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FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD LOS PACTOS PARASOCIALES Trabajo Fin

FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

LOS PACTOS PARASOCIALES

Trabajo Fin de Grado presentado por María Barahona Gallardo, siendo la tutora del mismo la profesora Josefa Brenes Cortés.

Vº. Bº. de la Tutora:

Dña. Josefa Brenes Cortés

Alumna:

Dña. María Barahona Gallardo

Sevilla. Junio de 2015

GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS TRABAJO FIN DE GRADO CURSO

GRADO EN FINANZAS Y CONTABILIDAD

FACULTAD DE TURISMO Y FINANZAS

TRABAJO FIN DE GRADO

CURSO ACADÉMICO [2014-2015]

TÍTULO:

LOS PACTOS PARASOCIALES

AUTOR:

MARÍA BARAHONA GALLARDO

TUTOR:

DR. Dª. JOSEFA BRENES CORTÉS

DEPARTAMENTO:

DERECHO MERCANTIL

ÁREA DE CONOCIMIENTO:

DERECHO MERCANTIL

RESUMEN:

Referido a los pactos parasociales podemos decir que son aquellos acuerdos privados suscritos entre una parte o todo el conjunto de socios de una sociedad, los cuales buscan la regulación de sus relaciones al margen de la Ley y de los Estatutos por resultar estos contrarios, pero no resultan oponibles frente a la sociedad o frente a socios no contratantes. Su objetivo es facilitar su celebración al margen del contrato fundacional de la sociedad de acuerdos o convenios entre los propios socios.

PALABRAS CLAVE:

Pacto parasocial; convenio; validez; Ley de Transparencia; no comunicados.

TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

ÍNDICE

CAPÍTULO 1

1

1.1.

CONCEPTO

1

1.2.

CLASES

1

1.3.

NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES DE LOS PACTOS

3

1.3.1.

Naturaleza jurídica

3

1.3.2.

Caracteres

4

CAPÍTULO 2

5

2.1.

INTRODUCCIÓN

5

2.2.

IUS COGENS Y IUS IMPERATIVUM

6

2.3.

IRRELEVANCIA DE LA IMPERATIVIDAD TIPOLÓGICA

6

2.4.

ENFORCEMENT INTER PARTES DE LOS PACTOS PARASOCIALES Y

ENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES EN RELACIÓN CON

LA SOCIEDAD

7

CAPITULO 3

11

3.1.

INTRODUCCIÓN

11

3.2.

ENFORCEMENT PRIVADO

11

3.2.1. La declaración normativa: “el pacto parasocial, no comunicado,

no producirá efecto alguno”

11

3.2.2.

Alternativas para implantar el deber de transparencia en los

pactos

11

3.2.3.

La ineficiencia del pacto parasocial no comunicado y la doctrina

 

del Gentlemen´s Agreement

12

3.3.

ENFORCEMENT PÚBLICO

13

3.3.1.

Introducción

13

3.3.2.

Riesgos para desactivar el enforcement público

13

CAPÍTULO 4

15

4.1.

INTRODUCCIÓN

15

4.2.

TRAMITACIÓN PARLAMENTARIA DE LA DISPOSICIÓN TRANSITORIA

TERCERA

17

4.3. REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES

17

4.4. PACTOS REFERIDOS A OBLIGACIONES CONVERTIBLES O

CANJEABLES

19

CAPITULO 5

21

Bibliografía

23

Anexos

25

Anexo I: Legislación

25

-I-

TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

CAPÍTULO 1

CONCEPTO, TIPOLOGÍA Y NATURALEZA JURÍDICA

1.1. CONCEPTO

Los pactos parasociales son aquellos acuerdos privados suscritos entre una parte o la totalidad de los socios de una sociedad buscando una regulación de sus relaciones al margen de la Ley y de los Estatutos por resultar contrarios a ellos o buscar el secreto de los mismos y que, como regla general, solamente tienen eficacia, al igual que los contratos privados, inter-partes, no resultando oponibles frente a la sociedad o frente a socios no contratantes 1 .

Para la mejor doctrina 2 , el concepto de “pactos parasociales” es que son operaciones negociales de diversa índole cuyo objeto común es facilitar la celebración, al margen del contrato fundacional de sociedad, de acuerdos o convenios entre los propios socios destinados a integrar, completar o modificar la normativa legal y estatutaria en aquellos aspectos de la relación jurídico societaria en los que los firmantes del pacto se ven directamente afectados.

De esta definición podemos extraer las características esenciales de estos pactos parasociales:

Se trata de relaciones puramente obligacionales que quedan al margen del ordenamiento de la persona jurídica. Su eficacia directa es inter partes.

Su finalidad es la regulación del interés común de quienes los suscriben.

El contrato de sociedad, por un lado, y los pactos parasociales suscritos

entre los socios, por otro, son negocios situados en planos independientes,

si bien dichos pactos se vinculan a la sociedad a través de una relación

accesoria o de subordinación respecto del contrato fundacional.

1.2. CLASES

Los criterios de clasificación más descriptivos se fijan en el contenido, la finalidad, el órgano afectado y los sujetos intervinientes. 3

Los pactos parasociales pueden agruparse en atención a su contenido en tres grandes categorías:

PACTOS PARASOCIALES DE RELACIÓN. Se caracterizan por no tener incidencia respecto de la sociedad ni respecto de los restantes socios que no han participado en la adopción del convenio, su actuación queda limitada exclusivamente a los socios suscriptores del convenio. Dentro de ellos, se encuentran aquellos pactos dirigidos a establecer derechos de adquisición preferente a favor de unos determinados socios en el caso de venta de acciones de la sociedad, conocido como pacto de no agresión.

Los supuestos que ilustran este tipo de pactos son los dirigidos a establecer

a establecer a favor de todos o algunos socios derechos de adquisición

1 Berges Angós, Iker, “Los pactos parasociales”, Diario Ley, nº7184, 2009, Madrid, ISSN 1138-9907
2

3 Pérez-Arda Criado, Javier, “Pactos parasociales”, La Sociedad Cotizada, coord. por Vives Ruiz, Fernando y Pérez-Arda Criado, Javier, Marcial Pons, Barcelona,2006 pp.164-167

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Fernández de la Gándara, L. “Pacto parasocial”, Enciclopedia Jurídica, Madrid, p.4712.

Barahona Gallardo, María

preferente sobre las participaciones sociales, derechos de venta conjunta, obligaciones de lock up, obligaciones de no incrementar la participación en capital por encima de un determinado porcentaje, obligaciones de ceder o de adquirir las participaciones bajo determinadas condiciones, cláusulas de cobertura de las pérdidas de unos socios por otros, cláusulas de valoración, etc. 4

PACTOS PARASOCIALES DE ATRIBUCIÓN. Con ellos se pretende atribuir a la sociedad una serie de ventajas concretas que son asumidas por los firmantes del pacto, los cuales se convierten en sujetos obligados frente a la sociedad.

PACTOS PARASOCIALES DE ORGANIZACIÓN. Son pactos entre socios y los titulares de la posición del órgano, que inciden directamente sobre aspectos concretos de la vida social. Estos pactos producen el efecto de modalizar las relaciones jurídicas internas o el ámbito de competencia de sus órganos, desplazado el proceso de la toma de decisiones hacia los socios que intervienen en dicho pacto parasocial. Constituyendo el ámbito de la operación de los sindicatos de voto. Entre ellos podemos destacar dos pactos diferentes, por un lado los pactos sobre la composición del órgano de administración y por otro lado los pactos sobre mayorías.

