rgano de
Apelacin de la OMC, cuya intervencin tiene una naturaleza
sustancialmente jurisdiccional y puede acabar con la imposicin de
sanciones comerciales al Miembro incumplidor, circunstancia que
contribuye a fortalecer los compromisos adquiridos en virtud de los
acuerdos de la OMC. El ESD ha generado una rica prctica, con ms de
cuatrocientos casos planteados desde su puesta en marcha en 1995, que
han engendrado una jurisprudencia copiosa precisando el sentido de los
acuerdos de la OMC.
2.2.1. ACUERDOS MULTILATERALES SOBRE EL COMERCIO DE MERCANCAS
Como se ha avanzado, el Anexo 1A de los Acuerdos de Marrakech contiene
los Acuerdos Multilaterales sobre el Comercio de Mercancas que
comprenden, a su vez, el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y
Comercio (GATT) de 1994 y otros acuerdos complementarios en materia de
mercancas, como el Acuerdo sobre la Agricultura y el Acuerdo sobre los
Textiles y el Vestido, el Acuerdo sobre Obstculos Tcnicos al Comercio y el
Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias.
El GATT de 1994 es jurdicamente diferente del GATT de 1947 y se trata de
un acuerdo complejo, que incorpora, entre otros elementos: las
disposiciones del GATT de 1947 en su forma rectificada, enmendada o
modificada que estn en vigor; las disposiciones de los instrumentos
jurdicos en vigor en el marco del GATT de 1947 relativos a concesiones
arancelarias, adhesiones y decisiones sobre exenciones; las notas
explicativas y siete Entendimientos adoptados en Marrakech en 1994, que
precisan y desarrollan algunos de los artculos del Acuerdo General. El
GATT de 1994 es el acuerdo multilateral que regula hoy con carcter
general el comercio de mercancas a nivel mundial y tiene, pues, una
importancia capital dentro del derecho de la OMC. Sus previsiones
conservan, en cualquier caso, la lgica y, en gran medida, el tenor del
GATT de 1947, estableciendo una serie de principios fundamentales y
diversas excepciones.
Como principios bsicos del GATT de 1994 figuran los siguientes:
a) Admisin condicionada de aranceles aduaneros. Los Miembros de
la OMC pueden seguir imponiendo aranceles aduaneros a los
productos importados. Los aranceles, que son la barrera comercial
ms tradicional y transparente para proteger la produccin interna,
son recogidos por cada Miembro en las listas de concesiones anexas
al GATT (segn prev el art. II) y, si se consideran consolidados, no
podrn ser aumentados de forma unilateral. Adems, las sucesivas
rondas de negociaciones comerciales multilaterales impulsan una
progresiva reduccin de los aranceles consignados (art. XXVIIIbis).
b) Trato general de la nacin ms favorecida. Este principio est
recogido en el art. I y supone, sintticamente, un trato sin
discriminaciones entre los Miembros de la OMC, puesto que los
aranceles aduaneros u otras eventuales barreras a las importaciones
se han de aplicar, en principio y salvo que opere alguna excepcin,
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sin discriminaciones a los productos originarios de cualquier Miembro

de la OMC.
c) Eliminacin general de las restricciones cuantitativas. El art. XI
prohbe, con carcter general, el establecimiento de restricciones
cuantitativas a las importaciones o a las exportaciones de productos.
d) Trato nacional en materia de tributacin y de reglamentacin
interiores. Los productos importados pueden estar gravados por
aranceles aduaneros y otras eventuales medidas fronterizas, pero,
una vez acceden al mercado tienen que recibir el trato nacional. As,
segn el art. III, las normas sobre tributacin y reglamentacin
interior que afecte a la venta, compra, transporte, distribucin o uso
de los productos sern aplicadas sin discriminaciones a los productos
importados. Este principio se aplica tanto a productos idnticos como
a productos similares a los nacionales; que, segn ha ido
precisando la jurisprudencia, son productos que tienen caractersticas
fsicas y usos parecidos, aparecen en comunes clasificaciones
arancelarias y son substituibles.
El GATT de 1994 prev, a su vez, medidas de salvaguardia, exenciones y
varias excepciones, entre las que destacan las siguientes:
a) Restricciones para proteger la balanza de pagos. Segn el art. XII,
un Miembro podr reducir el volumen o el valor de sus importaciones
cuando esto sea necesario para salvaguardar su posicin financiera
exterior y el equilibrio de su balanza de pagos, siempre que respete
las estrictas condiciones impuestas por el artculo en cuestin y un
especfico Entendimiento sobre la materia adoptado en Marrakech.
b) Medidas de urgencia sobre la importacin de productos en casos
particulares (conocidas como medidas de salvaguardia). El art. XIX
autoriza que un Miembro adopte medidas de urgencia o
salvaguardia (como un aumento de los aranceles aduaneros o
restricciones cuantitativas) en el supuesto de que, de forma im
prevista, tenga lugar un incremento de las importaciones de un
determinado producto que cause o amenace causar un perjuicio
grave a los productores nacionales de productos similares o
directamente competitivos. El Acuerdo sobre Salvaguardias adoptado
en Marrakech precisa las condiciones y plazos en que pueden
aplicarse estas medidas.
c) Excepciones generales. Estn enunciadas en el art. XX, que
permite al adopcin de medidas necesarias para proteger la moral
pblica, la salud y la vida de las personas y de los animales, la
preservacin de los vegetales, los tesoros nacionales artsticos o
arqueolgicos, la conservacin de recursos naturales agotables, etc.
Adems de perseguir uno de los objetivos previstos por el precepto,
hace falta que estas medidas sean proporcionadas y no se apliquen
de forma que constituyan un medio de discriminacin arbitrario o
injustificable o una restriccin encubierta al comercio internacional.
d) Excepciones relativas a la seguridad. El art. XXI permite que
cualquier Miembro adopte medidas que restrinjan el comercio para
preservar intereses esenciales de su seguridad (como las medidas
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destinadas a controlar el trfico de armas y municiones o las

