ASOCIACIN ARGENTINA DE FILOSOFA DEL DERECHO

XVII JORNADAS DE FILOSOFA JURDICA Y SOCIAL

CRDOBA 30 de octubre al 1 de noviembre de 2.003

LA NOCIN DE ORDEN PBLICO: ENTRE LA TPICA

JURDICA Y EL ANLISIS CRTICO DEL DISCURSO

LUCA MARA ASEFF

La aproximacin a la nocin de orden pblico que habr de

intentar en este trabajo parte del convencimiento de que la ciencia, los
procesos culturales y la subjetividad humana estn socialmente construidos y
discursivamente interconectados en tanto constituyen sistemas abiertos que
coexisten en toda sociedad moderna y como tal, compleja, y que tambin el
derecho es un sistema abierto que participa de estas caractersticas aunque
ello se advierta en menor grado, puesto que, visto desde afuera, aparece ms
bien como un sistema cerrado, menos permeable a los cambios y las
intersecciones. Sin embargo, de la interseccin entre estos sistemas, sus
descentramientos y sus conflictos, surgen las configuraciones cientfico
culturales

complejas

en

tanto

transversales

multidimensionales,

heterogneas y dinmicas - que conforman y caracterizan el espritu que

atraviesa una poca.
La cultura contempornea, en la que se superponen lenguajes,
tiempos y proyectos diversos, tiene una trama plural cuya consecuencia ms
evidente es la disolucin de los discursos homogeneizantes y/o totalizantes de
la ciencia y la cultura, caracterstica que se extiende tambin al mbito de lo
jurdico que, por otra parte, siempre ha sido plural ms all de los intentos de
uniformar su discurso y que a mi criterio se pone de manifiesto en la
conceptualizacin de nociones como la de orden pblico que atraviesa no
solo gran parte de la historia del derecho sino tambin muchas de sus ramas, y
que es de tan significativa importancia al momento de considerar una norma
jurdica como integrada al sistema, as tambin como al interpretarla o aplicarla,
importancia que a ningn operador del derecho se le escapa.

La nocin de orden pblico tiene un origen histrico ciertamente

remoto: fue tomada del Derecho Romano y pas al Cdigo Napolen, y de all
a todo el sistema continental europeo al cual originariamente pertenecemos,
ms all de las interpenetraciones que hace tiempo comenzaron a producirse
entre este sistema y el del common law. Doctrinarios como Salvat
consideraban el orden pblico como el conjunto de principios que en una poca
y en una sociedad determinada son considerados esenciales para la
conservacin del orden social, mientras que Busso, por ejemplo, sealaba que
se expresa en aquellas leyes que se dictan en inters de la sociedad por
oposicin a las que se promulgan teniendo en mira el inters individual,
existiendo, adems, una coincidencia bastante generalizada en que se trata de
una nocin externa a la norma, que la trasciende y que resulta de su naturaleza
especfica, y no de que ella as lo determine.
No ser el fin de este trabajo proporcionar un exhaustivo catlogo
de las distintas acepciones con las que se ha presentado esta nocin segn las
pocas y los autores, ms all de que cabe destacar que se trata de una
cuestin de enorme inters prctico porque las leyes de orden pblico exhiben
algunas caractersticas que les son propias, de fundamental importancia para el
funcionamiento del derecho. En este sentido cabe sealar que la mayora
coincide en que las leyes de orden pblico presentan, en principio, cuatro
elementos distintivos:
1. Que no pueden ser derogadas por las partes por acuerdo de voluntades.
2. Que impiden la aplicacin de la ley extranjera no obstante cualquier
norma legal que as lo disponga.
3. Que pueden y a veces deben aplicarse retroactivamente ya que no se
pueden invocar a su respecto derechos adquiridos.
4. Que no se puede alegar vlidamente el error de derecho si ha recado
sobre esta clase de normas.

