A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA

OMISSIVA1
Amanda Torres Hollerbach

RESUMO

O artigo 37, 6 da Constituio Federal prev a responsabilidade objetiva do Estado

em casos em que seus agentes, nessa qualidade, causarem danos a terceiros. Ocorre
que tal dispositivo no deixou expresso se o caso se aplica tambm s condutas
omissivas. Essa lacuna ocasionou o surgimento de duas teorias: a teoria do risco aplicada tambm s omisses do ente pblico - e a teoria da culpa, em que os
defensores acreditam que deva haver demonstrao de dolo ou culpa do Estado nos
casos de omisso. Foram analisados os fundamentos das duas teorias e a aplicao,
no caso concreto, mediante anlise da jurisprudncia brasileira, com maior nfase
jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal. A partir desse estudo, concluiu-se que a
jurisprudncia majoritria brasileira aplica a teoria da responsabilidade subjetiva do
Estado em caso de omisso, no incumbindo ao lesado identificar uma das vertentes
da culpa negligncia, imprudncia ou impercia- bastando haver a configurao da
faute du service.

Palavras-chave: Artigo 37, 6. Responsabilidade civil. Estado. Omisso. Faute du

service. Direito Administrativo.

Artigo extrado do Trabalho de Concluso de Curso apresentado como requisito parcial obteno do
Grau de Bacharel em Direito pela Faculdade de Direito da Pontifcia Universidade Catlica do Rio Grande
do Sul, aprovado, com grau mximo pela banca examinadora composta pelo orientador Prof. Dr. Luis
Renato Ferreira da Silva, Prof Lcia Isabel Godoy Junqueira dAzevedo, e Prof. Srgio Incio Bernardes
Coelho Silva, em 12 de junho de 2008.

1 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

1.1 INTRODUO
A responsabilidade civil do Estado pode ser definida como o dever do Estado
de ressarcir os danos que causa a terceiros em razo de atividade que realiza, sendo
esse dano apreciado sem a necessidade de configurao de dolo ou culpa.
Para Yussef Said Cahali ela no compreendia, tradicionalmente, a reparao
dos danos causados em decorrncia de atividade legtima do Poder Pblico, como
desapropriao e execuo compulsria de medidas sanitrias; embora hoje desfrute
de maior amplitude j que engloba tambm os danos injustos causados por atividade
lcita da Administrao Pblica.2
A responsabilidade civil do Estado decorrente de ato lcito tem o seguinte
fundamento, descrito por Weida Zancaner Brunini:
Subsiste, porm, entre ns os danos provenientes de ato lcito, um que, por seu
grau, por seu porte, implica indenizao ou ressarcimento, e usamos as duas
expresses porque, entre ns, elas so e devem ser sinnimas, essa espcie
de dano anormal e especial que, por onerar um particular de modo abusivo,
merece ser repartido, o que s se pode fazer mediante indenizao efetuada
pelo Estado. Dessa forma, o efeito o mesmo, pois se lcito o ato, mas anormal
e especial o dano, exigvel se torna o ressarcimento, visto que o dano anormal
e especial configura por si s uma injustia, e a forma de reparao no h por
que ser diversa daquela existente para a reparao dos danos provenientes de
3
atos ilcitos.

Necessrio salientar, ainda, que a responsabilidade apesar de ser civil no

ditada pelas normas de direito privado ou pelo Cdigo Civil, mas sim, por normas e
princpios prprios, eis que ramo de direito administrativo.
Celso Antnio Bandeira de Mello explica a razo pela qual a responsabilidade
estatal tem normas e fundamentos prprios, com muita propriedade, nos seguintes
termos:
Seja porque os deveres pblicos do Estado o colocam permanentemente na
posio de obrigado a prestaes multifrias das quais no se pode furtar, pena
de ofender o Direito ou omitir-se em sua misso prpria, seja porque dispe do
uso normal de fora, seja porque seu contato onmodo e constante com os
administrados lhe propicia acarretar prejuzos em escala macroscpica, o certo
que a responsabilidade estatal por danos h de possuir fisionomia prpria,
que reflita a singularidade de sua posio jurdica. Sem isto, o acobertamento
2

CAHALI, Yussef Said. Responsabilidade civil do Estado. 2 ed. So Paulo: Malheiros Editores,1995, p.
09.
3
BRUNINI, Weida Zancaner. Da responsabilidade extracontratual da administrao pblica. So Paulo:
Revista dos Tribunais, 1981, p. 39-74.

dos particulares contra os riscos da ao pblica seria irrisrio e por inteiro

4
insuficiente para resguardo de seus interesses e bens jurdicos.

Pode-se afirmar, ento, que a responsabilidade do Estado constitucional,

porquanto prevista na Constituio noo interligada noo de Estado de Direito - j
que o Poder Pblico no poder acarretar leses a outrem ignorando a leso ou a
reparao. 5
1.2 EVOLUO HISTRICA
Entre o sculo XVIII e incio do sculo XIX, fase do absolutismo, o Estado era
soberano e liberal, pouco intervindo nas relaes entre particulares.
A mxima the king can do no wrong

traduzia bem o sistema poltico vigente

na poca. O Estado soberano gozava de imunidade total, sustentada pelo fato de que
por ser o rgo gerador do Direito, no atentaria contra a ordem jurdica. 7
A fase de irresponsabilidade do Estado, portanto, foi marcada pela injustia por
parte do Estado que, como responsvel pela tutela do Direito, violava-o impunemente.
A idia de responsabilidade, como assinala Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
surgiu na Frana, por volta da metade do sculo XIX, quando comearam a ser
admitidas aes propostas contra o Estado, fundamentadas no texto do Cdigo Civil e
baseadas na responsabilidade da preponente por atos de seu preposto. 8
Nessa fase de evoluo ideolgica se comeou a estabelecer diferena entre
atos de gesto (jure gestionis) e atos de imprio (jure imperii). Quando identificado o ato
como de imprio, restaria isento de qualquer julgamento, mesmo sendo danoso para
terceiro. No caso de identificado ato de gesto seria verificado se com culpa agiu o
funcionrio, situao em que o lesado seria indenizado.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antnio. Curso de direito administrativo. 23 ed. So Paulo: Malheiros
Editores, 2007, p. 965.
5
BHRING, Mrcia Andra. Responsabilidade civil extracontratual do Estado. So Paulo: Thomson
IOB, 2004, p.86.
6
O rei no erra.
7
CAHALI, Y.S. Obra citada, p.18.
8
BANDEIRA DE MELLO, Oswaldo Aranha. Princpios gerais de direito administrativo. Volume II. Rio de
Janeiro: Forense, 1974, p. 479.

Carlos Edison do Rgo Monteiro Filho conceitua atos de imprio como os que
ocorrem quando o Estado estivesse no exerccio de sua soberania, em condio
hierarquicamente superior aos demais. 9
Atos de gesto, por sua vez, seriam aqueles que se aproximavam e se
identificavam com os atos do direito comum, do chamado direito privado. 10
Bacellar Filho diferencia:
Atos iure imperi seriam os atos praticados sob o manto de Potestade Pblica,
no exerccio da soberania do Estado, praticados por ele na qualidade de poder
supremo, supra-individual, impostos unilateralmente e de forma coercitiva e,
portanto, insuscetveis de gerar direito indenizao
Atos iure gestiones seriam aqueles exercidos pelo Estado em situao de
igualdade, de equiparao ao particular, no intuito da conservao e
desenvolvimento do patrimnio pblico e para gesto de seus servios, o que
levava ao reconhecimento da responsabilidade civil nas mesmas condies e
11
propores a que se submetem os cidados.

Nesse contexto, o Estado deixou de ser considerado como ente supremo para
ser responsvel por alguns atos. O problema foi que apesar da distino entre atos de
imprio e de gesto ser clara na teoria, na prtica, o que ocorreu foi a impossibilidade
de diferenci-los na maioria dos casos.12
Aps esse perodo, evoluiu-se fase da responsabilidade subjetiva do agente.
Para receber a indenizao do Estado, a vtima teria de apontar o agente causador do
dano e demonstrar sua culpa.13
Essa teoria deu ensejo criao do artigo 15 do Cdigo Civil de 191614,
consagrando a teoria da responsabilidade do Estado por culpa, apesar de
posteriormente interpretado no sentindo da teoria da culpa annima.15

MONTEIRO FILHO, Carlos Edison do Rgo. Problemas de responsabilidade civil do Estado. In:
FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.175.
10
Idem. Ibidem.
11
BACELLAR FILHO. Romeu Felipe. Responsabilidade civil extracontratual das pessoas jurdicas de
direito privado prestadoras de servio pblico. Interesse Pblico, Sapucaia do Sul, n. 6, 2000, p. 11-47.
12
MONTEIRO FILHO, C. E DO R. Obra citada, p. 42.
13
Idem, p. 43.
14
Art. 15. As pessoas jurdicas de direito pblico so civilmente responsveis por atos dos seus
representante que nessa qualidade causem danos a terceiros, procedendo de modo contrrio ao direito
ou faltando a dever prescrito por lei, salvo direito regressivo contra os causadores do dano.
15
MONTEIRO FILHO, C. E. do R. Obra citada, p. 42.

