CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

I PLENO JURISDICCIONAL EXTRAORDINARIO DE LAS

SALAS PENALES PERMANENTE Y TRANSITORIA

ACUERDO PLENARIO N 01 - 2012/CJ-116

FuNIMMENTO: ARTICULO 116 TIJO DE LA LOPJ
AsUNTO: UCONDUcaN DEL DEUrO DE ABUSOSEXUAL
NO CONSENl'IDO POR ADOLESCENTfS MAYORES DE 14

y MENOllD

DE ..

~os

DE EDAD. AL ARTICULO

nr

DEL

CODIGO PENAL

Lima, veintisis de marzo de dos mil doce.Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Pennanente y
Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, reunidos en Pleno
Jurisdiccional Extraordinario Penal, de conformidad con lo dispuesto en el artculo
116 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial, han
pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO
l. ANTECEDENTES

1. Las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la

Repblica, con la automacin del Presidente del Poder Judicial mediante Resolucin
Administrativa N 53-2012-P-PJ, y el concurso del Centro de Investigaciones
Judiciales, bajo la coordinacin del seftor Juez Supremo Prado Saldarri~ acordaron
realizar el I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal -que incluy la participacin
ciudadana a travs de instituciones acadmicas en audiencia pblica- de los Jueces
Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el articulo 116 del Texto nico
Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial -en adelante LOPJ-, y dictar
Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal.
2. El I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal se realiz en tres etapas: La primera
etapa estuvo conformada por dos fases: el foro de participacin ciudadana y la
seleccin de las ponencias que sern expuestas en la audiencia pblica. Esta etapa
tuvo como finalidad convocar a la comunidad jurdica y a la sociedad civil del pas, a
participar e intervenir con sus valiosos aportes en los problemas hermenuticos, asf
como la importancia y conflictuabilidad tcnico jurdica, referido al reexamen de la
tipificacin del delito de violacin de la libertad sexual de mayores de catorce y
menores de dieciocho aos, en los que no medi consentimiento del sujeto pasivo.
Luego, los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda -en atencin a los
'"-'"t"llDDlttes realizados- para lo cual tuvieron en cuenta adems, los diversos problemas y
ones de relevancia jurdica que han venido conociendo sobre el tema en

CORTE

si PREMA

DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

I PL.E:'\O Jl RISDICCIONAL PF.'lAL EXTRAORDl~ARIO

3. La segunda etapa consisti en el desarrollo de la audiencia pblica, que se llev a

cabo el doce de marzo del presente afio. En ella, los representantes de la comunidad
jurdica e instituciones acreditadas, luego de una debida seleccin, sustentaron y
debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas
Salas Penales, interviniendo en el anlisis del tema del presente Acuerdo Plenario, la
seflora Maria del Carmen Garca Cantiz.ano, representante del Instituto de Ciencia
Procesal Penal; la seftorita Rossina Guerrero, representante del Centro de Promocin y
Defensa de los Derechos Sexuales y Reproductivos; la seflorita Cynthia Silva,
representante del estudio para la Defensa de los Derechos de la Mujer; y finalmente, el
Doctor Rafael Elmer Cancho Alarcn, Fiscal Adjunto Provincial Titular del Distrito
Judicial de Ayacucho.
4. La tercera etapa del I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal comprendi el
proceso de discusin y formulacin de los Acuerdos Plenarios cuya labor recay en
los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los tres temas. Esta fase culmin con
la Sesin Plenaria reali7.ada en la fecha, con participacin de todos los Jueces
integrantes de las Salas Penales Pennanente y Transitoria (a excepcin del doctor
Parlona Pastrana, quien se encontraba de vacaciones), interviniendo todos con igual
derecho de voz y voto. Es as como finalmente se expide el presente Acuerdo
Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artculo 116 de la LOPJ, que, faculta
a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la
finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad.
5. La deliberacin y votacin se realiz el da de la fecha. Como resultado del debate
y en virtud de la votacin efectuada, por mayora, se emiti el presente Acuerdo
Plenario interviniendo como ponentes los seores RODRGUEZ TINEO y SALAS
ARENAS.
11. FUNDAMENTOS JUIDICOS
6. IDENTIFICACIN DEL PROBLEMA JURDICO: Teniendo en cuenta que
los mayores de 14 y menores de 18 aos de edad tienen derecho a ejercer sus
libertades sexuales (Acuerdo Plenario N 04-2008/CJ-116 de fundamento Jurdico
12), habiendo surgido posiciones divergentes respecto a la ley penal aplicable para los
casos de acometimiento sexual violento en agravio de personas dentro de la indicada
escala etrea, corresponde adoptar una decisin que unifique la jurisprudencia, para
asentar la seguridad jurdica, sin forzar los elementos esenciales de los tipos penales,
procurando la mejor armona dentro del sistema penal. De esa forma se evitar
posturas jurisdiccionales diferentes expresadas hoy en Ejecutorias Supremas en
sentido contrapuesto emitidas una en la Sala Penal Permanente y la otra en Sala Penal
Transitoria.
7". fflSTORIOGRAFiA JURDICA DE LOS DELITOS SUB MATERIA: Los
'-+-,..._.

e
contra la libertad sexual han sido tipificados por el legislador en el Tftulo IV
Delit s Contra la Libertad, Capitulo IX Delitos Contra la Libertad Sexual, del Cdigo
Penal de 1991. En dicho captulo se regulan conductas que atentan tanto contra la
2

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libertad sexual como contra la indemnidad sexual. La proteccin normativa del

segmento etreo 14 -18 en el Per, ha tenido un tratamiento errtico, que finalmente

ha derivado en un "sinsentido", como ms adelante se analim
Con la promulgacin del Cdigo Penal de 1991, no exista duda alguna al diferenciar
las conductas de violacin de la libertad sexual (articulo 170 CP) de la de violacin
presunta ( 81'.tfculo 173 CP), reproducindose en esencia los postulados que el Cdigo
Penal de 1924 reconoca. Es de anotar que el articulo 173, en los tres incisos de su
estructura cubra la indicada proteccin en tres tramos: de O a 7 dos; de ms de 7 a
10 dos y de ms de 10 a 14 dos; por tanto, claramente las relaciones sexuales
consentidas de los mayores de 14 y menores de 18 aftos no se encontraban dentro del
mbito de proteccin de la ley penal, en tanto que los abusos sexuales en su contra se
encontraban contemplados en el articulo 170, y en su caso los artculos 171, 172, 174,
175, 176, 177, 179 del CP.
La Ley N> 28704, publicada el OS de abril de 2006, modific el articulo 173 inciso 3
del CP e introdujo un cambio radical a la regulacin que exista respecto a la libertad
sexual de los adolescentes de 14 y menores de 18 aftos de edad, dado que no slo
pena1iz dicho acto sexual sea este consentido o no y equipar el inicio de la
responsabilidad penal con el inicio del libre ejercicio de la sexualidad, sino tambin,
desde dicha data surgieron serias controversias en cuanto enfrentan directamente con
dispositivos de la propia Constitucin Poltica del Estado, referidos al libre desarrollo
de la personalidad, libertad y legalidad.
Deotro lado, en el articulo 179-A del CP (texto segn la Ley N 28251/2004) referido.
a las relaciones sexuales en casos de prostitucin, con personas de 14 a 18 aftos se ha
mantenido el castigo al usuario (agente delictivo) con pena de 4 a 6 aftos de privacin
de libertad, no obstante que hipotticamente le correspondera la pena prevista en el
inciso 3 del articulo 173 (que pretende sancionar cualquier relacin sexual por
cualquier motivo, desde la ley 28704/2006); surge por tanto un "sinsentido" notable
originado en sede legislativa, que no favorece la finalidad afianudora del derecho que
se reconoce y exige deben tener los tipos penales hacia la colectividad, y crea espacios
de aplicacin desigual de las leyes penales.
Igualmente, al sancionar la seduccin y los actos contra el pudor de menores, en los
artculos 175 y 176 del CP, implcitamente sostienen que el objeto de proteccin de
un mayor de 14 y menor de 18 aftos de edad es su libertad sexual y no su indemnidad
sexual.
---De
ah que resulta necesario efectuar un anlisis separado del tratamiento presente en
los artculos 170 y 173 del CP. [Ver Anuo 1)
A su vez, de ello se colige que el legislador penal de 2006, erradic el cuarto inciso
del articulo 170 y su contenido fue trasladado modificando el inciso 3 del articulo 173
del CP, extendiendo el marco protector con una intensidad mxima, quedando
prohibido absolutamente todo tipo de relacin sexual con menores de cualquier edad.
As diversos pronunciamientos de control constitucional difuso acogidos por la Sala
Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per,
respecto de las relaciones sexuales consentidas con personas mayores de 14 y menores
18 aflos (auto declarativo de excepcin de naturaleza de accin en el caso
~guayo Quispe - Consulta N 2224/2007-; sentencia Jihuallanca Arapa -Consulta
37/2008), as como dos Acuerdos Plenarios Supremos sucesivos, han dejado en