aplicadas en tiempos de guerra o en caso de grave tensin
internacional) o en cumplimiento de las obligaciones contradas en
virtud de la Carta de las Naciones Unidas para el mantenimiento de la
paz y la seguridad internacionales.
e) Uniones aduaneras y zonas de libre comercio. El art. XXIV admite,
como una de las excepciones ms importantes al principio del
tratamiento general de la nacin ms favorecida, que dos o ms
Miembros celebren un acuerdo comercial para concederse un
tratamiento preferencial entre s, sin extenderlo al resto de Miembros
de la Organizacin, siempre que cumplan determinados requisitos.
f) Exenciones. El art. XXV prev que, en circunstancias excepcionales,
un Miembro puede ser eximido de aplicar alguna de sus obligaciones.
Actualmente, y segn el art. IX.3 del Acuerdo sobre la OMC, la
decisin de conceder una exencin corresponde a la Conferencia
Ministerial, que la debe tomar por una mayora de tres cuartos de los
Miembros. Interesa destacar que algunas de las exenciones
concedidas bajo el sistema del GATT de 1947 y de la vigente OMC se
han dirigido, precisamente, a autorizar algunos acuerdos comerciales
regionales que no satisfacan ciertos requisitos del comentado art.
XXIV.
g) Clusula de Habilitacin. Esta Clusula fue aprobada el ao 1979
por una decisin de las Partes Contratantes del GATT de 1947 y
autoriza, como excepcin al principio del trato general de la nacin
ms favorecida, la concesin de preferencias arancelarias a los pases
en desarrollo sin extenderlas a los Miembros desarrollados de la OMC.
El Acuerdo sobre la Agricultura se ocupa de un sector en el que, bajo el
sistema del GATT de 1947, se toler un acentuado proteccionismo, que se
ha concretado especialmente en la imposicin de varios tipos de
restricciones y la concesin de subvenciones a la produccin y a la
exportacin de los productos agrcolas. El Acuerdo sobre Agricultura prev
la arancelizacin y disminucin de las restricciones existentes y, aun
cuando mantiene un rgimen especial que sigue tolerando las
subvenciones agrcolas, impone una reduccin de las mismas. As, durante
el perodo 1995-2000, los pases desarrollados han tenido que disminuir
estas subvenciones en un 20% o un 36%, segn se trate de subvenciones a
la produccin o a la exportacin. Tambin se previ la ulterior reanudacin
de las negociaciones para proseguir con la liberalizacin del sector.
El Acuerdo sobre los Textiles y el Vestido (ATV) recoge otro sector que ha
sido, tradicionalmente, uno de los ms protegidos, principalmente a travs
de restricciones cuantitativas autorizadas bajo el marco del Acuerdo
Multifibras de 1974, que sustrajo los textiles del rgimen general del GATT.
En la Ronda Uruguay, los pases subdesarrollados, que eran los ms
perjudicados por esta proteccin, reclamaron la normalizacin del sector,
que el AVT previ de forma escalonada, durante un perodo de diez aos.
Otro destacado acuerdo multilateral es el Acuerdo sobre Obstculos
Tcnicos al Comercio (OTC). Los obstculos tcnicos al comercio consisten
las caractersticas o especificaciones tcnicas de las mercancas que se
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comercializan en un determinado mercado (como las relativas a su

composicin, nivel calidad, etiquetado, embalaje...) y se denominan
reglamentos tcnicos (cuando son obligatorios) o estndares (si son
voluntarios). El Acuerdo OTC prev que las especificaciones tcnicas que
establezca cada Miembro deben perseguir un objetivo legtimo y deben ser:
transparentes, no discriminatorias, ni arbitrarias o excesivamente
onerosas, teniendo especialmente en cuenta las prescripciones elaboradas
por otros organismos internacionales, como la ISO (International
Standardization Organization). El Acuerdo OTC incluye un Cdigo de Buena
Conducta para las entidades no gubernamentales que se dediquen a
actividades de normalizacin.
El Acuerdo sobre Medidas Sanitarias y Fitosanitarias (MSF) regula un tipo
concreto de especificaciones tcnicas: las relativas a asegurar la salubridad
e inocuidad de los alimentos, animales y vegetales. El Acuerdo MSF sigue
una lgica parecida al Acuerdo OTC, pero se ajusta a las peculiaridades de
estas medidas, especialmente problemticas, y precisa la necesidad de
una base cientfica que las justifique.
2.2.2. ACUERDO GENERAL SOBRE COMERCIO DE SERVICIOS
El Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS o GATS para las
siglas en ingls) fue una de las principales novedades aportadas por los
Acuerdos de Marrakech, puesto que hasta entonces el sistema multilateral
de comercio se haba limitado a regular los intercambios internacionales de
mercancas. Este hecho permiti que muchos pases mantuvieran e
impusieran numerosas barreras que han dificultado considerablemente las
transacciones internacionales de servicios, afectando a sectores tan
importantes
como
los
servicios
bancarios,
los
seguros,
las
telecomunicaciones o los servicios de distribucin. La creciente importancia
de los servicios en el conjunto de la economa y el inters, particularmente
de los pases ms desarrollados, en aumentar su internacionalizacin
explican que, durante la Ronda Uruguay, se planteara el reto de llegar a un
acuerdo multilateral para impulsar una progresiva liberalizacin de los
servicios a escala mundial.
El AGCS tiene una estructura parecida a la del GATT, con un articulado y
unas listas anejas, comparables a las listas de aranceles aduaneros del
GATT, donde cada Miembro recoge sus compromisos especficos en materia
de servicios. Ahora bien, el rgimen jurdico del AGCS se diferencia en
cuestiones bsicas del rgimen del GATT. Estas diferencias se explican en
parte por las peculiaridades de los servicios, que muchas veces no se
pueden prestar a travs de un simple intercambio transfronterizo, y a la
diversidad y complejidad de las barreras que habitualmente se imponen a
la prestacin de servicios desde el extranjero o por extranjeros,
denominadas genricamente reglamentaciones sobre servicios.
La amplitud y complejidad de los mbitos cubiertos por el AGCS, junto con
el hecho de que se trate del acuerdo con el que se inicia una progresiva
liberalizacin de los servicios a nivel mundial, explican que su rgimen
jurdico se caracterice, en trminos generales, por una mayor flexibilidad
que el del GATT. En este sentido, el AGCS fija obligaciones que se inspiran
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en los principios fundamentales del GATT, pero ha previsto que algunas