A teoria da culpa annima inspirou uma nova interpretao do artigo 15 do

Cdigo Civil de 1916. Ela foi criada na Frana, no final do sculo XIX para acabar com
confusa distino entre ato de imprio e de gesto.16
Essa teoria inovou no sentido de retirar da vtima o nus de identificar o agente
estatal causador do dano, bastando a comprovao do mau funcionamento do servio.
A culpa do servio - faute du service para os franceses- ocorreria para casos em que o
servio no funcionasse, funcionasse mal ou extemporaneamente (com atraso).
Com o passar do tempo e o advento dos princpios da igualdade e da equidade
de nus e encargos sociais, a doutrina civilstica da culpa civil foi perdendo espao,
porquanto as normas de direito pblico foram predominando sobre as de direito privado
nas relaes entre Administrao e administrados.17
Surgiu ento, a teoria do risco administrativo, formulada nos seguintes termos,
segundo Sergio Cavalieri Filho:
A administrao Pblica gera risco para os administrados, entendendo-se como
tal a possibilidade de dano que os membros da comunidade podem sofrer em
decorrncia da normal ou anormal atividade do Estado. Tendo em vista que
essa atividade exercida em favor de todos, seus nus devem ser tambm
suportados por todos, e no apenas por alguns. Conseqentemente, deve o
Estado, que a todos representa, suportar os nus da sua atividade,
18
independentemente de culpa dos seus agentes.

Como se v, a concepo de responsabilidade objetiva se baseia no sentido de

eqidade e justifica-se em razo das amplas atividades e prerrogativas de poder do
Estado, que tm por conseqncia um maior risco de causar danos a terceiros.19
Essa teoria consiste em atribuir ao Estado a responsabilidade pelo risco criado
pela sua atividade administrativa

20

, ou seja, no necessrio invocar o dolo ou a

culpa do agente, bastando demonstrar a relao de causa e efeito (nexo causal) e o

dano sofrido pela vtima.21

16

Idem, p. 45.
PEREIRA, Caio Mrio da Silva. Instituies de Direito Civil. Volume I. Rio, Forense, 1966, p. 393.
18
CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p. 223.
19
MEDAUAR, Odete. Direito administrativo moderno. 8 ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2004, p.
435.
20
CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p. 223.
21
Fernando Noronha entende que o nexo de imputao pressuposto tambm da responsabilidade
objetiva, sendo fundamentado, nesse caso, pelo risco.
17

Existe ainda, dentro da teoria do risco, a teoria do risco integral teoria radical
onde o Estado responde at em casos em que h rompimento do nexo causal, como
atividades de terceiros ou da prpria vtima. Essa teoria foi abandonada na prtica,
dando lugar teoria do risco administrativo, eis que o Estado no pode ser segurador
universal 22, respondendo por todo e qualquer dano sofrido pelo administrado. 23
Por outro lado, reforando o j dito, a teoria do risco administrativo,
diferentemente da do risco integral, permite averiguar se o dano vtima se deu por
causa do mau funcionamento, ou no funcionamento de um servio pblico.24
Ressalta Yussef Cahali que a distino entre risco administrativo e risco
integral que o risco administrativo qualificado pelo seu efeito de permitir a
contraprova de excludente de responsabilidade, efeito que se pretende seria
inadmissvel se qualificado como risco integral, sem que nada seja enunciado quanto
base ou natureza da distino. 25
J no Brasil, a primeira Constituio, de 1824 (Constituio do Imprio) j
previa a tese de responsabilidade do Poder Pblico, nunca tendo passado por uma fase
de irresponsabilidade do Estado.
A Constituio de 1824 em seu artigo 178, n 2926 citava a responsabilidade
dos empregados pblicos praticados no exerccio de suas funes e na mesma linha
seguiu a Constituio Republicana de 1891. Havia o entendimento de que esses
dispositivos, de ambas as Constituies, previam a idia de que o Estado respondia
solidariamente aos atos de seus funcionrios, fundando-se, destarte, na teoria civilista
(da culpa civil). 27
O artigo 15 do Cdigo Civil de 1916, posteriormente, tornou explcita a teoria
da responsabilidade civil do Estado consagrando a teoria subjetiva como fundamento
da responsabilidade civil

22

do Estado brasileiro, apesar de que a tese da

A expresso de Mrcia Andra Bhring ( Responsabilidade civil extracontratual do Estado, p. 110).

BHRING, M.A., obra citada, p. 110.
24
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 3 ed. So Paulo: Atlas, 1993, p.359.
25
CAHALI, Y.S. Obra citada, p.40.
26
Artigo 178, n 29 da Constituio do Imprio: Os empregados pblicos so estritamente responsveis
pelos abusos e omisses praticados no exerccio de suas funes, e por no fazerem efetivamente
responsveis aos seus subalternos.
27
CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p.224.
23

responsabilidade objetiva, mesmo antes de vigorar esse dispositivo, j era sustentada

por nomes como Ruy Barbosa, Pedro Lessa e Amaro Cavalcanti.28
Celso Antnio Bandeira de Mello diz ainda, que o Decreto 24.246 de 1934
pretendeu restringir a responsabilidade do Estado, excluindo-a nos casos em que o ato
do agente administrativo tivesse carter criminoso, salvo se o Poder Pblico
competente o mantivesse no cargo aps a verificao do fato.29
Tal norma no teve longa durao em razo da promulgao da Constituio
de 1934, que no artigo 171 previu a responsabilidade solidria da Fazenda Nacional,
Estadual e Municipal por quaisquer prejuzos praticados por seus agentes, decorrentes
de negligncia, omisso ou abuso do exerccio dos seus cargos.30
A partir da Constituio de 1946 que ocorreu a grande alterao da
responsabilidade civil do Estado. Isso porque, esse diploma introduziu a teoria da
responsabilidade objetiva, ou seja, responsabilidade do Estado quando se trata de
danos provenientes de atos lesivos de seus agentes mesmo quando no h
procedimento irregular, no importando se houve culpa ou falta do servio para ensejar
tal responsabilizao.31
No dispositivo que previa a responsabilidade objetiva (artigo 194) estava
inserido um pargrafo nico que previa o cabimento de ao regressiva contra o
funcionrio que causasse o dano mediante culpa.
A responsabilidade, portanto, era objetiva na relao Estado-vtima e subjetiva
na relao Estado-funcionrio, porquanto para caber a ao regressiva o Estado
deveria, segundo o referido pargrafo nico, demonstrar a culpa do agente.
Como se v, a partir dessa Constituio, a responsabilidade civil do Estado
passou a ser objetiva, imprescindvel, conseqentemente, a demonstrao do nexo de
causalidade e prescindvel a demonstrao de culpa do funcionrio.
Nesse sentido, ensina Hely Lopes Meirelles:
O exame desse artigo, revela que o constituinte de 1946 estabeleceu para
todas as entidades estatais e seus desmembramentos autrquicos a obrigao
de indenizar o dano causado a terceiros, por seus servidores,
independentemente da prova de culpa no cometimento da leso. Firmou-se,
28

BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 996.

Idem. Ibidem.
30
Idem, p. 996-997.
31
BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 997.
29

assim, o princpio objetivo da responsabilidade sem culpa pela atuao lesiva

32
dos agentes pblicos.

Ocorre que a adoo da responsabilidade objetiva do Estado no direito

brasileiro acarretou no surgimento de controvrsias acerca da aplicao da teoria do
risco integral ou do risco administrativo, resolvidas sem muita dificuldade, pois mesmo
os autores que defendiam a teoria do risco integral acabaram por admitir a iseno da
responsabilidade do Estado nos casos de fora maior ou culpa da vtima. A diferena
entre as duas teorias acabou por ser praticamente insignificante.33
A constituio de 1988 manteve a teoria objetiva do risco administrativo
inserindo o artigo 37, 6 com a seguinte redao:
Art. 37, 6 As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado
prestadoras de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes,
nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o
responsvel nos casos de dolo ou culpa.