A pesar de estas mnimas caractersticas comunes sobre las

que habra - aparentemente un cierto acuerdo, se trata de un concepto de
muy

difcil

precisin,

que

ha

tenido

infinidad

de

definiciones

caracterizaciones segn los autores que lo hayan tratado: esencialmente

vago y hasta misterioso (Japiot), un enigma (Bartin) inaprensible (Fedozzi) y
si nos detenemos en lo sostenido por Bibiloni cuando dice que Los
jurisconsultos ms famosos no saben que es esto del orden pblico,
bsicamente, una nocin singularmente equvoca. Ms all de lo cual,
cualquiera sea la posicin adoptada, hay coincidencia en sostener que la
violacin de los principios de orden pblico acarrea la nulidad absoluta,
manifiesta y por ende inconfirmable de toda norma o precepto que lo
vulnere, por lo que constituye un principio sin duda rector al momento de
interpretar o aplicar la ley.
Clsico ejemplo de la importancia asignada al orden pblico
es el art. 19 de la Constitucin Nacional cuando exime de la autoridad de
los magistrados a las acciones privadas de los hombres que de ningn
modo ofrendan al orden ni la moral pblica, que es sin duda uno de los ms
importantes de nuestro ordenamiento en tanto consagra el principio de
legalidad y su consecuente, el principio de reserva, en orden a preservar la
libertad y la privacidad de las personas, atributos que no obstante su
personalsimo carcter, tambin se encuentran sometidos a esta nocin.
Bastara, segn otros autores, atenerse al significado mismo
de estas dos palabras para entender que se alude con esta nocin a normas
que no pueden ser dejadas de lado por convenciones particulares (art. 21 del
Cdigo Civil) porque responden a un inters pblico, es decir, general,
colectivo, generalmente ligado a la moral y las buenas costumbres, por
oposicin a cuestiones de orden privado en las que solo juega un inters

particular, y cuyo apartamiento trae como sancin la nulidad del acto en

cuestin por tratarse, en todos los casos, de normas imperativas (Cf. Borda G.,
Tratado de Derecho Civil, Parte General, Tomo I, Par. 45 y ss.). Por eso hay
coincidencia casi generalizada en que la mayora de las normas del derecho
pblico son de orden pblico aunque no todas las de orden pblico pertenecen
al derecho pblico.
En el mbito del derecho civil son de orden pblico gran cantidad
de normas relacionadas con el derecho de propiedad y tambin con el instituto
de la prescripcin, siendo interesante destacar, adems, que existen ramas
como el derecho de familia o ms particularmente el derecho de menores
donde se ha llegado a sostener que all todo es de orden pblico por el especial
inters que el Estado tiene en su proteccin. Sin embargo, cuando los civilistas
precitados sostenan estas premisas, seguramente estaban muy lejos de
suponer que pocas dcadas despus se legalizaran las uniones entre
personas del mismo sexo, se estara discutiendo su derecho a la adopcin o se
estaran regulando en algunas provincias mtodos de anticoncepcin y de
planificacin familiar por fuera de los ideales entonces vigentes de moral y
buenas costumbres, al calor de una nueva concepcin de familia que se aleja
cada vez ms del modelo entonces vigente.
El objetivo de este trabajo, ante tamaas dificultades, estar
destinado a poner de manifiesto, en la medida de lo posible, y sintticamente,
cmo esta nocin se sita en un terreno que, a mi criterio, tanto le debe a la
tpica jurdica como a las teoras del anlisis crtico del discurso, en tanto
puede ser considerada como un topoi, como un lugar comn que puede ser
definido - como toda expresin lingstica - por su uso y por sus connotaciones,
pero que ms all de esta asignacin no dejar de estar ligada a todo aquello
que el Estado, o quienes lo administran en funcin del sistema representativo
de gobierno que nos rige, quiera preservar como zona infranqueable cuya