obligaciones tienen un carcter general (al ser aplicables, en principio, a
cualquier sector de servicios) y otras obligaciones tienen un carcter
especfico (en la medida en que slo regirn, de entrada, en aquellos
concretos sectores que cada Miembro haya incluido dentro de su propia
lista de compromisos y con las salvedades que all establezca).
2.2.3. ACUERDO SOBRE LOS ASPECTOS DE LOS DERECHOS DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL RELACIONADOS CON EL COMERCIO
Otra gran novedad de los Acuerdos de Marrakech fue la inclusin del
Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de la Propiedad Intelectual
relacionados con el Comercio (ADPIC, en ingls TRIPs). La proteccin de la
propiedad intelectual ha sido regulada por acuerdos internacionales con
vocacin universal desde el s. XIX, como las originarias convenciones de
Pars de 1883, sobre proteccin de la propiedad industrial, y de Berna de
1886, sobre proteccin de obras literarias y artsticas. Estas y otras
convenciones, que se han ido actualizando, han quedado cubiertas por la
Organizacin Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), que fue creada el
ao 1967 y es uno o los organismos especializados del sistema de las
Naciones Unidas. Pese a ello, durante la Ronda Uruguay, los pases ms
desarrollados insistieron en la necesidad de incluir dentro del sistema
multilateral de comercio un acuerdo sobre la materia, ya que observaban
que numerosos pases (particularmente, pases en desarrollo) no protegan
adecuadamente ciertos tipos de patentes, como las relativas a invenciones
de productos farmacuticos, derechos de autor o marcas comerciales.
La conclusin del Acuerdo sobre los ADPIC ha permitido un fortalecimiento
de la normativa internacional en la materia. El Acuerdo impone la
proteccin de derechos de autor y derechos conexos, marcas de fbrica o
de comercio, indicaciones geogrficas, dibujos y modelos industriales,
patentes y esquemas de trazado (topografas) de los circuitos integrados.
El Acuerdo define cada uno de estos derechos y precisa las garantas
mnimas que les deben reconocer todos los Miembros de la OMC,
impulsando una armonizacin de las legislaciones internas en la materia. A
ttulo de ejemplo, se establece que la proteccin conferida por una patente
no expirar antes de que haya transcurrido un perodo de veinte aos (art.
33), El Acuerdo tambin exige que legislacin nacional de los Miembros
establezca recursos y procedimientos relativos a la observancia de los
derechos de propiedad intelectual que sean eficaces, justos y equitativos, y
detalla los requisitos que deben reunir los correspondientes procedimientos
civiles, administrativos o penales.
2.3. RONDA DE DOHA
Una de las principales funciones de la OMC consiste en impulsar nuevas
negociaciones comerciales multilaterales. Algunos de los acuerdos
adoptados en Marrakech, como el Acuerdo sobre la Agricultura y el AGCS,
ya previeron expresamente la ulterior reanudacin de las negociaciones y
en la primera de las Conferencias Ministeriales de la OMC, celebrada en
Singapur del 9 al 13 de diciembre de 1996, se identificaron varios temas
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que podran incorporarse a la agenda de la Organizacin y que, desde

entonces, han sido identificados como los temas o cuestiones de
Singapur. Entre estos temas figuran: la relacin entre comercio y las
polticas de defensa de la competencia; la transparencia de la contratacin
pblica; y la facilitacin del comercio. Interesa precisar que otro de los
temas discutidos en Singapur, la relacin entre comercio y normas en
materia laboral, qued excluido, desde un principio, del mbito de
competencia de la OMC, entendiendo que los temas laborales deben ser
tratados, esencialmente, en el seno de la Organizacin Internacional del
Trabajo (OIT).
Inicialmente, se previ que en la Conferencia Ministerial celebrada en
Seattle, del 30 de noviembre al 3 de diciembre de 1999, empezara una
nueva ronda de negociaciones comerciales multilaterales, pero la
Conferencia fue un fracaso por el contexto que la rode, con un estallido de
protestas contra el actual modelo de globalizacin econmica, y por las
disensiones entre los propios Miembros de la OMC sobre cul debera ser la
agenda de las negociaciones. En la siguiente Conferencia Ministerial,
celebrada en Doha del 9 al 13 de noviembre de 2001, s se pudo lograr un
consenso y se aprob una Declaracin Ministerial que estableci una
ambiciosa agenda de negociaciones, dando inicio a la denominada Ronda
de Doha. Esta nueva ronda de negociaciones comerciales multilaterales
tena que comprender, en principio, la renegociacin o revisin de acuerdos
vigentes (en materia de agricultura, servicios, acceso a los mercados de
productos no agrcolas, propiedad intelectual, antidumping, subvenciones,
acuerdos comerciales regionales o sistema de solucin de diferencias) y el
inicio de negociaciones en los comentados temas de Singapur y otros
temas de creciente preocupacin internacional, como la relacin entre
comercio y medioambiente, la transferencia de tecnologa y la relacin
entre comercio, endeudamiento externo y crisis financieras. La agenda de
Doha pone un especial nfasis en las necesidades de los pases
subdesarrollados, que encuentran dificultades en la aplicacin de
numerosas normas de la OMC y consideran claramente insuficientes las
actuales previsiones que les reconocen un trato especial y diferenciado.
El curso de las negociaciones est siendo muy dificultoso. As, en la
Conferencia Ministerial de Cancn, celebrada del 10 a 14 de septiembre de
2003, no se pudo llegar a ningn acuerdo y se evidenciaron las profundas
discrepancias entre los Miembros de la OMC sobre el alcance y contenido
de las negociaciones. Interesa destacar que los pases en desarrollo
(liderados, entre otros, por Brasil y la India) han manifestado claramente
que no se avanzara en las negociaciones sobre los temas que ms
interesan a los pases desarrollados (como los llamados temas de
Singapur) mientras no se asegure un mejor acceso para sus servicios y
productos, especialmente para los productos agrcolas. En julio de 2004, el
Consejo General de la OMC dio un nuevo impulso a las negociaciones,
gracias a la aprobacin de un paquete que concret su objeto y excluy
algunos de los nuevos temas ms controvertidos. En la Conferencia
Ministerial celebrada en Hong Kong, que tuvo lugar del 13 al 18 de
diciembre de 2005, se precisaron los trminos de los temas a negociar, que
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se centraran, principalmente, en agricultura, servicios y el acceso a los

mercados de los productos no agrcolas, mbito designado usualmente con
las siglas en ingls NAMA (non-agricultural market access) y en el que los
pases desarrollados tratan de lograr una sustancial rebaja de los elevados
aranceles que siguen imponiendo a los productos manufacturados los
pases en desarrollo, incluyendo economas emergentes tan destacadas
como China, India o Brasil.
Sucesivamente, se han evidenciado grandes dificultades para avanzar en
las negociaciones. La Unin Europea, los Estados Unidos y otros pases
desarrollados se resisten a reducir sensiblemente la proteccin de su sector
agrcola, mientras que los pases en desarrollo se muestran contrarios a
rebajar mucho sus aranceles en productos manufacturados. En julio de
2006 y ante las persistentes discrepancias entre los principales Miembros
de la OMC en temas clave, como el de las subvenciones a la agricultura, el
Director General de la OMC lleg a declarar suspendida temporalmente la
Ronda. Desde principios del ao 2007 se han retornado las negociaciones,
pero stas todava no han podido culminar en un consenso y las reiteradas
dificultades con las que se ha encontrado la Ronda son uno de los factores
que puede haber propiciado la presente proliferacin de tratados
bilaterales de libre comercio y de otros acuerdos comerciales regionales.
Cabe advertir que el actual contexto econmico internacional, marcado
particularmente por la crisis financiera iniciada en los Estados Unidos con
las llamadas hipotecas de alto riesgo o subprime no puede dejar de
condicionar el ulterior desarrollo de la Ronda.
As, tras el agravamiento de la crisis econmica internacional a partir de
septiembre de 2008, se est asistiendo a un cambiante escenario
internacional, en el que, por ejemplo, algunos de los pases ms ricos han
entrado en recesin, ha cado la demanda a nivel mundial y los precios de
los productos bsicos, que tanto haban crecido en los ltimos aos,
vuelven a descender. Ante el temor de que una crisis econmica tan grave
como la que ahora se est viviendo pueda reavivar polticas de
proteccionismo comercial, es clave el papel que desempea la OMC y todo
su amplio entramado de acuerdos, que contribuye a impedir que los
estados puedan entrar en una espiral proteccionista como la que se vivi
tras el crash de 1929. Asimismo, en la reunin celebrada por las mayores
potencias econmicas mundiales en Washington el 15 de noviembre de
2008 se insisti en la importancia crtica que tiene el rechazo al
proteccionismo, precisando que, durante los prximos doce meses, las
potencias reunidas se abstendrn de establecer cualquier clase de nuevas
barreras a la inversin o al libre de comercio de bienes y servicios y se
esforzarn por alcanzar un acuerdo este mismo ao en relacin con la
Agenda de Desarrollo de Doha, tratando de lograr unos ambiciosos y
equilibrados resultados. Las lecciones del pasado parecen confirmar,
pues, que el multilateralismo es la mejor de las maneras con las que
afrontar esta fase de crisis e incertidumbres, En cualquier caso, las
Conferencias Ministeriales celebradas en Ginebra en 2009 y 2011 han
evidenciado, nuevamente, las dificultades para alcanzar un consenso que
permita cerrar Ronda de Doha.
279