Segundo Di Pietro, este artigo exige cinco requisitos indispensveis:

1.Que se trate de pessoa jurdica de direito pblico ou de direito privado
prestadora de servios pblicos (...); 2. Que essas entidades prestem servios
pblicos, o que exclui as entidades da administrao indireta que executem
atividade econmica de natureza privada (...); 3. Que haja um dano causado a
terceiros em decorrncia da prestao de servio pblico; aqui est o nexo de
causa e efeito; 4.Que o dano seja causado por agente das aludidas pessoas
jurdicas(...); 5. Que o agente, ao causar o dano, aja nessa qualidade; no basta
ter a qualidade de agente pblico, pois, ainda que o seja, no acarretar a
responsabilidade estatal se, ao causar o dano, no estiver agindo no exerccio
34
de suas funes.

Conclui-se, portanto, que a responsabilidade objetiva do Estado exige: um ato

ilcito necessariamente causado por agente que represente pessoa jurdica de direito
pblico ou de direito privado prestadora de servio pblico (compreendido por ato ilcito
aquele que contraria o direito e no o eivado de culpa); de um dano causado a terceiro
em decorrncia da prestao de servio pblico, ou seja, o agente deve estar no
exerccio de suas funes j que, do contrrio, a responsabilidade no seria do
Estado e sim do particular; do nexo de imputao, que na responsabilidade objetiva

32

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 28 ed. So Paulo: Malheiros Editores, 2003,
p. 627.
33
MEDAUAR, O. Obra citada, p. 436.
34
DI PIETRO, M.S.Z. Obra citada, p.414.

fundamentado pelo risco e que, no caso da responsabilidade do Estado, provm de lei

e, por fim, da constatao de ligao entre a conduta do agente e o dano causado
(nexo causal).
No tocante relao que deve existir entre o ato do agente e o servio pblico,
sustenta Cavalieri que uma questo que enseja dificuldade. Aduz que conforme
vrios julgados, o cargo deve, no mnimo, ter infludo como causa do ato ou ter a
condio de funcionrio dado a oportunidade para a prtica do ato ilcito. Conclui o
raciocnio afirmando: no se faz mister, portanto, que o exerccio da funo constitua a
causa eficiente do evento danoso; basta que ela ministre a ocasio para praticar-se o
ato. A nota constante a existncia de uma relao entre a funo pblica exercida
pelo agente e o fato gerador do dano.35
Ressalta, ainda, sobre o dispositivo constitucional em tela que, ao trocar o
termo funcionrio por agente fez um grande avano, eis que funcionrio, em seu
sentido tcnico, somente aquele que ocupa cargo pblico, sujeito ao regime
estatutrio36 e mesmo na poca que era empregado tal termo, havia o entendimento
que se deveria utiliz-lo em sentido amplo, isto , a todo aquele que era incumbido da
realizao de algum servio pblico, em carter permanente ou transitrio. 37
Nesse sentido complementa Bandeira de Mello:
Para que haja a responsabilidade pblica importa que o comportamento derive
de um agente pblico. O ttulo jurdico da investidura no relevante. Basta que
seja qualificado como agente pblico, dizer, apto para comportamentos
imputveis ao Estado (ou outras pessoas, de Direito Pblico ou de Direito
Privado, prestadoras de servios pblicos, quando atuarem nesta qualidade).
Importa, outrossim, que o dano tenha sido produzido por algum graas a esta
qualidade de agente pblico, e no em situao alheia ao qualificativo em
causa. A condio de agente, no sentido ora indicado, no se descaracteriza
pelo fato de este haver agido impulsionado por sentimentos pessoais ou, por
qualquer modo, estranhos finalidade do servio. Basta que tenha podido
produzir o dano por desfrutar de posio jurdica que lhe resulte da qualidade
de agente atuando em relao com o servio pblico, bem ou mal
38
desempenhado.

1.3 EXCLUDENTES

35

CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p 227.

Idem. Ibidem.
37
Idem. Ibidem.
38
BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p.998.
36

As causas excludentes da responsabilidade do Estado compreendem as

mesmas da teoria geral da responsabilidade civil, existindo, portanto, quando h
rompimento do nexo de causalidade.
Em razo disso que o caso fortuito, a fora maior, culpa da vtima e de
terceiro so modalidades excludentes. Alm dessas, h outras como casos em que o
agente est fora das atividades funcionais e ainda o estado de necessidade.
Apesar da controvrsia acerca dos conceitos de caso fortuito e fora maior, o
que importante comentar que mesmo que sejam invocados, relevante saber se
ausente o nexo causal entre a atuao do Estado e o dano ocorrido.
Nessa senda Bandeira de Mello afirma que o que exime o Poder Pblico de
responder sempre a no-configurao dos pressupostos. Por isso que responde se
criou situao perigosa, mesmo quando a fora maior interfere atualizando o perigo
potencial (...). 39
J quanto ao caso fortuito, aduz que se houver falta tcnica e implicar em
omisso de um possvel comportamento estatal, o defeito no funcionamento do servio
devido pelo Estado no elidido.40

Conclui o doutrinador que a fora maior, de regra, gera iseno de

responsabilidade em razo de ser inevitvel e impossvel de impedir, enquanto que
quando houver caso fortuito deve ser analisado se o Estado teria como prevenir o efeito
danoso. Em havendo omisso do Estado ou concausas para a produo do dano, o
Estado deve ser responsabilizado ao menos proporcionalmente.41
Na hiptese de culpa da vtima, o Estado s ser totalmente isento de
responsabilidade quando houver culpa exclusiva desta. No caso de haver parcela de
culpa da vtima e parcela do Estado, o segundo responder na proporo de sua
contribuio para o evento danoso.42
39

BANDEIRA DE MELLO. C.A. Obra citada, p. 993.

Idem. Ibidem.
41
BACELLAR FILHO, Romeu Felipe. Responsabilidade civil da administrao pblica aspectos
relevantes. A Constituio Federal de 1988. A questo da omisso. Uma viso a partir da doutrina e da
jurisprudncia brasileiras. In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p.332.
42
Exemplo pertinente do pedestre que se atira em frente ao veculo pblico. Se o motorista do carro
estiver em alta velocidade ele responder na medida em que colaborou para a existncia do dano.
40

10

Da mesma forma ocorre com o fato de terceiro, somente quando a pessoa

diversa da vtima for a exclusiva causadora do dano que o Estado no ser
responsabilizado.
Gisela Sampaio da Cruz disserta sobre o tema:
A participao de terceiro na causao do dano pode ocorrer de maneira total
ou parcial. Na primeira hiptese, o dano causado exclusivamente por terceiro;
na segunda, o terceiro apenas co-partcipe, ou elemento concorrente no
desfecho prejudicial. Apenas no primeiro caso que se verifica a eliminao do
nexo causal, com a conseqente excluso da responsabilidade do agente.
Quando a participao do terceiro parcial e o agente concorre com ele na
produo do evento danoso, o agente tambm concorrer na composio das
43
perdas e danos.

Ademais, quando o agente pblico causador do prejuzo no estiver em meio

as suas atividades funcionais o Estado tambm no ir responder. Isso se d em razo
do disposto no artigo 37, 6 da Constituio Federal que prev a responsabilidade
estatal s quando decorrer de agente estatal que nessa qualidade causar danos a
outrem.
Cretella Jnior afirma que a expresso nessa qualidade inserida no
dispositivo constitucional serve para:
(...) designar o agente da pessoa jurdica pblica ou da pessoa jurdica de
direito privado prestadora de servios pblicos, in officio, isto , quando se
encontra em servio, ou propter officium, ou seja, quando no estando na sede
ou qualquer local da entidade, praticar ato danoso, em razo das funes que
normalmente desempenhar. Se, entretanto, o agente praticar qualquer ato na
qualidade de cidado comum. Mesmo estando nas dependncias da pessoa
jurdica pblica, ou privada prestadora de servios, estar fora da incidncia da
44
regra jurdica constitucional.

Como estado de necessidade, no mbito do direito administrativo, entende-se

as situaes que mesmo havendo dano causado pelo Estado, ele ocorre em razo da
proteo da sociedade, do interesse pblico.

43

CRUZ, Gisela Sampaio da. O problema do nexo causal na responsabilidade civil. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005, p. 180.
44
CRETELLA JUNIOR, Jos. O Estado e a obrigao de indenizar. 2 ed. So Paulo:Forense, 2002, p.
145.

