ESCUELA DE POSTGRADO

DOCTORADO ENDERECHO

TEMA:
Estado de Derecho

Abog. SIERRA ORIUNDO JOSE NORMAN

AYACUCHO PERU
2015

INTRODUCCIN
A diario escuchamos en los medios de comunicacin hablar del Estado
de Derecho. Los movimientos radicales estn socavando las bases del
Estado de Derecho, los grupos de poder fctico han puesto a su servicio al
Estado de Derecho, el Estado de Derecho debe garantizar los derechos
humanos de las personas, son frases que continuamente estn en boca de
periodistas, polticos y lderes de opinin, sin embargo este concepto no
siempre es utilizado adecuadamente; por lo que, Qu es el Estado? Seria
una pregunta que muy pocas veces nos hacemos antes de iniciar una
conversacin o polmica en torno a los problemas por los cuales el Estado
atraviesa.
El Estado, para un sector importante de la doctrina, no es otra cosa
que una forma de organizacin poltica que reclama con xito el monopolio
del uso de la fuerza. Dicho de otro modo, el Estado es una organizacin que
monopoliza el uso de la violencia con el objetivo de conseguir las metas que
desde el poder se trazan.
Pero, De qu hablamos cuando nos referimos al Estado de Derecho? Esta
es la interrogante que debemos resolver con la finalidad de explicar (del modo
ms sencillo posible) a los ciudadanos el verdadero contenido de este
concepto que tantas veces es invocado, por sirios y troyanos (deformndolo,
dira yo), a la hora de justificar o rechazar determinadas posiciones o
acciones polticas. Acaso no les resultan familiares frases como: ese
Presidente Regional est socavando las bases del Estado de Derecho, la
revocatoria de autoridades quiebra principios bsicos del Estado de Derecho,
el Estado de Derecho en el Per no existe, o en el Per el Estado de
Derecho no se identifica con los derechos de las personas, las cuales
muchas veces son pronunciadas sin el menor cuidado.
Pues bien, en pocas palabras podramos decir que el Estado de
Derecho es aquella forma de organizacin poltica en la cual el ejercicio del

poder se encuentra sometido a los parmetros del Derecho; es decir, la forma

como se ejerce el poder se rige por los mandatos que emanan del orden
jurdico vigente. Para comprender este concepto entonces, es de vital
importancia

entender

que

el

sistema

jurdico

(Constitucin,

leyes,

reglamentos, etc.) es el encargado de controlar el poder del Estado, y tambin

el de los particulares.

CONCEPTO HISTRICO DEL ESTADO DE DERECHO

El siglo XIX es el siglo del Estado de derecho o, segn la expresin
alemana, del Rechtsstaat ; Si bien el Estado de Derecho como fenmeno
poltico social se institucionaliza de modo coherente por primera vez y con un
cierto carcter general tras la Revolucin Francesa, su elaboracin doctrinal
conceptual se produce en Alemania durante el siglo XIX, en el transcurso del
cual los iuspublicistas Germanos gestan toda una Teora del Estado y de su
sometimiento al Derecho. Enseguida el trmino fue aceptado por la doctrina
italiana y la espaola, aunque con menor entusiasmo y generalidad por la
francesa. Posteriormente, el trmino se introduce, en todos los sistemas
constitucionales iberoamericanos 1.
Los iuspublicistas germanos no slo contribuyen a disear el concepto
europeo-continental del Estado de Derecho sino adems elaboran una
tipologa del Estado que sirvi para luego identificar los rasgos centrales que
el nuevo Estado debera contener. As por ejemplo, el Estado de Derecho, o
Estado bajo el rgimen de derecho, se distingue del Machtstaat o Estado
bajo el rgimen de fuerza, es decir, el Estado absoluto propio del siglo XVII, y
del Polizeistaat, el Estado bajo el rgimen de polica, vigente, en el rgimen
del

despotismo ilustrado, orientado a la felicidad

de los sbditos,

caracterstico del siglo XVIII. Con estas frmulas se indican tipos ideales que
slo son claros conceptualmente, porque en el desarrollo de la realidad
poltico-social de Europa deben darse por descontado aproximaciones,
contradicciones,

contaminaciones

desajustes

temporales

que

tales

expresiones no registran. Estas, no obstante, son tiles para recoger a

grandes rasgos los caracteres principales de la sucesin de las etapas
histricas del Estado moderno. 2

1
2

FIORAVANTI, MAURIZIO: LOS DERECHOS FUNDAMENTALES, TRAD. M. MARTNEZ NEYRA, TROTTA, MADRID,
1997.
GARRORENA MORALES, NGEL: ESTADO SOCIAL Y DEMOCRTICO DE DERECHO, COLECCIN TEMAS CLAVE
DE LA CONSTITUCIN ESPAOLA, TECNOS, 2 REIMPRESIN, MADRID, 1988

CONTEXTO HISTRICO EN QUE SE FORMUL EL CONCEPTO

Dadas las circunstancias histricas en donde operan los iuspublicistas
alemanes, principios del siglo XIX, el trmino Estado de Derecho se formul
en un contexto relativamente contradictorio a lo que posteriormente vendra a
significar, en razn de que todava la vigencia del principio monrquico
supona en las monarquas limitadas existentes en aquel periodo, por
ejemplo del Imperio prusiano, la subsistencia para el poder de la Corona y de
su Ejecutivo de determinadas zonas de inmunidad frente al Derecho. Ms
plena era sin duda la aplicacin del modelo que, desde las ltimas dcadas
del siglo anterior, estaban haciendo los constitucionalistas anglosajones y
franceses.
La doctrina mayoritariamente reconoce que el origen del Estado de
Derecho est vinculado al liberalismo y al ascenso social de la burguesa a
finales del siglo XVIII y principios del XIX, pues lo que hace la doctrina
jurdico-publicista alemana es recoger el espritu de la revolucin francesa de
1789. Corresponde al propsito de reducir y limitar el poder estatal,
enmarcndolo dentro de los lmites fijados por unas leyes objetivas, iguales
para todos. Esta idea liberal surge frente al Estado absoluto anterior, en que
el soberano ejerca su poder de forma prcticamente ilimitada. Autores como
Locke, Kant, Rousseau y Montesquieu completaran el cuadro del Estado
liberal de Derecho mediante la afirmacin de un elemento material: los
derechos innatos del individuo (vida, propiedad y libertad) y la regla tcnica
que les sirve de garanta: la ley y la separacin de poderes 3.
Entonces, podemos concluir que el concepto de Estado de Derecho se va
gestando a partir de una determinada fase histrica de la evolucin del
ordenamiento jurdico-poltico y social de la Europa continental, caracterizado
3

LUCAS VERD, P.: LA LUCHA POR EL ESTADO DE DERECHO, PUBLICACIONES DEL REAL COLEGIO DE
ESPAA, BOLONIA, 1975

por el trnsito del Estado absoluto al Estado liberal de Derecho, o lo que

algunos han denominado el trnsito a la modernidad.4
El paso del Estado absoluto al Estado de Derecho, en su primera
formulacin Estado liberal de Derecho, se prepara por la progresiva
consolidacin de ideas y doctrinas que afectan a los cimientos mismos que
sustentaban el absolutismo y que quebraron las races de su legitimidad. As,
el poder personal ser erosionado por el valor enorme de la ley, la nomofilia y
el gobierno de las leyes; la unidad del poder por la separacin de poderes.
Son dimensiones que afectan a su legitimidad de ejercicio. La legitimidad de
origen del poder absoluto se quebrar con las doctrinas contractualistas, que
basan la legitimidad en el consentimiento y, en consecuencia, en la valoracin
del principio de las mayoras. A travs del objeto o la finalidad del pacto social
nos encontraremos tambin con los derechos de las personas en general. Los
derechos del estado de Naturaleza se convertirn en derechos fundamentales
y razn principal del pacto.
Durante este periodo histrico, la burguesa formada por los nuevos
propietarios, industriales y comerciantes que habitaban en las ciudades,
trastocaron el sistema absolutista para hegemonizar el poder poltico y
asegurar tambin su dominio econmico. De esta forma, los grandes dogmas
del pensamiento liberal, imperio de la ley, separacin de poderes y
reconocimiento de los derechos y libertades del individuo, se convierten en la
base ideolgica del Estado de Derecho surgido de las revoluciones burguesas
del siglo XVIII.
El liberalismo concibi al Estado de Derecho, desde la perspectiva de
quien afirma los derechos y libertades fundamentales, porque tales derechos
eran considerados como los valores principales que convena reconocer y
tutelar. Cuando la sociedad se adhiere a tales principios, es decir cuando la
4

PREZ LUO, ANTONIO ENRIQUE: DERECHOS HUMANOS: ESTADO DE DERECHO Y CONSTITUCIN, 7 EDIC,
TECNOS, MADRID, 2001.

burguesa logra su triunfo poltico, el concepto deEstado de Derecho alcanza

plena vigencia. El Estado de Derecho se convierte en un principio de cultura,
es decir en un factor legitimador del poder, tanto es as que modelos
antagnicos con su contenido material, se han declarado ser Estado de
Derecho.
A estas alturas, surge una pregunta: si las condiciones materiales (sociales
y productivas) estaban dadas para la transformacin del ancient regimen;
cules fueron las formulaciones ius-filosficas o polticas sobre las cuales la
burguesa dise su modelo de organizacin poltica.
Como

una

aproximacin

podemos sistematizar tres construcciones

justificadoras del nuevo ordenamiento estadual: el contractualismo, el

estatalismo liberal y el positivismo. Estas formulaciones en el fondo son
justificaciones ideolgicas, es decir, son el constante trabajo poltico y
filosfico alentado por la burguesa, para reemplazar al teologismo medieval
en la legitimacin del nuevo orden poltico. Diluida la fe en la autonoma y
libertad individual, slo quedaba la razn y sta asumi la labor de justificar el
nuevo orden poltico.
No nos estamos refiriendo a cualquier ordenamiento poltico. Los filsofos
del siglo XVIII, se esforzaron por legitimizar un orden poltico que tuviera en
cuenta al hombre como centro gravitante y slo fue a posteriori de la
revolucin francesa, que ese nuevo orden ideado y construido por Francia,
Inglaterra y Estados Unidos, se empieza a llamar Estado de Derecho. Los
europeos orgullosos de su creacin suelen explicar el surgimiento de este
ordenamiento poltico como una secuencia natural de su historia econmica y
social, obviando que en su construccin hubo formulaciones contradictorias y
retrocesos que siempre hay que tener en cuenta para entender cabalmente el
contenido de este concepto. En mi opinin, lo que s configura un aporte
universal, es que su formulacin poltica se ha acercado mucho ms a
la praxis que cualquier otro modelo estadual habido en la historia.

a. EL CONTRACTUALISMO DEL SIGLO XVII Y XVIIII Y EL ESTADO DE

RAZN
Suele definirse a las teoras contractualistas como aquellas construcciones
tericas que pretenden explicar la existencia de la sociedad y del orden
poltico en base a un contrato o pacto entre los hombres que estara en el
origen de toda sociedad. No es que el contrato realmente existi sino que es
una suposicin, hiptesis, ficcin o construccin terica; utilizada mayormente
para crear la idea racional o jurdica del Estado, como debe ser, y de dar as
un fundamento a la obligacin poltica en el consenso expreso o tcito de los
individuos a una autoridad que los representa o los encarna y por otro lado, el
objeto del contractualismo no es explicar la existencia de la sociedad y el
Estado sino ms bien, fundamentar una determinada concepcin de la
sociedad y del orden poltico. 5
El contractualismo, propuesto por Hobbes (1588-1679), desarrollado por
Locke (1632-1704),

Rousseau (1712-1778) y Kant (1724-1804),

aparece

impulsado por el individualismo, la filosofa que sita al hombre como

realidad-fundante,

presupuesto

religioso,

filosfico,

poltico,

social

econmico del mundo moderno. El contractualismo sirve para encontrar una

nueva justificacin a las relaciones sociales y polticas una vez deshecha la
unidad religiosa, que haba servido de elemento integrador del mundo
medieval, lo que signific tambin el quiebre de las bases tericas teolgicas
que justificaban el orden social y poltico. De igual forma el contractualismo
signific la justificacin de los intereses sociales, polticos y econmicos de la
burguesa, clase social en acelerado proceso de consecucin de un papel
predominante en el desarrollo de los hechos histricos a partir del trnsito a la
modernidad.
5

ZAGREBELSKY, GUSTAVO: EL DERECHO

GASCN, 4 EDIC., TROTTA, 2002.

DCTIL. LEY, DERECHOS, JUSTICIA, TRAD. DE

MARINA

El individualismo, el racionalismo y los intereses de la burguesa convivirn

sintetizados en las teoras contractualitas a lo largo de los siglos XVII y XVIII.
El principio individualista entra de lleno en la filosofa poltica moderna a
travs

de

las

teoras

contractualitas;

permitiendo

una

construccin

perfectamente racionalista que explica las relaciones entre el individuo, la

sociedad y el Estado, y la necesidad de nuevas relaciones e instituciones
polticas, de acuerdo con el nuevo espritu de la poca moderna: el contrato
social era el nico camino posible que quedaba para justificar la existencia de
las instituciones sociales y polticas una vez que la razn humana se haba
erigido en criterio ltimo de valores.
Estas instituciones fundamentadas en una construccin contractualita
debern mantenerse fieles al principio de que la individualidad, lejos de
desaparecer ante el poder de la sociedad y la autoridad del Estado, es la
base de su garanta y el reconocimiento de la libertad personal y de la
igualdad moral y jurdica frente a ellos. El respeto al individuo es la instancia
que limita la legitimidad de actuacin de los poderes pblicos. En definitiva,
las teoras contractualistas tratarn de garantizar el reconocimiento moral y
jurdico de la personalidad de los individuos en sus relaciones sociales y
jurdicas.
En el siglo XVIII su despliegue supondr el rechazo de la legitimidad del
Estado Absoluto, y la sustitucin de sus fundamentos por la idea del
consentimiento, que supone una limitacin del poder en su origen, y conduce
tambin a los conceptos de soberana popular y de igualdad originaria que
abren perspectiva a los derechos fundamentales, entendidos ya como
derechos positivos. Su base racionalista y abstracta del contractualismo ser
tambin una consecuencia de la ideologa ilustrada y de sus precedentes en
el siglo anterior. Las Declaraciones de Derechos americana y francesa tienen
un fundamento contractualita, aunque si abandonamos el punto de vista

exclusivamente formal, aparece la otra faz del contractualismo como ideologa

de dominio, conservadora, que consagra el estado de cosas y fundamenta y
consolida un estado de propietarios.
En todo caso, estas doctrinas del pacto social, suponen la apertura de una
serie de perspectivas que impulsaran en la historia a los derechos
fundamentales y tambin a las teoras democrticas y finalmente al Estado de
Derecho. La propia idea del contrato parte de la individualizacin de los
contratantes, esta perspectiva individualista, contraria al comunitarismo y al
gremialismo medieval, presupone derechos en los contratantes y la
necesidad de su positivacin. El contractualismo, impulsor de los derechos,
concibe al Estado para garantizarlos.
Reformulado el contractualismo absolutista del siglo XVII y principios del
XVIII, ahora se postula que el individuo sujeto del contrato, no es ya un titular
que enajena su libertad y que la somete al gobierno, sino que aparece como
un titular de derechos naturales que escoge libremente y que atribuye la
autoridad a los propios contratantes. Wolff ser, entre los iusnaturalistas
racionalistas, el ms fiel representante de esa corriente que atribuye el
imperium a los propios miembros que se unen en el contrato. Estamos ante
los precedentes de la idea de soberana popular, que actuara en la revolucin
liberal vinculada a la idea de Estado de Derecho y derechos humanos.
El concepto de soberana que construy Bodino, para identificar el poder
absoluto y explicar el monopolio en el uso legtimo de la fuerza, se puede
construir desde el contrato como soberana popular y como soberana
nacional. Rousseau y Siyes representan ambas concepciones. La soberana
en Rousseau est evidentemente vinculada a su concepcin del contrato
social, es decir, del acto por el cual un pueblo es un pueblo. El pacto social
alumbra la voluntad general propia de ese cuerpo moral y colectivo que es el
yo comn de la repblica. Pero para l, esa soberana, expresin del contrato,
debe ejercerse directamente, pues es incompatible con la idea de

representacin, concepcin que no tendr fortuna en la evolucin posterior

del Estado liberal.
La soberana tambin puede representarse, a travs de un hombre o de
una asamblea de hombres, con lo que aparece la teora de la representacin
que formular Hobbes en el Leviatn y que extendern los filsofos del siglo
XVIII

como

Diderot,

DHolbach

Siyes.

