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DIREITO PENAL ESPECIAL

Intensivo II
Prof. Rogrio Sanches
__________________________________________________________________________________________________2010

PARTICIPAO EM SUICDIO Art. 122, do CP


Vocs vo ver cada pergunta que cai em concurso envolvendo o art. 122, que
vocs vo ficar bestas.
Induzimento, Instigao ou Auxlio a Suicdio
Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o
faa: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso,
de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza
grave.
Para entendermos o art. 122, sabendo que ele pune participao no suicdio,
eu tenho que explicar o que suicdio. Tem um conceito que, se voc lembrar, voc
no erra em concurso, porque h muitas perguntas que voc resolve com o simples
conceito.
Conceito de suicdio Eliminao voluntria e direta da prpria vida.
Erra em concurso quem fala em eliminao da prpria vida, porque ela tem
que ser voluntria. Erra quem fala em eliminao voluntria porque ela tem que ser
tambm direta. Guardem isso.
Olha a pergunta que caiu em concurso. A resposta voc encontra em Cezar
Roberto Bittencourt. Olha que importante: qual foi a teoria adotada no Cdigo Penal
para punir o partcipe? Para a punibilidade do partcipe? Ns temos que trabalhar
com a bagagem do Penal Geral. A punibilidade do partcipe norteada pela Teoria
da Acessoriedade Limitada. Isso significa que para punir o partcipe, o fato principal
tem que ser tpico e antijurdico. Pergunto: suicdio tpico? Ns estamos punindo a
participao no suicdio, s que suicdio no crime. Quem tentou se matar e no
conseguiu, no vai preso. Se no sequer tpico, como que eu posso punir aquele
que induz, instiga ou auxilia? que aqui, a participao no um mero acessrio, mas
elementar do tipo. Aqui, os ncleos da participao so elementares do tipo. Significa
que o art. 122 no est punindo uma atividade acessria, mas principal. Ele no est
punindo uma participao acessria. Cezar Roberto Bittencourt. Caiu em concurso:
por que punir quem induz algum a se suicidar, se suicdio no crime? Se voc no
pune o principal, por que punir o acessrio? Ele no acessrio. Ele principal. A
participao aqui atividade principal.
Sujeito ativo Quem pode participar em suicdio de algum. O tipo exige
alguma qualidade ou condio especial do agente? No. O crime comum. Pode
ser praticado por qualquer pessoa.
MP/MG (2004) Nessa prova, de dez questes, 6 envolveram crimes contra a
vida. A induz B a auxiliar C a praticar suicdio. C morreu. Que crime pratica B, que
auxiliou C a se suicidar? O do art. 122, mas no foi essa a pergunta deles. Eles queriam
saber que crime praticou A. Uma das alternativas apontava fato atpico. A partcipe

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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do crime do art. 122. Ele, sim o partcipe estricto sensu de um ator principal. A
conduta dele acessria de uma principal. Ele responde nos termos do art. 29, do CP.
Ele vai responder pelo art. 122 tambm, mas na condio de partcipe. Ento,
cuidado! O crime admite concurso de agentes. Em nenhum momento eu quis dizer
que no admite. Quanto ao sujeito ativo, isso o que tem de mais difcil.
Sujeito passivo Quem pode ser vtima do crime de participao em suicdio?
Cuidado com a resposta porque qualquer pessoa capaz. Por isso vocs colocaram
no conceito eliminao voluntria. Quando eu digo capaz, capacidade de
entendimento. E se eu induzir a suicidar um incapaz? Qual o crime? Art. 121. A
incapacidade um instrumento de que se vale o agente. A incapacidade passa a ser
um instrumento de que se vale o agente. Se a vtima incapaz, art. 121. A
incapacidade passa a ser um instrumento na mo do agente.
Observao importante: A vitima deve ser determinada. No haver o crime se
a vtima for indeterminada. S tem crime se voc instiga pessoa certa e determinada
a se suicidar.
J foi objeto de reportagem jornalstica no Brasil: um grupo de rock numa de
suas msicas, incentiva ao suicido. Um f dessa banda coloca a msica e se joga da
janela. A polcia chega e v que o disco estava tocando incessantemente na faixa
que induz ao suicdio. A banda respondeu pelo art. 122? No. Qual crime praticou a
banda? Apologia ao crime? No, suicdio no crime. Nesse caso, fato atpico.
Cuidado que muitos colocam apologia ao crime. Vtimas incertas e indeterminadas,
fato atpico.
Repara que um crime plurinuclear. Tem trs ncleos. Voc, na sua denncia,
obviamente, tem que dizer qual foi o ncleo praticado. Vamos colocar o que significa
cada um deles:

Induzir Fazer nascer a ideia mrbida: voc j pensou em se matar?

Instigar Reforar ideia j existente. A pessoa te conta um problema e diz que


est pensando em se matar: demorou pra tomar essa postura nobre!.

Auxiliar Dar assistncia material. Voc empresta a corda, o veneno, etc.


Ns temos, nas duas primeiras hipteses, o que a doutrina chama de
participao moral ao e na ltima hiptese, participao material.
O sujeito est no alto de um prdio e o povo embaixo: pula, pula! crime?
Sim. instigar. Vejam que se tiver mais de trs pessoas l embaixo, associadas de
forma estvel e permanente, pega quadrilha tambm.
possvel auxlio por omisso?
1 Corrente: O art. 122 claro ao falar em prestar-lhe auxlio. A expresso
indica somente
conduta ao e nunca uma omisso. Frederico Marques (j
morreu).

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2 Corrente: perfeitamente possvel o auxlio por omisso, desde que o


omitente tenha o dever jurdico de agir. Hiptese de garante ou garantidor. Pai com
filho, por exemplo. Nelson Hungria (j morreu). a que prevalece.
O auxlio deve ser sempre acessrio, no podendo intervir diretamente nos atos
executrios.
MP/MS Caiu um exemplo que eu dou desde 1999: a pessoa quer morrer, voc
empresta a corda e depois ela pede para voc chutar o banquinho. Voc emprestar
a corda, vai ficar no art. 122. Agora, chutar o banquinho, vai para o art. 121 porque,
nesse caso, voc matou. Voc interveio nos atos executrios.
Voc auxilia algum a se matar. Voc ajuda. Essa pessoa comea a sofrer e se
arrepende. Pede para voc ajud-la a viver. E voc: agora no. No sou palhao!
Voc pediu para morrer, eu te ajudei. Agora morre, ora! Que crime voc pratica?
Cuidado. Se voc auxiliou a pessoa a se matar, ela se arrepende e voc no socorre,
voc responde pelo art. 121. Voc passou a ser garantidor tambm. Todo arrependido
que pede auxlio para aquele que o assessorou, que o assistiu, se no tiver socorro, a
pessoa responde por homicdio. Voc auxiliou algum a se suicidar. O suicida se
arrepende, voc tem que socorrer, sob pena de responder pelo art. 121.
S para finalizar o tipo objetivo, quero fazer um alerta que est no art. 146, 3:
Art. 146, 3 - No se compreendem na disposio
(constrangimento ilegal): II - a coao exercida para impedir suicdio.

deste

artigo

Se voc trancou um suicida no quarto, voc no vai responder por


constrangimento ilegal. A coao exercida para impedir o suicdio no crime. Esse
s um alerta porque o texto autoexplicativo. No preciso nem perder tempo.
O crime somente punido a ttulo de dolo, direto ou eventual. No se pune a
modalidade culposa.
Que crime comete algum que deixou veneno de rato perto de um suicida?
Voc sabe que ele suicida e, negligentemente, deixou veneno de rato perto dele.
Por que crime voc responder?
1 Corrente: Homicdio culposo.
2 Corrente: Fato atpico (no mximo omisso de socorro, a depender do
caso).
As perguntas mais importantes vm agora. So duas. a parte mais importante
do art. 122:
Quando que o crime do art. 122 se consuma?

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Vamos ao preceito secundrio:


Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso,
de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza
grave.
Quando que o crime do art. 122 se consuma? So trs correntes
1 Corrente: Adotada pela doutrina clssica. Dou como exemplo Nlson
Hungria. Para a doutrina clssica, o ncleo induzir, instigar ou auxiliar, quando
praticado, eu j estou diante da consumao. O crime se consuma com o simples
fato de induzir, auxiliar ou instigar. Porm, a punibilidade fica condicionada morte,
onde a pena de 2 a 6; ou leso grave, onde a pena de 1 a 3. Para essa corrente, os
resultados morte ou a leso grave, na verdade, configuram condies objetivas de
punibilidade.
Olha que importante, vocs vo responder:

1 Hiptese: O agente induz e a vtima morre. o que eu tenho para a primeira


corrente? Art. 122 consumado e punvel.

2 Hiptese: Voc induz, a vtima no morre, mas sofre leso grave. Induziu, j
tem o art. 122 consumado. A vtima sofre leso grave. Punvel. Pena de 1 a 3.

3 Hiptese: Voc induz. A vtima no morre e nem sofre leso grave. O que
voc tem? Voc tem o art. 122 consumado. Ela morreu? No. Sofreu leso grave?
No. Ento, o art. 122 consumado no punvel. J caiu isso em concurso: exemplo
de crime consumado no punvel. Olha o exemplo clssico! Detalhe: no admite
tentativa!
2 Corrente: Adotada pela doutrina moderna. Mirabete. Olha o que Mirabete diz:
induzir, instigar e auxiliar, na verdade, execuo do crime. J deu para ver a
diferena. A morte (2 a 6) e a leso grave (1 a 3) configuram consumao. Esta
corrente discorda da primeira. Naquilo que a primeira entendia como consumao,
como condio objetiva de punibilidade, para esta corrente execuo. E,
realmente, a primeira corrente erra. Por que jamais a morte ou a leso grave poderia
ser condio objetiva de punibilidade? Por que isso est errado? Porque ela no pode
fazer parte do dolo do agente. E aqui a morte e a leso grave fazem parte do dolo do
agente. A condio objetiva de punibilidade no alcanada pelo dolo do agente.
Por exemplo, encerramento da instancia administrativa no caso dos crimes de
sonegao. Isso no faz parte do dolo do agente, mas condiciona a punibilidade.
Como que voc quer colocar a morte e a leso grave, que fazem parte do dolo do
agente, numa mera condio objetiva de punibilidade? Isso est errado. Correta a
doutrina moderna que etiquetou como consumao. Agora eu vou repetir as trs
hipteses e vocs vo me dizer o que :

1 Hiptese: O agente induz e a vtima morre. O que eu tenho para a doutrina


moderna? Art. 122 consumado e eu posso dizer punvel com 2 a 6 anos. Aqui, por
caminhos diversos, as duas correntes chegaram no mesmo lugar.

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2 Hiptese: Voc induz, a vtima no morre, mas sofre leso grave. Induziu, j
tem o art. 122 consumado, punvel com 1 a 3 anos. Tambm reparem que, por
caminhos diversos, chegaram no mesmo resultado.

3 Hiptese: Voc induz. A vtima sofre leso leve. O que voc tem para a
doutrina moderna? Para a clssica, voc tem o art. 122 consumado, porm no
punvel. E para a doutrina moderna? Fato atpico!
Tambm a doutrina moderna no admite tentativa. J caiu isso em concurso.
Caiu no MP/SP. O examinador perguntou: me d exemplo de um crime material,
plurissubsistente que no admite tentativa. Est aqui. Comparem as duas doutrinas,
moderna e clssica.
3 Corrente: Cezar Roberto Bittencourt Ele concorda em quase tudo com a doutrina
moderna. Ele tambm concorda que induzir/instigar/auxiliar configuram execuo. Ele
concorda que o resultado morte com pena de 2 a 6 consumao. Onde ele
discorda? Na leso grave. Para ele, a leso grave tentativa. Para ele, ocorrendo
leso grave, eu estou diante de tentativa. uma tentativa punida deforma sui generis,
que no precisa do art. 14, II. O legislador j diminuiu a pena. Ento, para Cezar
Roberto Bittencourt o crime est sendo executado (induzir, auxiliar ou instigar),
realmente, s se consuma com a morte. E se a vtima sofre leso grave, uma
tentativa e uma tentativa punida de forma sui generis.
Induzimento, Instigao ou Auxlio a Suicdio
Art. 122 - Induzir ou instigar algum a suicidar-se ou prestar-lhe auxlio para que o
faa: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, se o suicdio se consuma; ou recluso,
de 1 (um) a 3 (trs) anos, se da tentativa de suicdio resulta leso corporal de natureza
grave.
Cezar Roberto Bittencout diz: est aqui, tentativa. S que o legislador falou em
tentativa de crime? No. Falou em tentativa de suicdio e suicdio no crime. Ento
quando Cesar Roberto defende a tese dele, lembrando que o prprio legislador
admite tentativa de crime, ele est errado porque o legislador no fala em tentativa
de crime. Fala em tentativa de suicdio e suicdio no crime. O equvoco voc
entender que ele falou em tentativa de suicdio como tentativa de crime. No isso.
Hoje, prevalece a doutrina moderna, inclusive nos concursos. Na primeira fase,
vocs vo ficar com ela. Na prova escrita, tem que colocar todas as correntes.
Pargrafo nico - A pena duplicada: I - se o crime praticado por motivo
egostico; II - se a vtima menor ou tem diminuda, por qualquer causa, a
capacidade de resistncia.
Primeira coisa: falou em pena duplicada, o candidato fica em dvida: eu estou
diante de uma qualificadora, e se for qualificadora ser o norte do critrio trifsico, ou
uma causa de aumento, que eu vou dobrar s na terceira fase? Depois que aplicou
agravantes e atenuantes, voc dobra a pena ou voc vai dobrar o preceito
secundrio e sobre ele aplicar o critrio trifsico, ou seja, ao invs de aplicar o critrio

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trifsico em cima de 2 a 6, vai aplicar em cima de 4 a 12? De 1 a 3 voc vai aplicar o


critrio trifsico em cima de 2 a 6? Acho que est claro porque o que fala depois dos
dois pontos? Aumento de pena. Ns estamos diante de majorante a ser considerada
pelo juiz na terceira fase. Causa de aumento de pena a ser considerada pelo juiz na
terceira fase.
1 Causa de aumento Se o crime praticado por motivo egostico (para
satisfazer interesses pessoais do agente) Induzir uma pessoa a se matar para ficar
com a herana. Estou dando um exemplo besta.
2 Causa de aumento Se a vtima menor, a pena tambm dobrada.
Pergunto: o que menor? Prevalece (e isso tranquilo) que menor quem ainda no
atingiu 18 anos. E para baixo de 18 anos, h algum limite para a aplicao dessa
causa de aumento?
1 Corrente: Faz uma analogia com o art. 224-A, do CP e diz que menor vai at 14
anos. Abaixo de 14 anos, j incapaz e sendo incapaz, art. 121, do CP. Diz que esse
menor tem que ter um limite e esse limite emprestou do 224-A. Se a pessoa abaixo de
14 no tem capacidade para consentir num ato sexual, o que dir no ato que vai
eliminar a prpria vida. Se vocs concordam com essa corrente, que quer limitar o
menor, ao menor nos crimes sexuais, vocs s tem que mudar o artigo. Tem que ser o
art. 217-A. E agora no mais no maior. Agora menor de 14 anos. Menor de 14
anos no menor, incapaz. Ento, por essa corrente, induzir um menino de 13 anos
a se matar, que crime voc pratica? Art. 121. Voc fez analogia in malam partem.
Voc est aplicando o crime mais grave.
2 Corrente: Diz que vai depender do caso concreto. O menor aquele
absolutamente incapaz de
entendimento. algum sem capacidade de
entendimento. E o caso concreto dir. Vai depender do grau de instruo.
Menor, para efeito do art. 122, nico, todo aquele com idade inferior a 18
anos, que no tenha suprimida, por completo, a sua capacidade de resistncia,
devendo o juiz analisar o caso concreto.
Ento, vejam que para a segunda corrente, um menino de 13 anos, no
necessariamente incapaz. Pode ser s um menor. Olha o que vai cair na sua prova:
voc induziu uma vtima de 19 anos a se matar. Qual o crime? Art. 122, caput. E se a
vtima tem 17 anos, qual o crime? Mesma coisa: se no incapaz, art. 122, nico; se
incapaz, art. 121. Vtima tem 13 anos. As trs situaes possveis e imaginveis esto a.
No tem como errar. Agora vocs vo ter que lembrar da divergncia:

1 Corrente: Presume a incapacidade. Logo, art. 121. Guilherme de Souza Nucci


e Luiz Rgis Prado.

2 Corrente: Se no incapaz, ser o art. 122, nico e, se for capaz, art. 121.
Mirabete e Nlson Hungria.

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3 Causa de aumento Se a vtima tem, por qualquer causa, diminuda a sua


resistncia. Se estiver eliminada, o art. 121 (enfermo, brio, senil). Mas no est
eliminada a capacidade de resistncia.
Duelo Americano, Roleta Russa e Pacto de Morte
Na continuao do art. 122, eu fiquei de analisar nessa aula duelo americano,
roleta russa e pacto de morte. So trs assuntos que despencam em concurso,
principalmente em prova-teste. Normalmente o examinador d um exemplo
envolvendo uma dessas trs prticas e pergunta qual o crime praticado pelos
envolvidos.
Duelo Americano O examinador em concurso vai perguntar: que crime
praticam os participantes de um duelo americano? Voc tem que saber o que isso.
Cuidado! No fique pensando que duelo americano aquela histria de um ficar de
costas para o outro, do dez passos (tem sempre um que d nove), viram e atiram.
Isso no duelo americano. Isso art. 121. um matou o outro. O que o duelo
americano, ento? outra brincadeira saudvel tambm. Temos duas armas: A e B.
Cada um escolhe uma arma e atira contra a prpria cabea, pois s uma est
municiada. Ns temos duas armas, s uma tem munio. Ns no sabemos qual . As
duas esto em cima da mesa. Na hora que tocar o sino, cada um pega a arma e
cada um atira na sua prpria cabea. Quem ganha quem sobrevive. Vocs
entenderam, n? O objetivo no se apoderar da arma municiada. Quem ganha o
jogo responde por qual crime? Art. 122. Ele participou do suicdio daquele que se
apoderou da arma municiada. O vencedor do duelo americano responde pelo art.
122. Ele participou do suicdio daquele seu adversrio.
Roleta Russa S tem uma arma que tem um tambor e esse tambor est
municiado com um projtil. O que fazemos? Ns rolamos o tambor e atiramos contra
prpria nossa prpria cabea. Rola o tambor e passa para o outro. Acaba a
brincadeira quando a cabea explode. O vencedor na roleta russa tambm
responde pelo art. 122. Ele participou do suicdio do adversrio. Seja duelo americano,
seja roleta russa, o vencedor responde pelo art. 122. O que mais cai em concurso no
nem roleta russa e nem duelo americano. o pacto de morte.
Pacto de Morte ou Ambicdio Quando duas pessoas combinam a morte, tem
um nome especial. Em concurso no cai pacto de morte, cai ambicdio: duas
pessoas combinarem a prpria morte. O examinador perguntou: o que ambicdio.
Teve gente que ficou imaginando crime ambiental. Duas pessoas ou mais
combinando a prpria morte. Vamos imaginar um casal de namorados que
combinam despedir da vida. Eles resolvem morrer asfixiados juntos para alcanar o
amor eterno. Eles entram no cmodo fechado, ele percebe que no vai entrar gs se
no ligar a torneira. Ele sai para ligar a torneira.

Primeira situao: Ele no morre. Ela morre. Que crime ele, namoradinho
praticou? Art. 121, porque ele praticou atos executrios de homicdio. Apesar de haver

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combinado a morte, ele executou a namorada. Ele ligou a torneira. Responde pelos
atos executrios do homicdio. Responde pelo art. 121. Essa a primeira situao.

Segunda situao: Ele morre. Ela no morre. E agora? Ela praticou atos
executrios? No. Ela participou do suicdio dele? Ento, ela responde pelo art. 122.

Terceira situao: Ningum morre ( essa que vai cair). Que crime ele pratica?
Ele praticou atos executrios. Tentativa de homicdio. E ela? Cuidado com a resposta
porque depende. Se o namoradinho sofreu leso grave ela responde pelo art. 122,
com pena de 1 a 3. Se ele sofreu leso leve, ou se sequer leso sofreu, fato atpico.
INFANTICDIO Art. 123, do CP
Infanticdio
Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o
parto ou logo aps:
Pena - deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Presta ateno. O crime de infanticdio nada mais do que um homicdio
privilegiado, em razo do estado fisiopsquico da autora. Eu vou provar que o
infanticdio nada mais do que uma forma especial de homicdio. O art. 121, do CP,
que pune o homicdio, prev que crime matar algum. O art. 123, do CP, que pune
o infanticdio tambm prev como crime matar algum. A diferena entre os dois
que no infanticdio voc tem um sujeito ativo especial, um sujeito passivo tambm
especial, voc tem um elemento cronolgico e voc tem um elemento psquico.
Pronto. O infanticdio nada mais do que o homicdio acrescido de elementos
especiais:

Sujeito ativo especial


Sujeito passivo especial
Elemento cronolgico
Elemento psquico.

Quando eu digo que o infanticdio nada mais do que o homicdio acrescido


de elementos especiais, significa que a relao entre os dois uma relao de
gnero-espcie. aqui que vocs enxergam muito bem o Princpio da Especialidade.
A relao do infanticdio para o homicdio de norma especial derrogando norma
geral. Compreenderam? O que eu quero saber o seguinte: como chamam esses
elementos que tornam o infanticdio especial quando comparados ao homicdio? Isto
que est listado so elementos que acrescidos ao matar algum torna o infanticdio
especial em relao ao homicdio. Como chamam essas elementares especiais que
tornam o infanticdio especial quando comparadas ao homicdio? J caiu em
concurso: quais so as especializantes do art. 123? quando ele perguntou isso, ele
queria saber o qu, no art. 123, especial em relao ao art. 121.
Duas observaes bvias, que caem em concurso:

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1.
Infanticdio no crime hediondo, por mais hedionda que seja a forma que a
me matou o prprio filho. Mesmo que praticado com crueldade, no hediondo.
2.
tambm, a exemplo dos arts. 122 e 121, o infanticdio crime doloso contra a
vida: vai a jri.
Voltando ao art. 123:
Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o
parto ou logo aps: Pena - deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Sujeito ativo No um crime comum. um crime prprio. Quem pode praticlo? Somente a parturiente. Quem o sujeito ativo? A parturiente sob a influncia do
estado puerperal. S ela pode praticar esse crime.
Concurso de agentes O que cai em concurso isso. Admite concurso ou no?
1 Corrente: O estado puerperal elemento personalssimo, incomunicvel.
No admite concurso
de agentes. Concluso: no admite concurso de agentes.
Sabe quem inventou isso? Nlson Hungria.
Por que voc diz que ele inventou?
Primeiro porque no existe elemento personalssimo. O CP reconhece ou o emento
objetivo ou o subjetivo. Elemento personalssimo no existe. Inveno dele. Por isso que
hoje prevalece a segunda corrente.
2 Corrente: O estado puerperal elemento subjetivo do tipo comunicvel nos
termos do art. 30, do CP. Concluso: admite concurso de agentes. Essa corrente viu
bem: o elemento no personalssimo. subjetivo. Sabe quem adota? Nlson
Hungria. Nas ltimas edies do seu livro, ele reconhece que inventou e abandonou
a primeira corrente. Hoje prevalece que perfeitamente possvel
concurso
de
agentes.
Olha o que vai cair no seu concurso. So trs situaes:

1 Situao Parturiente e mdico executam o verbo matar. Por qual crime


respondem? Eu preciso dizer que ela est no estado puerperal? No. Eu estou falando
do art. 123, no vou ficar falando estado puerperal a vida inteira. Vocs j sabem que
ela est sob a influncia desse estado. A mulher pratica infanticdio. E o mdico?
Infanticdio. Pelo art. 123, na condio de coautor. Se voc entende que ele reponde
por homicdio, vocs esto adotando a primeira corrente, que entende que o estado
puerperal incomunicvel e aqui comunicvel. Essa primeira situao no cai em
concurso.

2 Situao A parturiente auxiliada pelo mdico pratica, sozinha, o verbo


matar. Por que crime respondem? Ela responde por infanticdio. O mdico, que de
qualquer modo concorreu para o resultado, responde pelo art. 123, agora na
condio de partcipe. Isso tambm no cai na sua prova. O que vai cair a terceira
situao.

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3 Situao Mdico, auxiliado pela parturiente pratica, sozinho, o verbo matar.


E agora? Por que crimes respondem? O mdico responde por homicdio porque quem
matou no estava sob influencia do estado puerperal. E ela? Ela concorreu de
qualquer modo para o homicdio, e tambm deveria responder por homicdio, porm,
na condio de partcipe. Comparem a segunda situao com terceira. Se ela mata,
responde por homicdio privilegiado, se ela s auxilia, responde por homicdio. Ento,
melhor, ao invs de auxiliar, matar logo. Isso que eu acabei de colocar o que est
tecnicamente correto, mas gera uma incoerncia. Voc punir o mais com menos e o
menos com mais. Isso o que est tecnicamente correto, mas para evitar essa
incoerncia, temos duas correntes:
1 Corrente: Para que no haja esta incoerncia, os dois respondem pelo art.
123. Eu fico puto
com essa primeira corrente porque a incoerncia no era com
relao ao mdico. Era s com relao parturiente. Ele acabou se beneficiando.
2 Corrente: O mdico responde pelo art. 121. ela responde pelo art. 123 por
razes de poltica criminal. Se a incoerncia s com relao a ela, vamos corrigir
com relao a ela. O mdico continua respondendo pelo art. 121.
Vejam que eles criaram uma exceo pluralista teoria monista aqui. A
primeira corrente trabalha com o monismo. A segunda corrente trabalha com a
exceo pluralista teoria monista. qual prevalece? a primeira corrente. E foi a
resposta certa na polcia civil em SP.
Sujeito passivo Quem a vtima do art. 123? o prprio filho. Quando eu falo o
prprio filho, no o filho de 18 anos dormindo. o prprio filho que acabou de
nascer ou que est nascendo. o filho nascendo ou neonato. Matar outro filho que j
nasceu, homicdio. No vai chegar em casa e matar o filho que est dormindo.
Pergunta de concurso: vamos imaginar uma mulher num hospital e o filho vai
para o berrio. Na madrugada ela acorda, sob influncia do estado puerperal e
esfaqueia aquele que pensava ser seu filho. Ela acorda com o escndalo da colega
de quarto. A ela descobriu que esfaqueou o filho errado. Por que crime vai
responder? O crime matar o prprio filho e no qualquer filho. Aqui erro de tipo
acidental sobre a pessoa. Art. 20, 3, do CP. Voc vai levar em considerao as
qualidades da vtima querida e no as qualidades da vtima atingida:
Erro sobre a Pessoa
3 - O erro quanto pessoa contra a qual o crime praticado no isenta de
pena. No se consideram, neste caso, as condies ou qualidades da vtima, seno as
da pessoa contra quem o agente queria praticar o crime.
Ento, ela vai responder por infanticdio, mesmo que seu filho esteja vivo. Tudo
porque eu considero as qualidades da vtima virtual. Erro de tipo acidental sobre a
pessoa. Art. 20, 3.

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Rogrio, se ela matou o filho da outra que era dela, mas o filho dela j estava
morto e ela no sabia. Ela foi l matar o filho dela que j estava morto e matou o
outro. Crime impossvel? Como que vocs respondem que no crime impossvel? O
art. 20, 3, trabalha no campo da hiptese. Ele analisa a situao hipottica. Se voc
matou algum vai responder pelo crime. Agora, qual a vtima? A ns samos da
realidade e vamos para o campo da hiptese. E o campo da hiptese no trabalha
com crime impossvel porque o crime j aconteceu. E se o filho dela fosse atingido e
estivesse vivo? Voc vai trabalhar no campo da hiptese porque, na verdade, o crime
j aconteceu. Saia da realidade e vai para o campo da hiptese. O 3 trabalha
com o campo hipottico: e se tivesse atingido o prprio filho (obviamente, se tivesse
vivo)?
Vou repetir: se ela matou o filho da outra, voc no tem que falar em crime
impossvel porque uma criana morreu. Qual a vtima? A voc sai da realidade e vai
para a hiptese: e se ela tivesse atingido o prprio filho, e mais, considerando que ele
tivesse vivo.
Vamos ver novamente o art. 123:
Art. 123 - Matar, sob a influncia do estado puerperal, o prprio filho, durante o
parto ou logo aps: Pena - deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Elementos do art. 123:
Observaes importantes:
Matar o prprio filho um crime de execuo livre. Ou seja, pode ser praticado
por ao ou omisso. Por meios diretos ou indiretos. Ao ou omisso, meios diretos ou
indiretos.
Circunstncia elementar de tempo Voc tem que matar o prprio filho
durante ou logo aps o parto. Agora, preste ateno. Se for antes do parto, o crime
de aborto. Se for muito depois do parto, o crime o do art. 121. Ento, para que voc
tenha o delito de infanticdio imprescindvel que voc obedea essa baliza: durante
ou logo aps o parto. Para que seja infanticdio tem que ser durante ou logo aps.
Olha que importante que eu vou falar: durante o parto, todo mundo sabe
reconhecer. Mas at quando dura o logo aps? Enquanto perdurar o logo aps,
voc tem o art. 123. Para que no haja dvida a doutrina e a jurisprudncia dizem o
seguinte: o logo aps perdura enquanto perdurar o estado puerperal. Varia conforme
o caso. O caso concreto dir. Vai depender de percia. Os peritos vo dizer se ela
estava ou no sob estado puerperal.
Sob influncia do estado puerperal outra elementar importantssima. O que
estado puerperal? E olha a pergunta do MP/RJ (1 fase): o que estado puerperal e
no que se diferencia no puerprio?

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Estado puerperal: o estado que envolve a parturiente durante a expulso da


criana do ventre materno, trazendo profundas alteraes psquicas e fsicas,
transformando a me (deixando-a sem plenas condies de entender o que est
fazendo. Mirabete chega a dizer que o estado puerperal no nem uma frieza de
esprito, esprito cruel, nem uma imputabilidade. um meio termo.
Puerprio: o perodo que se estende do incio do parto at a volta da mulher
s condies pr-gravidez.
Vocs anotaram que a terceira elementar sob influncia do estado
puerperal. Isso significa que:
imprescindvel o nexo entre o estado puerperal e a morte, porque nem
sempre esse estado gera vontade mrbida. Para configurar o art. 123, imprescindvel
a relao de causa e efeito entre o estado puerperal e o crime, pois nem sempre tal
estado produz perturbaes psquicas na parturiente. Essa necessria relao de
causa e efeito est na exposio de motivos do Cdigo Penal. O Brasil adotou o
critrio fisiopsicolgico.
MP/SP (fase oral): Antepenltimo concurso. O estado puerperal no um caso
de inimputabilidade ou semi-imputabilidade? A parturiente no mereceria medida de
segurana? Resposta: dependendo do grau de desequilbrio fisiopsquico ela pode ser
equiparada a inimputvel ou semi-imputvel. Nucci diz que ela, pelo menos, semiimputvel . O estado dela , pelo menos, de semi-imputabilidade. Dependendo do
grau de desequilbrio fisiopsquico ela pode ser tratada como inimputvel.
Olha outra pergunta boa que caiu em concurso: qual a diferente do art. 123
(infanticdio) para o 134, 2, do CP, que o abando no de recm-nascido com
resultado morte?
Exposio ou Abandono de Recm-Nascido
Art. 134 - Expor ou abandonar recm-nascido, para ocultar desonra prpria:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos.
2 - Se resulta a morte: Pena - deteno, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Paga cesta bsica. Uma me que abandona seu filho recm nascido paga
cesta bsica. mais grave voc chamar um senhor de idade de velho babo. Voc,
me, que abandonou seu filho recm nascido, por causa de desonra prpria (para
ocultar uma gravidez), ter direito a sursis.
Qual a diferena do art. 123 para o art. 134? Isso caiu no MP/MG (2 fase)

Infanticdio crime contra a vida. O art. 134, 2 periclitao da vida ou


sade. Isso significa que o art. 123 vai a jri. O art. 134, 2, no vai a jri porque no
crime doloso contra a vida.

No infanticdio o agente age com dolo de dano. No art. 134, 2, o agente age
com dolo de perigo.

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No infanticdio, portanto, a morte dolosa. J no art. 134, 2, a morte


culposa.
O infanticdio punido a ttulo de dolo, direto ou eventual. Vocs j sabem que
o crime do art. 123 punido a ttulo de dolo. No se pune a modalidade culposa. Se
assim, que crime pratica a parturiente que, sob a influencia do estado puerperal
sufocou o filho durante a amamentao, matando o recm-nascido. Tem
jurisprudncia sobre isso. Diferente dos irmos xifpagos. Que crime pratica essa me
que, culposamente, sufocou o filho? Pode ser o art. 123? no, porque o art. 123 no
pune a modalidade culposa.
1 Corrente: O fato atpico, vez que invivel, na hiptese, atestar a ausncia
da prudncia normal em mulher
desequilibrada psiquicamente. Ento, no
tem como voc atentar a falta de diligncia normal de uma
mulher que est em
franco desequilbrio fisiopsquico. Damsio adota essa corrente. Essa corrente
minoritria.
2 Corrente: Suprimir a vida de algum, independentemente do momento
cronolgico, com manifesta negligncia,
tipifica homicdio culposo. Ou seja, ela
vai responder por homicdio culposo, pouco importa se durante ou logo aps o
parto, pouco importa se houve desequilbrio fisiopsquico. Bittencourt, Hungria,
Magalhes Noronha.
Quando que este crime se consuma, sabendo que forma especial de
homicdio? Com a morte do nascente ou neonato, sendo perfeitamente possvel a
tentativa.
ABORTO Art. 124 a 128 do CP
1.

CONCEITO

Eu comeo perguntando uma coisa: o certo aborto ou abortamento? Tem


gente que no v diferena alguma. Porm, corretamente, a medicina legal diz: no
aborto, abortamento. Abortamento a conduta. O aborto o resultado da
conduta. O resultado de um abortamento o aborto. Para essa corrente, to errado
chamar abortamento de aborto como chamar homicdio de um crime de cadver. O
cadver no crime. o resultado do crime que se chama homicdio. Ento, voc
falar em aborto ao invs de abortamento, est trocando a ao pelo seu produto.
Conceito: a interrupo da gravidez com a destruio do produto da
concepo.
O que protegemos aqui? Protege-se a vida intrauterina e vai a jri, por ser crime
doloso contra a vida.

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Pergunto: quando a mulher j se considera grvida? aqui que a coisa pega.


Caiu no MP/MG. Com a fecundao, ela j est grvida ou imprescindvel a
nidao? So conceitos de biologia. O que fecundao? o encontro do
espermatozide com o vulo. Isso fecundao. O vulo fecundado depositado na
parede do tero nidao. Se voc interromper a fecundao para a nidao voc
praticou abortamento? Se voc evitar que da fecundao venha a nidao, voc
praticou abortamento? So duas opes: nidao ou fecundao. Se voc acha que
com a fecundao, vocs conhecem a plula do dia seguinte? Essa plula voc
tomou e espera que a medicina faa a parte dela. Se voc acha que com a
fecundao, essa plula passa a ser abortiva.
No direito (eu no vou falar da medicina porque esses a batem na tecla da
fecundao), prevalece que a gravidez se d com a nidao. Se voc olha do ponto
de vista tcnico no est correto. A religio, por exemplo, bate na tecla fecundao.
Para fins de direito penal, com a nidao.
Tem uma contraveno penal que a gente no imagina que existe que
anunciar meios abortivos. Isso contraveno. Art. 20, do DL 3688/41:
Anncio de meio abortivo
Art. 20 - Anunciar processo, substncia ou objeto destinado a provocar
aborto: Pena - multa.
A Lei das Contravenes tinha que ser revogada! Totalmente m*. Tem gente
que diz que essa lei fere o princpio da ofensividade porque tudo ridculo. Os fatos
so ridculos e as penas mais ridculas ainda.
2.

CLASSIFICAO DOUTRINRIA DE ABORTO

2.1.
Abortamento natural A doutrina fala do aborto natural. a interrupo
espontnea da gravidez, normalmente causada por problemas de sade da
gestante. Obviamente que o aborto natural fato atpico.
2.2.
Abortamento acidental Vejam que estou falando abortamento, mas
estou escrevendo aborto porque estou sendo fiel ao cdigo que fala em aborto.
Vocs, na prova, coloquem aborto e entre parntesis, abortamento. Decorrente de
quedas, traumatismos e acidentes em geral. Tambm um fato atpico.
2.3.

Abortamento criminoso Est nos arts. 124 a 127, do CP.

2.4.
Abortamento legal ou permitido Est nos art. 128 e vai cair em concurso.
Ele vai sofrer reflexo da reforma penal de 2009. A Lei 12015 traz uma repercusso
importante no art. 128 e vamos estudar.
2.5.
Abortamento miservel ou econmico-social Praticados por razes de
misria, incapacidade financeira para sustentar vida futura. No Brasil, esse aborto
permitido? No. crime.

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2.6.
Abortamento honoris causae Realizado para interromper gravidez
adulterina. crime.
2.7.
Abortamento eugnico ou eugensico Muito importante esse tipo de
aborto. Praticado em face dos comprovados riscos de que o feto nasa com graves
anomalias psquicas ou fsicas. Este crime? Deixa o ponto de interrogao. Vamos
explicar isso no final da aula, em especial o abortamento do feto anenceflico (alis,
foi dissertao da magistratura em SP).
3.

FORMAS DE ABORTAMENTO CRIMINOSAS

Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento


Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Aborto Provocado por Terceiro
Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - recluso,
de 3 (trs) a 10 (dez) anos.
Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
Pargrafo nico - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior
de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia.

O art. 124 pune o auto-aborto ou o consentimento para que outro lho


provoque.

O art. 125 pune o aborto praticado por terceiro SEM consentimento vlido da
gestante forma mais grave, nica inafianvel.

O art. 126 pune o aborto praticado por terceiro COM consentimento vlido da
gestante Se o consentimento for invlido, cai no art. 125o
Vocs tm a topografia do aborto no caderno. Vamos analisar cada uma das
trs figuras, mas, pelo menos, o geral, vocs j tem na cabea.
3.1.

Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento art. 124

Aborto Provocado pela Gestante ou com Seu Consentimento


Art. 124 - Provocar Aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
Ns temos duas condutas punidas no art. 124.
Quem o sujeito ativo? Quem pode praticar o art. 124? Somente a gestante.

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Se somente a gestante, estou diante de um crime prprio ou de mo prpria


(comum, no , exige condio pessoal do agente). Qual a diferena do prprio e o
de mo prpria? Os dois exigem qualidade especial, mas qual a diferena entre eles?
Vamos ver a diferena:
Crime comum
No
exige
qualidade
especial do agente
Admite
coautoria
e
participao

Crime prprio
Exige qualidade especial
do agente
Admite
coautoria
e
participao

Crime de mo prpria
Exige qualidade especial
do agente
S admite participao

Eu perguntei se o crime do art. 124 prprio ou de mo prpria. A resposta vai


depender se ele admite coautoria ou somente participao. Vamos anotar porque h
divergncia.
1 Corrente: Cezar Roberto Bittencourt O crime de mo prpria. S admite
participao. O
terceiro potencial coautor responde pelo art. 126 e no pelo art.
124. Ento, no tem como ter
coautoria no art. 124.
2 Corrente: Luiz Rgis Prado O crime prprio. Admite coautoria, mas pune
cada autor por
tipo diverso. Cada autor responde por um crime. Isso exceo
pluralista teoria monista. E exceo pluralista teoria monista exceo de
concurso de agentes ou no ? Ento, a segunda corrente diz: claro que admite
coautoria. que o tipo penal que vai ser diferente para cada um dos autores. a
exceo pluralista teoria monista. Caiu exatamente isso no TJ/PR.
Era exatamente essa a resposta que vocs tinham que dar. Foi segunda fase e
vocs tinham que colocar as duas correntes. Mas prevalece a primeira corrente.
Quem a vtima do autoaborto ou do consentimento da gestante para que
outro lho provoque? Duas correntes:
1 Corrente: No sendo o feto titular de direitos (salvo aquele expressamente
previstos na lei civil), a vtima do art. 124 o prprio Estado.
2 Corrente: Sujeito passivo o feto. Quando eu falo feto, falo feto em sentido
amplo.
Tem algum interesse prtico saber se o Estado vtima ou se o feto vtima?
Gravidez de gmeos. Se voc adota a primeira corrente, na interrupo da gravidez
de gmeos, o crime um s. Se voc adota a segunda corrente, concurso formal de
delitos. E exatamente a segunda corrente que prevalece. Ento, essa discusso tem
interesse prtico na gravidez de gmeos.
E quais so as condutas punidas no art. 124, do CP? Ele pune duas condutas:

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Autoaborto Aqui a gestante pratica nela mesma manobras abortivas, seja de


maneira fsica, qumica. Interessa que ela interrompe sua prpria gravidez.

Consente para que outro lho provoque O terceiro que prova esse
abortamento vai responder pelo art. 126. Exceo pluralista teoria monista.
No tem muita coisa para comentar aqui. Isso muito tranquilo. Eu apenas
quero saber de vocs agora: o art. 124 punido a ttulo de dolo ou culpa? O Brasil s
pune o aborto doloso. No importa a forma. No se pune modalidade culposa. O art.
124 s punido a ttulo de dolo, direto ou eventual.
Exemplo de dolo eventual no aborto: tem um exemplo famoso de Nelson
Hungria que despenca em prova: gestante suicida. Ela no morre, mas interrompe a
gravidez. Para Nelson Hungria, ela agiu com dolo eventual no abortamento do feto.
Se a conduta praticada, no para interromper a gravidez, mas para acelerar,
antecipar o nascimento, no existe aborto. A pessoa agride a gestante visando a
antecipao do nascimento. No aborto. leso corporal. Ns vamos estudar isso.
uma leso corporal, inclusive, qualificada pela antecipao do parto.
Consumao - Quando o crime se consuma? A maioria responde assim: o crime
se consuma com a morte do feto, com a destruio do produto da concepo.
Cuidado porque essa resposta incompleta. O crime se consuma com a morte da
vida intrauterina, mesmo que ocorra fora, desde que decorrente das manobras
abortivas. O crime se consuma com a morte do feto, mesmo que fora do ventre
materno.
O crime se consuma com a morte do feto, pouco importando se esta ocorre
dentro ou fora do ventre materno, desde que decorrente das manobras abortivas.
Trata-se de crime plurissubsistente, admitindo a tentativa.
Prestem ateno. Trs situaes:

1 Situao A gestante praticou manobra abortiva e destruiu a vida ainda no


seu ventre. Que crime ela praticou? Aborto. Com manobras especiais, ela consegue
interromper a gravidez, matando o feto no interior do seu ventre. Aborto.

2 Situao Ela praticou manobras abortivas, o feto expulso com vida, mas
morre logo depois, em razo das manobras anteriores. Que crime ela praticou?
Aborto.

3 Situao (que a que cai) Ela pratica manobras abortivas, o feto nasce
com vida, ela renova a execuo e tira a vida daquele feto que nasceu com vida.
Que crime ela praticou? No mais aborto porque quando nasceu com vida, s seria
aborto se ele morresse em razo das manobras abortivas. Se ela renovou a execuo,
a exceo dela agora est recaindo sobre vida extrauterina. Se assim, o crime de

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homicdio ou infanticdio. Depende do caso concreto. Nesse caso, absorve a tentativa


de abortamento? Prevalece que sim.
3.2.

Aborto Provocado por Terceiro art. 125

Aborto Provocado por Terceiro


Art. 125 - Provocar Aborto, sem o consentimento da gestante: Pena - recluso,
de 3 (trs) a 10 (dez) anos.
Prestem ateno: o art. 125 j no est punindo mais a gestante. O art. 125 est
punindo o terceiro provocador. A gestante punida no art. 124. Cuidado!
Quem pode praticar o art. 125? Quem pode provocar aborto sem o
consentimento da gestante? O tipo exige alguma qualidade ou condio especial do
agente? No. Trata-se de crime comum. No precisa ser mdico, nada! Qualquer
pessoa pode praticar.
Quem a vtima? a gestante? A gestante (que no consentiu) e o feto so
vtimas. Estou diante de um crime de dupla subjetividade passiva.
O que se est punindo? Estamos punindo aqui, um tipo objetivo: a interrupo
da gravidez sem consentimento da gestante. Esse no consentimento. Esse
dissentimento da gestante pode ser um dissenso real, onde ela, efetivamente no
consente ou ento, um dissenso presumido, art. 126, nico do Cdigo Penal. No
consentimento da gestante pode ser real (ela efetivamente no consentiu) ou
presumido, hiptese em que ela at consente, mas um consentimento que a lei
ignora. Hiptese do art. 126, nico:
Pargrafo nico - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior
de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
Nessas hipteses voc aplica a pena do art. 125: dissenso presumido.
Jurisprudncia que despenca em concurso: quem desfere violento pontap no
ventre de mulher sabidamente grvida pratica o crime do aborto (art. 125). Isso
tranquilo na jurisprudncia.
Gestante menor de 14, gestante alienada, consentimento obtido mediante
fraude, grave ameaa ou violncia So as hipteses do dissenso presumido. Essas
circunstncias tm que fazer parte do dolo do agente. Ele tem que saber que a menor
tinha menos de 14 anos para responder pelo art. 125. Se ele no sabia que ela tinha
menos de 14 anos, ele no vai responder. Para responder pelo art. 125, com o dissenso
presumido ele tem que conhecer as qualidades da vtima ou das condies do
consentimento.
O crime do art. 125 punido a ttulo de dolo, apenas e to-somente.