11

No estado de necessidade h um conflito entre os direitos coletivos e

individuais, sendo que a necessidade pblica prevalece sobre os direitos privados,
implicando na renncia da aplicao dos direito individuais em favor dos coletivos.
1.4 A CONDUTA LESIVA QUE ENSEJA RESPONSABILIZAO
O autor Celso Antnio Bandeira de Mello discrimina trs situaes distintas que
ensejam a responsabilizao do Estado.
A primeira o dano decorrente de uma ao do Estado conduta comissiva
caso em que o prprio comportamento do Estado que gera o dano.45 Nesse caso, a
responsabilidade objetiva prevista na Constituio Federal, com aplicao direta do
artigo 37, 6.
Tambm se aplica a teoria da responsabilidade objetiva do Estado, segundo
Bandeira de Mello, s situaes que ele propicia o risco, no sendo ao nem omisso.
So hipteses em que a ao danosa no efetuada pelo agente do Estado, mas
este que produz a situao da qual o dano depende, cujo Poder Pblico constitui, por
ato comissivo seu, os fatores que propiciaro a emergncia do dano. 46
Bandeira de Mello esclarece, exemplificando:
O caso mais comum, embora no nico (como adiante se ver), o que deriva
da guarda, pelo Estado, de pessoas ou coisas perigosas, em face do que o
Poder Pblico expe terceiros a risco. Servem de exemplos o assassinato de
um presidirio por outro presidirio; os danos nas vizinhanas oriundos de
exploso em depsito militar em decorrncia de um raio; leses radioativas
oriundas de vazamento em central nuclear cujo equipamento protetor derrocou
47
por avalancha ou qualquer outro fenmeno da natureza etc.

Segundo o doutrinador, nesses casos citados acima, o dano liga-se, embora

mediatamente, a um comportamento positivo do Estado. Sua atuao o termo inicial
de um desdobramento que desemboca no evento lesivo, incindivelmente ligado aos
antecedentes criados pelo Estado.48
H ainda, os casos em que fica configurada a falta de servio, ocorrente
quando o servio no funciona ou funciona tardiamente de modo a no evitar evento
danoso que estava obrigado. Nesse caso, a omisso do Estado enseja o dano, mas

45

BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 978.

BHRING, M.A. Obra citada, p. 153.
47
BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 986.
48
Idem. Ibidem.
46

12

no o causa.49 Quanto a essas hipteses h divergncias acerca da aplicao da

responsabilidade objetiva, tema a ser tratado no captulo que segue.

2 A RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR CONDUTA OMISSIVA

2.1 INTRODUO
A questo da responsabilidade civil do Estado por atos omissivos um tema
que inspira diversas teorias. Isso ocorreu em razo da introduo da teoria da
responsabilidade objetiva do Estado no ordenamento jurdico brasileiro, que despertou
a controvrsia acerca de sua aplicao nas hipteses de conduta omissiva da
administrao.50
A controvrsia do tema em questo est calcada na interpretao do artigo 37,
6 da Constituio Federal. A expresso causarem a terceiros traz discrdia, vez
que h doutrinadores que entendem que causar remete a uma ao positiva, no
abrangendo esse dispositivo, portanto, as omisses.
A responsabilidade objetiva, como j explicitado, prescinde de culpa para sua
configurao, sendo necessria a configurao dos demais pressupostos da
responsabilidade civil.

Hely Lopes Meirelles, ao tratar do artigo constitucional que versa sobre a

responsabilidade civil do Estado, posicionou-se da seguinte forma:
Nessa substituio da responsabilidade individual do servidor pela
responsabilidade genrica do Poder Pblico, cobrindo o risco de sua ao
omisso, que assenta a teoria da responsabilidade objetiva da Administrao,
vale dizer, da responsabilidade sem culpa, pela s ocorrncia da falta annima
do servio, porque esta falta est, precisamente na rea dos riscos assumidos
51
pela Administrao para a consecuo de seus fins.

O reconhecido doutrinador, portanto, entende ser adotada a teoria da

responsabilidade objetiva tanto para as aes, quanto para as omisses do Poder
Pblico.

49

BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 978.

TELLES, Eduardo Maccari. A responsabilidade civil do Estado por atos omissivos e o Novo Cdigo
Civil . In Revista de direito da procuradoria geral do estado do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro, n. 57, 2003,
p.115.
51
MEIRELLES, Hely Lopes. Direito administrativo brasileiro. 32 ed., So Paulo, Malheiros, 2006, p. 654.
50

13

Por outro lado, outro brilhante doutrinador, Oswaldo Aranha Bandeira de Mello
afirma, em sua obra, que a responsabilidade fundada na teoria do risco sempre
pressupe uma ao positiva do Estado, jamais uma omisso, j que essa s poder
ocorrer na hiptese de culpa annima da administrao.52
Celso Antnio Bandeira de Mello complementa esse pensamento ao defender
a teoria da responsabilidade subjetiva quando o dano for em decorrncia de omisso do
Estado, afirmando que se o ente pblico no agiu, s pode ser responsabilizado no
caso de estar obrigado a impedir o dano, ou seja, se descumpriu dever legal de evitar o
evento danoso.53
Explica o autor:
Deveras, caso o Poder Pblico no estivesse obrigado a impedir o
acontecimento danoso, faltaria razo para impor-lhe o encargo de suportar
patrimonialmente as conseqncias da leso. Logo, a responsabilidade estatal
por ato omissivo sempre responsabilidade por comportamento ilcito. E, sendo
responsabilidade por ilcito, necessariamente responsabilidade subjetiva, pois
no h conduta ilcita do Estado (embora do particular possa haver) que no
seja proveniente de negligncia, imprudncia ou impercia (culpa) ou, ento,
deliberando propsito de violar a norma que o constitua em dada obrigao
(dolo). Culpa e dolo so justamente as modalidades de responsabilidade
54
subjetiva.

Cumpre salientar que a hiptese de responsabilidade subjetiva para Celso

Antnio Bandeira de Mello, como dito no captulo anterior, se restringe aos casos de
omisso e no ao que o autor denomina de danos dependentes de situao produzida
pelo Estado diretamente propiciatria, como o assassinato de um preso por outro.
Nesses casos, segundo o doutrinador, a responsabilidade objetiva.
J Sergio Cavalieri Filho entende que o dispositivo constitucional gerador da
controvrsia, se refere tanto s atividades comissivas do Estado quanto s omissivas,
porquanto o ato ilcito em sentido lato, seria traduzido na mera contrariedade entre a
conduta e o dever jurdico imposto pela norma, sem qualquer referncia ao elemento
subjetivo ou psicolgico, e que serve de fundamento para toda a responsabilidade
objetiva.55

52

BANDEIRA DE MELLO, O.A. Obra citada, p. 487.

BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 981.
54
Idem. Ibidem.
55
CAVALIERI FILHO, S. Obra citada, p. 231.
53

14

Apesar disso Cavalieri faz a diferenciao entre a omisso genrica e

especfica do Estado, sendo que a especfica constitui em casos que o Estado, por
omisso sua, crie a situao propcia para a ocorrncia do evento em situao em que
tinha o dever de agir para impedi-lo. 56
O exemplo dado pelo doutrinador o seguinte:
Se o motorista embriagado atropela e mata pedestre que est na beira da
estrada, a Administrao (entidade de trnsito) no poder ser responsabilizada
pelo fato de estar esse motorista ao volante sem condies. Isso seria
responsabilizar a Administrao por omisso genrica. Mas se esse motorista,
momentos antes, passou por uma patrulha rodoviria, teve o veculo parado,
mas os policiais, por alguma razo, deixaram-no prosseguir viagem, a j
haver omisso especfica que se erige em causa adequada do noimpedimento do resultado. Nesse segundo caso haver responsabilidade
57
objetiva do Estado.

Note-se que a hiptese ilustrada por Sergio Cavalieri Filho como sendo
responsabilidade objetiva do Estado se assemelha com a que Bandeira de Mello chama
de situao produzida pelo Estado diretamente propiciatria. Ocorre que o segundo
autor no entende que esta seja modalidade de omisso, visto que decorrente de uma
conduta anterior por parte do ente estatal.
Percebe-se, portanto, que ambos os autores entendem que somente nessa
circunstncia (omisso especfica ou situao produzida pelo Estado diretamente
propiciatria) a responsabilidade do ente objetiva, divergindo apenas com relao ao
termo utilizado para descrev-la.