De gran interés es la distinción entre los sindicatos de voto, de los de mando, de defensa y de bloqueo. Los sindicatos de voto son aquellos contratos por los que uno o varios miembros de una agrupación voluntaria de personas, ya sean físicas o jurídicas, se comprometen entre sí o frente a terceros, a no ejercitar su voto o a ejercitarlo en los órganos de aquélla, bien por sí mismo o bien por medio de un representante decidido previamente con el fin de llevar a cabo un influjo más o menos estable en la marcha de

la agrupación. Persiguiendo algunas veces ejercer un poder directo y efectivo sobre la

vida de la sociedad, entonces hablamos de un sindicato de mando. Pretendiendo en otros casos contrarrestar el poder que tiene un grupo mayoritario y buscar en la sindicación de acciones un instrumento que salvaguarde de forma más adecuada los intereses de los grupos minoritarios, entonces hablamos de un sindicato de defensa.

Dichos convenios llevan como complemento natural el sindicato de bloqueo o pacto

por virtud del cual los accionistas sindicados se someten, bajo fórmulas muy diversas,

a una restricción de la libre transmisibilidad de sus acciones ya sindicadas o que

puedan adquirir en un futuro, logrando la plena efectividad de los convenios de sindicación. 5 Hablamos de sindicatos de voto porque el artículo 112 de la LMV se refiere a los pactos que afectan al derecho de voto en la junta general, y no a los pactos relativos al voto en el Consejo de Administración o en un órgano delegado del mismo. Prestando mayor atención los pactos entre accionistas sobre el voto de los

respectivos consejeros dominicales o sobre su propio voto en el Consejo. Cuya finalidad informativa o de transparencia exige extender el régimen de publicidad establecido a los pactos entre accionistas referidos al voto en el consejo condicionando la actuación de la Junta General.

Y en cuento a los sindicatos de bloqueo cabe destacar según Pérez Moriones cuatro categorías; la prohibición de transmisión de las acciones sindicadas; la transmisión de las acciones sindicadas condicionada a la obtención de la autorización del sindicato; el reconocimiento de un derecho de preferencia al resto de sindicatos para los supuestos en los que el socio desee transmitir sus acciones afectadas por los sindicatos de bloqueo; el condicionamiento de la transmisión de las acciones

4 Cándido Paz-Ares Rodríguez, José, “El enforcement de los pactos parasociales”, Revista Actualidad Jurídica de Uría y Menéndez, nº5,2003, p.19

5 Albella Amigo, Sebastián, “Régimen de publicidad de los pactos parasociales”, Régimen Jurídico de los Mercados de Valores y de las Instituciones de Inversión Colectiva, coord. por Uría Fernández, Francisco, La Ley, Madrid, 2007, pp.859-860.

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

sindicadas a que el adquiriente concurra o no determinados requisitos de carácter positivo o negativo.

Dependiendo del ámbito de actuación u órgano de la sociedad sobre cuya competencia se ordena el voto, se distingue entre convenios de sindicación para la Junta, donde se pacta el sentido del voto de los accionistas sindicados en la Junta dentro del ámbito de sus competencias propias incluidas. Y convenios de sindicación para el Consejo o sus comisiones, se refiere a la actuación como Consejero del accionista o representante del sindicato que llegue a ser miembro del Consejo, quedando obligado a actuar según las instrucciones recibidas de los accionistas sindicados.

De acuerdo a los sujetos intervinientes, la doctrina distingue entre: 6

VINCULACIÓN ENTRE ACCIONISTAS. Sindicatos de voto constituido principalmente entre accionistas de la propia sociedad, entre los que destacamos los sindicatos de mayoría o de control y los sindicatos de minoría o de defensa; existiendo en esta categoría otra clase de tipo de convenio que plantea problemas para su inclusión dentro de los sindicatos de voto que son los llamados Sindicatos de Quórum, son aquellos por los que los accionistas se ponen de acuerdo para asistir a la Junta pero no para ejercitar su voto en un sentido determinado.

VINCULACIÓN A FAVOR DE TERCEROS. El accionista vendedor de las acciones quiere seguir manteniendo su poder en la sociedad por lo que acuerda con el accionista comprador y actual titular de las acciones que ejercite el derecho de voto, ya sea en la Junta, ya en el Consejo, según sus instrucciones.

VINCULACIÓN A FAVOR DE LOS ÓRGANOS SOCIALES. Denominados también<<consorcios de administración>> celebrados entre los accionistas y los administradores de la sociedad por los que los accionistas se comprometen a votar siguiendo las instrucciones impartidas por los miembros del Consejo de Administración antes de cada Junta general, por tanto, son pactos para la Junta y no para el Consejo.

1.3. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES DE LOS PACTOS

1.3.1. Naturaleza jurídica

Los pactos parasociales tienen su origen en la autonomía privada y la libertad contractual, como el poder reconocido a la voluntad de establecer relaciones y normas jurídicas determinando las conductas exigibles.

Son auténticos contratos. Son contratos nominados; pero en tanto que la ley no recoge todas las notas de su régimen jurídico, son atípicos y es oportuno asimilarlos a alguna fórmula contractual típica.

Tienen diferentes naturalezas de los acuerdos entre caballeros. Los pactos parasociales son auténticos contratos que establecen unas reglas de comportamiento aplicables a las partes vinculadas, prestaciones de dar, hacer o no hacer alguna cosa. Los acuerdos entre caballeros son convenios de carácter extrajurídico que no tienen como objetivo una conducta exigible a la otra u otras partes por medio de la acción en juicio. Sus obligaciones no permiten acudir a los jueces y tribunales de justicia para conseguir su eficacia en caso de incumplimiento.

6 Pérez-Arda Criado, Javier, “Pactos parasociales”, La Sociedad Cotizada, coord. por Vives Ruiz, Fernando y Pérez-Arda Criado, Javier, Marcial Pons, Barcelona,2006 pp.166-167

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Barahona Gallardo, María

Engloban los relativos a la transmisión de acciones y los convenios sobre el voto. Los relativos a la transmisión de las acciones, restringiéndola o condicionándola son complemento de los pactos sobre el voto que gozan de la naturaleza de la técnica contractual en que se hayan formalizado. Podemos distinguir entre unilaterales aquellos convenios en que las partes que los suscriban, solo una de ellas resulta vinculada a ejercitar el voto de sus acciones en un sentido determinado y los bilaterales o plurilaterales en atención al número de sujetos cuyo voto resulta vinculado.

1.3.2.

Caracteres

a)

Carácter extraestatutario: figura con identidad funcional análoga a la del contrato fundacional de la sociedad en tanto que sirve a la misma realidad económica.

b)

Carácter accesorio: negocios celebrados entre varias personas que están vinculadas de alguna forma a una sociedad. Es un negocio per relationem, carente de sentido si no es por relación con la sociedad.

c)

Carácter independiente: carácter accesorio respecto del contrato de sociedad no impide que los pactos parasociales y el contrato de sociedad sean negocios jurídicos independientes. Pueden estar integrados no solo por accionistas o socios, sino también por personas que no ostentan la titularidad del capital social de la sociedad como por ejemplo personas ajenas a la sociedad o administradores, estos gozan de autonomía estructural frente al negocio funcional.

d)

Carácter subordinado: depende de la existencia de la sociedad y por tanto del contrato social; son funcionalmente dependientes del negocio constitutivo de la sociedad; dicho pacto está unido, coligado al contrato de sociedad por un vínculo de subordinación desde el punto de vista estructural porque es presupuesto material y elemento formal de legitimación de la existencia de los pactos parasociales. Depende de la existencia de un contrato de sociedad; no entrara en vigor hasta tanto no lo haya hecho el contrato de sociedad y la nulidad o resolución del contrato. 7

7 Pérez-Arda Criado, Javier, “Pactos parasociales”, La Sociedad Cotizada, coord. por Vives Ruiz, Fernando y Pérez-Arda Criado, Javier, Marcial Pons, Barcelona,2006 pp.170-177

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

CAPÍTULO 2

LA CUESTIÓN DE VALIDEZ DE LOS PACTOS PARASOCIALES

2.1. INTRODUCCIÓN

Según un autorizado en este tema la cuestión de validez de los Pactos Parasociales 8 que vamos a tratar en este capítulo no es una cuestión discreta, sino una cuestión de grado, es decir, no es una cuestión discreta porque no reclama una respuesta tajante; como por ejemplo sí o no, todo o nada.