2012/2013
3. EL
COMERCIO INTERNACIONAL: PRINCIPIOS RECTORES, EXCEPCIONES Y

SOLUCIN DE CONTROVERSIAS
REGULACIN INTERNACIONAL DE LAS INVERSIONES EXTRANJERAS

Otro sector clave y polticamente muy sensible de las relaciones
econmicas internacionales es la regulacin de las inversiones extranjeras.
Estas son un factor esencial para comprender la actual fase de
globalizacin econmica, que se caracteriza, particularmente, por un gran
aumento de las inversiones extranjeras, ligado a la expansin de las
empresas transnacionales y a la llamada deslocalizacin.
De entrada, es cada Estado el que, en virtud de su propia legislacin
interna, regula el rgimen de las inversiones extranjeras, estableciendo las
condiciones de acceso, permanencia y retirada de la inversin extranjera,
pero el obvio inters de los Estados: en regular internacionalmente la
cuestin ha llevado a la formacin de costumbres y a la conclusin de
numerosos tratados internacionales en la materia.
Las inversiones extranjeras ya merecieron la atencin del derecho
internacional en el s. XIX, cuando se consolidaron las normas
internacionales, consuetudinarias y convencionales, para proteger la
propiedad privada de los extranjeros y la figura jurdica que ya conoces de
la proteccin diplomtica, muy vinculadas en aquella poca a le: proteccin
del inversor extranjero.
En el diseo del orden econmico internacional realizado con posterioridad
a la Segunda Guerra Mundial no se concret, sin embargo, el
establecimiento de un acuerdo multilateral que se ocupase con carcter
general de las inversiones extranjeras. Al margen de los acuerdos de
integracin regional que recogen el tema de las inversiones (como es el
caso de la Unin Europea, que establece la libre circulacin de capitales y
el derecho de establecimiento a nivel intracomunitario), la regulacin de
las inversiones extranjeras se contiene hoy, esencialmente, en tratados
bilaterales sobre inversiones (TBIs) y en algunos acuerdos multilaterales
sobre aspectos especficos.
En cuanto a los TBIs, se calcula que en la actualidad existen en el mundo
ms de 2.000 de estos tratados bilaterales para la promocin y proteccin
de las inversiones extranjeras. Espaa tiene suscritos ms de 60 TBIs,
buena parte de ellos celebrados con pases iberoamericanos, que son un
destino muy habitual de las inversiones espaolas Estos tratados
bilaterales responden generalmente a un mismo modelo y, sin perjuicio de
las diferencias que puede haber entre los mismos, se caracterizan por
ocuparse transversalmente de las principales cuestiones que afectan a la
inversin extranjera. As, contemplan aspectos tales como:
a) el acceso de las inversiones extranjeras, facilitando la entrada de
los inversores extranjeros y, en su caso, excluyendo o imponiendo
lmites en ciertos sectores estratgicos;
b) el tratamiento interno (post-establecimiento) de las inversiones
extranjeras, concedindoles el trato nacional o un trato justo y
equitativo y ms favorable (por ejemplo, con rebajas fiscales u otros
incentivos);
280

2012/2013
c) la expropiacin u otras formas de apropiacin pblica, donde es

bastante usual requerir que se d una causa de utilidad pblica y se
abone una compensacin plena, pronta y efectiva (reproduciendo una
clsica frmula que ya acu, en los aos 1930, el entonces
Secretario de Estado de los EE UU, Cordell Hull).
d) el arreglo de controversias sobre inversiones, que muchas veces
establecen la sumisin de las mismas a un arbitraje internacional (con
o sin previo agotamiento de los recursos internos).
Desde los aos noventa se produjo un espectacular crecimiento de las
inversiones extranjeras. Ello coincidi en el tiempo con la celebracin de
numerosos TIBs, generalmente suscritos por pases desarrollados con
pases en desarrollo, que compartieron entre s, en una especie de
subasta o concurso de belleza. Para tratar de atraer el capital
extranjero, los pases en desarrollo asumieron en estos tratados grandes
limitaciones a su soberana y confirieron un trato preferencial y numerosos
incentivos al inversor extranjero.
Con respecto a los acuerdos de carcter multilateral, como se ha avanzado,
no existe un acuerdo internacional de vocacin universal que se ocupe con
carcter general de la regulacin de las inversiones extranjeras. Ello se
intent por parte de la OCDE impulsando la negociacin de un Acuerdo
Multilateral de Inversiones (AMI), pero las discrepancias sobre temas tan
sensibles llevaron a que, en 1998, se constatase la imposibilidad de llegar
a un acuerdo en ese seno. Inicialmente, se consider que el foro ms
adecuado para retomar la negociacin de un acuerdo mundial de alcance
general sera la OMC y en la Declaracin de Doha de 2001 que lanz la
actual Ronda de negociaciones comerciales multilaterales se previ incluir
esta cuestin en la agenda. Ahora bien, las grandes dificultades con las
que, como se ha apuntado, ha tropezado la Ronda de Doha han llevado a
excluir ese tema tan sensible de las vigentes negociaciones.
Ello no quita que ciertos aspectos de las inversiones extranjeras s estn
regulados en algunos tratados multilaterales de vocacin universal que se
ocupan de cuestiones especficas. As, ciertos acuerdos especficos ya
vigentes en el seno de la OMC se ocupan, parcialmente, de las inversiones
extranjeras.
Tambin destacan, especialmente, dos importantes acuerdos impulsados
por el Banco Mundial, que han llevado al establecimiento de dos instancias
internacionales sobe el tema: el Centro Internacional para el Arreglo de
Diferencias sobre Inversiones (CIADI) y el Organismo Multilateral de
Garanta de Inversiones (OMGI).
El CIADI fue establecido por el Convenio de Washington de 1965. Acta en
dos vertientes: la conciliacin, tratando de poner de acuerdo a las partes
en una solucin concreta; y la arbitral, mediante la constitucin de un
tribunal arbitral ad hoc que emitir un laudo obligatorio. El CIADI examina
las controversias entre los inversores extranjeros y el Estado receptor de la
inversin, siendo una de las instancias internacionales en las que los
particulares disfrutan de legitimacin activa. En numerosos TBIs se hace
una explcita sumisin al CIADI como medio para la solucin de tales
disputas. En algunos TBIs se requiere agotar previamente los recursos
281