,..
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I PLENO JURISD1CCI01'AL PENAL EXTRAORDINARIO

claro que los mayores de 14 y menores de 18 aos de edad gozan del derecho a la
libertad para disponer de su sexualidad (y por tanto consentir o no relaciones de
intimidad).
Independientemente de si la solucin ms ptima a ese problema es la inaplicacin de
la indicada norma por control difuso de constitucionalidad caso por caso, o la
declaracin abstracta y genrica de consentimiento como causa de justificacin para
todas las. conductas de esta naturaleza, lo cierto es que no cabe
ni castigar a
nadie que se encuentre involucrado en un supuesto de esta clase .
La ltima versin del inciso 3 del articulo 173 CP distorsiona el resto de las
previsiones respecto a los delitos sexuales y genera paradojas judiciales en perjuicio
de los justiciables y en contra del principio de igualdad ante la ley.
La construccin normativa de cada uno de los dispositivos indicados precepta lo
si "ente:
Articulo 170 CP Violacin senal
Articalo 173 CP Violacin
se:1.aal de menor de edad
El que con violencia o grave amepfpl. obliga El que tiene acceso carnal por va
a una persona a tener acceso camal por va vaginal, anal o bucal o realiza
vaginal, anal o bucal o realiza otros actos otros
actos
anlogos
anlogos introduciendo objetos o partes del introduciendo objetos o partes del
cuerpo por alguna de las dos primeras vas, cuerpo por alguna de las dos
ser reprimido con pena privativa de libertad primeras vas, con un menor de
no menor de seb Di mayor de ocho dos.
edad, ser reprimido con las
La pena ser no menor de doce Di mayor de siguientes penas privativas de
dieciocho dos e inhabilitacin conforme libertad:
corresponda:
1. Si la vctima tiene menos
1. Si la violacin se realiza a mano
de 1 O dos de edad, la pena
ser de cadena perpetua.
armada o por dos o ms sujetos.
2. Si para la ejecucin del delito se haya
2. Si la vctima tiene entn 10
dos de edad, y menos de 14,
prevalido de cualquier posicin o cargo
la pena ser no menor de
que le d particular autoridad sobre la
treinta aftos, ni mayor de
vctima, o de una relacin de parentesco
por ser ascendente, cnyuge, conviviente
treinta y cinco.
de ste, descendiente o hermano, por
J. Si la v:tbna tne entre 14
naturaleza o adopcin o afines de la
dos de edad y ffll!nos de 18,
vctima, de una relacin proveniente de
la pena ser4 110 menor de
veinticinco ni mayor de
un contrato de locacin de servicios, de
una relacin laboral o si la vctima le
treinta dos.
Si el agente tuviere cualquier
presta servicios como trabajador del
posicin, cargo o vnculo
hogar.
familiar que le d particular
3. Si fuere cometido por personal
autoridad sobre la vctima o le
eciente a las Fuet7.8S Armadas,

ffflCguir

Como el Acuerdo Plenario no tiene carcter de ley, no resulta aplicable el art. 6 del CP, y por ello
mm~nde tanto a la sociedad civil como al Ministerio Pblico y a la Defensorfa del Pueblo atender la
in de las personas actualmente privadas de libertad, sufrido condena en acatamiento mecnico
culo 173.3 CP, cuando hubieron relaciones sexuales consentidas con penonas mayores de
menores de dieciocho aftos, formulado los planteamientos idneos para resolver esa materia

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Polica Nacional del Per, Serenazgo,

Polica Municipal o vigilancia privada, en
ejercicio de su funcin pblica.
4. Si el autor tuviere conocimiento de ser
portador de una enfermedad de
transmisin sexual grave.
5. Si el autor es docente o auxiliar de
educacin del centro educativo donde
estudia la victima.

impulse a depositar en l su
confianza, la pena para los
sucesos previstos en los
incisos 2 y 3, ser de cadena
perpetua.

S. BISTORIOGRAFfA DEL TRATAMIENTO JURISDICCIONAL DE LA

MATERIA: La Corte Suprema de Justicia de la Repblica, en Pleno Jurisdiccional de
las Salas Penales Permanente y Transitorias, emiti como doctrina legal
jurisprudencial vinculante los Acuerdos Plenarios N 07-2007/CJ y Acuerdo
Plenario N 04-2008/CJ-116, respecto a la interpretacin del articulo 173.3 del CP.
El primero de ellos estableca que cuando las relaciones sexuales con menores entre
16 y menos de 18 aflos fuesen voltmtarias es aplicable el articulo 20.100 del CP, esto
es, la exencin de la pena operando la institucin del consentimiento, dado que los
adolescentes tienen libre disposicin sobre su libertad sexual, tal aseveracin se
realiza siguiendo las pautas del Cdigo Civil referidas a la capacidad relativa de los
menores de 18 aflos de edad para contraer matrimonio; sin embargo, refiere este
mismo acuerdo que las relaciones sexuales con menores entre 14 y menos de 16 aflos
de edad constituye delito, limitndose a establecer que por el principio de
proporcionalidad o prohibicin en exceso, prevista en el articulo VIll del Ttulo
PreHminar del CP, la pena debera atenuarse hasta los limites considerados para los
delitos tipificados en los artculos 175 y 179-A del Cdigo ya mencionado, siempre
que concurran los siguientes factores:
a) Diferencia etrea entre sujetos activo y pasivo no excesiva,
b) Existencia entre sujetos activo y pasivo de un vnculo sentimental carente de
impedimentos o tolerado socialmente, y
e) Presencia de costumbre y percepcin cultural de los sujetos que postule la
reaUucin de prcticas sexuales o de convivencia temprana.
Con este segundo acuerdo se ampli el alcance de la exencin de pena por la
institucin del consentimiento para las relaciones con adolescentes que tienen de 14
aflos a m.5, pues -segn se refiere- a partir de los artculos 175 y 176 del CP se
puede concluir que los adolescentes mayores de 14 aftos en ejercicio de su libertad
sexual, pueden consentir, sin que sea penado, que se les haga tocamientos, lo que
importa una causa genrica de atipicidad, ampliando el duodcimo fundamento
jurdico del Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116 a toda relacin sexual voluntaria
mantenida con adolescentes de 14 a 18 aflos de edad.
90. CARCTER DE LOS TIPOS PENALES: El tipo penal es la descripcin
concreta de la conducta prohibida hecha por el legislador (del contenido o de la
J}aten'a de la norma). El tipo, es un instrumento legal que pertenece al texto de la ley.
necesaria al poder penal, porque sin el tipo no se puede delimitar el campo de lo
hibido en el que interviene el Derecho Penal. Para la moderna teora de la

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imputacin, el tipo debe de acoger, en principio todos los elementos que fundamentan
el contenido material del injusto de un determinado delito. Se debe describir de
manera exhaustiva la materia de prohibicin [FELIPE Vll.,LAVICENCIO
-""~,OS: Derecho Penal -Parte General. &lit.ora Grijley, Lima, 2009, pginas
94/ss.] Asf, la Ley Penal tiene que ser certa y stricta no pudiendo ser interpretada
aplicndola a situaciones o casos parecidos. Se garantiza al ciudadano su seguridad
jurdica que deber fundamentarse en la interpretacin literal de la norma penal. El
legislador debe redactar tipos cerrados o determinados, pues los indeterminados o
abiertos procuran incertidumbre que no puede ser atendida con alcances analgicos
[JAVIER Vll.,LA STEIN: Derecho Penal Parte General, Tercera Edicin, Editorial
Grijley, Lima, pgina 92).
La tipificacin de conductas punibles se debe establecer mediante la ley expresa libre
de ambiguedad, materializando el principio de legalidad cuyo fundamento
constitucional se ubica en el articulo 2 numeral 24 inciso d de la Constitucin Poltica
del Per, que expresa que nadie podr ser procesado ni conder,ado por acto u omisi6n
que al tiempo tk cometerse no est previamente calificado en la ley, de manera
expresa e inequvoca, como infraccin punible, ni sancionado con pena no prevista en
la ley; principio tambin reconocido en el articulo 11.2 de la Declaracin Universal de
Derechos Humanos, articulo 15.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, articulo 9 de la Convencin Americana sobre Derechos Humanos. As
tambin, el articulo Il del Ttulo PreJirninar del Cdigo Penal. En virtud de dicho
principio-norma, la doctrina ha declarado que la ley penal es la nica fuente formal
directa para establecer conductas que merecen ser sancionadas. Por ende, el principio
de legalidad tiene una de sus ms importantes aplicaciones en la teora de la tipicidad
[EUGENIO ZAFF ARONI: Manual tk Derecho Penal Parte General, Ediciones
Jurdicas, Buenos Aires, p6gina 374).
La racionalidad de las leyes penales, supone someter el proceso de criminalizacin
primaria a una serie de etapas o estadios pre legislativos; importa la adecuacin de la
decisin normativa a los principios legitimadores del Derecho Penal bajo la
concepcin Poltica-ideolgica del Estado Social y Democrtico de Derecho. Las
normas penales no pueden ser concebidas como una mera manifestacin normativa de
una actividad legislativa del Estado, pues estas importan la mayor injerencia estatal
sobre los bienes jurdicos ms preciados de los individuos; de tal manera que la
normativa penal debe adentrarse al campo de los valores y de los fines propuestos,
esto es, desde una racionalidad axiolgica y teleolgica a la vez. El Derecho Penal, no
es la mera puesta en escena de una postura del Estado frente al delito, sino la forma
racional de resolver los conflictos sociales ms graves de nuestra sociedad. De ah que
la poltica criminal deba someterse a los principios de subsidiariedad, fragmentariedad
y de ltima ratio, como mdamentos ordenadores de la violencia punitiva en una
sociedad libre y democrtica [GACETA JURDICA: Dilogo con la Jurisprudencia
N" 108, Anlisis de la Sentencia de control constitucional difuso -caso Tome Guillnitida por la Segunda Sala Penal Superior de Arequipa, Lima, 2007).