La cuestión de validez de dichos Pactos viene recogida por el artículo siete del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) 9 y por el artículo once punto dos de la Ley 2/1995,de 23 de Mayo ,de Sociedades de Responsabilidad Limitada(en adelante LSRL) 10 , la cual se encuentra derogada, proclamaban que “los pactos parasociales que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”, con ello afirma con el tiempo su no oponibilidad frente a la sociedad, admitiendo su validez y su eficacia inter partes.

Durante la vigencia de la Ley 1564/1989, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSA) 11 de 1951, cuyo artículo sexto había proclamado la nulidad de los pactos parasociales; en la reforma de 1989 se sustituyó la declaración de nulidad por la declaración de inoponibilidad la cual redactaba que “los pactos parasociales que se mantengan reservados entre los socios no serán oponibles a la sociedad”. (art.7.1.LSA).Dicha solución se dictó en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada de 1995, en adelante LSRL, (art.11.2 LSRL) y en 2010 se consolido en la Ley de Sociedades Anónimas (LSA).

Con dicho reconocimiento reafirmado a través de múltiples normas del mercado de capitales establecemos la continuidad con la interpretación del artículo 119 III del Código de Comercio (CCOM), cuya normativa derogada en la Ley de Sociedades de Capital, el cual nunca puso en duda la validez y la eficacia inter partes pactado por los socios al margen del contrato de sociedad. Dichos socios no podrán hacer pactos reservados, sino que todos deberán estar en la escritura social.

La doctrina estándar de la validez de los Pactos afirma que son “nulos todos aquellos pactos que se desvíen de una norma imperativa o contradigan los llamados principios configuradores del tipo”. Según un autor responsable 12 debía considerarse ilícito cualquier pacto que se proponga un fin que atente contra preceptos de ius cogens o desnaturalicen exigencias sustanciales de la configuración de la sociedad. Observando una separación entre la teoría y la práctica, si ambas andan separadas una de las dos o la teoría debe ser reformulada o la práctica debe ser corregida, proscribiendo cualquier tipo de pacto que se desvíe del derecho imperativo.

8 Cándido Paz-Ares Rodríguez, José, “Validez de los pactos parasociales”, Diario Ley,nº7714,2011,ISSN 1138-9907, pp.252-256

9 Boletín Oficial del Estado 03 de Julio de 2010, nº161, Referencia: BOE-A-2010-10544.

10 Boletín Oficial del Estado 24 de Marzo de 1995, nº71.

11 Boletín Oficial del Estado 27 de Diciembre de 1989, nº310.

12 Girón Tena, José, Derecho de Sociedades VOL.I, Madrid 1976, p.54.

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2.2. IUS COGENS Y IUS IMPERATIVUM

Con esto, cabe destacar la diferencia que existe entre IUS COGENS (normativa reguladora u obligatoria) y IUS IMPERATIVUM (norma imperativa). La primera consiste en aquellas que no pueden derogarse por la voluntad de las partes; en cambio, la segunda, tampoco puede derogarse pero imponen una valoración de la regla negocial del sistema jurídico, estableciendo una relación entre inderogabilidad y las normas y principios fundamentales de dicho sistema. Dicha diferencia no existe en la norma primera.

También podemos comentar que las IUS COGENS son las normas que proceden de la regulación de un determinado tipo de sociedad (anónima o limitada) y sirven para demarcar una determinada forma de organización; y que las IUS IMPERATIVUM son aquellas en las que se extienden a través de todo el derecho de sociedades y las que definen las fronteras de lo jurídico; teniendo en cuenta que para determinar esta validez ante la insuficiencia prescindiremos de las IUS COGENS y hacemos especial importancia a las IUS IMPERATIVUM (normas imperativas) que deben ser reformuladas a través de dos tipos de normas; 13

Normas tipológicamente imperativas; las cuales no son relevantes para validar la validez de los pactos y es la que se condensa en los principios configuradores de cada tipo. Vienen establecidas en el derecho de sociedades por la necesidad de estandarizar un modelo societario al objeto de facilitar economías de aprendizaje y de reducir los costes de información.

Normas sustancialmente imperativas; donde el limite queda reservado, son aquellas basadas en la defensa de los principios, valores centrales o fundamentales del derecho privado.

2.3. IRRELEVANCIA DE LA IMPERATIVIDAD TIPOLÓGICA

Las normas específicas de la organización de la sociedad no constituyen ningún límite para la autonomía privada ya que esto no afecta a la estructura de la organización sino que afecta a las relaciones entre los miembros. Por ello hacemos una clara clasificación de las tres razones por las cuales se justifican la imperatividad de las normas son: 14

La primera razón son las razones tipo tecnocráticas; que son reglas que se vinculan directamente a la estructura corporativa (personificación, estabilidad, centralización…) con las que el legislador ha querido vertebrar la organización. Mencionarse con ello la prohibición de las cláusulas de unanimidad, las cuales justifican la necesidad de favorecer los sistemas de decisión que facilitan la estabilidad de la sociedad o de las cláusulas que prohíben la trasmisión de acciones, ambas destinadas a evitar mecanismos de separación contra la conservación de la empresa o su forma de disolución ad nutum (es decir, ambas se encuentra destinadas para asegurar la conservación de la empresa); ambas clausulas son reglas o principios imperativos del derecho de sociedades anónimas. las partes se pueden ver obligadas a no adoptar acuerdos sin el visto bueno de todos los socios o incluso a no transmitir acciones en un periodo de tiempo determinado o a disolver la sociedad a instancia de uno o varios socios. con esto podemos decir que los pactos que contienen reglas contrarias a normas imperativas de la sociedad anónima deberían ser mencionados

13 Cándido Paz-Ares Rodríguez, José, “Validez de los pactos parasociales”, Diario Ley, nº7714, 2011,

ISSN 1138-9907, pp. 253-254

14 Cándido Paz-Ares Rodríguez, José, Tratado de la Sociedad Limitada, Madrid 1997, p.159.

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

como inválidos, es decir, no podrían aceptarse todos éstos que se opone a los principios imperativos dentro de la sociedad.

La segunda razón son las razones de tipo paternalistas; Normas que regulan la relación entre socio y administradores o entre la mayoría o minoría. Nuestra legislación considera imperativos los principios de libre revocabilidad de los administradores, de responsabilidad de los administradores o la definición de los derechos de minoría. Estos principios de ordenación de las sociedades de capitales no deben impedir pactos parasociales contrarios como puede mencionarse el pacto de irrevocabilidad de los administradores o el pacto de limitación de la responsabilidad de los administradores o el pacto por el que las partes se obliguen o queden excluidas de los derechos de minoría.

la tercera razón son las razones de tipo políticas, las cuales definen los derechos individuales del socio, obedeciendo a las razones de protección asociadas a lo que se le denomina “prejuicio político”, el cual se basa en una inexacta traslación de los valores de la vida de los negocios. Las relaciones internas de la asignación de estos derechos son:

Establecer un voto plural a favor de algunos socios.