2012/2013
internos, pero en muchos otros el inversor extranjero puede recurrir

directamente al CIADI, circunstancia que agiliza en gran medida la solucin
de controversias sobre inversiones y que evidencia las ventajas de este
arbitraje frente al tradicional mecanismo de proteccin diplomtica, que
est supeditado al agotamiento de dichos recursos internos y depende de
la decisin del Estado de ejercer o no esa proteccin. Tanto el CIADI como
otras formas de arbitraje entre Estados e inversores extranjeros fortalecen
la posicin de estos ltimos, eclipsando parcialmente el tradicional recurso
a la proteccin diplomtica en este mbito.
El OMGI fue creado por el Convenio de Sel de 1985 con el objetivo de
fomentar la inversin extranjera directa hacia pases en desarrollo,
estableciendo un mecanismo para cubrir al inversor extranjero, como una
suerte de seguro, frente a ciertos riesgos potenciales, siendo una posible
alternativa a seguros privados o de las administraciones pblicas estatales.
El OMGI es una organizacin internacional con personalidad jurdica propia,
estando integrado por un Consejo de Gobernadores (donde estn
representados todos los Estados Partes), un Consejo de Administracin y
una Presidencia. El OMGI cumple su mandato ofreciendo seguros contra
ciertos tipos concretos de riesgos tanto a inversionistas como a
prestamistas.
4. EL
SISTEMA MONETARIO Y FINANCIERO
INSTITUCIONES FINANCIERAS INTERNACIONALES: FONDO MONETARIO INTERNACIONAL Y

BANCO MUNDIAL
Otro mbito de gran importancia en el derecho internacional econmico es
la cooperacin en materia financiera y monetaria, de la que se ocupan
diversas organizaciones internacionales, conocidas genricamente como
instituciones financieras internacionales, y entre las que destacan
particularmente dos: el Fondo Monetario Internacional (FMI) y el Banco
Internacional para la Reconstruccin y el Desarrollo (BIRD), ms conocido
como Banco Mundial.
Ambas organizaciones tienen numerosos aspectos en comn. Fueron
creadas a partir de los Acuerdos de Bretton Woods, celebrados en 1944,
cuando el final de la Segunda Guerra Mundial ya se vea cercano y los
Estados Unidos asumieron entre los pases con economa de mercado un
liderazgo decisivo en el diseo del orden econmico internacional. Las dos
tienen su sede en Washington y las decisiones se toman en ambas por un
peculiar sistema de voto ponderado. Esto es, en tales organizaciones no se
sigue el criterio de un estado un voto, sino que cada Estado tiene
jurdicamente asignado un porcentaje de voto, en funcin de diversas
variables, vinculadas a la contribucin econmica que efecta cada Estado.
As, por ejemplo, los Estados Unidos hancontado, durante muchos aos,
con un porcentaje de alrededor del 25 %, que se ha ido reduciendo
ltimamente, situndose hacia un 17 %, pero que todava le permite
bloquear la adopcin de aquellas decisiones que requieran una
supermayora del 85%. En conjunto, los EEUU y otras grandes potencias
occidentales cuentan con un peso determinante en ambas organizaciones,
dndose la coincidencia de que, hasta el momento, el Director Gerente del
282

2012/2013
FMI siempre ha sido un europeo y el Presidente del Banco Mundial un

estadounidense. Actualmente, este predominio occidental en ambas
organizaciones
internacionales
est
siendo
muy
cuestionado,
especialmente por las grandes economas emergentes (China, India,
Brasil...) que aspiran a un mayor papel.
El establecimiento del FMI fue una respuesta a los graves desrdenes
monetarios que se vivieron a escala mundial en las primeras dcadas del s.
XX y, particularmente, durante la Gran Depresin de los aos treinta,
cuando muchos pases adoptaron medidas proteccionistas de carcter
monetario, procediendo, por ejemplo, a devaluaciones competitivas de sus
monedas o a severos controles de cambios, que dificultaban enormemente
los pagos y otras transacciones monetarias internacionales. Para evitar los
controles de cambios dificultaran el comercio internacional, el tratado
constitutivo del FMI previ el principio general de libertad de pagos
corrientes, en virtud del cual un Estado miembro no puede impedir la salida
de divisas como contraprestacin a importaciones de bienes o servicios.
Cabe precisar que el tratado constitutivo del FMI no se ocup, en cambio,
de los movimientos de capitales destinados a la inversin, pues en la
postguerra se juzg que se deba primar la estabilidad de los mercados a la
liberalizacin de los movimientos de capitales.
De ello s se ha encargado, principalmente, otra organizacin internacional,
la Organizacin par Cooperacin y el Desarrollo Econmico (OCDE), de la
que forman parte los pases ms desarrollados del mundo. En 1962, la
OCDE aprob el Cdigo sobre liberacin de movimientos de capital,
calificado como el nico instrumento multilateral existente que promueve
la liberalizacin de los movimientos de capital y, actualmente, los
controles a los movimientos de capitales estn casi abolidos en todos los
pases miembros de la OCDE.
El FMI tambin previ, en un principio, un sistema monetario anclado en el
dlar y el patrn oro, con tipos de cambio semi-fijos. As, el dlar
estadounidense era convertible en oro y a las monedas del resto de
miembros del FMI se les asignaban unos tipos de cambio con respecto al
dlar que slo podan variar ligeramente (en 1% arriba o abajo). Este
sistema logr, de entrada, una gran estabilidad en las relaciones
monetarias internacionales y si algn Estado padeca problemas en su
balanza pagos que pudiesen afectar al tipo de cambio de su moneda, el
FMI poda conceder prstamos para hacer frente a tales situaciones
coyunturales.
Sin embargo, este sistema inicial de tipos de cambio semi-fijos fue
cambiado radicalmente a principios de la dcada de los setenta. La
profunda revisin del diseo inicial del FMI tuvo lugar entre 1971 y 1975,
con el fin de la convertibilidad del dlar en oro al que los propios Estados
Unidos decidieron poner fin, pues entonces ya no convena a sus intereses
y el paso del indicado rgimen de tipos de cambio semi-fijos a uno de
cambios flotantes donde es sustancialmente el mercado, junto a las
intervenciones de las autoridades monetarias de cada Estado, el que
determina el tipo de cambio entre las monedas. Ntese que, con esta
reforma del FMI, el derecho internacional econmico tenda a
283