El

parlamentarismo

ser

consecuencia de la idea de representacin frente o ante la imposibilidad de la

democracia directa que era la esencia del contrato social roussoniano. La
soberana deviene en principio de las mayoras como formacin de la
voluntad de los representantes, en una institucin colectiva, cuya expresin
poltica es el Parlamento. Aun as, en el siglo XVIII, esos representantes slo
pueden serlo de un sector de la poblacin, los propietarios y las personas
cultas. El sufragio para elegir a los representantes slo les pertenecer a ellos
y los elegidos sern slo de ese sector. La igualdad de los derechos polticos
no es todava una realidad.
El contrato que supone la soberana y la representacin de los contratantes
trae consigo tambin la idea del consentimiento, idea que debilita
decididamente la legitimidad del Estado absoluto. Locke ya afirmaba que el
gobierno civil se basaba en el consentimiento del pueblo, en la voluntad del
cuerpo poltico. Por tanto, la voluntad poltica se expresa originariamente a
travs

del

pacto

que

consagra

los

compromisos fundamentales

del

consentimiento y del principio de las mayoras, que es el cauce para las

manifestaciones ordinarias de voluntad.
El consentimiento del pacto se puede identificar con la idea del poder
constituyente. El consentimiento en la accin cotidiana del Gobierno es el
poder constituido. En Siyes, la Constitucin de un cuerpo poltico supone
darle una organizacin formal y leyes apropiadas para llenar aquellas
funciones a las cuales se le ha querido destinar. Sostiene que estas leyes de
la Constitucin son llamadas fundamentales porque los cuerpos que existen y

obran gracias a ellas no pueden tocarlas ni violarlas. Aparece aqu el carcter

normativo de la Constitucin y la idea de construccin jerrquica del
Ordenamiento que tiene como norma suprema la Constitucin. En ese mbito
surgirn los derechos polticos, como derechos a participar en la formacin
del poder constituyente y del poder constituido. Esas ideas suponen la
exclusin de los privilegios y del papel preponderante de la nobleza y del
clero. La igualdad jurdica supone que slo por el principio de las mayoras se
manifiesta la voluntad de las instituciones. Dir Siyes: (...) que una nacin no
ha podido jams estatuir que los derechos inherentes a la voluntad comn, es
decir a la mayora, pasen a la minora. La voluntad comn no puede
destruirse a si misma. No puede cambiar la naturaleza de las cosas y hacer
que la opinin de la minora sea la opinin de la mayora.
En Rousseau la voluntad general tambin se deduce de clculo de los
votos, es decir del principio de las mayoras. Pero para l no estamos ante la
expresin de la mayora de los individuos, de las voluntades particulares, sino
que en cada uno de nosotros se puede reconocer la voluntad general a travs
del examen racional. As con el voto mayoritario se sabe si una ley es
conforme a ese querer comn que representa la voluntad general, y que es
inmanente y completo en cada uno de nosotros. Interesa sealar que el
principio de las mayoras es condicin de la validez, pero no puede asegurar
la justicia; slo el fin y el contenido de las normas validas darn un paso hacia
la justicia. En ese sentido los derechos fundamentales recogidos en normas
vlidas s suponen un criterio de justicia.
Del principio del pacto social se deduce toda la transformacin de la
legitimidad de origen, de la soberana nacional y popular, del consentimiento
de los gobernados y se deducen el principio de las mayoras, clave de la
legitimidad de ejercicio, y tambin los derechos del hombre y de la
construccin del concepto del Estado de Derecho.

Esta idea viene a afirmar que el hombre, al ser la realidad fundante,

tambin es el origen del Estado, pues este cuerpo poltico no es ms que la
expresin de cada individualidad quien entrega parte de su libertad y en un
pacto entre todos se somete a la voluntad general representado por el
Estado. La teora se concretiza en el poder soberano del pueblo de
establecer el orden poltico acorde con su voluntad, orden poltico que debiera
reconocer la libertad como derecho ya existente. Pero esa libertad no es
absoluta, slo es efectiva como parte y sometida a la voluntad general del
soberano. Esas limitaciones impuestas a la libertad por el soberano
representando por la sociedad poltica, se concreta en la Constitucin poltica,
dando lugar al surgimiento del Estado de Derecho, pues ese Estado producto
del pacto social no puede ir mas all de los derechos que le delegan los
hombres.
Estas ideas ligadas al derecho natural de libertad y la propiedad que posee
el hombre, fueron las que triunfaron en la revolucin francesa y que utiliz la
burguesa para justificar en un primer momento, el nuevo ordenamiento
poltico constitucional que origino Francia revolucionaria.
Paralelamente a este proceso, Kant desarrolla una teora del nuevo Estado,
sobre la base de la libertad, la razn y la ley, notas que fueron la cspide del
desarrollo ius-filosfico y poltico del Estado de Derecho en una primera
etapa.
A continuacin haremos un breve repaso de los postulados kantianos y sus
repercusiones en el diseo poltico de sus ideas.

Propuesta de Kant: El Estado jurdico

La construccin terica normativa (en la acepcin jurdica de la palabra)
del Estado de Derecho se inicia principalmente con Kant quien refiri el fin del
Estado a la realizacin y restablecimiento del derecho, precisamente con la
expresin Estado

de

Derecho.

Ese

enfoque

encontr

pronto

una

fundamentacin ms precisa y rigurosa no referida al derecho como fin del

Estado, sino a la subordinacin de este a aqul y la consiguiente
responsabilidad jurdica de los gobernantes y de los funcionarios pblicos.
Kant afirma la tesis del iusnaturalismo iluminista, de que el Estado es un
medio y una condicin para asegurar y garantizar las respectivas esferas de
libertad de los ciudadanos, por medio del derecho, pero ese objetivo del
Derecho, no debe asumirse con fines paternalistas. Kant concibe la libertad
poltica como aquella situacin en la que nadie me puede obligar a ser feliz
a su modo (como l se imagina el bienestar de los otros hombres), sino que
cada uno puede buscar su felicidad personal de los dems a tender a este fin,
de forma que su libertad pueda coexistir con la de cualquier otro segn una
ley universal (es decir, la de no lesionar el derecho de los dems. Lo cual es
contradictorio con el gobierno paternalista (...) cuyos sbditos, como si
fueran menores de edad, deben comportarse pasivamente y esperar del jefe
del Estado la determinacin del modo en que deben ser felices [lo
cual] constituye el peor despotismo que se puede imaginar. Por tanto, para
Kant si el derecho slo debe garantizar la libertad sin otorgarle su contenido,
en un Estado de Derecho la mxima ley que conserva su validez y suprema
autoridad, es aquella constitucin poltica que garantiza a cada uno su libertad
mediante la ley.
Entonces, el Derecho es asumido como condicin de coexistencia de las
libertades individuales, que atribuye al Estado su garanta, mediante su no
injerencia, el libre desarrollo de la libertad. La postura kantiana recuerda en
este punto a la concepcin de Locke cuando sealaba que: La libertad de los
hombres consiste en tener una norma firme segn la que vivir, comn a todos
los miembros de la sociedad y emanada del poder legislativo en ella
constituido; una libertad de seguir mi libertad en todos los casos en que la ley
no lo prohba, y de no hallarse sometido a la eventual, incierta, ignorada y
arbitraria voluntad de otra persona. Se trata, por tanto, de una concepcin de

la libertad como fundamento y meta del Estado de Derecho, de clara

inspiracin liberal.
En sus obras Kant tambin emplea el trmino libertad en sentido positivo,
es decir autonoma o participacin de los ciudadanos en la elaboracin de las
normas que deben regular su conducta. As, se lee en su opsculo sobre La
Paz perpetua que la libertad jurdica consiste en la facultad de no obedecer
a ninguna ley externa, salvo a aquellas a las que yo he dado mi
consentimiento
El contractualismo de Kant se basa en que la idea del contrato que da
origen al Estado y a su autoridad jurdica coactiva no es un hecho histrico,
sino que se entiende como una idea racional que consiste en obligar a
cualquier legislador a hacer sus leyes como si stas hubieran surgido de la
voluntad conjunta de todo el pueblo, y en considerar a todo sbdito, en cuanto
pretende ser ciudadano, como a su dicha voluntad l hubiera prestado su
consentimiento. Por tanto el Estado debe basarse en la participacin o
consenso de los ciudadanos pues de ello depende la legitimidad de las leyes.
A travs del contrato todos (omnes et singuli) confieren al pueblo su libertad
externa, para recuperarla nuevamente de inmediato, como miembros de un
ente comn, es decir, del pueblo en cuanto Estado. No se puede afirmar que
el hombre en el Estado haya sacrificado a un cierto fin una parte de su
libertad externa innata, aunque haya abandonado completamente la libertad
salvaje y sin ley para reencontrar nuevamente su libertad general no
disminuida en la sumisin a la ley, o sea en su estatuto jurdico, porque esa
sumisin deriva de su propia voluntad legisladora.
En Kant la libertad se asume como fundamento del Estado, no tanto como
un concepto emprico, sino principalmente como una idea de la razn. Kant
sostiene que la situacin de los ciudadanos, considerada como situacin
puramente jurdica, se funda en los siguientes principios a priori: la libertad de
cada miembro de la sociedad, como hombre, la igualdad de l mismo frente a

cualquier otro, como sbdito, y la independencia de cada miembro de la

comunidad, como ciudadano. Estos principios explica Kant- no son leyes ya
dadas por un Estado instaurado, sino leyes que por s hacen posible la
constitucin del Estado segn los principios de la pura razn que emanan del
derecho externo del hombre. Por tanto conceptualiza al Estado de
Derecho como Estado de razn, esto es, como la condicin a priori (exigencia
universal de la razn) para un coexistencia libre a travs del derecho,
entendido este, a su vez, como normatividad racional, porque la razn
constituye el nico fundamento de cualquier posible legislacin positiva. Con
ello el Estado es, al mismo tiempo, Estado de Derecho y Estado de justicia y
no existe entre uno y otro no slo anttesis, sino ni tan siquiera distincin.
Esta posicin formal-racional de Kant conlleva una justificacin del poder
omnipotente del soberano, un culto a la legalidad, a la negacin del derecho
de resistencia cuando esa legalidad carece de legitimidad. En consecuencia
en el marco de estos postulados, constituyen una consecuencia lgica, la
necesaria y racional existencia del Estado para la realizacin del derecho. Si
con la abstraccin del mundo fenomnico se parte de la identidad noumnica
entre el Estado y el derecho, desaparece cualquier posible contradiccin entre
ambos trminos: el Estado ya no puede negar al derecho porque se negara a
si mismo, ergo, a su vez, tampoco el derecho puede resistir al Estado
porque ello equivaldra a negar su propia fuente de validez.
As entendido, el Estado de Derecho ha representado histricamente uno
de los elementos bsicos de las concepciones constitucionales liberales,
aunque no es en absoluto evidente que ser incompatible con otras
orientaciones poltico-constitucionales. Antes por el contrario, en su origen, la
frmula fue acuada para expresar el Estado de razn (Staat der Vernunft)
o Estado gobernado segn la voluntad general de la razn y orientado slo a
la consecucin del mayor bien general, idea perfectamente acorde con el
despotismo ilustrado.

Sin embargo PREZ LUO, entiende que este formalismo Kantiano no

necesariamente

conlleva

conceptualizar

al Estado

de

Derecho sin

contenidos materiales, pues ste fue asumido como un tipo de Estado con
exigencias de contenido o materiales que se cifraban en a) La necesidad de
una organizacin y regulacin de la actividad estatal guiada por principios
racionales, que deben traducirse en un orden poltico justo. El Estado de
Derecho es concebido como un Estado racional bajo la terminologa de
Estado

de

la

racionalidad;

b)

El

rechazo

de

cualquier

tipo

de

transpersonalismo en la definicin de los objetivos del poder. El Estado no es

una institucin puesta al servicio de fines trascendentes de carcter divino, ni
de los intereses de quienes gobiernan, sino que se halla en funcin del
beneficio de todos los individuos que lo integran; c) Limitacin de las tareas
del Estado a la garanta de la libertad, la seguridad y la propiedad de sus
ciudadanos a travs de la ley, concebida como norma general emanada de
los representantes de la voluntad popular.
Podemos

ir

concluyendo

este

punto,

sealando

que

desde

el

contractualismo iusnaturalista el concepto de Estado de Derecho no era una

categora puramente formal e inocua respecto a los objetivos y contenidos de
la legalidad, a la que deba someterse en bloque la actividad poltica estatal,
pues sita en el ncleo de su funcin legitimadora y de su propia justificacin
lo que haba sido la razn de ser de su nacimiento: la lucha contra el
absolutismo, as como la liberacin de los individuos de la arbitrariedad de
los reyes y nobles.
Este planteamiento es recogido por ejemplo en R. Von Mohl (1799-1875)
profesor de Derecho Constitucional que como hemos visto divulg el trmino
Estado de Derecho. Para el referido profesor el Estado de Derecho es el
Estado racional que ha surgido tras lenta evolucin de las cuatro especies
anteriores: Estado patriarcal, patrimonial, teocrtico y desptico. Cree Von
Mohl, que el Estado debe limitarse a ejercer su poder en la esfera de las

relaciones pblicas, sin inmiscuirse en el campo privado del individuo, con ello
asume un concepto material del Estado de Derecho a saber: un Estado
liberal.
En el sustrato de estas teoras, el profesor Prez Luo, encuentra una
definicin delEstado de Derecho entendido como aquel Estado que naci,
por tanto, como una formula de compromiso que implicaba aunar diversas
garantas formales, proclamadas por una Constitucin que consagrara la
divisin de poderes y el principio de legalidad, con una serie de garantas
materiales, ya que el primado de la ley reposaba en su carcter de expresin
de la voluntad general y en su inmediata orientacin a la defensa de los
derechos y libertades de los ciudadanos. Incluso se ha llegado a afirmar que,
en estas formulaciones iniciales del Estado de Derecho, la nocin de
legalidad supona una sntesis de la idea liberal manifiesta en la defensa de
los derechos individuales, con la idea democrtica concretada en la
concepcin de la ley como producto de la voluntad general .