conceptualizacin se reserva a s mismo y para lo cual, en funcin de esta

reserva, pretende la exclusividad, tratando de que los otros poderes formales
que lo integran el legislativo y el judicial acten en consonancia con l en la
sancin de las leyes, pero mucho ms en su aplicacin.
As, la nocin de orden pblico, ms all de sus numerosas y
diversas definiciones, constituye una barrera o lmite que no puede ser
traspasado bajo pena de invalidar una argumentacin, una creacin normativa,
una justificacin de procederes y consecuencias o una sentencia judicial. Es
aquella ante la cual nos detenemos o nos rendimos y si bien no es la nica
nocin que exhibe esta caracterstica liminar - puesto que muchos de los
conceptos jurdicos fundamentales tambin la poseen estimo que tiene un
peso altamente significativo porque, entre otras cosas importantes, marca
siempre la presencia de lo pblico, de lo que pertenece al exclusivo resorte del
Estado y que conforme a ello solo el Estado puede definir, sin que los
particulares tengan al respecto ni ingerencia ni autonoma ninguna de decisin.
Dicho esto sin perder de vista que el Estado no decide sobre este tpico al
margen de lo que considera valioso en orden a los clsicos fundamentos
ligados a la moral y las buenas costumbres, pero teniendo en cuenta que
nociones como la de orden pblico laboral u orden pblico econmico, por
ejemplo, indudablemente trascienden esta concepcin que ha merecido la
atencin de tantos civilistas.
Prueba de lo que digo lo constituyen las leyes de emergencia
sancionadas a partir de enero del pasado ao de 2.002, por citar un caso
reciente, que tambin se consideran de orden pblico. Porque si bien han
afectado la estabilidad econmica, la previsibilidad o algunas variantes del
derecho de propiedad, lo que sin duda alguna ampla su registro y lo vincula
ms bien a un cierto concepto de justicia distributiva conforme a lo que el

Estado o el gobierno de un pas consideran como posible en una situacin

histrica determinada, dicho esto ms all de la valoracin que particularmente
nos suscite se han sancionado en funcin de una situacin del todo
extraordinaria que requera un plus de proteccin legal destinado a restablecer
cierto equilibrio en la relacin entre las partes, como sucede por ejemplo
especficamente en el derecho del trabajo.
Me ha parecido revelador vincular la nocin de orden pblico a la
administracin de la emergencia para ver cmo funciona en los hechos, en
orden a su desacralizacin, porque no han sido pocos los perodos de
emergencia, ms bien todo lo contrario, habida cuenta de que en verdad aun
estamos dentro de ella aunque no parezca tan cercana a la catstrofe como el
ao que pas. Ya deca Eugenio Cardini hace muchos aos (en su monografa
Orden Pblico, Abeledo Perrot,. Bs. As., 1959) en relacin al rgimen de la
llamada emergencia que se sabe cuando empieza pero desgraciadamente
no cuando termina y la defina como un estado de necesidad imperfecto e
incompleto que lleva nsito en sus rasgos incisivos de urgencia y de necesidad
que la fundamentan el sello inconfundible del orden pblico, por lo cual que las
leyes que se refieran a ella indebidamente, segn su criterio - se
autodenominen enfticamente de orden pblico constituye una circunstancia
enteramente superflua, porque necesariamente lo son.
El mismo autor define al orden pblico

como un standard

jurdico, como toda directiva, norma, pauta, cartabn o valla, impuesto

expresamente, o nsito en el ordenamiento positivo para indicar al intrprete
una lnea media de conducta social razonablemente correcta en la
administracin del Derecho acorde a su objeto y a su finalidad y con una
pretensin de orden, seguridad, solidaridad y justicia, superiores principios
jusfilosficos que lo fundamentan y le otorgan su majestuosa jerarqua.
Definicin que no por abundosa resulta esclarecedora, ms bien al contrario.