2012/2013
flexibilizarse en materia monetaria, pues los estados recuperaban una

mayor soberana formal en cuestiones monetarias, pero a la vez se
evidenciaba que stos quedan expuestos a los vaivenes de los
movimientos internacionales de capital, viendo limitada, por va de facto,
su soberana monetaria.
Durante la dcada de 1980, el FMI volvi adquirir un nuevo protagonismo,
a raz de la grave crisis de la deuda externa que padecieron numerosos
pases en desarrollo. La llegada al poder de Ronald Reagan en los Estados
Unidos y de Margaret Thatcher en el Reino Unido se concret en la
imposicin de polticas monetarias restrictivas, presentadas como
necesarias para controlar la inflacin y lograr la estabilizacin de sus
economas, pero que tendra graves repercusiones para los pases en
desarrollo ms endeudados. Muchos de ellos haban suscrito sus crditos
con intereses referenciados al London Interbank Offered Rate (LIBOR), que
se dispar a principios de los aos ochenta, incrementando enormemente
el servicio de la deuda a abonar y los flujos de capitales del Sur hacia el
Norte. Los pases endeudados, empezando por Mxico en 1982, se
encontraron incapaces de hacer frente a sus deudas. Ante esta crtica
situacin, el FMI asumi el papel de conceder cuantiosos prstamos a
dichos pases, para refinanciar sus deudas y tratar de equilibrar sus
balanzas de pagos. Desde entonces, el FMI tendi a condicionar la
concesin de tales prstamos al cumplimiento de estrictos planes de ajuste
estructural, con polticas de estabilizacin y austeridad.
En cuanto al Banco Internacional para la Reconstruccin y el Desarrollo o
Banco Mundial, su propsito inicial se centr en proveer asistencia a los
pases devastados por la Segunda Guerra Mundial (de ah la explcita
mencin de Reconstruccin en su denominacin). Posteriormente, ha
centrado sus esfuerzos en asistir financieramente a los pases en desarrollo
para estimular su crecimiento econmico, siendo uno de los principales
instrumentos multilaterales para la financiacin del desarrollo. Buena parte
de su actividad se concreta en la concesin de prstamos a los pases en
desarrollo, que se han venido sujetando a condiciones muy parecidas a las
establecidas por el FMI, evidenciando la convergencia entre ambas
instituciones. Durante los aos noventa ambas organizaciones se contaron
entre los principales promotores del llamado Consenso de Washington,
trmino acuado por John Williamson para referirse al recetario de
polticas econmicas compartido en ese momento por el complejo polticoeconmico-intelectual con sede en la capital estadounidense, incluyendo
tambin a la Reserva Federal de los Estados Unidos, altos cargos de la
Administracin y diversos institutos de expertos (think tanks) econmicos.
Dicho recetario, que fue pensado inicialmente para los pases de
Iberoamrica pero tendi a generalizarse, incluy medidas destinadas a:
mantener una estricta disciplina fiscal, reordenar las prioridades del gasto
pblico, reformar los sistemas impositivos, liberalizar las tasas de inters,
mantener una tasa de cambio competitiva, liberalizar el comercio y la
entrada de inversiones extranjeras directas, privatizacin, desregulacin y
proteccin de los derechos de propiedad. Pese a no contar un instrumento
internacional que le dotase de obligatoriedad jurdica, el Consenso de
284

2012/2013
Washington pudo irse implantando por vas diversas, como las

condiciones impuestas por el FMI o el Banco Mundial en sus prstamos,
diversas resoluciones y recomendaciones de la OCDE o ciertos
instrumentos de soft-law o informales pero de gran efectividad prctica,
al responder a los intereses del capital transnacional.
Como preludio de la actual crisis financiera mundial, a finales de los
noventa y primeros aos 2000 ya se asisti a crisis financieras graves,
aunque centradas en economas perifricas, como la que afect al sudeste
asitico en 1997 o la de Argentina de 2001-2002, que pusieron de
manifiesto la volatilidad de las entradas de capitales especulativos que, al
amparo de la liberalizacin de las inversiones extranjeras y de las nuevas
tecnologas de la informacin y la comunicacin, van cambiando de destino
como si de un casino mundial se tratase. Algunos de los pases afectados
por tales crisis fueron, en su momento, alumnos aventajados del
comentado Consenso de Washington. Este recetario qued pues
notablemente desacreditado, por su excesiva fe en el libre mercado, rigidez
y falta de adaptacin a las circunstancias particulares de cada pas, que
criticaron, entre otros, Joseph Stiglitz.
En un cierto retorno a planteamientos neokeynesianos, entre la doctrina se
han revalorizado las polticas econmicas nacionales, ms ajustadas a
los intereses y necesidades de cada concreto entorno. Las propias
instituciones de Bretton Woods han tendido a reorientar parcialmente sus
estrategias, poniendo un especial nfasis en factores internos de gran
importancia para el desarrollo, como la buena gobernanza y la lucha contra
la corrupcin. Asimismo, a raz de la grave crisis financiera internacional
desencadenada en el ao 2008, se est tratando de reorientar y fortalecer
las funciones de las instituciones financieras internacionales, apuntando la
necesidad de incrementar el rol de las economas emergentes en la toma
de decisiones y de introducir mecanismos ms efectivos de supervisin
internacional.
5. LA
COOPERACIN AL DESARROLLO
5.1. SISTEMAS DE COOPERACIN E INTEGRACIN ECONMICA REGIONAL

En el derecho internacional econmico tambin cabe encuadrar muy
regional o restringido, que tratan de impulsar una mayor cooperacin o
integracin econmica entre ciertos pases. Estos sistemas regionales
pueden consistir, por ejemplo, en el establecimiento de una zona de libre
comercio, que supone la supresin de aranceles aduaneros y restricciones
cuantitativas al comercio de mercancas entre los estados parte; en la
creacin de una unin aduanera, en la que a la liberalizacin del comercio
de mercancas entre los Estados parte se le suma la adopcin de un
arancel exterior comn y de u poltica comercial comn con respecto a
terceros pases; en la creacin de un mercado comn, en el que a la unin
aduanera se le aade una liberalizacin ad intra de circulacin del resto de
factores econmicos (servicios, personas, capitales); o en combinaciones o
formas ms profundas de integracin.
El ejemplo ms avanzado de integracin econmica regional se halla en la
285