Aps essas consideraes, passa-se anlise das duas teorias que envolvem
os casos de omisso.
2.2 FUNDAMENTOS DA DEFESA DA RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO
EM CASO DE OMISSO
O jurista Toshio Mukai afirma que improcede o raciocnio de que somente o ato
comissivo seria causa, sendo o ato omissivo somente condio do dano.58

56

Idem. Ibidem.
Idem. Ibidem.
58
MUKAI, Toshio apud LAZZARINI, lvaro. Responsabilidade civil (IV): responsabilidade do Estado por
atos omissivos dos seus agentes. Revista Jurdica. Porto Alegre, sntese, 1991. v. 162, p.136.
57

15

Para ele causa, nas obrigaes jurdicas (e a responsabilidade civil uma

obrigao), todo o fenmeno de transcendncia jurdica capaz de produzir um poder
jurdico pelo qual algum tem o direito de exigir de outrem uma prestao (de dar, de
fazer ou no fazer). 59
Da mesma forma entende Odete Medauar:
Informada pela teoria do risco, a responsabilidade do Estado apresenta-se hoje,
na maioria dos ordenamentos, como responsabilidade objetiva. Nessa linha,
no mais se invoca o dolo ou culpa do agente, o mau funcionamento ou falha
da administrao. Necessrio se torna existir relao de causa e efeito entre
ao ou omisso administrativa e dano sofrido pela vtima. o chamado nexo
de causalidade. Deixa-se de lado, para fins de ressarcimento do dano, o
questionamento do dolo ou culpa do agente, o questionamento da licitude ou
ilicitude da conduta, o questionamento do bom ou mau funcionamento da
60
Administrao. Demonstrado o nexo de causalidade, o Estado deve ressarcir.

A fundamentao que a autora d para a concepo da responsabilidade

objetiva do Estado se baseia em princpios como o da eqidade, proveniente do prprio
sentido de justia, o neminem laedere, o alterum non laedere (que consiste no
entendimento de que o causador do prejuzo a outra pessoa fica obrigado a reparar o
dano); alm da questo do risco que ente pblico acaba por causar em razo da
amplitude de suas atividades e prerrogativas. Adiciona a este o princpio da igualdade
de todos ante os nus e encargos da Administrao, que consiste no fato de que se
todos se beneficiam das atividades do Estado, todos devem compartilhar do
ressarcimento dos danos por ele causados.61
Para engrandecer a sua tese, sustenta ainda, que nem sempre possvel
identificar o agente causador, nem sempre possvel demonstrar seu dolo ou culpa.
Melhor se asseguram os direitos da vtima ante o tratamento objetivo da
responsabilidade da Administrao. 62
Gustavo Tepedino, seguidor da mesma corrente doutrinria, afirma que a
Constituio Federal, ao introduzir a responsabilidade objetiva para atos do Estado no

59

Idem. Ibidem.
MEDAUAR, O. Obra citada, p. 435.
61
Idem. Ibidem.
62
Idem. Ibidem.
60

16

fez diferena entre as aes e as omisses, sendo inadequado a quem interprete a

norma fazer tal distino.63
Para ele, a aplicao desta teoria no implicaria numa panresponsabilizao
do Estado (ou no Estado sendo segurador universal, como preferem outros autores),
porquanto a teoria objetiva comporta excludentes de responsabilidade.64
Nesse sentido, leciona o autor:
Tome-se, como exemplo, a hiptese em que se configuram danos a particulares
decorrentes de enchentes de vias pblicas, tragicamente corriqueiras nos
centros urbanos brasileiros. Inmeras vezes, tem se manifestado o Judicirio,
em desapreo s sucessivas previses constitucionais, no sentido da
necessidade de se comprovar o mau funcionamento dos servios pblicos de
escoamento de guas limpeza de galerias, conteno de encostas, etc...-,
para que se imponha a condenao da minicipalidade. Se, ao revs, o operador
adotasse a teoria do risco administrativo, nos termos da previso constitucional,
a construo no determinaria uma atribuio ilimitada de responsabilidade a
cargo do Poder Pblico. Caberia ao julgador, no exame do caso concreto,
verificar se a enchente, por sua intensidade, caracterizaria fora maior, capaz
de excluir o nexo causal entre a ao preventiva do municpio e os eventos
danosos. Ao invs de se perquirir a falta de servio, nem sempre de fcil
constatao pericial, sobretudo aps a verificao da calamidade, de se
examinar se o evento previsvel e resistvel, cingindo-se a investigao aos
65
pressupostos da responsabilidade objetiva.

O ilustre professor Juarez Freitas compartilha dessa tese de que a

responsabilidade do Estado pode ser objetiva, sem que o mesmo se torne segurador
ilimitado.66
Para Freitas, para que o Estado no seja segurador universal, basta que no
acolha a indenizao de qualquer dano que no se enquadre como antijurdico e
desproporcional.67
O autor defende a tese da responsabilidade civil objetiva do Estado tambm
para as omisses em razo da eficcia direta e imediata que os direitos fundamentais
tm no direito brasileiro, oponveis perante o Poder Pblico. Nesse sentido, entende
63

TEPEDINO, Gustavo Mendes. Temas de direito civil. Rio de Janeiro: Editora Renovar, 1999. pp.
192/193
64
TEPEDINO, G.M. Obra citada, p. 192/193
65
Idem. Ibidem.
66
FREITAS, Juarez. Responsabilidade civil do Estado e o princpio da proporcionalidade: vedao de
excesso e de inoperncia In: FREITAS, Juarez (coord.). Responsabilidade civil do Estado. So Paulo:
Malheiros Editores, 2006, p.171.
67

FREITAS, JUAREZ. Obra citada, p 171.

17

que tanto as condutas comissivas quanto as omissivas, presente o nexo causal, sero
ilcitas em sentido amplo, por agredirem os direitos fundamentais.68
Complementa aduzindo que a violao torna antijurdica, indiscriminadamente,
a ao ou a omisso causadora de danos injustos e que no h nada de substancial,
no sistema brasileiro, que justifique um tratamento radicalmente distinto entre aes e
omisses: a responsabilidade proporcional.69
Sustenta ainda a aplicao do liame causal proporcional, que leva o Poder
Pblico a cumprir as suas indeclinveis tarefas positivas e negativas, hoje
negligenciadas. 70
Cretella Junior defende a teoria de que no s a ao produz danos, j que se
omitindo o agente pblico tambm pode causar prejuzos ao administrado e
Administrao.71
Percebe-se que Yussef Said Cahali, ao dizer que no parece haver dvida de
que a responsabilidade civil do Estado pode estar vinculada a uma conduta ativa ou
omissiva da Administrao, como causa do dano reclamado pelo ofendido, tambm
adere teoria objetiva.72

Em artigo publicado na Revista de Direito Administrativo, Joo Agnaldo

Donizeti Gandini e Diana Paola da Silva Salomo se fizeram entender como adeptos da
mesma tese. Baseiam-se naquele entendimento de que a Constituio Federal no
diferenciou as duas condutas ao inserir o vocbulo causarem.73
Asseveram ser difcil que o legislador brasileiro, muito bem informado acerca
da evoluo do instituto, tenha recuado, estabelecendo a responsabilidade objetiva
somente nos casos de conduta comissiva. Isso sem esquecer que a responsabilidade
objetiva estava consagrada desde a Constituio Federal de 1946.74

68

Idem. Ibidem.
Idem. Ibidem.
70
Idem. Ibidem.
71
CRETELLA JNIOR, Jos. Tratado de direito administrativo. VIII/210. Rio: Forense, p. 161.
72
CAHALI, Y.S. Obra citada, p. 282.
73
GANDINI, Joo Agnaldo Donizeti ; SALOMO, Diana Paola da Silva. A responsabilidade civil do
Estado por conduta omissiva. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, v. 232, 2003, p. 219.
74
Idem. Ibidem.
69

18

Alm disso, afirmam que a aplicao da teoria subjetiva s omisses

infundada, porquanto justamente nas condutas omissivas que a prova da culpa
mais difcil para a vtima do dano.75
2.3 FUNDAMENTOS DA DEFESA DA RESPONSABILIDADE SUBJETIVA DO
ESTADO EM CASOS DE OMISSO
Apesar de o precursor da teoria objetiva ser Oswaldo Aranha Bandeira de
Mello, seu filho Celso Antnio que a defende com mais fundamento.
Para Celso Antnio Bandeira de Mello, um erro enfocar o problema da
responsabilidade do Estado sob a tica da situao do lesado. Isso porque entende
que, em se tratando de responsabilidade civil estatal, o dano no obra do Estado, s
devendo haver sua responsabilizao se o comportamento omissivo era censurado
pelo Direito.76
Entende que para configurar a responsabilidade estatal no basta a simples
relao entre a ausncia do servio e o dano sofrido, pois no se pode imputar o
Estado a responsabilidade por um dano que no causou.77

Deve haver, portanto, uma obrigao legal de impedir o dano. necessrio

que a falta de atitude do Estado seja ilcita, por no ter acorrido para impedir o dano ou
por haver sido insuficiente neste mister, em razo de comportamento inferior ao padro
legal exigvel. 78
Exemplifica o afirmado, como segue:
Por exemplo: se o Poder Pblico licencia edificaes de determinada altura,
no poder deixar de ter, no servio de combate a incndio e resgate de
sinistrados, meios de acesso compatveis para enfrentar eventual sinistro. Se o
Poder Pblico despoja os internos em certo presdio de quaisquer recursos que
lhes permitam atentar contra a prpria vida, no pode eximir-se de
responsabilidade em relao ao suicdio de algum ou alguns detentos a respeito
79
dos quais omitiu-se na adoo de igual cautela.