Estado etico-formal, el estatalismo contrario al contractualismo

Ahora bien, las formulaciones racionalistas de Kant acerca del Estado de
Derechoalimentaron

una

definicin

exclusivamente

del Estado

de

Derecho vinculada a la autoridad estatal como tal y completamente indiferente

a los contenidos y fines de la accin del Estado.
Se produce, por esta va, una transformacin del Estado de Derecho en
Estado tico, en la medida en que lo que era racionalidad formal a
priori pasa a identificarse con la concepcin del Estado como un valor
metafsico y absoluto. El Estado tico aparece as al igual que en el
planteamiento kantiano, como producto de una racionalidad universal, que
responde a una racionalidad diferente: la supeditacin de las libertadas
individuales a los fines del Estado. Con lo cual la relacin individuo y Estado

se invierte, ya no es el individuo la razn del Estado, sino ste es el inters

supremo del individuo.
Hegel, sublimando la idea del Estado, replantea, sobre premisas mucho
ms radicales que Kant, la necesidad de una legitimacin absoluta y universal
del Estado, concibindolo como si fuera la prueba del paso de Dios por el
mundo y que tiene su fundamento en la fuerza de la razn que se realiza
como voluntad. Hegel parte de la idea de que el Estado es un fin en si
mismo y la condicin necesaria para la realizacin de la libertad, de lo que se
infiere que el Estado tiene un derecho supremo frente a sus componentes, los
sbditos o ciudadanos, cuyo deber bsico es el de ser miembros del
Estado.
Por ello el Estado no puede ser definido por un contrato y su esencia no
consiste en la proteccin de la vida y la propiedad de sus individuos, antes
bien el Estado es algo superior que reclama para s esa vida y esa propiedad
y exige el sacrificio de ellas. En funcin de esas premisas Hegel opone a la
idea democrtica de la soberana popular, que, a su entender reposa en una
imagen confusa y vacua del pueblo, la idea de una soberana estatal que
concibe al pueblo como totalidad orgnica y se realiza en la persona del
monarca, quien a su vez personifica a la nacin, a la tradicin a la idea
universal del Estado tico.
En esa perspectiva, Federico Julio Stahl (1802-1861) siguiendo las
propuestas hegelianas, defiende el sentido formal ideal del Estado de
Derecho, como parte de un reino moral, que es el criterio tico supremo. El
reino ms alto es el reino de Dios prometido por la religin cristiana. En la
tierra se encuentra el mundo moral fundado sobre la vida interior y el libre
obrar de los hombres, que es un grado ms bajo que el anterior.
En ese marco, si para Stahl el fin del Estado consiste en la realizacin del
reino moral, ya no puede ser Estado de Derecho aqul que tienda a realizar el
derecho, sino Estado que alcanza sus fines legalmente. Para este autor

germano, no existe otro derecho que el positivo, por tanto la idea de los
derechos inalienables, naturales e inviolables, es una afirmacin peligrosa
que crea inseguridad al Estado, por ello el Estado de Derecho consiste
solamente en la superioridad de la ley o en la legalidad de la administracin y
de la justicia. Por tanto el fundamento del Estado de Derechoreside en la
exigencia de que el propio Estado fije y determine exactamente los cauces y
lmites de su actividad, as como la esfera de libertad de los ciudadanos,
conforme a derecho; consecuentemente esto no supona en absoluto que el
Estado renunciase a su poder o que se redujese a mero ordenamiento jurdico
a fines administrativos propios o la simple defensa de los derechos de los
individuos, con lo cual sus postulados no se alejaban de la idea del Estado de
polica, aunque se trasladaba el acento desde la accin libre del Soberano a
la predeterminacin legislativa.
Resulta evidente, en todo caso, que a partir de ese proceso de conversin
de lo que en Kant haba sido exigencia absoluta de racionalidad como
parmetro para la legitimacin del Estado, en la idea hegeliana del Estado
tico se haca muy difcil, prcticamente imposible, avanzar en la
construccin del Estado de Derecho. En efecto, la concepcin del Estado
como

totalidad

objetiva

resultaba

incompatible

con

los

requisitos

del Rechsttaat tendentes a hacer de la legalidad un lmite de la accin estatal

y a reconocer unos derechos empricos en pro de los ciudadanos.
Esta concepcin del Estado de Derecho ha sido utilizada por diversas
doctrinas polticas autoritarias, las mismas que, inclusive, aceptan el
trmino de Estado de Derecho para legitimar sus propios regmenes
estatales.

Critica al contractualismo: Surgimiento del Estado liberal de Derecho

En el proceso de construccin del concepto de Estado de Derecho el
liberalismo juega un rol fundamental, pues fue a partir de sus posturas

iusfilosficas y polticas, que se desarrolla el moderno concepto de Estado de

Derecho entendido en su sentido liberal. Su construccin supuso en un primer
momento, una critica dura contra el contractualismo roussoniano y sobre todo
una relectura de la revolucin francesa, tal como veremos a continuacin.
Los liberales centran su crtica en dos aspectos: por un lado, una critica a la
constitucin como programa, como norma directiva fundamental pues sta
evocaba el espectro jacobino de la soberana popular y de la democracia
directa; a lo que una la imagen, igualmente inquietante, de un poder
constituyente permanentemente movilizado, de una sociedad civil unificada en
la perspectiva de una comn voluntad poltica. Por otro lado, la burguesa
liberal ya en el poder requera de un diseo poltico que permitiera satisfacer
su necesidad de estabilidad, la bsqueda de un desarroll gradual, tranquilo y
ordenado, capaz de satisfacer en primer lugar la generalizada aspiracin al
bienestar individual y capaz, por ello, de relegar decididamente al pasado las
llamadas revoluciones a la virtud de los ciudadanos y por tanto, su crtica va
dirigida a la inestabilidad poltica y social que origin la revolucin francesa y
que trataron de impedir a toda costa.

Critica al poder soberano popular como fuente del Estado

En primer lugar la polmica se dirige contra el constructivismo racionalista,
contra la idea de que la sociedad pueda ser gobernada, dirigida o programada
a partir de principios directivos contenidos en una constitucin creada por el
cuerpo soberano constituyente, libremente querida y pactada.
Con ello cuestionan de raz la revolucin francesa no porque critique la idea
de los derechos individuales, que por el contrario el liberalismo entiende
representar, sino
comprometida

por

porque
su

piensa
vocacin

que

la revolucin

poltica

est

voluntarista,

gravemente

que

conduce

inevitablemente a un ilimitado poder del pueblo o de su representantes para

cambiar la constitucin y las reglas del juego. Desde el punto de vista liberal,

el pecado original de la revolucin es precisamente ste: haber querido crear

artificialmente una esfera autnoma de la voluntad poltica denominada
constituyente, a partir de la cual se pretenda gobernar racionalmente toda la
sociedad acabando inevitablemente por aplastar su infinita complejidad, sus
mltiples articulaciones.
El modelo de sociedad civil que trata de organizar la burguesa ya en el
poder poltico, no tienen necesidad ahora de sentirse constituyente; le basta
con sentirse sociedad de individuos que progresan de manera tranquila y
ordenada, con la plena seguridad de sus posesiones y bienes y en la
actuacin de los fines que cada uno se ha asignado.
Sobre esta base, parece posible una primera y breve conclusin: el
liberalismo decimonnico slo repudia, en realidad, la versin jacobina y
voluntarista de la revolucin; pero una vez realizada tal operacin de
sustraccin, se ponen en relacin de perfecta continuidad con los principios
de 1789, revalorizando la vertiente de garanta y descubriendo a este fin al
necesario contribucin de las doctrinas histricas britnicas. En primer lugar,
hay que decir que la constitucin, como norma directiva fundamental de la
revolucin francesa desaparecer del horizonte del liberalismo europeo del
siglo pasado, pero volver a ser indispensable cuando se trate de reconstruir
las democracias europeas occidentales despus de la cada de los regmenes
totalitarios.

Bsqueda de la estabilidad social e institucional

En la constitucin, entendida como norma directiva fundamental, est
contenido tambin un segundo peligro: el de una continua inestabilidad de los
poderes constituidos, perennemente amenazados en su misma legitimacin
por la presencia de un poder constituyente tericamente capaz de cambiar en

cada momento el significado fundamental de la constitucin. Se descubre as,

desde el punto de vista liberal, que la constitucin cono norma directiva
fundamental de los revolucionarios franceses amenazaba al mismo tiempo, la
autonoma de la sociedad civil y a la estabilidad de los poderes pblicos,
dando lugar a un dirigismo estatalista, o a un contractualismo revolucionario
que continuamente reclamaba al pueblo el ejercicio del poder constituyente.
Constant, criticando el estatalismo dirigista, deca que Rousseau (...) al
trasladar a la poca moderna una extensin del poder social, de la soberana
colectiva, que perteneca a otros siglos (...) ha proporcionado sin embargo
funestos pretextos a ms de una tirana. (...) Creyeron -refirindose a
Rousseau y a sus seguidores- que todo deba ceder ante la voluntad colectiva
y que todas las restricciones a los derechos individuales seran ampliamente
compensadas por la participacin en el poder social.
Estamos frente a la segunda cara de la crtica liberal a la revolucin. Esta
haba sido, por una parte, demasiado estatatalista y dirigista, demasiada
propensa a reformar la sociedad sobre la base de la norma fundamental
elegida, pero asimismo demasiado contractualista, dispuesta a configurar los
poderes pblicos en funcin de las necesidades y de las voluntades de los
individuos y de las fuerzas sociales. De manera sinttica: demasiado Estado
en la sociedad, pero tambin demasiada sociedad en el Estado.
Resumiendo, la cultura liberal rechaza la constitucin como norma directiva
fundamental, en nombre de una mayor autonoma de la sociedad civil de los
particulares; pero rechaza tambin lo que en su lgica puede considerarse el
exceso opuesto, es decir la tendencia contractualista a hacer derivar las
instituciones polticas de las voluntades, de los intereses y de las necesidades
de los individuos y de las fuerzas sociales. Rechaza por ello, no solamente la
supremaca del poder constituyente como motor primero de la constitucin
concebida como norma y directiva fundamental, sino tambin la supremaca
de la sociedad civil de los particulares como fundamento de la constitucin,

situacin que influir en exceso en la esfera de la poltica y de las

instituciones hacindolas depender de la voluntad de los individuos y de las
fuerzas sociales.

El estatalismo liberal como garanta de estabilidad

Por tanto, a partir de la inestabilidad continental que se inici a partir de la
revolucin francesa, la burguesa liberal en el poder est obligada a buscar
soluciones nuevas y distintas a las formuladas por las revoluciones de finales
del setecientos. Desde el punto de vista liberal, aquellas revoluciones -no
olvidemos que Francia en poco menos de un siglo tuvo cuatro revoluciones
1789-91, 1848, 1850, 1878- haban producido una cultura de los derechos y
libertades incapaz de garantizar condiciones mnimas de estabilidad.
El liberalismo europeo continental tiene necesidad de acudir al estatalismo
quien le aporta seguridad y estabilidad institucional y social, y que se
manifiesta en la frmula del Estado de Derecho. Por una parte de Derecho,
porque se empea en la tutela de la sociedad y de los individuos frente a las
exigencias dirigistas de los poderes pblicos, pero por otra parte tambin
plenamente Estado, porque se empea en la defensa de las instituciones
polticas frente a la misma sociedad civil.
Esta tarea de estabilizacin y de consolidacin se realiza afrontando el
problema desde su raz, es decir, negando que la configuracin de la
autoridad, la legitimacin de las instituciones polticas derive del poder
constituyente de los ciudadanos, de su manifestacin de voluntad, del
contrato social. Desde el punto de vista liberal, mientras se permanezca en
esa cultura revolucionaria de impronta voluntarista y contractualista, se est
condenando a tener instituciones polticas dbiles, presas fciles del partido
vencedor de turno, continuamente oscilantes como demostraban los mismos
acontecimientos franceses de 1789 en adelante entre la tentacin radical y
la autoritaria. En ese sentido, el liberalismo est ms influenciado por el

modelo estatalista, el estatalismo liberal apuesta por eliminar este lado de la

revolucin, por restituir a las instituciones polticas su autonoma y su
legitimacin distinta a la de la revolucin contractualista.

La idea de nacin, como fuente histrica del Estado liberal

Con ese fin, el liberalismo utiliza y difunde un nuevo concepto. En el lugar
de un pueblo que pacta sus derechos y obligaciones, los liberales sitan a la
nacin, como fundamento ms estable y slido de las instituciones polticas.
Para los liberales, la nacin ya no es el sujeto del poder constituyente. La
nacin es una realidad histrico-natural que no se determina por la libre
voluntad de los individuos, y que, a su vez, no determina de manera
contractualista los caracteres de las instituciones polticas. La nacin, con sus
instituciones, es producto de la historia.
Sobre todo en Alemania, pero no slo en Alemania, pierde importancia
progresivamente la idea de que la constitucin es el resultado de una libre y
consciente eleccin de la voluntad del pueblo o nacin. De tal manera que, la
critica liberal a la revolucin encuentra en el concepto de nacin el antdoto
contra el voluntarismo y el contractualismo revolucionario.
Por ello no es causal que en Europa y en sus colonias de manera gradual,
va desapareciendo a lo largo del siglo XIX y parte del siglo XX, la idea de que
la constitucin y las mismas instituciones polticas son generadas por una
decisin poltica fundante, realizada en sentido constituyente o, en cualquier
caso, por la voluntad determinada de manera contractualista de los
individuos. Las instituciones son al contrario, fruto de la historia y de la
experiencia de una cierta nacin; por ello no son ilimitadamente modificables.
Tienen un carcter y no otros porque as, y no de otra manera, han sido
estructurados por la historia de la nacin, por el suceder de las generaciones.
Este viraje produce unas consecuencias trascendentales, porque sobre esta
base, todos los discursos decimonnicos liberales sobre los derechos y

libertades tienden a asentarse ms sobre el Estado y su derecho que sobre la

constitucin, como suceda en sus tiempos de las revoluciones. Es decir que
el primer intento del liberalismo fue precisamente abandonar la supremaca
de la constitucin -tanto la Constitucin como norma directiva fundamental
como la constitucin como norma fundamental de garanta- del pasado,
considerndola como fruto especifico del tiempo de las revoluciones que debe
ser superado en nombre de nuevas exigencias. Ese renovado protagonismo
del Estado en lugar de la constitucin, se manifiesta en pleno siglo XIX en
dos direcciones fundamentales: la idea del Estado de Derecho y su derecho:
el Cdigo Civil y la administracin publica.
El estatalismo liberal encuentra en el Cdigo Civil una manifestacin
normativa de primera magnitud. Gracias al Cdigo, el liberalismo europeo
puede finalmente pensar en el derecho positivo del Estado como un Derecho
cierto y estable -la celebre certeza del Derecho- que los jueces aplican de
manera segura, garantizando a los individuos las posiciones jurdicas
subjetivas fijadas por la ley. Por el lado de los derechos fundamentales la
tutela de los derechos garantizados por la Constitucin, se sustituye por la
certeza del derecho garantizado por el Cdigo y por la ley, es decir por el
Derecho positivo del Estado.
Esa es la primera conquista del estatalismo liberal: poner en el centro y en
la cumbre del sistema de fuentes del Derecho la ley del Estado y,
proporcionalmente, reducir el espacio de la Constitucin, que ahora es sobre
todo Frame of govermnent, instrumento de organizacin de los poderes
pblicos ms que autntico acto de fundamentacin y tutela de los
derechos y libertades. Se consolida desde otra perspectiva, entonces, la
primera caracterstica esencial en lo que se vendra a llamar el Estado de
Derecho, como el Estado sujeto al derecho producido por los rganos del
Estado.

El positivismo en la idea del Estado de Derecho

Un peso significativo para la conformacin de la idea del Estado de
Derecho, debe reconocerse a la progresiva influencia del positivismo jurdico
formalista en la teora germana del derecho pblico. Desde sus premisas
el Estado de Derecho dejar de ser entendido kantianamente como un Estado
limitado por la razn, y pasar a convertirse en un Estado limitado por el
Derecho positivo, es decir un Estado que se autolimita por sus propias reglas.
Este proceso de formalizacin se inicia con F. J. Stahl para quien el Estado
debe serEstado de Derecho. Ello supone que el Estado debe delimitar y
garantizar a travs del derecho su actuacin, as como realizar la idea tica
del Estado, que no vienen entendida como un fin o contenido trascendente a
la realidad estatal, sino como la propia sacralizacin de la autoridad estatal, o
sea del poder del monarca..
El positivismo formalista se convierte, de ese modo, en la teora jurdica y
poltica de la burguesa liberal, eliminando progresivamente del concepto del
Estado de Derecho las exigencias de contenido iusnaturalista, todava
presentes en la obra de Kant. El resultado fue el Estado de Derecho liberal
burgus que, en palabras de Rudolf Wiethlter, supuso La Constitucin y el
derecho de sufragio restringido a slo tres clases, la garanta perfecta de la
vida, de la libertad y de la propiedad; fue unidad, derecho y libertad , en vez
de ser libertad, igualdad y fraternidad, supuso la igualdad ante el derecho y
en el derecho, pero no la igualdad de derechos de posibilidad y de
participacin. Por ello la libertad y la igualdad fueron entendidas de manera
formal, o ms exactamente, en sentido negativo, constituyendo derechos de
defensa contra el Estado, no derechos de participacin en la comunidad.
El

profesor

PREZ

LUO,

precisa

que

la

teora

del Estado

de

Derechoelaborada por Otto Mayer, Thomas Gerber, Laband y Jellinek que

alcanza su pleno desarrollo, en su orientacin positivista formalista, en la obra

de Hans Kelsen constituye la expresin ms acabada del Estado liberal de

Derecho. Sus rasgos definitorios pueden cifrarse en:
-

Una aparente despolitizacin del Estado, que lejos de proponerse la

realizacin de fines polticos propios, aparece como un instrumento neutro y

disponible

para

asegurar

el laissez

faire,

esto

es,

para

garantizar

jurdicamente el libre juego de los intereses econmicos. Para ello se

consuma la fractura entre sociedad y Estado al independizar la organizacin y
reproduccin del poder poltico de cualquier conexin con la sociedad. Estos
presupuestos se traducen, en la prctica, en la cobertura ideolgica de los
intereses de la burguesa. El Estado liberal de derecho funciona como un
Estado al servicio de la burguesa, dificulta el ejercicio del derecho de
asociacin, abandona el mercado a los econmicamente poderosos y
reconoce una libertad e igualdad en el plano formal, que no tienen
correspondencia en el terreno social ni econmico.
-

Tendencia hacia la identificacin del concepto de Estado de

Derecho con el principio de legalidad, lo que implica el sometimiento de la

Administracin a la ley, as como la posibilidad del control jurisdiccional de su
actos. Ahora bien, la supresin de cualquier referencia al contenido material
de la legalidad termina por conducir a una identificacin absoluta entre
legalidad y Estado de Derecho o, lo que es igual, entre el Estado y Derecho.
De ah resulta sencillo concluir como Kelsen lo hiciera que todo Estado, por el
mero hecho de serlo, es un Estado de Derecho.