Proporcionar la relación capital-voto.

suprimir el derecho de impugnación.

Limitar el derecho de información.

Suprimir el derecho de suscripción preferente.

Podemos concluir de estas tres razones que las reglas imperativas a que se oponen los pactos parasociales se encuentran también dentro de la imperatividad tipológica y no constituyen límite para dichos pactos

Para finalizar este apartado, a modo de conclusión podemos decir que una vez admitida la validez general de los pactos no significa que todos los acuerdos que puedan tener o imaginar los socios hayan de considerarse lícitos.

El contenido del pacto y su finalidad deben ser examinados en cada caso a través de las reglas generales del derecho de las obligaciones limitadas de la libertad contractual de las partes.

2.4. ENFORCEMENT INTER PARTES DE LOS PACTOS PARASOCIALES Y ENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES EN RELACIÓN CON LA SOCIEDAD

Una vez tratado la validez de los pactos parasociales vamos a proceder a hablar sobre el enforcement inter partes de los pactos parasociales 15 . Debemos saber antes de comenzar hablar de este tema que si un pacto parasocial es válido, se convierte automáticamente en “ley entre las partes” según el artículo 1091 de Código de Comercio; esto quiere decir que los pactos parasociales no son inválidos por no cumplir las normas de la sociedad, sino que lo son porque atentan contra los valores sustantivos del sistema.

Como lo pactos están ligados a la sociedad a la que se refiere y de que afectan indirectamente no puede servir de guía para alcanzar su objetivo.

Por todo esto los remedios principales para desarrollar el enforcement inter partes son:

15 Cándido Paz-Ares Rodríguez, José, “El enforcement de los pactos parasociales”, Revista Actualidad Jurídica de Uría y Menéndez, nº5,2003, pp. 21-30

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La acción de indemnización de daños y perjuicios; el cual nos dice que la parte que haya incumplido el pacto parasocial queda obligada a reparar los daños y perjuicios ocasionados a la parte afectada siempre y cuando el incumplimiento le sea subjetivamente imputable. Pero debemos destacar que existe la dificultad de probar y cuantificar el daño ocasionado por ello resulta apropiado establecer desde un principio una liquidación aproximada del daño ocasionado y también se debe establecer una cláusula penal.

Pero también se puede recurrir al mecanismo del resarcimiento in natura el cual repara el daño de forma específica y no requiriendo unos gastos desorbitados o desproporcionados.

la acción de cumplimiento: la cual solicita la ejecución especifica por medio de distintas vías, cuya eficacia va variando en función de la naturaleza de la prestación; dichas vías son:

Cuando el objeto de la obligación consiste en un dare, el enforcement se logra mediante las diligencias de entrega forzosa de la cosa o sobre la adquisición de la misma bajo la responsabilidad del deudor.

Cuando consiste en un facere no especialmente personal, mediante la orden de un tercero para que realice la prestación a expensas del deudor.

Cuando consiste en un facere especialmente personalísimo o infungible, mediante la amenaza del deudor para que cumpla la prestación bajo el consejo o advertencia de pagar multas coercitivas por cada mes de retraso (Ley 1/2000, de 7 de Enero, de Enjuiciamiento Civil (LEC) art.709).

Cuando consista en un volere, mediante la voluntad del deudor rebelde por medio de la sentencia (LEC artículo 708), es decir, emisión de una declaración voluntaria.

Cuando consista en un non facere consiste en un complejo sistema el cual incluye la condena del deudor para remover el estado de las cosas que han provocado la infracción de su obligación, teniendo que satisfacer las multas coercitivas por cada mes de retraso bajo presión y con todo ello indemnizando los daños causados por la actividad que no debió realizar.

La acción de remoción: obtener la ejecución forzosa de un pacto es más teórica que práctica, ya que resulta más productiva para un eficaz enforcement de los convenios de voto y de otros pactos parasociales relacionados. La acción de remoción procede cuando el socio demandante tenga gran interés en revocar el acuerdo que se llevó a cabo mediante el voto emitido por el socio incumplidor en la violación de dicho pacto o simplemente cuando se somete a Junta la propuesta de acuerdo que no fue adoptada por voto negativo del socio incumplidor.

Con esta acción podemos solicitar el cumplimiento “IN NATURA” de las obligaciones que consisten en no emitir o en emitir una declaración de voluntad, todo esto consiste en pedir al juez que condene al demandado a emitir su voto o que simplemente que le demandado sea reemplazado por sentencia en la Junta General.

La viabilidad de esta acción esta neutralizada por la excepción de imposibilidad viéndose afectada cuando existen los derechos a terceros o simplemente por razones de oportunidad.

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

La acción de resolución: pactos estar protegidos por esta acción para deshacer los compromisos en caso de incumplimiento de la parte contraria y por los supuestos de imposibilidad, es decir, la no exigibilidad del acuerdo ex bona fidei, el cual es el tipo o modelo contractual en el que encuadra los pactos ya que estos normalmente son sociedades civiles internas.

Ahora bien, en los pactos que son por tiempo indefinido hablamos de que las partes dispondrán de AD NUTUM la cual hace que las partes disponen de la denuncia extraordinaria que es efectiva cuando ocurra un “justo motivo” el cual lo es el incumplimiento sustancial de la contraparte.

También podemos comentar que el derecho de denuncia puede ser transformado en un derecho de separación de la parte que cuenta con la perturbación y el cual puede ser transformado en un derecho de exclusión de la parte que da pie a dicha perturbación.

Medidas de auto tutela para arbitrar en el ámbito de la autonomía privada para minimizar el riesgo de incumplimiento, es decir, mecanismos de auto tutela en el cual las partes pueden reforzar los compromisos mediante el enforcement o garantía que les asegure seguridad acerca del cumplimiento de los pactos parasociales. Lo más sencillo es a través de la inserción de cláusulas penales o a través de instrumentos similares a estas cláusulas.

Podemos decir que los mecanismos privados de estos enforcement están ligados especialmente al campo de los sindicatos de voto; sus formas de instrumentación son muy diversas ya que consisten en apoderar a un gestor del sindicato para la emisión del voto, en cambio, las limitaciones de todo esto no procede de la revocabilidad de la delegación de voto sino de la necesidad de formalizar para la junta general.

Una vez analizado en enforcement inter partes de los parasociales, vamos a citar el enforcement de los pactos parasociales en relación a la sociedad. 16 El problema de este enforcement es discernir si las partes pueden utilizar los mecanismos de enforcement que proporciona el derecho de sociedades para lograr la efectividad de los pactos parasociales aplicados, para hacer efectiva esta efectividad debemos mencionar los siguientes aspectos:

El significado de la regla general de inoponibilidad

La ruptura de la inoponibilidad

El fundamento dogmático de dicha ruptura

Las vías disponibles en el ámbito de la autonomía estatutaria para extender en enforcement societario a los pactos.

16 Cándido Paz-Ares Rodríguez, José, “El enforcement de los pactos parasociales”, Revista Actualidad Jurídica de Uría y Menéndez, nº5,2003, p.3

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

CAPITULO 3

EL ENFORCEMENT DE LOS PACTOS PARASOCIALES NO COMUNICADOS

3.1. INTRODUCCIÓN

Los propios inversores e incluso los propios mercados de valores reclamaban que los pactos parasociales fueran reconocidos en aquellos extremos de mayor distorsión donde se pudiera generar formación de los precios y en el funcionamiento del propio mercado de control corporativo.

El enforcement del deber de transparencia de dichos pactos de las sociedades cotizadas continúa ofreciendo opciones interpretativas tanto para su reforzamiento como para su actuación.