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Que crime pratica algum que atira para matar mulher grvida? Ele sabe que
est grvida. Atira para matar mulher que sabe que est grvida. A mulher o traiu,
engravidou, ele quer se vingar matando a mulher que sabe que est grvida. Ele
pratica dois crimes em concurso formal: homicdio e aborto.
Momento consumativo: no precisa nem perder tempo. O crime se consuma
com a destruio do produto da concepo e admite tentativa.
3.3.

Aborto Provocado por Terceiro com Consentimento da Gestante

Art. 126 - Provocar Aborto com o consentimento da gestante: Pena - recluso,


de 1 (um) a 4 (quatro) anos.
O art. 126 pune a mesma coisa do art. 125, com a diferena que aqui ele tem o
consentimento vlido da gestante.
Quem o sujeito ativo? Qualquer pessoa (crime comum).
Quem o sujeito passivo? A gestante no . Ela consentiu. Ela vai responder
pelo art. 124. Ela no vtima. A nica vtima do art. 126 o feto.
Conduta Interrupo da gravidez. O que o artigo pune? Interrupo da
gravidez com o consentimento vlido da gestante. A gestante consentiu e, durante as
manobras, ela se arrepende. Voc no d ouvidos ao arrependimento dela e
prossegue. Que crime voc pratica? Ela consentiu. Ela vai at uma clnica para realizar
o abortamento. Durante as manobras, ela fala: para, no quero mais. E ele no para.
Que crime ele praticou? Ele praticou o art. 125 (sem o consentimento da gestante). A
partir do momento que ela se arrepende, voc prosseguir, art. 125. E a gestante que se
arrependeu? Quase nenhuma doutrina fala disso, mas voc no pode esquecer que o
arrependimento s lhe beneficia se eficaz. Mas eu, particularmente, acho que voc
tem que tomar cuidado com o momento do arrependimento porque eu vejo isso mais
como desistncia voluntria. Mas discutvel.
O crime s punido a ttulo de dolo. No se pune a modalidade culposa.
E quando se consuma? Mesma coisa: crime material, se consuma com a
morte do feto, admitindo a tentativa.
O aborto um crime fcil. At aqui, nenhuma novidade. Antes de partirmos
para os arts. 127 e 128, um apitada de jurisprudncia:
O aborto criminoso pode ser o art. 124, o art. 125 e o art. 126.

1 Situao Namorado que leva namorada para praticar o abortamento Ele


partcipe de qual crime? Ele partcipe do art.124.

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2 Situao Namorado convence namorada a praticar o abortamento. Que


crime ele praticou? Partcipe do art. 124.

3 Situao a que cai. Namorado paga mdico para realizar abortamento


com consentimento da namorada. Que crime ele praticou? Aqui a jurisprudncia diz:
se ele pagou o mdico, ele partcipe do art. 126. Ele est pagando o terceiro
provocador. Ele est induzindo o terceiro provocador. Ele est realizando conduta sem
a qual o abortamento no ocorreria. Ele est pagando terceiro provocador. Na
verdade, ele participou do dois: arts. 124 e 126. Como no pode responder pelos dois,
responde pelo mais grave.
Pargrafo nico - Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante no maior
de 14 (quatorze) anos, ou alienada ou dbil mental, ou se o consentimento obtido
mediante fraude, grave ameaa ou violncia.
3.4.

Aborto Provocado por Terceiro com Consentimento da Gestante art.

127
Caiu para delegado/DF (2 fase)
Forma Qualificada
Art. 127 - As penas cominadas nos dois artigos anteriores so aumentadas de
um tero, se, em conseqncia do aborto ou dos meios empregados para provoc-lo,
a gestante sofre leso corporal de natureza grave; e so duplicadas, se, por qualquer
dessas causas, lhe sobrevm a morte.
O aborto ser majorado quando? Aborto majorado quando a gestante sofre
leses graves ou lhe sobrevm a morte. Vamos a alguns detalhes:
O art. 127 s se aplica aos arts. 125 e 126, aos dois anteriores. E por que as
majorantes do art. 127 no se aplicam no caso do art. 124? O aborto majorado s
ocorre se ocorrer ao RT. 125 ou 126. Das duas uma: ou ela sofreu leses graves e o
direito penal no pune a autoleso. Ento, o art. 127 jamais se aplica ao art. 124. Por
qu? Ou ela morreu e no tem 124 ou se sobreviveu, sofrendo leses graves, o direito
brasileiro no pune a autoleso. Detalhe importante: se eu falei que o art. 127 no se
aplica ao art. 124, no se aplica nem gestante e nem aos partcipes da gestante.
No aumenta a pena nem da gestante e nem do namoradinho que convenceu a
gestante. Se no se aplica para o principal, tambm no se aplica para o acessrio.
Detalhe importante: nessas duas hipteses, haja leso grave ou morte,
estamos diante da figura do preterdolo. So resultados culposos. Dolo no
abortamento, culpa na leso grave. Dolo no abortamento, culpa na morte. Crime
preterdoloso ou preterintencional. O aborto qualificado crime preterdoloso ou
preterintencional. O aborto majorado crime preterdoloso ou preterintencional.

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
Cdigo Penal. Contato: melhor.material.estudo@gmail.com

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Pergunto: para incidir a majorante do art. 127 dispensvel ou indispensvel


a interrupo da gravidez? Tem que ocorrer a morte do feto ou no, ele pode incidir
sem a morte do feto, basta, por exemplo, que a gestante sofra leso grave?
dispensvel a morte do feto ou indispensvel. A resposta est no prprio art. 127: se
em consequncia do aborto, opa, a ocorreu a morte do feto. Ou dos meios
empregados para provoc-lo. Aqui no ocorreu a morte do feto, mas os meios
geraram a morte da gestante ou sua leso grave. Em resumo: a morte do feto
dispensvel.
Caiu para Delegado/DF: Provoca-se dolosamente as manobras abortivas. A
gestante morre culposamente, mas o feto no. Que crime praticou o terceiro
provocador? O terceiro provocador, negligentemente, provoca a morte da gestante
sem lograr interromper a gravidez. O feto nasce com vida. Qual crime ele pratica?
Voc j sabe que o art. 127 se aplica independentemente do abortamento, basta a
gestante sofrer leso grave ou morte. Aqui ela morreu. E agora?
1 Corrente: Capez. Tratando-se de crime preterdoloso, no se admite
tentativa. Concluso: ele vai responder por aborto majorado consumado. Sabe o que
essa corrente faz? Ela usa o mesmo
raciocnio da smula 610 do Supremo para o
latrocnio. A smula diz que o latrocnio consumado
mesmo que a subtrao
seja tentada. Aqui, essa corrente est falando: o aborto consumado mesmo que a
morte do feto seja tentada. Seria dizer: h crime de aborto, quando o homicdio se
consuma,
ainda que no realize o agente o abortamento. Olha o que diz a smula:
STF Smula n 610 - DJ de 31/10/ - H crime de latrocnio, quando o homicdio
se consuma, ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da vtima.
2 Corrente: Rogrio Greco. Mesmo se tratando de delito preterdoloso, admite
a tentativa quando a parte frustrada do crime dolosa. Vocs no podem
esquecer que o aborto majorado um crime preterdoloso. H o aborto que
doloso seguido de morte que culposa. Jamais haver tentativa quanto morte
culposa, mas perfeitamente possvel a
tentativa quando o que fica frustrado
a parte dolosa. Ento ele responde por aborto majorado, porm,
tentado.
Essa
segunda corrente foi a resposta correta pra delegado/DF. Questo boa.
Prevalece a segunda corrente.
3.5.

Aborto Legal ou Permitido art. 128

Art. 128 - No se pune o Aborto praticado por mdico:


Aborto Necessrio
I - se no h outro meio de salvar a vida da gestante;
Aborto no Caso de Gravidez Resultante de Estupro
II - se a gravidez resulta de estupro e o Aborto precedido de consentimento
da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal.

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isso que vai cair na sua prova. O art. 128 traz o aborto legal ou permitido e tem
duas hipteses:

Inciso I Aborto necessrio ou teraputico


Inciso II Aborto sentimental, humanitrio ou tico.

Para a maioria da doutrina (eu no falei que unnime), hipteses especiais de


excluso da ilicitude. Por qu? O necessrio uma forma de estado de necessidade
e o sentimental, uma forma especial de exerccio regular de direito.
Luiz Flvio Gomes diz que se no inciso I hiptese de estado de necessidade e
o inciso II hiptese de exerccio regular de direito, esse inciso II, na verdade, exclui a
tipicidade, porque ele trabalha com tipicidade conglobante. LFG fala: o inciso I, sim,
forma especial de excluso da ilicitude. O inciso II no porque eu j tirei o exerccio
regular de direito da ilicitude h muito tempo. Exclui a tipicidade. Essa tese do LFG, se
vocs tiverem que comentar o art. 128 importante colocar. Vocs esto
demonstrando que dominam tipicidade conglobante.
a)

Abortamento Necessrio

1 Requisito Praticado por mdico.

2 Requisito Perigo de vida da gestante.

3 Requisito Inevitabilidade do meio. Impossibilidade do uso de outro meio


para salv-la.
Que crime pratica se o abortamento necessrio foi realizado por enfermeiro ou
farmacutico? Tem crime? Eu no vou aplicar o art. 128 porque o art. 128 s para
mdico. Mas vou aplicar o art. 124 (estado de necessidade). Cuidado! O fato de no
ser mdico no significa que responde pelo crime. Eu no aplico ao RT. 128, mas ele
tem como estudo o prprio art. 24, estado de necessidade. Cuidado! Tem que haver
perigo de vida da gestante. No basta risco sua sade.

O comportamento abortivo tem que ser inevitvel. No basta ser o meio mais
prtico, mais eficaz. Tem que ser eficaz e inevitvel. Se o mdico utilizou o
abortamento por ser o mais cmodo, vai responder pelo crime.
Detalhes importantes:

Dispensa consentimento da gestante. Ela no precisa consentir. Mesmo diante


do dissentimento dela, o mdico tem que salvar a sua vida.

Dispensa autorizao judicial Acreditem: o juiz no sabe mais que o mdico.


Se o mdico diz que a vida dela corre risco, no o mdico que tem que dizer se o

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juiz acertou ou no acertou. No existe interesse e necessidade. Ele no tem que pedir
autorizao.
b)

Abortamento Sentimental, Humanitrio ou tico

1 Requisito Praticado por mdico.


2 Requisito Gravidez resultante de estupro.
3 Requisito Consentimento da gestante ou do seu representante legal.

E se foi praticado por enfermeiro ou profissional de enfermagem? Tem crime?


Aqui tem crime porque a vida dela no corria risco. No havia exerccio regular de
direito porque o direito do mdico, no dele. Qualquer pessoa que no seja
mdico, responde pelo crime. No direito de ningum mais realizar esse
abortamento. No adianta falar em estrito cumprimento porque a lei no impe esse
dever. s para mdico!
A gravidez tem que ser resultante de estupro. Antes se discutia se abrangia
tambm o atentado violento ao pudor. Hoje se discute isso? No porque hoje, estupro
e atentado violento ao pudor tudo estupro em sentido amplo: abrange atos
libidinosos diversos da conjuno carnal. Agora, eu estou falando do art. 213, do CP,
que abrange o antigo atentado violento ao pudor.
Detalhe importante: abrange o estupro de vulnervel. Abrange o art. 217-A. O
prprio artigo diz: quando incapaz, consentimento do representante legal. Ento,
abrange tambm o estupro de incapaz. o estupro do 213, que abrange o atentado
violento ao pudor e o estupro de vulnervel todos admitem o abortamento permitido.
Dispensa autorizao judicial. Voc no controla a jurisprudncia do STF
exigindo, pelo menos o B.O. Absurdo. Onde que a lei exige B.O.? Autorizao judicial
j seria absurdo. Imagina! O MP discorda e recorre. Acabou! Autorizao judicial no
se exige mesmo, mas onde que o Supremo arrumou B.O.? Vocs vo encontrar
julgados do Supremo exigindo B.O. para o mdico praticar isso. Isso j caiu 4 vezes em
concursos pblicos. Todas as bancas negaram posio do Supremo. O mdico que
exija alguma formalidade que no necessariamente um B.O. Pede uma declarao
firmada em cartrio, alguma coisa. Mas exigir B.O. ridculo.
c)

Abortamento de Feto Anenceflico

A dissertao da magistratura/SP (ltimo concurso) foi abortamento


anenceflico. Alis, tem sido uma constante. Os concursos pblicos que tm
dissertao, a tendncia explorar penal especial e legislao penal especial. Penal
especial tem sido a tendncia porque no h mais o que perguntar.
Para vocs entenderem bem este aborto, o que precisam conceituar em
primeiro lugar? O que vem a ser anencfalo?

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Anencfalo embrio, feto ou recm-nascido que, por malformao


congnita no possui uma parte do sistema nervoso central, faltando-lhe os
hemisfrios cerebrais e tem uma parcela do tronco enceflico.
Quando estou falando em abortamento do feto anenceflico estou falando do
abortamento de um feto que apresenta essas caractersticas fsicas.
Esse abortamento crime, no crime, permitido no permitido, e a? isso
o que o examinador queria saber. Essa dissertao eu comearia pelo conceito e
depois desenvolveria do jeito que vou fazer com vocs, sob o ponto de vista legal, sob
o ponto de vista doutrinrio e jurisprudencial.
*Sob o ponto de vista legal:
O que diz a lei sobre o abortamento do feto anenceflico? Analisando nosso
direito posto, este abortamento no permitido. Vocs no podem esquecer que as
hipteses de abortamento permitido esto no art. 128, do Cdigo Penal. Dentre as
hipteses, vocs no vo encontrar o abortamento do feto anenceflico.
Observao, para no vir pergunta nesse sentido: Rogrio, mas e se a
gestante corre risco de vida? A tudo bem, voc est praticando o abortamento
porque ela corre risco de vida. Uma coisa no necessariamente implica na outra.
Logo, no Brasil, crime. A exposio de motivos expressamente probe o
abortamento do feto anenceflico.
Se voc tem alguma dvida, voc vai l ver. Existe projeto de lei autorizando,
no entanto, ainda est em fase de projeto de lei. Ento, um juiz legalista (que trabalha
com o direito posto e mais nada), jamais vai autorizar o abortamento do feto
anenceflico, ele vai dizer: esse abortamento no est permitido e crime. A
exposio de motivos claramente probe apesar de haver projeto de lei e projeto de
lei no tem eficcia jurdica e nem social.
*Sob o ponto de vista doutrinrio:
Voc vai encontrar doutrina dizendo que o abortamento do feto anenceflico
hiptese de excluso da culpabilidade para a gestante. Inexigibilidade de conduta
diversa. inexigvel de uma gestante de feto anenceflico conduta diversa. Quando
percebe que vai dar luz um recm-nascido com vida extrauterina invivel
inexigvel dela conduta diversa. Quem adota essa corrente? Cezar Roberto
Bittencourt.
A doutrina, com base em estudos da medicina chega a dizer que feto
anenceflico no tem vida intrauterina. Logo, no morre juridicamente. Por qu? Ela
est ligando vida atividade enceflica. Por conta da anencefalia, a doutrina diz:
no tem vida intrauterina, logo, voc no pode matar aquilo que j est morto.

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Um terceiro argumento da doutrina diz que a questo diz respeito sade e


direito da mulher. Isso significa, em apertada sntese que, quem tem que decidir a
gestante e no o legislador, e no a coletividade e o Estado. A questo diz respeito
sade e direito da mulher.
Ento, a doutrina quando fala do abortamento do feto anenceflico busca
excluir a culpabilidade da gestante com a inexigibilidade de conduta diversa, diz que
o feto anenceflico no tem vida intrauterina, logo, no morre juridicamente e a
questo diz respeito sade e ao direito da mulher, no da coletividade e do Estado.
*Sob o ponto de vista jurisprudencial:
A jurisprudncia admite, desde que:
1.

Somente para as anomalias que inviabilizem a vida extrauterina.

2.

Deve estar a anomalia devidamente atestada em percia mdica

3.

Prova do dano psicolgico da gestante.

Na defensoria pblica j caiu isso. O candidato teve que falar quais os


argumentos para possibilitar a interrupo de um feto anencfalo. Somente nesses trs
casos. So trs requisitos cumulativos, que a jurisprudncia tem autorizado a
interrupo da gravidez.
O Supremo foi chamado a se manifestar e est analisando a arguio de
descumprimento de preceito fundamental n. 54. E nesta ADPF o Supremo j fez
algumas audincias pblicas para colacionar argumentos pro e contra. Ento, o STF
tem no seu colo uma ADPF para autorizar ou no o abortamento do feto
anenceflico.
O Ministro Marco Aurlio tem uma deciso emblemtica nessa ADPF, em sede
liminar. Ele, liminarmente autorizou, mandou suspender todo e qualquer processo
crime que envolva esse tipo de abortamento, detonou. E tem uma expresso dele que
chamou a ateno de todos, inclusive, das bancas de concurso. E vocs vo anotar e
vo ver que o ministro mais ou menos lanou esses requisitos da jurisprudncia:
Diante de uma deformao irreversvel do feto, h de se lanar mo dos
avanos mdico-tecnolgicos postos disposio da humanidade, no para simples
insero, no dia a dia, de sentimentos mrbidos, mas justamente, para faz-los
cessar.
Essa expresso do Ministro Marco Aurlio foi explorada por todos os jornais e
tambm por bancas de concurso. Ele est dizendo que a medicina no vai trazer o
sentimento mrbido matar. Ela vai evitar o sofrimento maior. Em nenhum momento,
em sala de aula eu vou me posicionar a favor ou contra, mesmo porque envolve

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sentimentos religiosos. Mas, na audincia pblica, teve uma mulher que usou uma
expresso que me fez refletir. No estou dizendo que eu concordo, nem que discordo,
no estou dizendo nada. Mas ela, por questes pessoais, quis seguir com a gravidez e
deu luz ao feto anenceflico que viveu minutos. E ela falou. Eu, ao contrrio das
outras mes, no preparei um bero. Eu j preparei o caixo. Eu escutei aquilo e
comeo a perceber que algo muito mais particular, da gestante, da famlia, do que
do prprio Estado. Cada um com a sua conscincia. A audincia pblica riqussima
em doutrina, em conhecimentos tcnicos. Se vocs puderem acessar a TV Justia.
Acho que ela disponibilizou as principais discusses dessa audincia pblica. Se vocs
puderem, adquiram, acessem e assistam.
Vocs tm vrios argumentos para se posicionar a favor ou contra o
abortamento do feto anenceflico. Eu vou dar a matria como encerrada.
LESO CORPORAL Art. 129, do CP
Pessoal, o art. 129, alm de ser o artigo que mais pargrafos tem no Cdigo
Penal, ele um artigo muito rico em detalhes. Vocs vo ver quantas questes
importantes caem em concurso.
Eu comeo perguntando, s para vocs verem como a questo no simples:
qual o bem jurdico tutelado no art. 129? Pensou em incolumidade fsica? O
examinador fala assim para o candidato: no. E voc pensa que o cdigo dele no
o mesmo que o seu.
Bem jurdico tutelado O bem jurdico tutelado no art. 129 a incolumidade
pessoal do indivduo. Isso significa que o bem jurdico muito mais amplo do que a
incolumidade fsica. Protege o indivduo na sua:

Sade fsica ou corporal, tambm protege o indivduo na sua

Sade fisiolgica (correto funcionamento do organismo), tambm protege o


indivduo na sua

Sade mental.
Guardem isso! o art. 129 no protege somente a integridade fsica. Tambm, a
fisiolgica, correto funcionamento do organismo e a sade mental. Vocs vo ver que
o desmaio leso corporal e no traz ofensa sua sade fsica, mas principalmente
fisiolgica e mental.
Presta ateno! Isso que eu acabei de colocar est tambm na exposio de
motivos, rica fonte de doutrina. Essa abrangncia gigante do bem jurdico est
estampada na exposio de motivos do Cdigo Penal.
1.

TOPOGRAFIA DO ART. 129


Guardem essa topografia!

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Art. 129, caput:


Leso dolosa leve.

Art. 129, 1: Leso dolosa grave Cuidado que aqui temos a primeira
pegadinha em concurso porque o 1 no traz somente a leso dolosa grave. Vocs
vo ver que ele tambm tem leso preterdolosa grave. O candidato tem o vcio de
imaginar que o preterdolo s est no 3, na leso seguida de morte. No! O 1
tambm tem o preterdolo.

Art. 129, 2: Leso dolosa gravssima a segunda pegadinha em concurso.


Tambm no 2 tem preterdolo. Ela tambm pode ser preterdolosa. Vocs vo ver
daqui a alguns minutos que algumas modalidades dos 1e 2, necessariamente so
preterdolosas.

Art. 129, 3: Leso seguida de morte (esta genuinamente preterdolosa, onde


o crime preterdoloso melhor se explica).

Art. 129, 4 e 5: Leso dolosa privilegiada

Art. 129, 6:
Leso culposa

Art. 129, 7:
Majorantes

Art. 129, 8:
Perdo judicial

Art. 129, 9, 10 e 11:


Violncia domstica e familiar (aqui no s
contra a mulher)
Assim est a topografia da leso corporal no nosso cdigo. Depois que eu fizer
uma anlise geral da leso corporal, a eu enfrento cada um dos dispositivos.
2.

ART. 129: GENERALIDADES

Sujeito ativo Quem o potencial sujeito ativo? Quem pode praticar leso
corporal? Exige-se alguma qualidade ou condio especial do agente?
Trata-se de crime comum, no se exigindo qualidade especial do agente.
Qualquer pessoa pode praticar leso corporal em outra.
Isso vai cair? Eles vo perguntar para vocs que crime pratica o policial militar
que agride uma pessoa. A jurisprudncia majoritria diz que o policial militar, sujeito
ativo, pratica dois crimes: abuso de autoridade + leso corporal. Ento, se o sujeito
ativo for policial militar, ele pratica dois crimes.
Olha o detalhe: sujeito ativo, policial militar, pratica abuso + leso corporal.
Pergunto: quem vai julg-lo? Justia militar ou justia comum?

O abuso ser julgado na justia comum


A leso corporal ser julgada na justia militar.

Smula 172, do STJ. Haver separao de processos? Sim. O abuso de


autoridade vai para a justia comum e a leso corporal vai para a justia militar. Por
qu? Porque a leso corporal crime militar imprprio. Est previsto no CPM. O abuso
no est previsto no CPM. Vamos ver o que diz a smula:

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STJ Smula n 172 - DJ 31.10.1996 - Compete Justia Federal processar e julgar


militar por crime de abuso de autoridade, ainda que praticado em servio.
O abuso no vai para a justia castrense. Fica na justia comum.
Sujeito passivo Quem pode ser sujeito passivo da leso corporal? Olha a
resposta do seu concorrente: qualquer pessoa. Vocs vo dizer o seguinte: em
regra, qualquer pessoa pode ser vtima de leso corporal porque ns temos duas
hipteses claras de vtimas especiais.
Cuidado! Ns temos duas hipteses de sujeitos especiais. Primeira hiptese? Art.
129, 1, IV, onde a vtima, necessariamente gestante. E o art. 129, 2, V, onde a
vtima, tambm, necessariamente gestante. O inciso IV fala da acelerao do parto,
quando a leso provoca a acelerao do parto. E o inciso V fala da leso que resulta
aborto. Nessas duas hipteses, a vtima personagem principal. Nessas duas hipteses,
a vtima deve ser gestante. S vocs vo anotar isso. A maioria vai colocar que
qualquer pessoa pode ser vtima de leso corporal. Concordo, mas em regra porque
h duas hipteses de leso em que a vtima especial.
Vocs j esto cansados de saber que o direito penal no pune a autoleso.
Voc no tem como ser sujeito ativo e passivo ao mesmo tempo. Eu quero saber: que
crime pratica uma pessoa que convence um inimputvel (seja um doente mental, seja
um brio) a praticar leso corporal em si mesmo? Eu Rogrio, convenci um doente
mental a ferir o brao. Que crime eu pratiquei? Respondo por algum crime? Qual a
resposta? J caiu isso em concurso. Que crime pratiquei eu, que me vali da sua
incapacidade para feri-lo? Eu respondo por leso corporal na condio de autor
mediato. O meu instrumento? A incapacidade dele.
Mais uma questo interessante: imaginem uma pessoa se dirigindo para dar um
soco em outra. Essa vtima desvia do soco, porm, se desequilibra, cai e fratura o
brao. Quem deu o soco vai responder pela fratura do brao ou vai responder por
tentativa de leso? O examinador perguntou a resposta e mandou fundamentar. Ele
vai responder pela fratura do brao. Por qu? Porque a queda da vtima uma
concausa relativamente independente superveniente que no por si s produziu o
resultado. Logo, quem comeou responde pelo resultado final.
O agressor responde pela fratura do brao da vtima pois a sua queda uma
concausa relativamente independente superveniente que no por si s produziu o
resultado. Embasamento legal: art. 13. 1, do CP, a contrario sensu.
Eis o fundamento para ele responder pela fratura do brao.
O que pune o art. 129, de modo geral? Pune ofender a incolumidade pessoal
de outrem. Vo acostumando: no falem em incolumidade fsica porque no o
nico bem jurdico. ofender a incolumidade pessoal de outrem.

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Agora, prestem ateno: trata-se de crime de execuo livre. Pode ser


praticado por ao ou omisso. O crime pode ser causar a enfermidade ou agravar a
enfermidade que j existe. Responde por leso corporal aquele que causa a
enfermidade, bem como aquele que agravou uma enfermidade que j existe. Pratica
leso quem cria ferimento ou quem agrava o ferimento que j existe. Tudo isso leso.
Vocs acham dispensvel ou indispensvel a dor? A vtima tem que sentir dor?
No. A dor dispensvel. circunstancia que ser analisada pelo juiz na fixao da
pena. Cuidado! Esse crime no precisa produzir dor. Desmaio pode ser leso corporal.
Cortar cabelos da vtima, sem autorizao dela, leso corporal? crime ou
no crime?
1 Corrente: Pode configurar leso corporal se a conduta provocar uma
alterao desfavorvel no
aspecto exterior do indivduo.
2 Corrente: Pode configurar injria real.
3 Corrente (minoritria):

Pode configurar vias de fato.

Vocs vo at encontrar jurisprudncia dizendo que o cabelo pode ser objeto


de furto. Particularmente, eu fico com as duas primeiras correntes porque elas se
complementam. Tudo depende do dolo do agente. Pode ser um ou outro, a
depender do dolo do agente.
Eu quero saber o seguinte: num abriga, a pluralidade de ferimentos na vtima,
gera pluralidade de crimes? A vtima fica com hematomas no corpo, perna esfolada,
maxilar quebrado, cada um gera um crime? Anotem:
A pluralidade de ferimentos no mesmo contexto ftico no desnatura a
unidade do crime, isto , o crime continua um s. Porm, ser considerada na fixao
da pena.
Eu quero saber o seguinte: a incolumidade pessoal um bem disponvel ou
indisponvel? A vtima consente que voc ofenda o corpo dela, voc praticou algum
crime? Para voc saber se o consentimento da vtima exclui ou no a ilicitude, voc
tem que saber, primeiro, se o bem jurdico lesado disponvel ou indisponvel. A
incolumidade pessoal do indivduo bem disponvel ou indisponvel? Voc pode me
pedir para te dar um soco? Se eu dou, eu dou o soco, eu pratiquei algum crime?
Se voc acha que indisponvel (e o que pensa a doutrina tradicional),
imaginem s aquela jovem que vai at o local adequado e pede para colocar um
piercing no umbigo. O homem perfura e na hora que ele vai cobrar, ela diz: ah, no.
Voc est preso em flagrante, leso corporal. Ah, mas a senhora concordou. F*-se,
incolumidade indisponvel, o senhor est preso. Vou chamar a polcia. isso?

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Por isso, a doutrina moderna vem dizendo o seguinte: a incolumidade pessoal


um bem relativamente disponvel.
Ser disponvel quando se tratar de leso leve e no contrariar a moral e os
bons costumes.
Cezar Roberto Bittencourt. E o legislador seguiu essa tendncia. Quem me d
uma prova de que a lei seguiu essa tendncia? s lembrar da Lei 9.099/95 que diz
que nessas hipteses, a ao penal fica condicionada representao da vtima. a
maior prova de que a lei tambm acha que a incolumidade pessoal um bem
disponvel quando leve e no contrariar a moral e os bons costumes.
E o transexual que realiza a ablao do rgo, construindo outro de
conformidade feminina? O mdico vai responder por leso corporal? Reparem que
no se trata de leso leve. Logo, o consentimento da vtima, no interessa. O mdico
vai estar escudado pelo exerccio regular de um direito. S locais autorizados a realizar
essa cirurgia que podem realiz-la. O mdico, na ablao do rgo de um
transexual pode alegar exerccio regular de um direito.
Conduta mdica e cirurgia de emergncia ou reparadora Por que o mdico
no responde pelo crime de leso? Eu sei que ele no responde. Mas eu quero saber
a razo. Eu estava preparando os alunos da segunda fase da magistratura/BA em
2004. Esse mdico, quando corta a sua carne de maneira drstica no responde por
leso por qu? Adivinha a pergunta da prova no domingo? Interveno mdica sob a
luz da teoria geral do delito. Vocs acreditam nisso? Foi a nica vez na minha vida.
Nunca mais se repetiu.
Por que o mdico no responde por leso corporal?
1.
hiptese de atipicidade Bento de Faria defende isso. no defende ajuste do
comportamento dele ao tipo penal.
2.
Ausncia de dolo Francisco de Assis Toledo. Ele diz que quando o mdico
intervm, ele no tem o dolo de ofender, mas o dolo de curar, o que diferente.
3.
No caso de leso leve, no podemos esquecer do consentimento do ofendido
nos termos da lio de Bittencourt.
4.

Exerccio regular de um direito.

5.
Tipicidade Conglobante se voc adota a tipicidade conglobante, vocs
sabem que exerccio regular de direito hiptese de atipicidade. E, para excluir o
comportamento criminoso do mdico, possvel aplicar ainda:
6.

Imputao objetiva.

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Era isso que o examinador queria na segunda fase. Ele queria que voc
explicasse, principalmente essas correntes modernas: tipicidade conglobante e
imputao objetiva. No h criao de risco proibido. Ento, o mdico no responde
pelo crime, diante de qualquer um desses ngulos. Vocs tem seis maneiras de
justificar o comportamento mdico nessas hipteses.
Consumao O crime de leso corporal se consuma com a efetiva ofensa
incolumidade pessoal. Trata-se de crime material.
Tentativa Admite tentativa nas modalidades dolosas.
Essa foi a viso geral que eu quis dar ao delito de leso corporal. Agora vamos
analisar cada um dos itens.
3.

ART. 129: caput LESAO DOLOSA LEVE


Leso Corporal
Art. 129 - Ofender a integridade corporal ou a sade de outrem:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

Vamos a alguns detalhes: aqui eu tenho exclusivamente a leso leve. Nenhuma


outra se encaixa aqui. E o que leso leve? Quando que uma leso leve? O
conceito dado por excluso: ela leve quando no for grave, gravssima ou
seguida de morte. O conceito de leve nos dado por excluso.
Trata-se de infrao penal de menor potencial ofensivo deteno de 3 meses
a 1 ano cuja ao penal depende de representao da vtima. Art. 88, da Lei 9.099.
Vocs escreveram que o art. 129, caput traz uma leso dolosa leve. Quero
saber, admite flagrante? Sim ou no? Pergunta de concurso. Infrao penal de menor
potencial ofensivo admite flagrante? Claro que admite! O autor dos fatos escapa do
auto de priso em flagrante se ele se compromete a comparecer no juizado. Isso
significa que se ele no se compromete, instaura-se, inclusive, o auto de priso em
flagrante. Cuidado com isso! O candidato desavisado tem a mania de pensar que
infrao de menor potencial ofensivo no admite flagrante. Admite captura, admite
conduo delegacia e admite auto de priso em flagrante se ele no se
comprometer a comparecer no Juizado. Se ele se compromete a comparecer, ele s
evita o auto de priso em flagrante. Eu j ouvi policial falar: doutor, bateu nela e eu
no posso prender em flagrante. E eu falei: e eu no posso prender o senhor em
flagrante porque no existe prevaricao culposa ou por ignorncia. Que absurdo!
Claro que admite flagrante, conduo delegacia e, na delegacia, se ele se
compromete a comparecer no Juizado, evita a terceira fase do flagrante, que a
lavratura do auto. S isso. Idem para o desacato, etc. O policial fala: me xingou, no
posso fazer nada. Como no?? Prende em flagrante.
O art. 129, caput, traz a leso leve. Aplica-se o princpio da insignificncia?
aplicvel o princpio da insignificncia? A jurisprudncia e a doutrina admitem o

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princpio da insignificncia mesmo na leso leve, excluindo a tipicidade: pequenas


arranhaduras, passageira dor de cabea, etc. Heleno Fragoso e Pierangeli, admitem o
princpio da insignificncia excluindo a tipicidade.
4.

ART. 129: 1 LESAO CORPORAL DE NATUREZA GRAVE


Leso Corporal de Natureza Grave
1 - Se resulta:
I - incapacidade para as ocupaes habituais, por mais de 30 (trinta) dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente;
IV - acelerao de parto:
Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos.

O 1 traz quatro incisos indicadores de leso corporal de natureza grave. Eu


vou analisar cada um deles separadamente. S para vocs perceberem, pela pena
significa que estou diante de qualificadora. O 1 qualificadora. No causa de
aumento. Deixa de ser de menor potencial ofensivo (1 a 5 anos), mas continua
admitindo suspenso condicional do processo.
1 Qualificadora:
habituais, por

Inciso I: Se resulta: I - incapacidade para as ocupaes


mais de 30 (trinta) dias;

Qualifica-se o crime de leso corporal de natureza grave se resulta na vtima


incapacidade para ocupao habitual por mais de 30 dias.
No tem como explicar o inciso I sem, primeiro, conceituar ocupao habitual:
Ocupao habitual qualquer atividade corporal rotineira, no
necessariamente ligada a trabalho ou ocupao lucrativa, devendo ser lcita, ainda
que imoral.
Se voc ficar incapacitado por mais de trinta dias para qualquer atividade
desse tipo, voc sofreu leso corporal de natureza grave, recluso de 1 a 5 anos.
Prostituta no pode exercer o comrcio carnal por mais de trinta dias por conta
da leso que sofreu. grave? Sim. A prostituio lcita? Sim, ainda que imoral. Ento,
ela pode ser vtima.
Olha que caiu no MP/SP quando a 1 fase era escrita (era o que hoje a
segunda): beb de 2 meses pode ser vtima de leso corporal de natureza grave pelo
inciso I? Ele s mama e dorme. Se ele no conseguir mamar por mais de 30 dias, que
a atividade rotineira dele, leso corporal de natureza grave. Rogrio, mas se ele no
mamar por mais de 30 dias, ele morre. No, vai ser alimentado por outros modos,
ignorante!

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Pergunta que vai cair no seu concurso: a mulher ficou com o olho roxo e falou:
enquanto esse olho no voltar ao normal, eu no saio de casa. Ela ficou por mais de
30 dias, por vergonha, sem sair de casa, logo, sem exercer suas ocupaes habituais.
Incide esta qualificadora ou no? Se ela, por vergonha, ficar em casa por mais de
trinta dias? Cuidado! A leso tem que incapacit-la, no a vergonha da leso. Ento,
a simples vergonha no autoriza esta qualificadora. Ela tem que ficar incapacitada
em face da leso. Tem jurisprudncia nesse sentido. o que tem que incapacitar a
leso, no a vergonha da leso.
A incapacitao por mais de 30 dias. Isso significa o qu? Significa que eu
tenho o dia da leso. Nesse dia, voc faz uma percia. Para saber se voc ficou ou
no incapacidade para as ocupaes habituais por mais de 30 dias, quando chegar
o 30 dia voc tem que fazer nova percia. No dia da leso, ns atestamos a
materialidade com uma primeira percia que no tem poderes divinatrios. Ela no
tem como adivinhar se voc vai ficar mais de 30 dias incapacitado. Ento, o que o
mdico legista faz? Determina o retorno decorridos trinta dias e vai fazer nova percia
para saber se est ou no apto a voltar para as ocupaes habituais. Ento, vou
precisar de duas percias. A primeira e a segunda, chamada de complementar. Isso
est onde? Art. 168, 2 do CPP:
CPP, art. 168, 2 - Se o exame tiver por fim precisar a classificao do delito no
Art. 129, 1, I, do Cdigo Penal, dever ser feito logo que decorra o prazo de 30
(trinta) dias, contado da data do crime.
Respondam se o laudo complementar vlido ou invlido: vamos supor que no
dia 10/10/08, a pessoa sofreu uma leso. O mdico j percebe que essa leso
aparenta ser grave. Ento, ele vai determinar o retorno para o exame complementar.
A partir de que dia esse exame complementar pode ser realizado? O prazo penal?
Se o prazo penal, voc computa o dia do incio e exclui o dia do fim. Ento, o 30
dia, se o prazo penal, o dia 09/11, significando que o exame complementar s
pode ser realizado no dia 10 e seguintes. Agora, se voc entende que o prazo
processual penal, a voc exclui o dia do incio e inclui o dia do fim. O 30 dia ser o
dia 10/11. Isso significa que o exame complementar s pode ser realizado a partir do
dia 11. Quando eu posso realizar o exame complementar? Esses 30 dias configuram
prazo penal ou processual penal? s voc pensar: o prazo est ligado ao direito de
perseguir, ou ao direito de punir e tipificar o delito? Est ligado tipificao do delito?
Ento um prazo penal. O exame complementar j pode ser realizado dia 10. Isso
est escrito no art. 168, do CPP (contado da data do crime o prazo penal).
2 Qualificadora:

Inciso II: Se resulta: II perigo de vida;

Tambm ser grave, com pena de 1 a 5 anos, se a leso resulta na vtima


perigo de vida. Vamos entender o que significa esse perigo de vida para
compreender quando que ocorre essa qualificadora.
Perigo de vida probabilidade sria, concreta e imediata do xito letal,
devidamente comprovado por percia.

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Isso perigo de vida! Isto gera a qualificadora.


Extremamente importante o que vou falar agora. J d para perceber que o
simples local da leso no presume essa qualificadora. Ela tem que ser comprovada
por percia. No porque a pessoa sofreu uma leso no pescoo que voc vai
concluir por perigo de vida. Tem que haver percia nesse sentido. No porque uma
pessoa sofreu leso perto do corao que voc vai presumir essa qualificadora. No.
Tem que ter uma percia que vai avaliar, inclusive, a probabilidade sria dessa leso
ocasionar o xito letal. Ento, cuidado! Tem que haver percia. A simples regio da
leso no permite presunes.
Vocs esto lembrados que bem no comecinho da aula eu falei que o 1
doloso, mas tambm pode ser preterdoloso? O inciso I pode ser doloso se voc agride,
querendo incapacitar a pessoa por mais de trinta dias e pode ser preterdoloso: voc
agride e, culposamente, deixou a pessoa incapacidade por mais de trinta dias para
as suas ocupaes. O inciso II, necessariamente, preterdoloso. E agora vocs nunca
mais vo pensar que o preterdolo s est no 3.
Vou repetir porque importante: o preterdolo na leso corporal no est s no
3. Voc tem preterdolo no 1 e no 2. O 1, inciso I, por exemplo, pode ser
preterdoloso. Voc, dolosamente, quer incapacitar a pessoa por mais de 30 dias para
as suas ocupaes habituais ou, culposamente, voc provoca esse resultado. Agora,
o inciso II, no. O inciso II, necessariamente, preterdoloso. O inciso II no pode ser
doloso! Voc no pode assumir o risco de vida, pois, do contrrio, voc responder
por tentativa de homicdio. Ento, no inciso II voc age com dolo na leso e culpa no
perigo de vida. Se voc assume o risco de ceifar a vida da pessoa, voc vai responder
por tentativa de homicdio. Ento, cuidado! O inciso II, necessariamente,
preterdoloso.
3 Qualificadora:

Inciso II: Se resulta: III debilidade permanente;

O inciso III traz a qualificadora da debilidade permanente de membro, sentido


ou funo. Eu preciso explicar o que membro, sentido e funo? No. Alis, bastava
colocar s funo, que gnero, e j abrange membro e sentido. O que importa o
seguinte: no inciso III, a sua leso provocou o qu na vtima? Uma debilidade
permanente nesse membro, nesse sentido, ou nessa funo. Dolosa ou culposamente.
Rogrio, o que significa debilidade e o que significa permanente?
Debilidade significa enfraquecimento, diminuio da capacidade funcional.
A pessoa fica diminuda na sua capacidade funcional, permanentemente, para
o resto da vida? NO! Permanente no significa perptuo:
Permanente significa recuperao incerta e por tempo indeterminado.

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Isto permanente. Ningum est falando em perpetuidade.


Essa jurisprudncia sempre cai em concurso: vamos supor que uma pessoa ficou
debilitada na sua capacidade motora, mas essa capacidade motora pode ser,
atenuada ou mesmo suprida com o auxlio de prteses. Incide essa qualificadora? Isso
jurisprudncia tranquila. Anotem:
No importa que o enfraquecimento possa se atenuar ou se reduzir com o
aparelho de prtese. Vejam que aparelhos de prtese no excluem essa
qualificadora.
A perda de um dente gera essa qualificadora? O que vocs acham? Voc
levou um soco e perdeu um dente. O que acha? Gera ou no gera a qualificadora?
Ou depende? Voc levou um soco, pulou o dente do siso. Gera essa qualificadora?
Para qu serve o dente do siso? E se voc perdesse o dente da frente? A resposta :
depende do dente. S vai gerar esta qualificadora aquele dente que, perdido,
compromete o rgo de mastigao. O que a percia vai fazer? Vai relacionar o
dente perdido com o rgo de mastigao e vai falar: qual era a funo desse
dente? Sem esse dente h uma reduo no rgo? Se houver, gera qualificadora. Se
no houver interferncia alguma, no gera qualificadora.
E a perda do dedo? Concurso cai bastante isso. voc perdeu o dedo do p.
No fiquem pensando na parte esttica! Vamos pensar na sua capacidade motora,
na funo que desempenha o dedo do p. E a? leso grave? A mesma coisa: vai
depender de percia. A percia vai analisar a funo daquele dedo no rgo a que
ele est ligado.
4 Qualificadora:

Inciso IV: Se resulta: IV acelerao do parto;

O inciso IV qualifica o crime de leso corporal se da conduta do agente advm


na vtima acelerao de parto. Pode ser uma qualificadora dolosa ou preterdolosa.
Ele pode querer acelerar o parto ou, culposamente, acelerar o parto na vtima.
Vejam! Eu falei em acelerao de parto. No falei em aborto. O feto nasce
com vida. Aqui se quer agredir a vtima, aceitando ou querendo a acelerao do
parto. Eu agredi a vtima culposamente, acelerando o parto, jamais assumindo o risco
do aborto.
imprescindvel que o agente saiba ou pudesse saber que a vtima gestante.
Por qu? Porque pode ser preterdoloso. Com isso, voc evita a responsabilidade penal
objetiva.
5.

ART. 129: 2 LESAO CORPORAL DE NATUREZA GRAVSSIMA


2 - Se resulta:
I - incapacidade permanente para o trabalho;

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II - enfermidade incurvel;
III - perda ou inutilizao de membro, sentido ou funo;
IV - deformidade permanente;
V - aborto.
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.
O 2 tambm traz qualificadoras. Olha o que diz o final: recluso de 2 a 8
anos. Significa o qu? No admite mais suspenso condicional do processo. Mas
admite s sursis. Ento, o 2 tambm qualificadora, a pena mnima de 1 foi para 2,
a mxima de 5 foi para 8, no admite mais suspenso condicional do processo, mas
agora admite o sursis.
Agora prestem ateno: eu falei para vocs que o 2 trazia leso corporal de
natureza gravssima. Onde est escrito isso? Vejam que o 1 o CP chamou de leso
de natureza grave. E no 2 no disse nada sobre leso corporal de natureza
gravssima. criao doutrinria que a jurisprudncia aceitou. A expresso leso
corporal de natureza gravssima criao doutrinria. O Cdigo Penal, quando fala
em leso grave est se referindo ao 1 e ao 2. Ele no conhece a expresso
gravssima. Caiu para delegado de polcia em SP essa questo. Agora, a doutrina
que diferencia. Diz: leso grave o 1. Leso gravssima o 2. Vejam, ento, que
h uma criao da doutrina que a jurisprudncia aceitou. Quando o CP fala em leso
grave, abrange os dois pargrafos. A doutrina, no. Quando ela fala em leso grave,
s quer o pargrafo 1. Quando ela quer o pargrafo 2, ela fala em leso gravssima.
Vocs j viram isso comigo: tem uma lei que, finalmente, adotou a expresso
da doutrina e hoje uma expresso legal: lei de tortura. Cuidado! Observao:
A lei de tortura adotou essa expresso.
1 Qualificadora:
trabalho.