En este punto resulta incluso interesante preguntarse he

tomado esta idea de R. Vigo, expuesta en su artculo Orden pblico y orden
pblico jurdico (en Interpretacin Jurdica, Rubinzal Culzoni Editores, Santa
Fe, 1999) - si la presencia de la nocin de orden pblico es necesaria en el
derecho o si se puede prescindir de ella. Y aunque tal vez no corresponda
referirse a la cuestin en trminos de necesidad, es claro que a nadie escapa
que se trata de un trmino de gran utilidad muchas veces apto tanto para un
barrido como para un fregado, para decirlo en trminos populares del que se
podra eventualmente prescindir pero al que casi nadie querra renunciar,
porque constituye una formidable herramienta de regulacin del sistema social
y normativo.
Adelantara entonces en este punto una definicin: el de orden
pblico es un trmino estratgico de todo orden jurdico positivo,
perteneciente en primer lugar por legitimidad de origen al mbito de la
poltica jurdica, pero tambin, en una instancia posterior pero no de
inferior jerarqua, al mbito de la poltica estatal propiamente dicha. Vigo
tambin ha sostenido en el artculo antes citado que el orden pblico tiene un
ncleo de inmutabilidad que transciende lo jurdico porque no todo el orden
pblico tendr proyeccin al campo jurdico en tanto su nocin integral es la
forma de la sociedad constituida por las normas consuetudinarias, morales, de
trato social, etc. de carcter tico social. La cita no es textual pero es fiel, y
aunque no habr de ocuparme de esta versin de la nocin de orden pblico
porque me resulta un tanto inasible por su carcter metafsico - en tanto creo
advertir que lo nico inmutable es el cambio que ms tarde o ms temprano a
todo se impone - me ha parecido interesante destacar su existencia.

Cuando indico la pertenencia de la nocin de orden pblico al

mbito de la poltica jurdica hago alusin a los conceptos de Alf Ross cuando
en el Captulo XV de Sobre el Derecho y la Justicia se refiere a ella. As,
recordemos, nos explica que una teora idealista del derecho le asignar como
tarea especfica perfeccionar la idea de justicia - inherente al concepto mismo
de derecho y en ese caso la poltica jurdica ser entendida como la doctrina
que ensea cmo alcanzar este objetivo. Pero seguidamente seala que si
rechazamos la concepcin de una idea especfica del derecho que acuerde a
ste un valor absoluto por s mismo, y en lugar de ello lo consideramos como
una tcnica social o como un instrumento para alcanzar objetivos sociales de
distinto tipo (econmicos, culturales y polticos) la cuestin se torna ms
compleja y podemos advertir que la poltica jurdica no est determinada por un
objetivo especfico sino ms bien por una tcnica especfica: abarcara
entonces todos los problemas prcticos que origina el uso, para el logro de
estos objetivos sociales, de la tcnica del derecho, en particular de la
legislacin, pero no solamente. Porque la poltica jurdica no solo cumple el
papel de gua para el legislador (poltica jurdica de lege ferenda) sino tambin
para las autoridades que administran el derecho, en particular los jueces
(poltica jurdica de sentencia ferenda), siendo la contribucin que la doctrina
hace a la interpretacin a la manera de una especie de consejo jurdico-poltico
que indica al juez cmo debe reaccionar, buscando sus premisas en el nivel
que corresponde a la tradicin cultural de una sociedad, en el cuerpo de ideas
compartidas relativamente permanentes. No advierto inconvenientes (con las
reservas del caso) en extender este tipo de concepcin a la conceptualizacin
del derecho que se hace desde la crtica jurdica - entendindolo como una
prctica social especfica de naturaleza discursiva de fuerte intervencin en
todo lo que hace al control social - la que para alcanzar sus objetivos debe
necesariamente valerse de una poltica jurdica determinada, explcita o
implcitamente asumida.