Podemos decir que los pactos parasociales celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o limitada tienen su fin en las relaciones internas porque lo característico es que no se integran en el Ordenamiento de la persona jurídica a la que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes lo suscribe.

3.2. ENFORCEMENT PRIVADO

3.2.1. La declaración normativa: “el pacto parasocial, no comunicado, no producirá efecto alguno”

Su finalidad debe aplicarse al conjunto de acuerdos cuyo objeto sea regular al ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o incluso restringir la libre transmisibilidad de acciones u obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas. Esto cuenta con tres principios básicos: en primer lugar; la celebración o la modificación del pacto ha de ser comunicada con carácter inmediato, por cualquiera de sus firmantes, a la propia sociedad y a la CNMV. En segundo lugar; tras la comunicación, el documento contractual ha de ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita y debe ser publicado como hecho relevante. En tercer lugar; mientras no tengan lugar los actos debidos, el pacto no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias.

3.2.2. Alternativas para implantar el deber de transparencia en los pactos parasociales.

La primera alternativa fue el TESTO UNICODELLA FINANZA (1998) donde se reclamaba la nulidad del pacto y la prohibición del voto. Este testo sigue un esquema dividido en cuatro partes regulatorias:

Los pactos parasociales referidos a este testo son aquellos que tienen por objetivo el ejercicio del derecho de voto, limitando la transmisión de las acciones o de los instrumentos financieros que atribuyen a los derechos de adquisición o de suscripción sobre esta acciones o que incluso se refieran a la adquisición de aquellas acciones o instrumentos financieros; que tienen por efecto el ejercicio conjunto de una influencia dominante sobre la sociedad; o que incluso favorezcan o contrarresten la consecución de los objetivos de una oferta pública de adquisición o de cambio.

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Barahona Gallardo, María

Los pactos parasociales deben ser comunicados a la CONSOB y a la sociedad a que se refieran, publicados en la prensa diaria y depositados en el Registro dell eimprese, en los cinco días siguientes a su estipulación.

El incumplimiento de estas obligaciones se sanciona con la nulidad del pacto, y, además, con la prohibición de ejercicio del derecho de voto de las acciones afectadas por el pacto.

En el ejercicio del derecho de voto aplicándose la prohibición dará lugar a la impugnación del acuerdo alcanzado junto con el reconocimiento de la legitimación activa extraordinaria a la propia CONSOB.

La segunda alternativa es la que ofrece la Propuesta del Código de Sociedades

Mercantiles de 2002, que consiste en la validez del pacto con la libre desvinculación de la partes. “En tanto no tengan lugar las comunicaciones y el depósito a que se refiere el artículo anterior, el pacto parasocial no producirá efecto alguno entre quienes

lo

hubieren estipulado y cualquiera de los firmantes podrá desligarse del pacto sin que

le

produzca perjuicio, comunicándolo por escrito a los demás” (art.372). Tratándose de

un expediente técnico distinto a la ineficacia de los pactos parasociales, esto es así porque la Propuesta de Código decía que “el pacto parasocial no producirá efecto alguno entre quienes lo hubieren estipulado”, pero el artículo 521 LSC nos dice lo siguiente “el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias”

3.2.3.

La ineficiencia del pacto parasocial no comunicado y la doctrina del Gentlemen´s Agreement

Acuerdos informales y de peor condición que las relaciones contractuales obligatorias entre partes. Razonando con ello que los pactos parasociales con incidencia en la estructura de control de las sociedades cotizadas deben comunicarse a la sociedad y

a

la CNMV por razones de transparencia de mercado no produciendo efecto propio a

la

vinculación entre las partes.

Con ello podemos decir que un pacto parasocial no comunicado al ser ineficaz se comporta con los mismos efectos que un acuerdo informal y no vinculante, conocido como” pactos de caballeros”, para el ejercicio del voto o la transmisión de dichas acciones no siendo estos convenios objeto de comunicación alguna.

La constancia técnica del “pactos de caballeros” para explicar el efecto de la no comunicación del pacto parasocial parte de la distinción entre la invalidez e ineficacia del contrato; la invalidez deriva de su inadecuación a las normas que regulan su formación o su contenido, en cambio, la ineficacia traduce la ausencia de efectos del contrato acorde con lo acordado en las partes. En cuanto a la formación o contenido de la invalidez del contrato no se acomodan o contradicen las normas del Derecho que comporta la pérdida de fuerza vinculante para los contratantes. Por el contrario la ineficacia es la ausencia de los efectos del contrato. Añadiéndose que mientras que los contratos inválidos son ineficaces los contratos válidos pueden ser también ineficaces por causas originarias o sobrevenidas.

Con esto podemos decir que los pactos parasociales no comunicados no podrán comportar una pérdida de fuerza vinculante para los contratantes, fuerza que se preservaría con independencia de la amputación de los efectos en materia de ejercicio del derecho de voto y de transmisión de las acciones. 17

17 Yanes Yanes, Pedro, “ Los pactos parasociales no comunicados”, Diario Ley, nº7531, 20 de Diciembre de 2010, Madrid, La Ley 14828/2010

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

3.3. ENFORCEMENT PÚBLICO

3.3.1. Introducción

Este tipo de enforcement se constituye conforme al art.100.a de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercados de Valores (en adelante LMV) 18 como la infracción grave de las personas jurídicas y físicas el cual se refiere el art.95 de dicha ley “la falta de comunicación, depósito o publicación como hecho relevante al que se refiere el art.521 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante LSC) ” 19 ,esto es el núcleo del enforcement público del deber de transparencia de los pactos.

3.3.2. Riesgos para desactivar el enforcement público

Las insuficiencias de las ineficacias de los pactos no comunicados deben ser paliadas por el enforcement público cuya efectividad se encuentra con la eficacia de la CNMV. Pero una interpretatioabrogans posibilitaría la huida de las sanciones jurídico-públicas previstas para las infracciones del deber de transparencia.

Los riesgos que encontramos para el mejor funcionamiento tienen que ver con:

Los acuerdos susceptibles de encajar en la noción de pacto parasocial, es decir, los pactos que tuvieran un mínimo alcance su objetivo y tenga vocación de mantenerse en el tiempo deben ser objeto de comunicación.

El deber de transparencia de cumplimiento inmediato según la Ley y diferido por la voluntad de las partes, esto lo relacionamos con el art.519 de LSC el cual no estable plazo para que las partes cumplan el deber de transparencia, limitando que se comunique con carácter inmediato. Pudiendo “las partes optar legítimamente por diferir en el tiempo el cumplimiento de esos deberes, pues en tanto no lo haga los pactos carecerán de eficacia jurídica sobre la sociedad afectada”.

La dispensa temporal de la obligación de comunicación, art.523 de la LSC, podrá prescindirse de la comunicación de dichos pactos cuando el emisor considere que la publicidad del acuerdo perjudica sus intereses legítimos aludiéndose al control del contenido material del pacto el cual corresponde a la CNMV para la dispensa temporal del deber de transparencia. 20

18 Boletín Oficial del Estado 29 de Julio de 1988, nº181. Referencia BOE-A-1988-18764

19 Boletín Oficial del Estado 03 de Julio de 2010, nº161, Referencia: BOE-A-2010-10544.

20 Yanes Yanes, Pedro, “ Los pactos parasociales no comunicados”, Diario Ley, nº7531, 20 de Diciembre de 2010, Madrid, La Ley 14828/2010

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

CAPÍTULO 4

LOS PACTOS PARASOCIALES SUJETOS A PUBLICIDAD

4.1. INTRODUCCIÓN

Una de las principales y más importante característica de los pactos parasociales era su confidencialidad, por ese motivo su conocimiento se queda reducido al ámbito de los socios suscriptores del mismo.