Inciso I: Se resulta: I - incapacidade permanente para o

Comparando o inciso I do 1, com o inciso I do 2, d para ver que este aqui


mais grave. L voc fica incapacitado para as atividades habituais por mais de 30
dias. Aqui voc fica incapacitado para o trabalho! E de forma permanente. O que se
entende por permanente?
Permanente duradouro no tempo e sem previsibilidade de cessao.
Voc fica incapacitado permanentemente para o trabalho. No mais para
meras ocupaes habituais. Pergunto: qual trabalho? Para qualquer trabalho ou s
para o trabalho que voc exercia anteriormente leso? O que gera essa
qualificadora? Voc ficar incapacitado para jogar futebol (se jogador de futebol)
ou voc ficar incapacitado para exercer qualquer outra espcie de profisso?
Prevalece que s incide essa qualificadora
se voc ficar incapacitado para
todo e qualquer tipo de trabalho, o que eu acho um puta de um absurdo. Prevalece

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que esta qualificadora s incide quando voc fica incapacitado para todo e
qualquer tipo de trabalho!! Voc fica um intil. Agora eu pergunto: quem me d
exemplo de uma leso que no seja o estado vegetativo que te deixe afastado para
todo e qualquer trabalho. O Christopher Reeve, depois do acidente, no ficou
incapacitado para o trabalho. Ele atuou, virou diretor. Eu estou aqui apenas e tosomente demonstrando que se essa qualificadora depende da pessoa fica
incapacitada para todo e qualquer tipo de trabalho, est relegada total
inaplicabilidade. Por isso, eu fico com a minoria, com Mirabete, que diz que basta
voc ficar incapacitado para o trabalho que anteriormente exercia. Mas Mirabete
minoria. Acho mais razovel.
2 Qualificadora:

Inciso II: Se resulta: II enfermidade incurvel.

O inciso II qualifica a leso corporal como sendo de natureza gravssima, se


resulta na vtima enfermidade incurvel.
Enfermidade incurvel alterao permanente da sade em geral por
processo patolgico, ou seja, a transmisso intencional de uma doena para a qual
no existe cura no estgio atual da medicina.
A jurisprudncia j entendeu como exemplo a vtima ficar manca. Vejam, o
fato de ela ter ficado manca no uma debilidade de funo. Ela continua se
movimentando, mas o fato de ficar manca, uma enfermidade que a medicina no
cura. J temos jurisprudncia nesse sentido. Cuidado! No pode ser uma doena letal,
como a AIDS. Se for uma doena letal, o STJ j decidiu: tentativa de homicdio.
Transmisso intencional do vrus da AIDS tentativa de homicdio. E por qu? Porque
voc est transmitindo uma doena de natureza letal. Voc sabe que tem projeto de
lei no Congresso criando o crime de transmisso intencional do vrus da AIDS.
3 Qualificadora:
sentido

Inciso III: Se resulta: III perda ou inutilizao de membro,


ou funo.

O 1 falava em perda ou inutilizao de membro sentido ou funo? No.


Falava em debilidade. No 1, o seu membro, o seu sentido, a sua funo ficou
enfraquecida. Aqui, no. Voc perdeu ou foi inutilizada. situao bem mais grave.

Perda: amputao ou mutilao.


Inutilizao: membro, sentido ou funo inoperante.

Voc sabe a diferena entre amputao e mutilao? Caiu para delegado de


polcia. Quem amputa? O mdico? Quem mutila? O agressor. Se na agresso, ele
arrancou o seu brao, ele mutilou o seu brao. Se o mdico, na cirurgia, teve que tirar
o seu brao para salvar a sua vida, ele amputou. Caiu isso em concurso!
Na inutilizao, o seu membro continua no corpo, mas sem utilidade alguma.
So situaes bem mais graves do que a do 1, que j era grave.

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TJ/RS: em razo da leso corporal, a vtima perdeu um rim. Foi vtima de qual
crime? Leso corporal gravssima ou no? Vocs no podem esquecer que, para ser
gravssima, tratando de rgos duplos, os dois tm que ficar inutilizados ou perdidos.
No basta perder ou inutilizar um. Tratando-se de rgos duplos tem que perder os
dois. Essa pergunta tambm caiu em concurso falando de testculo. Para ser
gravssima, voc tem que perder os dois testculos. Dois rins, perdeu um? Debilidade,
pargrafo 1! Para ser pargrafo 2 tem que perder os dois. Perdeu um rim? Debilidade
e no inutilizao.
E se em razo da leso, voc ficou impotente para gerar vida. Impotncia
instrumental ou no? leso gravssima? Impotncia generandi leso gravssima?
Sim. E tem at um exemplo. O mdico, sem avisar a paciente, realizou a laqueadura.
Sem avisar o paciente, realizou vasectomia. So exemplos de leso corporal de
natureza gravssima.
4 Qualificadora:

Inciso IV: Se resulta: IV deformidade permanente

O inciso IV fala da deformidade permanente como hiptese de leso


gravssima. O que sofrer deformidade permanente?
Deformidade permanente dano esttico, aparente, considervel, irreparvel
pela prpria fora da natureza e capaz de provocar impresso vexatria.
O que impresso vexatria? Desconforto para quem olha, humilhao para
a vtima.
Pergunta que caiu em concurso: o que vitriolagem? leso corporal
gravssima em razo do emprego de cidos. Voc provoca na vtima uma
deformidade permanente.
A idade da vtima considerada pelo juiz no momento de analisar se h ou no
deformidade permanente? A idade, o sexo e a condio social so circunstncias a
serem consideradas para se concluir se houve ou no deformidade permanente?
A idade, o sexo e a condio social so circunstncias consideradas para
concluir pela deformidade ou no. Idade, sexo e condio social interferem na
concluso sobre se h ou no deformidade.
Olha como legal estudar por Nelson Hungria (voc l um pargrafo e demora
5 horas para entender o que ele fala)! Olha o que ele diz: ningum pode duvidar que
devem ser diversamente apreciadas uma cicatriz no rosto de uma bela mulher e outra
na carantonha de um quasmodo; uma funda marca torneado pescoo feminino e
outra no perigalho de um septuagenrio; um sinuoso gilvaz no brao rolio de uma
jovem e outro no brao cabeludo de um cavouqueiro. Em sntese, ele quis dizer o
seguinte: a idade, o sexo, a condio social interferem na deformidade. Pronto.

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Cuidado! Ns temos pases, como Itlia e Argentina que s consideram a


deformidade permanente se ela estiver no rosto da vtima. No Brasil, no. No importa
a regio. Abrange todo o corpo, desde que passvel de exposio, ainda que essa
exposio seja num momento mais ntimo.
5 Qualificadora:

Inciso V: Se resulta: V aborto.

Aqui tambm, uma qualificadora necessariamente preterdolosa. Dolo na


leso, culpa no aborto. Se ele assumiu o risco do aborto, vai responder pelos dois
crimes. Esta qualificadora , necessariamente, preterdolosa. E, a exemplo do inciso IV
do 1, ele aqui tambm tem que saber ou ter condies de saber que a vtima
gestante, para evitar a responsabilidade penal objetiva.
Cuidado! Vocs j viram isso comigo, mas vamos ver novamente!
possvel a coexistncia de qualificadoras do 1 com qualificadoras do 2?
perfeitamente possvel. Voc ficar com debilidade permanente + deformidade
permanente. Ento, perfeitamente o art. 129, 1 + o art. 129, 2. E a? Voc juiz faz
o qu? Lembrando que no 1 a pena de 1 a 5 e no 2 a pena de 2 a 8? O que
voc, juiz, faz? Voc vai usar o 2 como qualificadora e o 1 como circunstancia
judicial desfavorvel. A circunstncia do 2 vai qualificar o crime e a do 1 vai servir
na pena-base.
6.

ART. 129: 3 LESAO CORPORAL SEGUIDA DE MORTE

Leso Corporal Seguida de Morte


3 - Se resulta morte e as circunstncias evidenciam que o agente no quis o
resultado, nem assumiu o risco de produzi-lo:
Pena - recluso, de 4 (quatro) a 12 (doze) anos.
O art. 129, 3 tem um sinnimo que j vimos aqui: homicdio preterdoloso ou
preterintencional. Aqui, em nenhum momento se quis ou se assumiu o risco de produzir
a morte. Aqui, em nenhum momento ele quis (ou seja, exclui-se o dolo direto) ou
assumiu o risco (esquece o dolo eventual), no que diz respeito morte. Homicdio
preterdoloso ou preterintencional. a leso corporal seguida de morte. Por isso, no
vai a jri. Pelo amor de Deus! No crime doloso contra a vida! Leso corporal
seguida de morte no vai a jri!
Rogrio, ento estamos diante de um crime preterdoloso? Genuinamente
preterdoloso. Quais so os elementos do crime preterdoloso? Quais so os elementos
do dolo (isso todo mundo sabe, so dois)?

Conscincia e
Vontade.
A culpa tem seis elementos. Quais so os elementos da culpa?

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Conduta
Resultado
Nexo
Previsibilidade Objetiva
Previsibilidade Subjetiva
Tipicidade

E quais so os elementos do preterdolo? A doutrina no costuma tratar o


preterdolo em elementos, o que um absurdo, porque a culpa tem elementos, o dolo
tem elementos, por que o preterdolo no tem? Ento, vamos para os elementos: art.
129, 3, crime preterdoloso. Vamos para os elementos do crime preterdoloso:

1 Elemento do preterdolo:
incolumidade pessoal de outrem.

2 Elemento do preterdolo:

3 Elemento do preterdolo:

Conduta

dolosa,

dirigida

ofensa

Resultado culposo mais grave (morte)


Nexo causal

Agora, cuidado! O resultado mais grave tem que ser culposo. Se proveniente de
caso fortuito ou fora maior, a pessoa responde somente pela leso. Se o resultado
morte for proveniente de caso fortuito ou fora maior, o agressor responde somente
pela leso.
Agora eu quero saber qual crime eu tenho: eu dou um empurro numa pessoa,
essa pessoa cai, torce o p na sarjeta, escorrega, bate a cabea e morre. Ou eu
estou numa boate, dou um empurro numa pessoa que se desequilibra, cai, bate a
cabea numa mesa e morre. Primeira coisa: o resultado morte era previsvel ou
imprevisvel? Eu no estou falando em resultado previsto. Quando eu falo em previsvel
: havia possibilidade de se prever que em uma boate onde tem mesas ele pudesse
cair bater a cabea e morrer? Era potencialmente previsto? Era. Ento, era previsvel.
Eu que empurrei, tendo previsibilidade (no previso) que ele poderia bater a cabea
e morrer, que crime eu pratiquei? Leso corporal seguida de morte? No. No por
qu? Porque empurro no leso. Empurro vias de fato. Cuidado com essa
pegadinha em concurso! Voc tem aqui: vias de fato seguida de morte. E tem algum
crime vias de fato seguida de morte? No! Isso configura homicdio culposo. Vai
configurar homicdio culposo. Vias de fato seguida de morte no tem um tipo
especfico. Ento, a vias de fato fica absorvida pelo homicdio culposo. Eu s estou
recordando e caiu exatamente esse exemplo no concurso. O agente empurrou a
vtima, que tropeou, caiu, bateu a cabea e morreu. Primeira coisa: o resultado era
previsvel? Sim! Que crime ele praticou? Vias de fato seguida de morte culposa? Isso
homicdio culposo!
Obviamente, tratando-se de crime preterdoloso no admite a tentativa. Em
geral.
7.

ART. 129: 4 CAUSA DE DIMINUIO DE PENA

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O pargrafo 4 traz hiptese de diminuio de pena. Eu quero que vocs leiam


com cuidado porque ele despenca em primeira fase de concurso. Ns, praticamente,
no conhecemos os pargrafos 4 e 5. De rara aplicao prtica, mas cai.
Diminuio de Pena
4 - Se o agente comete o crime impelido por motivo de relevante valor social
ou moral ou sob o domnio de violenta emoo, logo em seguida a injusta
provocao da vtima, o juiz pode reduzir a pena de um sexto a um tero.
Pergunto: vocs j viram alguma coisa parecida em algum lugar? J! Onde?
homicdio privilegiado. Pode anotar: o 4 traz a leso privilegiada. Significa que tudo
o que ns falamos no art. 121, 1, vale para c. Eu preciso ficar redundante aqui,
repetindo tudo? No, n? Ento, vamos para o que interessa:
O privilegio alcana qualquer uma das modalidades anteriores. O privilgio se
aplica ao caput, o privilgio se aplica ao 1, o privilgio se aplica ao 2 e ao 2.
Se aplica a qualquer uma das leses dos anteriores. Voc pode ter leso leve
privilegiada, leso grave privilegiada, leso gravssima privilegiada e leso seguida de
morte privilegiada.
S para que no haja dvida, trata-se de direito subjetivo do ru, no
faculdade do juiz. A discricionariedade do juiz diz respeito somente ao quantum da
reduo.
8.

ART. 129: 5 SUBSTITUIO DA PENA

Substituio da Pena
5 - O juiz, no sendo graves as leses, pode ainda substituir a pena de
deteno pela de multa:
I - se ocorre qualquer das hipteses do pargrafo anterior;
II - se as leses so recprocas.
Vocs j anotaram que o 4 se aplica a todas as figuras anteriores. O 5,
no. O 5 s se aplica no caso de leso leve (s se aplica ao caput)! E mesmo assim,
basta ser leve? No! Tem que ser:
I.
II.

Leso leve privilegiada ou


Leso leve recproca.

Ento, se for leso leve privilegiada cabe substituio por mera multa. Se for
leso leve recproca, cabe tambm substituio de multa.
9.

ART. 129: 6 LESO CORPORAL CULPOSA


Leso Corporal Culposa
6 - Se a leso culposa:

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Pena - deteno, de 2 (dois) meses a 1 (um) ano.


Voltamos a falar de uma infrao penal de menor potencial ofensivo cuja ao
penal depende de representao da vtima. Se a leso dolosa, o fato de ser leve
incide o caput com pena de 3 meses a 1 ano. O fato de ser grave incide no 1, com
pena de 1 a 5 anos. o fato de ser gravssima, incide no 2, 2 8 anos. Agora, no caso
da leso culposa, pouco importa se leve, se grave ou se gravssima, tratando-se
de leso culposa, as trs hipteses vo desembocar no 6, com pena de 2 meses a 1
ano. Cuidado! A gravidade da leso interfere na tipificao, se dolosa. Se culposa, a
gravidade da leso vai desembocar sempre no 6, com pena de 2 meses a 1 ano.
o juiz que vai considerar a gravidade da leso na fixao da pena-base. Ento,
cuidado com isso. Ento, o 6 traz a leso culposa leve, grave ou gravssima e o grau
de gravidade vai repercutir na fixao da pena-base.
Vocs esto lembrados daquele velejador brasileiro, Lars Grael? A pessoa
acabou mutilando as pernas dele, no foi isso? Respondeu pelo art. 129, 6. Pronto. E
o J Soares dizia que isso era um absurdo, que tinha mutilado e, por isso, tinha que ser
na gravssima. Mas ele esqueceu que no foi na dolosa. S isso ele esqueceu!
Vocs no podem esquecer que leso culposa no transito no mais no
Cdigo Penal. Leso culposa na direo de veculo automotor o art. 303, do CTB:
CTB, Art. 303. Praticar leso corporal culposa na direo de veculo automotor:
Penas - deteno, de seis meses a dois anos e suspenso ou proibio de se
obter a permisso ou a habilitao para dirigir veculo automotor.
Continua sendo de menor potencial ofensivo, mas tem um detalhe importante.
O art. 129, 6, do CP, traz a leso culposa, com pena de 2 meses a 1 ano. O
art. 303, do CTB tambm traz a leso culposa na direo de veculo automotor. Qual
a pena? 6 meses a 2 anos. E agora? Ns j vimos isso no homicdio. No homicdio
aconteceu uma coisa parecida, ou seja, 2 resultados idnticos com penas claramente
desiguais. Isso inconstitucional? L no homicdio, como ns defendemos a
constitucionalidade? Fizemos o seguinte: o crime tem o desvalor da conduta e tem o
desvalor do resultado. Apesar do resultado ser o mesmo (leso culposa e leso
culposa), a conduta no trnsito mais perigosa, merecendo uma pena maior. Esto
lembrados disso? Ento, aqueles que limitarem o ngulo do desvalor do resultado vo
dizer que isso inconstitucional. Agora, aqueles que lembrarem que crime conduta
e resultado e lembrarem do desvalor da conduta vo defender a constitucionalidade.
Mas aqui tem um problema. Aqui fica difcil defender a constitucionalidade
mesmo assim. Por qu? Porque se ele tivesse agindo dolosamente no transito, a pena
dele seria de 3 meses a 1 ano. Se ele tivesse com o carro, agindo dolosamente e
praticado uma leso leve, por exemplo, a pena da leso culposa o dobro. Por isso,
fica difcil no reconhecer a desproporcionalidade. Olha: eu, com meu carro, dei
marcha-r e, sem querer, acertei a sua coxa, ferindo-a. A minha pena de 6 meses a
2 anos. Mas se eu tivesse feito de propsito, a minha pena seria de 3 meses a 1 ano.

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Ento, aqui fica difcil defender a constitucionalidade. Quando voc lembra que a
leso dolosa leve tem a metade da pena na leso culposa no trnsito fica difcil no
reconhecer a desproporcionalidade. punir o mais com o menos e o menos com o
mais. Perde o sentido. Ento, na leso corporal, fica difcil defender a
constitucionalidade.
10.

ART. 129: 7 CAUSAS DE AUMENTO DE PENA

Aumento de Pena
7 - Aumenta-se a pena de um tero, se ocorrer qualquer das hipteses do
Art. 121, 4.
Tudo o que eu falei no art. 121, 4, vocs aplicam aqui. Na verdade, s para
refrescar a memria, o art. 121, 4 aquele dispositivo que prev majorantes para o
homicdio culposo e majorantes para o homicdio doloso.
11.

ART. 129: 8 PERDO JUDICIAL


8 - Aplica-se leso culposa o disposto no 5 do Art. 121.

O que significa isso? O art. 129, 8 est permitindo o perdo judicial para a
leso culposa. O 8 est permitindo o perdo judicial para a leso culposa!
Guardem o que eu vou falar! S para a leso culposa. No se aplica para a
preterdolosa, muito menos para a dolosa. Ento, o perdo judicial s para a leso
culposa, abrangendo o Cdigo de Trnsito Brasileiro.
12.

ART. 129: 9, 10 e 11

Vamos ler os pargrafos 9, 10 e 11. Vocs agora no vo anotar nada. Vamos


analisar como eles surgiram no Cdigo Penal
Violncia Domstica
9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge
ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade: (Acrescentado pela L-010.886-2004) (Alterado pela L-011.340-2006)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
10. Nos casos previstos nos 1 a 3 deste artigo, se as circunstncias so as
indicadas no 9 deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (Acrescentado
pela L-010.886-2004)
11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se
o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (Acrescentado pela L011.340-2006).

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Prestem ateno. Vamos analisar isso com calma. S tem sentido estudar esses
pargrafos (e o 9 e o 11 foram acrescentados pela Lei Maria da Penha), se voc
acha que a Lei Maria da Penha (Lei 11.340/06) constitucional. Se voc acha que
inconstitucional, no temos que estudar isso. Nesta aula, eu sempre gosto de fazer o
seguinte esquema que vocs no podem esquecer:

At 1990 a violncia no Brasil era tratada num mesmo caldo. Qualquer


violncia era tratada no caldo comum do Cdigo Penal.

A partir da dcada de 90 Comea a onda de especializao da violncia


(guardem o que vou falar!), com base em estatsticas. Te dou exemplos de
especializao da violncia. Por exemplo, em 1990, vem a Lei 8069 (ECA) que, nada
mais nada menos, especializou a violncia contra o menor. Tambm em 1990, no
podemos esquecer da Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos), especializando as
violncias mais graves contra o ser humano. Olha s, a onda de especializao
chegou tambm no consumidor. A Lei 8.078/90 CDC), nada mais fez, do que
especializar a violncia contra o consumidor (sempre com base em estatsticas).

Em 1995 Veio a Lei 9.099/95, especializando as violncias de menor potencial


ofensivo.

Em 1997 Veio a Lei 9.455/97, especializando a tortura. Veio a Lei 9.503/97, o


CTB, que especializou a violncia no trnsito.

Em 1998 Veio a Lei 9.605/98, especializando a violncia contra o meio


ambiente.
Tudo isso especializao da violncia. E eu posso chegar no Estatuto do Idoso,
especializando a violncia do idoso para, finalmente, observa o qu? Observar a Lei
11.340/06, Lei Maria da Penha, violncia domstica e familiar contra a mulher. Ento, o
que esta lei fez nada mais foi fazer o que as outras j vinham fazendo desde 1990, que
a especializao da violncia. O problema que a Lei Maria da Penha tocou numa
questo delicada: sexo.
Cuidado! Rogrio, voc falou que a Lei Maria da Penha nasceu para coibir a
violncia domstica e familiar contra a mulher. Ser que ela no reconhece que o
homem pode ser vtima dessa espcie de violncia? Reconhece, claro que
reconhece! A lei Maria da Penha sabe que o homem pode ser vtima dessa espcie
de violncia. Como, Rogrio? basta lermos outra vez os pargrafos 9, 10 e 11:
9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge
ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade: (Acrescentado pela L-010.886-2004) (Alterado pela L-011.340-2006) Pena
- deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.

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Quando se usa irmo como se utilizou aqui porque quer abranger homem. E
tambm o cnjuge ou companheiro (gnero), abrangendo homem ou mulher. O 9
tem como vtima homem ou mulher no ambiente domstico ou familiar.
10. Nos casos previstos nos 1 a 3 deste artigo, se as circunstncias so as
indicadas no 9 deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (Acrescentado
pela L-010.886-2004)
9? Epa! Homem ou mulher.
11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se
o crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (Acrescentado pela L011.340-2006).
Pessoa: homem ou mulher!
Com isso, o que estou querendo esclarecer? Que a Lei Maria da Penha, apesar
de s buscar agasalhar a mulher, reconhece que o homem pode ser vtima. Tanto que
os pargrafos 9, 10 e 11 no limitam vtima mulher e sim, membros da famlia ou
agregados. Eu vou analisar com calma esses pargrafos a partir da prxima aula,
sabendo que eles no esto protegendo s a mulher, apesar de includos pela Lei
Maria da Penha.
Eu j alertei. No vamos estudar omisso de socorre e rixa porque so crimes
fceis que vocs conseguem apreender em casa tranquilamente. Isso porque eu
preciso de espao no meu horrio para analisar com vocs todas as mudanas nos
crimes contra a dignidade sexual. Se, no final do curso, eu perceber que sobra
espao, eu volto. Eu s vou pular, praticamente, a omisso de socorro e a rixa.
Sobre leso corporal, a gente viu praticamente tudo, s ficou faltando terminar
a anlise dos pargrafos 9, 10 e 11, do art. 129, do CP. Vamos ao 9:
9 Se a leso for praticada contra ascendente, descendente, irmo, cnjuge
ou companheiro, ou com quem conviva ou tenha convivido, ou, ainda,
prevalecendo-se o agente das relaes domsticas, de coabitao ou de
hospitalidade: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 3 (trs) anos.
Ento, vamos entender. O 9 nada mais do que uma qualificadora.
Qualifica o qu? Leso corporal. O art. 129, caput, traz leso dolosa leve com pena de
3 meses a 1 ano. Agora, o art. 129, 9, traz a leso dolosa leve qualificada com pena
de 3 meses a 3 anos. O 9 nada mais do que uma qualificadora do caput. O 9
trata da leso leve, porm, qualificada porque praticada no ambiente domstico e
familiar.
Com isso, vocs j perceberam o seguinte: a leso leve de menor potencial
ofensivo, salvo se praticada no ambiente domstico e familiar. Aqui, ela no de

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menor potencial ofensivo. Olha que importante. A leso leve de menor potencial
ofensivo, salvo se praticada no ambiente domstico ou familiar. A ela deixa de ser de
menor potencial ofensivo. Eu vou insistir nisso e vocs vo entender por qu. Ela
continua leve, s no de menor potencial ofensivo porque a pena mxima
suplantou 2 anos. Reparem que a natureza da leso no tem nada a ver com a
natureza do crime.
J caiu isso em concurso. O examinador perguntou: tem algum caso em que a
leso leve deixa de ser de menor potencial ofensivo? O candidato esqueceu do
pargrafo 9.
Quem o sujeito ativo, quem o sujeito passivo? Vocs esto lembrando que
eu alertei o seguinte: a Lei Maria da Penha protege a mulher, mas no 9, pode ser
homem ou mulher. Quando a vtima homem, eu aplico o art. 129, 9, quando a
vtima mulher, eu aplico o art. 129, 9 + Lei Maria da Penha. exatamente nesse
+ que a lei tem a sua constitucionalidade questionada. Por que + s para a mulher
e no para o homem?
O art. 129, 9 crime comum ou crime prprio? A doutrina diz que um
crime bicomum, mas se vocs analisarem com cautela vero que biprprio e no
bicomum. Olha s: se a leso for praticada contra ascendente ou descendente ou
irmo ou cnjuge ou companheiros ou convivente. J deu para perceber que o tipo
penal exige uma relao entre os personagens. No pode qualquer pessoa ser sujeito
ativo, muito menos sujeito passivo, logo, crime biprprio. Exige-se uma relao especial
unindo os dois sujeitos. Essa relao especial deixa claro que no ser qualquer
pessoa sujeito ativo e no ser qualquer pessoa sujeito passivo. Mas vocs vo
encontrar farta doutrina dizendo que o crime bicomum, mas atentem que o crime
biprprio.
E quem so esses personagens? O art. 129, 9 tem como envolvidos:
a)
b)
c)

Leso praticada contra ascendente, descendente, irmo.


Leso praticada contra cnjuge ou companheiro
Leso praticada contra quem o agente conviva ou tenha convivido.

Eu quero saber o seguinte: este terceiro grupo (letra c) um terceiro grupo de


vtimas ou, na verdade, um complemento dos dois anteriores, exigindo uma
convivncia presente ou pretrita? Guilherme de Souza Nucci entende que no se
trata de um terceiro grupo, mas um complemento dos grupos anteriores. Isso significa
que Nucci exige que ascendente, descendente, irmo, cnjuge ou companheiro
convivam ou tenham convivido. Se voc jamais conviveu com seu ascendente, com o
seu descendente, no incide o pargrafo 9. Ento, Nucci no enxerga esse com
quem convida ou tenha convivido como um 3 grupo. Para ele, estamos diante de
um complemento indispensvel para configurar os outros dois.
No d para concordar com ele porque existe a expresso ou com quem
conviva ou tenha convivido demonstrando que se trata sim, de um terceiro grupo

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no relacionado ascendncia, descendncia, cnjuge, companheiro, irmo. um


terceiro grupo, de pessoa que voc convive ou tenha convivido. Exemplo: namorado,
amantes, repblica de estudantes. Sabe o que significa isso? Que o 9 dispensa
coabitao. Se voc concorda com a maioria, e no com Nucci, assim. Dispensa
coabitao presente ou pretrita.
O 9 relaciona ainda, prevalecendo-se o agente das relaes domsticas de
coabitao ou hospitalidade. Na relao de hospitalidade, o que o legislador olhou?
Olhou para a visita. Algum aqui j bateu numa visita? Hospitalidade abrange visita.
Esse rol taxativo ou exemplificativo? taxativo. Ento, no abrange os
parentes colaterais, a no ser que entrem conviva ou tenha convivido. Eu comentei
que a sogra est protegida pela LMP mas vejam que o espectro de proteo da Lei
Maria da Penha bem maior do que o do 9. Ela abrange os parentes por afinidade.
O 9, no, a no ser que se encaixem no convivam ou tenham convivido, a no
ser que a sogra esteja visitando. Mas o simples fato de ser afim no est abrangido
pelo 9.
Agora, o 10. Vocs viram que o 9 uma qualificadora exclusiva do qu?
Da leso leve. Mas eu tenho outras espcies de leso: grave, gravssima ou seguida de
morte, que esto no art. 129, 10:
10. Nos casos previstos nos 1 a 3 deste artigo, se as circunstncias so as
indicadas no 9 deste artigo, aumenta-se a pena em 1/3 (um tero). (Acrescentado
pela L-010.886-2004)
O que ele est dizendo? Se a leso grave, a pena de 1 a 5 anos. Mas, se
estiver nas circunstancias do pargrafo 9 (ambiente domstico e familiar) a a pena
aumentada de 1/3. a leso grave tem uma segunda forma, que a do 2, que a
chamada leso gravssima. Se a leso gravssima, a pena passa a ser de 2 a 8 anos.
Quando praticada no ambiente domstico e familiar, aumenta de um tero.
E, por fim, a leso seguida de morte, que est no 3, a pena de 4 a 12 anos.
Porm, quando praticada no ambiente domstico e familiar, a pena aumenta de 1/3.
Ento:

1 - a leso grave, pena de 1 a 5; quando praticada nos termos do 9


aumenta 1/3

2 - a leso gravssima, pena de 2 a 8; quando praticada nos termos do 9


aumenta 1/3

3 - a leso seguida de morte, pena de 4 a 12; quando praticada nos termos


do 9 aumenta 1/3
Isso significa que o 10 no traz qualificadora, mas majorante de pena, traz
causa de aumento de pena. O 10 traz alguma outra consequncia que no
somente o mero aumento de 1/3? No fiquem pensando que ele s aumentou a
pena de 1/3! Vejam o que aconteceu: o 1, quando praticado fora do ambiente

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domstico, admite suspenso do processo. Se praticado no ambiente domstico e


familiar, no admite. Quando voc pratica leso grave em algum, tem direito,
preenchidos os requisitos, suspenso do processo. Praticada no ambiente domstico
e familiar, no cabe a suspenso. J caiu isso em concurso.
O 2, traz a pena mnima de 2 anos. Se condenado pena mnima, cabe
sursis. No ambiente domstico e familiar, no mais admite sursis. Leso gravssima
admite, em tese, sursis, salvo se praticada no ambiente domstico e familiar. Leso
seguida de morte tem pena mnima de 4 anos. Em tese, regime aberto, salvo se
praticada no ambiente domstico e familiar. Aqui, apena vai suplantar 4 anos e no
admite regime aberto. Ento, quando enxergamos o aumento de 1/3, no
percebemos das consequncias com relao aos benefcios penais e processuais
penais. Vejam que aumentar de 1/3 voc retira desses trs crimes os benefcios que
essas leses ordinrias admitem.
E o que vem a ser o 11?
11. Na hiptese do 9 deste artigo, a pena ser aumentada de um tero se o
crime for cometido contra pessoa portadora de deficincia. (Acrescentado pela L011.340-2006).
Primeira pergunta que eu quero que vocs me respondam: esse 11 um
aumento que se aplica para o 10 e para o 9, ou um aumento exclusivo do 9?
Vocs viram que haver o aumento de 1/3 se a vtima, alm de ascendente,
descendente, irmo, cnjuge ou companheiro ou prevalecendo-se das relaes
domsticas, de coabitao ou de hospitalidade, alm desses predicados ainda
portadora de deficincia. Eu quero saber: esse aumento s para o 9, quando a
leso leve, ou esse aumento para qualquer um dos pargrafos anteriores, 9 e 10?
S para o 9!! Ele fala em na hiptese do 9 e s haver o aumento no caso de
leso cometida contra pessoa portadora de deficincia se a leso for leve. Rogrio,
e se a leso for grave, gravssima ou seguida de morte? o juiz que considere isso na
pena-base.
Ento, cuidado! O art. 129, 11, trata da vtima portadora de deficincia. Nesse
caso, a pena aumentada de 1/3 nas hipteses do 9 e o fato de ela ser portadora
de deficincia circunstncia judicial a ser considerada nos demais pargrafos. O
fato da vtima ser portadora de deficincia aumento de 1/3 s para o 9. Nos
demais pargrafos, mera circunstncia judicial.
Agora eu pergunto: o que significa pessoa portadora de deficincia? Eu bati
no meu irmo e ele usa culos. Eu t ferrado? Aqui ns vamos analisar o Decreto
3298/99, nos seus arts. 3 e 4. Esse decreto relaciona quais os casos em que a pessoa
portadora de deficincia. Seja fsica, seja mental. Ento, temos que analisar com base
no Decreto 3298/99.
Cezar Roberto Bittencourt discorda. Ele entende que tem que ser analisado o
caso concreto.

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Agora, bvio que tratando-se de crime doloso, o agente tem que saber que a
vtima portadora de deficincia.
Um assunto que eu j analisei, em parte, e que agora vamos analisar de forma
global:
13.

A AO PENAL NA LESO CORPORAL

Pergunto: qual a ao penal na leso corporal? A pena na leso corporal


perseguida mediante qual ao penal? Aqui, ns temos que analisar o seguinte:
At 1995 At 1995, a leso corporal s tinha como ao penal a pblica
incondicionada. S tinha sua pena perseguida mediante ao penal pblica
incondicionada. Por mais que a vtima se arrependesse ou perdoasse, o promotor
tinha que oferecer a denncia, pouco importando a gravidade da leso.
A veio a Lei 9009/95 que ditou uma regra: leso corporal tem uma regra.

Qual a regra? Ao penal pblica incondicionada.

Porm, previu excees. Quais so elas? Leso leve e leso culposa. Nestes dois
casos, a ao penal pblica condicionada. Depende o MP de autorizao da
vtima.
Em 2006 - Veio a Lei Maria da Penha: violncia domstica e familiar contra a
mulher: no se aplica a Lei 9.099/95. Eu pergunto: leso corporal dos 9, 10 e 11,
qual a espcie de ao penal? a pergunta que vai cair na sua prova. Qual a
resposta? Primeira coisa que vocs tm que diferenciar: vtima homem ou mulher? E
esses pargrafos podem ter como vtima homem ou mulher.
Vtima homem nada mudou. A regra: ao penal pblica incondicionada e
h duas excees: no caso de leso leve e leso culposa ao penal pblica
condicionada. Ento, quando a vtima homem, nada mudou. A um aluno me fez a
seguinte pergunta: Mas Rogrio, se o 9 tem como vtima homem, a pena mxima
passou a ser de 2 anos, deixando de ser de menor potencial ofensivo. Como que
voc est aplicando a Lei 9.099 para tornar a ao penal dele pblica
condicionada? Como que voc est usando a Lei 9.099/95 para o 9 cuja pena
mxima suplantou 2 anos? Entenderam o raciocnio dele? Como que voc sai
dessa? Vamos ao art. 88, da Lei 9.099/95
Art. 88 - Alm das hipteses do Cdigo Penal e da legislao especial,
depender de representao a ao penal relativa aos crimes de leses corporais
leves e leses culposas.
Ou seja, o art. 88 est preocupado, no com a pena, mas com a natureza da
leso, o que diferente. Ele tornou pblica condicionada a leso leve, no
importando a pena. O que importa para o art. 88 a natureza da leso, e no a

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pena. Ento, o art. 88 diz: se a leso leve (no estou preocupado com a pena),
depende de representao. E no 9 a leso leve. A vocs devem estar pensando:
Rogrio, mas est implcito que o art. 88 s est se referindo infrao de menor
potencial ofensivo? No est no! Porque o art. 89 traz a suspenso do processo para
crimes que no so de menor potencial ofensivo. Os arts. 88 e 89 so maiores do que
a prpria Lei 9.099. eles atingem crimes que no so necessariamente de menor
potencial ofensivo.
Ento, olha o raciocnio que vocs vo ter que imprimir na prova: o art. 88 no
est preocupado com a pena, e sim com a leso. Os arts. 88 e 89 so maiores do que
o conceito de menor potencial ofensivo, j que se aplicam a crimes que, no
necessariamente so de menor potencial ofensivo. Questo boa para cair.
Art. 89 - Nos crimes em que a pena mnima cominada for igual ou inferior a um
ano, abrangidas ou no por esta Lei, o Ministrio Pblico, ao oferecer a denncia,
poder propor a suspenso do processo, por dois a quatro anos desde que o acusado
no esteja sendo processado ou no tenha sido condenado por outro crime,
presentes os demais requisitos que autorizariam a suspenso condicional da pena (Art.
77 do Cdigo Penal).
E no caso de vtima mulher? A, no h dvida de que a regra ao penal
pblica incondicionada. Mas e quando a leso leve? Ns j vimos essa discusso,
mas vamos ver novamente. Eu estou analisando a leso leve contra mulher no
ambiente domstico e familiar ( 9, do art. 129). Duas correntes:
1 Corrente: A ao penal pblica incondicionada, pois o art. 41 da Lei
11.340/06 (LMP) probe aplicao
da Lei 9.099/95. No bastasse, trata-se de
grave violao aos direitos humanos da mulher, incompatvel com a ao
pblica
condicionada. LFG e STJ.
Eu j comentei que essa parte final um absurdo porque o estupro, que uma
das formas mais graves de violar os direitos humanos da mulher, tem como regra hoje
a ao pblica condicionada.
2 Corrente: A ao pblica condicionada. O art. 41, da Lei Maria da Penha
probe somente as medidas
despenalizadoras exteriores vontade da vtima,
preservando o seu direito de representar. Damsio e STJ
A lei 9.099/95 trouxe 4 medidas despenalizadoras: composio civil, transao
penal, suspenso condicional do processo (no chama isso de sursis processual. Sursis
no tem nada a ver com esse benefcio) e representao na leso corporal leve e na
culposa. O raciocnio da segunda corrente (e que vocs lembram do sbado) o
seguinte: o que o art. 41, da Lei Maria da Penha probe so essas trs primeiras
medidas despenalizadoras exteriores vontade da vtima. Essas trs medidas
despenalizadoras no aplicamos. A representao permanece, pois uma medida
inerente vontade da vtima. Ento, na verdade, o que o art. 41 quer impedir so as
medidas despenalizadoras exteriores vontade da vtima. Aquela que depende da

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vontade da vtima permanece. ela que vai escolher. O que no queremos


despenalizar contra a vontade dela, mas se ela quer a medida despenalizadora, ela
capaz de escolher. Por isso, permanece a representao na leso leve contra a
mulher mesmo no ambiente domstico e familiar.
bvio que mesmo quando a vtima mulher, independentemente dessa
discusso, se a leso culposa, depende de representao. Se a leso culposa,
depende de representao. A discusso s com relao leso leve. Leso culposa
continua a depender de representao. S faltava algum dizer que a leso culposa
pblica incondicionada com regime fechado, etc. S faltava! Se a leso culposa,
claro que eu continuo na exceo.
Ao penal na leso corporal essa foi a questo pedida em prova. E ns
acabamos de responder. Terminamos leso corporal. Vamos para os delitos contra a
honra.
DELITOS CONTRA A HONRA
Arts. 138 e ss., do CP + Leis Extravagantes
Quando ns falamos em delitos contra a honra, ns estamos no Captulo V e
esses delitos so, basicamente, trs:

Calnia
Injria
Difamao

Quando falamos dos crimes contra a honra, claro que temos uma lei geral,
que o Cdigo Penal. Se voc foi caluniado, difamado ou injuriado (eu fui
desacatado. Por isso dei uma facada nele Tem gente que entende que desacato
sinnimo de injria e no ), o Cdigo Penal a lei geral. Mas no somente o
Cdigo Penal que protege a honra da pessoa. Eu tenho leis especiais tambm assim
fazendo. Por exemplo:

Cdigo Brasileiro de Telecomunicaes tambm protege a honra contra esses


tipos de crime.

Cdigo Eleitoral que tambm protege a honra contra calnia, difamao e


injria. E com uma observao importante: no Cdigo Eleitoral, os crimes contra a
honra so de ao pblica incondicionada.

Cdigo Penal Militar tambm protege a honra. L vocs vo encontrar


calunia, difamao, injria.

Lei de Segurana Nacional Tambm protege a honra.

Lei de Imprensa
A Lei de Imprensa Era a lei mais famosa que tnhamos. O que aconteceu com
ela? Foi considerada no recepcionada pela Constituio. ADPF 130. E agora? A
minha honra no est mais protegida quando se trata de imprensa? Est. Mas apenas
e to-somente partimos para a regra geral. O que a Lei de Imprensa trazia e o Cdigo

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Penal traz, continua sendo punido. No vai extinguir processo nenhum, o jornalista
continuar cumprindo pena. No houve abolitio criminis. Quanto aos crimes da Lei de
Imprensa que h correspondncia no Cdigo Penal, no h abolitio criminis. J os
crimes da Lei de Imprensa que no encontrarem correspondncia em nenhuma outra
lei, abolitio criminis. Repetindo: os crimes da lei de imprensa que encontrarem
correspondncia no CP, no h abolitio criminis. Agora, tem crimes na lei de imprensa
que no encontram correspondncia em nenhuma outra lei. A, sim, abolitio criminis.
Eu nem gosto muito desse abolitio criminis porque no veio uma lei revogando. Ela
apenas foi considerada no recepcionada. Mas tudo bem.
Como eu comentei, basicamente, ns temos trs crimes contra a honra:
calnia, difamao e injria. Vocs sabem, com segurana, a diferena entre os trs?
Eu vou dar o exemplo e vocs vo dizer se calnia difamao ou injria. Fulano
ladro! e eu sei que fulano no ladro Calnia, difamao ou injria? Vou fazer
um esquema. para no errar mais em concurso porque aqui na sala s trs
acertaram.

Calnia (art. 138) Imputao de determinado fato previsto como crime


sabidamente falso.

Difamao (art. 139) Imputao de determinado fato desonroso, em regra


no importando se verdadeiro ou falso.

Injria (art. 140) - Atribuio de qualidade negativa.


A calnia ofende a honra objetiva. O que vem a ser honra objetiva, bem
resumidamente? Reputao. o seu conceito perante a sociedade. O que terceiros
pensam de voc. A difamao tambm ofende a honra objetiva, isto , reputao.
J a injria, ofende a honra subjetiva. E o que a honra subjetiva? Se a objetiva o
que os terceiros pensam de voc, a subjetiva o que voc pensa de voc mesmo.
a sua autoestima, sua dignidade ou decoro.
E j vou dar uma dica: a depender da honra ferida, o delito se consuma num
determinado momento. a dica. Vou repetir a pergunta: Fulano ladro, calnia,
difamao ou injria? Olha o raciocnio que vocs vo ter que fazer: eu disse que
fulano ladro, mas eu imputei determinado fato em dia, hora ou local? No. Se eu
no imputei determinado fato no nem calnia, nem difamao. Pronto! injria.
uma qualidade negativa que ofende a honra subjetiva.
Exemplo seguinte: Eu digo fulano assaltou o Banco do Brasil no ms passado,
sabendo que no fez isso. Eu imputei determinado fato (ento, no pode ser injria). A
eu tenho que analisar se este fato est previsto como crime ou no. Se est previsto
como crime calnia. Se no, mas desonroso, difamao. Assalto a banco crime.
Portanto, calnia.
Agora vamos s questes de concurso. Vamos comear facinho at chegar
uma questo da magistratura aqui de SP que rodou galeras.