Conforme a lo expuesto, analizar detenidamente su funcin y sus

articulaciones con el contexto en el cual habitualmente se utiliza puede
contribuir a una configuracin crtica de la nocin de orden pblico que, en
definitiva, apunte a su transformacin y fundamentalmente a su reconstruccin,
en orden a una concepcin dinmica del sistema normativo y de su aplicacin.
Y en este sentido me ha sido muy til tomar la nocin de orden pblico en el
derecho del trabajo a travs de los conceptos de orden pblico laboral y orden
pblico econmico - que desarrollara en un trabajo recientemente presentado a
unas jornadas de derecho laboral que llevara, precisamente, ese nombre - as
como en otra ponencia referida al principio de la autonoma de la voluntad en
las relaciones personales del derecho de familia, porque el de orden pblico es
un concepto que atraviesa transversalmente toda la materia jurdica, con mayor
o menor nfasis segn cul sea la rama de que se trate.
A modo de ejemplo de lo que mencionaba en el artculo sobre
orden pblico laboral y haciendo un poco de historia, sealaba que ya en el ao
1947 (Fallos, Vol. 208, Pp. 430 y ss) la Suprema Corte de Justicia de la Nacin,
al pronunciarse sobe la constitucionalidad del pago del aguinaldo (decreto
33.302/45) y el derecho de propiedad, sostuvo que ste, como los otros
derechos individuales, est supeditado en sus alcances y modos de
ejercicio a lo que requiera el orden pblico, y que es inviolable en cuanto su
ejercicio no obste al bien comn, fundamento de todo derecho individual y, por
ende, anterior y superior a ellos, muestra evidente de una tpica posicin
jusnaturalista que tiene su considerable dosis de utilidad en la medida en que
puede ser la va adecuada para una crtica metapositiva del sistema normativo
y su consiguiente transformacin. Confirmaba en este fallo sin distinguir
claramente la figura del contrato de trabajo de la locacin de servicios - una
sentencia de 1946 que no slo haba hecho referencia al Acta de Chapultepec
sino que tambin haba tenido en cuenta la poca de sancin del decreto, la

10

posguerra, y su finalidad: legislar sobre el punto bsico en la relaciones

contractuales entre trabajo y capital, esto es, el salario, recordando el cuadro
de espanto, tristeza y miseria en que se debate la vieja Europa y el estado de
desocupacin, inseguridad y huelgas que impera en la joven Amrica,
refirindose a la facultad del Estado que se fundaba en ese momento en su
poder de polica - de regular el contrato de trabajo con cita de un precedente
del ao 1938 obrante al Tomo 181, sobre las bases del principio de solidaridad
social o de fraternidad humana que inspiraba la doctrina social de la Iglesia y
se expresaba y aun se expresa en las conocidas encclicas papales.
Ms all de la descripcin del estado imperante en la joven
Amrica que parece no haber cambiado pese al tiempo transcurrido, interesa
destacar la consideracin que hace la Corte respecto de factores externos a la
normativa jurdica propiamente dicha ligados con la economa, la poltica y la
paz social, porque esta relacin entre derecho, poltica y economa que los
crticos reivindicamos como definitoria del concepto de derecho y que se ha
expresado en trminos ms actuales, tambin, como la relacin entre texto y
contexto - no siempre aparece con tanta claridad en otras ramas del derecho
como lo hace en el derecho del trabajo. Estimo que es, precisamente,
atendiendo a esta recproca relacin que reiteradamente la Corte ha expresado
que no siempre es mtodo recomendable el atenerse estrictamente a las
palabras de la ley, que en todos los casos debe buscarse una interpretacin
valiosa de lo que en las normas, jurdicamente, se ha querido mandar, porque
no es posible admitir soluciones notoriamente injustas cuando se pueden
arbitrar otras de mrito contrario, ya que esto no resulta compatible con el fin
comn de la tarea legislativa y judicial (doctrina de Fallos: 300:317, 302: 1209,
1284; 303:248 y sus citas, entre muchos otros), y concomitantemente a lo
expuesto, que no se puede prescindir de las consecuencias que importa la
admisin de determinado criterio ya que ste es el mejor medio para

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verificar su razonabilidad y equidad, puesto que si de la aplicacin de un