EL ESTADO DE DERECHO
Consideraciones preliminares
El Estado de Derecho es el gobierno regular de las normas jurdicas en la
relacin entre las personas de una sociedad y los rganos de poder. Pero el
Estado no siempre se ha expresado a travs de un Estado de Derecho; ha
sufrido un proceso evolutivo histrico que tiene su origen en la cultura

occidental con la concepcin romana de que el prncipe romano tenia la

fuerza de ley, su poder era absoluto y las leyes dictadas no le afectaban.
Despus este pensamiento recogera un importante aporte del cristianismo
por medio de San Agustn de Hipona y San Isidoro de Sevilla, donde se
relacionan a los prncipes con la justicia,: el gobernante debe orientar su
conducta mediante la ley que el mismo a dictado en su condicin de
gobernante, en caso de que atente contra la ley no puede ser sancionado por
los hombres sino su castigo ser divino. A finales del siglo XVII con el
nacimiento del constitucionalismo comienza a formularse el Estado limitado
por el Derecho con la finalidad de brindar seguridad a los ciudadanos y de
proteger la libertad y los derechos fundamentales basados en los ideales de
la revolucin francesa. Pero tenemos que tener en cuenta que estas tres
etapas no sucedieron de forma ordenada sino que en varias ocasiones se
traslaparon.
Existen diversas opiniones de reconocidos juristas como el caso del alemn
Norbert Lsing que seala que el concepto de Estado de Derecho nacin en
Europa y que surgi a principios del siglo XIX como concepto opuesto al
Estado de Polica.
El trmino como tal, nace en la doctrina alemana con Robert von Mohl, ms,
los alemanes ubican el nacimiento de este concepto con l filosofo Emmanuel
Kant
Podemos decir que un Estado de derecho terico es aquel cuyas normas
exigen sometimiento a las mismas por parte de los gobernantes. Un Estado
de Derecho real es aquel donde los gobernantes efectivamente desarrollan su
accionar de acuerdo a las reglas jurdicas y procuran que las mismas se
cumplan

regularmente

Pero es el gobierno de las leyes y no de los hombres como lo pretendiera

Aristteles. No parece ser as, pues seria restringir el trmino, siempre hay
lugar al gobierno del hombre, pero como ya se mencion siguiendo las reglas

jurdicas, en una suerte de circulo que se retroalimenta, todo en funcin del

bienestar de la sociedad.
Por tanto; Estado de derecho es un concepto con dos componentes;
por un lado el Estado como poder poltico concentrado, y por otro el derecho
como conjunto de normas. El Estado de derecho es un poder limitado por el
derecho. En el Estado absolutista, el soberano es el rey, l es el poder que
est por encima de todos, es el que unifica todas las funciones del poder
poltico y no admite lmite ni contrapeso ni critica. Para limitar al Estado
absolutista va surgiendo el Estado de derecho. En el Estado absolutista el
poder se instituye desde arriba, no surge del pueblo, sino del poder mismo, es
un poder nico sin divisiones ni separaciones, es un poder que inunda a la
sociedad, que la domina y la avasalla; el individuo carece de fuerza frente a
ese poder.
Para limitar el poder absoluto del soberano se va desarrollando la idea del
Estado de derecho, entonces surgen conceptos como la divisin o separacin
de poderes. Aparece el parlamento, que genera un contrapeso al monarca
absoluto, y los tribunales van adquiriendo autonoma frente al soberano y
surge el concepto de la soberana popular, es decir, el pueblo como soberano,
no el monarca y el de los derechos humanoscomo reivindicacin jurdica de
los individuos frente al poder del Estado. La democracia forma parte de esta
evolucin buscando la legitimacin del poder por el ciudadano, materializando
as la soberana del pueblo.
Esta evolucin que se da a lo largo de los siglos XVII, XVIII y XIX permite dar
a luz el concepto de Estado de derecho. Ya no hay un monarca absoluto,
tampoco se concentra el poder en un solo rgano, se establecen contrapesos,
los individuos ponen lmites al poder del Estado, y el poder poltico se legitima
con el voto de los ciudadanos.
El estado de derecho entonces nada tiene que ver con las triquiuelas de
abogados gansteriles, con las formas que encuentra un individuo en la ley

para hacerse de propiedades ajenas, tampoco tiene que ver con los
vericuetos que encuentra un asesino para evitar el castigo de la sociedad.
El estado de derecho tampoco tiene que ver con las resoluciones torcidas de
un juez para avalar una injusticia. Se confunde entonces muchas veces el
Estado de derecho con las trampas que encuentran ciertos abogados para
burlar la justicia.

DEFINICIN DEL ESTADO DE DERECHO

Como hemos visto, la definicin del Estado de Derecho se ve impregnada

de las distintas formulaciones que han justificado su existencia, pero sobre
todo de los intereses que tal formulacin poltica defenda. Histricamente
el Estado de Derecho,en su primera formulacin el Estado liberal de Derecho,
es el heredero natural del Estado absoluto, haciendo esta constatacin
histrica y recogiendo las teoras que le otorgaron justificacin y legitimidad
en su aparicin y consolidacin como ordenamiento poltico podemos ensayar
una definicin.

Por ejemplo de Hayek define que: Nada distingue con ms claridad las
condiciones de un pas libre de las que rigen en un pas bajo un gobierno
arbitrario que la observancia, en aqul de los grandes principios conocidos
bajo la expresin Estado de Derecho. Despojada de todo su tecnicismo,
significa que el Estado esta sometido en todas sus actuaciones a normas fijas
y conocidas de antemano, normas que permiten a cada uno prever con
suficiente certidumbre cmo usar la autoridad en cada circunstancia sus
poderes coercitivos, y disponer los propios asuntos individuales sobre la base
de este conocimiento
Por otro lado un concepto moderno, lo encontramos con el profesor Elas
Daz para quien el Estado de Derecho es el Estado sometido al Derecho; es

decir, el Estado cuyo poder y actividad vienen regulados y controlados por la

ley. El Estado de Derecho consiste as fundamentalmente en el imperio de la
ley: Derecho y ley entendidos en este contexto como expresin de la
voluntad general. Para nuestro autor la constitucin del Estado de Derecho
se caracteriza por un alto grado de formalizacin, circunstancia que
permite disociar los elementos constitutivos de dicho Estado de la base
sociolgica sobre la que ellos surgieron.
En esta realidad se funda la posibilidad y la existencia del Estado de
Derecho en las condiciones presentes, tan distintas a las del siglo XIX. El alto
grado de formalizacin de la constitucin del Estado de Derecho se manifiesta
en que sus principales elementos estructurales como la divisin de poderes,
el concepto de ley como norma general y abstracta, el principio de legalidad
de la Administracin, la garanta de los derechos fundamentales y la
independencia de los tribunales llevan en s mismos las condiciones de su
eficacia. Si dichos elementos estructurales se dan, se da al mismo tiempo
sus eficacia.

CARACTERSTICAS ESENCIALES
Desde 1904, el famoso ius publicista alemn Otto Mayer explicaba que la
idea del Rechtsstaat, en el sentido de Estado liberal, se caracteriza por la
concepcin de la ley como acto deliberado de un Parlamento representativo y
se concreta en: a) la supremaca de la ley sobre la Administracin; b) la
subordinacin a la ley, y slo a la ley, de los derechos de los ciudadanos, con
exclusin, por tanto, de que poderes autnomos de la Administracin puedan
incidir

sobre

ellos; c) la

presencia

de

jueces

independientes

con

competencias exclusivas para aplicar la ley, y slo la ley, a las controversias

surgidas entre los ciudadanos y entre stos y la Administracin del Estado. De
este modo, el Estado de Derecho asuma un significado que comprenda la
representacin electiva, los derechos de los ciudadanos y la separacin de

poderes; un significado particularmente orientado a la proteccin de los

ciudadanos frente a la arbitrariedad de la Administracin.
Con estas formulaciones, la tradicional concepcin de la organizacin
estatal, apoyada slo sobre el principio de autoridad, comienza a
experimentar un cambio. En sentido general, el Estado liberal de Derecho
consiste en el acondicionamiento de la autoridad del Estado a la libertad de la
sociedad, en el marco del equilibrio recproco establecido por la ley.
Ahora bien, en nuestro das, Estado de Derecho no significa simplemente el
poder sometido a normas, sino algo ms: que el poder se ejerce nicamente a
travs de normas jurdicas que los mandatos del poder adoptan la forma de
normas jurdicas.
En su concepcin actual, el Estado de Derecho ha ido incorporando
sucesivas exigencias que vienen a completar lo que sigue siendo razn de ser
de

este

modelo

de

dominacin

pblica.

As

podemos

citar

como

caractersticas fundamentales del Estado de Derecho en nuestros das las

siguientes:
a.

Primaca de la ley, que regula toda la actividad estatal, tanto la esfera

ejecutiva como jurisdiccional, pero que se concreta especialmente en el

principio de legalidad de la Administracin.
b.

Separacin de poderes del Estado, como garanta de la libertad y

freno de posibles abusos.

c.

Principio de legalidad de la administracin.

d.

Reconocimiento

garanta

de

los

derechos

fundamentales

incorporados al ordenamiento constitucional.

a. PRIMACA O IMPERIO DE LA LEY

Este principio tiene vieja raigambre, pues data de tiempos medievales, y se
ha considerado rasgo peculiar de la Constitucin inglesa. Aunque autores han
sealado la procedencia germnica y feudal del Rule of Law, basado en las

recprocas relaciones del rey con sus sbditos y los derechos y deberes que
implica tal relacin. Fue incardinado luego en el common law, como resultado
de las disputas entre los tribunales y la Corona en los siglos XVI y XVII.
Por principio de legalidad debe entenderse la vinculacin de los diferentes
poderes del Estado a la ley; a esa ley que ha sido elaborada por la
representacin popular asentada en el Parlamento. Slo en su referencia a
dicha norma encuentran pues tales poderes la condicin entendida aqu,
segn veremos de inmediato, en su doble acepcin, a la vez como
fundamento y como condicionamiento- de su capacidad de actuar.
De ese modo, el principio de legalidad es para ellos, al mismo tiempo: un
principio de legitimidad, en cuanto que su actuacin queda apoyada as en un
derecho democrticamente consentido, y un principio de limitacin formal o
jurdica, en cuanto que su actividad halla en dicho Derecho la frontera del
obrar legitimo. Ahora bien, concretar el cmo y el hasta dnde de esta
vinculacin a la ley es una compleja y a veces complicada labor de tcnica
jurdica, cuyas consecuencias no son precisamente banales y que constituyen
el verdadero inters del tema que nos ocupa.
Pero el autor precisa que no todo imperio de ley, da como resultado
Estado de Derecho. Lo que en definitiva diferencia, pues, de manera ms
tradicional y sustancial al Estado de Derecho es su concepcin del imperio
de ley como expresin de la voluntad popular; es decir, creada desde la libre
participacin y representacin de todos los ciudadanos. Sin la ley, el
ordenamiento jurdico, no posee ese origen democrtico, podr haber
despus imperio de la ley (de esa ley no democrtica) pero nunca Estado de
Derecho. Desde luego que cuanto mayor y mejor, en cantidad y calidad, sea
dicha participacin en las decisiones, mayor legitimacin y mejor legitimidad
tendrn esa democracia y ese Estado de Derecho.
Las implicaciones tericas y prcticas que se desprenden de tal concepto
son decisivas pues el Estado entonces se fundamenta, en y desde los valores

y exigencias ticas que constituyen el ncleo de su misma coherencia interna

y de su justa legitimidad. Su raz est precisamente en el valor de la libertad
personal, de la autonoma moral y de todo aquello que la hacen ms real y
universal. Si el Estado de Derecho imperio de la ley en democracia, entonces
resulta evidente que aqul es y habr de ser por encima de todo imperio de
la ley fundamental, imperio de la Constitucin. Desde este punto de vista
resulta obvio (casi tautolgico) que todo Estado de Derecho es Estado
constitucional de Derecho.

b. SEPARACIN DE PODERES
Genricamente, la separacin de poderes es una tcnica que pretende
dividir el poder entre diversos titulares buscando una mayor y eficaz garanta
de la libertad de los ciudadanos. El profesor Garrorena seala que hablar de
poderes es hablar de relaciones de entre poderes, es decir, de relaciones
de fuerza al modo newtoniano, cuya resultante no es otra cosa que la
libertad; divisin a la cual, adems, lo que la caracteriza es que la misma se
realiza conforme a un criterio de distribucin que como veremos dentro de
un momento, y como es coherente con la idea del Estado de Derecho- es
primariamente jurdico.
El origen y fundamento de esta teora los encontramos en la formulacin de
Montesquieu, quien dividiera el poder del Estado entre diversos titulares, en
atencin,

inevitablemente,

la

funcin

que

realizan

respecto

del

ordenamiento jurdico. El Parlamento crea el Derecho, es decir ejerce la

potestad legislativa, aunque es cierto que ya no crean todo el Derecho; el
Gobierno, o poder ejecutivo ejerce la funcin ejecutiva y la potestad
reglamentaria de acuerdo con el ordenamiento constitucional y legal
establecido es decir, aplica y desarrolla el Derecho; y el poder judicial ejerce
la potestad jurisdiccional, juzgando y haciendo ejecutar la juzgado con una
independencia absoluta que garantiza la plena autonoma de su funcin y le

convierte en solventador autorizado de los conflictos surgidos en la aplicacin

de dicho Derecho.
Esa es, en el fondo, la matriz original de la divisin de poderes, matriz que
la vida y la historia han complicado despus en gran medida, pero que la
Constitucin sigue recogiendo con innegable nitidez. Y cada da se admite
que la idea germinal de Estado de Derecho es precisamente la distincin
entre el poder judicial y los dems poderes, lo que sigue constituyendo un
principio fundamental de garanta para la convivencia pues el sistema de
partidos hace que la distincin entre el Ejecutivo y el Legislativo juegue cada
vez menos ese papel, por esencial que sea para otros.

c. LEGALIDAD DE LA ADMINISTRACIN
Como se ha dicho, en el origen del concepto de Estado de Derecho se sita
el intento de controlar jurdicamente al Poder Ejecutivo. Esa exigencia se
expresa hoy en el llamado principio de legalidad de la administracin, que
supone la necesidad de que la actividad de la Administracin se subordine
siempre a las leyes emanadas del Parlamento.
En la tradicin iuspublicista occidental, no ha habido una nica forma de
entender este principio, sino dos formas distintas. Una aparece vinculada al
origen del concepto de Estado de Derecho, es decir en la doctrina iuspblica
alemana del siglo XIX. El dualismo germnico se sustenta en la teora de los
regmenes montados sobre el deseo de fortalecer al Ejecutivo y, consecuente,
reconocedores de una legitimidad dual: la legitimidad histrica autnoma del
rey y la legitimidad soberana del parlamento. Estamos frente a una
concepcin relacional, un poder legitimo que gobierna el Rey y una
comunidad cuya representacin legtima limita o condiciona.
Entonces, de manera muy general, el principio de legalidad de la
administracin puede enunciarse como exigencia de sometimiento de la
administracin a la ley, es decir la sumisin de sta a la ley, se manifiesta,

sobre todo, a travs de un sistema de control y responsabilidad de la

Administracin, sistema que asegure su comportamiento conforme a Derecho
y que sirva de garanta para la seguridad jurdica de los particulares.

d. DERECHOS Y LIBERTADES
Los derechos fundamentales, constituyen la razn de ser del Estado de
Derecho, su finalidad ms radical, el objetivo y criterio que da sentido a los
mecanismos jurdicos y polticos que componen aqul. La democracia,
demanda no slo la participacin en las decisiones sino tambin en los
resultados, es decir, en derechos, libertades y necesidades. El Estado de
Derecho en su emprica y tambin racional vinculacin e interrelacin con la
democracia, lo que hace es convertir en sistema de legalidad tal criterio de
legitimidad; y en concreto, en esa segunda perspectiva, institucionaliza de
uno u otro modo esa participacin en resultados, es decir, garantiza, protege y
realiza unos u otros derechos fundamentales.
Por tanto, una manifestacin esencial del Estado de Derecho es la
aceptacin constitucional del principio de la dignidad humana y de la
correlativa necesidad de garantizar jurdicamente los derechos y libertades
fundamentales del ser humano. El Estado de Derecho, por tanto, es ante
todo, un Estado garante de la libertad individual; y sta la libertad- es uno de
los valores con lo que el mismo parece corresponderle a su propia naturaleza
poltica.
Finalmente, quiero agregar que el concepto de Estado de Derecho, es un
concepto histrico, es decir cada contexto social y econmico donde este se
ha configurndolo ha aadido alguna caracterstica esencial a su contenido
en la medida en que el contenido mnimo de ste, es decir la garanta de los
derechos fundamentales, se ha perfeccionando y ampliado. Cabe pues, en
pleno inicio del siglo XXI y frente a los retos que nos presenta el trinomio:
democracia, diversidad y libertad, ir dialogando sobre los nuevos contenidos

que podran aparecer en la conceptualizacin del Estado de Derecho para

nuestros nuevos tiempos.