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Eu estou conversando e digo: sabe fulana? Ela roda bolsinha, tanto que o
apelido dela ventilador. Calnia, difamao ou injria? Eu imputei determinado
fato a essa menina ventilador? Sim. Ento, injria no pode ser. Rodar bolsinha na
esquina fato desonroso ou criminoso? Desonroso. Ento difamao.
Fulano sustenta banca de jogo do bicho. Calnia, difamao ou injria?
fato determinado ou qualidade? fato determinado, ento, vocs j podem
esquecer a injria. Agora ficou a calnia e ficou a difamao. E a, fato criminoso?
No. Contraveno penal cai na difamao. fato desonroso. Fato desonroso
abrange contraveno penal. Ento, imputao de contraveno penal
difamao. Sabe qual o problema disso? que se difamao, pouco importa se
verdadeiro ou falso. Se fosse crime, s pune o sabidamente falso. Entenderam a
questo? Mas vamos explorar isso daqui a pouco. Tudo isso vamos explorar durante a
anlise dos trs tipos penais. S mais duas observaes e comeo calnia.
T vendo aquele policial militar? Eu encontrei ele tendo relaes homossexuais
com seu colega de farda no quartel. eu imputei determinado fato. Calnia ou
difamao? Calnia! que relao homossexual ou no, crime no CPM. Sendo a
relao homossexual ou no, se feita nas dependncias da instituio militar,
crime.
Agora olha o que caiu na magistratura/SP, 2 fase. Olha como o examinador
cruel: A imputou a B, sabendo que era falso, a prtica de jogo do bicho. B, ofendido
na sua honra, entrou com uma queixa-crime e descreveu que lhe foi imputada uma
contraveno penal mentirosa, mas capitulou como calnia. Voc, juiz, receberia ou
rejeitaria a queixa? entenderam o problema? Fulano pratica jogo do bicho. Isso
contraveno penal. A vtima entrou com uma queixa-crime. Descreveu certinho, mas
na hora de capitular, ao invs de colocar difamao (porque contraveno penal
s fato desonroso), capitulou como calnia. Voc rejeita ou recebe? Voc recebe,
inclusive, voc diz o qu? Ao juiz voc narra os fatos. Se aquela capitulao est
errada, l na frente, eu corrijo, no momento da emendatio libelli. Era o que vocs iam
responder? Pois bem: resposta: rejeita a queixa-crime. Qual era a posio do
examinador? Ele era adepto da Teoria Social da Ao. Ele entendia que o jogo do
bicho tinha sido revogado pelo costume e no era mais ofensivo honra. Olha que
loucura! Todo mundo que se deparou com essa questo, fez o qu? Falou que ao juiz
se narra os fatos e que no momento oportuno ele corrige o libelo, art. 383, e teve
gente que diferenciou emendatio de mutatio. Arrebentei! no! Voc se f*!! Voc
tinha que ter rejeitado a queixa porque o fato atpico. Voc no est imputando um
fato desonroso porque a contraveno penal do jogo do bicho no existe mais. Foi
revogada pelo costume. Acho que uns trs acertaram. E esse examinador foi
questionado: eu no coloquei minha posio. A questo foi discursiva. Eu queria que
eles colocassem todas as posies e eles no colocaram. ou no sabido que existe
discusso sobre se a contraveno penal jogo do bicho foi ou no revogada pelo
costume? posio reconhecida e que queria que eles explorassem isso tambm.
Mas por que voc deu ZERO???
1.

CALNIA Art. 138

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No art. 138 voc vai acrescentar e quem tem o cdigo acrescenta tambm a
seguinte expresso:
Calnia
Art. 138 - Caluniar algum, imputando-lhe falsamente DETERMINADO fato
definido como crime: Pena - deteno, de seis (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Voc vai ver que importante, ao ler o art. 138, enxergar essa expresso
DETERMINADO. Esse determinado importante vocs enxergarem e daqui a
pouco vo entender porqu.
Pergunto: quem o sujeito ativo? Quem o sujeito ativo da calnia? Exige
alguma qualidade ou condio especial do agente? No. Mas cuidado com a
resposta! Porque o sujeito ativo qualquer pessoa, salvo as pessoas detentoras de
inviolabilidade. Quem so elas? Parlamentares: deputados, senadores, vereadores no
limite do municpio. Advogado tem inviolabilidade para calnia? Tem ou no tem?
Advogado no exerccio da funo imune calnia, sim ou no? Art. 7., 2, do
Estatuto da Advocacia e da Ordem dos Advogados do Brasil. Esse dispositivo diz o
seguinte:
2 O advogado tem imunidade profissional, no constituindo injria,
difamao ou desacato punveis qualquer manifestao de sua parte, no exerccio
de sua atividade, em juzo ou fora dele, sem prejuzo das sanes disciplinares perante
a OAB, pelos excessos que cometer.
Vejam que esta imunidade no abrange a calnia. Ento, o advogado tem
imunidade profissional para difamao e injria. No abrange calnia.
Quem a vtima de calnia? Quem o sujeito passivo da calnia? Tambm
qualquer pessoa.
Perguntas de concurso:
Menor inimputvel pode ser vtima?
1 Corrente: Calnia nada mais do que imputar crime. Concluso: como
menor no pratica crime, no podendo ser vtima de calnia, mas de difamao.
2 Corrente: Calnia imputar fato previsto como crime. Concluso: menor
pratica fato previsto como crime
chamado ato infracional, podendo ser vtima
de calnia.
Prevalece a segunda corrente.
Pessoa jurdica pode ser vtima de calnia? O STF j decidiu isso. Diz o qu?

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STF No pode ser vtima de calnia, pois pessoa jurdica no pratica crime, s
podendo ser responsabilizada penalmente em caso de infraes ambientais.
Vejam, ser responsabilizada penalmente, no significa que ela possa praticar
crime. Pessoa jurdica no pratica crime, n em mesmo os ambientais. Ela responsvel
penalmente por eles no sistema da dupla imputao. Tudo isso vocs viram com o
Slvio Maciel. Ela no pratica crime, nem mesmo os ambientais. S pode ser
responsabilizada penalmente neste caso, logo, no pode ser vtima de calnia. Agora,
cuidado! Dependendo do que voc falou, voc pode ter atingido a pessoa do
dirigente da pessoa jurdica, a ele vtima da calnia. Dependendo de como tenha
sido colocada a calnia, voc atinge a honra dos diretores da pessoa jurdica. Eles
podem ser vtimas. Claro!
A prxima pergunta que eu fao a seguinte: morto pode ser vtima de
calnia? Cuidado! Se voc responder que pode, o morto que vai ter que entrar
com a queixa-crime e eu no quero ser promotor nesse caso. Morto pode ser vtima??
No! Leiam o art. 138, 2 e cuidado com pegadinha em concurso:
2 - punvel a calnia contra os mortos.
Uma coisa a calnia contra os mortos ser punvel, outra coisa dizer que o
morto a vtima. punvel a calnia contra os mortos, mas a famlia do morto figura
como vtima.
punvel a calnia contra o morto, figurando como vtima sua famlia,
interessada na manuteno do seu bom nome.
Esse, inclusive, um crime vago, aquele crime cujo sujeito passivo um ente
sem personalidade jurdica (in casu, a famlia).
Pergunta que s tem no meu livro: punvel a autocalnia? S tem no meu
livro isso! Como assim, autocalnia? punvel, no no crime contra a honra, mas
contra a administrao da Justia. o tipo 341, do CP. A autocalnia pode configurar
crime contra Administrao da Justia. Autoacusao falsa:
Auto-Acusao Falsa
Art. 341 - Acusar-se, perante a autoridade, de crime inexistente ou
praticado por outrem: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Voc assume a paternidade de um crime que no seu, ou de um crime que
no existe. Caiu no MP em SP no concurso em 2005, salvo engano. Isso uma
autocalnia. No punida como crime contra a honra, mas crime contra a
Administrao da Justia. Questo boa que vai cair em concurso.
Calnia contra Presidente da Repblica, Presidente do Senado, Presidente da
Cmara, Presidente do Supremo crime contra honra desses personagens pode ser
crime contra a segurana nacional. Quando FHC assumiu, surgiu um dossi nas Ilhas

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Caiman. Criaram um dossi dizendo que FHC tinha contas em parasos fiscais. A a PF
descobriu que aquele dossi era mentiroso, que foi s para divulgar a calnia.
Pergunto: foi crime contra a segurana nacional? Sim, mas s se tiver motivao
poltica. Se no tiver motivao poltica, crime contra a honra comum. Ento, crime
contra a honra desses personagens pode ser contra a honra nacional se tiver
motivao poltica. Se no tiver motivao poltica crime comum.
O que pune o art. 138? Vejamos rapidamente. Vocs j tm isso no caderno,
mas eu preciso partir desse ponto. O art. 138 pune imputar fato determinado previsto
como crime sabidamente falso. O imputar pode ocorrer de forma explcita ou
implcita.
Ns temos que lembrar tambm que ns estamos diante de um delito de
execuo livre. Isto , pode ser praticado por palavras, escritos, gestos, etc.
Quando eu digo fato previsto como crime no abrange contraveno penal.
Contraveno penal configura difamao. Vou insistir muito nisso! Ento, essa parte
introdutria s para ter certeza que vocs entenderam o bsico do delito.
Essa questo caiu em concurso: calnia voc imputar a algum um crime
inexistente sabendo que inexistente ou imputar a algum um crime que existe, mas
voc sabe que aquela pessoa no foi autora? somente a imputao subjetiva ou as
duas hipteses? E a? As duas formas configuram calnia.
Haver calnia quando o fato imputado jamais ocorreu (falsidade que recai
sobre o fato) ou, quando real o acontecimento, no foi a pessoa apontada (falsidade
que recai sobre a autoria do fato).
As duas hipteses configuram calnia!
Agora, vocs acham que a honra um bem disponvel ou indisponvel? A
pessoa consente em ser ofendida na sua reputao. Exclui o crime? Se voc for ler
em livros muito antigos, de Nelson Hungria, no comeo, doutrinadores muito clssicos,
diziam que a honra um bem indisponvel. Esquea! Hoje prevalece que a honra
um bem disponvel.
Agora, vejam o art. 138, 1, que pune:
1 - Na mesma pena incorre quem, sabendo falsa a imputao, a
propala ou divulga.
Quem estou punindo no 1? O fofoqueiro. O caput pune quem cria a calnia.
O 1 pune o divulgador. Voc, MP, tem que analisar se est diante do criador da
calnia, ainda que ele esteja divulgando (caput) ou se est diante de um divulgador
(a 1). os dois tm a mesma pena, mas vai ter um reflexo importante daqui a
pouco. Criador, caput; divulgador; 1.

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O crime punido a ttulo de dolo, sendo indispensvel a vontade de ofender a


honra. Agora, vejam: no caso do caput, do criador, o dolo direto ou eventual. J no
caso do 1, de quem s divulga, a doutrina diz: o dolo s direto. No se pune o dolo
eventual do mero divulgador. Ta a importncia de voc saber se est diante do
caput ou do 1. Vejam que no 1 o dolo eventual impunvel.
imprescindvel a vontade de ofender a honra. Isso significa que animus jocandi
no h crime. O que animus jocandi? Brincadeira. Vontade s de brincar.
Brincadeira de mal-gosto no crime porque no h dolo necessrio para sua
configurao. A mesma coisa aplica-se para o animus narrandi. Esse o animus da
testemunha. Tambm no h crime. Se ela est com o esprito de apenas narrar o
fato, sem inteno de ofender a honra, no h crime. Tambm no h crime no
animus criticandi. E no h crime no animus consulendi. Vontade de s aconselhar.
Tambm no h crime. Animus corrigendi. Vontade de corrigir. E, por fim, no h crime
no animus defendendi. De autodefesa. Em nenhuma dessas hipteses h dolo
caracterizador do delito.
Quando que o crime se consuma? O momento consumativo est
umbilicalmente ligado ao tipo de honra. A calnia ofende a honra objetiva, o que
terceiros pensam de mim. Ento, quando se consuma? Quando terceiros tomarem
conhecimento do que eu disse.
A calnia se consuma no momento em que terceiro toma conhecimento da
imputao criminosa, independentemente do efetivo dano reputao ofendido.
Se eu estou dizendo isso, estou afirmando que o crime formal. Estou diante de
um crime formal. Admite tentativa? Calnia admite tentativa? Em regra, no, salvo
quando praticada por escrito e for interceptada pela prpria vtima. Quando o bilhete
ou a carta for interceptada por terceiro que ler o seu contedo, bvio que est
consumado. Se interceptada pela prpria vtima, tentativa de calnia. Carta
caluniosa interceptada por terceiro que no a vtima, crime consumado.
Vamos imaginar que eu vou caluniar algum por escrito e me valho de um
telegrama. Voc liga para a telefnica, voc dita a mensagem, a pessoa l
materializa a mensagem e manda o telegrama. Pergunto: esse telegrama foi
interceptado pela prpria vtima. Tentativa? No, porque terceira pessoa j tomou
conhecimento quando materializou. Ento, no caso do telegrama e no fonograma, a
consumao ocorre no momento em que o funcionrio est recebendo a
mensagem. Ah, Rogrio, mas eles tm que manter sigilo. No importa! Importa
que, para ele, a sua reputao j foi para o belelu.
Vocs anotaram que o crime de calnia imputar fato criminoso sabidamente
falso. Voc toma uma queixa-crime. Uma pessoa entra com uma queixa-crime
imputando a voc uma calnia, mas voc pensa: puxa, mas esse fato verdadeiro.
voc tem como provar a verdade nesse caso? possvel fazer prova da verdade do
que voc est falando? . O 3, do art. 138, diz o seguinte:

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3 - Admite-se a prova da verdade, salvo:


Vamos colocar o que vem a ser essa exceo da verdade que nada mais do
que o expediente para provar a verdade:
Incidente processual, forma de defesa indireta atravs da qual o acusado
pretende provar a veracidade do que alegou.
Olha que interessante: ento, A ingressa com uma queixa imputando calnia a
B. B entra com uma exceo da verdade para provar a veracidade do fato. Agora,
vejam: a procedncia da exceo da verdade gera o qu? O que acontece com B?
Vai ser absolvido por fato atpico. E por que absolvio por atipicidade? Porque a
falsidade elementar do tipo. Se voc prova que verdade, o tipo perde uma
elementar.
Agora, vejam, excepcionalmente em trs hipteses no se permite a prova da
verdade. Quais so esses casos em que no se permite a prova da verdade? So os
incisos I, II e III do mesmo pargrafo:
I - se, constituindo o fato imputado crime de ao privada, o ofendido no foi
condenado por sentena irrecorrvel;
II - se o fato imputado a qualquer das pessoas indicadas no n I do Art. 141;
III - se do crime imputado, embora de ao pblica, o ofendido foi absolvido
por sentena irrecorrvel.
Nestas hipteses, voc no pode alegar exceo da verdade. Ento, Rogrio,
o que eu fao pra me defender? Diga que no foi voc, diga que no teve a
inteno, diga que est prescrito, menos buscar provar a verdade que a lei no deixa.
Vamos compreender essas trs hipteses que so difceis de se compreender.
Inciso I Vamos imaginar um crime de ao privada. Quem me lembra de um
crime bobo, comum? Antigamente eu dava o exemplo do estupro (imaginando que o
estupro seja ainda de ao privada). A imputou a B o estupro de C. O que B faz? Entra
com uma queixa por calnia contra A. B se sentiu caluniado por ter A imputado-lhe o
estupro. Pode A provar a verdade desse estupro? No, porque somente C, vtima do
estupro, pode discutir esse fato. Se C preferir o silncio, voc no pode deixar A fazer o
trabalho que a lei diz que s de C. Se C prefere o silncio, A no pode revelar o que
C no quer revelar. Rogrio, mas hoje estupro no mais de ao privada. Ento, d
para voc arrumar um crime que seja de ao privada? Ento, hoje, ao invs de
estupro, trabalhem, por exemplo, com exerccio arbitrrio das prprias razes. Eu
coloquei estupro para voc enxergar melhor. Agora, substitui. Ento, A imputou a B o
exerccio arbitrrio das prprias razes contra C. B, sentindo-se caluniado, entrou com
a queixa. A pode provar esse exerccio arbitrrio das prprias razes? No! S C pode.
Se C quer o silncio, A no pode desrespeitar.
Inciso II Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um
tero, se qualquer dos crimes cometido: I - contra o Presidente da Repblica, ou

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contra chefe de governo estrangeiro. Calnia contra Presidente da Repblica no


admite exceo da verdade. Calnia contra chefe de governo estrangeiro no
admite exceo da verdade. Por qu? Razes polticas e diplomticas ditam a
vedao.
Inciso III Vamos entender isso. Olha que interessante. Vamos supor que A
imputou a B o homicdio de C. Por este homicdio B foi absolvido definitivamente.
Ento, A imputou a B o homicdio de C. B j foi processado e absolvido. B ingressa com
uma queixa contra A. A pode provar a verdade desse homicdio? No. Se eu permitir
a A provar a verdade desse homicdio eu estou afrontando a coisa julgada, eu estou
exumando fato acobertado pelo manto coisa julgada, gerando insegurana jurdica.
No pode!
Agora, vejam, vocs escreveram que a exceo da verdade uma espcie
de defesa indireta. Olha um argumento. O Cdigo Penal de 1940 traz vedaes ao
direito de provar a verdade. A CF/88 garante a ampla defesa, ou seja, j esto
alegando que o 3, I, II e III no foram recepcionados pela Constituio Federal
porque esto limitando defesa. Se a exceo da verdade defesa indireta, vedar a
exceo da verade nessas trs hipteses restringir a defesa. Ento, tem gente
dizendo que esses incisos no foram recepcionados pela Constituio Federal. Para
esta corrente, possvel exceo da verdade, sempre, na calnia. Tem julgados nesse
sentido no TJ/MG, mas no o que prevalece.
Me ajudem no seguinte: qual a segunda hiptese que no se admite
exceo da verdade? Crime contra a honra do Presidente da Repblica. Vamos
supor que eu chegue em casa e diga para minha me em 1991: me, o que est
acontecendo no Governo Collor? Parece que loteou o governo, parece que um
governo de corrupo. Falo isso para minha me e Colllor fica sabendo. Ingressa
com uma queixa-crime contra mim dizendo que eu o caluniei. Eu, naquela poca
poderia entrar com exceo da verdade? No. Mas a minha me, quando eu falei
isso, sabe o que ela falou? Rogrio, tem 15 milhes de jovens fazendo passeata para
retir-lo do Governo. Isso que voc falou pblico e notrio. Ele entra com uma
queixa-crime contra mim, eu no posso fazer prova da verdade, sendo que pblico
e notrio? Entenderam? O que vocs fariam?
O que vocs alegariam? Tem algum expediente? Pessoal, o art. 523, do CPP, traz dois
expedientes:
Art. 523 - Quando for oferecida a exceo da verdade ou da
notoriedade do fato imputado, o querelante poder contestar a exceo no prazo de
2 (dois) dias, podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras
indicadas naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar o mximo
legal.
Tem uma exceo para esse caso. Chama-se exceo da notoriedade! Isso
caiu para defensor pblico/ES. Qual a finalidade da exceo da verdade? Provar a
verdade. E se voc conseguir provar a verdade, resultado: absolvio por atipicidade.
Mas o art. 523, do CPP prev tambm a exceo de notoriedade. Se voc consegue

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provar que o fato no verdadeiro, mas que pblico e notrio, o que eu tenho
aqui? Absolvio por crime impossvel. Se a reputao dele j estava mais por baixo
que cu de foca, que era pblico e notrio, aqui tambm gera absolvio por crime
impossvel. No foi voc que deu conhecimento a terceiros. Terceiros j conheciam
aquilo. Ento, eu no vou provar que era verdade porque a lei no me permite, mas
eu vou provar que pblico e notrio. Se chegou ao conhecimento de terceiros, no
foi por intermdio do que falei. Terceiros j conheciam. A reputao dele j estava
ofendida suficientemente. Importante isso! Exceo de notoriedade. Caiu para
defensor/ES.
2.

DIFAMAO Art. 139, do CP

Difamao
Art. 139 - Difamar algum, imputando-lhe (DETERMINADO) fato ofensivo
sua reputao: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
No se esqueam do DETERMINADO. Na prxima aula, vocs vo entender
por que eu insisto no determinado.
Quem pode ser sujeito ativo? A resposta praticamente a mesma da calnia.
Mas aqui tem um detalhe importante. qualquer pessoa, mas cuidado com os
inviolveis. Cuidado com imunidades, lembrando dos Parlamentares. E aqui eu
pergunto: advogado tem imunidade na difamao? Tem. S no tem na calnia.
Difamao e injria tem: art. 7, 2, do Estatuto da OAB. Advogado s no tem
imunidade na calnia, mas tem na difamao e na injria.
Sujeito passivo: qualquer pessoa.
Pessoa jurdica pode ser vtima de difamao? Posio do STF: pode ser vtima,
pois tem honra objetiva, isto , tem reputao a ser preservada. Ento, o STF entende
que pessoa jurdica pode ser vtima, sim, de crime de difamao porque tem honra
objetiva, tem reputao a ser preservada na sociedade. Mirabete diz que no. Ele diz
que no pode ser vtima de nenhum crime contra a honra. E por que entende que
no pode? Porque o Captulo V s protege honra de pessoa fsica. O Supremo j
pacificou essa questo. Para o STF, pessoa jurdica pode ser vtima de difamao,s im!
Para Mirabete no pode ser vtima de nenhum crime contra a honra porque o
Captulo V s protege honra de pessoa fsica. No lembrou da pessoa jurdica.
Conduta punida O art. 139 pune imputar fato desonroso. Aqui a mesma
coisa: o imputar pode ocorrer de forma implcita ou explcita e eu estou diante de
delito de execuo livre. At aqui, sem novidades. Tambm sem novidades o que vou
falar agora. Quando eu digo fato desonroso, abrange contraveno penal.
L na calnia, vimos que o caput pune o criador e o 1 pune quem propaga
ou divulga. E na difamao, existe algum pargrafo especfico para quem propala ou
divulga? Pergunto: pune-se o fofoqueiro? A maioria entende que o fofoqueiro
tambm difama e isso est no caput. Criador e divulgador esto no mesmo dispositivo:

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art. 139 caput. A maioria diz: quem cria difama e quem divulga tambm difama.
Ento, o caput pune o criador e o divulgador. Questo boa para concurso. Quem
divulga acaba difamando novamente.
O crime punido a ttulo de dolo, direto ou eventual, tambm sendo
imprescindvel a vontade de ofender a honra. Ou seja, todos aqueles nimos: jocandi,
narrandi, consulendi, etc, excluem o dolo.
E quando se consuma? Tem novidade na consumao? No, porque vimos
que a consumao vive da honra ofendida, que a mesma honra da calnia. A
difamao se consuma quando terceiros tomam conhecimento da imputao
desonrosa.
Admite tentativa? Admite, na forma escrita. Carta desonrosa interceptada pela
prpria vtima.
possvel exceo da verdade? Ns vimos que no crime de calnia, a regra
que se admite. E com uma observao: sua procedncia gera absolvio por
atipicidade. Excepcionalmente, no se admite. Isso foi o que vimos na calnia. Agora,
estou na difamao e fica mais fcil para compararmos. possvel exceo da
verdade (fazer prova da verdade que se alegou) na difamao? Vamos ao nico:
Pargrafo nico - A exceo da verdade somente se admite se o
ofendido funcionrio pblico e a ofensa relativa ao exerccio de suas funes.
Ento, possvel a exceo da verdade? Sim, mas em regra no cabvel. Na
difamao, em regra, no se admite. Excepcionalmente se admite. Quando?
Quando h ofensa contra funcionrio pblico e uma ofensa relativa funo. So
dois requisitos para permitir a exceo da verdade. Ofensa contra funcionrio pblico
tem que ser ofensa relativa funo: ofensa propter oficio. S nesta hiptese que se
admite exceo da verdade na difamao. No basta ofender funcionrio pblico
para poder provar a verdade. Voc tem que ofender funcionrio pblico e essa
ofensa tem que ter relao com a funo. A, sim, ser permitido a voc provar a
verdade porque a Administrao tem interesse em saber se verdade ou no o que
voc falou. a nica hiptese.
Sua procedncia gera o qu? Vocs viram que na calnia a procedncia gera
absolvio por atipicidade. E por que gera absolvio por atipicidade na calnia?
Porque a falsidade elementar do tipo. E na difamao, a falsidade elementar do
tipo? No ! Pouco importa se o fato verdadeiro ou falso. Tanto pouco importa se o
fato verdadeiro ou falso, que no se admite exceo da verdade em regra. Ento,
se voc conseguir provar a verdade sobre o que voc falou a respeito desse
funcionrio pblico em razo da funo, voc vai ser absolvido. Sem dvida gera
absolvio. Mas qual o fundamento dessa absolvio? No pode ser a atipicidade
porque a falsidade ou no da elementar do tipo. Ento, gera absolvio por qu?
uma hiptese especial de exerccio regular de direito. Sua procedncia geral
absolvio, sendo hiptese especial de exerccio regular de direito. Ento, seu fato

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tpico, mas no ilcito, salvo se voc adotar a tipicidade conglobante de Zaffaroni


que LFG adaptou. A nem tpico.
Agora, presta ateno: pergunta mega thunder: qual o nico caso que cabe
exceo da verdade na difamao? Crime contra a honra de funcionrio pblico.
Existe funcionrio pblico na Constituio Federal? Qual o termo correto? Servidor
pblico. Cabe exceo da verdade quando a difamao contra Presidente da
Repblica? Calnia contra Presidente no cabe exceo da verdade. Tem proibio
expressa. E difamao contra Presidente da Repblica, cabe exceo da verdade?
EU andei dizendo que o Presidente anda trabalhando bbado e ele entra com uma
queixa-crime contra mim. Eu posso provar a exceo da verdade, provando que ele
trabalha bbado? A lei diz que se for funcionrio pblico, eu posso entrar com a
exceo da verdade. Mas e sendo Presidente da Repblica, eu posso ou no? No
posso.
A exposio de motivos do Cdigo Penal, no seu item 49, alerta que a
exceo da verdade na difamao no alcana Presidente da Repblica pelas
mesmas razes do art. 138, 3, II, do CP.
O problema que a exposio de motivos do Cdigo Penal no lei. uma
interpretao doutrinria. Por isso tem gente que discute. Isso no CP. A exposio de
motivos no CPP lei.
Cabe exceo de notoriedade na difamao? Cabe tambm. Ento, essa
histria de voc falar que a menina fica rodando bolsinha na esquina. Se ela entrar
com uma queixa-crime contra voc, no adianta voc querer provar que o fato
verdadeiro. No te socorre em nada. Ajuda se voc comprovar que o fato era pblico
e notrio. Vamos supor que eu diga que uma artista global fez filme porn. Ela entra
com uma queixa-crime contra mim. Mas o filme est entre os mais vendidos. Isso
pblico e notrio.
3.

INJRIA Art. 140, do CP

Injria
Art. 140 - Injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade (honra subjetiva) ou o
decoro: Pena - deteno, de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Eu quero perguntar o seguinte: quem pode ser sujeito ativo do delito? Ele exige
alguma condio especial do agente? No. Logo, o crime comum. Mas eu ensinei
vocs a responder essa pergunta. Se te perguntarem quem sujeito ativo na injria,
vocs vo dizer que o sujeito ativo qualquer pessoa, mas cuidado com as
imunidades. Quem detm imunidade nas suas palavras e opinies no pratica
calnia, no pratica difamao, no pratica injria. Exemplos: senadores, deputados
federais, deputados estaduais ou distritais, vereadores nos limites do municpio que
exerce a vereana. Vereador tambm tem imunidade absoluta, tambm tem
imunidade material no limite em que exerce a vereana. Agora, a pergunta vai
envolver: e o advogado? Ele tem imunidade? Vocs viram comigo que ele no tem

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imunidade na calnia. Tem imunidade na difamao e tem imunidade profissional na


injria. S relembrando que este o art. 7., 2, do Estatuto da OAB. Injria e
difamao ele tem. Calnia, no. E, alis, o Supremo acabou de decidir isso. Tem uma
deciso deste ano que no reconheceu imunidade para advogado na calnia
contra promotor. Se o Supremo decidiu isso este ano, pode ter certeza: vai ser
pergunta da prova do Cespe. Lembrem-se: advogado tem imunidade profissional,
mas s para difamao e injria.
Vocs esto lembrados da pergunta que eu fiz na calnia: possvel
autocalnia? E a resposta foi que era possvel, sim, mas no em crime contra a honra,
mas em crime contra a administrao da justia. o crime de autoacusao falsa. Eu
quero saber de vocs se a autoinjria punida. Uma pessoa se autoinjuriar. Voc
consegue imaginar? Ah, eu sou um idiota. Voc pode ser punido por isso? Ento, a
resposta : em regra, no. Salvo quando a expresso ultrapassa a ordem da
personalidade do indivduo. Ento, em regra, no se pune a autoinjria, salvo quando
a expresso injuriosa ultrapassa a rbita da personalidade do indivduo. Quem me d
um exemplo? Ai, eu sou um corno. Se voc est dizendo que corno porque sua
esposa te traiu. Ou seja, o fato de voc admitir ser corno, voc est injuriando algum.
A expresso que voc utilizou ultrapassou a rbita da sua personalidade.
Uma questo importante a seguinte: quem pode ser sujeito passivo? Quem
pode ser vtima de injria? Ora, voc vai encontrar em livros afirmao que qualquer
pessoa. No bem assim. qualquer pessoa com capacidade de entender a
expresso ofensiva. Isso significa que o sujeito passivo tem que ter capacidade para
entender a ofensa contida na expresso. Isso porque o crime ofende a dignidade e o
decoro. Se voc no entendeu a ofensa contida na expresso, a sua dignidade ou
decoro no foi atingida. Chegar para uma acriana de trs anos e falar: sua
anencfala! ela vai entender? Ou seja, no tem condies de entender.
Me tira uma dvida, chamar algum, Filho da puta!, quem a vtima, o filho
ou a puta? Os dois? Concurso formal! Mas verdade. Vocs j pararam para pensar?!
Fulano, voc um filho da puta. Voc pode entrar com a queixa crime ou tem que
avisar a puta da sua me? Vocs pensam que isso brincadeira? Caiu na fase oral de
concurso pblico. O examinador chegou e perguntou: doutor, sabe aquela
expresso, filha da...? quem a vtima da injria? O filho ou a me? Eu,
particularmente, acho que a me porque ser filho no injurioso. Injurioso ser puta.
Mas o examinador entendeu diferente. Nessa injria, voc a vtima porque ele falou
aquilo para ofender a sua honra, no a honra da sua me. Eu no concordei, mas foi
a resposta do examinador que falou que a expresso filho da puta para ofender a
honra do filho e no a da me. para o filho entender-se um bastardo. Caiu isso em
concurso. Ele no falou puta. Falou filho da.
Pessoa jurdica pode ser vtima de injria? Tem como voc injuriar uma pessoa
jurdica? No. No por qu? Porque pessoa jurdica no tem honra subjetiva. No tem
dignidade ou decoro. Alis, no se esqueam. Mirabete entende que pessoa jurdica
no pode ser vtima de nenhum crime contra a honra pois o captulo s protege a
honra das pessoas fsicas.

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punvel injria contra os mortos? Vamos rever: punvel calnia contra os


mortos. Tudo bem, lembrando que a vtima a famlia. A famlia do morto a vtima.
No punvel difamao contra os mortos. No punvel a difamao contra os
mortos. Eu falei isso e fiz uma observao: a Lei de Imprensa punia a difamao
contra os mortos, mas a Lei de Imprensa no foi recepcionada. Isso significa que
difamao contra os mortos no punvel nem mais por Lei da Imprensa. Agora eu
quero saber da injria. Anotem a resposta: no punvel injria contra os mortos. A
mesma observao tem que ser feita: a Lei de Imprensa punia a injria contra os
mortos, mas a Lei de Imprensa no foi recepcionada. Logo, a injria contra os mortos
no punvel nem mesmo por meio da imprensa. J caiu isso em concurso: como
tratar a ofensa contra a honra dos mortos. Voc tem aqui a resposta: como tratar a
ofensa contra uma calnia, contra uma injria, contra uma difamao e o que
aconteceu com a Lei de Imprensa.
O que o art. 140, do CP, pune? injuriar algum, ofendendo-lhe a dignidade ou
decoro. A conduta punida injuriar algum e como voc pode injuriar algum?
Simples. Atribuindo qualidade negativa. Pronto. Assim, voc passa a injuriar algum,
atribuindo-lhe qualidade negativa.
Agora vejam, cuidado! um crime de execuo livre. O que significa isso?
Pode ser praticada por palavras, por escritos, por gestos. Pode ser praticado por ao
ou omisso. Isso j caiu em concurso: d um exemplo de injria por omisso. o
nico exemplo que tem. Toda a doutrina d o mesmo exemplo. o nico exemplo de
injria por omisso: no retribuir cumprimento. A pessoa vai te cumprimentar, voc
no retribui como forma de humilh-la na frente das pessoas. interessante o
exemplo.
Vocs repararam que, ao contrrio da calnia e da difamao, injria no se
atribui fato. Portanto, cuidado! Essa a observao mais importante da aula no que
diz respeito injria. Vocs viram que imputar determinado fato criminoso igual
calnia. Vocs viram que imputar determinado fato desonroso igual difamao. E
agora viram que atribuir qualidade negativa injria. Cuidado! No seu concurso vai
cair: que crime configura imputar fato indeterminado a algum? Fato genrico, um
fato vago a algum? Que crime configura? Vejam: no pode configura calnia
porque na calnia o fato tem que ser determinado. No pode configurar difamao
porque na difamao o fato, igualmente, tem que ser determinado. S sobrou injria.
Cuidado! Ento, vejam que a imputao de fato pode, sim, ser injria, desde que
indeterminado, genrico, vago ou impreciso. A pode. A injria. Vocs entenderam
por que eu insistia no cdigo de vocs para vocs acrescentarem nos arts. 138 e 139 a
palavra DETERMINADO em fato? Porque se for fato indeterminado injria, se
assemelha a qualidade negativa. Entenderam essa observao?
Agora, o que cai em concurso: diferencie injria absoluta de injria relativa. J
ouviram falar disso? Isso tem em dois livros: no de Manzini (caro) e no meu, que copiei
de Manzini.

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Injria absoluta aquela expresso que injuriosa em qualquer lugar em


qualquer momento, em qualquer lugar e contra qualquer pessoa. Injria absoluta: a
expresso tem por si mesma e para qualquer um significado ofensivo constante e
unvoco. H um gesto que universal. uma injria absoluta.
Injria relativa aquela expresso que ser injuriosa dependendo do
momento, do local ou da pessoa. Injria relativa: a expresso assume carter
ofensivo se proferida em determinadas circunstncias de forma, tom, modo, tempo,
lugar, pessoa, etc.
Isso caiu em concurso. At porque j d para perceber que a absoluta mais
severamente punida porque a ofensa parece ser mais clara.
O delito punido a ttulo de dolo. Dolo com a vontade de ofender a honra
subjetiva. o animus injuriandi. Ento, voc quando diz aquilo para vtima, voc diz
para ofender a honra subjetiva dela, para ferir a dignidade, o decoro da pessoa.
No mais, s lembrar do que falamos da calnia e da difamao. Esto
lembrados do animus jocandi, criticandi, narrandi, consulendi, etc.? Tudo isso exclui o
dolo.
Agora quando o crime de injria se consuma? Isso caiu em concurso. Ns vimos
na aula passada que o momento consumativo do crime contra a honra est
umbilicalmente ligado modalidade de honra que ele protege. A calnia e a
difamao protegem a honra objetiva, ento se consumam quando terceiros tomam
conhecimento. J injria protege a honra subjetiva. Se consuma quando a vtima
toma conhecimento, dispensando efetivo dano sua honra. crime formal. Ento, a
vtima tomou conhecimento da expresso injuriosa, o crime se consumou. Dispensa o
efetivo dano. Basta a potencialidade. O crime formal.
A pergunta que caiu em concurso: cabe tentativa de injria?
1 Corrente: No se admite tentativa na injria. Para essa corrente
impossvel. Essa corrente entende assim: se a pessoa da vtima quem deve
representar ou ingressar com a queixa-crime, no
momento em que ela representa
ou ingressou com a queixa-crime, ela mostrou que tem
conhecimento, por essa
razo, o crime estar sempre consumado. Tem farta doutrina neste sentido,
mas
no est certo.
2 Corrente: Para essa corrente, quando a injria plurissubsistente, admite a
tentativa. O que
significa injria plurissubsistente? A sua execuo admite
fracionamento. Quando a execuo da
injria admite fracionamento, admite
tentativa. O exemplo o seguinte: eu ofendo um aluno. Antes
dessa ofensa chegar
ao conhecimento do aluno, ele morre. Esse fato no chegou ao conhecimento do
aluno por circunstncias alheias minha vontade.
O erro da primeira corrente confundir possibilidade de tentativa com a
possibilidade de condenao por tentativa quando a vtima ingressa com a ao

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penal. Uma coisa no tem nada a ver com a outra. claro que se e vtima integrou
com a queixa-crime, ela tomou conhecimento e o crime est consumado. Mas
haver casos em que a vtima no tomou conhecimento do crime por circunstncias
alheias vontade do agente e o crime j existe na forma tentada, inclusive correndo
prescrio. Esse exemplo claro. Eu ofendi o aluno. O crime j est na forma tentada,
correndo, inclusive, prescrio. O aluno, antes de tomar conhecimento morre. Pronto!
um crime de injria tentado, que a famlia eventualmente vai querer processar, mas
vai processar na forma tentada.
Zaffaroni admite at a tentativa da injria verbal. Voc fala: seu filho da ... e
nesse momento algum coloca a mo na sua boca e no deixa voc terminar.
Zaffaroni diz que se voc vai xingar, menosprezar, achincalhar algum, no momento
de fazer isso, se algum tampa a sua boca, para Zaffaroni tentativa, mesmo na
forma verbal. Ele entende que houve o fracionamento da execuo.
Agora eu quero analisar se possvel ou no exceo da verdade na injria.
Voc xingou: seu idiota! O cara entra com uma queixa-crime e da voc vai querer
provar para o juiz que ele um idiota mesmo. possvel exceo da verdade?
Quando eu falei da calnia eu disse que exceo da verdade, em regra, admita e
que excepcionalmente, no se admite. Isso quanto calnia. Quando falamos da
difamao, vimos que exatamente o contrrio. Na difamao, em regra, no se
admite. Excepcionalmente, admite-se. Vocs lembram qual o nico caso? Contra o
funcionrio pblico propter oficium, ou seja, a ofensa tem que ser a funcionrio
pblico e relativa ao exerccio da funo. E quanto injria? Na injria no se admite
exceo da verdade e no se admitem excees. Ento:

Calnia:
Regra admite exceo da verdade/Excepcionalmente
no admite

Difamao:
Regra

no
admite
exceo
da
verdade/Excepcionalmente admite

Injria:
Regra no admite exceo da verdade/Excepcionalmente
no admite
Defensor pblico/ES possvel exceo de notoriedade na calnia? Sim,
possvel exceo de notoriedade. Na aula de hoje estou revendo muitas coisas
porque estou comparando os trs. O art. 523, do CPP traz a exceo de notoriedade.
possvel exceo de notoriedade na difamao? Vimos que possvel. Agora eu
quero saber se possvel exceo de notoriedade na injria. Eu no tenho como
provar que voc um idiota, mas eu posso provar que pblico e notrio que todos
te acham um idiota?

Calnia:
Cabe exceo de notoriedade na calnia
Difamao:
Cabe exceo da notoriedade na difamao
Injria:
No cabe exceo de notoriedade.

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E por que no cabe exceo de notoriedade na injria? Foi exatamente essa a


pergunta de defensor/ES. Teve gente que no sabia nem o que era exceo de
notoriedade. No possvel na injria? Por qu? Vamos ao art. 523, do CPP:
Art. 523 - Quando for oferecida a exceo da verdade ou da notoriedade do
fato imputado, o querelante poder contestar a exceo no prazo de 2 (dois) dias,
podendo ser inquiridas as testemunhas arroladas na queixa, ou outras indicadas
naquele prazo, em substituio s primeiras, ou para completar o mximo legal.
So duas as razes penas quais no se admite exceo da notoriedade na
injria:
1 Razo: A injria ofende a honra subjetiva, incompatvel com a notoriedade,
que est ligada honra objetiva.
2 Razo: Na injria, atribuem-se qualidades, no se imputam fatos. A exceo
da verdade ou notoriedade atribuda ao fato. E quais so os crimes praticados
mediante imputao de fato? S a calnia (fato criminoso) e difamao (fato
desonroso) admitem exceo de notoriedade. Essa era a resposta correta na prova
de defensor/ES do ano retrasado.
Voltando ao art. 140, CP, desta vez ao 1.
1 - O juiz pode deixar de aplicar a pena:
I - quando o ofendido, de forma reprovvel, provocou diretamente a injria;
II - no caso de retorso imediata, que consista em outra injria.
Eu tenho um carinho por este 1 porque caiu na minha prova. Meu
examinador ficou com ele enchendo minha pacincia. E qual a natureza jurdica do
1 quando diz que o juiz pode deixar de aplicar a pena? perdo judicial e isso
importante porque se perdo judicial, ato unilateral. Dispensa concordncia do
perdoado. A natureza jurdica desse dispositivo, pois, de perdo judicial. Dispensa a
concordncia de quem perdoado. S o perdo do ofendido tem que ser aceito. O
perdo do juiz voc no tem que aceitar. Ele imposto.
O juiz pode deixar de aplicar a pena, significa que direito subjetivo do ru ou
faculdade do juiz perdoar? Hoje tranquilo. Cuidado! Sempre que voc v pode,
guarda como poder-dever. Significa que, preenchidos os requisitos, o juiz deve
perdoar. Esse pode, na verdade, um Poder-dever.
So duas as hipteses em que cabe o perdo judicial

Primeira hiptese: A provoca B. B retruca e, com isso, realiza uma retorso com
injria.

Segunda hiptese: A tambm provoca B e B devolve a provocao com a


injria.

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Pera, Rogrio. Eu no estou entendendo nada. Nas duas hipteses A


provocou e B respondeu. Qual a diferena? que na primeira hiptese, a
provocao diversa de uma injria. J na segunda hiptese, consiste numa injuria. A
primeira hiptese um tapa seguido de uma injria. A segunda hiptese uma injria
seguida de uma injria. Se voc no fica com esse esquema na cabea, voc no
entende. Na primeira hiptese, A provocou. Ele provocou de qualquer modo, menos
com injria (um tapa no rosto, por exemplo). J na segunda situao, ele provoca
com injria e recebe injria de volta. importante saber isso? , porque o perdo
judicial, na primeira hiptese s para B. Agora, cuidado! Na segunda hiptese, o
perdo judicial para os dois. A e B so perdoados. Ento, na primeira hiptese, se o
juiz for perdoar algum, s pode perdoar a B, que foi quem praticou a injria em
retorso. Na segunda hiptese, o perdo do juiz alcana os dois, quem provocou com
injria e quem retorquiu com injria. Isso Nlson Hungria puro, e ele seguido por toda
doutrina e jurisprudncia.
Agora, vamos para o 2, muito fcil, tranquilo, mas vai ser importante quando
eu for falar da ao penal. Olha o que ele diz:
2 - Se a injria consiste em violncia ou vias de fato, que, por sua natureza ou
pelo meio empregado, se considerem aviltantes:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa, alm da pena
correspondente violncia.
Aqui, eu tenho a chamada injria real. Injria real, nada mais , do que um
injria mediante violncia ou vias de fato. Reparem, ento, que a violncia ou a vias
de fato so meio. A injria o fim. Ele usa a violncia para ofender a dignidade. Ele
usa a vias de fato para ofender a dignidade. Nlson Hungria diz: mais do que a
integridade fsica, o agressor quer atingir a alma. Mais do que o corpo, atinge-se a
alma. A inteno dele no ferir o seu corpo, mas a sua dignidade, seu decoro.
Exemplos: puxes de orelha, de cabelo, cuspir em algum (exemplo de injria real de
jurisprudncia).
Qual a consequncia da injria real? Deteno de 3 meses a 1 ano, alm da
pena correspondente violncia. Vamos extrair algumas concluses:
Se for injria real com vias de fato, a vias de fato fica absorvida. Reparem que a
soma da pena ocorrer apenas quando houver violncia.
Antes de estudar a segunda concluso, eu quero saber o seguinte: quando ele
diz que voc vai responder tambm pelo crime correspondente violncia, qual o
concurso de crimes que ele est exigindo aqui? Material. Todo mundo concorda com
isso? o que prevalece na doutrina, mas eu vou dar minha humilde opinio que isso
no est correto. Essa expresso alm da pena correspondente violncia significa,
para a doutrina, que o legislador quer, entre a injria real e a leso corporal, por
exemplo, concurso material. Mas isso no est certo.