75

Idem. Ibidem.
BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 984.
77
Idem, p. 981.
78
Idem. Ibidem.
79
BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 982.
76

19

Carolina Zancaner Zockun, no mesmo sentido, aduz que se a Administrao s

age adstrita lei, a omisso do Estado decorrer sempre de conduta ilcita e que
nessas circunstncias, portanto, a responsabilidade subjetiva ter natureza jurdica de
sano, o que exige, necessariamente, aferio de dolo ou culpa do agente. 80
Celso Antnio diz ainda que em caso de omisso, o Estado no o autor do
dano pelo simples fato de que no o causou: sua omisso ou deficincia haveria sido
condio do dano, e no a causa. 81
Digenes Gasparini compartilha do mesmo entendimento ao dizer que o Texto
Constitucional em apreo exige para a configurao da responsabilidade objetiva do
Estado uma ao do agente pblico, haja vista a utilizao do verbo causar
(causarem). Isso significa que se h de ter por pressuposto uma atuao do agente
pblico e que no haver responsabilidade objetiva por atos omissivos. 82
Para Bandeira de Mello entendimento diferente desse faria com que o Estado
se tornasse segurador universal, j que, em princpio, dever do Estado prover os
interesses da coletividade.83

Explica:
Ante qualquer evento lesivo causado por terceiro, como um assalto em via
pblica, uma enchente qualquer, uma agresso sofrida em local pblico, o
lesado poderia sempre argir que o servio no funcionou. A admitir-se a
responsabilidade objetiva nestas hipteses, o Estado estaria erigido em
segurador universal! Razovel que responda pela leso patrimonial da vtima de
um assalto se agentes policiais relapsos assistiram ocorrncia inertes e
desinteressados ou se, alertados a tempo de evit-lo, omitiram-se na adoo de
providncias cautelares. Razovel que o Estado responda por danos oriundos
de uma enchente se as galerias pluviais e os bueiros de escoamento das guas
estavam entupidos ou sujos, propiciando o acmulo de gua. Nestas situaes,
sim, ter havido descumprimento do dever legal na adoo de providncias
obrigatrias. Faltando, entretanto, este cunho de injuricidade, que advm do
dolo, ou da culpa tipificada na negligncia, na imprudncia ou na impercia, no
84
h cogitar de responsabilidade pblica.

80

ZOCKUN, Carolina Zancaner. A responsabilidade do Estado na omisso. In: FREITAS, Juarez (coord.).
Responsabilidade civil do Estado. So Paulo: Malheiros Editores, 2006, p.78.
81
Idem. Ibidem.
82
GASPARINI, Digenes. Direito administrativo, 9 ed., So Paulo, Saraiva, 2004, p.886.
83
Idem, p. 983.
84
Idem. Ibidem.

20

Finaliza dizendo que, nos casos de falta se servio, deve haver uma
presuno de culpa do Estado, sem o que o lesado ficaria numa posio desvantajosa
e frgil por ter que demonstrar que o servio no funcionou como deveria. Para ser
justo, deveria ser reconhecida uma presuno juris tantum de culpa do Poder Pblico,
devendo haver, portanto, a inverso do nus da prova.85
Tal presuno de culpa, no elidiria o carter subjetivo da responsabilidade,
vez que, se o Estado provar que agiu com diligncia, percia e prudncia, estar isento
da obrigao de indenizar.86
3.4 O POSICIONAMENTO DA JURISPRUDNCIA
Em razo da controvrsia do tema, que inspira diferentes interpretaes da
norma

constitucional,

jurisprudncia

acaba

tambm

adotando

diferentes

entendimentos.
H, destarte, uma forte tendncia dos Tribunais de Justia dos Estados em
adotar a teoria da responsabilidade subjetiva nos casos de omisso.
Isso se d em razo do atual entendimento do Supremo Tribunal Federal que
se firmou nesse sentido, como segue:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL
DAS PESSOAS PBLICAS. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO:
LATROCNIO PRATICADO POR APENADO FUGITIVO. RESPONSABILIDADE
SUBJETIVA: CULPA PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37, 6.
I. - Tratando-se de ato omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por
tal ato subjetiva, pelo que exige dolo ou culpa, esta numa de suas trs
vertentes, a negligncia, a impercia ou a imprudncia, no sendo, entretanto,
necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio pblico, de
forma genrica, a falta do servio. II. - A falta do servio - faute du service dos
franceses - no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do nexo de
causalidade entre a ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano causado
a terceiro. III. - Latrocnio praticado por quadrilha da qual participava um
apenado que fugira da priso tempos antes: neste caso, no h falar em nexo
de causalidade entre a fuga do apenado e o latrocnio. Precedentes do STF: RE
172.025/RJ, Ministro Ilmar Galvo, "D.J." de 19.12.96; RE 130.764/PR, Relator
Ministro Moreira Alves, RTJ 143/270. IV. - RE conhecido e provido.
(RE 369820 / RS - RIO GRANDE DO SUL RECURSO EXTRAORDINRIO
Relator(a): Min. CARLOS VELLOSO Julgamento: 04/11/2003 rgo
Julgador: Segunda Turma)

85
86

BANDEIRA DE MELLO, C.A. Obra citada, p. 983-984.

Idem, p. 972.

21

Percebe-se que este recurso extraordinrio consagra a responsabilidade civil

subjetiva para os casos de ato omissivo. Deve-se, assim, ser demonstrado dolo ou
culpa, esta em uma das trs vertentes: negligncia, imprudncia ou impercia, no
sendo necessria, destarte, a individualizao, podendo ser atribuda ao servio pblico
a falta de servio - forma genrica de configurao da culpa.
A teoria do nexo de causalidade adotada pelo Ministro, que tem tambm o
Ministro Moreira Alves como adepto, a teoria da interrupo do nexo causal, tambm
chamada de teoria do dano direto e imediato.
Cita o voto do Ministro Moreira Alves87 que, por sua vez remete ao conceito de
Agostinho Alvim que os danos indiretos ou remotos no se excluem, s por isso; em
regra, no so indenizveis, porque deixam de ser efeito necessrio, pelo aparecimento
de concausas. Suposto no existam estas, aqueles danos so indenizveis. 88
Em sua fundamentao, o Ministro Carlos Velloso afasta a responsabilidade
civil do Estado em razo da ausncia de nexo de causalidade, porquanto entendeu que
no h relao direta e imediata entre a fuga do preso e o crime praticado.
Como a fundamentao baseada na questo do nexo de causalidade, o
Ministro Relator do voto ora analisado, transcreve a ementa de Moreira Alves:
Responsabilidade civil do Estado. Dano decorrente de assalto por quadrilha de
que fazia parte preso foragido vrios meses antes. - A responsabilidade do
Estado, embora objetiva por fora do disposto no artigo 107 da Emenda
Constitucional n. 1/69 (e, atualmente, no pargrafo 6. do artigo 37 da Carta
Magna), no dispensa, obviamente, o requisito, tambm objetivo, do nexo de
causalidade entre a ao ou a omisso atribuda a seus agentes e o dano
causado a terceiros. - Em nosso sistema jurdico, como resulta do disposto no
artigo 1.060 do Cdigo Civil, a teoria adotada quanto ao nexo de causalidade e
a teoria do dano direto e imediato, tambm denominada teoria da interrupo
do nexo causal. No obstante aquele dispositivo da codificao civil diga
respeito a impropriamente denominada responsabilidade contratual, aplica-se
ele tambm a responsabilidade extracontratual, inclusive a objetiva, at por ser
aquela que, sem quaisquer consideraes de ordem subjetiva, afasta os
inconvenientes das outras duas teorias existentes: a da equivalncia das
condies e a da causalidade adequada. - No caso, em face dos fatos tidos
como certos pelo acrdo recorrido, e com base nos quais reconheceu ele o
nexo de causalidade indispensvel para o reconhecimento da responsabilidade
objetiva constitucional, e inequvoco que o nexo de causalidade inexiste, e,
portanto, no pode haver a incidncia da responsabilidade prevista no artigo
107 da Emenda Constitucional n. 1/69, a que corresponde o pargrafo 6. do
artigo 37 da atual Constituio. Com efeito, o dano decorrente do assalto por
uma quadrilha de que participava um dos evadidos da priso no foi o efeito
87
88

RE 130.764/PR, RTJ 143/270.

ALVIM, Agostinho. Da inexecuo das obrigaes. 5 ed., n 226, So Paulo: Saraiva, 1980, p. 370.