DEMOCRACIA, CONSTITUCIN Y ESTADO DE DERECHO

La Constitucin es un ingrediente fundamental del Estado de Derecho.
Una democracia pura podra vivir sin una Constitucin. La voluntad de la
mayora podra ser "la ltima palabra" a tener en cuenta en la elaboracin de
las leyes. Pero no ocurre as en una sociedad democrtica que, adems, sea
un "Estado de Derecho". Por muchos partidarios que tenga entre la poblacin
de un pas la adopcin de cierta norma, sta no puede convertirse en ley si no
est de acuerdo con la Constitucin. En un Estado de Derecho "la ltima
palabra" en materia de leyes la tiene siempre la Constitucin. En un pas
como el nuestro, no bastara, por ejemplo, con que una gran mayora de la
poblacin desease la expulsin de una minora tnica de la poblacin para
que sta pudiese ser decretada por una ley, porque esa ley ira contra
los derechos fundamentales de las personas, recogidos y amparados por
la Constitucin.
En este sentido, puede decirse que, en un Estado de Derecho, hasta la
democracia tiene su lmite en la ley. No puede sorprender, por tanto, que a
veces se identifique el Estado de Derecho con el imperio de la ley.

La libertad de expresin como condicin necesaria de la democracia y

su limitacin en el Estado de Derecho
Se llama "libertad de expresin" al derecho a expresar libremente las
opiniones y convicciones polticas. Es fcil entender que sin libertad de
expresin no puede haber democracia, pues toda democracia supone el

derecho de los ciudadanos ha participar en el gobierno y este derecho no se

podra ejercer si los ciudadanos no pudiesen expresar libremente sus
opiniones y convicciones polticas. En este sentido, los ataques a la libertad
de expresin por parte de particulares o de los poderes pblicos pueden ser
considerados ataques a la democracia.
No obstante, en un Estado de Derecho, la libertad de expresin de los
ciudadanos, como el resto de sus libertades, se haya sometida a la ley. Lo
que quiere decir que no se puede expresar o decir cualquier cosa: no se
puede hacer apologa de la violencia, del terrorismo o del genocidio, ni se
puede daar la dignidad de otros ciudadanos. En un Estado de Derecho, sin
perjuicio de la libertad de expresin de todos los ciudadanos, la ley determina
lo que no es legtimo expresar pblicamente.

Caractersticas del Estado de Derecho

Basados en la clasificacin dada por el jurista peruano Alberto Brea en su
libro Derecho y Estado de Derecho pasaremos a desarrollar brevemente las
caractersticas del Estado de Derecho.

a. La existencia de un poder limitado

La supremaca del Derecho sobre el poder de modo que somete el accionar
de los polticos y de cualquier accionar del Estado, a las normas jurdicas que
contiene el expresar de la sociedad. El Estado de Derecho implica la
limitacin del poder de las personas que fueron elegidas para asumir el poder
a las leyes que sean promulgadas por ellos. Las leyes son el reconocimiento
de la sociedad de la naturaleza humana y de sus debilidades, por esto ellas
representan un lmite ante las consecuencias de que los gobernantes acten
segn sus pasiones y perjudiquen al bien de la sociedad. Una caracterstica
de esta limitacin es el tiempo de permaneca en el poder de una persona en
los Estados democrticos. Hoy en da el Estado de Derecho se enfrenta a una
nueva

situacin

de

injerencia

por parte

de

las Fuerzas Armadas,

conglomerados econmicos y medios de comunicacin. Para conflictos con

estos nuevos poderes se debe buscar mecanismos para controlar y limitar
estos poderes. Por esto podemos decir que la limitacin del poder no solo se
debe dar en lo estatal sino a todo poder que pueda interferir y modificar para
beneficio propio, el bien comn y los derechos inherentes de la persona
humana sobre la cual se a formado la sociedad.

b. Separacin de poderes
La separacin de poderes o divisin de poderes es una ordenacin y
distribucin de las funciones del Estado, en la cual la titularidad de cada una
de ellas es confiada a un rgano u organismo pblico distinto, Estos

organismos son Ejecutivo, Legislativo y Judicial. Esta concepcin fue

planteada por pensadores de la Ilustracin, donde debemos destacar a Locke,
Rousseau y Montesquieu.
c. Jerarqua normativa
La existencia de una jerarqua normativa es primordial para el Estado de
Derecho, por lo que cada rgano del Estado emitir normas para as cumplir
con sus funciones. As el Parlamento dicta leyes, el Ejecutivo decretos y
ordenanzas y el Judicial dicta sentencias, las municipalidades tratarn
asuntos relacionados al desarrollo y cuidado de su comunidad. Cada uno de
los rganos se pronunciar a travs de normas. El profesor Stein afirma: El
Estado de Derecho es aquel estado que garantice el compromiso del
contenido de la legislacin con normas superiores y lo aseguren con una
constitucin que normativiza los derecho fundamentales del individuo y de la
legislacin . La Constitucin rene las garantas personales como tambin
las exigencias procesales destinadas a conducir el poder para evitar abusos
contra el pueblo. La jerarqua de normas es un rasgo de seguridad
presentado por el Derecho.

d. La existencia de un mbito de libertad del individuo reconocido como

derecho fundamental.
Es Estado de Derecho surge ante el desamparo en que se hallaba la persona
sometida ante el poder absoluto del gobernante. La revolucin democrtica
acoge como principal principio la dignidad del hombre y su igualdad, como
tambin de la concesin del poder por delegacin. La Constitucin es donde
se fija la posicin de la persona frente al Estado y esta es una caracterstica
bsica para la consideracin de un Estado de Derecho
e. Existencia de rganos autnomos que cumplan con la tarea de
controlar el poder

Cada rgano debe cumplir con la funcin que le fue asignada, sin que se vean
sometidos unos a otros y que los funcionarios que ejerzan los cargos cuenten
con el respaldo debido . La autonoma y la independencia de cada uno de los
rganos del Estado es indispensable, esto significa que deben contar con
autonoma econmica, garantas de estabilidad en el cargo para los
funcionarios, procesos transparentes para la eleccin de magistrados. En
suma un Estado de Derecho debe contar con una estructura que se encargue
de resolver de manera independiente, los conflictos con referencia a los
valores fundamentales que se encuentran en las leyes, cuya finalidad es la
convivencia pacifica de la sociedad. La existencia de rganos que lo hagan
valer, que lo expresen, que resuelvan los conflictos por sus vas.

f. El reconocimiento de la responsabilidad del estado.

El Estado como organizacin del colectivo ha de considerarse responsable
por los actos que se cometen en su nombre. Como anteriormente hemos
dicho el fin supremo del Estado es la persona y su obligacin es protegerla y
promoverla, por lo que el Estado debe reconocer los derechos fundamentales
de la persona. El Estado no puede violar las leyes que atenten contra el
bienestar de la persona y de la sociedad y en caso que esto suceda deber
establecer mecanismos de reclamo y reparacin para las personas que se
vean afectadas.

Estado de Derecho: Ideal o realidad

Parece indiscutible la afirmacin de la existencia o desarrollo en la realidad
del Estado de Derecho pero es menester dar una mirada algo ms profunda
para verificar la veracidad de esto.
La finalidad del Estado de Derecho, es la de la imponer un orden jurdico
sobre el cual se cimiente el desarrollo de la sociedad, tanto gobernantes
como gobernados, como una medida justa, razn sin apetito que puedan dar

lugar al caos social, lo cual obviamente implica que todos respeten este
orden.
Pero dicen algunos autores que esto, si bien es cierto, no se aplica en la
realidad, Los Estados nuca pudieron imponer su ordenamiento plenamente, ni
hacia adentro ni hacia fuera. As, dice Dalmacio Negro: En el interior, porque
siempre ha existido y existir mas o menos latente, una lucha entre las
tendencias naturales -por ejemplo, las polticas- y el orden artificial de la
estatalidad; externamente, porque ningn Estado puede conseguir ser nico,
un

Estado

Mundial

administrador

de

todo

el

ecmene.

Haciendo una pequea revisin a lo que sucede en el mundo, vemos que lo

que afirma este autor es cierto, el Estado de Derecho no ha podido afirmarse
plenamente, por lo menos a nivel terico, y es esto, a mi juicio el punto
importante de la discusin. En la prctica dicho ordenamiento no se ha
plasmado totalmente, sino solo de forma parcial, En poltica los regmenes,
por lo menos los legtimos, son ideales que se pretenden plasmar en la
realidad, con la finalidad de alcanzar el bien comn, pero que en realidad,
como ideales que son, nunca se desarrollan tan plenamente como se haba
previsto en el papel, as lo demuestra el fallido comunismo-nunca hubo la
pretendida igualdad- o la actual democracia es imposible la total
participacin y autogobierno de todos- por lo que bien podramos decir que el
Estado de Derecho es en teora un ideal y en la prctica una realidad, aunque
algo insuficiente.

Situacin actual del Estado de Derecho

El Estado de Derecho, es una forma de organizacin, que tiene un origen,
desarrollo y un fin. El Estado de Derecho nace primordialmente para proteger
los llamados Derechos Humanos, y para garantizarlos se crea la Constitucin,
una especie de norma moral superior, que luego se condensa en las
conocidas declaraciones versadas sobre tales derechos, que tienen un

carcter universal e imprescriptible entre otros, por derivar de las notas

esenciales del modo de ser del hombre en lo que podramos llamar la
hominidad. Paralelo a esto y como producto de la globalizacin, las ideas de
Estado Nacin van desapareciendo, entonces el trmino Estado de Derecho
es escindido o partido en dos, as tenemos: Del Estado, nos queda una
sociedad global, formada por la muchedumbre solitaria de los titulares
individuales de human Rights () Del Derecho nos queda la citada parte
dogmatica como constitucin planetaria.Entonces, estamos en una cierta
crisis del Estado de Derecho en cuento fijado en una sola nacin, que tiende
a formar un Estado de Derecho mundial, donde los pilares bsicos y
fundamentales son los Derechos Humanos, que hasta cierto punto, el solo
hecho de invocarlos seria un medio de coercin.
El Estado y El Derecho, es necesario dar una rpida revisin al significado
independiente de los trminos del Estado de Derecho, es decir el Estado y el
Derecho.
El Estado ser tomado aqu, no en su sentido estricto como una Unidad
poltica con carcter de sujeto de Derecho Internacional regida por un poder
soberano, esto es, dotado de de la facultad de tomar la ultima decisin, sino
en un sentido ms amplio, como cualquier organizacin poltica.
La palabra Derecho es polismica, se dice de varias cosas, el bien en relacin
de justicia, una conducta justa, conjunto de leyes, etc. y estas se dicen por
analoga, para nuestro estudio diremos, siguiendo a la Real Academia de la
Lengua Espaola en su significacin decimo cuarta Conjunto de principios y
normas, expresivos de una idea de justicia y de orden, que regulan las
relaciones humanas en toda sociedad y cuya observancia puede ser impuesta
de

manera

coactiva

Entonces tenemos delimitados ambos trminos de Estado de Derecho, pero

de esto no se sigue que baste el Estado y el Derecho para formar el Estado
de Derecho, tiene que existir un conjuncin real entre ambos, un Estado cuyo

poder est sometido y regulado a las normas jurdicas, y que estas normas
jurdicas a su vez tengan vigencia a travs de la existencia del Estado. Pero
aqu surge una cuestin, qu fue primer el Estado o el Derecho?.Al respecto
se ha opinado mucho, a favor de la preexistencia del Derecho est por
ejemplo Pitimir Sorokim, a favor de la simultaneidad esta Georg Jellinek.
Garca Toma responde a la cuestin de forma algo ambigua queda claro que
en el mundo moderno Estado y Derecho son conceptos inseparables,
recprocamente inherentes y hasta indivisibles, aun cuando, histricamente el
Derecho surgiera primero. A nuestro juicio, ni el Derecho preexiste al Estado
tomado como organizacin poltica- no viceversa, su aparicin es simultnea
por pertenecer ambos a la politicidad y juridicidad natural del hombre, que
como tendencias naturales aparecen en el mismo momento. Con cierta razn
afirma Nicolas Coviello, para el nacimiento del derecho fue suficiente una
comunidad cualquiera, una sociedad sea cual fuere y me permitir aadir que
para que se de esta sociedad, sea cual fuere, se necesit ciertas reglas,
reglas jurdicas, se necesit del derecho. Ahora bien, segn lo afirmado por
Garca Toma y citado anteriormente, sobre la indivisibilidad del Derecho y el
Estado, esto tiene dos posibles respuestas, dependientes de la acepcin del
Estado, si se le toma en sentido amplio, como cualquier organizacin poltica,
muy cierto es que son indivisibles, pues como ya se dijo responden a
necesidades naturales del hombre que van estrechamente ligadas. Pero si se
toma al Estado en sentido estricto, la afirmacin dejara de tener asidero,
pues seria el Estado una institucin, con origen determinado, es decir no es
atemporal, un desarrollo y una crisis o fin, que segn muchos estudiosos, por
ejemplo

Luis

Bandieri

Dalmacio

Negro

ya

estamos

viviendo.

Que es el Estado de Derecho?

El Estado de Derecho es la Organizacin poltica de la vida social sujeta a
procedimientos regulados por ley en el cual los actos del Estado estn

limitados estrictamente por un marco jurdico supremo guiados por el Principio

De Legalidad y el respeto absoluto de los derechos fundamentales.
El Estado de Derecho
ANTECEDENTES. Antes de 1800 el concepto de autoridad era de carcter
absoluto, es decir que tena el pleno poder de hacer y decidir lo que le
convena, en Roma se deba legitus solutos, legislar solo.
La aparicin del Estado de Derecho puede ubicarse en la teora aristotlica
sobre la constitucin mixta[1] , en el pensamiento de Marco Tulio Cicern
sobre la moderacin, la razn prctica y la vocacin republicana, en Tomas de
Aquino en cuanto a la mesura del Gobierno y su sujecin a la tica y derecho
debido.
Tres momentos fundamentales se pueden distinguir en su formulacin hasta
alcanzar el sentido que tiene en la actualidad.
En el primer momento, se luch para que el Estado, personificado en el
monarca y en las instituciones en que se fundamenta (burocracia, ejrcito y
aristocracia), se sometiera en el ejercicio del poder a formas jurdicas bien
establecidas,

reglas generales,

dadas

con

el

consentimiento

de

la

representacin de la sociedad (en el Parlamento), discutidas y pblicas. En

esta primera acepcin supuso ya el reconocimiento de los derechos
fundamentales

de

los

ciudadanos:

libertad

civil,

igualdad

jurdica,

independencia del poder judicial y garanta de la propiedad.