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Olha que importante: temos concurso material quando duas condutas


produzem dois resultados. A eu tenho soma das penas. Eu no tenho dvida de que
ele est exigindo soma das penas, eu no tenho dvida de que ele est exigindo dois
resultados. A minha dvida se houve duas condutas. No houve duas condutas!
Ento, como que voc est dizendo que houve concurso material? Ah, Rogrio,
porque tem dois resultados e somam as duas penas. Mas tem um concurso, que eu
no vou falar o nome, em que voc tem uma conduta, produzindo dois resultados
com soma das penas: o concurso formal imperfeito. Ento, quando a doutrina diz
que concurso material, esquece porque no concurso material. Eu no tenho
duas condutas! Eu tenho uma conduta produzindo dois resultados com soma de
penas e isso concurso formal imprprio, imperfeito, com desgnios autnomos,
acabou. Vocs anotaram que prevalece concurso material! Mas no est correto,
porque no h duas condutas para defender concurso material.
Para defensoria pblica: como criticar o art. 140, 2? Voc deixaria seu
assistido sofrer essa pena correspondente violncia? Quando ele diz alm da pena
correspondente violncia significa o qu? Qual a pena da injria simples? 1 a 6
meses ou multa. Agora, vejam: na injria real, o que acontece? Por conta da violncia
ou vias de fato, a pena passou a ser de 3 meses a 1 ano. Isso significa que a violncia
gerou uma qualificadora. Como pode a violncia gerar uma qualificadora e, ao
mesmo tempo, soma das penas? Isso significa que voc est considerando a violncia
duas vezes em desfavor do ru. Bis in idem. S tem no meu livro isso. Voc est usando
a violncia para qualificar o crime e, sem seguida, usa a mesma violncia para somar
as penas. Bis in idem. Isso s para quem for prestar defensoria pblica. tese tpica
de defensoria pblica. Voc enxergar o bis in idem aqui voc se diferencia
tranquilamente. Vamos supor que voc consiga incluir o bis in idem aqui, voc
detonou! Vamos para o ltimo pargrafo da injria.
3 - Se a injria consiste na utilizao de elementos referentes a raa, cor,
etnia, religio, origem ou a condio de pessoa idosa ou portadora de deficincia.
Pena - recluso de um a trs anos e multa.
Tenho certeza absoluta que vai cair esse crime. A Lei 12.033 mudou a ao
penal para esse crime. Ento, certeza absoluta que vai cair. Por isso, eu quero
analisar com calma. Ns temos aqui o que a doutrina chama de injria qualificada
pelo preconceito. o que o Ratinho chama de racismo. Pergunto: racismo? No.
Qual a diferena do racismo? Vocs esto lembrados da historinha que contei no
semestre passado? Vocs no podem confundir injria preconceito com racismo.
Vocs viram isso comigo semestre passado. Injria-preconceito est no art. 140, 3,
do CP e o racismo est na Lei 7.716/89.
Na injria preconceito o agente atribui qualidade negativa vtima. Diferente
do racismo. No racismo, o agente segrega a vtima, appartaid social, em razo de sua
raa, cor, etc. No primeiro caso, ele usa a cor para atribuir vtima qualidade
negativa. No segundo caso, ele usa a cor para separar a vtima do convvio social
(appartaid social). Ento, no jogo de futebol, o jogador chamar o outro de macaquito
ele atribuiu qualidade negativa ou segregou do convvio social? Atribuiu qualidade

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negativa, injria preconceito. Diferente de falar: voc no joga no meu time porque
voc negro, a racismo porque voc est realizando verdadeira segregao
(appartaid).
Isso muito importante porque tem consequncias diversas. No caso da injria
preconceito, o crime prescritvel. J no caso do racismo, o crime imprescritvel. Na
injria preconceito o crime prescreve. No racismo, no. uma das duas hipteses de
imprescritibilidade previstas na Constituio. A injria preconceito afianvel. J o
racismo inafianvel. Vocs tm essa tabela do semestre passado, mas j est
desatualizada porque na tabela do semestre passado eu falei que a injria
preconceito era de ao penal privada. Pessoal, acabou! A injria preconceito
agora, com a Lei 12.033/09 de ao penal pblica condicionada. Quem tem essa
tabela do semestre passado j est desatualizada.
E o racismo? de ao penal pblica incondicionada. No tem como errar
mais. Vai cair essa tabela, por conta da Lei 12.033/09, que vamos aprofundar daqui a
pouco. Compreenderam?
Vejam que o art. 140, 3 fala ainda em condio de pessoa idosa. Seu velho
babo! Pena de 1 a 3 anos. mais grave que rixa com morte. Voc tem raiva de um
idoso? No xinga de velho babo, pratique uma rixa e mate o idoso, porque a pena
s de 6 meses a 2 anos. Se voc chamar de velho babo, 1 a 3 anos. Ento, no
xinga. Pega e mata numa rixa, voc paga cesta bsica. a proporcionalidade do
nosso legislador.
A pergunta que eu quero fazer, ligada ao 3 do art. 140, pergunta mega
thunder blaster blaster a seguinte: o art. 140, 1 permite perdo judicial na injria
quando o outro provocou. possvel perdo judicial na injria quando a injria injria
preconceito? A pessoa deu um tapa na sua cara e voc devolve o tapa com uma
injria fazendo referncia cor dela. Voc pode ser perdoado? Voc viu que
perfeitamente possvel perdo judicial na injria quando ela est retribuindo uma
provocao, mas essa retribuio pode ser com injria preconceito? Tem alguma
proibio? Anote o seguinte:
O perdo judicial no alcana a injria preconceito. Fundamentos:
a)
A posio topogrfica do perdo judicial permite concluir no se
aplicar ao 3. Se o legislador quisesse perdoar a injria preconceito, ele colocaria o
perdo judicial como pargrafo de encerramento. Mas dizem que posio
topogrfica no interpretao e se , uma interpretao pobre.
b)
A injria preconceito consiste em violao sria honra da vtima,
ferindo uma das metas fundamentais do Estado democrtico de direito, logo,
incompatvel com o perdo judicial.
Vocs tm dois fundamentos para negar perdo judicial para a injria
preconceito. Com isso, ns terminamos a injria, vamos para as disposies finais.

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4.

DISPOSIES FINAIS Art. 141, do CP

Art. 141 - As penas cominadas neste Captulo aumentam-se de um tero, se


qualquer dos crimes cometido:
Vamos parar por aqui e fazer algumas observaes.
1 Observao: O art. 141 no traz qualificadora. Ele traz causa de aumento de
pena a ser considerada pelo juiz na fixao da pena definitiva, na terceira fase de
aplicao da pena, no critrio trifsico.
2 Observao:
uma majorante aplicada a todos os crimes do captulo:
injria, difamao e calnia. O art. 141 aumenta a pena de qualquer crime contra a
honra descrito no captulo. Nenhum dos crimes escapa do aumento quando
preenchidos os requisitos.
Vocs vo ver que s esse aumento na calnia, j faz ela deixar de ser de
menor potencial ofensivo. O art. 141 c/c a calnia j faz o crime sair do juizado
especial e ir para o juzo comum. Caluniar uma pessoa crime de menor potencial
ofensivo, salvo se funcionrio pblico. Caluniar funcionrio pblico a j no mais de
menor potencial ofensivo. Quer ver a importncia do 141? Aumenta-se de 1/3 em
quais hipteses?
I - contra o Presidente da Repblica, ou contra chefe de governo estrangeiro;
Eu no preciso explicar muito, s fazer algumas observaes. Por que nesse
caso, do Presidente da Repblica, a pena aumenta de 1/3? Isso porque se voc
ofende o Presidente da Repblica, voc ofende toda a nao. Ofender o Presidente
da repblica ofender todos os cidados. Ofenderam o Lula, sinta-se ofendido
tambm. E por que aumenta a pena quando voc ofende chefe de governo
estrangeiro? Ah, Rogrio porque a voc ofende todos os cidados do mundo. No!
Ofendendo o chefe de governo estrangeiro voc pode estremecer relaes
internacionais da qual o Brasil participa. Relaes internacionais ptrias.
Agora vejam, cuidado. Aqui eu tenho que lembrar que, se houver motivao
poltica contra o Presidente da Repblica, voc est fora do Cdigo Penal. Voc est
na Lei de Segurana Nacional.
II - contra funcionrio pblico, em razo de suas funes;
a segunda hiptese que gera aumento de 1/3. No basta ofender o
funcionrio pblico. A ofensa tem que ser propter oficium. A, sim, gera o aumento de
1/3. Por que tem esse aumento? Isso, diz a doutrina, porque voc prejudica o
andamento da vida funcional dele.

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Qual o conceito de funcionrio pblico? Est no art. 327:


Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,
embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
pblica.
Esse o funcionrio pblico tpico.
1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao
Pblica.
O 1 traz o funcionrio pblico por equiparao. Pergunto: o aumento s
incide quando o funcionrio o tpico do caput? Aumenta-se de 1/3 quando o
funcionrio s equiparado? Mirabete entende que aumenta a pena bastando ser
funcionrio pblico, no importa se tpico ou atpico, se prprio ou equiparado. A
pena aumentada, no importando se o funcionrio est no caput ou no 1. Eu
particularmente discordo. Ns estamos diante de uma causa de aumento de pena. A
interpretao deve ser sempre restritiva. Mas Mirabete e, parece que hoje, a
jurisprudncia se inclina nesse sentido: o funcionrio pblico, sempre que referido no
Cdigo Penal, o caput mais o 1. Eu, particularmente, acho que caput +
pargrafo primeiro s para funcionrio pblico sujeito ativo, que o conceito de
funcionrio pblico sujeito ativo. Vamos para a prxima majorante: art. 141, III, que traz
mais de uma causa de aumento.:
III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da
calnia, da difamao ou da injria.
A primeira parte fala em crime praticado na presena de vrias pessoas. O que
isso? O que so vrias pessoa? Mais de uma? Mais de duas? Bento de Faria entende
que vrias pessoas so mais de uma. Nlson Hungria, junto com a maioria, discorda.
Para ele h que ter, pelo menos, trs. bvio que nesse mnimo de 3 pessoas, no vou
computar coautores, partcipes e pessoas que no conseguem entender o que est
sendo dito, pessoas que no conseguem compreender a expresso ofensiva.
E a vtima, computada? Pergunta de concurso. Em regra, no, salvo quando
ela testemunha de um outro crime contra a honra. Quem traz essa questo
Noronha. Vamos imaginar que A ofende B, C, D e E. Na ofensa de A contra B, eu no
computo B, vtima. Mas comuto C, D e E, que, nesse caso, so testemunhas. Na ofensa
de A contra C, claro que no computo C, mas vou computar B, D e E, que so
testemunhas. E por a vai. Vejam que essa questo j caiu em concurso: quando h
pluralidades de vtimas e as vtimas so testemunhas das outras vtimas, a sero
computadas como testemunhas. Vejam que aqui ele vai responder por 4 crimes
contra a honra majorados. A prxima causa de aumento, tambm do inciso III,
certeza, vai cair em concurso:

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III - na presena de vrias pessoas, ou por meio que facilite a divulgao da


calnia, da difamao ou da injria.
Eu costumava dizer o seguinte: uma calnia por meio de alto-falantes, em
palanques. Mas eu dizia que esse crime no abrange a imprensa porque crime contra
a honra por meio da imprensa tem lei especial. E agora? Agora acabou. Agora crime
contra a honra por meio da imprensa crime contra a honra do Cdigo Penal, mais o
art. 141, III. Eu vejo muita gente comemorando, falando: crime contra a honra l na Lei
de Imprensa era mais severamente punido. Agora melhorou. Melhorou nada! Agora,
crime contra a honra por meio da imprensa sempre vai sofrer o aumento do art. 141, III,
2 parte. A Lei de Imprensa no foi recepcionada. Ento, crime contra a honra por
meio de imprensa cai aqui, no art. 141, III, 2 parte. Vai ter candidato que nem vai se
tocar. Que vai colocar calnia, difamao e injria e vai esquecer de ver que hoje, a
imprensa, gera, inevitavelmente, o aumento do art.141, III, 2 parte. Vamos para o
inciso IV:
IV contra pessoa maior de 60 (sessenta) anos ou portadora de deficincia,
exceto no caso de injria.
O inciso VI aumenta a pena de 1/3 se o crime praticado contra pessoa maior
de 60 anos ou portadora de deficincia. Exceto no caso de injria. Por que
excepciona a injria? Porque a injria j tem uma qualificadora, que a injria
preconceito, evitando-se o bis in idem. Ele tem que saber que a pessoa maior de 60
ou portador de deficincia. O dolo dele tem que atingir todas as circunstncias, ano
s do inciso IV, mas as anteriores. O dolo do agente tem que abranger todas essas
circunstncias, condies e qualidades.
Pargrafo nico - Se o crime cometido mediante paga ou promessa de
recompensa, aplica-se a pena em dobro.
Volto a dizer: causa de aumento de pena. No qualificadora. Voc vai
dobrar a pena na terceira fase. uma causa de aumento. Voc no vai aplicar o
critrio trifsico j com a pena em dobro. Tem gente falando em qualificadora? Sim.
Eu, particularmente, acho que causa de aumento de pena e isso tranquilo. o
que a doutrina chama de ofensa mercenria. O pargrafo nico traz o que a doutrina
chama de ofensa mercenria. O agente age mediante torpeza.
O art. 142 traz hipteses de excluso do crime.
Excluso do Crime
Art. 142 - No constituem injria ou difamao punvel:
O art. 142 s aplicvel para injria ou difamao. Eu sei que isso est explcito,
mas na hora de voc fazer a prova, vai esquecer que o art. 142, diferente do art. 141
que traz majorantes, traz excluso de crimes e s exclui crime de injria ou difamao.
No se aplica para calnia. Ou seja, a calnia, jamais ser beneficiada pelas
hipteses do art. 142. Na sua prova, o examinador vai colocar: injria, difamao ou
calnia. Esquea a calnia. A calnia no est abrangida pelo art. 142.

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A segunda observao, antes de explicar os incisos : qual a natureza jurdica


do art. 142, do CP?
1 Corrente: Causa especial de excluso da ilicitude. Quem adota? Damsio.
2 Corrente: Ns estamos diante de uma causa de excluso da punibilidade.
Quem adota essa segunda corrente? Noronha.
3 Corrente: Trata-se de causa de excluso do elemento subjetivo do tipo, isto
, da especial
inteno de ofender. Quem adota?
Eu coloquei na lousa, exatamente na ordem de preferncia. Ou seja, prevalece
a primeira. Agora, olha s: ns j podemos trabalhar uma quarta corrente. Damsio
entende que as trs hipteses configuram ou o estrito cumprimento de um dever legal
ou o exerccio regular de um direito. E se ele tem razo, no que tange a ser estrito
cumprimento de um dever legal ou exerccio regular de um direito, eu posso aplicar
aqui qual teoria? Tipicidade conglobante. Podemos acrescentar uma quarta corrente:
4 Corrente: Para os adeptos da tipicidade conglobante, estamos diante de
causa de atipicidade.
A tipicidade conglobante tem cado em concurso. Vamos agora analisar as trs
hipteses de excluso do crime:
I - a ofensa irrogada em juzo, na discusso da causa, pela parte ou por seu
procurador; (IMUNIDADE JUDICIRIA)
Estamos diante da imunidade judiciria. Caiu em concurso. O inciso I, que traz a
imunidade judiciria, abrange a parte e seu procurador. E advogado? O advogado,
vocs j estudaram comigo. Vocs viram que ele est imune, no graas ao art. 142,
mas graas ao art. 7., 2, do Estatuto da OAB. O advogado tambm est imune,
mas o dispositivo para esse no o art. 142. Antes do Estatuto at era, mas agora o
estatuto norma especial e vocs tm que citar norma especial.
E o MP? A imunidade do MP est no art. 41, V, da Lei 8.625/93.
E o juiz? Vai na Lei Orgnica da Magistratura que voc no vai encontrar nada.
Na discusso da causa, tem imunidade a parte, tem imunidade o procurador, tem
imunidade o advogado, tem imunidade o MP. E o juiz? Dizem que o juiz um
expectador de pedra. A doutrina diz que o juiz tambm tem imunidade e ele vai usar
o art. 23, do CP (estrito cumprimento do dever legal) o juiz d a sentena e quando
passa a adjetivar pessoas e comportamentos estar no estrito cumprimento do dever
legal. Quando o juiz chama o estuprador de tarado, no vai responder por injria
porque ele entende que, assim agindo, est no estrito cumprimento de um dever
legal. O juiz tambm est imune, mas ele no tem ma norma especial. Ser aplicado o
art. 23, do CP. Questo boa de concurso.

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A jurisprudncia entende que essa imunidade do inciso I relativa. Quando


ficar inequvoca a inteno de difamar ou injuriar, ele vai responder. Apesar de no
estar escrito isso a, est implcito. imprescindvel que ele haja no exerccio da
funo, no estrito cumprimento do dever legal. Se qualquer destes personagens
extrapola, se excede, o excesso ser punido.
II - a opinio desfavorvel da crtica literria, artstica ou cientfica, salvo
quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar;
O inciso II traz a chamada imunidade literria, artstica ou cientfica. Vejam que
o inciso II muito claro: salvo quando inequvoca a inteno de injuriar ou difamar. A
crtica literria, artstica ou cientfica tem uma imunidade relativa. Ela tem que agir
como crtica. Se eu percebo que aquela crtica, na verdade, est camuflando uma
verdadeira inteno de injuriar ou difamar, vai responder pelo crime.
III - o conceito desfavorvel emitido por funcionrio pblico, em apreciao ou
informao que preste no cumprimento de dever do ofcio.
O inciso III traz a chamada imunidade funcional. A imunidade do inciso I
relativa (o excesso punido). A imunidade do inciso II relativa (quando inequvoca a
inteno de ofender, vai responder pelo crime). E a do inciso III? absoluta ou
relativa?
Nlson Hungria e Fragoso defendem que esta imunidade absoluta,
ilimitada, irrestrita. No o que prevalece: funcionrio pblico tambm ser e dever
ser punido pelo excesso. Essa imunidade no agasalha quando presente o excesso.
Sabe por qu? Se a sua imunidade importante, a honra constitucionalmente
protegida. Ns temos um embate importante aqui e esse embate s resolvido
entendendo-se que o excesso ser. O que estiver no mbito do exerccio da funo,
no, mas o excesso ser punido. Ento, voc consegue preservar a imunidade e a
honra.
H um pargrafo nico que diz:
Pargrafo nico - Nos casos dos ns. I e III, responde pela injria ou pela
difamao quem lhe d publicidade.
J caiu isso em concurso. Terceiros que do publicidade para a injria e para a
difamao respondem pelo crime na imunidade judiciria e na imunidade funcional.
Na crtica literria, no. Se uma crtica literria criticou um artista, claro que o fez
publicamente e se pode divulgar essa crtica para qualquer um. Agora, a opinio
judicial, a opinio funcional, no. Estas tm que ficar restrita ao processo. Quem
divulgar vai responder. Se eu, Rogrio, ao pedir a condenao de um estuprador eu o
chamo de tarado e algum fala fulano tarado, estava no processo, voc que est
falando isso voc que vai responder, eu no.
Terminamos o art. 142, vamos ao art. 143, que trata da retratao.

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Retratao
Art. 143 - O querelado que, antes da sentena, se retrata cabalmente da
calnia ou da difamao, fica isento de pena.
Primeira coisa: o que significa retratao? O querelado quer dizer o acusado na
ao privada. Retratao significa confisso? No. muito mais do que isso. Retratarse desdizer o que disse, retirar o que disse, trazer a verdade novamente tona.
Somente quando o querelado (acusado) retirar o que disse, devolver a verdade ao
mundo, que ele tem direito iseno de pena. A retratao uma causa extintiva
da punibilidade unilateral. Dispensa concordncia da parte contrria. Ela analisada
pelo juiz. Se o juiz entende que houve retratao e foi sincera, no precisa nem ouvir a
parte contrria. uma causa extintiva da punibilidade unilateral. Dispensa
concordncia da parte contrria. Agora presta ateno: ela extingue a punibilidade,
mas no impede a consequncia cvel. A retratao isenta o querelado de pena, mas
no isenta de responsabilidade civil. Se voc caluniou algum e se retratou, tudo bem.
Voc est isento de pena, mas vai responder pelos danos morais eventualmente
causados. A iseno s penal, no traz reflexos extrapenais. A retratao s
possvel na calnia e na difamao. No existe retratao extintiva da punibilidade
na injria. Voc pode devolver a verdade na calnia e na difamao e est isento de
pena. Na injria, mesmo que retire o que disse, responder pelo crime.
Olha que interessante. Presta ateno que vai cair: a retratao s abrange
calnia e difamao. A Lei de Imprensa abrangia tambm injria, mas no foi
recepcionada. Isso significa que a injria no admite retratao jamais. Nem mesmo
por meio da imprensa.
Quem tem que se retratar? O querelado, que o acusado na ao penal
privada. No existe retratao extintiva em ao penal pblica, mesmo se houver
crime contra a honra. No existe retratao em crime contra a honra em crime de
ao pblica. S extingue a punibilidade em crime de ao privada. Ento, se a
calnia ou difamao for de ao privada, existe retratao extintiva. Se for de ao
pblica, no adianta querer se retratara que no extingue a punibilidade. A lei
clara: querelado. No fala do denunciado.
Agora eu pergunto: at quando o querelado pode se retratar para ver extinta a
sua punibilidade? A lei clara: antes da sentena. Mas que sentena? Se ele se
retratar antes da sentena, ele est isento de pena. Pergunto: existe retratao
extintiva da punibilidade em grau de recurso? Essa sentena deciso do juiz de
primeiro grau ou termo atcnico abrangendo qualquer deciso ainda no
transitada em julgado? Prevalece que a retratao tem que ocorrer at a sentena
de primeiro grau. No existe retratao extintiva em grau de recurso. Se voc for
condenado, no adianta querer se retratar no tribunal. No extingue mais a sua
punibilidade. o que prevalece. Eu no concordo, mas o que prevalece.
Pergunto: a retratao do querelado se estende a eventuais coautores ou
partcipes que no se retrataram? Vamos imaginar que trs pessoas caluniaram a
outra. S uma se retratou. A lei clara: o querelado fica isento de pena. O querelado!

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D para perceber que a retratao aqui incomunicvel. s do querelado. uma


circunstancia subjetiva incomunicvel. Se liga pessoa do querelado e no ao fato.
s para quem se retrata. No se estende aos demais coautores e partcipes.
Vamos para o art. 144, que traz um dispositivo interessante:
Art. 144 - Se, de referncias, aluses ou frases, se infere calnia, difamao ou
injria, quem se julga ofendido pode pedir explicaes em juzo. Aquele que se recusa
a d-las ou, a critrio do juiz, no as d satisfatrias, responde pela ofensa.
Que figura essa que o art. 144 traz?
Pedido de explicaes Medida preparatria e facultativa para o
oferecimento da queixa quando, em virtude dos termos empregados, no se mostra
evidente a inteno de ofender a honra, gerando dvidas.
Voc est em dvida: ser que ele quis ou no quis ofender? Isso muito
comum naquelas injrias relativas. Pea explicaes em juzo. Vou dar um exemplo. Eu
chego e disso: o Renato flex. Eu estou querendo que ele verstil ou estou
querendo dizer que ele bebe todas ou que ele bicombustvel? Ele pode pensar que
eu quis ofend-lo. O Renato pode pedir explicaes: juiz, o Rogrio falou que eu sou
flex. Chama o Rogrio para ele se explicar.
uma medida preparatria e facultativa. O que significa isso? Pede
explicaes quem v necessidade. O pedido de explicaes no interrompe ou
suspende o prazo decadencial. Vai voc pedir explicaes em juzo e fica esperando
6 meses as explicaes... Quando elas vierem, decaiu do direito. Ento, uma medida
facultativa. Sendo facultativa, pede quem quer. Isso no interfere no prazo
decadencial que continua correndo. O pedido de explicaes no interrompe ou
suspende o prazo decadencial.
Vocs viram que o pedido facultativo. E as explicaes so obrigatrias?
Pede quem v necessidade. E a quem so pedidas as explicaes ele obrigado a
d-las? Se ele no explica, presume-se a ofensa? Lendo o final do dispositivo, parece
que se no quiser responde como se tivesse ofendido. Mas, no. O pedido
facultativo e a resposta tambm. Pelo silncio, no se conclui a infrao penal. Ns
no podemos presumir a ofensa em razo do silncio. Voc tem que analisar o fato
concretamente. O juiz no pode concluir: eu at achava que no tinha nada, mas
como ele no respondeu, agora vai ser processado. No! Voc tem que analisar o
fato concretamente. O silncio na resposta no gera presuno. Se ele resolver no
explicar, o ofendido que ingresse com a ao penal e o juiz tem a liberdade de
rejeitar, absolver ou condenar. O silncio no tem como presumir o crime, muito
menos a condenao. O juiz no pode te obrigar a dar explicaes. Temos um caso
em que o juiz intimou a pessoa para explicar em juzo na presena dele. O Supremo
concedeu habeas corpus por ser constrangimento ilegal. Obrigar uma pessoa a se
explicar constrangimento ilegal passvel de habeas corpus. Ele no est obrigado a
explicar. A vtima que faz o que achar por bem fazer.

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Como fazer esse pedido em juzo? Qual o rito? Pede para quem? Para o juiz?
Qual juiz? A Lei de Imprensa trazia o rito. Mas o que aconteceu com ela? Foi abolida.
Ento, qual o rito? o mesmo rito das notificaes judiciais.
Vamos para o ltimo artigo:
Art. 145 - Nos crimes previstos neste Captulo somente se procede mediante
queixa, salvo quando, no caso do Art. 140, 2, da violncia resulta leso corporal.
O art. 145 trata da ao penal. Certeza que vai cair. O pargrafo nico dizia:
Pargrafo nico - Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no
caso do n I do Art. 141, e mediante representao do ofendido, no caso do n. II do
mesmo artigo.
Agora, o pargrafo nico teve acrescentado pela Lei 12.033 o qu?
Pargrafo nico. Procede-se mediante requisio do Ministro da Justia, no
caso do inciso I do caput do art. 141 deste Cdigo, e mediante representao do
ofendido, no caso do inciso II do mesmo artigo, bem como no caso do 3 do art. 140
deste Cdigo. (Alterado pela L-012.033-2009)
Eu vou fazer uma tabela:
AO PENAL NOS CRIMES CONTRA A HONRA
ANTES da Lei 12.033/09
DEPOIS da Lei 12.033/09
Regra: ao privada
Regra: ao privada
Excees (havia 3):
Excees (agora 4):

Injria real com leso que passava


Injria real com leso que passava
a ser ao pblica incondicionada. *
a ser ao pblica incondicionada. *

Crime
contra
a
honra
do
Crime
contra
a
honra
do
Presidente da Repblica ou chefe Presidente da Repblica ou chefe
estrangeiro:
ao
penal
pblica estrangeiro:
ao
penal
pblica
condicionada requisio do Ministro da condicionada requisio do Ministro da
Justia.
Justia.

Crime
contra
a
honra
de
Crime
contra
a
honra
de
funcionrio pblico em razo da sua funcionrio pblico em razo da sua
funo:
ao
penal
pblica funo:
ao
penal
pblica
condicionada representao. **
condicionada representao. **

Injria preconceito agora de


ao penal pblica condicionada
* Nem toda injria real exceo. Somente a injria real com leso. Injria real com
vias de fato cai na regra. Tem um livro que escreve que injria real sempre de ao
pblica. Est errado! S a injria real com leso que cai na exceo! Injria real com
vias de fato est na regra. Olha a pergunta sacana em concurso: injria real de

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ao pblica. Verdadeiro ou falso? Falso. Injria real com leso de ao pblica.


Injria real com vias de fato de ao privada.
** Aqui tem uma observao. Vocs perceberam que crime contra a honra de
funcionrio pblico depende de representao, desde que propter oficium. Olha o
que acontecia e no era incomum. Um delegado era ofendido em razo de sua
funo. Foi chamado de corrupto. O que o delegado tinha que fazer? Ele
representava. Essa representao gerava um inqurito que ia parar nas mos do
promotor. O promotor olhava e dizia que o delegado no foi ofendido na honra, que
foi uma coisa toa e requer o arquivamento, aplicando o princpio da insignificncia.
O delegado procurava o promotor: teve um preso que me chamou de corrupto, eu
representei. O que deu aquele inqurito? Eu arquivei porque no achei que voc
tivesse sido ofendido na sua honra. Mas a honra minha, a dignidade minha, o
decoro meu. Como que voc pode saber se fui ofendido na minha honra? Sabe
o que esses funcionrios pblicos comearam a fazer? Ao invs de representar,
entravam com queixa-crime, mesmo nesta hiptese. E os tribunais comearam a
aceitar. Inclusive tem um julgado que diz: ningum pode ter a sua honra refm do
Ministrio Pblico. Bateu no Supremo, o que o Supremo fez? Smula 714.
STF Smula n 714 - DJ de 13/10/2003 concorrente a legitimidade do
ofendido, mediante queixa, e do Ministrio Pblico, condicionada representao do
ofendido, para a ao penal por crime contra a honra de servidor pblico em razo
do exerccio de suas funes.
A Smula 714 deu ao funcionrio pblico um direito de opo. Ele vai escolher
se ele quer queixa, ou se ele quer representao. Direito de opo.
Agora, olha s a pergunta que caiu em concurso! Pergunta muito boa: o
servidor opta pela representao. O MP arquiva. Ele pode entrar com a queixa? Isso
aconteceu. No posso falar a cidade porque tem unidade nossa. O juiz e o promotor
se desentenderam. E eles comearam a no se dar por causa disso. O juiz soltou um
estuprador de uma criana de 8 anos. O juiz entendeu que ele era primrio, de bons
antecedentes e que crime hediondo cabe liberdade provisria, soltou o estuprador. O
promotor ficou puto. Deu uma semana, o estuprador foi preso novamente estuprando
outra criana. O promotor fez assim no flagrante: flagrante formalmente em ordem,
senhor Juiz, aguardo a vinda dos autos principais, que o senhor durma com essa.
Voc no soltou? Ento est a: mais uma criana estuprada. A comeou uma rusga
entre eles. A deu uma briga. Esse juiz se sentiu ofendido numa manifestao do
promotor e representou o promotor criminalmente para o Procurador-Geral: o
promotor praticou crime contra a minha honra e eu estou representando. Processe o
seu promotor. O Procurador-Geral olhou e falou: estrito cumprimento de um dever
legal. Arquivou. Esse juiz fez o qu? No existe o art. 28 em foro de prerrogativa. Ele,
ento, recorreu para o Colgio de Procuradores que fez o qu? Manteve o
arquivamento. A o juiz foi no dia do recurso. Sentou l para ver qual seria a deciso.
Por unanimidade, insistiram no arquivamento contra o promotor. A o Procurador-Geral
falou: o juiz est presente, boa tarde. O senhor optou por representar, agora no
pode entrar com queixa-crime porque a opo por uma via torna a outra preclusa.

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por isso que eu conto a histria! Para vocs lembrarem! No para lembrar s
da histria. Olha que interessante: a opo pela representao torna preclusa a
queixa-crime. Essa a posio do STF. Anotem o julgado: HC 84659-9. O Supremo
decidiu exatamente isso: se voc optou pela representao, a queixa-crime est
preclusa. uma precluso lgica e consumativa. As duas. Questo boa! Caiu no
TJ/SC.
Olha que interessante: eu tenho como vtima um funcionrio pblico. Vocs
acabaram de ver que ele, funcionrio pblico pode preferir a queixa ou
representao. Se ele preferir a representao, no cabe perdo do ofendido como
causa extintiva da punibilidade. Mas se ele preferiu a queixa, cabe perdo do
ofendido que nunca teve cabimento em casos como esse. Se ele preferir a
representao, no cabe perempo. Se ele preferir a queixa, possvel perempo
que nunca se admitiu num caso como esse. Se ele preferir a representao, no cabe
retratao do acusado como causa extintiva. Se ele preferir a queixa, cabe
retratao do querelado como causa extintiva. Ento, prestem ateno! Por que o
juiz, no caso que eu dei, preferiu a representao? Para no correr risco de
perempo e para no admitir a retratao do acusado como causa extintiva da
punibilidade. Ele no bobo. juiz! Ele sabe isso. Ento, por que esse juiz no entrou
com a queixa-crime? Ele no quis arriscar uma perempo, ele no quis arriscar o
promotor se retratar e ter extinta a punibilidade. Ele falou: eu quero ir at o fim. Se
ele optasse pela queixa, um erro dele poderia gerar perempo porque o promotor,
vendo que a coisa estava perdida, poderia se retratar.
E como ficou agora, com a Lei 12.033/09? Ficou igualzinho, praticamente. A
regra est mantida. As excees esto mantidas. Porm, acrescentamos uma quarta
exceo: o art. 140, 3, do CP, a chamada injria preconceito, agora de ao
penal publica condicionada. Ela era de ao privada. Agora pblica
condicionada. Ento, qual foi a mudana trazida por essa lei? Est aqui: limita-se
introduo da quarta exceo.
Pergunto: essa mudana retroativa ou irretroativa? A injria aconteceu antes da lei,
mas o processo s vai ser inaugurado depois da lei. Ele vai ser inaugurado com queixa
(o que era antes) ou com denncia (o que hoje)? A pessoa injuriou por preconceito
antes. O inqurito s est relatado depois. Relatado com base na lei nova, eu tenho
que pedir ao promotor para denunciar, ou eu continuo entrando com queixa? E a?
Retroage ou no retroage?
Voc vai encontrar gente dizendo o seguinte: ao penal? Queixa ou
denncia? Isso matria processual, eu aplico o tempus regit actum. a lei vigente
ao tempo da inicial. Se a lei vigente ao tempo da inicial denncia, ento
denncia e acabou. Ento, tem uma primeira corrente que vai defender o tempus
regit actum, dizer, a lei vigente ao tempo do ato processual. Se a lei vigente ao
tempo do ato processual denncia, ento a denncia deve ser a inicial. Mas essa
corrente no est correta.

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A ao penal est umbilicalmente ligada ao direito de punir. Voc


transformado de ao privada para ao pblica, voc est retirando do acusado
causas extintivas da punibilidade que a situao atual no tem e a anterior tinha. Ou
seja, voc est prejudicando o acusado. uma retroatividade malfica. Ao privada
tem renncia, tem perdo, tem perempo. Nada disso tem na ao pblica. Ento
transformar de ao privada para ao pblica voc retirar do acusado trs causas
extintivas da punibilidade. Se voc faz isso, voc est ampliando do direito de punir do
Estado. Ento, a retroatividade malfica. No pode retroagir. Os fatos pretritos
continuam dependendo de queixa. Isso vai cair com certeza!
SEQUESTRO E CRCERE PRIVADO
Arts. 148 e ss., do Cdigo Penal
Seqestro e Crcere Privado
Art. 148 - Privar algum de sua liberdade, mediante seqestro ou crcere privado:
Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos.
um crime de mdio potencial ofensivo.
Bem jurdico tutelado a liberdade de movimento da pessoa.
Quem o sujeito ativo? Pode ser praticado por qualquer pessoa. crime
comum. S fao uma observao: se o sujeito ativo for funcionrio pblico, pode
ocorrer abuso de autoridade.
Quem pode ser vtima? Vocs j viram que o sujeito ativo comum. Qualquer
pessoa. E quem a vtima do delito de sequestro e crcere privado? Eu vou fazer uma
observao e vou criticar, mas saibam que essa observao existe. Tem uma minoria
que diz que a vtima s ser a pessoa com liberdade prpria de movimento. Isto ,
pessoa que tem liberdade de movimento e no depende de nenhuma outra.
Entenderam essa corrente? Se vocs concordarem com essa corrente, quem no
pode ser vtima desse crime? Paraplgico, criana de tenra idade que no anda
sozinha, criana de colo. Segundo eles, essas pessoas so vtimas de outro crime, por
exemplo, constrangimento ilegal. Nana nina nina. Prevalece que qualquer pessoa
pode ser vtima de sequestro e crcere privado, mesmo aquelas que precisam de
aparelhos ou outros para locomoo, porque elas no perdem sua liberdade de
movimento. O fato de elas dependerem de aparelhos, de instrumentos ou outras
pessoas, no retira delas a liberdade de escolher onde ir, onde ficar, quando vir. Isso,
no Brasil, no vingou. Na Itlia, h muita gente defendendo essa tese. Essas pessoas
no perderam a liberdade de ir, vir e ficar. Apenas exercem essa liberdade com
auxlio.
Se a vtima for Presidente da Repblica, do Senado, da Cmara ou do Supremo
(Lula, Sarney, Temer ou Gilmar Mendes), o delito contra segurana nacional se
houver motivao poltica. Art. 28, da Lei de Segurana Nacional.

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Art. 28 - Atentar contra a liberdade pessoal de qualquer das autoridades


referidas no art. 26. Pena: recluso, de 4 a 12 anos.
Art. 26 - Caluniar ou difamar o Presidente da Repblica, o do Senado Federal, o
da Cmara dos Deputados ou o do Supremo Tribunal Federal, imputando-lhes fato
definido como crime ou fato ofensivo reputao.
Olha a pena! No Cdigo Penal de 1 a 3. Aqui, no art. 28, da Lei de Segurana
Nacional, de 4 a 12 anos.
Qual o bem jurdico tutelado? Liberdade de movimento. Esse um bem
jurdico disponvel ou indisponvel? A vtima consente em ficar privada da liberdade de
locomoo. Exclui o crime? Prevalece hoje que a liberdade de movimento um bem
disponvel. Se voc consente em privar privada da sua liberdade de locomoo, no
h crime.
E no que consiste o crime? privar algum mediante sequestro ou crcere
privado, comportamentos que vamos estudar na prxima aula.
Na aula passada a gente viu que o bem jurdico tutelado a liberdade de
movimento. Liberdade de ir, vir e ficar. E estamos diante de um crime comum, pode
ser praticado por qualquer pessoa. At aqui, nenhuma dificuldade. Mas vimos que h
uma corrente (na Itlia) que entende que s pode ser vitima quem tem liberdade de
movimento prprio. Se voc se movimenta com auxlio de aparelhos ou de terceiros,
voc no pode ser vtima de sequestro ou crcere privado, mas simples
constrangimento ilegal. Isso no prevalece. Lembrei tambm que se a vtima for
Presidente da Republica, do Senado, da Cmara e do Supremo, Lula, Sarney, Temer e
Gilmar, esse crime pode ser espcie de delito contra a segurana nacional, desde
que tenha motivao poltica cuidado! Os crimes da Lei de Segurana Nacional
devem ser combinados com o art. 2, da mesma lei, que exige motivao poltica. A
eu comecei a analisar com vocs se a liberdade de movimento um bem disponvel
ou indisponvel. Voc pode dispor da sua liberdade de movimento, logo,
descaracterizando o crime? Se a pessoa concorda em ficar privada da liberdade de
locomoo, quem priva, pratica crime? Eu comentei que no passado j houve
doutrina dizendo que um bem indisponvel. Hoje prevalece que um bem
disponvel. Tanto disponvel que o diretor do Big Brother est solto. Guardem o
exemplo do Big Brother. O crime tem um bem jurdico disponvel.
O art. 148 pune qual comportamento? Pune a privao da liberdade de
algum. E essa privao da liberdade ocorre mediante dois meios. Os meios para se
praticar o crime so:

Sequestro e
Crcere privado.

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So sinnimos? No. Sequestro no se confunde com crcere privado. Vocs


vo encontrar doutrina dizendo que sequestro gnero e crcere privado espcie.
Mas no se confundem. Quando h sequestro e quando h crcere privado?

Sequestro Privao da liberdade sem confinamento voc fica privado da


sua liberdade de locomoo num stio, numa fazenda, etc.

Crcere privado o meio de execuo em que ocorre privao da liberdade


com confinamento. Por exemplo, voc fica privado da liberdade num cmodo da
casa.
Ento, na denncia, quando voc denunciar o art. 148 tem que descrever se
houve sequestro ou crcere privado, se houve privao da liberdade com ou sem
confinamento. Mas, eu estou na dvida se houve um ou se houve o outro. Dica: usa o
gnero. Se puder ser tcnico, se tiver condies de apurar que houve crcere
privado, use crcere privado. Se tiver dvida, use sequestro, gnero. No tem como
errar.
Alguns dizem que no tem sentido essa diferena prtica, mas j que o
legislador diferenciou, voc, juiz, pode usar essa diferena como? Qual dos dois traz
mais aflio para a vtima? O crcere privado. Ento, o juiz considera o crcere
privado na fixao da pena-base.
Observaes importantes:
Observao 01:
A privao da liberdade pode ser antecedida de
fraude ou qualquer outro meio. Pode ser antecedida de violncia, ou grave ameaa
ou fraude, ou qualquer outro meio, demonstrando que de execuo livre.
Observao 02:
O crime pode ser praticado mediante ao ou
omisso. Quem me d exemplo de um crcere privado/sequestro por omisso? o
exemplo que todo livro de doutrina traz. Preste ateno no exemplo e cuidado com o
que vocs vo anotar. O exemplo sempre o mesmo: mdico que no concede alta
para paciente j curado. Ponto. Para por a. Se voc disser que o mdico assim agiu
para se ressarcir de despesas mdicas, o crime mudou. Ento, cuidado! Mdico que
no concede alta para paciente j curado, este o exemplo de sequestro por
omisso. No coloque a finalidade de ressarcimento porque a o crime muda.
Observao 03:
No delito de sequestro/crcere privado, o que mais
rotineiramente ocorre, mas no necessita que a vtima saia de um local e vai para o
outro. Que personalidade do show business foi vtima de crcere privado sem sair da
prpria cozinha? Silvio Santos. O sequestrador da filha dele foi at a casa dele e
trancou o Silvio Santos na cozinha. Foi vtima de sequestro/crcere privado sem sair da
sua cozinha. No pressupe a locomoo da vtima de um local para o outro, apesar
de ser o que rotineiramente ocorre.

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O crime de art. 148 punido a ttulo de dolo. Importante! Dolo consistente na


vontade consciente de privar algum da liberdade de locomoo. um dolo sem
finalidade especial. importante que vocs entendam isso porque se houver uma
finalidade especial animando o agente, muito provavelmente mudou o crime. Olha os
exemplos:
1.
Se tiver por finalidade a escravizao de fato da vtima, o crime passa a ser de
reduo condio anloga de escravo do art. 149 (e no do art. 148).
2.
Se a finalidade doa gente econmica, ele assim age buscando uma
finalidade econmica, a eu posso estar diante do crime de sequestro-relmago (art.
158, 3) ou mesmo extorso mediante sequestro (art. 159).
3.
Se a finalidade dele fazer justia privada, a o crime pode ser do art. 345, do
CP e a entra o exemplo do mdico que no libera o paciente para ressarcir despesas
mdicas. Ao acrescentar essa finalidade especial do mdico, muda o crime. Ento, o
mdico que no solta paciente curado (art. 148) e se no faz ISS para se ressarcir das
despesas mdicas, o art. 345. Vejam como a finalidade alterou o tipo.
4.
Dependendo da finalidade especial, eu posso cair no crime de tortura se a
finalidade dele torturar a vtima, submetendo-a a sofrimento fsico e mental, estou na
Lei 9.455/97.
Com esses quatro exemplos, eu quero convenc-los do qu? De que o crime
do art. 148 no tem finalidade especial. Se a finalidade especial anima o agente,
muda o crime. Ou, muito provavelmente, muda o crime.
Quando este crime se consuma? Com a privao da liberdade da vtima. E
detalhe: durante todo o tempo da privao, a consumao se protrai, isso significa
que estou diante de um crime permanente.
Pergunto: a privao da liberdade tem que perdurar tempo juridicamente
relevante para o crime se consumar ou no, privou da liberdade, o crime j est
consumado? O tempo da privao interfere?
1 Corrente: irrelevante o tempo de privao, consumando-se o delito a
partir do momento em que a vtima
tem subtrado seu direito de locomoo.
2 Corrente: Para consumao do crime, exige-se tempo de privao
juridicamente relevante.
Prevalece a primeira corrente eu vou provar daqui a pouco que a corrente
correta.
Admite tentativa estamos diante de crime plurissubsistente

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QUALIFICADORAS Agora temos que analisar as qualificadoras, que o assunto


que mais cai. Falou em art. 148, 90% das questes envolvem qualificadoras A pena
que era de 1 a 3 anos (caput) passa a ser de 2 a 5:.
1 - A pena de recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos:
I - se a vtima ascendente, descendente, cnjuge ou companheiro do agente
ou maior de 60 (sessenta) anos. (Alterado pela L-011.106-2005)
Ascendente/descendente S h uma questo boba para ser analisada aqui:
obviamente estamos abrangendo parentesco civil, oriundo de adoo. Claro! A CF j
no permite a discriminao de parentesco legtimo, ilegtimo, civil ou natural.
Reparem que essa ascendncia ou descendncia pode ser fruto de adoo.
Cnjuge/companheiro At o advento da Lei 11.106/05 s existia qualificadora
no caso do cnjuge. Ento, no dava para incluir o companheiro porque seria
analogia in malam partem. Isso vai cair! Antes, o art. 148, 1, I, s abrangia cnjuge.
Eu no podia colocar o companheiro sob pena de analogia em malam partem. Mas
a Lei 11.106/05 fez inserir o companheiro do agente. Ento, no preciso mais trabalhar
com analogia in malam partem. Eu tenho o companheiro. Cuidado quando o crime
foi praticado antes da Lei 11.106/05 pelo companheiro!! Retroagir analogia in malam
partem. Ento, antes, quando se tratava de companheiro, o mximo que o juiz podia
fazer era considerar essa circunstncia na fixao da pena-base, no mximo. No
concurso caiu sequestro de companheiro antes da Lei 11.106/05. O candidato no
lembrou que foi lei posterior que incluiu essa qualificadora e condenou por essa
qualificadora.
Olha o que vai cair para voc: ele sequestrou o companheiro antes da Lei
11.106, mas o companheiro s foi libertado aps a lei 11.106/05. Incide a
qualificadora? Aqui incide porque, se o crime permanente, eu vou aplicar sempre a
ltima lei vigente na permanncia ainda que mais gravosa. Smula 711, do STF:
STF Smula n 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.
Ento, o sequestro de companheiro antes da Lei 11.106/05 no sofria
qualificadora, era mera circunstncia judicial. O sequestro de companheiro que
iniciou antes, mas s terminou depois desta lei, sobre a lei nova (Smula 711, do STF).
Maior de 60 anos Tambm incide a qualificadora se a vtima maior de 60
anos a qualificadora includa pelo Estatuto do Idoso. Antes de 2003, no havia essa
qualificadora. Era uma circunstncia que o juiz inclua na hora da fixao da pena.
Depois do Estatuto do Idoso, incluram essa qualificadora. Cuidado, portanto, com a
retroatividade da lei malfica. o mesmo raciocnio da Lei 11.106. Detalhe no que diz
respeito ao maior de 60 anos. Ele tem que ter mais de 60 anos antes da sua liberdade.
Se ele foi sequestrado com menos de 60 anos e foi libertado j tendo mais de 60 anos,
a qualificadora est caracterizada. Mesmo que voc tenha privado algum menor de

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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60 anos. Se no momento da liberdade, j atingiu a condio de maior de 60, incide a


qualificadora. Ento, eu no vou analisar a idade no momento da privao, e sim, no
momento da liberdade.
No inciso I, essas condies da vtima tm que ingressar no dolo do agente para
evitar responsabilidade penal objetiva. Ele tem que saber que a vtima seu
ascendente, seu descendente, seu cnjuge, tem que saber que a vtima maior de 60
anos. Essas condies da vtima tem que fazer parte do dolo do agente, para evitar
responsabilidade penal objetiva.
Esse rol taxativo ou exemplificativo? Taxativo! Vocs perceberam que
esqueceram do irmo? Cuidado que sequestro entre irmos no gera qualificadora.
Irmo no est abrangido, no abrange os afins. Agora, o juiz pode considerar isso na
fixao da pena-base. A qualificadora no abrange os colaterais, no abrange os
afins.
II - se o crime praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou
hospital;
O inciso II qualifica o delito, deixando a pena de ser de 1 a 3 para ser de 2 a 5
anos se o delito praticado mediante internao da vtima em casa de sade ou
hospital. o que a doutrina chama de internao fraudulenta ou simulada. Voc
interna algum sem que ela necessite ou contra a sua vontade valendo-se de fraude
ou violncia. Clnicas de recuperao de drogados um bom exemplo
III - se a privao da liberdade dura mais de 15 (quinze) dias.
O inciso III qualifica o crime se a privao da liberdade dura mais de 15 dias.
Esse inciso III confirma ou, pelo menos, fortalece a corrente de que o tempo da
privao da liberdade irrelevante para a consumao. Ele pode ser considerado na
pena, mas no interfere na consumao. irrelevante para a consumao
relevante somente no que diz respeito pena.
Agora, cuidado, no adiante o sequestrado concordar antes de 15 dias pela
liberdade. Esse prazo para libertar a vtima. Se voc demorar mais de 15 dias, ainda
que tenha concordado com a sua liberdade, incide a qualificadora. So quinze dias
para voc libertar.
IV - se o crime praticado contra menor de 18 (dezoito) anos; (Acrescentado
pela L-011.106-2005)
O inciso IV qualifica o delito se o crime praticado contra menor de 18 anos
(criana ou adolescente). O agente tem que conhecer a idade da vtima para evitar
a responsabilidade penal objetiva.
Voc vai analisar a idade da vtima no momento da privao. Pouco importa a
idade que ela tenha no momento da liberdade. Se ela foi seqestrada com 17 anos,

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incide a qualificadora mesmo que durante o sequestro ela atinja a maioridade.