100. CONNOTACIN DE LOS BIENES JURDICOS PENALMENTE

PR

GIDOS: El bien jurdico queda establecido dentro de la nonna jurdica, de

que a cada norma le corresponde un bien jurdico. Este es creado por el

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derecho que elige los objetos que en opinin del legislador merecen proteccin; as,
bien jurdico ser todo lo que, an no constituyendo derecho, es valorado por el
legislador como condicin para que la vida comunitaria se desarrolle normalmente.
Por lo que es inters de la comunidad conservarlo integro protegindolo mediante
normas jurdicas. El objetivo del legislador no es la defensa de intereses jurdicos
individuales sino el mantenimiento de las condiciones complejas para que la paz
social no sea perturbada y los individuos puedan desarrollarse normalmente y ejercer
derechos en libertad [JOS HURTADO y VICTOR PRADO: Derecho Penal
Parte General, 4ta Edicin, Editorial IDEMSA, 2011, pgina 14). Todo bien jurdico
debe partir de los principios fimdamentales basados en la Constitucin a travs de los
cuales se les marcan sus limites de potestad punitiva al Estado, calificando a los
bienes jurdicos como aquellas circunstancias dadas o finalidades que son tiles para
el individuo y su libre desarrollo en el marco de un sistema social global estructurado
sobre la base de esa concepcin de los fines o para el funcionamiento del propio
sistema [CLAUS ROXIN: Derecho Penal - Parte General, la Estructura de la Teorla
del Delito, Tomo 1, Traduccin de la 2da. Edicin Alemana por Diego Luzn Pea,
Miguel Dfaz y Garcfa Conlledo y Javier de Vicente Remesal; Editorial Civitas,
Reimpresin, 2000, pgina 56]. El Derecho Penal no puede intervenir en todos los
conflictos sociales, sino que se limita a la proteccin de los valores fundamentales del
orden social, estos valores son los denominados bienes jurdicos -inters
jurdicamente tutelado-. Un Derecho Penal democrtico slo debe proteger aquellos
bienes jurdicos que se valoran como absolutamente indispensables para la
permanencia y el desarrollo de la coexistencia pacfica [LUIS BRAMONT ARIAS
TORRES: Manual de Derecho Penal - Parte General, Tercera Edicin, Editorial
EDDILI, Lima, 2005, pgina 92). Por ende, no existen bienes jurdicos que fluctan
libremente sin estar asignados a un titular, sino slo aquellos de cuya titularidad go:za
un individuo o un colectivo [OLMEDO CARDENETE: Introduccin al Derecho
Penal, Ara Editores, 2007, pgina 53]. De ah que el articulo IV del Ttulo Preliminar
del CP ha establecido que la imposicin de pena necesariamente requiere la lesin o
puesta en peligro de bienes jurdicos tutelados por la ley; entindase bienes jurdicos
relativas-al tipo penaLcom:spondie= (expn:si_lldetcarcter~l
tiP- penal),
para no extender los alcances del Derecho Penal fuera de los limites de lo racional.
Si bien la fuente principal del Derecho Penal es la ley, su aplicacin es insuficiente a
partir de una mera interpretacin literal de la misma, ya que en la actualidad la
interpretacin teleolgica es el ms importante criterio de interpretacin, lo cual
evidentemente se efecta con el apoyo de la jurisprudencia, la costumbre, principios
generales del derecho, la doctrina, entre otras fuentes. Lo anterior va de la mano con la
concepcin de bien jurdico, pues esta constituye la base de la estructura e
interpmacin de los tipos, siendo el ncleo central y directriz en la formacin del tipo,
constituyendo as mismo el motivo y el limite del Derecho Penal [BERND
SCHNEMANN: El Derecho Penal es la ltima ratio para la proteccin de bienes
'uridico, Sobre los limites inviolables del Derecho Penal en un Estado liberal de
ho, Traduccin de ngela de la Torre Bentez, Serie: Cuadernos de conferencias
y
culos N. 0 38, Bogot, pgina 21 ).
El ti jurdico tutelado en los tipos penales constituye su esencia; no es de libre
in o determinacin, menos an judicial, y desde que no existe en el Estado
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Democrtico de Derecho un solo tipo penal que no afecte o ponga en riesgo algn
bien jurdico de relevancia tal que merezca proteccin bajo amenaza de sancin como
delito, se ha de concluir que forma parte del carcter estricto relativo a la tipologia
penal.
La judicatura Penal Suprema ha establecido recientemente en el Acuerdo Plenario N
1-2011/CJ-116 de seis de diciembre del dos mil once en el fundamento 16 que, en los
atentados contra personas que no pueden consentir jurdicamente, cuando el sujeto
pasivo es incapaz porque sufre anomala psquica, grave alteracin de la conciencia o
retardo mental, o por 111 minoria de edad, lo protegido no es una inexistente libertad
de disposicin o abstencin sexual sino la 11amada "intangibilidmr o "ulemnldad
sl!JCIIIII". Se sanciona la actividad sexual en s misma, aunque existe tolerancia de la
vctima, lo protegido son las condiciones fisicas o psquicas para el ejercicio sexual en
libertad. Aqmismo, en el Fundamento 15 se ha fijado que el bien jurdico en el
Derecho Penal sexual no es una difusa moral sexual, la honestidad, las buenas
costumbres o el honor sexual. Desde una perspectiva de la proteccin de bienes
jurdicos relevantes, se considera que el bien tutelado en los atentados con personas
con capacidad de consentir jurdicamente es la libertad sexual. En el fundarnento 18 se
estableci que atendiendo al bien jurdico protegido en el delito de violacin sexual,
esto es, la Ubre ~,. ea el mbito se:%IUII, una buena parte de la
doctrina nacional sostiene que, en estricto, lo que reprime este delito es un abuso
sexual indeseado, no voluntario, no consentido, el criterio de la doctrina que sobre el
particular sostiene [RAMIRO SALINAS SICHA: Los delitos de carcter sexual en el
C6digo Penal peruano, 2da Edicin, Jurista Editores, Lima, 2008, pginas 41 y ss.].
11. CONNOTACIN DE LA LIBERTAD SEXUAL: La libertad sexual tiene
como objeto de tutela penal, a las facultades o capacidades de la persona de
determinarse espon1neamente en el mbito de la sexualidad, sta se configura como
una concrecin de la "libertad personal", automatizada a partir de la esfera social en la
que se desenvuelven los propios comportamiento sexuales [TOMS GAL VEZ
VILLEGAS y WAL TER DELGADO TOV AR: Derecho penal - Parte Especial,
Tomo Il, Primera Edicin, Jurista Editores, Lima, 2011, p6giD8$ 383/385/451]. Es una
concrecin y manifestacin individual de la libertad personal que expresa la facultad y
el poder de autodeterminars de manera espontnea y sin coaccin externa, abuso o
engafio dentro del mbito de las conductas sexuales, por lo tanto, en el uso de dicha
libertad, toda persona tiene el derecho de decidir si desea o no tener acceso camal con
alguien de forma libre y voluntaria [IVAN NOGUERA RAMOS: Delitos contra la
____ Libertad e Indemnidad Sexual, Editora Jurdica Griley, Lima, 2011, pginas 39/42].
Es claro que el consentimiento expresado por el titular del bien jurdico opera como
causa de justificacin en materia de sexualidad y exime de responsabilidad penal para
quien sostiene relaciones sexuales con ellos, en pro de un sistema coherente, y opera
desde los 14 aos,
2. CONNOTACIN DE LA INDEMNIDAD SEXUAL: La proteccin de
,ae1QDJdad sexual, est relacionado con la necesidad de proteger y garantizar
lo normal en el mbito sexual de quienes an no han alcanzado el grado
suficiente. Para ello, como sucede en el caso de menores, as como con

la
el
de
la
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proteccin de quienes, debido a anomalw psquicas, carecen a priori de plena

capacidad para llegar a tomar conciencia del alcance del significado de una relacin
sexual [RAMIRO SALINAS SICCHA: Derecho Penal - Parte Especial, Volumen 11,
Cuarta Edicin, Editorial Grijley, Lima, 2010, pgimw 645/650]. Los menores, DO
tienen la capacidad fisica ni psquica para ejercer su derecho a orientar y decidir sobre
su vida y libertad sexual, y por ello no estn en condiciones de ejercer una
autodeterminacin capaz de comprometer vlidamente su comportamiento sexual, en
tal sentido, las normas y la doctrina nacional y comparada, consideran que la
"indemnidad sexual" es el objeto fundamental de tutela penal respecto a los referidos
menores de edad. En cuanto a los accesos carnales no consentido en agravio de
menores entre 14 y 18 aftos, sostiene que es urgente y necesario que se regule una
modalidad agravada del articulo 1700 del C.P. como la prevista con la elacin.de la
Ley N 28251 -que modific el articulo 1700- que contiene este supuesto, atendiendo
adem, a la mayor entidad del injusto, pues el grado de afectacin es mayor [TOMAS
GAL VEZ y W AL TER DELGADO: Derecho penal - Parte Especial, Tomo 11,
Primera Edicin, Jurista Editores, Lima, 2011, pgiDM 383/385/451].
13~. CARCTER DEL FENMENO DE SUBSUNCIN: Producidos los hechos
de connotacin criminal, el conjunto fctico debe ser concuasado (casado) en los
man:os del "molde normativo" preestablecido por la ley, por el legislador competente
autoriDdo constitucionalmente para fijar los lineamientos de la poltica criminal. Es
claro que los jueces DO dictan leyes, pero si han de interpretar y aplicar las que dicta el
Parlamento, en cuanto sean acordes con la Constitucin y los principios
fundamentales de los Derechos Humanos, de los que deriva toda la arquitectura
jurdico penal de los sistemas democrticos. De ah que la operacin lgica de
subsumir los hechos en las normas penales ha de respetar la taxatividad para no
extender los tipos penales por interpretacin, ni destipificar conductas penales que la
representacin del pueblo en el parlamento ha considerado deben ser objeto de tutela
penal, con una expectativa preventiva y de sancin, cuando corresponda.
Ciertamente la identificacin de los hechos ha de ser precisa (cuando menos suficiente
para iniciar el proceso, pero cabal al momento de definirlo), pero indudablemente ello
implica que el marco normativo ha de ser exacto, esto es debe estar libre de
antinomias y sinsentidos y ser claro (inteligible) tanto para el jurista como para el
ciudadano ajeno al conocimiento jurdico. De ah que la labor legislativa consiste en
ms que dictar leyes aprobndolas tras los dictmenes y debates, con la mayora
correspondiente; las leyes deben ser coherentes con el sistema, cabales, libres de
ambigOedades, para motivar a la colectividad y para permitir una aplicacin difana.
La labor judicial consiste en aplicar racionalmente las leyes, discernir en caso de
conflicto de leyes e inaplicar las que colisionan con la Constitucin.
14. PRECISIONES DOGMTICAS: El artculo IV del Titulo Preliminar del CP
ha recogido la prudente orientacin de la doctrina, que ha guiado al Legislador hacia
construccin de los tipos delictivos a partir de la proteccin ultima ratio de cuando
s un bien jurdico trascendente que resulta materialmente daflado o puesto en
peli , con la accin u omisin dolosa o culposa que el sujeto activo despliega. Dado
que el rden sustantivo penal se ha edificado a partir de los bienes jurdicos, no hay, ni
9