22

necessrio da omisso da autoridade pblica que o acrdo recorrido teve

como causa da fuga dele, mas resultou de concausas, como a formao da
quadrilha, e o assalto ocorrido cerca de vinte e um meses aps a evaso.
Recurso extraordinrio conhecido e provido.
(RE 130764 / PR PARANA RECURSO EXTRAORDINRIO Relator(a): Min.
MOREIRA ALVES Julgamento: 12/05/1992 rgo Julgador: PRIMEIRA
TURMA)

Nota-se, ao ler este precedente da Suprema Corte, que, apesar de o Relator

adotar a responsabilidade objetiva, ao adotar a teoria da interrupo do nexo causal,
acaba afastando a responsabilidade do Estado, por entender que houve concausas
para o dano, como a formao de quadrilha.
Nesse outro caso, julgado em 2004, a responsabilidade do Estado tambm foi
considerada subjetiva por ser caso de omisso:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. CIVIL. RESPONSABILIDADE CIVIL
DO ESTADO. ATO OMISSIVO DO PODER PBLICO: DETENTO FERIDO
POR OUTRO DETENTO. RESPONSABILIDADE SUBJETIVA: CULPA
PUBLICIZADA: FALTA DO SERVIO. C.F., art. 37, 6. I. - Tratando-se de ato
omissivo do poder pblico, a responsabilidade civil por esse ato subjetiva,
pelo que exige dolo ou culpa, em sentido estrito, esta numa de suas trs
vertentes -- a negligncia, a impercia ou a imprudncia -- no sendo,
entretanto, necessrio individualiz-la, dado que pode ser atribuda ao servio
pblico, de forma genrica, a falta do servio. II. - A falta do servio -- faute du
service dos franceses -- no dispensa o requisito da causalidade, vale dizer, do
nexo de causalidade entre ao omissiva atribuda ao poder pblico e o dano
causado a terceiro. III. - Detento ferido por outro detento: responsabilidade civil
do Estado: ocorrncia da falta do servio, com a culpa genrica do servio
pblico, por isso que o Estado deve zelar pela integridade fsica do preso. IV. RE conhecido e provido.
(RE 382054/RJ- Rio de Janeiro recurso extraordinrio RELATOR(A): Min.
CARLOS VELLOSO Julgamento: 03/08/2004
rgo Julgador: Segunda
Turma).

Nesse julgado, tanto o Ministro-Relator Carlos Velloso, quanto os Ministros

Joaquim Barbosa e Gilmar Mendes entenderam que houve faute du service por parte
do Estado, j que o preso estava sob sua custdia.
O curioso que, segundo Celso Antnio Bandeira de Mello, maior defensor da
teoria subjetiva, esse caso seria de aplicao a teoria objetiva, vez que o autor no
considera essa hiptese como uma omisso, e sim, como uma situao produzida pelo
Estado diretamente propiciatria.
Ademais, outro precedente do STF, ressalta ainda mais o entendimento:
Responsabilidade civil do Estado por omisso culposa no prevenir danos
causados por terceiros propriedade privada: inexistncia de violao do art.

23

37, 6, da Constituio. 1. Para afirmar, no caso, a responsabilidade do

Estado no se fundou o acrdo recorrido na infrao de um suposto dever
genrico e universal de proteo da propriedade privada contra qualquer leso
decorrente da ao de terceiros: a, sim, que se teria afirmao de
responsabilidade objetiva do Estado, que a doutrina corrente efetivamente
entende no compreendida na hiptese normativa do art. 37, 6, da
Constituio da Repblica. 2. Partiu, ao contrrio, o acrdo recorrido da
identificao de uma situao concreta e peculiar, na qual - tendo criado risco
real e iminente de invaso da determinada propriedade privada - ao Estado se
fizeram imputveis as conseqncias da ocorrncia do fato previsvel, que no
preveniu por omisso ou deficincia do aparelhamento administrativo. 3.
Acertado, assim, como ficou, definitivamente, nas instncias de mrito, a
existncia da omisso ou deficincia culposa do servio policial do Estado nas
circunstncias do caso - agravadas pela criao do risco, tambm imputvel
administrao -, e tambm que a sua culpa foi condio sine qua da ao de
terceiros - causa imediata dos danos -, a opo por uma das correntes da
disceptao doutrinria acerca da regncia da hiptese ser irrelevante para a
deciso da causa. 4. Se se entende - na linha da doutrina dominante -, que a
questo de ser resolvida conforme o regime legal da responsabilidade
subjetiva (C.Civ. art. 15), a matria infraconstitucional, insusceptvel de
reexame no recurso extraordinrio. 5. Se se pretende, ao contrrio, que a
hiptese se insere no mbito normativo da responsabilidade objetiva do Estado
(CF, art. 37, 6), a questo constitucional, mas - sempre a partir dos fatos
nela acertados - a deciso recorrida deu-lhe soluo que no contraria a norma
invocada da Lei Fundamental. (RE 237561- Rio Grande do Sul Recurso
Extraordinrio RELATOR(A): Min. SEPLVEDA PERTENCE Julgamento:
18/12/2001 rgo Julgador: Primeira Turma).

Nesse caso em que foi admitida a responsabilidade do Estado, houve a

invaso de uma fazenda pelo Movimento dos Trabalhadores Sem Terra. Ocorre que os
colonos foram assentados pelo Estado em local prximo fazenda local esse
considerado sem as mnimas condies de estadia. Em razo disso, os proprietrios da
terra requereram a proteo do Estado porquanto comearam a sofrer ameaa de
invaso, que foi efetivada logo aps. Os proprietrios foram mantidos em crcere
privado, tiveram sua propriedade danificada e seus animais mortos.
Como a controvrsia se baseou na aplicao da teoria objetiva ou subjetiva,
aplicando-se a subjetiva - como ocorreu - o recurso extraordinrio no fora conhecido
vez que a teoria da responsabilidade subjetiva matria infraconstitucional, no
cabendo ao Supremo Tribunal Federal reexamin-la.
Alm disso, o Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul tambm firmou
entendimento no sentido da aplicao da teoria da responsabilidade subjetiva:
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. ASSALTO MO ARMADA.
FALHA OU OMISSO NA ATIVIDADE DO ENTE PBLICO. CULPA
SUBJETIVA. Quando o dano foi possvel em decorrncia de uma omisso do
Estado, o servio no funcionou, funcionou tardia ou ineficientemente, h de se

24

aplicar a teoria da responsabilidade subjetiva. O encargo do este pblico pela

garantia da segurana coletividade no de um segurador universal.
Apelao improvida. Unnime. (Apelao Cvel N 70021670328, Dcima
Cmara Cvel, Tribunal de Justia do RS, Relator: Jorge Alberto Schreiner
Pestana, Julgado em 27/03/2008)

O autor dessa ao teve sua Kombi e seu celular furtados. Alegou que o
Estado tem a responsabilidade de oferecer e manter a segurana da populao. O
Desembargador relator afastou a responsabilidade do Estado, por entender que
subjetiva e que os danos no foram causados por agentes pblicos. Fundamentou
afirmando que o Estado no segurador universal e nem deve ser onipresente a evitar
a ocorrncia de todo e qualquer mal ao cidado.
RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO. DANO MORAL E MATERIAL. Para
a caracterizao da responsabilidade objetiva do Estado, insculpida no art. 37,
6, da Constituio Federal, necessrio que o dano seja causado por seus
agentes e nessa qualidade. Alegada a omisso dos agentes do Estado, a
responsabilidade de ordem subjetiva, fundada no art. 186 do CC de 2002,
exigindo prova da culpa. Situao em que sequer se mostra necessrio
perquirir a concorrncia de culpa do Estado, tendo em vista a ausncia de nexo
de causalidade entre os danos e o excesso de trabalho alegado pelo apenado.
Apelo desprovido. (Apelao Cvel N 70022615793, Quinta Cmara Cvel,
Tribunal de Justia do RS, Relator: Leo Lima, Julgado em 12/03/2008).