Importa que, durante o sequestro em algum momento ela tenha 18 anos. Eu no
vou olha a idade com que ela foi libertada, mas a idade em que foi sequestrada.
exatamente o contrrio do maior de 60 anos.
V - se o crime praticado com fins libidinosos.
Essa a qualificadora que mais cai. Essa qualificadora novidade trazida pela
Lei 11.106/05. Vamos analisar isso com calma: privao com finalidade libidinosa:
PRIVAO COM FINALIDADE LIBIDINOSA
ANTES da Lei 11.106/05

DEPOIS da Lei 11.106/05

Rapto violento o contedo


Configurava:
criminoso migrou para o art. 148, 1, V

Rapto violento (privao com


(que fenmeno esse? Princpio da
finalidade libidinosa + violncia ou grave
continuidade normativo-tpica*)
ameaa) previsto no art. 219, do CP

Supresso da figura criminosa do

Rapto consensual (art. 220, do CP)


rapto consensual (abolitio criminis)
* Fizemos quadro, diferenciando um do outro, mas na abolitio criminis, desapareceu a
figura criminosa, j no princpio da continuidade normativo-tpica o contedo
criminoso continua tpico. Porm, s mudou a tipicidade.
Sabe por que estou insistindo nisso? que vai cair em concurso e ns vamos
trabalhar muito com esse princpio quando falarmos dos crimes contra a dignidade
sexual. J estou adiantando.
Olha o que tem cado em concurso: vamos trabalhar com o rapto violento.
Rapto violento Antes da Lei 11106/05, privao da liberdade com fim
libidinoso configurava o art. 219, do CP com pena de 2 a 4 anos. Agora, a privao da
liberdade configura o art. 148, 1, V, do CP, com pena de 2 a 5 anos.
O rapto ocorreu antes da Lei 11.106/05, quando ainda vigente o art. 219,com
pena de 2 a 4. Porm, o inqurito policial foi relatado e enviado para a Justia depois
da Lei 11.106/05. Voc juiz vai condenar este autor por qual crime e por qual pena? A
sentena vai ser proferida depois da Lei 11.106/05. Voc juiz, diante de um fato
ocorrido antes, vai conden-lo por qual crime e por qual pena? O sequestro foi
rolando, a sentena, quando for proferida, haver um tipo novo com pena nova.
Vejam: a resposta certa da Procuradoria do Estado foi: no posso retroagir porque a
retroatividade seria malfica. Ento, a resposta na Procuradoria do Estado/SP foi: voc
tem que condenar pelo art. 219, com pena de 2 a 4 anos, evitando retroatividade
malfica. No est correto. Esqueceram que havia o princpio da continuidade
normativo-tpica. Esse princpio diz: voc tem que condenar pelo art. 148, 1, V, com
a pena de 2 a 4, para evitar a retroatividade malfica, mas o tipo novo. O tipo
novo. Compreenderam? O princpio da continuidade normativo-tpica exige que voc
condene o agente pela prtica daquele crime considerando o tipo penal respectivo.

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Qual o tipo penal respectivo? O 219 no existe mais. O tipo penal agora o art. 148,
1, V. Efeito primrio do art. 148, 1, V, mas, respeitando a pena anterior por ser mais
benfica. Na prtica isso aqui no faz diferena alguma porque voc est
respeitando a pena mais benfica. Na prtica! Mas se voc pega um examinador
que est querendo tcnica ele vai descontar. O princpio da continuidade normativotpica exige que voc condene pelo tipo novo, mas respeitando a pena mais
benfica. Como que voc vai condenar por um tipo penal cujo contedo migrou
para outro? No tem que condenar por rapto porque voc tem um tipo novo.
Condene pelo tipo novo com a pena antiga e acabou o problema.
Eu falei que isso j caiu. Sabe como vai cair para vocs? Guardem tudo isso
que eu falei porque vocs vo abreviar a minha exposio nos crimes contra a
dignidade sexual. O prximo problema o seguinte: antes, o art. 219 era de ao
penal de iniciativa privada. Agora, esse comportamento que estava no art. 219, est
no art. 248 e de ao penal pblica incondicionada. Pergunto: o fato ocorreu antes,
porm, o inqurito policial foi relatado depois da Lei 11.106/05. Qual a inicial do
processo? Queixa ou denncia? Essa pergunta ainda no caiu, mas vai cair. Eu vou
falar disso outra vez nos crimes contra a dignidade sexual porque vai acontecer
exatamente o mesmo fenmeno: o estupro antes e o estupro depois da Lei 12.015. O
mesmo fenmeno que vamos analisar aqui, voltaremos a analisar quando eu falar do
estupro. Por isso, se vocs entenderem aqui, quando eu falar do estupro vai ficar
ridculo. Alis, esse fenmeno ns j na alisamos quando eu falei da mudana na
injria real.
Ento, vamos l: queixa ou denncia? O crime, quando ocorreu, dependia de
queixa, mas o inqurito foi relatado e a inicial vai ser oferecida quando o assunto
previu denncia. Eu vou obedecer a ao penal do fato (lei vigente ao tempo do
fato queixa) ou a lei vigente ao tempo do ato processual (denncia)? Eu no tenho
dvida de que uma primeira corrente vai defender a denncia com base no tempus
regit actum. Tratando a questo como se fosse meramente processual penal, mas no
. Por isso, prevalece que a inicial deve ser queixa. E por qu? Vocs no podem
esquecer que a ao privada tem decadncia que a pblica no tem, se
incondicional. A ao privada tem renncia da vtima, causa extintiva, que a ao
pblica no tem. A ao privada tem perdo do ofendido, causa extintiva que a
ao pblica no tem. A ao privada tem perempo, causa extintiva que a ao
pblica no tem. Ou seja, voc defendendo a denncia e no queixa, voc est
retirando do agente quatro causas extintivas da punibilidade possveis. E se voc retira
a causa extintiva da punibilidade voc amplia o espectro de punir. E isso prejudicial.
Eu falei disso na injria real. E vou voltar a falar disso nos crimes contra a dignidade
sexual. Aqui, ns vamos aplicar a ultratividade da lei mais benfica. Isso vai cair e no
vai cair aqui, vai cair no estupro ou na injria qualificada pelo preconceito.
A ltima qualificadora do art. 148 o 2, em que a pena passa a ser de 2 a 8
anos:
2 - Se resulta vtima, em razo de maus-tratos ou da natureza da deteno,
grave sofrimento fsico ou moral: Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos.

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Esse pargrafo muito simples, claro por si s. O que cai em concurso? Eu j vi


cair em concurso o 2 sem a expresso grave e a resposta era errada. Cuidado!
No basta o sofrimento fsico ou moral. Tem que ser de forma grave.
Agora, vamos partir para os crimes contra o patrimnio. Ns vamos ficar umas
quatro aulas falando de crimes contra o patrimnio.
CRIMES CONTRA O PATRIMNIO
Arts. 155 e ss., do Cdigo Penal
1.

FURTOS SIMPLES

Furto
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o
repouso noturno.
2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros,
ou aplicar somente a pena de multa.
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha
valor econmico.
Furto Qualificado
4 - A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime
cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;
II - com Abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.
5 - A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a subtrao for de
veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
O art. 155 inaugura o Ttulo II, do Cdigo Penal. Vamos ver a topografia do art.
155. Isso pode parecer bobagem, mas muitas das questes que esto sendo discutidas
no Supremo hoje esto mencionando a topografia. Como est a topografia do furto
no CP?

Caput Traz o furto simples.


1 - Traz o furto majorado pelo repouso noturno
2 - Traz o privilgio
3 - Traz uma clusula de equiparao
4 e 5 - Qualificadoras.
Essa a topografia do furto no Cdigo Penal.

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Qual o bem jurdico tutelado aqui? Ah, Rogrio, o patrimnio Jura?


Brilhante! Se voc responder que o patrimnio, o examinador vai perguntar: de
quem? E voc: da vtima! Brilhante! o patrimnio de quem? Do proprietrio? Na
posse de algum? Ou tambm o patrimnio na mera deteno de algum?
Na verdade, o art. 155 protege a propriedade? A propriedade e a posse? Ou a
propriedade e a posse e a mera deteno? H trs correntes:
1 Corrente: Protege-se somente a propriedade (Hungria)
2 Corrente: Para a segunda corrente, a proteo recai sobre a propriedade e
a posse (Noronha)
3 Corrente: A proteo abrange propriedade, posse e deteno (Fragoso
com a maioria)
Observao: imprescindvel que a propriedade, posse ou deteno sejam
legtimas.
Ento, o direito penal s agasalha posse, propriedade ou deteno legtimas?
Sim. E o que acontece com o ladro que furta ladro? Tem perdo? Isso caiu em
concurso! Qual o crime do ladro que furta ladro? Caiu em concurso exatamente
isso: A o proprietrio, B furtou A. B, logo em seguida, foi furtado por C. Vejam, A
vtima do furto de B. E quem vtima do furto de B? No B, porque B tem posse
ilegtima. Ento, a vtima do furto de C continua sendo A. Ou seja, C vai responder por
furto, no h dvida! No tem essa histria do perdo, mas a vtima no B, que tinha
uma posse ilegtima. A vtima continua sendo A. Voltando ao caput:
Art. 155 - Subtrair, para si ou para outrem, coisa alheia mvel: Pena - recluso,
de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Vejam que o crime admite, inclusive, suspenso condicional do processo. Quem
o sujeito ativo? Quem pode ser o furtador? O tipo exige alguma qualidade especial?
Cuidado porque se voc responde na prova apenas crime comum e ponto, perdeu
a oportunidade de se diferenciar. Voc vai responder assim: trata-se de crime comum,
pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o proprietrio pois a coisa deve ser
alheia. A o examinador vai perguntar: existe furto de coisa prpria? A voc vai dizer
que no.
Qual crime pratica o proprietrio que subtrai coisa sua na legtima posse de
algum? Podem ser dois crimes: o art. 345, do Cdigo Penal ou o art. 346, do Cdigo
Penal, dependendo da natureza da posse, se por determinao judicial ou
conveno ou no.
Exerccio Arbitrrio das Prprias Razes

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Art. 345 - Fazer justia pelas prprias mos, para satisfazer pretenso, embora
legtima, salvo quando a lei o permite: Pena - deteno, de 15 (quinze) dias a 1 (um)
ms, ou multa, alm da pena correspondente violncia.
Art. 346 - Tirar, suprimir, destruir ou danificar coisa prpria, que se acha em poder
de terceiro por determinao judicial ou conveno: Pena - deteno, de 6 (seis)
meses a 2 (dois) anos, e multa.
Se a coisa est em poder de terceiro por determinao judicial ou conveno,
art. 346.
Funcionrio pblico subtrai coisa em poder da Administrao. Que crime
pratica? O candidato responde logo: pratica peculato-furto, art. 312, 1. No bem
assim. Olha o que diz o 1, do art. 312:
1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a
posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em
proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade
de funcionrio.
Ento, a gente tem que enfrentar o problema considerando se o funcionrio
teve ou no facilidade em razo do cargo. Tendo facilidade, o art. 312, 1. No
tendo, o furto comum.
Se eu estiver diante de uma subtrao facilitada, a vai ser o art. 312. 1, do
CP. Agora, se eu estiver diante de uma subtrao no facilitada pela qualidade
funcional, a o art. 155, do CP. A diferena importante porque a do CP admite
suspenso do processo. O crime funcional, no. Voc vai ter que saber extrair do seu
problema se voc est diante de uma subtrao facilitada ou no. Se for facilitada,
peculato-furto. Caso contrrio, furto comum. Um admite suspenso e o outro, no.
Subtrair coisa comum de condmino ou co-herdeiro ou scio, o crime o do
art. 156, do CP (furto de coisa comum).
Furto de Coisa Comum
Art. 156 - Subtrair o condmino, co-herdeiro ou scio, para si ou para outrem, a
quem legitimamente a detm, a coisa comum: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2
(dois) anos, ou multa.
1 - Somente se procede mediante representao.
2 - No punvel a subtrao de coisa comum fungvel, cujo valor no
excede a quota a que tem direito o agente.
Aqui voc tem um crime praticado entre condminos, co-herdeiros ou scio e a
coisa subtrada comum. Detalhe, este furto de coisa comum de menor potencial
ofensivo. E mais, depende de representao da vtima. de ao pblica
condicionada ( 1).

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Quem a vtima? Proprietrio, possuidor ou detentor. O que pune o art. 155? Ele
pune apoderar-se para si ou para outrem de coisa alheia mvel Esse apoderamento
pode ser:

Apoderamento direto, que nada mais do que uma apreenso manual ou


pode ser

Apoderamento indireto, valendo-se de terceiros ou animais.


No MP/RO caiu uma questo exatamente enfocando o apoderamento
indireto, o agente valendo-se de animais.
E a coisa alheia mvel o objeto material. a coisa sobre a qual recai a
conduta criminosa. O que coisa alheia mvel?
Coisa alheia mvel Entende-se como objeto material do crime a coisa alheia
mvel economicamente aprecivel.
importantssimo que a coisa alheia mvel da qual o agente se apodera tenha
interesse econmico. Se e no h interesse econmico, mas h interesse sentimental
ou moral? Quem me d um exemplo? Fotografia o exemplo tpico. Agenda de
adolescente que vira dirio. A agenda vira uma maleta com chiclete mascado do seu
amado, como palito do primeiro picol que tomaram juntos. Qual o valor econmico
disso? Nenhum. E o valor sentimental? Todo. Ela prefere que subtraiam-lhe o carro, mas
a agenda, no.
No est escrito que o objeto material do delito a coisa
economicamente aprecivel? Ento, onde ficam as coisas de interesse sentimental?
Por isso vocs vo fazer essa observao:
Nlson Hungria abrange tambm as coisas de relevante interesse moral ou
sentimental.
O objeto material tem que ser, antes de mais nada, coisa. Pergunto: homem
vivo pode ser objeto material de furto? No. Se voc subtrair um homem, estar, na
verdade, praticando crime de sequestro ou crcere privado. Homem vivo no coisa
e no pode ser objeto material de furto.
E o cadver? Pode ser objeto material de furto? Voc subtraiu um cadver,
praticou furto? Essa a pergunta que cai. E a resposta : em regra, no.
Em regra cadver no pode ser objeto material de furto, salvo se destacado
para uma finalidade especfica, por exemplo, servir uma faculdade de medicina em
aulas de anatomia.
Vocs acham que bobeira essa discusso, mas no . Eu no sei se vocs
tm conhecimento, mas o Michael Jackson morreu, mas aquele caixo estava vazio
por medo das pessoas subtrarem o corpo.

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Agora, prestem ateno: essa coisa, objeto material do furto, tem que ser
alheia. No basta ser coisa. Tem que ser alheia. Pergunto:
Coisa de ningum alheia? Pode ser objeto material de furto? No. Coisa de
ningum no alheia, no configurando furto.
E a coisa abandonada? No alheia. J foi alheia. Coisa abandonada no
configura furto. Vai cair coisa de ningum, vai cair coisa abandonada? No.
Vai cair coisa perdida. Coisa perdida pode ser objeto material de furto?
Pergunto: alheia? Coisa perdida alheia, mas no conclua que por ser alheia
furto. Na coisa perdida, apesar de ser alheia, no h subtrao, mas sim, apropriao.
Logo, sendo a coisa perdida, voc que dela se apropria e no entrega ao real
proprietrio, praticou o art. 169, nico, II, do CP, apropriao de coisa achada. O
fato de ser alheia, no significa que a coisa perdida ser objeto material de furto. Isso
porque o fato de ser alheia no combinou porque no h subtrao e sim
apropriao. Apropriar-se de coisa alheia perdida apropriao de coisa achada.
Apropriao de Coisa Achada
II - quem acha coisa alheia perdida e dela se apropria, total ou parcialmente,
deixando de restitu-la ao dono ou legtimo possuidor ou de entreg-la autoridade
competente, dentro no prazo de 15 (quinze) dias.
E se for coisa pblica de uso comum? Pode ser objeto material de furto? Coisa
pblica de uso comum alheia? No. A todos pertence. No alheia, ento, no
pode ser objeto material de furto, salvo (e esse salvo que cai) se destacada do local
de origem, ganhando significado econmico. Exemplo: voc est na praia, pega um
balde de areia e leva para casa. Areia da praia bem pblico que a todos pertence,
voc no praticou furto. Mas se levou uma retro-escavadeira, praticou crime
ambiental, n idiota? Voc pode, com baldinho! Cuidado, seno d crime ambiental.
Eu sou artista, e peguei a areia no baldinho e levo pra casa para fazer desenhos com
essa areia dentro de garrafinhas para vender essas garrafinhas. Essa areia passou a
atender ao meu interesse econmico. Se algum se apropria dessa minha areia,
pratica furto. Eu no estou dizendo que o artista furtou a areia da praia. Se algum
subtrai essas garrafinhas com areia, praticou furto porque a coisa de uso comum foi
destacada para atender a interesse econmico. Passa a ser objeto material de furto.
Preste ateno agora: e a pessoa que subtraiu o culos do Drummond em
Copacabana? A pessoa que levou embora o culos praticou qual crime? A pessoa
que levou o brao do Ayrton Senna, que crime pratica? Isso configura dano
qualificado ao patrimnio pblico. No furto!
Por fim, a coisa alheia deve ser tambm mvel. O que vem a ser coisa mvel?
O conceito de coisa mvel no direito penal coincide como conceito do direito civil? O
direito penal entende que a coisa mvel quando pode ser transportada de um local
para o outro sem perder a sua identidade. A mvel. O direito penal no trabalha
com os conceitos de direito civil. Para o direito penal, mvel a coisa que pode ser

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transportada de um local para o outro sem perder a sua real identidade. Olha o
exemplo: voc est reformando sua casa, derrubou a parede, mas vai reempregar os
tijolos na reforma. Para o direito civil, os tijolos configuram coisa imvel. E para o direito
penal, mvel. Ento, sob a tica do direito civil, esses tijolos no poderiam ser objeto
material de furto. o exemplo que cai em concurso: tijolos que vo ser reempregados
na construo.
O crime de furto punido a ttulo de dolo. Ento, preste ateno nos detalhes.
Ele punido a ttulo de dolo + finalidade especial, caracterizada no enriquecimento
prprio ou de terceiro (subtrair para si ou para outrem). Essa a finalidade especial.
Agora, a observao que eu vou fazer a mais importante de todas:
E imprescindvel animus de apoderamento definitivo, isto , inteno de no
mais devolver a coisa ao proprietrio.
1.1

FURTO DE USO

Se ele tiver o animus de uso, eu no tenho crime. A vou ter o furto de uso.
Cuidado com o furto de uso, lembrando que o furto de uso atpico! O examinador
pergunta por que o furto de uso atpico e voc no sabe responder. O furto de uso
atpico por ausncia de dolo caracterstico do crime. E quais so os trs requisitos do
furto de uso?

1 Requisito Inteno, desde o incio, de uso momentneo da coisa


subtrada. Ou seja, voc subtraiu j com essa inteno.

2 Requisito Coisa no consumvel. Somente na coisa no consumvel que


voc consegue obedecer tambm ao requisito seguinte.

3 Requisito Restituio imediata e integral vtima.

So requisitos cumulativos. H doutrina que fala em coisa fungvel, infungvel.


Discordo. A expresso que melhor se amolda coisa no consumvel. Faltando um
desses requisitos, esquea o furto de uso.
possvel furto de uso de automvel? Se o tanque estava cheio? O automvel
est perfeito, s com o tanque vazio. O tanque vazio caracteriza o furto de uso, pois
eu no devolvi a coisa no status quo ante? Tem doutrina que est se apegando a
essas questes perifricas: combustvel, desgaste do freio, do leo. Se voc se apegar
a isso, voc nunca vai reconhecer o furto de uso. Voc no pode esquecer que a
coisa furtada foi o veculo. Se voc devolveu o veculo nas condies iniciais, furto
de uso. Pouco importa o desgaste natural para o seu uso. Ento, a jurisprudncia
moderna no impede o furto de uso de automvel por desgaste do leo ou da
pastilha de freio. A coisa que voc queria subtrair era o carro. O objeto que deve ser
restitudo imediata e integralmente vtima o carro e no os perifricos que servem
para o seu uso regular. Se voc fica se apegando a isso, voc no reconhece furto de
uso jamais. A jurisprudncia moderna no se apega a essas questes acessrias.

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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1.2.

FURTO FAMLICO

crime? No. Exclui o qu do crime? Tipicidade, ilicitude ou culpabilidade?


noite responderam: inexigibilidade de conduta diversa. Errado! Furto famlico caso
de estado de necessidade. Vocs esto lembrados dos quatro requisitos do furto
famlico? Furto famlico caso tpico de estado de necessidade (art. 24, do CP) que
tem como requisitos:
1 Requisito Que o fato seja praticado para mitigar a fome.
2 Requisito Inevitabilidade do comportamento lesivo.
3 Requisito Subtrao de coisa capaz de diretamente contornar a
emergncia.
4 Requisito Insuficincia dos recursos adquiridos ou impossibilidade de
trabalhar.
Furto famlico tese somente de desempregado ou pode ser aplicada para
quem tem emprego? Voc tem coragem de pedir para o juiz furto famlico para
quem assalariado? Furto famlico no tese somente de desempregados. o 4
requisito. Eu fiz uma pergunta noite que teve gente que teve dificuldade. No
para ter dificuldade na pergunta que vou fazer agora. A subtrao de comida
porque o que vai diretamente mitigar a fome (1 requisito). Voc no pode furtar um
ventilador porque no come um ventilador. Ento, no d. A pessoa subtraiu caviar
para matar a fome. possvel furto famlico? Para matar a fome pode ser qualquer
coisa! No se pode exigir dela que subtraia para matar a fome batata chips. Se
aquele era o produto que ela tinha sua disposio para matar a fome, vlido.
Ento, cuidado! No se impressione pelo caviar! No se impressione pelo caviar! Ele
estava passando fome. Ele pode pegar qualquer coisa que possa contornar a sua
fome
1.3.

FURTO: CONSUMAO

Quando que o crime de furto se consuma? So quatro correntes discutindo o


momento consumativo. Ah, Rogrio, mas eu s quero decorar a que prevalece.
Tudo bem, mas caiu em concurso recente pedindo para discorrer sobre as teorias da
consumao do furto.
1 Corrente: Teoria da Concrectatio: a consumao se d pelo simples
contato entre o agente e a coisa
alheia, dispensando o seu deslocamento.
2 Corrente: Teoria da Amotio: d-se a consumao quando a coisa subtrada
passa para o poder do
agente, mesmo que num curto espao de tempo,
independentemente de deslocamento ou posse pacfica. (STF e STJ)

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3 Corrente: Teoria da Ablatio: a consumao ocorre quando o agente,


depois de apoderar-se da coisa,
consegue desloc-la de um lugar para o
outro.
4 Corrente: Teoria da Ilatio:
para ocorrer a consumao, a coisa deve ser
levada ao local desejado
pelo agente e mantida a salvo.
Dessas quatro correntes, qual prevalece? Tomara que caia isso porque STF e STJ
esto falando a mesma lngua: Amotio. Essa a corrente que prevalece nos tribunais
superiores. Ento, para o STF e para o STJ o crime se consuma quando a coisa
subtrada passa para o poder do agente. Mesmo que num curto espao de tempo,
independentemente de deslocamento ou posse pacfica. Adotar essa teoria
importante por qu? O que importa no o agente se enriquecer ou ter posse mansa
e pacfica. O que importa a vtima perder a disponibilidade da coisa. Pronto. O que
importa a vtima perder o poder sobre a coisa. Ento, diante dessa teoria, esto
consumados os seguintes exemplos:

Empregada que subtrai jias da patroa e deixa embaixo do sof, mesmo que
ainda na casa da patroa. O crime est consumado. Se a patroa quiser usar as jias
no vai poder. o exemplo de Nlson Hungria. A empregada sabe onde est a jia e
a patroa perdeu a disponibilidade, independentemente do deslocamento ou posse
pacfica. Ento, a teoria da amotio permite consumar esse exemplo.

Voc subtrai uma carteira num navio. O dono viu e voc a lana ao mar. O
crime est consumado. Voc no se locupletou, mas a vtima perdeu a
disponibilidade sobre a coisa.
Admite tentativa? O crime de furto admite tentativa. delito plurissubsistente.
Agora eu quero saber: o agente colocou a mo no bolso da vtima, mas
naquele bolso no tinha nada. Ele cometeu algum crime? tentativa de furtou ou
crime impossvel? Pode at gerar uma importunao ofensiva. Nelson Hungria diz:
tentativa, pronto e acabou. Para ele, houve uma relativa impossibilidade, no
configura crime impossvel, gera tentativa. Bittencourt discorda: voc tem que perquirir
se ele trazia valores em algum outro compartimento da vestimenta. Se ele no trazia
dinheiro ou valores naquele bolso ou em nenhum outro, crime impossvel. Para
Bittencourt, se ele no trazia dinheiro naquele bolso, mas trazia em outro, tentativa. Se
o examinador adotar a tese de Bittencourt, vocs vo ter que diferenciar o qu no
problema? Se a vtima no trazia qualquer valor, configurando crime impossvel ou se
a vtima trazia qualquer valor em outro compartimento da vestimenta, configurando
tentativa.
A ltima questo sobre consumao e tentativa diz respeito ao seguinte:
vigilncia eletrnica em estabelecimentos comerciais. Gera crime impossvel? Por si s
no gera. Aquele dispositivo eletrnico no serve para impedir o furto. Serve para
dificultar a ao do agente e facilitar a represso. Tem que ser analisado o caso
concreto. Tem que ver qual a ao do dispositivo de vigilncia que, por si s, no

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gera crime impossvel. preciso analisar o caso concreto: deque modo o dispositivo
atua. S filmar a pessoa no impede o furto. Voc estar flagrando o furto e tentar
impedi-lo. Ento, tem que ser analisado o caso concreto. Isso caiu na segunda fase do
MP/SP. Essa questo sobre estabelecimento vigiado caiu no MP/SP e teve candidato
que, na pea prtica, arquivou.
1.4.
REPOUSO NOTURNO
Agora vamos ao 1, do art. 155, que traz uma causa de aumento de pena:
1 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime praticado durante o
repouso noturno.
Essa majorante importante porque j no cabe mais a suspenso condicional
do processo (cabvel no caput) porque a pena mnima fatalmente suplantar um ano.
uma causa de aumento que vai impedir no caput, a suspenso condicional do
processo. Olha a importncia dela. No qualificadora, causa de aumento e para
voc entend-la, a gente tem que discutir o que seja repouso noturno.
Repouso noturno o perodo em que, noite, pessoas se recolhem para o
descanso dirio.
Quando comea esse perodo e quando termina? Vocs acham que esse
perodo o mesmo numa grande cidade e numa cidade do interior em que as
pessoas sabem o que os vizinhos comeram. Eu fui promotor em uma cidade com 17
mil habitantes. Que horas comea o repouso noturno nessa cidade? O promotor j
estava repousando s duas da tarde. Tem cidades que s 20h, o pessoal j est
dormindo com as galinhas, no sentido mais puro. Quando perguntarem sobre esse
perodo, voc vai ter que dizer: depende dos costumes da localidade. Se tem pessoas
que no enxergam uma utilizao vlida do costume no direito penal, aqui est.
Vamos nos valer do costume interpretativo. O costume do local dir qual o repouso
noturno daquela coletividade.
Agora, vejam: entende a maioria que essa majorante s incide se o furto atenta
contra o imvel em que a pessoa rotineiramente repousa. Entende a maioria que no
abrange estabelecimentos comerciais. No meu cdigo comentado para concurso, eu
coloquei uma jurisprudncia recente que entendeu que abrange at
estabelecimentos comerciais. Mas para a maioria no abrange. O que significa isso?
Voc est dentro do imvel e o seu carro na rua. Para a maioria no incide a
majorante porque o carro estava na rua. Voc no atentou contra o imvel em que a
pessoa repousa. E se o veculo estava na garagem? Incide a majorante porque o
veculo estava protegido pelo imvel que voc repousa. Isso para a maioria. Mas tem
uma jurisprudncia recente do STJ, que abrangeu estabelecimentos comerciais. Mas
isso no espelha, necessariamente, a maioria da jurisprudncia.
Este imvel, para incidir a majorante deve estar habitado ou pode estar
desabitado ocasionalmente? Se vocs entendem que deve estar habitado, os
moradores devem estar repousando ou podem estar acordados. Para vocs

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responderem a essa pergunta, vocs tm que ter em mente o motivo da majorante. E


qual ele? que no perodo noturno, voc diminui a vigilncia sobre a coisa e ainda
coloca em risco pessoas indefesas. Cezar Roberto Bittencourt diz, ento, que s pode
ser em face de imvel, o imvel deve estar habitado e os moradores repousando.
Nelson Hungria tambm concorda. Se esto comemorando o aniversrio de algum
no imvel, j no incide a majorante.
STF e STJ entendem que o imvel pode estar, inclusive, ocasionalmente
desabitado. pacfico isso? No! J deu para perceber. Mas o STJ e o STF entendem
que incide a majorante, mesmo no caso de imvel ocasionalmente desabitado.
A majorante s incide no caput (furto simples) ou tambm possvel aplic-la
ao furto qualificado? Prevalece que a majorante s se aplica ao furto simples. Se o
furto est qualificado, no cabe a majorante, mas no impede o juiz de considerar na
fixao da pena-base. Mas qual o fundamento disso? Interpretao topogrfica. O
1 s se aplica ao caput. Se se quisesse que se aplicasse aos demais, estaria
colocado como ltimo pargrafo do dispositivo.
1.5.

FURTO PRIVILEGIADO OU FURTO MNIMO ( 2)

Isso caiu na defensoria/BA e o candidato achou que estivesse falando do furto


insignificante. Errou. Furto mnimo sinnimo de furto privilegiado.
2 - Se o criminoso primrio, e de pequeno valor a coisa furtada, o juiz
pode substituir a pena de recluso pela de deteno, diminu-la de um a dois teros,
ou aplicar somente a pena de multa.
Quantos requisitos ns temos para o furto privilegiado? Dois. Um subjetivo e
outro objetivo.

Requisito subjetivo primariedade do agente


Requisito objetivo pequeno valor da coisa

Lembrando que so requisitos cumulativos. Primrio o no reincidente, mesmo


que tenha condenaes pretritas. Se as condenaes no geram reincidncia, voc
primrio. E quando a coisa de pequeno valor? Quando no ultrapassa um salriomnimo.
possvel a aplicao do princpio da insignificncia (se insignificante diminui
pena)? Vocs no podem confundir pequeno valor com valor insignificante:
O pequeno valor do prejuzo no se confunde com prejuzo insignificante, este,
causa de excluso da tipicidade. Na insignificncia existe mnima ofensividade na
conduta, nenhuma periculosidade na ao, reduzido grau de reprovabilidade do
comportamento e inexpressividade da leso jurdica.

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O caso concreto dir.


A pergunta mais importante e que vai cair nos prximos concursos:
posso aplicar o privilgio ao furto qualificado? Existe furto qualificado
privilegiado? O privilgio compatvel com a qualificadora?
Duas correntes! Cuidado que vai cair em concurso porque o STJ e o STF,
finalmente, esto falando a mesma lngua.
1 Corrente: A gravidade da qualificadora incompatvel com o privilgio.
No bastasse, a posio topogrfica do privilgio no alcana as qualificadoras (era
a posio do STF).
2 Corrente: Assim como admitimos homicdio qualificado-privilegiado,
tambm possvel furto qualificado-privilegiado. (atual posio do STF e do STJ).
A ltima observao que fao: O privilgio um direito subjetivo do ru e no
mera faculdade do juiz. Presentes os requisitos, o privilgio direito subjetivo do ru.
1.6.

ART. 155, 3 - CLUSULA DE EQUIPARAO

Toda doutrina est comentando, que o STF e o STJ esto tentando falar a
mesma lngua. Ento, muitos posicionamentos esto mudando.
3 - Equipara-se coisa mvel a energia eltrica ou qualquer outra que tenha
valor econmico.
O 3 traz uma clusula de equiparao, equiparando coisa mvel a energia
eltrica ou qualquer outra que tenha valor econmico.
Exemplo de qualquer outra energia que tenha valor econmico e que no seja
eltrica: mecnica, trmica, radioatividade e gentica. So as outras formas de
energia.
Energia gentica Smen de animal. Tem animais que valem fortuna, no
somente por conta das suas propriedades fsicas, mas do seu smen. O fruto que pode
eventualmente advir desse animal. Eu assisti a um leilo e vi um empresrio pagar dois
milhes de reais por meio touro, pela parte reprodutora do touro. Mas imprescindvel
valor econmico.
Pergunta que caiu no MP/RO (2 fase) e eu nunca peguei um caso como esse:
dois vizinhos proprietrios de dois animais da mesma raa, com pedigree,
premiadssimos. Um era dono do cachorro e o outro, da cadela. O dono da cadela
sugeriu a cruza entre os animais, que foi recusada pelo vizinho. O dono do cachorro
achava, inclusive, que ele tinha um brilho no pelo por causa da virgindade. O dono

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da cadela, noite, pegou a sua cadela e orientou o animal a romper o tapume que
dividia as duas propriedades e colher o smen do cachorro. No dia seguinte, o
cachorro estava desmaiado. O examinador queria que voc oferecesse a denncia.
Qual o crime? Teve gente pensando em crime ambiental (maus-tratos de animais).
Sabe qual foi a resposta? Furto mediante apoderamento indireto (que se d por meio
de animais, por exemplo), qualificado pelo rompimento de obstculo (porque rompeu
o tapume) de coisa equiparada a mvel: energia gentica. A teve gente que
colocou a majorante do repouso noturno, mas eu falei para vocs: no pode, porque
o repouso noturno s se aplica ao caput. Questo interessante.
Tambm caiu em Rondnia (MP, 2 fase): Que crime pratica uma pessoa que
convence um semi-imputvel a manter relaes com uma cabra. Resposta: maustratos de animais. Crime ambiental.
possvel equiparar coisa mvel sinal de TV cabo? Vamos imaginar que
voc fez um contrato com a Sky. Voc contratou um ponto. Mas, de repente, na sua
casa tem Sky no quarto, na cozinha, no banheiro. Voc contratou um ponto, mas tem
Sky na residncia inteira. furto? Sinal de TV a cabo coisa passvel de furto?
Sinal de TV a cabo equipara-se a coisa mvel?
1 Corrente: No se equipara. A energia se consome, se esgota, diminui, ao
passo que o sinal de
televiso,
no se esgota. Cezar Roberto Bittencourt.
2 Corrente: Sinal de televiso uma forma de energia. Nucci e STJ. Sempre
que essa questo chegou no STJ, o STJ decidiu de acordo com a segunda corrente.
claro que voc vai ser esperto. Se for prestar prova para Defensoria, vai ficar
com a 1 corrente.
A mesma discusso ocorre quando se discute pulsos telefnicos. Quando
se
trata de energia eltrica, no d para confundir furto de energia eltrica com
estelionato em face da concessionria. Uma coisa furto de energia que no se
confunde com estelionato em face da concessionria. So dois comportamentos que
no se confundem e vou dar uma dica para vocs no confundirem:

O furto de energia praticado mediante ligao clandestina (o famoso gato).


O agente, no furto de energia, o agente no est autorizado a consumir a energia.

No estelionato, o agente altera o medidor de energia. No estelionato, o agente


est autorizado por contrato a consumir a energia, fraudando, ludibriando o valor da
dvida
Voc, no seu problema, tem que saber se ele realizou ligao clandestina ou
no, se somente alterou o medidor de energia. Se isso no ajuda, tenta perceber se
ele est ou no autorizado a consumir a energia. Se no est, fruto mediante fraude.

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Se est, estelionato. Isso repercute na pena. Em um, est cumulada com multa, no
outro no.
Antes de comear as qualificadoras, deixa eu fazer uma observao que voc
no vai usar na prova, a no ser que esteja prestando defensoria. No mais, no utilize
o que eu vou falar. Em caso de furto de energia e voc tem que analisar o caso
concreto, seno voc acaba aplicando um direito penal elitista. Eu peguei o caso em
que um casal realizou ligao clandestina e conseguiu trazer, com o gato, a energia
do poste para a sua casa. A CIA Paulista de Fora e Luz, apurou um gato exagerado,
foi l e percebeu a ligao clandestina. A Cia Paulista noticiou o fato autoridade
policial que instaurou o IPL. Qual crime? Furto de energia. Art. 155. Esse casal foi
indiciado por furto de energia eltrica e o delegado ainda jogou um furto qualificado
pelo concurso de pessoas (casal). Depois me chegou a notcia: o casal, quando foi
indiciado, fez um acordo com a CPFL para pagar em tantas vezes. Juntaram o
acordo. Qual o benefcio quando h o arrependimento e uma dvida quitada?
Qual o benefcio? Arrependimento posterior. Mera diminuio de pena. Eu, Rogrio,
teria que fazer o qu com o casal? Denunciar! E o juiz ia ter que fazer o qu?
Condenar e depois diminuir um pouco a pena. A eu fiquei pensando... Vamos
imaginar que no fosse um casal subtraindo energia eltrica, mas vamos supor que
fossem sonegadores de 1 milho de reais. Se eles tivessem parcelado a dvida haveria
mera diminuio de pena? No! Estaria extinta a punibilidade. Quem pratica dano ao
errio pblico em milhes tem direito ao parcelamento extintivo da punibilidade. Eles
no! Eles estavam sendo processados porque subtraram 500 reais de energia eltrica!
O que eu fiz? Eu apliquei o instituto dos crimes contra a ordem tributria no furto. Se o
sonegador milionrio que parcela extingue, o pobre que furta energia e parcela
tambm extingue. Pronto! Analogia in bonam partem. O RS j tem julgado nesse
sentido. Extremamente minoritrio, mas para quem vai prestar defensoria, olha que
raciocnio interessante: do direito penal elitista. O rico tem REFIS I, REFIS II, REFIS III e tal.
O pobre, tunga, arrependimento posterior. Eu, como promotor, fao sempre, se o
crime sem violncia e sem grave ameaa, a gente destri. Sem violncia, eu digo
pro delegado: chama ele, se ele reparar o dano, eu vou arquivar. 90% ou tentam
reparar ou reparam.
1.7.

ART. 155, 4 - FURTO QUALIFICADO

O 4 o que mais cai em concurso. O 1 traz majorante! O 4, o furto


qualificado. A pena do furto, caput, que era de 1 a 4, dobra, passa a ser de 2 e 8 e
multa.
Furto Qualificado
4 - A pena de recluso de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa, se o crime
cometido:
I - com destruio ou rompimento de obstculo subtrao da coisa;
II - com abuso de confiana, ou mediante fraude, escalada ou destreza;
III - com emprego de chave falsa;
IV - mediante concurso de duas ou mais pessoas.

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Inciso I Traz um furto praticado com violncia. Mas no uma violncia


contra pessoa. o furto praticado com violncia coisa. Acreditem, no passado,
isso era roubo. Antes o roubo era subtrao violenta contra a pessoa ou coisa. A
perceberam que no dava para equiparar a violncia contra a pessoa coisa. J
deu para perceber que h um obstculo que se coloca entre o agente e a coisa. Deu
para perceber claramente o seguinte: o que qualifica o crime de coisa a violncia
empregada contra o obstculo. Violncia empregada contra a prpria coisa no
gera a qualificadora. O que gera a violncia praticada contra o obstculo! A
violncia empregada contra a prpria coisa visada no gera a qualificadora. Ento,
cuidado com isso! Para gerar a qualificadora a violncia tem que romper o obstculo
que se coloca entre o agente e a coisa.
Eu quero ver duas situaes com vocs que vo dizer qual gera ou no
qualificadora.

Eu quero furtar um carro. Eu destruo o vidro e vou embora com esse carro. Furto
simples ou qualificado? Voc responde: furto simples, porque a violncia foi exercida
sobre a prpria coisa visada.

Eu quero subtrair um notebook dentro do carro. Eu quebro o vidro do carro e


furto o notebook. Furto simples ou qualificado? Sua resposta: qualificado.
O que vocs acharam da resposta de vocs? A resposta legal. Mas vamos
pensar sob o prisma da equidade. Est certo? Melhor voc dizer pro agente: furta o
carro que o notebook vai de brinde. Porque sua pena melhor se voc levar tudo.
Tem uma jurisprudncia importante dizendo o seguinte: quando o obstculo
rompido vale muito mais do que a coisa furtada, no incide a qualificadora. Quando
o obstculo rompido vale consideravelmente mais do que a coisa furtada, no incide
a qualificadora.
Porm, o STJ decidiu o assunto e decidiu pela qualificadora. Foi legalista, sem
tem nada de equidade. Incide a qualificadora e pronto. O veculo o obstculo e o
laptop a coisa visada. Rompeu o obstculo, subtraiu a coisa visada, concluso do
STJ: furto qualificado pelo rompimento de obstculo.
Eu removi as telhas e entrei na casa. Furto simples ou qualificado? A entrada na
casa mediante remoo de telhas simples ou qualificado. Olha a expresso! Ela diz
tudo! Eu removi as telhas. O furto simples. Eu no destru as telhas. Elas continuam
servindo para cobrir a casa. Mera remoo de telhas, mera desativao de alarme
furto simples porque voc no rompe obstculo. Romper obstculo tornar a coisa
inservvel, como dizem os tribunais. Romper obstculo voc destruir as telhas, destruir
o alarme. A mera remoo de telhas, a mera desativao de alarme, voc venceu o
obstculo sem precisar destru-lo. Se voc venceu o obstculo sem exercer violncia
sobre ele, no existe a qualificadora. Questo boa! Cuidado!