Pero la ley 4/2007, de 3 de Abril, de Transparencia de las relaciones financieras entre las administraciones públicas y las empresas públicas y de transparencia financiera de determinadas empresas 21 , nos habla del primer acercamiento del legislador a la publicidad de los pactos, es decir, la relación de la publicidad de los acuerdos privados en las sociedades anónimas cotizadas incluyendo la regulación del ejercicio del derecho de voto en las Juntas Generales o condicionando la libre transmisibilidad de las acciones. Todo ello se cumple por lo establecido en art.112 de la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (en adelante LMV) 22 donde aparece por primera vez regulado el tema de los pactos, obligando a la publicación de los acuerdos de que cumplan los requisitos bajo sanción en el supuesto de incumplimiento. 23 .

La Ley de Transparencia inició una nueva regulación para los pactos parasociales en sociedades cotizadas, adoptando para dichos pactos ya existentes un régimen transitorio.

En este capítulo abordaremos dicho régimen transitorio que estableció la Disposición Transitoria Tercera de la Ley 26/2003 de 17 de julio que modifica la Ley de Mercado de Valores y la Ley de Sociedades Anónimas (Ley 24/1988 de 28 de julio) aprobada por el Real Decreto Legislativo 1564/1989, de 22 de diciembre, cuya finalidad es reforzar la transparencia de las Sociedades Anónimas Cotizadas, conocida como “ley de Transparencia”. De dicha Ley cabe destacar la regulación de los pactos parasociales entre accionistas de Sociedades Cotizadas, teniendo gran influencia en el comportamiento de dicha sociedades tanto en un Mercado de Control Societario como en un Mercado Bursátil de Acciones.

La Ley de Transparencia se refiere únicamente a aquellos pactos parasociales que afectan a sociedades cotizadas, es decir, a sociedades anónimas cuyas acciones estén admitidas a negociación en un mercado oficial de valores o en una o varias bolsas de valores. 24

Antes de seguir, podemos citar como fuentes o antecedentes de inspiración de la Ley de Transparencia el Informe Aldama y la Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles.

El Informe Aldama (Informe de la Comisión Especial para el fomento de la transparencia y seguridad en los mercados y en las sociedades cotizadas) mencionó los pactos parasociales al hablar del principio de transparencia y del deber de información a sus accionistas. Afirmando que es de suma importancia que los mercados estén al corriente de dichos pactos y de la estructura de control de las

21 Boletín Oficial del Estado 4 de Abril de 2007, nº81, Referencia, BOE-A-2007-7107

22 Boletín Oficial del Estado 29 de Julio de 1988, nº181. Referencia BOE-A-1988-18764

23 Berges Angos, Iker. “ Pactos parasociales”, Diario Ley, nº7184, pp.6-7

24 Sánchez-Calero Guilarte Juan, “ Los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor de la ley de transparencia” , Documentos de trabajo del departamento de derecho Mercantil, 2007/8, Enero, Madrid

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sociedades o grupos de sociedades que participan en el capital de la sociedad y de sus filiales, sobre todo cuando participen los accionistas de referencia.

La Propuesta de Código de Sociedades Mercantiles de 2002 dedicaba un Título integrado por cinco artículos del 371 al 375 a “los pactos parasociales sujetos a publicidad”. Destacando que el régimen relativo a dichos pactos de Ley de transparencia procede de ellos, ya que la regulación de los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor recogida en el nuevo artículo 112 de LMV viene a ser una copia de los mismos. El artículo 112 LMV aborda de manera especial y autónoma la publicidad de los pactos, dicha publicidad debe proyectar en el futuro los pactos celebrados, prorrogados o modificados a partir de la entrada en vigor de la Ley de Transparencia. También debemos abordar la interpretación de la Disposición Transitoria Tercera, la cual consiste en analizar supuestos de posible ineficacia de los pactos que ya existían en el momento de la entrada de la Ley de transparencia. 25 Hay que tener en cuenta que la inmensa mayoría de los pactos se celebran en secreto por la imposibilidad ya que la regulación establecida es contraria a la ley o por el deseo de los socios de no publicitarlo, como ocurre en los acuerdos que cuentan con estipulaciones que son contrarias a lo que se ha establecido en el pacto ya suscrito.

Para terminar este apartado cabe destacar que dichos pactos no son públicos 26 y no es obligatoria su inscripción ni en el Registro Público ni en el Registro Mercantil. Destacando sus excepciones:

Sociedades cotizadas: vinculadas a la Ley de Transparencia 26/2003, de 27 de Julio, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedad Anónima, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1984, de 22 de Diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas 27 a la obligación de publicidad del texto refundido de la ley de sociedades de capital. Su celebración, prórroga o modificación deberá ser comunicada a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) con carácter inmediato y publicado como “hecho relevante” en dicha comisión y depositado correctamente en el Registro Mercantil.

Protocolos Familiares 28 . Tiene carácter voluntario en el Registro Mercantil, es decir, mera constancia de su existencia pudiendo depositar todo el contenido o parte del mismo. Tendrá que ser obligatorio inscribir en el Registro Mercantil aquellas cláusulas que afecten a las citadas cuestiones, transmisión de las participaciones, establecimiento de cláusulas penales, etc. En la modificación de los artículos 114.2 y 175.2 del Real Decreto 1784/1996, de 19 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Registro Mercantil (en adelante RRM) 29 que nos menciona la obligación de inscribir las clausulas penales en garantía de obligaciones pactadas, los criterios y sistemas para la determinación del valor razonable de las acciones o participaciones para las transmisiones de “inter vivos” o “mortis causa” y las cláusulas de sometimiento a arbitraje.

También cabe destacar que los pactos son objeto de publicidad a través de tres instrumentos básicos, textualmente: (I) la comunicación a la Comisión Nacional de Mercados de Valores (CNMV) y la difusión como información relevante; (II) el depósito

25 Albella Amigo, Sebastián, “Régimen de publicidad de los pactos parasociales”, Régimen jurídico de los mercados de valores y de las instituciones de inversión colectiva, coord. por Uría Fernández,

Francisco, La Ley, 2007, pp. 856-857

26 Berges Angos, Iker. “ Pactos parasociales”, Diario Ley, nº7184, pp.6-7
27

28 Real Decreto 171/2007 de 9 de Enero regulador de la publicidad de los Protocolos Familiares

29 BOE 19 de Julio de 1996,nº184, Referencia: BOE-A-1996-17533

Boletín Oficial del Estado 18 de Julio de 2003, nº171. Referencia: BOE-A-2003-14405

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en el Registro Mercantil; (III) la publicación por la propia sociedad a través de la página web. 30

4.2. TRAMITACIÓN TERCERA

PARLAMENTARIA

DE

LA

DISPOSICIÓN

TRANSITORIA

31 La Disposición Transitoria Tercera no figuraba en el texto del Proyecto de Ley, sino que fue introducida durante la tramitación de la Ley del Senado al admitir la enmienda nº83 del Grupo Parlamentario Popular.

El representante del Grupo Parlamentario Popular expuso que se tienen que hacer públicos los pactos parasociales que se firmen desde ahora hasta el futuro, estableciéndose que no se tienen que hacer públicos los firmados actualmente sino también los que se hayan firmado con anterioridad, dándole un plazo de tres años para hacerlos públicos y hacerlos transparentes en el caso que no se anulen.

En cambio, en el caso de las OPA, los pactos parasociales del pasado se tienen que hacer públicos de forma inmediata, es decir, en el mismo momento.