2012/2013
Unin Europea, donde se ha llegado a establecer un mercado nico

(afirmando la libre circulacin de mercancas, servicios, personas y
capitales y suprimiendo los controles fronterizos internos) y una unin
econmica y monetaria (UEM), incluyendo diversas polticas econmicas
comunes (agricultura, transporte, competencia, cohesin).
Otra iniciativa, como el Acuerdo de Libre Comercio de Amrica del Norte
(ALCAN-NAFTA) fundado en 1994 por EE UU, Canad y Mxico, se centra en
la liberacin del comercio de mercancas y servicios y en la liberalizacin y
en la proteccin de las inversiones extranjeras. Descarta la libre circulacin
de trabajadores, incluye ciertas previsiones sociales y ambientales, pero
carece de polticas comunes y, por ejemplo, de una efectiva cohesin. Cabe
precisar que, en los aos noventa, los Estados Unidos tambin trataron de
impulsar la creacin de una gran rea de Libre Comercio de las Amricas
(ALCA), que abarcara todo el continente, Sin embargo, en los primeros
aos 2000 se ha evidenciado la negativa de destacados pases (como
Brasil, Argentina, Venezuela) a sumarse al proyecto y los EE UU han
optado por celebrar diversos tratados de libre comercio con aquellos pases
iberoamericanos ms receptivos.
Dentro de Amrica Latina y el Caribe tambin se han lanzado mltiples
procesos de integracin regional, como el Sistema de la Integracin
Centroamericana (SICA), la Comunidad del Caribe (CARICOM), la
Comunidad Andina de Naciones (CAN) o el Mercado Comn del Sur
(MERCOSUR). Este ltimo, creado en 1991 por el Tratado de Asuncin
suscrito por Brasil, Argentina, Uruguay y Paraguay previ la futura creacin
de un mercado comn, pero se ha concretado, por el momento, en una
unin aduanera incompleta. Tambin destaca, en el continente asitico, la
creacin entre los pases del sudeste asitico que componen la ASEAN
(Asociacin de Naciones del Sudeste Asitico) de una zona de libre
comercio, impulsada desde 1992 y que aspira, en el futuro, a convertirse
en un mercado nico. Se ha previsto que, para el ao 2012, se establezca
un rea de libre comercio entre ASEAN y la China (ACFTA), En frica se han
establecido, asimismo, diversos acuerdos y organizaciones econmicas,
como la Unin Aduanera del frica Austral (SACU), liderada por Sudfrica,
la Comunidad Econmica de Estados del frica Occidental (CEDEAO) o la
Unin Econmica y Monetaria del frica del Oeste (UEMOA).
La gran proliferacin de acuerdos comerciales regionales en los ltimos
aos ha subrayado la necesidad de de que sean compatibles con el
sistema multilateral de comercio respetando las exigencias que los
acuerdos de la OMC imponen al establecimiento de tales acuerdos, que son
aceptados como excepciones al principio general de no discriminacin
cumpliendo determinados requisitos (arts. XXIV GATT de 1994 y V del
AGCS).
5.2. COOPERACIN INTERNACIONAL PARA EL DESARROLLO: LA LABOR DE LA ONU
Como se ha visto en temas anteriores, la ONU es una organizacin
internacional de vocacin universal y fines generales que incluye tambin
aspectos econmicos. El propio Prembulo de la Carta se refiere al empleo
de un mecanismo internacional para promover el progreso econmico y
286

2012/2013
social de todos los pueblos. Ello se concreta, explcitamente, en el

propsito contenido en el art. 1.3 CNU, que se refiere literalmente a:
Realizar la cooperacin internacional en la solucin de problemas
internacionales de carcter econmico, social []. Tambin destacan las
previsiones sobre Cooperacin econmica y social contenidas en el
Captulo IX de la Carta. Segn la propia Carta, la AGNU y el especfico
Consejo Econmico y Social son los rganos principales encargados de esta
esfera. Las competencias atribuidas a estos rganos son, esencialmente,
de carcter recomendatorio.
Sin perjuicio de las previsiones originarias de la Carta, en los primeros aos
de funcionamiento de la ONU los aspectos econmicos tuvieron un papel
bastante secundario en la labor de la Organizacin, asumindose que eran
otras instancias internacionales (FMI, Banco Mundial o el sistema del GATT
de 1947) quienes ostentaban las mayores competencias en ese mbito.
Esta percepcin cambi, al menos parcialmente, a partir de la dcada de
1960, El proceso de descolonizacin, acelerado en aquellos aos, puso de
relieve las profundas desigualdades econmicas entre los Estados, pues la
mayora de territorios coloniales que alcanzaban la independencia eran
pases subdesarrollados. stos, conscientes del nuevo peso que adquiran
en la Asamblea General y el Consejo Econmico y Social, donde cada
Estado tiene un voto y las resoluciones se aprueban por mayora, vieron la
ONU como el foro ms adecuado para impulsar la cooperacin
internacional al desarrollo y tratar de revisar un derecho internacional
econmico que, hasta el momento, haba respondido, principalmente, a los
intereses de los pases ms desarrollados. Este mayor protagonismo de la
ONU en la esfera econmica se ha concretado, por un lado, en el
establecimiento de un complejo entramado de rganos subsidiarios, que se
ocupan de diversos mbitos que inciden en el desarrollo.
La UNCTAD (Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y
Desarrollo) fue creada en 1964, a partir de una conferencia internacional
reconvertida en rgano subsidiario permanente de la Asamblea General.
Tiene como objetivo principal promover un rgimen internacional del
comercio ms favorable para los pases en desarrollo, aunque su incidencia
en la prctica ha sido limitada, dado el papel determinante que en este
mbito se ha reservado al comentado sistema multilateral de comercio,
actualmente regido por la OMC.
El PNUD (Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo) fue
establecido en 1965 como rgano subsidiario de la Asamblea General y se
encarga de proveer asistencia tcnica a los pases en desarrollo,
financiando proyectos que pueden ser ejecutados por la propia ONU u otras
entidades, como ciertos Organismos Especializados. El PNUD se nutre,
fundamentalmente, de contribuciones voluntarias de los Estados, que son
bastante reducidas, evidenciando que los Estados prefieren canalizar su
ayuda al desarrollo mayoritariamente a travs de otros foros o de forma
bilateral.
La ONUDI (Organizacin de las Naciones Unidas para el Desarrollo
Industrial) fue creada en 1966 como rgano subsidiario de la AGNU para
promover la industrializacin de los pases en desarrollo. Posteriormente se
287