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A violncia contra coisa deve ser exercida antes, durante ou logo aps o
apoderamento. Se for exercida muito depois do apoderamento, a voc tem um
crime autnomo de dano. Se o crime j est consumado e a voc exerce a violncia
contra a coisa, gera o crime autnomo de dano.
Tem jurisprudncia minoritria entendendo que ligao direta em automvel
rompimento de obstculo. Mas entendimento minoritrio.
Inciso II O inciso II tem quatro qualificadoras, quando o crime praticado
com: abuso de confiana, mediante fraude, mediante escalada ou mediante
destreza.
Abuso de confiana quando incide essa qualificadora? Quando o agente se
vale de uma confiana incomum nele depositada. Aqui, o agente se vale de
confiana incomum nele depositada. Essa confiana pode advir de amizade, pode
advir de parentesco, pode advir de uma relao laboral.
Observao importante O criminoso pode captar propositadamente a
confiana ou valer-se de confiana j existente.
Ele pode trabalhar para conquistar a confiana e praticar o crime ou ento, j
tendo a confiana, decidir pela prtica criminosa. A mera relao de amizade, de
parentesco ou laboral no induz essa qualificadora. A confiana tem que ser
incomum. Voc tem que dar a ele que os seus outros amigos no tem, que os seus
outros parentes no tem, que os seus outros empregados no tm. lgico que em
qualquer relao de amizade, parentesco ou laboral h uma confiana. Mas a
confiana tem que ser incomum. Voc, na relao de parentesco, amizade e labora,
tem que ser detentor da maior confiana.
Observao importante Os tribunais para a configurao da qualificadora
exige facilidade na execuo em razo da confiana.
Para os tribunais, s vai haver a qualificadora se aquela confiana te trouxe
facilidade na execuo. Se voc tinha a confiana, mas no encontrou qualquer
facilidade na execuo em razo dela, no incide a qualificadora. Isso exigncia
dos tribunais. Na lei voc no consegue concluir por isso.
Pergunta do MP/MG: qual a diferena entre o furto qualificado mediante
abuso da confiana e o delito de apropriao indbita? Eu vou dar duas dicas que
vocs vo ter que extrair do caso concreto. Na apropriao indbita, o agente
exerce a posse em nome de outrem. Ou seja, ele tem uma posse desvigiada. J no
furto, ele no exerce posse em nome de outro. No furto, o agente tem mero contato
com a coisa. Ainda que ele tenha a posse, uma posse vigiada. a primeira dica:
natureza da posse que ele exerce. A segunda diferena est em que na apropriao
indbita, a vontade de praticar o crime posterior, superveniente posse. Eu estou
diante de um dolo superveniente. No furto, a vontade de praticar o crime anterior
posse. Estou de diante de um dolo antecedente agora. A no tem erro.

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Furto mediante fraude a qualificadora que mais cai em concurso. E vou


direto para o que despenca: qual a diferena entre o furto mediante fraude e o
estelionato? Duas dicas tambm!

Furto mediante fraude No furto, a fraude visa diminuir a vigilncia da vtima


sobre a coisa e possibilitar a subtrao. Aqui, a vontade de alterar a posse unilateral,
ou seja, a coisa sai da vtima e vai para o agente de forma unilateral.

Estelionato No estelionato, a fraude visa com que a vtima entregue a coisa


espontaneamente. Ela emprega uma posse desvigiada. Aqui, a vontade de alterar a
posse bilateral.
Numa prova objetiva, voc consegue matar as questes s com o que eu
coloquei aqui.
MP/SP (caiu nos ltimos 2 concursos), MP/MG, magistratura/SP e PR,
delegado/DF (tudo nos ltimos trs anos) e MP/BA em 2005: duas pessoas se passam
por funcionrios da telefnica. Chegam at uma residncia, anunciam para a
senhora da casa que h um problema e pedem que um deles seja conduzido at a
antena. Pedem que a senhora permanea junto antena para ajudar na verificao
do problema. Ele desceu, limparam a casa da mulher. Que crime praticaram? Se
vocs disserem que foi estelionato, vejam que o fato de ter sido praticado por duas
pessoas no gera a qualificadora porque o estelionato no tem essa qualificadora. Se
vocs disserem que foi furto mediante fraude, alm da qualificadora, o juiz ainda
pode considerar o concurso de agentes como circunstncia judicial. E a? s voc
pensar: ela entregou as coisas espontaneamente? A mudana da posse foi bilateral?
fcil essa resposta.
Exemplo clssico: a senhora est com dificuldade no caixa eletrnico. O
agente usa um mecanismo e faz prender o carto na mquina e depois oferece
ajuda. Ela aceita a ajuda. Ele tira o carto dela, troca por outro. A pessoa digita a
senha, ele fica com o carto, sabendo a senha. Que crime ele praticou? Troca de
cartes. Furto mediante fraude ou estelionato? Ela entregou o carto
espontaneamente a ele? No! Ele subtraiu o carto. Ele usou de um artifcio que fez
com que ela perdesse a vigilncia sobre o carto.
s no esquecer o esquema acima que vocs no tm como errar. A nica
hiptese que podem, eventualmente errar hiptese de jurisprudncia divergente.
At agora, tudo o que estou falando pacfico.
MP/SP (2 fase) Troca de embalagens de produtos em supermercado.
Exemplo do MP/SP: Voc pegou uma garrafa de gua, esvaziou a garrafa de gua no
supermercado e nela introduziu um vinho carssimo. Voc colocou um vinho, passou
pelo caixa e pagou o preo da gua. Voc pagou gua, mas levou vinho. Que crime
pratica uma pessoa que abre a caixa do ventilador e coloca l dentro uma televiso?
Que crime voc pratica? Estelionato ou furto mediante fraude? Muitos alunos, nessa

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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prova do MP colocaram estelionato porque a vtima representada pela caixa


entregou a coisa espontaneamente numa posse desvigiada. A garrafa saiu de forma
bilateral. No! A voc est trabalhando com a garrafa e no isso que ele quer. Ele
quer o que est dentro da garrafa. O vinho no saiu da garrafa dele
espontaneamente. Em nenhum momento ela quis entregar o vinho para ele. O vinho
entrou na garrafa de forma unilateral. Furto mediante fraude.
Exemplo de estelionato que pode, eventualmente confundir (tambm caiu em
concurso) Voc sai da boate e voc tem o nmero 06, que foi onde voc deixou sua
bolsa, mas voc percebe que a bolsa que est no compartimento 09 Louis Vuitton.
Voc leva a bolsa Louis Vuitton. A voc praticou estelionato. A bolsa saiu da mulher
da chapelaria e foi para voc de forma espontnea. Ela te deu uma posse
desvigiada.
Questo megathunderblaster. J caiu na magistratura/SP com uma resposta e
no MP/SP com outra. Falso test-drive furto mediante fraude ou estelionato? Voc vai
numa concessionria e pede para testar a pick-up sozinho. Ele d a chave do carro e
o cara no volta. Ele foi vtima do qu? Estelionato ou furto mediante fraude? A
magistratura colocou estelionato, mas est errado. A magistratura pensou: a vtima
entregou a coisa espontaneamente, deu a chave. O carro saiu da vtima e foi para o
agente de forma bilateral. Mas eu pergunto: deu a posse desvigiada? No! Ento, no
estelionato, mas furto mediante fraude. Para ser estelionato, a posse tem que ser
desvigiada. De 2008 para c temos mais de 15 julgados dizendo que furto mediante
fraude e no estelionato exatamente pela ausncia da posse desvigiada. Ento, falso
test-drive furto mediante fraude. A sada do carro para o agente de forma
desvigiada ocorreu unilateralmente.
A mesma questo caiu para delegado/DF, mas l foi um falso test-drive de
roupas. A pessoa entrou numa loja, pediu para experimentar a roupa, foi no provador,
tirou o sobretudo, vestiu algumas roupas, colocou o sobretudo e foi embora com as
roupas por baixo. a mesma hiptese do falso test-drive de veculos. A resposta para a
polcia civil do DF foi: furto mediante fraude.
Vejam a diferena de pena: estelionato de 1 a 5, furto mediante fraude de
2 a 8. Acabou a suspenso do processo.
Escalada a terceira qualificadora. Significa o uso de via anormal para
ingressar no local em que se encontra a coisa desejada. Isso escalada.
Quando o candidato v escalada, j imagina subida. Voc no admite
descida. Esquea! o uso de qualquer via anormal, seja subida, seja inclusive,
ingressando por meio de tneis artificiais, de penetrao subterrnea. Essa uma via
anormal. Toda e qualquer via anormal, seja subida, seja descida, seja cavando tneis,
haver a escalada, haver a qualificadora.

Observao 01 No necessariamente subida.

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Observao 02 A jurisprudncia exige a presena de um esforo incomum do


agente.
Para configurar a qualificadora da escalada, a jurisprudncia exige um esforo
incomum do agente. Se no houver prova de que ele despendeu um esforo
incomum, no existe essa qualificadora.
Exemplo: eu tenho um muro de 1 metro. A via normal voc abrir o porto e
entrar. Se voc pular o muro, isso escalada, mas s configurar qualificadora se
voc, para pular o muro de um metro despendeu um esforo incomum. Pedro Taques
vai suar para escalar esse muro. A altura dele faz com que ele despenda um esforo
incomum para vencer esse muro. O Fabrcio, numa passada, vence um muro de um
metro. Se vocs entenderam isso, olha como uma pergunta tem a ver com a outra:
para configurar essa qualificadora prescindvel ou imprescindvel percia?
1 Corrente: A percia prescindvel, pois escalada no deixa vestgios. Um
absurdo isso! Quem julga dessa maneira acha que escalada s subir muro e ver se a
sola est suja.
2 Corrente: A percia indispensvel somente quando deixa vestgio (caso do
tnel).
3 Corrente: A percia sempre imprescindvel, pois deve atestar o desforo
incomum. Pelo menos uma
fotografia do muro preciso porque o juiz tem que
aquilatar se o agente, diante daquele obstculo,
empreendeu desforo incomum.
Olha a pergunta que caiu: comum, no interior, furto de cobre dos fios de
energia eltrica. A pessoa sobe num poste e leva os fios de cobre embora. Incide a
qualificadora? Vocs escreveram que escalada uso de via anormal. Ele subiu num
poste e levou os fios. escalada? Isso via anormal? Como que voc sobe num
poste? Por helicptero? Ele usou a via normal!!! A no ser que faam trocas de fios por
helicptero. Ento, ele usou a via normal para atingir o alto do poste, que escalando
o poste. No tem outro modo. Furto simples. Cuidado!
Destreza Qualifica-se o crime de furto quando praticado mediante destreza. O
que destreza?
Destreza peculiar habilidade fsica ou manual praticando o crime sem que a
vtima perceba que est sendo despojada.
o famoso caso dos batedores de carteira, tambm chamados de punguistas.
Observao:Para a configurao desta qualificadora, a jurisprudncia exige
que a coisa visada seja transportada junto ao corpo da vtima.
Vocs acham que a destreza analisada sob o ngulo da vtima ou de
terceiros? A vtima no percebeu, mas terceiros perceberam. Incide a qualificadora?

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Cuidado! A destreza analisada nica e exclusivamente da vtima. Mesmo que


terceiros percebam, o que importa ela no perceber. A qualificadora persiste. o
que prevalece. Eu no falei que unnime.
Inciso III O inciso III qualifica o crime quando h o emprego de chave falsa. O
que chave falsa?
Chave falsa todo o instrumento, com ou sem forma de chave ( o conceito
para os tribunais superiores), destinado a abrir fechadura.
Chave verdadeira obtida fraudulentamente chave falsa? Voc abriu com a
chave verdadeira, mas obteve fraudulentamente. Noronha diz que incide e o TRF da
4 Regio j decidiu que incide, mas no o que prevalece porque chave
verdadeira, ainda que obtida fraudulentamente, chave verdadeira. No falsa!
Noronha abrange na expresso chave falsa a chave verdadeira obtida
fraudulentamente. No o que prevalece.
Exemplo de chave falsa: chave-lixa ou gazua, vareta, grampos, arame do
cabide, canivete e por a vai.
Certeza que vai cair na sua prova: ele usou a chave falsa, no para abrir a
fechadura do carro, mas para ligar o motor. Incide a qualificadora? O STJ, at 2008,
entendia que no configurava essa qualificadora a utilizao da chave s para
movimentar o veculo. A partir de 2008 a coisa mudou. O STJ vem decidindo que
qualifica o crime, sim. Anote o julgado: REsp 906685/RS.
Inciso IV Incide a qualificadora quando o crime praticado mediante
concurso de duas ou mais pessoas (a pena dobra: 2 a 8 anos).
Aqui h uma discusso doutrinria, mas s na doutrina, porque a
jurisprudncia j pacificou tudo. Nlson Hungria diz o seguinte: a qualificadora do 4,
IV, exige pluralidade de executores. Nlson Hungria no abrange partcipe. Se A
subtrai, e B somente auxilia A a subtrair, para Nlson Hungria, como voc tem s um
executor do crime e ele no computa o partcipe, para ele, este furto no
qualificado. Para ele, ambos respondem por furto simples.
J para a maioria, o 4, IV fala concurso de duas ou mais pessoas e a
expresso concurso abrange coautores como tambm os partcipes. Para a maioria,
basta a pluralidade de agentes, abrangendo partcipes.
dispensvel a qualificao de todos. Basta a prova de que houve concurso
de agentes, de que duas ou mais pessoas concorreram para o crime. Ponto.
Incide a qualificadora mesmo que um dos concorrentes seja menor inimputvel.
Ateno a um detalhe importante: o que o concurso de pessoas fez com a
pena do furto? Dobrou. A pena, de 1 a 4, passou a ser de 2 a 8. O roubo tambm tem

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uma circunstncia parecida. Porm, no qualificadora, mas majorante. No roubo, a


pena de 4 a 10 e no caso de concurso de agentes, essa pena de 4 a 10
aumentada de 1/3 at a metade. O roubo, que um crime bem mais grave, no caso
de concurso de agentes, a pena pode, no mximo, ser aumentada de metade. No
mximo, ser aumentada de metade. O que vocs acham? Tem gente dizendo o
seguinte: isso inconstitucional porque fere o princpio da proporcionalidade. Voc
pune menos com mais e mais com menos. Como que pode um concurso dobrar a
pena do menos e s aumentar de metade a do mais? Tese para a defensoria pblica.
No o que prevalece. Prevalece que constitucional.
1 Corrente: No vai dobrar a pena de 1 a 4, passando a ser de 2 a 8 porque
inconstitucional.
Aplica o aumento do roubo no furto simples.
2 Corrente: Mas prevalece que a aplicao da majorante do roubo no furto
fere o princpio da legalidade porque o juiz legislando. Juiz no pode legislar. Essa
a posio do STJ.
Pargrafo 5 A ltima qualificadora do furto est no 5, que aumenta em 1
ano a pena mnima, mantendo a mxima.
5 - A pena de recluso de 3 (trs) a 8 (oito) anos, se a subtrao for de
veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior.
imprescindvel para a incidncia da qualificadora que o veculo ultrapasse os
limites do Estado ou a fronteira do Pas. Est falando do DF? Quando fala em Estado,
bvio que est abrangendo o DF. Nem a Constituio lembra de diferenciar Estado
de DF em todos os seus dispositivos... Ento, a palavra Estado unidade da
federao, abrangendo o DF.
A partir do momento que eu digo que para incidir essa qualificadora
imprescindvel ultrapassar os limites de um Estado ou fronteira do Pas, pergunto:
admite tentativa? Vamos imaginar o seguinte: SP e PR. Voc furtou o veculo em SP,
estava chegando no Paran e foi preso com o veculo. Incide a qualificadora? No
incide a qualificadora. Pergunto: Mas no seria essa a hiptese da qualificadora
tentada? No, porque se o crime estava consumado, ele no passa a ser tentado s
porque voc no conseguiu ultrapassar os limites do Estado. Ento, no incide a
qualificadora e o crime continua consumado.
Agora, vejam a segunda situao: Voc subtraiu o veculo em SP e foi
perseguido incessantemente pela polcia de SP, entrando no PR e no PR voc foi
preso. Incide a qualificadora? Se voc ultrapassou os limites do Estado, incide a
qualificadora. Eu no falei que imprescindvel ultrapassar os limites do Estado?
Pergunto: crime consumado ou tentado? Para a teoria da amotio, o crime est
consumado. Mas para a teoria da ilatio, o crime tentado. Alis, seria a nica
hiptese em que essa qualificadora admitiria a tentativa e mesmo assim para a teoria
da ilatio.

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Olha o que vai cair na sua prova: A furtou um veculo. A contratou B para
transportar o veculo para outro Estado. B consegue transportar o veculo at o seu
destino. Que crime pratica A? Que crime pratica B? exatamente esse o problema da
sua prova.
1 Hiptese: B, de qualquer modo, participou do furto? Se B fez isso, seja
induzindo ou instigando A, por exemplo, A responde pelo art. 155, 5 e B responde
pelo art. 155, 5, na condio de partcipe, combinado com o art. 29, do CP. A e B
respondem pelo furto qualificado pelo 5. claro que no incide o 4, IV (concurso
de agentes). Se so duas qualificadoras, vai incidir a mais grave. Vocs j viram isso
comigo em leso corporal. O 4, IV, no incide, porque o 5 mais grave e deve
ser considerado como circunstancia judicial.
2 Hiptese: B, de qualquer modo, no participou do furto. Foi contratado para
transportar o veculo sabendo que o veculo era produto de crime. Que crime praticou
A, lembrando que ele conseguiu transportar o veculo para o outro estado? Art. 155,
4. E B, praticou qual crime? Receptao. Um detalhe, j muda o crime para B.
3 Hiptese: B no participou do furto e desconhecia a origem do veculo. A
responde por furto qualificado pelo 5 e B, em regra, atpico. A no ser que voc
consiga comprovar uma receptao culposa.
O que eu coloquei nesse problema que te impede de criar situao de
favorecimento real para B? Eu falei que B foi contratado. No favorecimento real, B no
buscaria qualquer vantagem pessoal. B s buscaria auxiliar A. Ento, jamais haver
favorecimento real aqui. Ns vamos ter uma aula para falar de favorecimento real.
Alis, na prxima aula, de receptao, a gente vai ver a diferena. No favorecimento
real, B no poderia extrair qualquer vantagem. B tinha que trabalhar s para favorecer
A. E o que ele est fazendo. No favorecimento real, voc favorece o furtador e aqui
ele est buscando vantagem, contratado, est recebendo.
2.

ROUBO Art. 157, CP

Roubo
Art. 157 - Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave
ameaa ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia: Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos, e multa.
1 - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa,
emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade
do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro.
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade:
I - se a violncia ou ameaa exercida com emprego de arma;
II - se h o concurso de duas ou mais pessoas;

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III - se a vtima est em servio de transporte de valores e o agente conhece tal


circunstncia.
IV - se a subtrao for de veculo automotor que venha a ser transportado para
outro Estado ou para o exterior;
V - se o agente mantm a vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
3 - Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7
(sete) a 15 (quinze) anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a
30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa.
Como sempre fao, vou colocar como o roubo est topograficamente
colocado no CP:

Caput Traz o roubo simples ou propriamente dito.


1 - Traz o roubo simples imprprio ou impropriamente dito
2 - Traz majorante de pena
3 - Traz qualificadoras

Sabe o que caiu em concurso? Quem me d sinnimo de roubo simples


imprprio? Caiu isso em concurso. Roubo por aproximao. Doutor, fale um pouco
sobre o roubo por aproximao. O candidato ficou falando de furto com violncia
coisa.
Qual o bem jurdico tutelado? Lendo o caput, v-se que h dois bens jurdicos.
um crime complexo: patrimnio e liberdade individual da vtima. O roubo, nada mais
do que um furto + constrangimento ilegal. No furto, patrimnio, no constrangimento
ilegal, liberdade individual da vtima. Pronto! um crime complexo. Protege dois bens
jurdicos.
O crime comum e pode ser praticado por qualquer pessoa, salvo o
proprietrio. Proprietrio que subtrai violentamente coisa sua em favor de algum,
exerccio arbitrrio das prprias razes.
Quem a vtima do roubo? No somente a pessoa ferida no patrimnio, que
teve o patrimnio diminudo, mas tambm aquela contra a qual o agente empregou
a violncia ou a grave ameaa.
Agora, vejam, ns temos dois comportamentos punidos da leitura do art. 157,
caput: Subtrair coisa mvel alheia, para si ou para outrem, mediante grave ameaa
ou violncia a pessoa, ou depois de hav-la, por qualquer meio, reduzido
impossibilidade de resistncia.
Ns vamos falar do roubo prprio. No roubo prprio, o agente emprega a
violncia fsica ou ento, emprega grave ameaa ou ento, emprega qualquer outro
meio para a subtrao. Vejam que no roubo prprio ou propriamente dito, o ato
antecedente a violncia fsica, ameaa ou qualquer outro meio para a pessoa
subtrair. A subtrao, no roubo prprio, ato subsequente.

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Quem me d exemplo de qualquer outro meio que no seja violncia fsica ou


moral? Exemplo emblemtico de qualquer outro meio: administrao de
psicotrpicos. O famoso boa-noite-cinderela. A doutrina comenta tambm da
hipnose. Esse qualquer outro meio que configura roubo prprio chamado pela
doutrina de violncia imprpria. Cuidado! Violncia imprpria dentro modus
operandi do roubo prprio.
2.1.

ROUBO IMPRPRIO Art. 157, 1, CP

1 - Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa,


emprega violncia contra pessoa ou grave ameaa, a fim de assegurar a impunidade
do crime ou a deteno da coisa para si ou para terceiro.
chamado roubo imprprio ou roubo por aproximao. Qual a diferena
para o roubo prprio? Tem algumas diferenas, mas j deu para perceber que o que
antecedente em um subsequente em outro e o que subsequente em um
antecedente no outro.
No roubo imprprio, primeiro ocorre a subtrao, o apoderamento. O
apoderamento o ato primeiro. Para assegurar a impunidade ou a deteno da
coisa, o que o agente faz? Ele emprega violncia fsica ou grave ameaa. Ento,
vejam que no roubo imprprio, o antecedente a subtrao. O subsequente o
emprego da violncia ou grave ameaa.
Cuidado! No roubo prprio havia violncia, grave ameaa, ou qualquer outro
meio (a chamada violncia imprpria). E no roubo imprprio, existe espao para a
violncia imprpria? No existe violncia imprpria. Eu posso incluir? Claro que no,
sob pena de analogia in malam partem.
Olha o detalhe que cai em concurso: para haver o roubo imprprio
imprescindvel o prvio apoderamento. indispensvel o prvio apoderamento.
indispensvel o contato fsico agente-coisa. A doutrina diz que o roubo imprprio nada
mais do que um furto que se transforma em roubo em razo das circunstncias. Vou
dar trs situaes, vai cair a terceira (1 fase do MP):
1.
Eu coloco uma arma na sua cabea, fao voc descer do seu veculo e levo
embora o seu carro roubo prprio ou imprprio? Arma na cabea grave ameaa.
O ato subsequente subtrair para si ou para outrem. Roubo prprio.
2.
Eu me apodero da sua TV, estou saindo da sua casa com a TV e voc aparece.
Para garantir a deteno ou a impunidade, eu te agrido e fujo Roubo imprprio. Me
apoderei, depois pratiquei a violncia.
3.
Quando eu ia me apoderar da televiso, no houve contato, voc apareceu.
Eu te agredi para fugir e saio em fuga que crime eu pratiquei? Caiu na primeira fase
do MP. Galeras responderam roubo imprprio. Cuidado! Eu ia me apoderar. Se eu falei

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que eu ia, no houve contato agente-coisa e eu falei que no roubo imprprio esse
contato indispensvel. Ento, voc esquea roubo imprprio. O que voc tem?
Tentativa de furto (eu ia me apoderar) + crime contra a pessoa. Homicdio ou leso
corporal.
Diz o 1: Na mesma pena incorre quem, logo depois de subtrada a coisa. A
jurisprudncia diz que s configura roubo imprprio, configurando esse logo depois
at a consumao do furto. Se o furto j est consumado e depois voc emprega a
violncia, isso no transforma o furto consumado em roubo imprprio. Voc responde
por furto consumado + crime contra a pessoa. Eu falei que o roubo imprprio um
furto que se transforma em roubo, um furto que ainda no se consumou e se
transforma em roubo. Se o furto j est consumado, a violncia posterior crime
autnomo. Vejam que ele diz que a violncia que transforma esse furto em roubo
imprprio deve ser exercida logo depois da subtrao. Isso significa que o furto que se
transforma em roubo um furto que ainda no se consumou. O furto que j se
consumou no se transforma em roubo com a nova violncia. A violncia um crime
autnomo.
Aplica-se o princpio da insignificncia, seja ele prprio ou imprprio? O
princpio da insignificncia possvel no roubo? Quem presta defensoria, possvel at
no estupro. Um roubo de uma escova de dentes, de 2 reais, aplica-se princpio da
insignificncia? No se aplica o princpio da insignificncia no roubo. No se aplica!
Vamos anotar a justificativa:
inaplicvel o princpio da insignificncia no roubo, por se tratar de crime
complexo, no qual o tipo penal tem como elemento constitutivo o constrangimento
ilegal, protegendo tambm a integridade fsica (STF e STJ).
Tem gente querendo aplicar o privilgio do furto no roubo, por analogia, sendo
uma analogia in bonam partem. Se o agente primrio, e de pequeno valor a
coisa, eu posso aplicar, por analogia, o privilgio do furto no roubo. Admite-se? STF e
STJ entendem que o privilgio incompatvel com a gravidade do roubo, no
admitindo essa analogia.
O crime de roubo punvel a ttulo de dolo. S dolo? Qual o elemento
subjetivo do roubo? O candidato bobeou. Voc tem que dividir o roubo prprio do
roubo imprprio:

Roubo prprio punido a ttulo de dolo, mais elemento subjetivo (finalidade


especial). Qual a finalidade especial? para si ou para outrem.

Roubo imprprio Tambm punido a ttulo de dolo, mais elemento subjetivo


(finalidade especial tambm). Qual a finalidade especial? para assegurar
impunidade e para assegurar a deteno da coisa.

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Ento, vejam que entre um e outro, achamos mais uma diferena, qual seja, o
elemento subjetivo dos crimes diferente. J caiu no MP/MG as diferenas do roubo
prprio e imprprio. Alm das duas que j vimos, vocs tm essa terceira.
possvel roubo de uso? Coloquei uma arma na sua cabea, usei o seu caso e
devolvi. crime o roubo de uso? STF e STJ: roubo de uso crime. Agora, Rogrio Greco
diz: crime, mas no de roubo. Roubo de uso: vocs j sabem que o roubo formado
de furto + constrangimento ilegal. Se ele apenas de uso, no tem mais o furto. Para
ele, se o roubo de uso, voc no tem a finalidade de animus definitivo. Desaparece
o furto que integra o roubo. Ento, o roubador de uso deve responder apenas por
constrangimento ilegal. Essa a tese de Rogrio Greco. Quem roubou deve ser
punido somente por constrangimento ilegal. Tese para defensoria pblica.
Quando o crime de roubo se consuma? Temos que diferenciar o momento
consumativo do roubo do caput (roubo prprio) e do roubo do 1 (roubo imprprio):

Consumao no roubo prprio (caput) O caput o mesmo raciocnio do


furto. Consuma-se com o apoderamento, perdendo a vtima a disponibilidade,
dispensando posse mansa e pacfica. a teoria da amotio. Essa a posio do STF e
do STJ. No a do TJ/SP que parece exigir posse mansa e pacfica. Admite tentativa.

Consumao no roubo imprprio (1 10 Consuma-se com o emprego da


violncia ou grave ameaa, dispensando posse mansa e pacfica.
Ento, vejam que o momento consumativo difere no roubo prprio e no roubo
imprprio. Mas, cuidado! A doutrina diverge quanto possibilidade de tentativa:
1 Corrente: No se admite a tentativa, pois ou a violncia empregada e
tem-se a consumao, ou no
empregada, e o que se apresenta o crime
Damsio.
E
essa
de furto. Quem adota essa primeira corrente? Por exemplo,
corrente se diz majoritria.
2 Corrente: possvel a tentativa quando o agente, aps apoderar-se do
bem, tenta empregar a violncia, mas contido. Quem adota essa corrente?
Mirabete.
A primeira corrente se diz majoritria, mas eu, fazendo uma pesquisa, cheguei
seguinte concluso: ela majoritria na doutrina clssica. A moderna est com a
segunda. A primeira corrente majoritria em Nelson Hungria, Noronha e por a vai.
Mas a doutrina moderna (Mirabete, Rogrio Greco, Nucci, etc.) fica com a segunda
corrente. Ns no temos decises dos tribunais superiores solucionando o tema
2.2.

CAUSAS DE AUMENTO DE PENA Art. 157, 2, CP

2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: I - se a violncia ou


ameaa exercida com emprego de arma;

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Vocs esto cansados de ouvir que aqui o roubo qualificado. Est errado.
Aqui roubo majorado. Quantas vezes vocs escutaram que fulano praticou roubo
qualificado pelo emprego de arma. Est errado. Aqui roubo majorado. No
qualificadora, causa de aumento. Ento, cuidado! Estamos diante de majorante,
causa de aumento de pena.
necessrio o emprego efetivo da arma no roubo ou basta o porte ostensivo
da arma? Voc precisa empunhar a arma no roubo ou basta subtrair algum
mostrando que voc est armado?
1 Corrente: Cezar Roberto Bittencourt entende indispensvel o emprego
efetivo da arma, no
basta o simples porte. Ele tem que empregar efetivamente
a arma no crime.
2 Corrente: Luiz Rgis Prado: basta o porte ostensivo. Tem prevalecido que
basta o porte
ostensivo.
O que arma? Essa expresso gera uma indisfarvel controvrsia. Arma s
revlver, pistola, instrumentos blicos, ou abrange qualquer instrumento? Voc est
andando na rua, a pessoa coloca um caco de vidro no seu pescoo. Isso arma?
Coloca uma lmina de barbear no seu pescoo, arma? O que arma?
1 Corrente: Toma a expresso no seu sentido restrito. Arma, para esta
corrente, o instrumento fabricado
com finalidade exclusivamente blica, por
exemplo, revlver.
2 Corrente: Toma a expresso no seu sentido amplo: arma todo
instrumento, com ou sem finalidade blica,
capaz de servir ao ataque. Aqui, por
exemplo, faca de cozinha arma.
Qual das duas prevalece? A segunda corrente est fazendo uma interpretao
extensiva contra o ru. possvel? O Brasil admite isso? Essa segunda corrente a que
prevalece. Sabendo que a segunda corrente a que prevalece, vocs j sabem: o
Brasil admite interpretao extensiva contra o ru porque a interpretao extensiva
no para favorecer ou prejudicar o ru, mas para chegar na vontade do legislador.
Ento, vejam que para o Brasil, arma, todo instrumento com ou sem finalidade
blica capaz de servir ao ataque.
Dica para defensoria quem for prestar defensoria jamais vai concordar com a
interpretao extensiva contra o ru. Voc vai usar um argumento importante:
Estatuto de Roma, que expressamente probe a interpretao extensiva contra o ru.
Mas Rogrio, isso para o TPI, no para ns. Como no?? Isso tratado de direitos
humanos que entra no Brasil com status, pelo menos de direito supralegal. O Estatuto
de Roma , antes de mais nada, um documento de direitos humanos. Mas voc,
defensor pblico, que usar isso, no se esquea que o TPI admite investigao pelo
MP. No adianta usar uma parte e negar a outra.

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Caiu em dois concursos: admite-se a interpretao extensiva contra o ru. E a resposta


foi falso! Absurdo. O direito penal veda a analogia in malam partem contra o ru. Na
interpretao extensiva existe a lei sendo interpretada para se chegar na real vontade
do legislador. Mas para defensoria pblica, se quiser combater a interpretao
extensiva contra o seu assistido, use o Estatuto de Roma, que expressamente cobe a
interpretao extensiva contra o ru.
Arma de brinquedo ou simulacro de arma de fogo gera a majorante? No h
dvida de que a arma de brinquedo suficiente para gerar a grave ameaa do
roubo. Isso certo! Mas a pergunta se ela gera a majorante do 2. O roubo com
arma de brinquedo simples ou majorado? A arma de brinquedo que suficiente
para agrave ameaa do roubo, gera a majorante? At 2001, se trabalhava com a
Smula 174 do STJ.
STJ Smula n 174 - 23/10/1996 - DJ 31.10.1996 - Cancelada - RESP 213.054-SP 24/10/2001 - No crime de roubo, a intimidao feita com arma de brinquedo autoriza
o aumento de pena.
Ou seja, roubo com arma de brinquedo, no s configura a grave ameaa
elementar do tipo como autoriza o aumento de pena. Isso at 2001. Porm, em
outubro de 2001, a 3 Seo deliberou pelo cancelamento dessa smula. Isso significa
que para o STJ e para o STF que aplaudiu esse cancelamento, para os dois tribunais
superiores, arma de brinquedo no mais autoriza o aumento. Isso significa que roubo
com arma de brinquedo roubo simples ou majorado por outra circunstncias. Por
essa, jamais!
Essa smula foi cancelada sob dois fundamentos: a arma gera um maior risco
incolumidade pessoal. Uma arma, num roubo pode, tranquilamente gerar um maior
risco vtima, causando-lhe at a morte. Ento, a arma de brinquedo no gera
aumento porque no tem a capacidade de criar o risco que se busca prevenir. Ela
incapaz de criar o risco que se busca impedir. Logo, ns estamos trabalhando com
duas teorias: com o Princpio da Lesividade e Teoria da Imputao Objetiva porque a
arma de brinquedo no capaz de criar o risco proibido. So essas duas teorias que
fundamentam o cancelamento da Smula 174.
Agora quero falar da arma verdadeira, mas desmuniciada ou inapta ao
disparo. Gera o aumento? Agora estou falando da arma verdadeira inapta ao
disparo. Aqui havia duas correntes:
1 Corrente: Gera o aumento do 2, I
2 Corrente: No gera o aumento do 2, I
Uma dessas correntes saiu fortalecida do cancelamento da Sumula 174, qual
foi? A segunda. Se cancelaram a Smula 174 porque a arma de brinquedo no tem
potencial para produzir o risco proibido, arma verdadeira incapaz do disparo tambm
no tem essa capacidade. Ento, a segunda corrente foi fortalecida com o

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cancelamento da Smula 174. Isso foi dissertao: disserte sobre o emprego majorado
pelo uso de arma. Voc tinha que enfrentar esse ponto da arma inapta ao disparo.
Para incidir essa causa de aumento do emprego de arma, dispensvel ou
indispensvel a apreenso da arma? Prevalece que para incidncia da majorante a
apreenso da arma dispensvel, desde que comprovado o seu emprego por outros
meios. Sempre prevaleceu isso. Dispensa a apreenso da arma, que no precisa ser
apreendida para gerar o aumento, desde que o seu emprego seja comprovado por
outros meios. Eu falei que o que prevalece. Se para gerar o aumento a arma no
precisa ser apreendida, como saber se a arma empregada no roubo era de
brinquedo? A vtima no vai poder contestar porque hoje h rplicas idnticas. Se a
arma no aparece voc nunca vai poder apurar se a arma era ou no capaz de
disparar. Por isso, este ano, temos uma deciso do STF e do STJ entendendo
indispensvel a apreenso e percia na arma.
Apesar de minoria, o STJ e o STF entenderam ser necessria a apreenso da
arma para que se possa implementar o aumento de pena previsto no art. 157, 2, I.
Com a ausncia da apreenso e percia da arma, no se pode apurar sua lesividade
e, portanto, o maior risco para a integridade fsica da vtima (STJ HC 99762/MG).
Eu gosto muito desse julgado (no que eu tenha aplaudido), porque do jeito
que ele explica, ficou muito claro qual a razo desse aumento e porque no tem
que incidir quando a arma no apreendida (o julgado muito longo, s coloquei a
ementa). Prova do Cespe, certeza que essa a posio que vai cair. Inclusive, esse
julgado at reconhece a existncia de posicionamentos em contrrio, mas afirma que
o tipo de coisa que no pode mais prevalecer.
STJ HC 99762 RELATORA : MINISTRA MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA 6 TURMA
10/03/2009
1. A necessidade de apreenso da arma de fogo para a implementao da causa
de aumento de pena do inciso I do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, tem a mesma
raiz exegtica presente na revogao da Smula n. 174, deste Sodalcio.
2. Sem a apreenso e percia na arma, no h como se apurar a sua lesividade e,
portanto, o maior risco para o bem jurdico integridade fsica. 3. Ausentes a apreenso
e a percia da arma utilizada no roubo, no deve incidir a causa de aumento.
4. Ordem concedida, para afastar a causa de aumento de pena prevista no inciso I
do 2 do art. 157 do Cdigo Penal, reduzindo as penas privativa de liberdade e de
multa impostas, fixando-as, respectivamente, em 4 (quatro) anos de recluso e 10
(dez) dias-multa.
Por fim, eu quero saber o seguinte: roubo majorado com emprego de arma
pode conviver com a quadrilha ou bando armada? Pode o MP denunciar uma
pessoa pelo art. 157, 2, I, e pelo art. 288, nico? Roubo com emprego de arma e
quadrilha ou bando armada em concurso material? Pode?

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1 Corrente: No admite, configurando bis in idem. Nucci. Se voc tem uma


quadrilha ou bando
armada, esquea a arma no roubo ou vice-versa. Voc vai
excluir o que for mais benfico para o ru.
2 Corrente: Admite, no havendo bis in idem. Para esta segunda corrente, so
infraes
independentes, protegendo, cada qual bens jurdicos prprios. STF.
Na verdade, para no haver bis in idem voc tem que perceber o seguinte: no
art. 157, 2, I, voc est punindo o fato de ele empregar a arma do crime. O art. 288,
nico pune o fato de a quadrilha ter arma. Por isso so circunstncias diferentes. A
eu at posso concordar que no h bis in idem. Mas se voc olhar sob o enfoque da
arma, vai ver bis in idem. Mas o art. 157, 2, I, no pune mais gravemente porque tem
arma, mas porque a arma foi empregada no crime. O art. 288, nico pune mais
gravemente a quadrilha porque ela possui arma. So situaes distintas e a posso
concordar que no h bis in idem. Por ora, a posio do Supremo. Eu digo, por ora,
porque a hora que isso chegar l nessa nova composio, eles aniquilam com isso.
MP/MG e MP/SP j perguntaram isso e a resposta certa foi a segunda corrente.
Vocs tm material suficiente para uma dissertao. O MP/SP queria que voc
dissertasse s sobre o 157, 2, I. Agora vamos para o art. 157, 2, II:
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: II - se h o concurso de
duas ou mais pessoas;
O que falamos sobre o concurso de duas ou mais pessoas, no furto, transportem
para c. Ou seja, lembram da discusso do Nelson Hungria? Vocs vo colocar s o
que prevalece: nesse nmero mnimo de duas pessoas eu vou computar:

Partcipes,
Concorrentes no identificados (conseguiram bem sucedida fuga) e
Concorrentes inimputveis (menores).

2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: III - se a vtima est em


servio de transporte de valores e o agente conhece tal circunstncia.
O legislador aqui no precisava ter dito conhece tal circunstncia porque, do
contrrio, haveria responsabilidade penal objetiva. Nem precisava. Se a vtima est
em servio de, ou seja, imprescindvel que a vtima esteja prestando servios para
algum. Ento, no incide a causa de aumento quando a vtima est transportando
seus prprios valores. Somente quando ela est no transporte de valores para algum.
Se ela est transportando seus prprios valores, no incide a majorante. Questo boa!
Cuidado!
O que so valores? Quais so os valores abrangidos pela majorante? Vocs vo
encontrar doutrina dizendo que so apenas valores bancrios. Ou seja, tem doutrina
que limita proteo do carro-forte. Mas onde est essa restrio? Eu no tenho
dvida de que a preocupao do legislador foi com o carro-forte, mas isso no

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significa que ele tenha limitado o inciso III somente ao objeto carro-forte. Por isso,
prevalece que abrange qualquer tipo de valor, seja carro-forte, seja caminho
transportando carga, no importa a carga: carne, remdio, cigarro, bebida,
eletrodomstico. Tem um caminho transportando valor e roubado na autoestrada,
pronto, incide a majorante. transporte de qualquer valor. Nesses roubos de carga
nas rodovias, que a gente v no jornal, incide o inciso III.
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: IV - se a subtrao for de
veculo automotor que venha a ser transportado para outro Estado ou para o exterior;
No furto, existe uma circunstncia idntica, sendo que l qualificadora, aqui
causa de aumento.
2 - A pena aumenta-se de um tero at metade: V - se o agente mantm a
vtima em seu poder, restringindo sua liberdade.
Vamos trabalhar com esse inciso V daqui a pouco. Mas Rogrio, era aqui que
eu colocava o sequestro-relmpago? Pode ser. O sequestro-relmpago era uma
expresso vulgar que servia a vrias situaes. Essa era uma das situaes qual se
aplicava a expresso sequestro-relmpago.
Magistratura: qual a diferena do roubo majorado pela privao da
liberdade e o delito de roubo em concurso com o crime de sequestro? No roubo, a
privao da liberdade da vtima necessria para o sucesso da subtrao ou da
impunidade. Reparem que no roubo majorado pela privao da liberdade, essa
privao necessria ou para a deteno da coisa ou para garantir a fuga, mas
necessria. No roubo do 2, V, a privao no prolongada. Ela dura o tempo
absolutamente necessrio para o sucesso da empreitada.
Agora, voc vai ter roubo em concurso com o art. 148, esquecendo o 2, V,
quando a privao da liberdade da vtima no necessria. E uma privao
prolongada, perdurando por tempo absolutamente desnecessrio. Olha o exemplo:
eu vou assaltar uma casa e coloco todos os moradores trancados no banheiro e vou
embora com o veculo da famlia e os objetos dentro do carro. Que crime cometi?
Roubo majorado pela restrio da liberdade.
Outro exemplo: eu coloco uma arma na sua cabea e subtra o seu veculo,
dizendo, vai para o outro banco. Voc, com uma arma na cabea fica 24 horas
comigo roubando a cidade, ou coloco voc no porta-malas. Eu uso o seu veculo
para praticar vrios assaltos com voc no porta-malas. Neste caso, a privao da sua
liberdade no era necessria. Eu te mantive preso por tempo prolongado. Isso roubo
em concurso material do delito do art. 148.
Aumento da pena - Terminamos o 2, que diz que a pena aumentada de um
tero at metade. Como que o juiz varia esse aumento?

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1 Corrente: Quanto mais majorantes, mais prximo de metade; quanto menos


majorantes, mais prximo de 1/3. STF.
2 Corrente: Devem ser analisadas a gravidade de cada circunstncia, ou seja,
a gravidade do
crime e no com a quantidade das circunstncias que rodeiam o
crime. No importa a quantidade,
mas a gravidade do crime majorado.
Exemplo: uma pessoa assaltou a vtima sozinha com uma arma. Para o STF, o
aumento vai ser de 1/3. A segunda corrente discorda porque h que perquirir sobre a
natureza da arma, era um revlver ou uma metralhadora? Se era uma metralhadora,
uma circunstancia que faz com que a pena seja aumentada alm de 1/3. Alm da
arma, ela olha que arma foi essa.
Exemplo: roubo praticado com pluralidade de agentes. Para o STF, o aumento
vai ser de 1/3. Para a segunda corrente, preciso saber quantas pessoas: 30?
Esquema de arrasto?? Ento tem que aumentar mais.
2.3.

QUALIFICADORAS E LATROCNIO Art. 157, 3, CP

Agora vamos ao 3, que despencou na magistratura da Bahia, no concurso


de 2005, salvo engano.
3 - Se da violncia resulta leso corporal grave, a pena de recluso, de 7
(sete) a 15 (quinze) anos, alm da multa; se resulta morte, a recluso de 20 (vinte) a
30 (trinta) anos, sem prejuzo da multa.
O 3, sim, traz qualificadoras e eu vou analisar esse dispositivo fazendo
observaes. Ele diz que:

Se da violncia resulta leso grave Pena de 7 a 15 anos + multa


Se da violncia resulta morte Pena de 20 a 30 anos + multa
Ns estamos diante, ento, de duas circunstncias qualificadoras.

Observao 01:
crime hediondo.

Somente o 3, in fine, isto , morte, chama-se latrocnio e

Cuidado! No vai voc pensar que o 3 inteiro se chama latrocnio. No v


voc imaginar que o 3 inteiro hediondo. apenas o 3 in fine e somente esta
hiptese chamada de latrocnio.
Observao 02:

Os resultados leso grave e morte podem advir de dolo ou

culpa.
Ou seja, uma qualificadora dolosa ou preterdolosa e mesmo a forma
preterdolosa hedionda. Mesmo quando a morte advm de culpa, hediondo. Para
isso serve o princpio da proporcionalidade.