criterio determinado en una causa se derivan consecuencias insostenibles por
su iniquidad y es posible arbitrar otras soluciones, debe estarse a ellas en tanto
se las debe compatibilizar con el marco de la realidad a la cual estn
destinadas, ya que corresponde tener en cuenta el contexto general de las
normas y los fines que las informan de la forma en que mejor se compadezcan
con los principios y garantas constitucionales.
Estos criterios se compadecen con la definicin que Perelman
hace de los principios como la sntesis entre la equidad y la ley que permite
flexibilizar esta ltima merced a la intervencin creciente de reglas de derecho
no escritas, representadas por los principios generales del derecho y por la
toma en consideracin de tpicos jurdicos, uno de los cuales sera,
precisamente, la nocin de orden pblico. Constituye ya un patrimonio
incorporado a la teora general del derecho que no requiere mayor
abundamiento por conocido la significativa contribucin que implic la aparicin
de la obra de R. Dworkin al poner de relieve la importancia de los principios y
su relacin con las normas, dentro de una concepcin sobre el derecho que
necesariamente incluye a unos y a otros, por lo que considero innecesario
extenderme en este punto, no obstante lo cual quera mencionarlo por su
significacin.
Si acordamos entonces en la existencia de la inevitable y
estrecha relacin entre derecho, economa y poltica de la cual siempre dan
precisa cuenta, como antes mencionara a modo de ejemplo, las situaciones de
emergencia - y en la consideracin del carcter estratgico que tiene para la
poltica jurdica la nocin de orden pblico, aparece como lgica consecuencia
la necesidad de redefinir el concepto de orden pblico a fin de que deje de ser
un lugar comn meramente programtico vaco de contenido real y se

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constituya en una nocin que por su carcter consistente, razonable, justo y

con capacidad para imponerse por su fuerza de conviccin se convierta en
plenamente operativa.
El ser cambiante constituye una de las propiedades
definitorias del concepto de orden pblico, ya que se refiere a intereses que el
legislador a veces tambin el juez - considera prevalentes en la sociedad en
un momento determinado, motivo por el cual deben ser especialmente
protegidos: obviamente su caracterizacin depender entonces de las
circunstancias sociales, econmicas y polticas vigentes y, en nuestro ejemplo,
del modelo de relaciones laborales que un Estado expresa o implcitamente
adopta.
En este punto me parece importante rescatar la vocacin de
dilogo puesta de manifiesto por las teoras de la argumentacin elaboradas en
la segunda mitad del siglo pasado por autores como Perelman, Habermas o
Alexy, en tanto proponen una racionalidad procedimental universalista donde la
verdad acerca de determinada cuestin se construye intersubjetivamente en el
intercambio de ideas que sostengan los participantes de un dilogo, para lo
cual, como se sabe, deben tener la misma competencia comunicativa y la
misma posibilidad de participar introduciendo cualquier asercin o pudiendo
asimismo cuestionarla, expresando sus opiniones, deseos y necesidades sin
que ningn hablante pueda ser impedido a travs de ningn tipo de coaccin
dentro o fuera del discurso para ejercer sus derechos. Y si bien la observancia
de las reglas del discurso no garantiza la bondad de los argumentos, la
posibilidad de acordar sobre las reglas del consenso y las del disenso es el
primer paso, el fundamental, para delimitar un concepto. Para llegar luego a
conformar el contenido de las premisas tendremos que recurrir adems a
algunas cuestiones de hecho que, a mi criterio, se pueden relacionar por su
importante contenido tico con los dos elementos que Habermas destaca

13

cuando propone llegar a la legitimidad por la va de la legalidad: la defensa de

los derechos humanos y del principio de soberana del pueblo.
Con lo expuesto quiero expresar que nociones como la de orden
pblico requieren ser sometidas a una discusin racional que tenga en cuenta
la opinin fundada de los representantes del pueblo y de los sectores afectados
por ella - mucho ms si constituyen una minora - porque ello hace a la esencia
del sistema democrtico de gobierno que nos rige y que es necesario sostener
ms all de todas sus deficiencias.
Volviendo ahora a la referencia inicial de este trabajo, es decir, a
la consideracin de la nocin de orden pblico como un tpico, cabe destacar
que ya en Aristteles el concepto de topoi remite al carcter instrumental de
todo punto de vista argumentativo generalmente aplicable, mientras que el
concepto de endoxa se refiere al momento del reconocimiento social general
de tales puntos de partida. La tpica no constituye para l una disciplina
autnoma sino un aspecto comn a otros dos disciplinas estrechamente
ligadas entre s: la dialctica y la retrica, puesto que en ambas se lleva a cabo
una actividad argumentativa en campos carentes de verdades necesarias
y con fines pragmticos, a la cual la tpica proporciona un conjunto de
argumentos de carcter general y susceptibles de utilizacin alternativa que
proporcionan a la argumentacin los puntos de partida necesarios para que
pueda estructurarse en torno a un conjunto de criterios, reglas y enunciados
comnmente aceptados y base, por lo tanto, de la ulterior reconstruccin
dialgica o retrica de las verdades prcticas. En tanto los tpicos eran
entendidos como recursos para enfrentarnos con cada uno de los problemas
(Cf. Juan A. Garca Amado en Teoras de la Tpica Jurdica. Civitas
Monografas, Madrid, 1988).