2012/2013
transform en una O I con personalidad jurdica propia, pasando a ser

considerada, desde 1986, como Organismo Especializado de las Naciones
Unidas, aunque sus atribuciones han seguido siendo limitadas.
Paralelamente al establecimiento de dicho marco institucional, la ONU
tambin trat de impulsar y racionalizar, a partir de los aos sesenta, la
cooperacin al desarrollo estableciendo sucesivas estrategias, en las que
se ha formulado, por ejemplo, el objetivo de que los pases desarrollados
dediquen un importe equivalente al 07% de su producto interior bruto
(PIB) como ayuda oficial al desarrollo (AOD), objetivo que solo ha sido
alcanzado, por el momento, por un reducido nmero de Estados, aunque
puede ser visto como un referente o gua. Durante la dcada de 1970, la
AGNU tambin lleg a formular la ambiciosa propuesta de un Nuevo
Orden Econmico Internacional (NOEI). En las correspondientes
resoluciones aprobadas en 1974, se afirm la necesidad de fundar un
nuevo orden basado en la equidad, la igualdad soberana, la
interdependencia... y que corrigiese las desigualdades y rectificase las
injusticias, permitiendo la eliminacin de la creciente brecha entre el Norte
y el Sur. En este contexto, la Asamblea General tambin aprob la llamada
Carta de derechos y deberes econmicos de los Estados, contenida en la
Resolucin 3281 (XXIX) de 12 de diciembre de 1974, donde se insisti en la
soberana econmica de los Estados y el deber de cooperacin para el
desarrollo, afirmndose con contundencia, por ejemplo, su capacidad para
regular la entrada y actuacin de los inversores extranjeros y, en particular,
de las empresas transnacionales.
Sin embargo, el carcter de soft-law de los principales instrumentos con los
que se quiso implantar el NOEI, la posicin contraria o abstencionista de la
mayora de pases desarrollados y la evolucin del contexto poltico y
econmico en los aos ochenta acabaran arrinconando la reivindicacin de
un NOEI.
En la dcada de los noventa, coincidiendo con el comentado auge del
neoliberalismo, la ONU reorient los parmetros de la cooperacin al
desarrollo, prestando una especial atencin a las persistentes
desigualdades y desequilibrios sociales y ambientales. As, impuls una
amplia agenda de conferencias internacionales para tratar de abordar los
principales problemas o retos planteados a la sociedad internacional
contempornea. Baste referirse, como ejemplos, a la Conferencia de Ro de
Janeiro de 1992 sobre medioambiente y desarrollo, donde se incorpor al
derecho internacional la nocin de desarrollo sostenible; la Conferencia
de Viena de 1993 sobre derechos humanos; o la Conferencia de
Copenhague de 1995 sobre desarrollo social, que han sido objeto de
ulteriores conferencias de seguimiento, enfatizando que el centro del
desarrollo es el ser humano.
Para tratar de concretar esta idea, la AGNU aprob la Declaracin del
Milenio, mediante su Resolucin 55/2 de 8 de septiembre de 2000. En ella
se precisa la necesidad de conseguir que el actual proceso de globalizacin
econmica redunde en beneficio de todos los pases y contribuya
efectivamente a la erradicacin de la pobreza, fijando una serie de
objetivos de desarrollo para el ao 2015. La Declaracin del Milenio no
288

2012/2013
precisaba, en cualquier caso, cmo podra alcanzarse sus metas, cuestin

que fue abordada en la ulterior Conferencia de Monterrey sobre la
Financiacin para el Desarrollo, celebrada en marzo de 2002 y que acab
con la adopcin de! llamado Consenso de Monterrey, donde se establece
un amplio abanico de propuestas para mejorar las actuales relaciones
econmicas internacionales. Ahora bien, dicho Consenso, que ha sido
confirmado en la Conferencia Internacional de Seguimiento sobre la
Financiacin para el Desarrollo, celebrada del 29 de noviembre al 2 de
diciembre de 2008, se caracteriza por su notable vaguedad y por el hecho
de depender, en la prctica, de las decisiones que se tomen en otros foros
(como la OMC y su bloqueada Ronda de Doha).
En fin, la grave crisis financiera y econmica vivida desde septiembre de
2008 ha empeorado las perspectivas para alcanzar los indicados Objetivos
de desarrollo del Milenio para 2015 y tambin ha evidenciado que las
grandes potencias econmicas (tradicionales y emergentes) prefieren
celebrar sus reuniones clave en ciertos foros informales, como el G-8 y el
G-20, antes que en la ONU, aunque sta, como foro universal por
excelencia, se postula como un G-193, en el que todos los Estados
miembros de la Organizacin puedan intervenir efectivamente en las
deliberaciones.
CONCLUSIN
El derecho internacional econmico es uno de los sectores ms relevantes
de derecho internacional contemporneo, incluyendo muy diversos mbitos
de regulacin que, en buena parte, suponen limitaciones a la soberana
econmica de los Estados y las barreras que stos pueden imponer, en
principio, a los flujos transfronterizos de bienes, servicios y capitales.
El sistema multilateral de comercio se halla actualmente presidido por la
OMC, cuyos acuerdos abarcan el comercio internacional de mercancas,
servicios y la proteccin de la propiedad intelectual. La OMC cuenta con un
avanzado sistema de solucin de diferencias y un mecanismo de examen
de las polticas comerciales, que tratan de garantizar la observancia de sus
normas.
En la cooperacin monetaria y financiera internacional destacan
particularmente dos organizaciones internacionales, el FMI y el Banco
Mundial. Ambas fueron creadas en virtud de los Acuerdos de Bretton
Woods de 1944 y cuentan con un peculiar mecanismo de toma de
decisiones por voto ponderado. El FMI fue objeto de una profunda reforma
a principios de la dcada de 1970, pasndose del inicial sistema de tipos
de cambio semi-fijos al de flotantes. El FMI desempea un importante
papel en la concesin de prstamos a pases con graves problemas en sus
balanzas de pagos. El Banco Mundial proporciona asistencia financiera a los
pases en desarrollo y fomenta, a travs de diversas vas, inversiones en
los mismos.
La regulacin internacional de las inversiones extranjeras no se
concretado, pese a diversos intentos, en un gran acuerdo internacional de
vocacin universal que se ocupe de stas con carcter general. As, la
promocin y proteccin internacional de las inversiones extranjeras se
289

2012/2013
contiene, principalmente, en numerosos tratados bilaterales sobre

inversiones (TBIs). Entre los acuerdos multilaterales que se ocupan de
aspectos especficos de las inversiones extranjeras destacan los que
establecieron el CIADI y el OMGI.
Dentro del derecho internacional econmico tambin se encuadran
regional, de muy distinto alcance, como seran, por ejemplo, los casos de la
UE, el ALCAN-NAFTA o el MERCOSUR.
Desde la ONU se ha prestado una gran atencin a la cooperacin
internacional para el desarrollo, tratando de hacer frente a la llamada
brecha Norte-Sur. Se han creado rganos especficos, como la UNCTAD o
el PNUD, y se han tratado de impulsar diversas estrategias y propuestas
para revisar o reorientar el vigente orden econmico internacional, muy
difciles de consensuar y concretar en la prctica.
290

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UGR | GRADO EN DERECHO

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

COMO ORDENAMIENTO JURDICO DE

ESTRUCTURA DE PODER Y ESTRUCTURA

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IV. APLICACIN Y SANCIN DEL DERECHO INTERNACIONAL

DERECHO INTERNACIONAL PBLICO

C) LA EJECUCIN DE TRATADOS Y EL CONTROL POSTERIOR DE

C) EL ARREGLO DE LAS CONTROVERSIAS

LIBERTAD DE ELECCIN DE LOS MEDIOS DE SOLUCIN

SEGUNDA PARTE. FUNCIONES DEL DERECHO INTERNACIONAL

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B) COOPERACIN EN MATERIA DE NAVEGACIN AREA

II. LA PAZ Y SEGURIDAD INTERNACIONALES

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III. LA PROTECCIN DE LOS DERECHOS DE LAS PERSONAS Y

IV. LA REGULACIN INTERNACIONAL DEL MBITO ECONMICO

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SISTEMA NORMATIVO: CARACTERES E INTERACCIONES

4.1. FUENTES DEL DERECHO INTERNACIONAL8