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

DE LA REPBLICA

I PLENOJ\JRISDICCIONALPENAL EXTRAORDINARIO

puede haber ningn tipo penal al margen de por lo menos uno (o ms de uno, en los
delitos pluri ofensivos).
No cabe por tanto considerar hipotticas conductas criminales que no tengan como
sustento (como alma esencial) un bien jurdico concreto (el contenido del tipo informa
a la sociedad sobre la proteccin que el Estado otorga a la colectividad; sobre la
prohibicin que se ha seleccionado bajo sancin).
Expresado ello, con la tipificacin de los delitos contra la libertad sexual, se protege la
indemnidad sexual, y la libertad sexual, esta ltima expresada en dos mbitos:
Positivo.- Capacidad de la persona de libre disposicin de su cuerpo para efectos
sociales o la facultad de comportarse en el plano sexual segn sus propios deseos.
Negativo.- Derecho de impedir intromisiones a dicha esfera, cuando no media su
consentimiento.
La construccin de las conductas criminales previstas en los artculos 170 y 173 CP,
han sido objeto de modificaciones; en el concreto caso del artculo 173, se ha
producido un conjunto de transfonnaciones (avances y retrocesos legislativos) que han
derivado en la versin final en la que se extrajo la descripcin fctica contenida en el
inciso 4 del segundo prrafo del artculo 170 (segn Ley 28251'2004) y que fue
trasladada automticamente al inciso 3 del artculo 173, modificando los
cuantificadores etreos de la escala precedente, sin tomar en cuenta que se trata de dos
tipos penales autnomos.
Mientras el articulo 170 CP describe una conducta de acometimiento sexual abusivo
(mediando vis absoluta o vis compulsiva) siendo el bien jurdico tutelado
esencialmente la libertad sexual2, ajena por tanto a toda posibilidad de advenimiento o
consentimiento de la vctima; el artculo 173 describe un elenco de conductas de
relacin sexual con menores de edad, sin considerar -por innecesario- ningn tipo de
violencia (ciertamente algunos menores de edad no tienen capacidad de ejercicio, y
por tanto no podran consentir vlidamente las relaciones sexuales de las cuales son
objeto; as, todos los menores de 14 aftos).
Por lo que la agresin sexual tiene el rasgo esencial de llevarse a cabo con violencia o
intimidacin, para doblegar la voluntad de la vctima [ALFONSO SERRANO
OMEZ y ALFONSO SERRANO MAILLO: Derecho Penal Parte Especial, Dcima
Edicin, Dykinson, Madrid, 2005, pgina 215].
La transportacin mecnica del supuesto del inciso 4 del segundo prrafo del artculo
170 al inciso 3 del artculo 173 CP, ha disfuncionado el afn poltico-criminal de
proteger de modo ms intenso a los integrantes de este grupo etreo. En consecuencia,
si el articulo 173.3 CP no se aplica para las relaciones sexuales consentidas de los
mayores de 14 y menores de 18 aos, Queda alg6n contenido en dicha
disposicin?
- Quienes responden afirmativamente.- sostienen que este sub tipo penal abarcaba
tanto las relaciones sexuales consentidas como las abusivas, por lo que eliminadas las
posibilidades de relaciones consentidas, queda vigente la norma para las relaciones
abusivas [ as entre otros GARCA CANTIZANO, Maria del Carmen, Ponencia al I
Pleno Extraordinario Penal 2012].
:z Cuando concurren el delito de violacin sexual con resultado de lesiones, interesan tambin como
ienes jurdicos la salud o la vida segn el caso.

10

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I PLENO JURISDlCCIONAL

PENAL EXTRAORDINARIO

- Quienes responden en sentido negativo, sostienen que al no haber posibilidad de

relaciones sexuales consentidas en el artculo 173, para ninguna de sus tres escalas,
porque los menores de O a 1 O aftos no pueden expresar consentimiento, y lo propio
tratndose de menores de 1 O a 14, de modo que esa misma regla tiene que regir para la
escala de 14 a 18 aos, de modo que por ilogicidad del contenido del inciso 3 con el
resto del Ordenamiento Jurdico nacional, no cabe considerar que hubiera delito en las
relaciones sexuales consentidas.
Al no haberse previsto en dicho sub tipo la presencia de violencia para las relaciones
sexuales, no cabe extender los alcances de la norma por interpretacin contra reo, por
lo que el inciso 3 del artculo 173 CP ha quedado efectivamente vaco de contenido.
En ese sentido, la lesin de la libertad sexual requiere necesariamente la presencia de
conductas mediales que anulen su manifestacin: fraude (engafto), violencia, amenaza,
generar estado de inconsciencia o imposibilidad de resistir; mientras que, para la
lesin de la indemnidad sexual es irrelevante la presencia de alguna de estas conductas
mediales. La proteccin pretendida por el legislador con la tipificacin y modificacin
del artculo 173.3 del CP persigue proteger a los menores de ataques sexuales,
habiendo el legislador anulado la manifestacin de la libertad sexual [RAFAEL
CANCHO ALARCN: En Ponencia al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario Penal,
Marzo 2012).
La aplicacin del articulo 173.3 CP para condenar los abusos sexuales genera
paradojas diversas3
15. COLISIN APARENTE DE NORMAS: El conflicto de normas del mismo
rango surge cuando las dos son vlidas y dicha antinomia se resuelve bajo las reglas
de temporalidad y especialidad. El concepto de validez implica no solo que las normas
estn escritas en la ley especial o en un cuerpo codificado, sino que sean
materialmente aplicables sin objeciones dogmticas trascendentes.
La aparente colisin normativa coloca de un lado el inciso tercero del articulo 173 CP
y 170 C.P.; y del otro, directamente los artculos 175, 179-A y 170 CP e
indim:tamente el inciso 3 de articulo 176-A del CP.
Es de resaltar que en el acervo legislativo nacional hay normas que no se han
derogado pero que no son vilidas; as entre otros casos, el artculo 245 C de PP
(silencio del acusado en el juicio oral, objeto de desuetudo ); el artculo 2 de la Ley N
26640 (delito de contmnacia, objeto de desuetudo ); el artculo 95 y 100 del C de PP
(seftalamiento de bienes libres para el embargo, norma declarada inaplicable por
inconstitucional, decisin confirmada por la Sala Constitucional y Social de la Corte
~-,uprema, en la causa 1999-2168 de la Segunda Sala Penal de la Corte Superior de
3

De persistirse en la aplicacin mecnica del artculo 173.3 CP, en tanto el bien jurdico que dicho
dispositivo protege es la indemnidad sexual, se afianzarla la tutela de aquel bien absolutamente
indispomole; como consecuencia, se regenerarla de facto el criterio incoherente con el resto del derecho
peruano, bajo el cual resulta imposible que varios de los adolescentes mayores de 16 aftos contraigan
lqallrm 110:nio sin cometerse delito en su agravio (en contra de lo que establece el artculo 244 del Cdigo
), colisionando con normas fundamentales y constitucionales que reconocen el derecho al libre
llo de los adolescentes; adems, quedaran vacos de contenido (careciendo de sentido jurdico
io por absorcin de sus respectivos supuestos) los artculos 175 y 179 -A del CP, e incoherente el
do del inciso 3 del artculo 176-A del CP.