14

Considerar a la nocin de orden pblico como un tpico es

importante porque nos coloca de lleno en el mbito discursivo. Y si como lo he
sostenido en mi tesis Teoras de la argumentacin, discurso jurdico y semiosis
social desde un anlisis crtico del discurso de los juristas se puede entender
al derecho como un texto compuesto de diversas materias significantes lo que
implica un abordaje que remite a aspecto extratextuales, es decir, que no se
agota en la mera escritura de la ley, sino que intenta captar la produccin social
de sentido que se inviste en las distintas manifestaciones de nuestra disciplina
al vincularla a lo que en un sentido amplio llamamos las prcticas sociales siempre atravesadas por la ideologa y el poder - es claro que la nocin de
orden pblico tal como la hemos analizado en los prrafos anteriores constituye
un claro ejemplo de esta investidura, mostrando cmo y reitero aqu
conceptos expresados en otros trabajos - hay una produccin de sentido social
contenida en lo jurdico que es al mismo tiempo su producto. Porque analizar
estos conceptos en clave de semiosis social es lo que nos permite entender
cmo circulan en la sociedad, es decir, cmo existe un momento en que se
producen, ubicados en un universo discursivo determinado (lo que Eliseo Vern
llama gramticas de produccin) y otro momento donde se recepcionan y se
consumen tras ese proceso de circulacin, con efectos de sentido plural y a
veces distintos de los iniciales (lo que el mismo autor denomina gramticas de
reconocimiento). Esta constante mutacin del sentido social asignado a la
nocin que nos ocupa es, en definitiva, lo que explica tanto su variabilidad
como su carcter inasible y, para algunos, hasta misterioso, que solo podr ser
develado en tanto, para decirlo sencillamente, se pueda desentraar
adecuadamente la relacin entre un texto y su contexto.
Porque leer un texto tomando en cuenta la nocin de discurso
o desentraar un concepto como el de orden pblico significa interpretarlo en
relacin con otros discursos (puede ser el del poder, el de la ciencia, el de la

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religin o cualquier otro de significativo predominio) en tanto su proceso de

produccin

muestra

una

multiplicidad

de

huellas

de

valoracin,

de

interpretacin, ideolgicas, etc., que la condiciones de produccin han dejado

en el texto, lo que remite necesariamente a una articulacin entre
produccin, circulacin y consumo a la que la nocin de orden pblico no
escapa. Articulacin que tal vez nos permita decir, parafraseando a Genaro
Carri - cuando sostuvo luego de analizar minuciosamente el trmino, que
arbitrariedad es lo que la Corte dice que es - que orden pblico es lo que el
legislador y en algunos casos el juez dicen que es y no una cualidad intrnseca
o un ser esencial que distingue a ciertas normas en funcin de su contenido.
Cabe preguntarse, entonces, adems, si la nocin de orden
pblico es un ncleo argumentativo, un recurso retrico, un topoi que permite como lo quiere Viehweg enfrentarnos con el problema e ir del problema al
sistema, o si habremos de considerarlo como uno de los conceptos jurdicos
fundamentales que define en parte a un sistema normativo estatal, a partir del
cual, entre otros, se puede conceptualizar el concepto mismo de derecho.
Conviene recordar en este punto que para este autor un problema es toda
cuestin

que

aparentemente

admite

ms

de

una

respuesta

que

necesariamente presupone una comprensin provisional a partir de la cual

aparece como cuestin a considerar seriamente y para la que se busca
precisamente una respuesta como solucin que siempre constituir, en
definitiva, una eleccin entre diversas alternativas, en una consideracin
semejante a la definicin que hace Kelsen de la norma jurdica como un marco
abierto a varias posibilidades, y de la interpretacin como un acto de voluntad
antes que de conocimiento.
En este marco estimo que poder dilucidar esta cuestin no habr
de ser, entonces, un mero ejercicio terico, sino la posibilidad cierta de adquirir