En 1832 Robert von Mohl en La Ciencia Poltica Segn Los Principios
Bsicos Del Estado De Derecho hace referencia a un Estado donde la
autoridad encargada de imponer la ley tambin se somete a ella, o sea al
imperio de la ley; es decir la autoridad deja de ser las personas, sino pasa a
ser la ley, el imperio del Derecho.
En un segundo momento, el Estado de Derecho implic tambin la
extensin del control judicial a la actividad administrativa. A finales del siglo
XIX se produjo un fuerte debate en torno a esta cuestin, que cristaliz con el

desarrollo de la administracin contencioso-administrativa, encaminada a

romper la impunidad del Estado ante sus propias acciones.
El tercer momento se inici despus de la I Guerra Mundial. El concepto de
Estado de Derecho pas a incluir la legitimacin democrtica del poder del
Estado, que tambin tiene que estar sometido a norma jurdica.

La idea del sometimiento del poder a la juridicidad la hacen Federico Julio

Stahl (1802-1861) que defiende el sentido formal del Estado de Derecho ideal
siguiendo las propuestas hegelianas. Lorenz von Stein (1815-1890) dice que
el Estado debe estar por sobre, por encima de los intereses de todas las
clases o sectores sociales. Rudolf Gneist hace un giro mas a la idea del
Estado de Derecho, este Estado no es tal solo por el hecho del sometimiento
del poder al Derecho, sino el hecho de que la juricidad [sic] que le es
consubstancial. Es decir la reorganizacin de la gestin puede justificar el
Estado de Derecho.
La idea de la autolimitacin del poder estatal es iniciada por Jorge Jellinek
(1851-1911) as dice, desde el punto de vista jurdico el Estado es una
corporacin o sujeto de derechos y obligaciones.
El Estado de Derecho es la Organizacin poltica de la vida social sujeta a
procedimientos regulados por ley en el cual los actos del Estado estn
limitados estrictamente por un marco jurdico supremo (la CPE) guiados por el
Principio De Legalidad y el respeto absoluto de los derechos fundamentales.
Es el imperio de la ley. El comportamiento estatal no puede ser discrecional.
Los actos del Estado estn sometidos a la Constitucin poltica del Estado,
marco que no debe rebasar. Adems esos actos deben estar guiados,
siempre, por el Principio De Legalidad, ya sea el formal o el sustancial.
El Principio De Legalidad Substancial es un axioma extrajurdico de defensa
social en virtud de la cual se sanciona con una pena o se somete a una

medida de seguridad cualquier accin u omisin o estado peligroso de una

persona que vaya contra la sociedad o el Estado.
Los derechos fundamentales son derechos humanos reconocidos en las
partes dogmticas de las Constituciones de los Estados para afirmar las
garantas de las personas individuales y colectivas consideradas como
indispensables frente al poder del Estado y para limitar materialmente el
derecho de castigo (imperium) del Estado (Machicado. J. Los Derechos
humanos. Aquellos que el hombre posee por el mero hecho de serlo.
Los derechos humanos se diferencian de los derechos fundamentales por lo
siguiente: aquellos aun no estn reconocidos por la Constituciones, estn solo
en Declaraciones, a diferencia que los derechos fundamentales que ya estn
reconocidos en los textos Constitucionales.
No configura un Estado de Derecho aquel en el cual el rgano Judicial no sea
independiente de los dems rganos del Poder Publico o al contrario, aquel
en cual los jueces soberbios desprecien la letra de la ley o quieran erigirse en
legisladores. Tampoco es Estado de Derecho aquel en el cual el rgano
Legislativo juega a derribar gobiernos o torna estril toda gestin pblica del
rgano Ejecutivo, ni aquel donde el rgano Ejecutivo legisla y juzga a la par,
para satisfacer una posicin personal o partidista, dispuesto a perpetuarse
mientras sean efectivas y eficaces los medios represivos o la sumisin del
pueblo.
En la definicin de Estado de Derecho existen profundas divergencias:
Para algunos autores, todo Estado lo es de Derecho, puesto que se rige por
normas jurdicas, cualquiera que sea su procedencia o la autoridad de que
dimanen,

con

tal

que

tenga

la

posibilidad

de

hacer

cumplir

sus

determinaciones dentro del orden interno. En consecuencia, el concepto sera

aplicable lo mismo a un gobierno democrtico y constitucional que a uno
autocrtico y tirnico.

Sin embargo, la mejor doctrina es absolutamente contraria a esa tesis, por

entender que el Derecho no puede estar representado por la voluntad de una
persona o de una minora que se impone a una mayora, y, en ese sentido,
slo es Derecho la norma emanada de la soberana popular en uso de su
poder constituyente. De ah que Estado de Derecho equivalga a Estado
constitucional con el contenido dado a esa idea.
El Estado de Derecho es aquel en que los rganos del Poder Publico
(ejecutivo, legislativo, judicial, electoral) son interdependientes y coordinados
y representan, al gobierno del pueblo, por el pueblo y para el pueblo. Los
rganos del Poder Publico nacen del pueblo en forma ms o menos directa.
Actan, pues, en su nombre, bajo el imperio de las normas constitucionales.
El gobierno es la colaboracin y concurrencia de esos rganos, identificados
a travs de la norma jurdica.
Por eso para Snchez Viamonte El Estado de Derecho es toda organizacin
poltica de la sociedad que reposa sobre normas fundamentales cuyo imperio
se impone y sobrepasa toda voluntad. Lo que caracteriza al Estado de
Derecho es imperio inexcusable de un determinado orden jurdico.

CARACTERSTICAS
1.

IMPERIO DE LA LEY: Tanto gobernantes y gobernados deben

inexcusablemente respetar la ley.

2.

DIVISION DEL PODER PBLICO: Este mecanismo que garantiza el

uso indiscriminado del poder. Adems permite establecer sistemas de
fiscalizacin y control entre los mismo.

3.

DERECHOS FUNDAMENTALES: n un Estado de Derecho se

reconocen un conjunto de Derechos Fundamentales y Deberes de los
ciudadanos. Actualmente se aboga para que no haya tal reconocimiento sino
que, para que considere un Estado de Derecho debe existir el respeto
absoluto a los Derechos Humanos.

4.

SISTEMA DE RESPONSABILIDADES: Para considerarse un Estado

de Derecho debe existir un sistema de responsabilidades para los servidores
pblicos, as demandar los errores de los administradores.

5.

CONTROL JURISDICCIONAL DE LA LEGISLACIN: Para que exista

un estado de Derecho debe haber un ente, independiente de los rganos del
poder publico, que controle la posibilidad de vulneracin de constitucin
poltica.

6.

RGANO

JUDICIAL

DEBE

RESPETAR

ESTRICTAMENTE

EL

DEBIDO PROCESO: El Debido proceso penal es el conjunto de etapas

formales secuenciadas e imprescindibles realizadas dentro un proceso penal
por los sujetos procesales cumpliendo los requisitos prescritos en la
Constitucin con el objetivo de que: los derechos subjetivos de la parte
denunciada, acusada, imputada, procesada y, eventualmente, sentenciada no
corran el riesgo de ser desconocidos; y tambin obtener de los rganos
judiciales un proceso justo, pronto y transparente (Machicado, Jorge, "El
Debido Proceso penal", Apuntes Jurdicos.

CRITICA DE KELSEN
Todo Estado es por s mismo un Estado de derecho y por lo tanto el concepto
de Estado de derecho es un pleonasmo (reiteracin) para construir un Estado,
ya que un Estado est fundado necesariamente sobre el Derecho; puesto que
Estado no puede ser otra cosa que un ordenamiento jurdico.
Aristteles estudia la mejor forma de garantizar la estabilidad de la ciudad.
Plantea una forma de gobierno mixto que garantice el trmino medio. Este
justo medio, vendra a ser una forma de constitucin mixta donde prevalezca
la voluntad de la mayora (Politeya) pero donde las funciones de gobierno
sean ejercidas por los ms capacitados (Aristocracia). La constitucin mixta
era la conciliacin entre la democracia y aristocracia.

Estado

constitucional. De

acuerdo

con

la

opinin

de

Linares

Quintana, Estado Constitucional es aquel que se caracteriza por garantizar la

libertad como finalidad suprema y ltima del Estado; por limitar y fiscalizar el
poder estatal por medio de su divisin en razn de la materia y, a veces, del
territorio; por la juridicidad o imperio del Derecho; por la soberana popular o
gobierno de la mayora con la colaboracin y fiscalizacin de la minora y
respetando los derechos de sta.
Sujetos procesales. Personas capaces legalmente para poder participar en
una relacin procesal de un proceso, ya sea como parte esencial o accesoria .
Es decir son sujetos procesales: las partes (fiscal e imputado), el juez, los
auxiliares, los peritos, los interventores. (Quisbert, E., Sujetos y Partes
procesales, Apuntes Juridicos, 2009, http://goo.gl/PIBYp).

EL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

CONCEPTO
Cuando en la discusin pblica se plantean el cumplimiento de las leyes o
el respeto a los derechos de los ciudadanos, no es infrecuente escuchar a
unos decir, y a otros negar (cada quien para sus propios fines), que nuestro
pas es un "Estado de derecho". Sin duda, la expresin tiene una connotacin
positiva

un

valor

simblico

innegable,

que

cualquier

ciudadano

medianamente informado es capaz de intuir o sospechar. Pero, qu es

exactamente el Estado de derecho? Vivimos realmente en un Estado de
derecho?
El trmino de "Estado de derecho" empieza a ser utilizado por la
ciencia jurdica y poltica alemana del siglo pasado para designar una relacin
especfica entre la forma poltica llamada "Estado" y el derecho, relacin que
va ms all de un gobierno limitado que envuelve su actuacin en el ropaje de
las normas jurdicas. Lo determinante en el concepto del Estado de derecho
no es que el Estado reglamente mediante preceptos jurdicos la vida que en l
se desarrolla ni que limite sus fines a la realizacin del derecho, sino que este
Estado eleva el derecho a condicin fundamental de su existencia.
En la realidad, el Estado de derecho representa la confluencia de diferentes
principios y postulados filosfico-polticos, de variados movimientos y fuerzas
histricos,

los

cuales

toman

cuerpo

en

un

conjunto

de estructuras e instituciones que apenas en tiempos recientes se reconocen

como elementos congruentes de un "modelo": el Estado liberal occidental.

ANTECEDENTES HISTRICOS
Ya en la filosofa poltica de la Antigedad (Platn) se presentaba como ideal
el "gobierno de las leyes", como forma opuesta al "gobierno de los hombres",
de sus arbitrariedades y abusos. Dichas leyes no seran otras que las
dictadas por la razn. Esta visin, sin embargo, no tiene que ver con las
mismas nociones de libertad individual y gobierno democrtico que asociamos
actualmente con la idea de "Estado de derecho".
Las races del Estado moderno, y de la funcin que en l desempea el
derecho, deben buscarse en realidad en la Edad Media. Basta recordar que la
primera revolucin de Occidente (la reforma del papa Gregorio VII en el siglo
XI) puede considerarse fundamentalmente como revolucin jurdica. La Iglesia
medieval lucha para liberarse de la tutela del poder poltico de su tiempo y
para darse una organizacin y un gobierno propios a travs del derecho
cannico.
Esta lucha da origen al Estado secular moderno; su primer modelo fue,
paradjicamente, la misma Iglesia. Tambin hay que tomar en cuenta el
importante papel que tuvo el redescubrimiento, en el siglo XI, de los textos
del derecho romano (el Corpus Iuris Civilis de Justiniano, del siglo VI d.C.), los
cuales, analizados y reelaborados, contribuyeron a la formacin del nuevo
ideal poltico. No es casual, por ltimo, que poco tiempo ms tarde se
empiecen a elaborar las primeras teoras modernas sobre la democracia y la
soberana popular (Marsilio de Padua). En los comienzos del absolutismo,
aunque el concepto de soberana se formula en trminos jurdicos como
poder de dictar las leyes, este poder, en manos del soberano o monarca, est
limitado, si acaso, por los principios de la religin cristiana y por algunas leyes
fundamentales del reino.

Es hacia fines del siglo XVIII cuando, en parte como reaccin contra el
absolutismo, se formulan, sobre todo en las Declaraciones de derechos
americanas y francesa, los principios a partir de los cuales se desarrolla el
Estado de derecho. Se trata de un cambio revolucionario que se expresa en
una idea sencilla: la finalidad de todo poder pblico es la proteccin de los
derechos del individuo; por ello, se trata de un poder limitado, cuya actuacin
debe estar prevista en la ley, como expresin democrtica de la voluntad
general.

ANTECEDENTES MODERNOS
El perodo que sigue a la primera guerra mundial se caracteriza, de un lado,
por una crtica al Estado legal de Derecho cuyo formulismo le convierte,
segn sus crticos, en un defensor del orden y del sistema de intereses
establecidos, de donde surge la denominacin Estado burgus de Derecho y
frente al que se postula un Estado de Derecho de contenido social. Y, de otro
lado, se abre paso a la tendencia de la consideracin de la Constitucin como
una norma verdaderamente jurdica y que, por consiguiente, ha de estar
dotada de las debidas garantas constitucionales, pues un Derecho cuya
validez no pueda postularse ante los tribunales no es un verdadero Derecho.
Resultado institucional de este criterio es el establecimiento de Tribunales
constitucionales, primero en Austria y, ms tarde, en Checoslovaquia y
Espaa.
Pero es sobre todo despus de la segunda guerra mundial cuando tales
Tribunales se establecen en varios pases europeos y con ello se consolida lo
que podemos denominar Estado constitucional de Derecho, pues, del mismo
modo que no poda hablarse de propiedad de Estado legal de Derecho ms
que cuando exista una jurisdiccin contencioso-administrativa, tampoco
puede hablarse de un Estado constitucional de Derecho sin una jurisdiccin
contencioso-constitucional.

Naturalmente,

el

Estado

constitucional

de

Derecho adquiere distinta estructura segn las rdenes constitucionales en

cada pas y segn el haz de las competencias de las que disponen sus
Tribunales Constitucionales, pero ello no impide que, desde el punto de vista
de la teora del Estado y de la Constitucin podamos desarrollar un concepto
abstracto o, si se quiere, un tipo ideal de tal configuracin estatal, tipo que, a
nuestro juicio, estara integrado por las siguientes puntos:

LA DIVISIN DE PODERES
A lo largo de toda su historia se ha considerado como uno de los supuestos
del Estado de Derecho la distincin clsica entre los poderes legislativo,
ejecutivo y judicial. El Estado Constitucional de Derecho acoge en su
estructura este principio de divisin, con las matizaciones del caso, pero
aade a ello tres notas esenciales:
1) Tiene como supuesto esencial de su existencia la divisin primaria y
fundamental entre el poder constituyente y los poderes constituidos,
establecida en su da por Sieys como supuesto del sistema constitucional y
segn la cual los poderes constituidos no pueden invadir la esfera reservada
al constituyente. Esta radical divisin de poderes, que afecta a la raz misma
del sistema constitucional, si bien reconocida por la teora, careca de
garantas dado el poder fcticamente absoluto del Parlamento. Pero el Estado
constitucional de Derecho parte del supuesto de que el poder constituyente
no slo fund en su da los poderes constituidos con sus respectivas
competencias y lmites de accin, sino que los fundamenta permanentemente,
pues la voluntad y racionalidad subjetivas del constituyente se objetivaron en
su da en la voluntad y racionalidad objetivas de la Constitucin y, por
consiguiente, la custodia de sta es la garanta de la custodia de la
diferenciacin entre ambos poderes.
2) Ya hacia los aos treinta del siglo pasado, Benjamin Constant postul la
necesidad de un cuarto poder polticamente neutral que tuviera la misin de

mantener el equilibrio entre los tres poderes restantes y neutralizar las

perturbaciones que pudieran producirse entre ellos, as como las posibles
desviaciones constitucionales. A reserva de las matizaciones debidas al siglo
y medio transcurrido desde Constant a nuestro tiempo, cabe afirmar que este
cuarto poder que Constant investa en el monarca y que actuaba ms bien
con recursos polticos, es ahora investido funcionalmente en una jurisdiccin
constitucional y, orgnicamente, en los Tribunales constitucionales que
actuando con mtodos jurdicos, tienen a su cargo mantener el debido nivel
de

constitucionalidad

resolver

los conflictos entre

los

poderes

constitucionales del Estado.