11

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I PLENO JURISDICCIONAL PENAL EXTRAORDINARIO

Justicia de Arequipa); el artculo 10 del D. Leg. 813 (caucin tasada en delito

tributario, declarada inaplicable por inconstitucional, decisin confirmada por la Sala
Constitucional y Social de la Corte suprema, en la causa N 2004-2741 ).
Como se ha indicado, todo el artculo 173 CP tiene como sustento esencial la
indemnidad sexual de los menores, como nima esencial de todos los componentes del
tipo (bien jurdico penal especficamente protegido, diferente al de la libertad sexual).
La inclusin de la escala etrea del tramo 14-18 aflos tuvo como finalidad la de
eliminar la posibilidad del consentimiento en cuestiones de ndole sexual en las
personas de aquellas edades; por tanto, en ninguno de los supuestos del artculo 173
CP se halla previsto el comportamiento violento de ninguna clase.
De ello se deriva que, como consecuencia del Acuerdo Plenario N 04-2008/CJ-116,
la construccin normativa del inciso 3 del artculo 173 CP resulta describiendo una
conducta extrafla al bien jurdico particularmente tutelado por el referido dispositivo,
impertinente a su ncleo esencial o fundamental.
No obstante, es indudable que la conducta de acometimiento sexual abusivo o violento
en agravio de personas mayores de 14 y menores de 18 aflos de edad, es delictiva; no
ha quedado des tipificada, sino que se ubica dentro del marco de las previsiones del
primer o segundo prrafo del artculo 170 CP segn el caso, o del artculo 171 o 172
CP segn la presencia de circunstancias que le den gravedad, o en su caso del articulo
176 o del 179-A CP.
Tema aparte es el de la intensidad proporcional de la pena, esa materia no se aborda
en este momento.
El legislador disfuncion la proteccin que intentaba generar, desarreglando adems la
coherencia interna en el sistema de persecucin de los delitos sexuales relativos a los
menores de edad.
Cabe resaltar que la disfuncin generada es de tal naturaleza que afecta el Captulo IX
y se proyecta al Captulo X del propio Ttulo, en cuanto al artculo 179-A (usuario
cliente), e incide gravemente en la tarea judicial de imposicin concreta, racional y
proporcional de las penas. As, para la nueva conducta de relacin sexual que segn el
inciso 3 del artculo 173 del CP no requiere motivo alguno, y corresponde en abstracto
sancin de 25 a 30 aflos de pena privativa de libertad, si el agente emplea engafto
(artculo 175 CP segn la Ejecutoria Suprema Recurso de Nulidad N 1028-2004-ICA
de 24 de enero de 2005 bajo la ponencia del Juez Supremo Prado Saldarriaga y con la
intervencin, entre otros, de J. Villa Stein) la escala de sancin ser de 3 a 5 aflos en
tanto que, si la vctima - en uso de su negada libertad sexual- se dedica a la
prostitucin (artculo 179-A), la condena ser de 4 a 6 aflos.
Se consagra con ello un tratamiento notoriamente desigual, frente a supuestos
imilares, todo lo cual permite cuestionar desde el plano de la coherencia
mtrasistemtica la validez de la construccin normativa del inciso 3 del artculo 173
delCP.
o existe por tanto un autntico conflicto de leyes, dado que para tal situacin tendra
que haber dos o ms todas vlidas, todas del mismo rango y total o parcialmente
contrapuestas entre s.
Lo que existe es una norma que ha quedado vaca de contenido sustancial (inciso 3 del
artculo 173 CP), y una norma base en cuyo tipo y bien jurdico encaja con
omodidad el supuesto de hecho indicado en el artculo 170 CP, disposicin que el
12

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I PLENO JURISDJCCIONAL PENAL EXTRAORDINARIO

legislador podra, en ejercicio racional de sus potestades constitucionales,

perfeccionar; existiendo adems otras normas que operan armnicamente (esto es, los
artculos 171 y 172 CP), en tanto que tambin existen otras varias normas penales que
siendo vlidas y no estando derogadas, han sido puestas total o parcialmente en
entredicho por el contenido de la primeramente indicada (nos referimos a los artculos
175, 176-A.3 y 179-A CP). [Ver Anexo 2)

16. SOLUCIONES LEGISLATIVAS AL PROBLEMA: Desde la perspectiva

normativa, para dar connotacin conglobante y asignarle validez al texto actual del
inciso 3 del articulo 173 CP, el legislador tendra que incluir en la descripcin tpica,
la presencia de violencia (fisica o pscolgice-emenaza-), como circunstancia de
agravacin en los incisos 2 y 3, o cuando menos en el 3 del artculo 173.
Pero mucho ms eficaz y conveniente resulta que el legislador (atendiendo, entre otros
pedidos de la sociedad civil, los planteamientos de DEMUS sobre el particular)
reponga el sentido del inciso 4 del segundo prrafo (anterior versin) del artculo 170
CP, castigando como violacin agravada de la libertad sexual, la conducta violenta
contra personas mayores de 14 y menores de 18 aftos de edad, agregando (en realidad
restableciendo) dicho supuesto de hecho en el texto actual del indicado articulo, como
el inciso 6 del segundo prrafo o creando un tercer prrafo con el contenido precitado,
incluyendo nueva y razonable escala punitiva, coherente con las sanciones que se han
establecido para los otros delitos sexuales del mismo captulo del Cdigo Penal.

(1

170. SOLUCIN JUDICIAL A LA CONTROVERSIA: No se ha de forzar el

alcance del bien jurdico correspondiente a la conducta de abuso sexual en agravio de
personas cuya disponibilidad de su libertad sexual se ha reconocido, por lo que en
tanto no rectifique el Parlamento Nacional lo que se halla desarreglado, de todo lo
precedentemente analizado se concluye que la ley vlida a ser judicialmente aplicada
en casos de abuso sexual de mayores de 14 y menores de 18 ai\os, es el artculo 170
del Cdigo Penal (entendido como tipo penal y el bien jurdico que le es propio), y
segn los hechos concretos, corresponder en su caso, la aplicacin de los artculos
172, 173-A, 175 y 179-A del CP o 176-A.3 CP, como fuera atinente.
on la indicada solucin, el captulo IX (Violacin de la Libertad Sexual) y el
tulo X (Proxenetismo) del Ttulo IV (Delitos contra la Libertad) del Libro
Segundo (Parte Especial) del Cdigo Penal, recuperan la coherencia que el legislador
haba distorsionado y los justiciables sometidos a los alcances de los artculos 170,
171, 172, 173, 174, 175, 176 y 179-A CP, readquieren la vigencia plena del principio
de igualdad ante la ley.
ID.DECISIN
lS. En atencin a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte
de Justicia de la Repblica, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de
rmidad con lo dispuesto en el artculo 116 del Texto nico Ordenado de la Ley
ca del Poder Judicial.

13

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I PLENO JURISDICC ONAL PENAL EXTRAORDINARIO

ACORDARON:
190. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos de los fundamentos
jurfdicos noveno al dcimo sptimo.
200. PRECISAR que los fundamentos jurisprudenciales que contiene la doctrina legal
antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales,
sin perjuicio de la excepcin que estipula el segundo prrafo del artculo 22 de la
LOPJ, aplicable extensivamente a los A
s Plenarios dictados al amparo del
artculo 116 del citado estatuto orgnico.
el diario oficial "El Peruano".

ss,
SAN MARTIN CASTRO

RODRIGUEZ TINE

- "---r

SALAS ARENAS

NEYRA FLORES

MORALES PARRAG

14

lt

ACUERDO PLENARIO N 1-2012-CJ-116

ruo

FvNlMMBNIO: Articulo 116

LOPJ
AWNro: Articulo 170" del Cdigo Penal y agre.,i6n sexual violenta
pc:rpdr8da CIOlltl'a mayon:s de 14 y menores de 18 aftos.

FUNDAMENTOS PROPIOS DEL VOTO

DEL SEAOR SAN MARTIN CASTRO
1. Que el ordenamiento jurdico en materia de Derecho penal sexual ha sufrido una intensa,
contradictoria e incoherente modificacin desde la entrada en vigor del Cdigo Penal de 1991
~ adelante. CP-. Si se analiu lo que es el objeto materia del presente Acuerdo Plenario,
puede decirse con absoluta seguridad que el segmento etAreo entre catorce y dieciocho aflos
ha sido tratado con perturbadora inconsistencia. de modo que se afecta el carcter racional del
Derecho, que deriva fundamentalmente de la previsibilidad que genera al ordenar la conducta
mediante normas generales, abstractas y coherentes.
Ello motiv a este Supremo Tribunal a una labor de interpretacin sistemtica y teleolgica.
as como a la incorporacin de criterios de validez normativa. con slidos fundamentos
jurdicos. tanto constitucionales como propiamente penales, para armonizar en lo posible los
alcances del Cdigo Penal y lograr soluciones jurisprudenciales ms razonables.
2. Que la legislacin vigente. en lo relativo al tipo legal de agresin sexual (artculo 170
CP) y al tipo legal de agresin sexual de menores (artculo 173 CP) tiene los siguientes
alcances:
A. El artculo 170 CP siempre exigi violencia o grave amenaza contra el sujeto pasivo por
parte del sujeto activo, a la vez que persistentemente reconoci precisas circunstancias
agravantes. Desde la Ley N 28251, del 8 de junio de 2004, se precis que el acceso
carnal poda producirse por vfa vaginal, anal o bucal, as como reconoca los .. actos
anlogos" limitndolos a la introduccin de objetos o partes del cuerpo por la va vaginal
o anal.
La Ley N 28704, del 5 de abril de 2006 -vigente en la actualidad-, en pnmer trmino,
agrav la sancin al fijar para su comisin pena privativa de libertad no menor de seis ni
mayor de ocho aflos; y, en segundo trmino, incorpor cinco agravantes en funcin a la
especial conducta peligrosa del sujeto activo o a sus cualidades personales, en cuya virtud
estableci como pena privacin de libertad no menor de doce ni mayor de dieciocho aftos
e inhabilitacin.
B. El artculo 173 CP durante un lapso de tiempo prolongado. pese a las variaciones
legales, estableci que el sujeto pasivo del delito era un menor de catorce aftos. Es ms,
gradu la pena en funcin a tres segmentos etreos: menos de siete aftos, siete aftos a diez
aftos, y diez aftos a menos de catorce aftos. La Ley N 2825 I, del 8 de junio de 2004, si
bien en su primer prrafo se limit a identificar al sujeto pasivo como "menor de edad",
determin las mismas edades especificas para modular la sancin penal.