Nesse caso, o apenado que prestava servios junto ao Presdio Regional de

Bag alegou que teve de passar por intervenes cirrgicas em razo do excesso de
servio. O Desembargador relator, aplicando tambm a teoria subjetiva, no chegou a
perquirir a culpa, pois afastou a responsabilidade em funo da no configurao do
nexo de causalidade.
Do mesmo modo tem entendido o Tribunal de Justia de So Paulo, j que em
ambos os precedentes abaixo citados, foi ressaltada a necessidade de questionar se o
Estado tinha o dever de agir:
AO ORDINRIA - Indenizao por danos materiais. Vandalismo perpetrado
por organizao criminosa - Omisso das autoridades estatais. S se pode
vincular a responsabilidade do Estado se houver prova da culpa ou dolo
concretos do agente pblico - Recurso no provido. (Apelao Com Reviso
7236755000, Relator (a): Magalhes Coelho, Comarca: So Paulo rgo
julgador: 3 Cmara de Direito Pblico, Data do julgamento: 15/04/2008).
REPARAO DE DANOS MORAIS E MATERIAIS - Buraco em via pblica Falta de recuperao e ausncia de sinalizao, em decorrncia da inrcia da
Administrao Pblica - A responsabilidade subjetiva do Municpio consiste na
obrigao de indenizar o administrado, em decorrncia da inrcia da

25

Administrao Publica, baseada na culpa, onde o lesado dever provar o dano,

ao ou omisso e o nexo causal - Comprovado nos autos que as causas do
evento danoso decorreram da omisso da Municipalidade, indeclinvel,
portanto, a sua obrigao de indenizar - Fixao de salrio mnimo para
pagamento do dano moral, afronta o artigo 7o, IV da CF - Precedentes da
Suprema Corte - Recurso parcialmente provido. (Apelao Com Reviso
5614485400, Relator(a) Peiretti de Godoy, Comarca: Cabreva. rgo julgador:
13 Cmara de Direito Pblico, Data do julgamento: 26/03/2008).

In casu, foi decretada a omisso da municipalidade, eis que a autora, ao

atravessar a rua deparou-se com um buraco no sinalizado na via pblica, o que
causou a fratura de seu p direito. O desembargador entendeu que houve negligncia
do Estado, condenando o ente pblico a indenizar.
J no Tribunal do Rio de Janeiro os entendimentos so conflitantes, no
primeiro caso, abaixo demonstrado, o autor da ao colidiu com uma placa de
sinalizao em pssimo estado de conservao. Foi aplicada pelo Relator a teoria da
responsabilidade objetiva do Estado, fundamentada no artigo 37, 6 da Constituio
Federal. O Desembargador entendeu ter sido provada a omisso do Estado, o dano e o
nexo de causalidade, sendo que o nexo de causalidade seria o dever de conservao
das placas de sinalizao.
Rito Sumrio. Indenizatria. Danos morais, em razo de ter o autor colidido com
uma placa de sinalizao em pssimo estado de conservao, aps
desembarcar de coletivo. Comprovao do nexo de causalidade entre o evento
descrito na inicial e a leso sofrida. Responsabilidade civil objetiva do
Municpio, no que diz respeito manuteno e omisso no dever de cuidado
quanto sinalizao de vias pblicas. Obstculo existente em logradouro,
pondo em risco a segurana dos pedestres. art. 37, 6 da CF. O valor da
indenizao foi fixado em valor proporcional ao dano moral experimentado pelo
autor. Verba sucumbencial em observncia ao disposto no art. 20, 3 e 4,
do C.P.C. Desprovimento do recurso. (2008.001.03246 - Apelao Cvel - 1
Ementa. Jds. Des. Antonio Iloizio Barros Bastos - Julgamento: 18/03/2008 Dcima Segunda Cmara Cvel).

No caso abaixo colacionado, apesar de, diferentemente do precedente acima,

ter sido aplicada a teoria objetiva, o Estado tambm fora responsabilizado, porquanto
foi considerado que a Fundao de Parques e Jardins tem o dever legal de podar as
rvores, tendo se omitindo desse dever.
APELAO CVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL POR OMISSO. FALTA DO
SERVIO DE MANUTENO DE RVORES SITUADAS NO ESPAO
PBLICO. AUSNCIA DE FISCALIZAO E DE MEDIDAS NECESSRIAS
SEGURANA
DOS
TRANSEUNTES.
DANOS
MATERIAIS
E
MORAIS.Responsabilidade civil do Estado em caso de omisso, que possui

26

natureza subjetiva. Dever de impedir o evento lesivo. Fotografias e certido de

ocorrncia, a demonstrar que a municipalidade deve responder pelos danos
causados, eis que a conduta de seus agentes - consistente em no realizar a
manuteno das rvores situadas em espao pblico e nem sequer colocar
sinalizao no local onde havia uma rvore inclinada sobre a rua -, exps os
veculos a situaes de risco pela via pblica, descumprindo sua obrigao de
conservao das reas pblicas, caracterizando a negligncia. Acerto da
sentena ao condenar o ente pblico a ressarcir os danos materiais causados ao
autor, comprovados nos autos. O apelado ficou vencido no pedido de dano moral
(um de seus trs pedidos), a impor a sucumbncia recproca, na proporo de
1/3 para o apelado e 2/3 para o apelante no tocante s custas processuais,
respondendo cada qual pelos honorrios advocatcios. Mantendo a sentena
quanto ao mais em reexame necessrio, D-SE PROVIMENTO PARCIAL AO
RECURSO. (2008.001.05037 - Apelao Cvel - 1 Ementa Desa. Celia Meliga
Pessoa - Julgamento: 18/03/2008 - Dcima Oitava Cmara Cvel)

Apesar destes entendimentos serem divergentes, pode-se dizer que a atual

jurisprudncia majoritria do Tribunal de Justia do Rio de Janeiro tambm entende ser
subjetiva a responsabilidade do Estado por omisso. Mas em razo de que o caso
demonstrado evidencia outro posicionamento, no se pode afirmar que o entendimento
unnime na jurisprudncia ptria.
CONSIDERAES FINAIS
Para fins de analisar a questo da responsabilidade civil do Estado por
omisso foi necessrio partir da teoria geral da responsabilidade civil, inclusive
diferenciando a responsabilidade subjetiva da objetiva e mostrando os pressupostos
necessrios para configurao do dever de indenizar.
Aps, foi analisada a responsabilidade civil do Estado propriamente dita,
apontando sua evoluo desde a fase da irresponsabilidade total, fundamentada pela
mxima the king can do no wrong, at o surgimento da teoria do risco, tambm
chamada de teoria da responsabilidade objetiva. Foram mostradas tambm as causas
excludentes da responsabilidade civil do Estado, que ocorrem quando h rompimento
do nexo causal.
Foi demonstrada, ainda nesse segundo momento, a diferenciao trazida por
Celso Antnio Bandeira de Mello entre ao, omisso e situao produzida pelo Estado
diretamente propiciatria, com as correspondentes teorias que o autor entende que
devam ser aplicadas cada situao.
Por fim, quando do terceiro captulo, foram analisadas as duas teses sobre os
casos em que a conduta do Estado omissiva, sendo que a tese da responsabilidade
27

objetiva

baseou-se

no

pensamento

de

diversos

autores

que

defendem

fervorosamente. A tese da responsabilidade subjetiva, criada por Oswaldo Aranha

Bandeira de Mello, foi analisada principalmente sob a tica do seu maior defensor
Celso Antnio Bandeira de Mello, j que os demais autores que defendem esta tese
acabam por reproduzir o pensamento de Celso Antnio.
Apesar das duas teorias serem defendidas por muitos doutrinadores, o
Supremo Tribunal Federal, atualmente, vem decidindo pela aplicao da teoria da culpa
para os casos de omisso do Estado. O entendimento do Supremo Tribunal Federal
vem se consolidando no sentido de que o Estado s pode ser responsabilizado por
conduta omissiva quando descumpre um dever legal de agir. Dessa forma, exige que
seja demonstrada culpa do servio estatal faute du service no necessitando ser
individualizada uma das vertentes que compem a culpa negligncia, imprudncia ou
impercia.

Ademais, a responsabilidade objetiva, apesar de ser plausvel, at em razo da

eficcia imediata dos direitos fundamentais do indivduo como defende Juarez Freitas

impossvel de ser aplicada, j que o Estado brasileiro obviamente no tem

condies de suportar o nus de responder por tudo que acontece de errado com a
sociedade, tendo em vista que na responsabilidade objetiva o Estado s seria isento do
dever de indenizar quando provasse o rompimento do nexo de causalidade.
em razo disso que a Suprema Corte se posiciona de forma a aplicar a teoria
subjetiva. Levando em considerao que o STF um rgo poltico, dificilmente teria
posicionamento que comprometesse tanto as finanas do Estado. A exigncia da culpa,
destarte, um filtro criado para que o Estado no arque com prejuzos que no
proporcionou diretamente.
Apesar disso, sabe-se que o cargo de Ministro do Supremo Tribunal Federal
no vitalcio, nada impedindo que sobrevenha outros juristas que discordem do atual
posicionamento e apliquem a teoria do risco tambm s omisses.
O entendimento desse rgo pode ter, portanto, modificao constante, ao
menos que sobrevenha um dispositivo constitucional que regule expressamente o
assunto.
28

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