La finalidad de dicha exposición era la fijación de un régimen de transparencia específico de los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor de la nueva Ley

26/2003.

4.3. REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES

32 La Ley de Transparencia dicta una regla general con sus correspondientes excepciones a través del criterio que relaciona la comunicación y la publicidad de los pactos parasociales y su eficacia.

La relación que existe entre comunicación y eficacia del pacto viene recogida en el artículo 112.2 LMV, que admite la validez de dichos pactos por su simple celebración, dependiendo del cumplimiento de los deberes informativos que le mismo artículo dice que cuando no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias, sin perjuicio de la restante normativa aplicable. Con esto, nos encontramos ante una ineficacia limitada a los extremos del pacto del derecho de voto en la junta general o que simplemente afecta a la transmisibilidad de las acciones.

Formulando con ello las consideraciones dispuestas en la Disposición transitoria tercera; encontrándonos en el apartado primero la regla general, la cual supeditó la eficacia de un pacto parasocial que afecte a más del 5% del capital social o de los derechos de voto al cumplimiento del deber de comunicación en el período transitorio de tres años. Aun así los pactos parasociales seguirán siendo válidos y producirán efectos entre las partes, pero transcurrido ese plazo serán ineficaces todos aquellos pactos que no fueron comunicados debidamente.

Una vez analizado el apartado uno pasamos a analizar el apartado dos con sus respectivos puntos o letras, en ellos podemos observar cuales son los pactos, referidos en el apartado uno, ineficaces.

30 León Sanz, Francisco José, “Pactos Parasociales sujetos a publicidad” Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, coord. por Rojo-Beltrán, Emilio p. 3377

31 Sánchez-Calero Guilarte, Juan, “Los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Transparencia” Documentos de trabajo del Departamento de Derecho Mercantil ,2007/8, Enero, Madrid, pp.13-14

32 Sánchez-Calero Guilarte, Juan, “Los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Transparencia” Documentos de trabajo del Departamento de Derecho Mercantil.2007/8, Enero, Madrid, pp.18-24

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El punto (a) se enlaza con el plazo general de comunicación; dicho plazo era tan amplio porque ciertos supuestos pudieran ser reservados y porque la Ley ha dotado de transparencia. Pretendiendo que los accionistas principales de las sociedades cotizadas tuvieran tiempo suficiente para la supresión o modificación de los pactos parasociales antes de hacerlos públicos. No publicar los pactos en ese plazo puede llevar a determinadas sanciones civiles o administrativas, con esto se consigue que las partes reflexionen y consigan la opción entre dar publicidad a los pactos o simplemente dejarlos sin efecto. En este punto no se ha tenido en cuenta la comunicación, el depósito y la publicación.

El punto (b) sin perjuicios a lo anterior redactado ha tenido en cuenta la comunicación, el depósito y la publicación, en otras palabras en punto b advierte el hecho de haber cumplido los deberes de comunicación legalmente previstos no sanaba la ineficacia de aquellos pactos contrarios a la ley. En dicho punto se respeta el principio general de nulidad de todo acto contrario a las normas imperativas y prohibitivas a través de dos formas la oportunidad y la observación. La ineficacia no debe convertirse en una vía d escape para la declaración unilateral de que el pacto ya no produce ningún efecto, ante esto los firmantes de los pactos podrán ejercitar las acciones necesarias para declarar y confirmar la eficacia del pacto o el alcance de esa eficacia. Cuando ocurra un desacuerdo entre las partes la determinación de la concurrencia y el alcance de la ineficacia llevarán a un pronunciamiento jurisdiccional o arbitral.

El punto © tiene una mayor complejidad. También abordando la ineficiencia de los pactos. Dicha ineficiencia se produce desde que entró en vigor la Ley 26/2003 no afectando a los pactos sobre la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales solamente sino que también afecta a la parte de los pactos parasociales incluida en la regulación directa o indirecta del derecho de voto en cualquier órgano social. La existencia de esto partió de la presunción que existía en algunos pactos que estaban ocultos para CNMV y para el mercado implicando una actuación concertada relevante a los efectos de legislación en materia de las OPAs.

La ineficiencia de este punto también depende de la circunstancia que existe en las partes vinculadas por los pactos parasociales que fuesen titulares, diciendo la Disposición Transitoria Tercera lo siguiente “directa o indirectamente y en el momento de la celebración, prórroga o modificación, de una participación que conjuntamente sea superior al 25 por ciento de los derechos de voto en la sociedad cotizada, sin que aquellas o alguna de ellas hubiere formulado en aquel momento una oferta pública de adquisición como la que, conforme a la normativa entonces vigente, hubiere debido formular quien pretendiere adquirir un porcentaje de capital social igual, al que, en conjunto, era titularidad de las parte vinculadas por el pacto”. El cual lo podemos dividir en dos supuestos distintos:

La primera, que en el momento de celebración de los pactos parasociales las partes fuesen titular del 25% de los derechos de voto en la sociedad cotizada

La segunda, las partes firmantes en el momento de la celebración del pacto, no hubiera formulado una OPA como la que hubiese tenido que formular quienes pretendiera adquirir un porcentaje de capital social igual al de la titularidad de las partes vinculadas por el pacto.

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

4.4. PACTOS REFERIDOS A OBLIGACIONES CONVERTIBLES O CANJEABLES

33 El artículo 112 de la LMV también declara un régimen especial de publicidad para pactos que con el mismo objeto, se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitida por una sociedad anónima cotizada. El citado artículo impone también un régimen especial de comunicación para aquellos pactos que tengan por objeto el ejercicio del derecho de voto en asambleas de obligacionistas.

Con esto cabe destacar que con las obligaciones convertibles o canjeables no se habla ni de los warrants ni de otros instrumentos o derechos que autoricen la adquisición o suscripción de acciones. Sabiendo que aplicando la técnica del fraude de ley todos estos supuestos deberían quedar cubiertos por la norma.

33 Albella Amigo, Sebastián, “Régimen de publicidad de los pactos parasociales”, Régimen Jurídico de los Mercados de Valores y de las Instituciones de Inversión Colectiva, coord. por Uría Fernández, Francisco, La Ley, Madrid, 2007, pp. 863-864

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TFG-FICO. Los Pactos Parasociales

CAPITULO 5

CONCLUSIÓN

A modo de conclusión lo que puedo destacar desde mi punto de vista del primer

capítulo es el concepto que es lo me ha ayudado para conocer y desarrollar con certeza este proyecto ya que para mí de esta tema no sabía mucho, dicho concepto se define como aquellos acuerdos privados suscritos entre una parte o la totalidad de los

socios de una sociedad buscando una regulación de sus relaciones al margen de la Ley y de los Estatutos por resultar contrarios a ellos o buscar el secreto de los mismos

y que, como regla general, solamente tienen eficacia, al igual que los contratos

privados, inter-partes, no resultando oponibles frente a la sociedad o frente a socios no

contratantes. Es decir, son aquellos acuerdos que pretenden regular la relación entre los socios de una sociedad al cual se refiera dicho pacto protegiendo en cada momento a los socios de los conflictos que les resulten perjudiciales dentro de la empresa.

También es importante destacar la mención que se hace a la teoría de la cuestión

de validez porque bajo mi punto de vista es un tema importante ya que expone cuando un pacto es válido y todas sus consecuencias y con ello se encuentra ligado el enforcement inter partes de los pactos y el enforcement de los pactos parasociales en relación a la sociedad, apuntando que una vez que se admita la validez de los pactos no quiere decir que todos los acuerdos que llegan a tener los socios o que tienen en mente se consideren lícitos, es decir, que tengan validez. La finalidad de este tema consiste en que cada circunstancia sea examinada a través de las reglas generales del derecho de las obligaciones limitadas de la libertad de cada parte. Como bien dice

la teoría de la cuestión de validez. Afirmando dicha validez que son nulos todos

aquellos pactos parasociales que se desvíen de una norma imperativa o aquellos que

contradigan los llamados principios configuradores del tipo.