,"

Empero, la Ley vigente N 28704, del S de abril de 2006, no slo insisti en el primer prrafo
en designar al sujeto pasivo como un "menor de edad", sino que vari los segmentos etlws:
menos de diez aftos de edad, entre diez aftos de edad y menor de catorce, y entre catorce aftos
edad y menos de dieciocho (numeral 3).
3. Que ante la contradiccin legal que represent el numeral 3) del articulo 173 CP,
modificado por la Ley N 28704, el Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ- l l 6, del 18 de julio de
2008, en relacin con los dems tipos legales que integran el Derecho penal sexual y el resto
del ordenamiento juridico, declar -al amparo del articulo 139 .11 de la Constitucin-,
fijando como sentido interpretativo que toda relacin sexual voluntaria mantenida con
adolescentes de catorce a dieciocho aos de edad no puede ser objeto de sancin penal en
virtud de la causa de exencin de responsabilidad prevista en el articulo 20.10 CP. Tal fue la
norma finalmente aceptada por este Supremo Colegiado Penal.
4. Que el problema objeto del presente Acuerdo Plenario se centra, esta vez, en determinar si
la agresin sexual cometida con violencia o grave amenaza contra un adolescente de catorce
aftos de edad y menos de dieciocho aftos de edad debe reprimirse conforme a las disposiciones
del articulo 170 CP o del articulo 173.3 CP.
S. Que l o la adolescente, por su propia evolucin en los mbitos flsico y psicolgico, ha de
ser considerado o considerada como una persona que goza de capacidad suficiente para autodeterminarse en diversos planos de su vida cotidiana, en tanto sujeto de derechos, capaz de
ejercer progresivamente los mismos en forma autnoma, en conformidad con la evolucin de
sus facultades [evidencia cientifica que est en la base de los Acuerdos Plenarios 7-2007/CJl 16 y 4-2008-CJ-l 16]. En consecuencia, no puede ser calificado o calificada como menor de
edad, haciendo abstraccin de su evolucin fisiolgica y psicolgica, a quien por ello debe
extenderse, desde el ordenamiento penal, tal y como est configurado, una proteccin
extraordinariamente diferenciada de las personas que tienen dieciocho o ms aftos de edad.
Frente a esta constatacin, sin embargo, el vigente articulo 173.3 CP no slo extiende la
proteccin penal propia al referido segmento etreo: catorce aftos a menos de dieciocho aftos,
sino que adems fija una pena privativa de libertad no menor de veinticinco ni mayor de
treinta aftos.
El establecimiento de una edad de consentimiento sexual, sobre todo -como en el caso
peruano- que no va acompaftada de una diferencia de edad mnima (age span) para perseguir
penalmente las relaciones sexuales, implica instituir una prohibicin de ejercicio de la
sexualidad [Couso, JAIME: La sexualidad de menores de edad ante el Derecho Penal.
Ponencia presentada entre el 11 y 14 de junio de 2009 en Asuncin - Paraguay, pgina 34).
Incluso la Corte Suprema de Estados Unidos tiene precisado que plantear una incapacidad
general y absoluta de los y las adolescentes menores de catorce o diecisis aftos de consentir
cualquier contacto o relacin sexuales aparece como una negacin de sus derechos de
privacidad (entre otros, Gillik v. West Norfolk and Wisbech Area Health authority and
another, House of Lords, del 17 de octubre de 1985).
Es claro que la indemnidad sexual, como bien jurdico, slo comprende a los menores de
catorce aos porque se trata de nios que merecen toda la proteccin legal razonable que
corresponda, y la agresin sexual en su agravio importa un prevalimiento clsico, en la
2

',

medida en que por su condicin personal no pueden prestar consentimiento vlido; carecen de
autonomfa para detenninar su comportamiento en el mbito sexual, al no haber alcanzado el
grado de madurez suficiente para detenninarse sexualmente en forma libre y espontnea.
Tambin es evidente que la libertad sexual, igualmente como bien jurfdico, se entiende
referida a las personas que pueden prestar un consentimiento vlido de elegir y practicar la
opcin sexual que prefiere en cada momento. Esto es, al derecho de toda persona a ejercer la
actividad sexual en libertad, a su capacidad de actuacin sexual.
Este ltimo argumento -que tienen libertad sexual-, sin duda, puede reclamarse en su esencia
de los adolescentes. Ello no obsta, claro est, la incorporacin de tipos legales o
circunstancias que tomen en cuenta la particular evolucin y desarrollo flsico y psicolgico de
los adolescentes, como ha sido el caso de I~ vigente legislacin punitiva.
6. Que, en tal virtud, es de estimar si dicho precepto legal colisiona con otros del Cdigo
Penal, de suerte que tal antinomia debe resolverse aplicando la norma ms favorable
conforme lo dispone el articulo 139 .11 de la Constitucin. Esta situacin: reconocimiento de
colisin de disposiciones vigentes, ha sido resuelta en ese sentido por los dos Acuerdos
Plenarios antes indicados.
En efecto, el segmento etreo anali7.8do tiene diversas y contradictorias disposiciones jurdico
penales. Cabe seftalar lo dispuesto en los artfculos 176-A CP, 179-A CP y 175 CP
(Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ116, FJ 7), que reconocen lo constante de nuestro sistema
punitivo: que el sujeto pasivo de diversos tipos legales que integran el Derecho penal sexual y
que se refieren a adolescentes fijan como edad entre catorce aftos y menos de dieciocho aftos,
casos en los que la proteccin penal viene condicionada por la presencia de otros elementos
adicionales -que se requieren en el supuesto de los nios o niftas-, como el engallo o el
aprovechamiento de una situacin de prevalencia, superioridad o dominio en sus diversas
manifestaciones del autor del hecho sobre la vctima. Esa lgica, como se denuncia en este
Acuerdo Plenario, ha sido alterada por el numeral 3) del articulo 173 CP.
7". Que, por otro lado, no puede dejar de reconocerse que el numeral 3) del artculo 173 CP
es claro desde una perspectiva o mtodo gramatical de interpretacin de la ley penal: se
sanciona como delito de agresin sexual agravada, de menores de edad, a los que tienen
acceso carnal, sin interesar la voluntad de la vctima, cuando sta tiene entre catorce aftos de
edad y menos de dieciocho. Empero, como postula la doctrina, la interpretacin gramatical o
literal no suele ser suficiente; debe ser complementada con la interpretacin lgicosistemtica, que busca el sentido de los trminos legales a partir de su ubicacin dentro de la
ley y su relacin con otros preceptos, desde la perspectiva de la necesaria coherencia del
ordenamiento jurfdico. Los trminos legales no pueden interpretarse de manera aislada sino en
relacin al contexto en que se les utiliza, de modo que eviten las contradicciones cuando el
legislador olvide el orden sistemtico.
En atencin a lo anteriormente expuesto, y si bien no puede desbordarse el sentido literal
posible de las leyes -la interpretacin gramatical opera como lfmite-, cabe aqu incorporar,
ms all de una interpretacin restrictiva, una determinacin o un juicio de validez concreta
de una norma, en la medida en que su texto, aisladamente apreciado, contradice otras
disposiciones legales vigentes que regulan un mbito comn del fenmeno social regulado.

,. .

'

En este caso ya no se trata de reducir el mbito del sentido literal propio de los trminos del
numeral 3) del artculo 173 CP: interpretacin restrictiva, sino de entender que se presenta un
supuesto de conttadicciOn normativa intrasistemtica, que obliga al juzgador a la aplicacin
de la ley ms favorable, tal como establece el articulo 139 .11 de la Constitucin. La
existencia de dos consideraciones simultneas sobre la integralidad de un mismo fenmeno
objeto de regulacin jurdica -de reglas contradictorias aplicables al caso- obliga al juzgador a
optar, desde los principios -que tambin son enunciados jurdicos-, por la norma ms benigna,
para lo cual se acude a una fuente del Derecho con autoridad y prestigio, como es el citado
artculo 139.llde la Constitucin, y que por lo dems es una norma valida que exige
cumplimiento pleno.

I. Que, en tal virtud, el enjuiciamiento jurdico o subsuncion, de concrecin de la norma,

necesariamente abstracta y general, al caso objeto de anlisis: agresin sexual con violencia o
grave amenua de una persona entre catorce allos de edad y menos de dieciocho, se decanta
por el articulo 170 CP, con exclusin del numeral 3) del articulo 173 CP. sta es la
significacin y el contenido correcto que en lo sucesivo han de tener presente los jueces, que
precisa cul es la norma vlida para la subsuncin objeto de anlisis; su validez se afirma,
bsicamente, en que supone la afirmacin de un principio reconocido universalmente por el
Derecho Constitucional y Penal. Se invoca, pues, una razn autoritativa.
La conclusin asumida, propia de una sentencia de principio y no meramente de especie, cabe
enfatimrlo: es compatible, desde el resultado final de la interpretacin, subsuncin y
aplicacin de la ley penal, con los principios, valores y garantas previstos en la Constitucin
-no se puede olvidar el carcter normativo de la Constitucin, la efectividad de los principios
y derechos consagrados en ella, y la funcin jurisdiccional de la Corte Suprema de Justicia-.
Es obvio, consecuentemente, que el sentido y el espritu de todo el ordenamiento jurdico son
definidos finalmente por la Constitucin. sta fija el criterio de favorabilidad ante
contradicciones de normas vigentes -aqu invocado expresamente-, as{ como reconoce la
aplicacin imperativa del principio de proporcionalidad. La justicia material no tendra lugar
si se evade estas premisas y, como corolario, se aplica un precepto legal incoherente con las
dems disposiciones de la ley sin atender a una regla superior destinada a superar las
antinomias normativas.
Estos marcos de decisin estn ceftidos a los limites y base dogmtica que pennite la
Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico. La evaluacin que aqu se efecta
siempre imprescindible para dilucidar un conflicto de alcances significativos- (,) no es una
ceflida a parmetros de oportunidad o de calidad -perspectivas autnomas de polftica
eriminal-, (i,) ni pierde conexin con el texto constitucional, cuyas normas y principios se
invocan; (ii,) respeta el principio de separacin de poderes ~o crea una respuesta jurdica al
margen de una regla de Derecho-, y (iv) asume una f ula reconocida para cubrir un
supuesto de vaci o de incoherencia normativa.
Sr.