16

una

herramienta

acaso

transformadora

en

la

permanente

tarea

de

reconstruccin del orden jurdico vigente que hacen los juristas cuando lo
interpretan y lo aplican en consonancia a veces armnica y a veces
discordante - con los tiempos que histricamente se suceden.
De lo que se trata, en definitiva, es de no otorgar a esta nocin un
carcter esencialista que impida desmontar su proceso de construccin as
como sus usos y sus modos de aplicacin esto que antes designaba como la
articulacin entre produccin, circulacin y consumo - porque sea que lo
consideremos como un concepto jurdico fundamental o como un ncleo
argumentativo manteniendo en ambos casos la concepcin que lo percibe
como un recurso estratgico de poltica jurdica y general - advierto que la
inmensa mayora de las veces es utilizado como un elemento retrico

de

carcter funcional apto para diversos usos que como texto podemos relacionar
con el contexto en que se produce, lo que tal vez lo haga tanto ms til pero
tambin ms maleable y por lo tanto, al mismo tiempo, eventualmente ms
riesgoso, como se puso de manifiesto en la relacin a menudo percibida en
nuestro pasado reciente entre orden pblico laboral y orden pblico econmico.
Esta nota de riesgo no es menor y debemos atenderla
especialmente, porque si hay un pecado que a esta altura de las cosas no
podemos cometer es el de la ingenuidad, dejando que civilistas, comercialistas
o laboralistas definan en apariencia aspticamente qu es esto casi misterioso
del orden pblico, sin reparar como opera en l la produccin de sentido social.
Al respecto no es ocioso recordar, a modo de ejemplo, que disminuir el
tristemente clebre costo laboral y flexibilizar las condiciones del contrato de
trabajo tambin fueron consignas casi de orden pblico en la dcada pasada
aun cuando no siempre se hayan asumido con ese nombre, porque sin duda

17

alguna funcionaron con esa intencionalidad en la medida en que colocaban un

supuesto inters social por sobre el de los particulares.
A modo de colofn - provisorio como todos - en este punto y
en esta concreta circunstancia histrica que atraviesa el pas se me ha ocurrido
que tal vez sea conveniente, entonces, volver a algunas de la clsicas
definiciones de orden pblico centradas en el inters protegido por el Estado en
funcin de la defensa de derechos y principios socialmente valiosos, por
encima

de

aquellos

particularmente

legtimos

pero

fundamentalmente

individuales, mas no en abstracto, sino ligados a la necesaria revalorizacin de

la idea de Estado. Me refiero a un Estado democrtico de derecho como lo
entiende, por ejemplo, Elas Daz, es decir, que funcione como garante de una
tica pblica, como instancia de control de las fuerzas del capital en armona
con las fuerzas del trabajo, como aspiracin y motor de una autntica
legitimidad

representativa

como

promotor

del

desarrollo

de

una

imprescindible mejora de la calidad institucional.

Solo as esta nocin dejar de ser un clis vaco de contenido a
la mano para cualquier uso y podr, eventualmente, adquirir un sentido
transformador abandonando el lugar de recurso retrico, de mero contenido
casi programtico, que tantas veces ha exhibido. De esta forma podr
convertirse - en estrecha relacin de significacin con el contexto histrico en
que es producido - en un concepto enteramente operativo pleno de contenido
tico que seale claramente y ponga en funcionamiento el lmite que hace a la
dignidad e integridad de los sujetos abarcados por el derecho, posibilitando la
construccin de una sociedad distinta, ms solidaria y ms justa que la que
hemos transitado en los ltimos aos.

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