3) Dentro del sistema clsico de divisin de poderes, el legislativo posea un
poder de disposicin prcticamente ilimitado sobre la ley, especialmente en
aquellos sistemas en los que no exista o ejerca un derecho de veto por parte
del Jefe del Estado. En cambio, un Estado constitucional de Derecho no
admite que las decisiones del Parlamento sean absolutas, omnicompetentes
y eo ipso justas, sino que la validez de tales decisiones depende de su
concordancia con la Constitucin. Estado democrtico de Derecho significa,
as, un sistema donde la democracia se ejerce dentro de los lmites fijados por
la Constitucin.

COMPETENCIA FUNDAMENTAL DEL ESTADO Y COMPETENCIA EN EL

ESTADO
Es tpica del Estado de Derecho en todas sus formas y, por tanto, tambin del
Estado legal de Derecho, la estructuracin del Estado como un sistema de
rganos cada uno con sus correspondientes competencias, entendiendo por
competencia un mbito de accin configurado por el Derecho en el que se
comprenden: i) unas funciones a cumplir; ii) las potestades necesarias para
ello, y iii) los lmites y formas del ejrcito de esta potestad. Tan decisivo es el
concepto de competencia para la idea del Estado de Derecho que algunos

autores han dicho crticamente que la perspectiva del Estado de Derecho

reduce el Estado a un sistema de competencias con ignorancia de otras de
sus notas esenciales.
Pero comoquiera que sea, es caracterstica del Estado constitucional de
Derecho no solamente que se organice como un sistema de competencias -lo
que, con una u otra denominacin es esencial en toda gran organizacin- sino
que, para emplear un concepto de Ermacora, tenga como uno de sus rasgos
tpicos la distincin entre la competencia fundamental del Estado y el sistema
de competencias en el Estado. La primera delimita el mbito entre la esfera
en la que lcitamente puede moverse el Estado y la esfera de la
autodeterminacin de los ciudadanos y de la autorregulacin de la sociedad
con

sus

sistemas

econmico,

cultural,

social sensu

stricto,

etc.

La

competencia fundamental no fija, pues, el mbito de la accin de un rgano o

de unos rganos, sino el mbito de accin permitido a la totalidad o globalidad
del Estado con todos sus rganos. Pero dado que la competencia
fundamental se refiere a la globalidad del Estado es el supuesto lgico y
jurdico de todas las competencias en el Estado, de donde se desprende que
ningn rgano de ste podr traspasar los lmites de dicha competencia
fundamental.
Tal competencia est implcita y, a veces, explcitamente fijada por la
Constitucin

muy

especialmente

por

su

sistema

de

derechos

fundamentales, los cuales, como reconoce la moderna doctrina, son, de un

lado, derechos pblicos subjetivos de los ciudadanos frente al Estado y, de
otro lado, principios objetivos de ordenacin del sistema jurdico-poltico que
deber orientarse en su desarrollo por los valores en ellos definidos.

LA PRIMACA DE LA CONSTITUCIN SOBRE LA LEY

El Estado legal de Derecho identifica el Derecho con la ley o con las normas
dictadas en funcin de una ley. Cierto que frecuentemente se reconoca la

significacin jurdica de la Constitucin, pero sin que se vieran remedios a sus

posibles contravenciones por parte de los poderes pblicos. Slo al
Parlamento en cuanto representante de la soberana popular y en el
desarrollo de su funcin legislativa se le consideraba competente para
la interpretacin ltima de la Constitucin, lo que, sin embargo, no evitaba
conflictos con otros poderes que haban de resolverse por la va poltica.
En cambio, el Estado constitucional de Derecho eleva la Constitucin desde
el plano programtico al mundo de las normas jurdicas vinculatorias y, por
consiguiente, no slo acoge el principio de la primaca de la ley in suo
ordine sino que lo complementa con el principio de la supremaca de la
Constitucin sobre la ley y, por tanto, sobre todo el ordenamiento jurdico, con
la consiguiente anulacin en la medida que en su conjunto o en algunos de
sus preceptos no se adecue a la norma constitucional. Esta primaca de la
Constitucin sobre la ley se sustenta, en primer lugar, en la doctrina adoptada
por Kelsen y hoy generalmente admitida segn la cual el orden jurdico
constituye un sistema jerrquico que, inicindose en la Constitucin, se
extiende por los sucesivos momentos en el proceso de su creacin a travs
de la ley, el reglamento, el acto administrativo, la sentencia y la ejecucin.
Todos estos actos son sucesivos grados de creacin del Derecho cuyo
carcter jurdico deriva de la Constitucin y cuya validez depende de su
adecuacin a ella. Consideradas las cosas desde la perspectiva de la historia
de las ideas, nos encontramos con una resonancia del principio escolstico
de la unidad del orden expresado en la famosa frmula ad unum derivatur et
ad unum reducitur, es decir, en nuestro caso, todo deriva de la Constitucin y
todo ha de legitimarse por su concordancia directa o indirecta con la
Constitucin.
Pero la primaca de la Constitucin sobre la ley no se justifica solamente por
la divisin entre poder constituyente y constituido, ni por unos criterios lgicos
u ontolgicos sobre la estructura del orden jurdico, sino que se justifica

tambin por su aportacin a la seguridad jurdica en un tiempo en el que los

principios clsicos de generalidad, discusin y publicidad no tienen la
significacin que tenan en otro tiempo, pues, de un lado, la generalidad de la
ley cede frecuentemente ante la necesidad de las llamadas leyes medida para
objetivos singulares y definidos y, de otro, los requisitos de discusin y
publicidad tienden a perder contenido real como consecuencia de la creciente
importancia de las comisiones en el proceso legislativo y de la de los partidos
fuertemente organizados en la estructura del Parlamento. Bajo estos
supuestos se acenta la necesidad de la sumisin de la accin legislativa a
la disciplina de la Constitucin.

LA SUMISIN A LA CONSTITUCIN DE LA TOTALIDAD DE LOS

PODERES PBLICOS
Aparte de la supremaca de la Constitucin sobre la ley a la que por su
importancia le hemos dado tratamiento aparte, es caracterstica del Estado
constitucional de Derecho que todos los poderes pblicos y particularmente
los poderes legislativo, ejecutivo y judicial estn sujetos a la Constitucin, es
decir, que acten: i) dentro de los lmites de la competencia fundamental del
Estado sin que puedan invadir la esfera de autodeterminacin de las personas
y la de autorregulacin de la sociedad, y ii) dentro de los lmites de las
competencias especficas que a cada uno de ellos le seala la Constitucin
frente a las competencias atribuidas a los dems rdenes constitucionales.

LA JUSTICIABILIDAD CONSTITUCIONAL
Nos toca ahora decir algo sobre las garantas de las mencionadas exigencias
del sistema del Estado constitucional de Derecho. Podemos considerar a tal
sistema constitucional como compuesto de dos partes fundamentales: una, a
la que podemos llamar esttica integrada por las normas constitucionales
inmutables, mientras no tenga lugar una reforma de la Constitucin, es decir,

por

dos

parmetros

constitucionales,

otra,

la

que

podemos

llamar dinmica integrada por las variables posibles que la Constitucin

permite a los distintos rganos del Estado en el ejercicio de sus funciones.
Bajo estos supuestos, la estabilidad del sistema exige un mecanismo de
control que asegure que los poderes pblicos se mantengan dentro de los
parmetros

constitucionales,

neutralicen

las

desviaciones

en

su

funcionamiento haciendo volver las cosas al nivel de constitucionalidad

requerido.
Y dado que nos movemos en el campo jurdico, parece que tal mecanismo de
control no pueda ser otro que una jurisdiccin investida en unos Tribunales
que, dentro de las competencias que le sean atribuidas, entiendan con arreglo
a criterios jurdicos y mtodos judiciales de decisin de la constitucionalidad
de los actos del Estado. Podemos afirmar, en conclusin, que as como el
Estado legal de Derecho slo se constituye cuando existe una jurisdiccin
contencioso-administrativa, as el Estado constitucional de Derecho slo
adquiere existencia cuando se establece una jurisdiccin constitucional. De la
primera deca Mayer que era condicin para la transformacin del Derecho
administrativo en un verdadero Derecho o en un Estado de Derecho
administrativo bien ordenado; de la segunda podemos decir que hace del
Derecho constitucional un verdadero Derecho constitucional bien ordenado.
La conexin entre la jurisdiccin constitucional y los rganos encargados de
ejercerla puede tomar distintas formas generadas por el juego de los cuatro
criterios de descentralizacin o centralizacin, y de especializacin o no
especializacin de los Tribunales. Ello puede dar origen a una serie de
posibilidades, entre las cuales una mirada comparativa a los sistemas de
distintos pases permite destacar las siguientes:
1) Jurisdiccin descentralizada y no especializada: cualquier juez o
tribunal pueden entender de la constitucionalidad, sin perjuicio de su
apelacin hasta la Corte Suprema que, en su caso, decide definitivamente. Tal

es, con matizaciones que no son del caso, el sistema organizado de los
Estados Unidos y extendido a otros pases.
2) Jurisdiccin

descentralizada

especializada: es

el

caso

de Alemania Federal donde junto al Tribunal Constitucional Federal, nico

competente para juzgar de la constitucionalidad de los actos en relacin con
la

Ley

Fundamental,

pueden

existir

Tribunales

constitucionales

de

los Lnder competentes para entender de la constitucionalidad en relacin

con sus propias constituciones y autoridades.
3) Jurisdiccin centralizada y no especializada: slo un Tribunal que
normalmente es la Corte Suprema y, por tanto, no es especficamente
constitucional, puede entender de los litigios constitucionales.
4) Jurisdiccin centralizada y relativamente especializada: la materia
constitucional se encomienda a una Sala especializada de la Corte Suprema,
sistema frecuentemente seguido y, hasta podramos decir, originario de
Iberoamrica, aunque tambin se extiende a otros pases.
5) Jurisdiccin especializada y centralizada en un Tribunal nico para
todo el pas, caso, por ejemplo, de Italia y de Espaa.
El mbito de las competencias de un Tribunal Constitucional depende de los
ordenamientos jurdico-polticos de cada pas, pero dado que su funcin es la
defensa de la Constitucin y que sta comprende, para decirlo en trminos
clsicos, una parte dogmtica y una parte orgnica, puede considerarse que
sus competencias han de estar integradas por las siguientes funciones:
i) La defensa de los derechos fundamentales de las personas fsicas y
jurdicas en su doble significado de derechos pblicos subjetivos y
de valores objetivos sobre los que se sustenta el orden constitucional.
ii) El control de la constitucionalidad de las normas con rango de ley y la
consiguiente expulsin del orden jurdico de las que resultasen contrarias a la
Constitucin.

Dicho

control

puede

tomar

distintas

formas:

control abstracto cuando se ejerce sobre una ley con independencia de su

aplicacin a un caso sub iudice, y control concreto cuando se plantea como

un incidente judicial con ocasin de un litigio. A estos dos tipos de control hay
que aadir los de control a posteriori o represivo, que tiene lugar cuando la ley
es ya vigente, es decir, ha sido debidamente promulgada, y control a priori o
preventivo cuando el proyecto de ley ha terminado su curso parlamentario y
slo falta su promulgacin.
iii) La resolucin de conflictos constitucionales, es decir, los producidos entre
los rganos constitucionales del Estado que coinciden, ms o menos, con los
poderes clsicos y, en el caso de los Estados federales o autonmicos,
siempre que se trate de conflictos que puedan plantearse y resolverse en
trminos jurdicos.

EL DESARROLLO DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

A partir del pensamiento ilustrado, el trmino Constitucin ha hecho referencia
a ciertos postulados bsicos para ordenar jurdicamente el poder pblico
conforme a la dignidad del hombre. Ahora bien, sus concreciones histricas
han sido diversas, al paso de las transformaciones sociales, polticas y
jurdicas (Garca-Pelayo). Hoy consideramos nuestro modelo de Estado
constitucional como la realizacin ms lograda de las ideas de la Ilustracin;
mas sera absurdo pretender que con l se consuma, de una vez por todas, el
proyecto de someter a Derecho las relaciones de poder. Antes bien, la
relacin histrica entre poder y Derecho, constitutiva para ambos, abre en
cada momento nuevas tensiones; los postulados constitucionales han de ser
siempre pretendidos.
En sus comienzos, el propsito de sujetar el poder al Derecho y de hacer de
ste un orden general de libertad se concreta, por un lado, en la sustitucin
las relaciones estamentales por un orden social fundado sobre la garanta
formal de la libertad, la igualdad y la propiedad, supuestos derechos naturales
de los ciudadanos. Las relaciones sociales eran reguladas por Leyes

generales, a cuya aprobacin concurran los ciudadanos a travs del rgimen

representativo. El poder estatal, que continuaba siendo presupuesto, no deba
intervenir arbitrariamente sobre ellas, y la propia Ley permita someter a
control la accin del Estado que interfiriera en los derechos.
Ahora bien, en su concreto desenvolvimiento histrico y con independencia
de la perenne validez de los principios, estas ideas se articulan al servicio de
los intereses de la burguesa. La Ley es votada por un Parlamento elegido
mediante sufragio censitario, ligado por tanto a la propiedad; los derechos
considerados naturales responden a los intereses econmicos y vitales de la
burguesa; la pretendida neutralidad del Estado desampara a aqullos a los
que la libertad deja ms inseguros e indefensos. El libre juego de las fuerzas
sociales produce una sociedad de clases, tendente al conflicto. Cuando ste
se desencaden, el capital renunci a los principios, forzando al Estado para
que asegurara ante todo el orden necesario para el mantenimiento y la
acumulacin de los beneficios; sta es la experiencia que cabe extraer de la
imposicin del totalitarismo nazi o fascista y de los llamados regmenes
autoritarios.
De su fracaso surge el Estado constitucional que nos es familiar, cuyo
elemento determinante es el postulado del Estado social. Su sentido es
ambivalente, pues supone la suspensin de aquel conflicto mediante la
adaptacin del capitalismo al progreso del principio democrtico. En efecto,
las organizaciones y partidos de raz obrera logran situarse en condiciones de
negociar

su

integracin

poltica

cambio

de prestacionessociales.

Desenmascarada la supuesta neutralidad del Estado liberal respecto de las

relaciones sociales y econmicas, el Estado social interviene en ellas
atendiendo a ciertos criterios de justicia material; asimismo, merced a una
poltica presupuestaria redistribuidora y a la dotacin de servicios pblicos
universales, procura condiciones materiales que permiten a cada uno el
disfrute efectivo de los derechos. Todo ello presupone cierta autonoma del

poder poltico. Ahora bien, las Constituciones de posguerra, al tiempo que

permiten poner en pie el Estado social, limitan el poder del Parlamento,
asegurando la pervivencia de elementos bsicos del orden social y econmico
capitalista. Justamente esto determina el desarrollo de las garantas de la
supremaca constitucional (rigidez, jurisdiccin constitucional) en trminos que
resultan ajenos al constitucionalismo decimonnico.
Desde finales de los aos sesenta, el sostenimiento del Estado social se hace
progresivamente incompatible con el incremento de los beneficios del capital.
Las revoluciones de 1968 en Europa y Amrica arrinconan ideolgica y
socialmente a la clase dominante en trminos que inducen alguna suerte de
reaccin. Las sucesivas convulsiones econmicas desde 1973 desembocan
en la llamada crisis del Estado social; determinando el postulado social el
sentido del constitucionalismo, sus avatares se reflejan de modo directo en
modificaciones de los postulados del Estado de Derecho y del Estado
democrtico.
La fase que hoy estamos viviendo parece identificarse por la tendencia a
superar el Estado como marco de referencia poltica. La creciente
internacionalizacin de las relaciones econmicas, evidenciada y reforzada
con las crisis de los aos setenta, desliga al capital de las ataduras de los
poderes polticos nacionales. Los Estados se quedan sin instrumentos
eficaces para detraer de la economa privada recursos que les permitan
garantizar la procura de los derechos sociales. En las nuevas condiciones, el
poder econmico se considera de nuevo autosuficiente; muy especialmente
desde la dcada de los ochenta, se extiende la deslegitimacin de lo pblico a
travs de una nueva mitificacin del mercado libre y flexible. En contraste con
la clsica relacin entre Estado social y democrtico de Derecho y economa,
no se ha consolidado hasta hoy un poder poltico que contrapese el
(des)orden econmico internacional. No lo desmienten los acontecimientos de
los ltimos aos, que han abierto las puertas a nuevas concertaciones

polticas internacionales: tambin aqu prevalecen los intereses del capital

financiero.
No obstante, la globalizacin no afecta por igual a todas las relaciones
econmicas, y en particular sus efectos homogeneizadores son desconocidos
en los mercados de trabajo; es un fenmeno especfico de la economa
financiera, que se desarrolla a partir de la quiebra del modelo de Bretton
Woods. Por lo dems, el Estado mismo es considerado como un importante
agente de la globalizacin, y en cualquier caso su poder es profusamente
utilizado para sofocar las tensiones y resistencias derivadas de tal proceso.
En definitiva, ste parece, ms que un fenmeno inexorable de superacin del
Estado, una precisa estrategia de acumulacin del capitalismo financiero, que
pretende desarticular el orden social, poltico y jurdico que, en el marco del
capitalismo industrial, contrapesaba el poder del capital.