SAN MARTN CASTRO

...~. .
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
l PLENO JURISDICCIONAL EXTR.\ORDINARIO

PENAL

VOTO EN MINORiA DE LOS SE:A'ORES LECAROS CORNEJO,

PRADO SALDARRIAGA, BARRIOS AL VARADO, PINCIPE TRUnLLO Y
VILLA BONILLA
Los seftores Jueces Supremos que suscriben este voto en minora discrepan del sentido

hermenutico aprobado por mayora simple, y que asume la aplicacin del articulo 170 del
___ Cdigo Penal en casos de acceso camal no consentido con menores de catorce a menos de
ocho aftos de edad. Interviene como Ponente el seflor PRAoo SALDARRIAGA.
La discrepancia se expresa en los siguientes trminos:

FUNDAMENTOS JURIDICOS

""'"""" /ado11tll de la

l. Sobre lla 4Vere11ca y

violadn dpl/lctuJIIS en d C6dlp Pentll

IIIOdalldtllla de ddltos de

Tradicionalmente en la legislacin penal nacional se han tipificado tres modalidades de

lad6n entre los delitos contra la libertad sexual: la violacin (stricm sensu) o acceso
JJ,Aa.ua&
con empleo de medios violentos (violencia fisica o amenam); las violaciones
presuntas o supuestos donde el acceso camal se califica como no consentido por el sujeto
pasivo y por ende punible, mediante una presuncin iuris et de iure; y la violacin por
prevalimento o acceso camal mediante abuso de la posicin de dominio y subordinacin que
ejerce el agente sobre la vctima. Tanto el Cdigo Penal de 1924 (Cfr. Artculos 196 a 199
y 202) como el de 1991 (Cfr. Artculos 170 a 173 y 174) optaron por incluir de modo
autnomo tales hiptesis de agresin contra la libertad sexual. No son, pues, tipos penales
derivados unos de otros ni elementos tpicos accidentales agregados a un tipo bsico
identificable genricamente, pese a girar en tomo a una conducta tlpica com6a de acceso
Una de las modalidades de violacin presunta ha sido siempre en nuestro sistema juridico
penal la denominada violaci6n de menores de edad, donde la presuncin iuris et de iure se
basaba estrictamente en la edad del sujeto pasivo. Siendo, adems, frecuente que el
legislador considere como un criterio de agravacin sucesiva que la edad de la vctima sea
menos de siete aflos, menos de diez o menos de catorce aftos. Esta tcnica legislativa y
estructura tfpica se ha mantenido desde mediados de los aftos setenta del siglo pasado (Cfr.
Manuel Espinom Vsquez. Los Delitos Sexuales en el Cdigo Penal Peruano. Trujillo. 1974.
p. 66 y ss. ), hasta la primera mitad de la presente dcada Sin embargo con la publicacin de
la Ley N 28704, el S de abril de 2006, se introdujeron dos modificaciones relevantes. Por un
lado se elev hasta menos de 18 aftos de edad el Hmite de la operatividad legal del articulo
173 (se ampli la tutela penal absoluta de los menores hasta esa edad).Y, por otro lado, se
incluy al interior del citado dispositivo una nueva escala punitiva para los casos de
victimas entre catorce y hasta menos de dieciocho dos de edad, consignndose para
estos supuestos una penalidad conminada no menor de veinticinco ni mayor de treinta
dos de pena privativa de libertad.

,',

3. La repentina y distorsionante modificacin, as como lo evidentemente desproporcionado

de la consecuencia punitiva que ella generaba, motivo dos Acuerdos Plenarios de las Salas
Penales de la Corte Suprema destinados a controlar hermenuticamente sus riesgos de
exceso, especialmente en aquellos casos donde el acceso camal cont con el consentimiento
de la victima y cuando el autor mantena una relacin sentimental con aqulla, as como
cuando las diferencias etreas entre los sujetos activo y pasivo, no eran extremas haciendo
mprensible dicho vinculo afectivo (enamorados o convivientes). Es por ello que en un
---==-er Acuerdo Plenario se exhort a los jueces a no imponer en tales casos penas mayores a
aftos de pena privativa de libertad, pues en otros delitos de mayor antijuricidad pero de
igw11es caracteristicas, como los previstos en los artculos 175 y 179-A esa era la penalidad
mxima prevista para sus autores (Cfr. Acuerdo Plenario N 7-2007/CJ-116, fundamentos
jurdicos 7 al 12). Luego en un segundo Acuerdo Plenario se procur legitimar tales actos
en base al consentimiento concurrente de la victima, al que se estimaba vlido en base a la
capacidad relativa de ejercicio que la legislacin civil concede excepcionalmente a menores
de edad, reconocindole al mismo el efecto justificante que establece el inciso I O del articulo
20 del Cdigo Penal (Cfr. Acuerdo Plenario N 4-2008/CJ-l 16, fundamentos jurdicos 6 al
9). Cabe destacar que en niapno de estos dos Acuerdos Pleurlos se descoaod la
validez lepl, aormativa y pllllitiva del lamo 3 del artfmlo 173 o se plaate6 su
iaaplicadn a cualquier otro caso donde el acceso carnal tuviera como agraviado a un
menor de 14 y hasta menos de 18 aftos de edad. Por ende, la observacin que formul al
respecto la ponencia de la Jurista GARCIA CANTIZANO sobre una extralimitacin en lo
acordado por el segundo de los Acuerdos Plenarios citados, y que afectarla al principio de la
legalidad y a las competencias exclusivas del legislador ( "El que via interpretacin
jurisdiccional de una norma absolutamente clara se pretenda dar solucin a un problema de
coherencia interna del Cdigo penal. generado por el legislador, nos hace cuestionar
seriamente la legitimidad de la solucin aportada en el referido Acuerdo Plenario"), no es

pero demanda, si, mejorar la redaccin de dicho fundamento para evitar

..-ae:rcei,ciones erradas sobre su alcance y utilidad. En tal sentido, debi aprovecharse este
leno Extraordinario para hacer la aclaracin pertinente. Menos a6a, se ha insinuado,
iqaien, ea los precedentes Acuerdos Plenarios -como parece entender la propuesta
aprobada en mayoria simple- una posible uimilacin residual del artlmlo 173 iadso
3, al sapaesto tpico de otras formu de violacia como las repladu por los artfcalos
1700, 171, 172 y 174, donde el sujeto pasivo siempre debe ser una penona de
dieciocho o m aftos de edad, como ha sido unnimemente destacado por la doctrina
nacional
caracterizada (Cfr. Ramiro Salinas Siccba. Derecho Penal. Parte Especial. Vol.
11. 4
icin. GRULEY. Lima 2010. p. 733 y ss.).
2. Los desarrollos 1,mnenutkos posteriores a los Ac11erdos Plenarios 2007 y 2008..

4. En la praxis judicial posterior a los Acuerdos Plenarios citados, se fue manifestando una
opcin hermenutica que optaba por calificar a los actos de acceso carnal sin consentimiento
de la vctima, cuando sta contaba entre catorce y menos de dieciocho ailos de edad, como
asimilables a las hiptesis tpicas de violacin por medio de violencia o amenaza; violacin
presunta por mediar estados de inconsciencia; o violacin por incapacidad de resistencia de
la victima o prevalimento del autor, previstas en los artculos 170, 171, 172 y 174,
respectivamente (en ese sentido la Ejecutoria Suprema del 8 de setiembre de 2011, recada
en el Recurso de Nulidad N 3206-2010. Procedente de Ayacucho, Noveno Considerando.
Ponente Sr. Rodrguez Tineo "habiendo quedado acreditado que el procesado con violencia
2

mantuvo acceso carnal con la menor agraviada, este Supremo Tribunal estima que los
hechos materia de imputaci6n se adecuan al delito de violaci6n -tipo base- tipificado en el
articulo ciento setenta, numeral dos del C6digo Penal ... "). Esta posicin interpretativa se ha
apartado, pues, de los alcances y validez normativa del arUculo 173, inciso 3, al que no le
reconoce capacidad tpica para subsumir tales actos. El argumento sostenido para asumir tal
postura jurisdiccional parece ser una posible derivacin o transformacin particular del bien
uridico tutelado en las agresiones sexuales que sufren menores entre catorce y menos de
eciocho aflos de edad, y que ya no responderla a la nocin de indemnidad sexual. Se trata,
p , de un planteamiento poltico criminal ms que una alegacin critica o superadora de la
propia estructura normativa y funcional del arUculo 173. Al respecto se infiere lo siguiente:
el menor de catorce y hasta menos de diedoclao aloa de edad tiene Igual libertad saaal
que an adalto y por ende las agresiones sexaales qae padece deben ser eqaivalentes a
loa sapaestol qae la ley tradicionalmente ha considendo como modaUdades punibles
de violacl6n de penonas de dieciocho o ma\s alos de edad (en ese sentido el Voto
Mayoritario del 29 de setiembre de 2011, en la Discordia suscitada en el Recurso de Nulidad
N 3982-2010. Sala Penal Pemumente. Procedente de Junfn, suscrito por los Seftores Jueces
Supremos Parlona Pastrana, l.ecenano Mateus y Santa Maria Morillo: "Que, en el presente
caso, la agraviada es una menor de catorce allos y nueve meses -por lo que tiene capacidad
"urldica para disponer de su sexualidad Clibertad sexual::>, de manera que el bien jurldico

ectado es su libertad y no su indemnidad sexual- y en todo momento ha negado haber

consentido las relaciones sexuales; que, adems, existi6 una re/aci6n de convivencia entre
la madre de la agraviada y el encausado... , situaci6n que le permiti6 tener particular
auloridad y prevalerse de su condici6n de padrastro para ejercer Cintimidaci6n > como
medio para lograr someterla sexualmente ... , de manera que la conducta punible configura
el delito de violaci6n previsto en el numeral dos del segundo p6rrafo del articulo ciento
setenta del C6digo Penal ... ").
3. Adlnltlr la llplkacltl11 del Ardc,llo 1711 del C6dlgo Paal collStin,ye
te/eolgka 110 colllplltlbk COIIe/ principio tJe legaUdtul.