Del capítulo tres una vez recopilado toda la información pertinente y necesaria puedo concluir que el enforcement de los pactos parasociales no comunicados nos dice que los propios inversores e incluso los propios mercados de valores reclamaban que los pactos parasociales fueran reconocidos en aquellos extremos de mayor distorsión donde se pudiera generar formación de los precios y en el funcionamiento del propio mercado de control corporativo. Y con respecto al enforcement del deber de transparencia de dichos pactos en relación a las sociedades cotizadas decir que continúan ofreciendo opciones interpretativas tanto para su reforzamiento como para su actuación. Para finalizar las conclusiones de este capítulo tres decir que los pactos parasociales celebrados entre algunos o todos los socios de una sociedad anónima o limitada tienen su fin en las relaciones internas porque lo característico es que no se integran en el Ordenamiento de la persona jurídica a la que se refieren, sino que permanecen en el recinto de las relaciones obligatorias de quienes lo suscribe.

De los pactos parasociales sujetos a publicidad destaco su característica principal y

más importante la cual es la confidencialidad que por ella e conocimiento de los pactos

se quedo reducido al ámbito de los socios suscriptores.

De este capítulo también destaco que pactos parasociales sujetos a publicidad no son pactos públicos y los cuales no se encuentran obligados a su inscripción ni en el Registro Público ni en Registro Mercantil. Teniendo muy en cuenta sus dos excepciones, la primera relacionada con las sociedades cotizadas y la segunda con los protocolos familiares; la celebración, prórroga o modificación de la primera excepción deberá ser comunicada a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercados de Valores (CNMV) con carácter inmediato y publicados como “hecho

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relevante” en dicha comisión y ser depositado correctamente en el Registro Mercantil. En cambio, la segunda excepción, tiene carácter voluntario dentro del Registro Mercantil. Siendo obligatorio inscribir en el Registro Mercantil aquellas clausulas que afecten a las citadas cuestiones, transmisión de las participaciones, establecimiento de clausulas penales, etc.

Lo he que he intentado con este trabajo es conocer los pactos parasociales más a fondo ya que se no sabía de su existencia y ya que es un tema de Derecho Mercantil que encuentra muy relacionado con rama de economía que es lo que he estudiado y para ampliar mis conocimientos.

Por lo tanto para finalizar la conclusión a este Trabajo Fin de Grado sobre los pactos parasociales me queda decir que el proceso ha sido largo, muchas horas dedicadas a él, una extensa bibliografía e información adecuada para poder resolverlo y sobre todo una buena tutora, ha sido un proceso no muy complicado pero algunas cosas dificultosas de entender para poder explicarlo y razonarlo, pero me llevo la satisfacción de haber conseguido este objetivo, el cual era finalizarlo satisfactoriamente y muy agradecida por todos y cada uno de ellos que me han brindado su ayuda en su medida, pero sobretodo a Doña Josefa Brenes Cortés por su constancia y ayuda para conseguir este proyecto y metas marcadas. También me ha enseñado que para conseguir el resultado requerido se debe de dedicar muchas hora y sobretodo esfuerzo y constancia, por ello habiendo leído tantos libros, documentos, revistas y leyes que mi tutora me recomendó me ha ayudado a saber y conocer conceptos nuevos que no tenía constancia de ellos y sobretodo saber en qué consiste un pacto parasocial. De este modo, me queda decir que todo esfuerzo tiene su recompensa.

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Bibliografía

Referencia bibliográfica:

Albella Amigo, Sebastián (2007): “Régimen de publicidad de los pactos parasociales”, Régimen Jurídico de los Mercados de Valores y de las Instituciones de Inversión Colectiva, coord. por Uría Fernández, Francisco, La Ley, Madrid, 853-870.

Fernández de la Gándara, L. “Pacto parasocial”, Enciclopedia Jurídica, Madrid, 4712.

León Sanz, Francisco José (2011), “Pactos Parasociales sujetos a publicidad”, Comentario de la Ley de Sociedades de Capital, coord. por Rojo Ángel y Beltrán Emilio, Thomson Reuters, Navarra, Vol.II, 3369-3389

Pérez-Arda Criado, Javier (2006), “Pactos parasociales”, La Sociedad Cotizada, coord. por Vives Ruiz, Fernando y Pérez-Arda Criado, Javier, Marcial Pons, Barcelona, 161-214

Sánchez-Calero Guilarte Juan (2007) “Los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor de la ley de transparencia”, Documentos de trabajo del departamento de derecho Mercantil, Madrid, 1-44

Referencia revistas:

Berges Angós, Iker (2009): “Los pactos parasociales”, Diario Ley, nº7184, Madrid, ISSN 1138- 9907, 1-7

Cándido Paz-Ares Rodríguez, José (2003), “El enforcement de los pactos parasociales”, Revista Actualidad Jurídica de Uría y Menéndez, nº5, 19-43.

Cándido Paz-Ares Rodríguez, José (2011), “Validez de los pactos parasociales”, Diario Ley, nº7714, Madrid, ISSN 1138-9907,252-256

Yanes Yanes, Pedro (2010), “Los pactos parasociales no comunicados”, Diario Ley, nº7531, Madrid, La Ley 14828/2010

Referencia normas jurídicas:

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (B.O.E. núm.161, de 3 de julio).

Ley 2/1995, de 23 de Mayo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (B.O.E. núm.71, de 24 de Marzo).

Ley 1564/1989, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (B.O.E. núm.310, de 27 de diciembre).

Ley

las

administraciones públicas y las empresas públicas y de transparencia financiera de

4/2007,

de

3

de

Abril,

de

Transparencia

de

las

relaciones

financieras

entre

determinadas empresas (B.O.E. núm. 81, de 4 de abril)

Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (B.O.E. núm.181, 29 de julio)

Ley 26/2003, de 27 de Julio, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedad Anónima, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1984, de 22 de Diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas (B.O.E. núm.171, de 18 de julio).

Real Decreto 171/2007 de 9 de Enero regulador de la publicidad de los Protocolos Familiares

Real Decreto 1784/1996, de 19 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Registro Mercantil (B.O.E. núm.184, de 19 de julio).

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Anexos

Anexo I: Legislación

Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (B.O.E. núm.161, de 3 de julio).

Ley 2/1995, de 23 de Mayo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (B.O.E. núm.71, de 24 de Marzo).

Ley 1564/1989, de 2 de Julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital (B.O.E. núm.310, de 27 de diciembre).

Ley 4/2007, de 3 de Abril, de Transparencia de las relaciones financieras entre las administraciones públicas y las empresas públicas y de transparencia financiera de determinadas empresas (B.O.E. núm. 81, de 4 de abril)

Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores (B.O.E. núm.181, 29 de julio)

Ley 26/2003, de 27 de Julio, por la que se modifica la Ley 24/1988, de 28 de Julio, del Mercado de Valores, y el texto refundido de la Ley de Sociedad Anónima, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1564/1984, de 22 de Diciembre, con el fin de reforzar la transparencia de las sociedades anónimas cotizadas (B.O.E. núm.171, de 18 de julio).

Real Decreto 171/2007 de 9 de Enero regulador de la publicidad de los Protocolos Familiares.

Real Decreto 1784/1996, de 19 de Junio, por el que se aprueba el Reglamento de Registro Mercantil (B.O.E. núm.184, de 19 de julio).

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