ANLISIS DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO EN EL PER

1. DEL ESTADO DE DERECHO AL ESTADO CONSTITUCIONAL DE
DERECHO
Considerado actualmente el norte o la meta a la cual aspira llegar todo
Estado, el Estado Constitucional podemos definirlo fundamentalmente en
base a tres elementos: la supremaca del texto constitucional, el control y la
limitacin del poder, y, finalmente, y no por ello menos importante, el
reconocimiento, respeto y tutela de los derechos fundamentales.
Aun cuando suelen atribuirse las pautas arriba enunciadas a un Estado de
Derecho, bien es sabido que en rigor un Estado de Derecho lo es todo Estado
en tanto cuenta con normas que regulan la conducta de sus rganos y de las
personas que habitan o estn en trnsito en l, independientemente de que
su accionar se caracterice por respetar la Constitucin y los derechos
fundamentales de sus ciudadanos. En ese sentido, bien podramos calificar

como Estado de Derecho a un Estado dictatorial como otro ms bien de corte

democrtico.
Uno de los mayores logros, si es que no es el principal, de la revolucin
francesa y de otros movimientos de similar entidad como la revolucin
norteamericana, fue el reconocimiento de la libertad de la persona. Las
afectaciones a esta condicin humana durante el rgimen absolutistamonrquico conllevaron a que una vez logrado dicho reconocimiento se
limitara la labor del Estado, en lneas generales, a una mera abstencin. En
otras palabras, los individuos son libres y el Estado en rigor debe garantizar
dicha libertad, pero no debe intervenir en el ejercicio de la misma. A diferencia
de lo que ocurrir luego con los derechos econmicos, sociales y culturales,
en este contexto al Estado no se le exiga una participacin activa en el
ejercicio de los derechos fundamentales, sino y sobre todo una labor pasiva.
Era evidente entonces que en la poblacin de aquella poca, an se mantena
latente la experiencia de hace algunos aos atrs, en donde el Estado no
haba hecho ms que restringir y hasta desconocer las libertades
fundamentales de la persona a travs de su accionar.
Y es que es de conocimiento general que la experiencia anterior, en donde el
Estado tuvo una actitud ms activa frente a los derechos fundamentales no
fue alentadora, por lo que limitarle dicha potestad pareca ser la salida ms
adecuada. De esta manera, se consolida el Estado liberal de Derecho en
occidente sin percatarse, en su momento, de las consecuencias que ello
acarreara en la sociedad.
A medida que pas el tiempo, el Estado liberal, como era de esperarse, entr
en crisis. Y es que las exigencias de un mundo industrializado, en pleno
desarrollo, hicieron de la sociedad un entramado de relaciones mucho ms
complejo. La poblacin se percat de que el slo reconocimiento de la libertad
de las personas, acompaado de un rol abstencionista del Estado, aunque en

sentido estricto cumpla un papel de garante de las libertades fundamentales,

no era ya la respuesta a las nuevas circunstancias.
El liberalismo de la poca fue puesto en cuestin y comienza a vislumbrarse
una nueva relacin ciudadano-Estado. De esta manera, se presenta un
cambio en la visin del Estado: pasa de ser considerado como un sujeto del
cual defenderse, pues constituye un enemigo de la autonoma individual, a un
elemento decisivo para la liberacin social.
Sin lugar a dudas, el principio de igualdad fue un elemento detonante en este
escenario. El Estado liberal, al reducirse a un reconocimiento de la libertad de
los individuos y sin una actitud ms activa en su ejercicio, suscit que en la
realidad social, la desigualdad que de por s era evidente en la poca se
acrecentara. El hecho de que todos sean igualmente libres, no involucraba
necesariamente que todos sean a su vez iguales socialmente. Contrario a lo
que se poda pensar, los ricos continuaron hacindose ms ricos y los pobres
vieron reducirse sus condiciones y calidad de vida. El liberalismo llev, pues,
a una mera igualdad formal que muy poco trascenda al nivel social y
econmico de las personas.
Va a ser, en consecuencia, en este contexto en donde surge la llamada
"cuestin social". Es decir: la bsqueda de la igualdad material en la sociedad
y la necesaria existencia de mecanismos para lograr dicho objetivo. La labor
garante que en estas circunstancias corresponda entonces al Estado no era
ya la de mera abstencin. Sin duda, histricamente los derechos
fundamentales se han erigido con el objetivo de tutelar la autonoma individual
frente a injerencias externas, como es principalmente el caso del aparato
estatal. Sin embargo, hoy se le exige adems un compromiso mayor a ste, y
es el de crear las condiciones necesarias para que los individuos puedan
lograr aquella ansiada igualdad material.
A lo dicho hasta aqu habra que aadir el hecho de que los avances
tecnolgicos de la poca hicieron visible adems que no todos los individuos

contaban con los medios suficientes para acceder a ellos, con lo cual
corresponda al Estado, y a la sociedad en su conjunto, el crear los
mecanismos para que ello alguna vez llegue a ser posible. Asimismo, y como
se dijo anteriormente, este desarrollo tecnolgico e industrial de la poca
hicieron de la sociedad una realidad mucho ms compleja, en donde el
individuo con la sola arma de su libertad no contaba con muchas
probabilidades para sobrevivir dignamente.
Ahora

bien,

estas

breves

consideraciones

histricas

doctrinarias

posteriormente se veran reflejadas a nivel normativo, estableciendo as los

cimientos de lo que hoy conocemos como el Estado social. Inclusive ya a
fines del siglo XVIII vamos a encontrar algunas normas que reconocen lo que
hoy se denominan "derechos econmicos, sociales y culturales".
Con

la

importancia

que

adquirieron

paulatinamente

los

derechos

de participacin poltica y la reproduccin de la forma democrtica de

gobierno en diversos pases del orbe, aunada a la consolidacin del Estado
social antes descrito, surge lo que se denomina el Estado social y
democrtico de Derecho, esto es, un Estado en el que el rol que se le atribuye
es ms activo en aras del libre y pleno ejercicio de los derechos
fundamentales, incluidos los de ndole social, econmica y cultural; y en el
que las minoras sern escuchadas crendose mecanismos para tal efecto,
mecanismos que les permitan canalizar sus demandas y controlar a la
mayora, evitando el uso desmedido de la cuota de poder que se le reconoce
a sta.
2. MODERNIZACIN Y ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO
Nuestro pas ha adoptado un nuevo modelo de desarrollo que se basa en
el libre comercio y en la internacionalizacin de la economa como medios
para generar riqueza, aumentar la productividad y mejorar as el nivel de vida
de la poblacin. Es decir, la reforma econmica ha consistido en la apertura
de los mercados a la competencia nacional e internacional, en la

desregulacin de amplias reas de la economa, en laprivatizacin de

las empresas estatales, en el saneamiento de las finanzas pblicas, para
lograr con ello la estabilidad macroeconmica. En fin, en lo econmico, Per
est en vas de consolidar la vigencia del mercado.
En el mbito poltico, el gobierno ha permitido la modificacin de algunas
reglas, formales e informales, de participacin electoral, de manera tal que el
sistema de partidos se ha hecho un poco ms competitivo. As, en los ltimos
aos los partidos de oposicin han logrado importantes triunfos en alcaldas,
el congreso e incluso en los gobiernos regionales, triunfos que han sido
reconocidos, a veces con reticencia, por el partido oficial. Aunque es evidente
que falta mucho por hacer para lograr una slida democracia en nuestro pas,
en estos tiempos ha mejorado la representatividad del sistema poltico y se ha
avanzado en el respeto a los derechos ciudadanos.
En el mbito social, el gobierno es cada vez ms consciente de la importancia
de promover la igualdad de oportunidades y la satisfaccin de las
necesidades bsicas de la poblacin, como educacin, salud y vivienda. Se
ha visto que la pobreza es un cncer que daa a la sociedad en su conjunto y
no slo a quienes la padecen directamente. Aunque los programas existentes
son an insuficientes y estn sujetos a manipulacin poltica, el otorgamiento
de subsidios bien aplicados, junto con la participacin de los beneficiarios,
parece avanzar en la direccin correcta, que es la erradicacin de la pobreza.
As, Per muestra su voluntad de acceder a una modernidad fundada en el
mercado, la democracia y la igualdad de oportunidades.
Pero una condicin indispensable para el xito de las reformas que llevarn a
Per a la modernidad plena, es la existencia de un verdadero Estado de
derecho. Lamentablemente, esto todava no se logra por completo respecto
de la actualizacin legislativa y la imparticin de justicia.

3. LA VIGENCIA DEL ESTADO CONSTITUCIONAL DE DERECHO

En nuestro pas, el orden jurdico y la justicia sufren graves problemas. Para
comenzar, podemos afirmar que no se tiene un conjunto de principios de
derecho claro y respetado por todos. Al contrario, las normas son
generalmente desobedecidas tanto por autoridades como por particulares, lo
cual hace que no exista certidumbre en las relaciones sociales.
Las leyes que rigen a la sociedad peruana son en unos casos contradictorias
y en otras obsoletas. Adems, las autoridades las aplican en forma
discrecional. Los ciudadanos no cuentan con medios de defensa eficientes y
econmicamente accesibles para todos. Los conflictos entre particulares se
resuelven, por lo general, al margen de las leyes y, si se llevan ante los
tribunales, por lo comn se requiere impugnar las sentencias en segunda e
inclusive tercera instancias, debido a la baja calidad de las primeras
instancias. El Ejecutivo ejerce una influencia impropia y excesiva sobre
la administracin de justicia y sobre el Poder Judicial en general. La Corte
Suprema de Justicia no ha podido desempear plenamente su funcin en el
esquema de divisin de poderes, es decir, controlar la constitucionalidad y
la legalidad de los actos de los dems poderes, Incluso el Tribunal
Constitucional se ha encontrado con diversos problemas de ndole poltico
mas que funcional, la ultima eleccin de sus nuevos miembros es un ejemplo
claro de ello, la injerencia poltica desestabiliza a un ente que debe ser
autnomo en todo sentido.
Las carencias de nuestro sistema jurdico se manifiestan desde la
Constitucin, que es la Ley Suprema que gobierna al Estado peruano, hasta
el ms sencillo contrato mercantil entre particulares, pasando por leyes y
reglamentos que en mltiples ocasiones se contradicen entre s.
Tenemos una Constitucin que es ms un listado de intenciones que un
ordenamiento que de hecho regule a la sociedad y al Estado. Por ello, existe
una notable divergencia entre las normas constitucionales formales y la

prctica de las autoridades: entre el sistema regional y la realidad

del centralismo; o bien, entre la divisin formal y la realidad de un ejecutivo
hegemnico que legisla y juzga como un poder cuasi-fusionado.
En el derecho econmico, subsiste formalmente un Estado interventor, rector
de todos los espacios de la vida econmica -lo cual es reflejo de la fase de
desarrollo de sustitucin de importaciones- junto con la vigencia de los
principios liberales de un Estado mnimo, producto de los imperativos del
nuevo contexto internacional. En el derecho corporativo, la ley consagra
formalmente la prohibicin constitucional expresa de los monopolios privados,
al tiempo que se privatizan empresas pblicas sin leyes que garanticen
plenamente la competencia.
La primera Constitucin del Per data del ao 1823; luego en 1826 se aprob
la nueva constitucin denominada vitalicia, por asignar la presidencia de por
vida a Simn Bolvar, y de corta vigencia es reimplantada la constitucin de
1823, la que fue restituida por la constitucin de 1828, que a su vez fue
reemplazada sucesivamente por los textos de 1834, 1839, 1856, 1860 y 1867,
esta ultima tambin de corta vigencia. La reestablecida constitucin de 1860
se mantuvo hasta 1920, ao en que se aprob una nueva constitucin.
A su vez, esta fue sustituida por la Constitucin de 1933, que se mantuvo
vigente con intervalos dictatoriales hasta 1979, ao en que se aprob un
nuevo texto constitucional.
La constitucin poltica de 1993 fue redactada y aprobada por el congreso
constituyente democrtico, elegido como una salida poltica al Golpe de
Estado del 5 de abril de 1992, que lidero el entonces presidente Ing. Alberto
Fujimori. Esta constitucin fue ratificada por el referndum del 31 de octubre
de 199 y entro en vigencia el 31 de diciembre de 1993, como podemos ver la
Constitucin peruana ha sido modificada innumerables veces, de acuerdo con
la necesidad poltica del momento y las aspiraciones de los distintos grupos
en el poder. De ah que no constituya en realidad un "pacto social inicial", en

el lenguaje contractualista

de

los filsofos liberales

ingleses,

sino

una

amalgama de proyectos polticos muchas veces irreconciliables.

En un Estado de derecho las leyes y los reglamentos derivan su validez de la
Constitucin; pero si la Ley Suprema no refleja la realidad del pas y tampoco
constituye un ordenamiento jurdico coherente, no se puede esperar que las
leyes, en general, y la imparticin de justicia, en particular, respondan al reto
de la modernizacin.
El primer paso para lograr un Estado Constitucional de derecho en el Per es
contar con un diagnstico que permita identificar las reas en las cuales la
ausencia de reformas jurdicas -de las leyes, las instituciones y los
procedimientos- ha impedido que el pas coseche los frutos de las reformas
poltica, econmica y social. Se podra argumentar que el marco jurdico
tambin se ha adecuado a las nuevas circunstancias, pero si bien es cierto
que el gobierno ha modificado importantes sectores de la legislacin
pesquera,

minera,

del transporte o

sobre inversin extranjera,

el

ordenamiento jurdico y su aplicacin son claramente las reas ms

rezagadas en el proceso de modernizacin.
Ms an, a pesar de que se han expedido nuevas y mejores leyes, no ha sido
resuelto el problema de fondo del Estado de derecho en nuestro pas. Para
resolverlo necesitaramos modificar nuestra manera de concebir la legalidad,
la relacin entre los individuos y las formas de interaccin entre la sociedad y
el gobierno, de modo que la ley impere por encima de caprichos, programas
polticos o sanas recetas econmicas.
Para describir el rezago en la vigencia del Estado de derecho en el Per,
haremos una contraposicin de los cambios realizados en otros mbitos con
el penoso avance de la reforma jurdica. La discusin se centra en los
impedimentos que la ausencia de un verdadero Estado de derecho plantea
para la reforma econmica (vigencia del mercado), la reforma poltica
(vigencia de la democracia) y la reforma social (vigencia de la igualdad).

CONCLUSIONES
Las constituciones, aunque requieren de una flexibilidad natural para
adaptarse a las circunstancias del momento, son la ley suprema. Ninguna ley
puede contradecirlas y todas las leyes tienen que ser congruentes con la ella.
Las contradicciones entre las leyes sirven tan slo para contraponer la
realidad con las reglas de comportamiento entre los individuos.
El "gobierno de las leyes" y no de los hombres no es una tautologa, si por
"ley" se entiende un sistema de derecho general, abierto y relativamente
estable.
El principio clave del "Estado de derecho" es que la creacin de las leyes est
regida por reglas generales, abiertas y relativamente estables.
Un "Estado de derecho" no se crea de la noche a la maana ni se puede
imponer desde arriba. Ms bien, constituye el resultado de un proceso
evolutivo a lo largo del cual se definen no slo las leyes mismas, sino los
procedimientos para adoptarlas, para modificarlas y para proteger a los
ciudadanos de los abusos que stas podran llegar a generar.
El "Estado de derecho" constituye la institucionalizacin de las relaciones
entre los individuos y, sobre todo, de las relaciones entre stos y el gobierno.
Ambas partes comparten el entendido implcito de que ninguna puede ni debe
violar las reglas establecidas. Este entendido y la conviccin para sostenerlo,
son de gran importancia.

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