"" nd11l611

S. Los que suscriben consideramos, respetuosamente, que el razonamiento jurisdiccional

que susten
plante.amiento aprobado por mayora simple, constituye una reducd6n
teleo
que contradice el principio de leplldad (Cfr. Jos Hurtado Pozo-VctorPrado
~cJar11'188:a. Manual de Derecho Penal. Parte General. Tomo l. 4a. Edicin. IDEMSA. Lima
2011. p. 224: "Se trata de un procedimiento que, en raz6n de criterios fundamentalmente de

valor, restringe el mbito de aplicaci6n de la norma jurdica en re/aci6n con casos que
stn comprendidos, sin mayor duda, en su ncleo connotativo"); y que, adems, no es

compatible con la configuracin sistemtica de los tipos penales concernientes a delitos

contra la Libertad Sexual en el Cdigo penal vigente. Sobre todo cuando considera al
artculo 170 como un "tipo base" y al arUculo 173 como un "tipo derivado" de aqul, lo
cual es incorrecto ya que se trata de tipos penales autnomos con roles funcionales y
estructuras tpicas claramente diferenciables. Pero, adems, porque l descarta sin
justificacin genrica ni especifica la concurrencia de un componente especial e histrico
que gobierna toda la estractara y sentido del artfcalo 173 y que es la edad del sujeto
pasivo y que le da a este la condicin de menor, dato ntico que no es superable ni puede
ser anulado por ninguna interpretacin de lege lata o /ege ferenda, sea que sta incida en el
modo de ejecucin del delito, en el medio empleado para la prctica sexual ilfcita, o en las
condiciones o aptitudes psicoflsicas del sujeto pasivo de dicha prctica. El artculo 173 en la

actualidad siempre ser el que reprima en exclusiva la vlolad6a de menores de dledocbo

dos de edad. De otro lado, cuestionamientos de poltica criminal o basados en propuestas

legislativas frustradas (Cft. Proyecto de Ley N 2723/2008-CR; Proyecto de Ley N

3189/2008-CR; Proyecto de Ley N 4297/2010-PE) o latentes (Anteproyecto de Cdigo
Penal 2008-2010) para la reforma del citado artculo, o para la supresin de su incoheraate
inciso ten:ero, ser6n de momento expectativas tcnicas pero DO eliminan su actual existencia
l'Qr11D81 ni sus controvertidos alcances normativos. Por lo dans, la doctrina penal que
actu181m1ente comenta el artculo 173, inciso tercero, tiende a ser homognea y ratifica que
se trata de aa cleUto de violad6D pre&1111ta de menores de edad y DO una modalidad
impropia o agravada de las formas de violacin regulada en el artculo 1700 como lo han
sostenido tres de las cuatro ponencias que fueron expuestas en la Audiencia Pblica
preparatoria del pasado 12 de IIUll7.0 del presente afto (Ver conclusiones de Ponencias de
Maria del Carmen Garcia Cantizano; DEMUS; PROMSEX).
6. Por otro lado el statu de menor de edad, como se ha destacado, DO es aaa ftcd6D
sino m ralldad material y lepL En efecto, la posicin hermenutica aludida y de la cual
cortsmente disciepamos, DO torna en cuenta que la legislacin civil slo reconoce
amlACltllad de ejerddo relativa a lol menores de cllecWJa al01 y DO a lol de catorce alos
Articulo 44, inciso 1 del Cdigo Civil). Estos ltimos muy excepcionalmente pueden
tal capacidad relativa en asuntos de ndole fami1iar (Cft. Articulo 46, prrafo
sea,mlO y 241 , inciso 1 del Cdigo Civil). Por tanto tocios ellos pan la teplad6D dvll
maleado menores balta qae ClllllplaD clleclodaodos (Cft. Articulo 42 del Cdigo
Ci ). Es rn, el propio Cdigo Penal los califica como inimputables por su minorfa de
edad (Cft. Articulo 200, inciso 2) y la Constitucin no los estima an ciudadanos ni les da
capacidad poltica que constituye la mxima expresin de hl,ertad del individuo en una
sociedad demoaitica (Cft. Articulo 30 de la Constitucin Poltica del Pen), a la vez que el
Cdigo de los Nios y Adolescentes los tiene an como sujetos de sus disposiciones
normativas (Cft. Articulo 1, primer pnafo del Ttulo Preliminar del Cdigo de los Niiios y
Adolescentes). Es rn, la Convencin de los Derechos del Nio tambin los oomprmde
como sujetos de proteccin (Cft. Articulo 1 : " ...se entiende por nio todo ser humano
menor de dieciocho aos de edad ... '').

4. No exb1e """"""'"' legtll mttt el lll'flculo 1700y el ID'lklllo 173. 3 l C4igoPffllll

fW lM tlih,ci""1w co11/onu tll lllfklllo 131 illdso 11 11, Consdbldn.
1. Las hiptesis y disposiciones normativas del artculo 173.3 y las que corresponden al
artculo 170 no configuran una antinomia legal que demande una solucin ponderada en
base
cipio de favorabilidad hermenutica que autoriza el artculo 139 inciso 11 de la
Co tucin. Tanto en el plano legal como teleolgico y constitucional, ambos artculos del
go sustantivo tienen un espacio de tutela funcional y de aplicacin propios, que los hace
stemticamente coherentes y plenamente compatibles. En efecto, el primero desarrolla una
tutela penal ampliada de la libertad sexual de todo menor de edad, es decir, de quien no ha
aJcanudo la condicin etrea de sujeto pasivo, de 18 aos o ms, que exige el artculo 170.
De otro lado, no se aprecia desde los contenidos y alcances tuitivos de los artculos 175 y
179-A del Cdigo Penal una contradiccin legal con los que comprende el artculo 1700,
que derive en la necesidad alternativa o de principio de aplicarlo en vez del artculo 173.3,
cuando un menor de 14 a menos de 18 aos de edad sea agredido sexualmente de modo
violento. En efecto, el artculo 170 exige el empleo de la violencia o la amenaza para el
4

.,

CI

acceso earnal de la vfctlma mayor de edad, lo cual est totalmente excluido como medio
de realizacin del acto sexual o anlogo en los artculos 175 y 179-A que, al margen de
estar referidos exclusivamente a menores de edad, demandan para la realil,Rcin de la
prctica sexual ilcita que tipifican s61o la concarreada en la vfctlma de an
comentimlento viciado por el enplo o la contrapnstad6n econ6mlca. El componente,
pues, del desvalor antijuridico en todos esos artculos es siempre diferente, de alli que resulte
lgica la mayor puml,ilidad y sancin del acto sexual violento c,mdo el agraviado es lDl
menor de edad lo que corresponde al estndar punitivo fijado por el articulo 173.3. La
referencia, entonces, a los artculos 175 y 179-A, no es atmPable para Jllld:flcar la
apUcad.6n del ardculo 1700 en vez del artfcalo 173.3 en los C8IOI de acceso senal por
vlolenda o amen1:u de menores de 11 dos, ella s61o lo en pan arpmentu la
redacd6n de la penUd1d que propaso el Acuerdo PleDarlo N 7-2007/CJ-116 para lat
reladones senalel comentldu (no impuestas contra la vollDltad del menor ni por
violencia ni amenaza), con un menor de 14 a menos de 18 ailos de edad. No resulta, por
tanto, suscnml>le, desde este enfoque, la tesis de una interpn:tacin constitucional favorable
y benigna que lleve a aplicar el citado articulo 1700 en tales supuestos de acceso sexual
violento. La cual, por lo dem, debilitarla contra legen el mbito de proteccin sexual de
los menores ante graves agresiones sexuales en su agravio y entnria en colisin con el
principio convencional especial del inters superior de los menores de 18 ailos que avalan
los artculos 1 ("Para efectos de la presente Convencin, '*1uk por lllllo IINlo .,.
IIIIIIUlllo 111nor tk 18 dos tk MIUL ... ; y 3 ("En todas las medidas concermentes a los
nios que tomen las instituciones pblicas o privadas de bienatar, los triblUUlla, las
autoridades adlnintrativas o los rganos legislativos. """ collllld,, pri,,,onllol fW
'*1uler sati el bdah -,,er,r tlel nl,lo'? de la Convencin del Niiio, suscrita por el
Estado peruano y que integra el bloque de constitucionalidad en nue.,tra legislacin
fundamental.
En atencin, pues, a los antecedentes, observaciones y fundamentos expue.,tos, NUESTRO
VOTO es en el sentido de que en tanto no haya una derogacin legal expresa de las
modificaciones que introdujo la Ley N 28704, en el articulo 173 del Cdigo Penal, el
acceso camal que se practique a un menor entre catorce y hasta menos de dieciodlo ai\os de
edad, sin su consentimiento o contra su vol~
debe ser siempre calificado como un delito
de violacin de menores y ser sancionado conforme a la penalidad prevista para el inciso 3
del citado n\DDeraJ.
Ss.