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Observao 03:
Os resultados devem ser consequncia da violncia fsica,
no abrangendo grave ameaa.
A leso grave e a morte devem advir da violncia. Se a vtima morreu em razo
da grave ameaa, voc no tem latrocnio. Os resultados devem ser consequncia
da violncia fsica. Ele colocou a arma na cabea da vtima, a vtima se assustou e
morreu. Que crime praticou? Roubo com emprego de arma + eventualmente
homicdio, doloso ou culposo, tudo vai depender se ele quis, aceitou ou se no quis e
no aceitou, mas era previsvel o resultado. A o caso concreto dir.
Observao 04:
A violncia deve ser empregada durante o assalto e em
razo do assalto (fator tempo + fator nexo).
A violncia empregada deve obedecer ao fator tempo: durante o assalto; e o
fator nexo: em razo do assalto. Isso caiu na magistratura/BA. Ausente um dos fatores,
tempo ou nexo, esquea, no h o latrocnio.
Exemplo 01: Durante o assalto, o assaltante, aproveitando que j est com a
arma, mata um desafeto seu que passa pelo local. latrocnio? Aqui responde por
roubo + homicdio do desafeto. No latrocnio. No latrocnio porque h o fator
tempo, mas est ausente o fator nexo. A morte ocorreu durante o assalto, mas no
tem nada a ver com o assalto. Esse um caso em que o roubo vai a jri, j que
conexo.
Exemplo 02: Duas semanas depois do assalto, o assaltante mata o gerente que
o reconheceu. latrocnio? No. Ele vai responder pelo art. 157, porque ele roubou; e
vai responder pelo art. 121, qualificado pela conexo consequencial, que vocs j
estudaram comigo. Ele matou para assegurar a impunidade. Aqui, eu tenho o fator
nexo (ele matou em razo do assalto), mas no tenho o fator tempo. Caram em
concurso esses dois exemplos.
Observao 05: Assaltante que mata o outro para ficar com o proveito do
crime no configura latrocnio.
Ele vai responder pelo art. 157, mais homicdio qualificado pela torpeza,
ganncia. O caso vai a jri.
E o assaltante que mata o outro sem querer? Erro na execuo, matou o
comparsa, latrocnio? Ele mirou na vtima, mas errou e matou o comparsa. Pergunto:
latrocnio, quando a morte do outro se d por erro na execuo? latrocnio,
porque a eu vou aplicar o art. 73, do CP que diz que se consideram as qualidades da
vtima virtual, como se tivesse matado a vtima que ele queria. Relembrando:
Erro na Execuo
Art. 73 - Quando, por acidente ou erro no uso dos meios de execuo, o
agente, ao invs de atingir a pessoa que pretendia ofender, atinge pessoa diversa,

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responde como se tivesse praticado o crime contra aquela, atendendo-se ao disposto


no 3 do Art. 20 deste Cdigo. No caso de ser tambm atingida a pessoa que o
agente pretendia ofender, aplica-se a regra do Art. 70 deste Cdigo.
O crime de latrocnio no um crime doloso contra a vida. No latrocnio vocs
tm: o meio a morte e o fim visado o patrimnio. O que voc tem no latrocnio? A
morte como meio para se atingir o fim patrimnio. Por isso, latrocnio no vai a jri,
porque no crime doloso contra a vida, mas um crime contra o patrimnio que
tem como meio a morte. Smula 603, do STF:
STF Smula n 603 - DJ de 31/10/1984 - A competncia para o processo e
julgamento de latrocnio do juiz singular e no do Tribunal do Jri.
Mas cuidado! Se a inteno inicial era a morte e depois resolveu subtrair os
pertences que estavam com o outro, a o que eu tenho? Ele queria matar! Matou e
depois resolveu levar tudo o que estava com a vtima. Aqui homicdio seguido de
furto.
Eu peguei um caso desses. Uma pessoa levou um casal para um canavial,
matou o casal, levou a carteira e o carro. A tese que eu constru do inqurito (alis, o
delegado j havia construdo essa tese) era a de que ele j queria assaltar, a inteno
dele j era o patrimnio. Ele matou os dois para garantir a execuo. A tese do
advogado foi outra: ele queria matar, depois resolveu subtrair. O advogado louco?
No. Ele est querendo levar o caso a jri, porque bem mais fcil voc absolver um
homicdio no jri do que num duplo latrocnio, ainda mais de um casal. Onde que eu e
o advogado discutamos? Eu dizia que ele queria o patrimnio do casal e os levou ao
canavial para matar. O advogado dizia que no, que ele queria matar, depois
resolveu subtrair o patrimnio. Essa inverso de raciocnio pode culminar com a
mudana de competncia. Foram condenados pelo latrocnio.
Consumao
Quando o crime se consuma? Agora a parte mais importante da aula. Preste
ateno! Vamos trabalhar com a consumao do 3, enfocando, mais
precisamente o latrocnio.
1 Situao: Morte consumada e subtrao consumada O que eu tenho
aqui? Latrocnio consumado.
2 Situao: Morte consumada e subtrao frustrada O que eu tenho aqui?
Latrocnio tambm consumado. O STF diz isso. Smula 610, do STF:
STF Smula n 610 - DJ de 31/10/1984 - H crime de latrocnio, quando o
homicdio se consuma, ainda que no se realize o agente a subtrao de bens da
vtima.

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Para defensoria, mitiga essa smula. Como rebater essa smula? Para prestar
prova do MP voc tem que ser xiita contra o ru? No. Cada vez voc tem menos
esse predicado no MP. Tanto que Rogrio Greco examinador em Minas e ele
garantista nato. Mas a defensoria pblica tem que ser xiita ao contrrio, totalmente a
favor do ru. Voc, defensor, no pode deixar aplicar essa smula. E voc tem que
rebater a smula porque quanto mais gente no abaixar a cabea para ela, o
Supremo acaba revendo, bvio. E como voc rebate isso? No se esqueam que o
latrocnio um crime complexo. Ele formado de morte + subtrao. Olha o que diz o
art. 14, I, do CP, que trata do crime consumado (e essa crtica de Rogrio Greco
quando ele for examinador, esqueam a Smula 610 do Supremo). E o crime s
consumado:

legal;

Art. 14 - Diz-se o crime:


Crime Consumado
I - consumado, quando nele se renem todos os elementos de sua definio

Quais so os elementos que definem o latrocnio? Morte e subtrao. Enquanto


os dois elementos no forem consumados, o latrocnio no consumado. Rogrio
Greco diz que a Smula 610, do Supremo, fere o art. 14, I, do CP. Por que? Porque est
considerando consumado um crime sem que nele estejam reunidos todos os
elementos da sua definio. Legal. Entenderam como fcil criticar essa smula?
Coloquem a Smula 610, com a crtica de Rogrio Greco.
3 Situao: Morte tentada + subtrao tentada E agora? Latrocnio tentado!
4 Situao: Morte tentada + subtrao consumada
Se isso no cair na sua prova eu corto meu brao esquerdo. O que eu tenho
aqui? Trs correntes principais:
1 Corrente: Latrocnio tentado Doutrina + maioria do STF e STJ
2 Corrente: Roubo qualificado pelo resultado quando ocorrer leso grave (art.
157, 3, 1 parte)
3 Corrente: Homicdio qualificado tentado em concurso com roubo
qualificado.
Reparem que a primeira corrente est tirando o caso do jri e est dizendo que
o crime hediondo. A segunda corrente no vai para jri e mais, no crime
hediondo (porque roubo qualificado pela primeira parte do pargrafo). Para a
terceira corrente, o caso para jri e representa recentes decises do Supremo. Eu no
falei que a posio do Supremo!! Isso ficou uma miscelnea. A primeira corrente
a que prevalece no Supremo e te dou at o nome: Min. Ellen Gracie. E a doutrina
ainda insiste que a primeira corrente do Supremo. O problema que o Min. Cesar
Peluso levantou uma questo que embaralhou o pedao. A segunda corrente j tem
adepto no Supremo. Reparem que a segunda corrente evita de o crime ser hediondo
e o caso no vai a jri. A segunda corrente retira a hediondez. A terceira corrente

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mantm a hediondez e o caso vai a jri. E tambm tem adeptos no Supremo. Mas
prevalece a primeira corrente.
Observao 06: Havendo pluralidade de mortes e uma s subtrao, quantos
crimes h? Voc mata o motorista, proprietrio do carro, o passageiro que
acompanhava o motorista e subtrai o veculo. O que voc tem? Pluralidade de
mortes, porm, uma subtrao. Quantos crimes h?
1 Corrente: Sendo o latrocnio crime complexo, a pluralidade de vtimas no
implica pluralidade de latrocnios.
Trata-se de crime contra o patrimnio, servindo
h
um
as vrias mortes para agravar a pena. Cesar Roberto Bittencourt. Aqui
latrocnio e as vrias mortes o juiz vai considerar na fixao da pena-base.
2 Corrente: Haver continuidade delitiva. As vrias mortes configuram crimes
diversos, porm, em continuidade
delitiva, configuram pluralidade de crimes.
3 Corrente: Haver concurso formal. tese institucional do MP/SP.
Qual prevalece? No tem como dizer qual prevalece. Nos tribunais superiores
vocs encontram de tudo! Nesse caso, eu prefiro no falar.
Observao 07: A morte tem que recair sobre o proprietrio da coisa?
desnecessrio que a vtima da violncia seja a mesma da subtrao, desde que haja
conexo entre os dois fatos.
Observao 08: No art. 157, h o caput, e os trs pargrafos. O roubo
qualificado qualifica, seja o roubo imprprio, seja o roubo prprio. O imprprio
tambm chamado de roubo por aproximao (no se esquea). Ento, o 3
qualifica, seja o roubo imprprio, seja o roubo prprio. Se voc tem 3, no se
aplicam as majorantes do 2. As majorantes do 2 s se aplicam ao roubo simples,
no se aplicam ao roubo qualificado. Ento, essa circunstncia do 3 devem servir
somente na pena-base. O fato de ele ter utilizado arma, no vai majorar o 3, mas
pode servir na fixao da pena-base. Ento, voc no pode estender as causas de
aumento do 2 quando voc estiver diante do 3. O 2 s majora a pena do
roubo simples e no do roubo qualificado. Sabe o que aconteceu na
magistratura/BA? Todo mundo aplicou a majorante do 2 (emprego de arma) na
qualificadora e a a pena vai l pra casa do capeta: 40 anos mnimo e 60 anos
mximo. No d! Se voc tem 3, esquea 2, mas as circunstncias do 2
podem ser utilizadas na fixao da pena-base.
3.

EXTROSO ART. 158

Extorso
Art. 158 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, e com o
intuito de obter para si ou para outrem indevida vantagem econmica, a fazer, tolerar

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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que se faa ou deixar fazer alguma coisa:


anos, e multa.

Pena - recluso, de 4 (quatro) a 10 (dez)

Reparem a preocupao do legislador em punir a extorso exatamente com a


mesma pena bsica do roubo: 4 a 10 anos.
Qual o bem jurdico tutelado? Continuamos tutelando dois bens jurdicos:
patrimnio e liberdade individual. Reparem que no crime de extorso, o ataque
liberdade o meio e o patrimnio ou vantagem econmica o fim. No art. 158, do
CP, voc tem:

Ataque liberdade Meio


Vantagem econmica - Fim

exatamente este fim especial que diferencia o art. 158, do art. 146,
constrangimento ilegal. A diferena do constrangimento ilegal para o delito de
extorso reside exatamente na finalidade do agente: vantagem econmica.
O que est em negrito exatamente o constrangimento ilegal e vamos ler o art.
146, para ver que ele coincide exatamente com o que est em negrito.
Constrangimento Ilegal
Art. 146 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, ou depois
de lhe haver reduzido, por qualquer outro meio, a capacidade de resistncia, a no
fazer o que a lei permite, ou a fazer o que ela no manda: Pena - deteno, de 3
(trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
O que est em negrito no art. 158 , nada mais nada menos do que
constrangimento ilegal. Se transforma em extorso graas ao miolo cinza. Se no fosse
a finalidade em cinza o art. 158 seria idntico ao art. 146. Ento, o art. 158, nada mais
, do que um constrangimento ilegal com a finalidade econmica.
Sujeito ativo Qualquer pessoa. um crime comum, que pode ser praticado
por qualquer pessoa. Cuidado quando o sujeito ativo for funcionrio pblico. A voc
pode estar diante de um crime de concusso (art. 316, do CP).
Sujeito passivo Tratamos de um crime que protege dois bens jurdicos:
patrimnio e liberdade individual (meio para se atingir o fim patrimnio) e o fim
patrimnio que diferencia a extorso do constrangimento ilegal. Quem , portanto, a
vtima? No somente aquela ferida no patrimnio, mas tambm a pessoa que,
alheia ao patrimnio, sofreu a violncia ou a grave ameaa. Ento, se voc for
atacado em qualquer um dos bens jurdicos, voc vtima. No precisa ser o
patrimnio e a liberdade individual. Os dois bens jurdicos lesados no precisam estar
reunidos na mesma vtima.
O que pune o art. 158? O ncleo constranger, portanto constrangimento
+ finalidade de locupletamento ilcito. E esse constrangimento pode ser praticado

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mediante violncia ou grave ameaa. O crime um constrangimento com finalidade


de locupletamento ilcito e o constrangimento pode ser praticado com violncia ou
grave ameaa.
Roubo vs. Extorso Vocs sabem diferenciar no caso concreto o roubo da
extorso? Eu coloco a arma na sua cabea e digo: passa a carteira! Isso roubo, eu
subtra, ou extorso, eu extorqui? Antigamente se falava, ah, no tem importncia
porque a mesma pena. Agora a coisa pegou. Tem importncia, sim. E qual a
importncia. Eu vou colocar um quadro, diferenciando roubo e extorso. Vocs no
podem confundir o crime de roubo com o crime de extorso.
Vamos usar a Frmula de Frank, que tem vrias frmulas no direito penal e essa
uma delas.

No roubo, o ladro subtrai, j na extorso, o extorsionrio faz com que se lhe


entregue Se voc olhasse somente essa diferena, no exemplo acima, vocs
concluiriam que houve extorso. Mas cuidado, temos que analisar as outras hipteses

No roubo, o agente busca vantagem imediata; na extorso, o agente busca


vantagem mediata, futura Lembrem do exemplo: agora virou roubo, porque ele quer
vantagem imediata.

No roubo, a colaborao da vtima dispensvel; j na extorso, a


colaborao da vtima indispensvel
Com esse quadro, no tem como voc confundir no caso concreto. A doutrina
presta ateno principalmente na dispensabilidade ou indispensabilidade da
colaborao da vtima. No exemplo da arma na cabea, passa a carteira, roubo.
Mesmo se a vtima no passasse a carteira, havia como subtra-la sem que ela
colaborasse. Guardem esse quadro! Voc s vai encontrar o crime de forma segura se
voc tiver o quadro na cabea atentando-se, principalmente, para a terceira
diferena.
Isso no significa que no possa ser possvel o concurso dos dois crimes no caso
concreto. Eu no estou dizendo que se tiver extorso impossvel o roubo e vice-versa.
H vrios julgados dos tribunais superiores tratando disso. Olha o exemplo
emblemtico: o cara coloca a arma na sua cabea e leva o carro e depois manda
passar o carto do banco com a senha. Se voc no der a senha, ele no consegue
a vantagem futura. Houve o roubo do carro, mais a extorso do carto do banco.
Concurso de delitos. perfeitamente possvel. a posio do STJ. Exemplo clssico de
concurso material de delitos: arma na cabea, passa o carro! Roubo consumado.
Agora, arma na cabea, passa a carteira e me d a senha, extorso. Se voc no der
a senha, ele no tem como tirar a vantagem econmica. E tem concurso material. a
posio do STJ.
Tipo subjetivo O crime do art. 158 punido a ttulo de dolo. o dolo +
finalidade especfica, qual seja, vantagem econmica indevida. E se a vantagem no

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for econmica? H extorso? E se a vantagem visada for, por exemplo, sexual, no


tem extorso, mas crime contra a dignidade sexual. Se a vantagem no for
econmica, outro ser o crime. A vantagem, necessariamente tem que ser
econmica e tem que ser indevida. E se ela for devida? Neste caso configura-se
exerccio arbitrrio das prprias razes (art. 345, CP).
Consumao Quando o crime de extorso se consuma? Ele material,
depende do enriquecimento indevido ou formal, dispensando o locupletamento
ilcito?
1 Corrente: O crime material, consumando-se com a obteno da indevida
vantagem econmica.
2 Corrente: O crime formal, consumando-se com o constrangimento,
dispensando a obteno da indevida vantagem econmica.
Para a segunda corrente, se ocorrer a obteno da vantagem econmica,
mero exaurimento. E o que voc faz com o exaurimento? Enfia na pena. Trabalha com
o exaurimento na fixao da pena. Qual das duas prevalece? A segunda corrente
prevalece. Tem inclusive smula do STJ:
STJ Smula n 96 - DJ 10.03.1994 - O crime de extorso consuma-se
independentemente da obteno da vantagem indevida.
Para discordar do STJ, voc teria que adotar a primeira corrente. Crime
material. Caiu para DPU e sabe qual foi a resposta? Crime de mera conduta. No tem
nem doutrina defendendo essa porra! Onde que ele arrumou isso? Se no quer dizer
que crime formal, a nica coisa que sobra dizer que crime material. Eles
inventaram a mera conduta. Os candidatos recorreram, mas no adiantou nada.
Outro dia eu vi um julgamento no STF, e o Min. Joaquim Barbosa disse: o art. 2., da Lei
8.137 formal ou de mera conduta, como se fossem sinnimos. o fim da picada!
Tem alguma repercusso prtica isso? Claro que tem!

Se voc entende que o crime material a prescrio comea a correr da


obteno da vantagem. E, no momento da obteno, admite-se flagrante.

Se voc defende que o crime formal se voc defende que o crime formal,
a prescrio comea a correr do constrangimento. No momento da obteno da
vantagem, em regra, no admite flagrante porque voc est diante de mero
exaurimento. O flagrante aqui no de crime, mas de exaurimento.
E para o STJ, nos termos da Smula 96, o crime formal.
Tentativa As duas correntes admitem a tentativa, que perfeitamente
possvel.

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3.1.

MAJORANTES DE PENA Art. 158, 1

O 1 do art. 158 traz majorantes de pena:


1 - Se o crime cometido por duas ou mais pessoas, ou com emprego de
arma, aumenta-se a pena de um tero at metade.
Tem alguma diferena para o roubo? O roubo tem cinco causas de aumento:

Emprego de arma (inciso I) O 1 tambm prev o emprego de arma. Ento,


tudo o que eu falei sobre o emprego de arma no roubo se aplica aqui.

Concurso de pessoas (inciso II) Aqui tambm tem essa causa de aumento.

Transporte de valores (inciso III) Essa majorante no est prevista aqui, mas
pode ser aplicada na fixao da pena-base.

Transporte de veculos para outro Estado (inciso IV) - No tem aqui.

Privao da liberdade (inciso V) Tem aqui?


Se no cair isso, eu devolvo o dinheiro de vocs. Majorantes: roubo e extorso. E
s vai ter isso no seu caderno:
No roubo, o 2, traz 5 majorantes: emprego de arma, concurso de pessoas,
transporte de valores, transporte para outro estado ou pas e privao da liberdade
da vtima.
Na extorso:
O 1 prev o emprego de arma (e tudo o que eu falei sobre o emprego de
arma no roubo, vocs transportam para a extorso, tudo!).
O 1 fala em cometido por duas ou mais pessoas. a mesma coisa que o
concurso de pessoas do roubo? No a mesma coisa! Vocs viram que quando se
fala em concurso de pessoas, abrange partcipe e quando fala em cometido por
duas ou mais pessoas, na expresso no abrange partcipe. Ento, a extorso exige
dois ou mais executores e no abrange partcipes. No roubo, a expresso utilizada foi
o concurso de pessoas que abrange o partcipe. J na extorso, que fala em
cometido por duas ou mais pessoas no abrange o partcipe. Ento, para incidir a
majorante na extorso, eu tenho que ter duas ou mais pessoas, pelo menos,
executando o crime.
A causa de aumento transporte de valores prevista no roubo, no aparece
na extorso, mas o juiz pode considerar na fixao da pena-base.
Transporte de veculo para outro estado ou pas tambm no tem na
extorso. O juiz pode considerar na fixao da pena-base.

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Privao da liberdade na extorso no majorante, qualificadora do 3,


pargrafo includo pela Lei 11.923/09.
3.2.

QUALIFICADORAS Art. 158, 2 e 3

Antes de estudar o 3, vamos ver o 2 e vejam se eu preciso explicar alguma


coisa:
2 - Aplica-se extorso praticada mediante violncia o disposto no 3 do
artigo anterior.
Tudo o que eu falei sobre o roubo qualificado se aplica extorso qualificada.
Tudo o que eu falei no 3, do art. 157, vocs vo transportar para o 2, do art. 158.
Vamos para o que mais interessa, que o 3:
3 Se o crime cometido mediante a restrio da liberdade da vtima, e essa
condio necessria para a obteno da vantagem econmica, a pena de
recluso, de 6 (seis) a 12 (doze) anos, alm da multa; se resulta leso corporal grave
ou morte, aplicam-se as penas previstas no art. 159, 2 e 3, respectivamente.
(Acrescentado pelo L-011.923-2009)
Como era o sequestro-relmpago antes da Lei 11.923/09? Vamos analisar antes
e depois. O sequestro-relmpago, expresso popular, vulgar, era previsto para
qualquer das trs situaes.
ANTES da Lei 11.923/09:
I.
O sequestro-relmpago podia configurar o art. 157, 2, V quando o agente
subtrai com violncia e a colaborao da vtima dispensvel.
II.
O sequestro-relmpago tambm podia configurar o art. 158, caput: o agente
faz com que se lhe entregue e a colaborao indispensvel.
III.
O sequestro-relmpago podia configurar tambm o prprio art. 159, do CP,
onde o agente sequestra com privao de curta durao. No art. 159, a colaborao
de terceiro indispensvel.
A expresso popular sequestro-relmpago era prevista para qualquer uma
das trs situaes. No art. 157, 2, V configurava uma majorante e ainda configura.
No art. 158, caput, era considerada pelo juiz na fixao da pena base, porque no
tinha majorante nem qualificadora nesse sentido. No art. 159, do CP, a privao da
liberdade elementar do tipo.
Ento, vejam como o sequestro-relmpago vai trabalhar no mbito da Lei
11.923/09: o sequestro-relmpago podia configurar um roubo majorado pela privao
da liberdade, podia configurar extorso e a privao da liberdade era considerada
na fixao da pena-base ou podia configurar um sequestro de curta durao, porque

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a liberdade elementar do tipo.


configurando as trs situaes.

Como ficou depois da Lei 11.923/09: continua

DEPOIS da Lei 11.923/09:


I.
Art. 157, 2, V ficou igual
II.
Art. 158, 3 passa de mera circunstncia judicial a qualificadora com pena
de 6 a 12 anos.
III.
Art. 159 ficou igual
Ento, o que a Lei 11.923, resumindo e concluindo, fez? A nica diferena, com
o advento da Lei 11.923/09, foi transformar o sequestro-relmpago do art. 158 em
mera qualificadora. No mais est tudo igual. Agora, o legislador foi brilhante porque
ele chama apenas o art. 158, 3 de sequestro-relmpago. Ele adotou o termo
popular. Essa uma grande crtica, pois ser que ele no percebeu que essa era uma
gria, uma expresso popular?
Agora, ao invs de circunstancia judicial uma qualificadora com pena de 6 a
12 anos. E olha o que j esto comentando: Mas o roubo majorado pela privao da
liberdade 4 a 10 anos + 1/3 at a metade. Tem doutrina dizendo que isso
desproporcional. A doutrina que diz isso no est percebendo que existe um aumento
de pena. Reparem que no de 4 a 10. 4 a 10 + a majorante. Tm penas muito
prximas, no traz desproporcionalidade alguma. Basta voc lembrar de comparar 4
a 10 com 1/3 at a metade. Quem defende a desproporcionalidade Cezar Roberto
Bittencourt. Quem defende a proporcionalidade Nucci.
Olha que importante que eu vou falar agora: o roubo hediondo quando
advm morte (art. 157, 3 in fine). O art. 159 sempre hediondo. E o art. 158
hediondo? hediondo tambm quando advm morte. Sabe onde est isso? No art.
158, 2, do CP. E olha o que diz a Lei 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos) e vocs vo
encontrar os trs crimes aqui:
Art. 1 - So considerados hediondos os seguintes crimes, todos tipificados no
Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal, consumados ou
tentados:
II - latrocnio (Art. 157, 3, in fine);
III - extorso qualificada pela morte (Art. 158, 2);
IV - extorso mediante seqestro e na forma qualificada (Art. 159, caput e 1,
2 e 3);
O roubo hediondo quando resulta da violncia a morte. A extorso
hedionda quando resulta da violncia a morte. A extorso mediante sequestro
sempre hedionda, seja na forma simples ou qualificada.
Qual o problema? que existe morte na extorso que no est no 3. E
quando a morte advm do sequestro-relmpago crime hediondo? Vocs esto
entendendo aonde estou querendo chegar? O fato da extorso ter morte,

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hediondo (2). O problema que tambm tem morte na extorso que est no 3.
que quando foi feita a Lei dos Crimes Hediondos no tinha o sequestro-relmpago da
Lei 11.923.
Art. 158, 3, com morte, hediondo?
1 Corrente: Hoje prevalece que, por uma falha do legislador, o art. 158, 3,
com morte, no hediondo. Fere o sistema legal da Lei dos Crimes Hediondos. Hoje
prevalece que morte no sequestro-relmpago no hediondo. Quando eu digo
maioria, me refiro a Nucci, Bittencourt, Rogrio Greco. S hediondo o que est
especificamente trazido na Lei 8.072/90. O legislador, ao acrescentar o 3, no CP,
acrescentasse o resultado morte tambm nos crimes hediondos. Se ele assim no fez,
ns no podemos fazer. o que entende a maioria.
Eu discordo. Eu acho que hediondo, sim. Quando nasceu a Lei dos Crimes
Hediondos, o sequestro-relmpago do art. 158 estava no caput, como mera
circunstncia judicial. Ento, se houvesse morte, o sequestro-relmpago estava
abrangido pelo 2. Naquela poca estava abrangido pelo 2. Pessoal, o 2
qualifica o caput, se o sequestro-relmpago estava no caput e o 2 era uma
qualificadora do caput, o sequestro-relmpago com resultado morte era hediondo.
Ele estava qualificado pela hediondez. O que a lei nova fez? Ela s retirou esse modus
operandi dando-lhe um pargrafo novo. S isso! Continua sendo extorso qualificada
pela morte. Qual a vontade do legislador? considerar extorso com morte crime
hediondo. Essa a vontade do legislador. O que a Lei 11.923/09 fez no 3? Colocou
a extorso com morte. Porm, criou-se um meio especial, qual seja, restrio da
liberdade. No mudou em nada. A situao de morte igual, logo, tambm
hediondo. Alis, seria um absurdo voc punir a extorso simples como hedionda e a
extorso agravada pelo meio de execuo com morte no ser hedionda. Seria
absurdo! Voc vai matar? Ento priva a liberdade dele! Porque se voc matar sem
privar a liberdade hediondo. Ento, priva da liberdade para voc fugir da
hediondez. absurdo! No tem sentido dizer que no hediondo.
2 Corrente: O que fez o legislador com o advento da Lei 11.923/09 foi apenas
especificar uma das vrias
formas de execuo do delito de extorso. Ele no
criou delito novo.Explicitou uma de suas mltiplas possibilidades de
execuo.
Sem o 3, j era possvel encaixar o sequestro-relmpago com resultado morte na Lei
dos Crimes Hediondos. Concluso: o sequestro-relmpago do 3, do art. 158, com
resultado morte hediondo, tratando-se de interpretao extensiva, nica forma de
chegar na real vontade do legislador.
Mas prevalece a primeira corrente, 90% primeira corrente.
4.

EXTORSO MEDIANTE SEQUESTRO ART. 159


Extorso Mediante Seqestro

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Art. 159 - Seqestrar pessoa com o fim de obter, para si ou para outrem,
qualquer vantagem, como condio ou preo do resgate:
Pena - recluso, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Eu j disse que a extorso mediante sequestro SEMPRE hedionda, no importa
se simples ou qualificada.
Bens jurdicos tutelados: patrimnio, liberdade de locomoo e incolumidade
pessoal da vtima.
Sujeito ativo: Quem, no Brasil, pode ser sequestrador? O tipo exige qualidade
especial do agente? No. Qualquer pessoa pode ser sujeito ativo.
Sujeito passivo: Quem pode ser vtima? Pessoa jurdica pode ser vtima de
extorso mediante sequestro? A vtima no crime no s aquela que vtima da
liberdade de locomoo, mas qualquer outra que suporta a leso patrimonial. Ento,
perfeitamente possvel voc privar a liberdade de locomoo algum e quem paga
o resgate a pessoa jurdica, que vai ser vtima do crime. Se quem paga o resgate
pelo Silvio Santos o SBT, h duas vtimas: o Silvio Santos privado da locomoo e a
pessoa jurdica privada do patrimnio. Rogrio Greco defende isso no livro dele.
Voc priva da liberdade de locomoo um animal e pede um resgate para
devolver. Que crime voc praticou? Voc privou da liberdade o cachorro da Luiza e
pede dinheiro para o resgate. Animal no pode ser objeto material de delito de
sequestro. Que crime esse? Extorso. Art. 158, do CP.
Ncleo objetivo - O que pune o art. 159? Ele tem um ncleo s: sequestrar.
Mas onde est o crcere privado? Ele pune s sequestrar, mas e o crcere privado?
Aqui, o termo sequestrar foi utilizado no seu sentido amplo, abrangendo crcere
privado. Ento, por que se eu, no sequestro-relmpago, fao uma interpretao
extensiva do que hediondo e o pessoal acha que errado? Por que voc l
bigamia e sabe que l est escrito tambm a poligamia? Se voc pode fazer
interpretao extensiva aqui e na bigamia, por que no permitir o sequestrorelmpago com resultado morte como hediondo? exatamente o mesmo raciocnio.
O crime de execuo livre. Pode ser antecedido de violncia, grave ameaa,
fraude ou qualquer outro modo. Importante: a vtima no precisa ser removida de um
lugar para o outro. perfeitamente possvel a extorso mediante sequestro sem que a
vtima saia do local onde se encontra.
Tipo subjetivo - O crime do art. 159 punido a ttulo de dolo, mas no somente dolo.
dolo com finalidade especial. E no que consiste essa finalidade especial? Obter
qualquer vantagem, como condio de preo ou resgate. O art. 158 no falava em
qualquer vantagem, mas em indevida vantagem econmica. O art. 159 no fala mais
em indevida vantagem econmica. Ele fala em qualquer vantagem. Ento, eu
pergunto: isso significa que no art. 159, seja vantagem devida ou indevida configura o
crime de extorso mediante sequestro? Vantagem no econmica configura esse

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crime? O art. 158 claro: a vantagem buscada na extorso deve ser indevida e no
s indevida, mas tambm de natureza econmica. O art. 159 a expresso que o
legislador usa qualquer vantagem. Ento, com essa expresso ampla e genrica,
eu posso entender que so abrangidas todas as vantagens, ainda que indevidas? Se
voc sequestrar algum e pede o pagamento de uma vantagem indevida o crime
o do art. 159? Se voc sequestrar algum e pedir uma vantagem moral, o crime do
art. 159? Prevalece que a natureza de vantagem indevida e a natureza de vantagem
econmica so expresses implcitas no art. 159. Tem que ser indevida e tem que ser
econmica. Se devida, o crime de exerccio arbitrrio das prprias razes +
sequestro. Ento, prevalece que a indevida e a natureza econmica da vantagem
so expresses implcitas no tipo.
De acordo com Nelson Hungria, a natureza indevida e econmica da
vantagem so implcitas na redao do art. 159. Se o sequestro visa obter vantagem
devida, o crime ser o de exerccio arbitrrio das prprias razes em concurso formal
com o de sequestro.
Consumao - Quando o crime de extorso mediante sequestro se consuma?
H duas correntes:
1 Corrente: Consuma-se com a privao da liberdade seguida da indevida
exigncia. Reparem que para essa corrente dispensa-se a obteno da vantagem
exigida. Logo, crime formal ou de consumao
antecipada.
2 Corrente: O crime consuma-se com a privao da liberdade da vtima.
Para essa corrente, dispensa-se a efetiva exigncia, bem como o locupletamento do
agente. O crime continua sendo formal. STF.
A diferena que a primeira, alm da privao, entende indispensvel a
concretizao da exigncia; para a segunda corrente, basta a privao com a
finalidade de exigir vantagem, pouco importando se foi ou no exigida. O Supremo
adota a segunda corrente. Para ambas, o recebimento do resgate mero
exaurimento que voc considera na fixao da pena.
O crime permanente. Isto , enquanto a vtima estiver privada da sua
liberdade de locomoo, a consumao se prolonga. Eu falei que a consumao se
prolonga enquanto a vtima estiver privada. Ento, o que encerra o crime a
libertao do sequestrado e no o pagamento do resgate. Pagou o resgate e a
vtima no foi solta, o crime continuar protraindo-se no tempo. Ento, cuidado! A
consumao persiste enquanto o sequestrado no for libertado. Pouco importa se j
foi pago o resgate.
Quando eu falo que o crime permanente, vocs tm que lembrar de trs
coisas:
1)

Smula 711, do STF:

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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STF Smula n 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.
Se durante o perodo em que a vtima est sequestrada vier uma lei, ainda que
mais grave, essa lei vai ser aplicada. Vamos imaginar o sequestro do Ablio Diniz. Na
poca, o sequestro no era hediondo e o sequestro dele foi o estopim para se tornar
hediondo. Se a Lei dos Crimes Hediondos tivesse vindo antes do fim do sequestro do
Ablio Diniz, os seqestradores iram responder por ela.
2)
Priso em flagrante a qualquer tempo na permanncia caiu em
concurso isso: posso prender em flagrante o sequestrador na hora do recebimento do
resgate? sim, desde que a vtima ainda no tenha sido libertada. Se a vtima j foi
libertada, a dificilmente cabe flagrante, a no ser que seja o presumido.
3)
A prescrio s comea a correr depois de cessada a permanncia
No depois de pago o resgate! depois de cessada a permanncia.
O tempo de privao da liberdade interfere na consumao? Ficando na
privao da liberdade por um tempo muito pequeno o crime deixa de ser
consumado? O tempo de privao interfere na pena! E no na privao. No h que
se falar que a privao tem que durar tempo juridicamente relevante. O que tempo
juridicamente relevante? Se for para a vtima, 10 segundos j tempo juridicamente
relevante. Prevalece que o tempo da privao no interfere na consumao, mas na
pena.
Tentativa possvel tentativa de extorso mediante sequestro? Sim, porque o
ato de sequestrar plurissubsistente. A sua execuo admite fracionamento em vrios
atos.
4.1.

Qualificadoras Art. 159, 1

1 - Se o seqestro dura mais de 24 (vinte e quatro) horas, se o seqestrado


menor de 18 (dezoito) ou maior de 60 (sessenta) anos, ou se o crime cometido por
bando ou quadrilha:
Pena - recluso, de 12 (doze) a 20 (vinte) anos.
So trs qualificadoras que traz o dispositivo.
a)

1 Qualificadora: Se durar mais do que 24 horas

A primeira qualificadora confirma o que eu j falei para vocs, ou seja, que o


tempo da privao pode no interferir na consumao, mas pode interferir na pena.
Se for mais de 24 horas, sequestro qualificado. Se no for mais de 24 horas, sequestro
simples. Eu falei que o que tem que durar mais de 24 horas a privao da liberdade,
mesmo que o resgate tenha sido pago antes.

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b)

2 Qualificadora: Leva em conta a idade da vtima: Menor de 18 e maior

de 60
O que importa que no incio ele seja menor, ainda que no fim seja maior. ter
menos de 18 no incio do sequestro. Comeou o sequestro com menos de 18, o crime
est qualificado, mesmo que tenha mais de 18 no fim. No caso do maior de 60 anos,
inverte. ndice a qualificadora se voc tiver mais de 60 antes de acabar o sequestro,
mesmo que no incio, tenha menos de 60. imprescindvel que o agente conhea a
idade da vtima para evitar a responsabilidade penal objetiva. J caiu isso em
concurso e o examinador no deixou claro se o agente sabia ou no que a vtima era
maior de 60 anos. A prova tem que deixar isso bem claro, para evitar responsabilidade
penal objetiva.
c)

3 Qualificadora: Cometido por quadrilha ou bando

Neste caso, esqueam o art. 228, do CP, para evitar bis in idem. Se a quadrilha
ou bando j qualifica o crime, no pode configurar, tambm, delito autnomo. Ento,
esqueam o art. 228.
4.2.

Qualificadoras Art. 159, 2 e 3

2 - Se do fato resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de 16


(dezesseis) a 24 (vinte e quatro) anos.
3 - Se resulta a morte: Pena - recluso, de 24 (vinte e quatro) a 30 (trinta) anos.
Eu vou ser bem breve nos comentrios porque j comentamos isso no latrocnio.
Esses resultados qualificadores podem ser fruto de dolo ou culpa. Ento, eu
posso ter uma extorso mediante sequestro qualificada dolosamente pela leso grave
ou pela morte ou culposamente, pela leso grave e pela morte. So qualificadoras
dolosas ou preterdolosas.
A pergunta que cai, no que diz respeito a extorso mediante sequestro a
seguinte: quem tem que sofrer leso grave? o sequestrado ou qualquer pessoa
ligada ao sequestro? Pode incidir a qualificadora quando a morte atinge o policial
que estourava o cativeiro? Neste caso, a extorso qualificada pela morte ou no?
Prevalece que esses resultados tm que atingir a pessoa do sequestrado.
4.3.

Delao Premiada Art. 159, 4

4 - Se o crime cometido em concurso, o concorrente que o denunciar


autoridade, facilitando a libertao do seqestrado, ter sua pena reduzida de um a
dois teros.

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Quantos requisitos tm que ser preenchidos? Quais as condies para o agente


se valer deste prmio?

Crime cometido em concurso


O concorrente que o denunciar
Facilitar a libertao do sequestrado
a)

1 Requisito: O crime tem que ser praticado em concurso de pessoas

No precisa ser quadrilha ou bando. Basta o concurso de pessoas. O delator


no precisa ser um quadrilheiro. Ele pode ser um mero partcipe no concurso de
agentes. Antes de 1996, o requisito era a existncia de quadrilha ou bando. Agora
no. Basta o concurso de agentes.
b)

2 Requisito: Que um dos concorrentes noticie autoridade

Relata autoridade quem so os comparsas, relata onde a vtima est. Quem


essa autoridade? Ele tem que denunciar autoridade. autoridade em sentido
amplo, abrangendo delegado, promotor, juiz, etc.
c)

3 Requisito: Que a delao seja eficaz

S haver prmio para a delao eficaz. Tem que facilitar a libertao do


sequestrado.
Olha o que caiu no concurso: se foi pago o resgate, a delao depende da
recuperao do que foi pago ou basta a liberao do sequestrado? requisito? A
recuperao do resgate no requisito. Tem doutrina dizendo, mas isso absurdo.
Requisitos so apenas esses trs.
E qual o prmio para este delator? Reduo de pena: a pena reduzida de 1
a 2/3. Quanto maior o auxlio, maior a reduo. A diminuio proporcional ao maior
ou menor auxlio prestado pelo delator. A reduo maior ou menor, proporcional ao
auxlio prestado pelo delator.
5.

ESTELIONATO ART. 171

Estelionato
Art. 171 - Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio,
induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento: Pena - recluso, de 1 (um) a 5 (cinco) anos, e multa.
Bem jurdico tutelado Patrimnio. No vamos perder tempo. Me recuso.

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Sujeito ativo O art. 171 exige alguma qualidade especial do agente? No.
Trata-se de crime comum. No exige qualidade ou condio especial do agente.
Aqui no h interesse.
Sujeito passivo A questo passa a ter interesse na vtima. O sujeito passivo
comum. Qualquer pessoa pode ser vtima de estelionato.
Observao 01:
A vtima patrimonial pode no ser aquela que foi
enganada. A haver duas vtimas: a pessoa lesada, diminuda no patrimnio, bem
como a pessoa que foi enganada pelo agente. Isto se no coincidir na mesma vtima.
Isso importante porque nenhuma das duas entra no rol de testemunhas. O MP fica
com o rol livre para nomear 8 pessoas.
Observao 02:
A vtima deve ser capaz. Isso importante, porque se a
vtima incapaz, o crime o do art. 173, do CP e no mais admite suspenso do
processo (o estelionato de 1 a 5).
Abuso de Incapazes
Art. 173 - Abusar, em proveito prprio ou alheio, de necessidade, paixo ou
inexperincia de menor, ou da alienao ou debilidade mental de outrem, induzindo
qualquer deles prtica de ato suscetvel de produzir efeito jurdico, em prejuzo
prprio ou de terceiro: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e multa.
Se voc no tem conhecimento deste artigo, voc vai aplicar o art. 171 e vai
errar porque vai oferecer suspenso do processo e no cabe suspenso do processo
neste caso.
Observao 03:
A vtima deve ser certa. No caso de vtima incerta, o que eu
tenho? No tem mais estelionato. Haver crime contra a economia popular (Lei
1.521/51). Trs exemplos de fraudes contra vtimas incertas e que incidem nessa lei (cai
em concurso, voc no sabe da lei e joga no art. 171):

Adulterao de balana

Adulterao de taxmetro o taxista altera para futuros clientes (vtimas


incertas)

Adulterao de bomba de gasolina voc adultera o medidor. Coloca menos


gasolina do que est marcando. No se insere no exemplo desta lei a adulterao de
combustvel, que tem lei especial.
5.1.

Elementos estruturais do art. 171

Isso caiu no MP/PE. So eles:


a)

Fraude

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A fraude o primeiro elemento estrutural do estelionato, e serve para qu? Ele


se vale da fraude para levar o seu patrimnio; no se vale de violncia nem de grave
ameaa, como no roubo. A fraude o meio de execuo. Mas fraude para qu?
Para induzir a vtima em erro? S isso? Leiam o art. 171: ele fala em induzir ou manter
algum em erro. Ento, a fraude serve para induzir a vtima em erro ou manter a vtima
em erro.

No induzir o agente quem cria a falsa percepo da realidade.

No manter a vtima em erro, o agente aproveita-se do engano espontneo


da vtima e a fraude serve para mant-la nesse estado.
A sua denncia tem que ser induzir a vtima em erro ou a mant-la nesse
estado. Se voc imputar induzir a vtima em erro para algum que s a manteve nesse
estado, sua denncia inepta. Reparem que um crime de ao mltipla. a
mesma coisa que voc imputar a venda de drogas a uma pessoa que s a manteve
em depsito. Cuidado! A sua denncia tem que explicar para qu serviu a fraude no
evento.
A fraude empregada de trs formas:

Mediante artifcio
Mediante ardil
Mediante qualquer outro meio
Artifcio Nada mais do que uso de objetos ou aparatos aptos a enganar. Por
exemplo: bilhete premiado, documentos falsos, disfarces, etc. A sua denncia, alm
de dizer para que serviu a fraude, tem que dizer o meio da fraude: artifcio, ardil ou
outro meio.

Ardil Uma historinha com fins didticos: quando voc comea a namorar,
voc muda de vida. Voc abandona os seus amigos. Ela fica colocando coisa na sua
cabea. Voc passa a odiar os seus amigos. Acabou o namoro. Voc pula da tribo
dos mortos-vivos para a tribo dos vivos novamente. Voc um morto-vivo tentando
voltar pra vida antiga. Seus amigos sumiram e voc no sabe mais o que fazer noite.
A voc resolve sair, guerreiro, sozinho. Voc t l, camisa por dentro da cala,
cintinho, morto-vivo. Entrou na fila da balada, a mulher puxa um papo a voc
pergunta: voc faz direito? Ela some, voc entra na balada pronto para danar a
macarena. Roxette. Voc chega no bar, outra mulher se aproxima e voc conta que
acabou o namoro. A a mulher diz que o homem tem que sair com os amigos e coisa e
tal. Voc, lgico, pede em namoro. Dali a um ms ela est igualzinha sua ex. Voc
foi vtima de estelionato. Ela usou ardil. Ento, o que ardil? Enganar fraude. Ardil
conversa enganosa. Engana com a lbia, sem usar um objeto.
Outro meio Sobra o que para outro meio se artifcio o uso de objetos e ardil
conversa enganosa? O silncio muito utilizado para manter a vtima em erro. J caiu
em concurso se possvel estelionato por omisso. possvel estelionato com o
silncio.

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Essa fraude tem que ser apta a enganar. Se for fraude grosseira, crime
impossvel.
b)

Obter indevida vantagem

Observao 01:
No caso de vantagem devida, o crime de exerccio
arbitrrio das prprias razes.
Observao 02:
Prevalece que a vantagem deve ser necessariamente
econmica. Vantagem no econmica no configura estelionato.
c)

Prejuzo alheio - Prejuzo, obviamente, econmico.

5.2.

Cola eletrnica

Cola eletrnica estelionato? Uma pessoa vai com um pontinho na orelha fazer
a prova e l fora ficam passando gabarito. Temos duas correntes dentro do Supremo:
Minoria do STF Diz que a cola eletrnica configura estelionato porque existe
vantagem econmica indevida. Que vantagem econmica indevida? A vaga numa
universidade pblica, o cargo que vai te trazer salrio, etc. E existe prejuzo alheio. O
prejuzo do concorrente que no foi aprovados por causa da sua fraude e a prpria
instituio. Alm disso, essa minoria do Supremo acha que configura falsidade
ideolgica porque o agente insere no documento ideia de terceiro, e no ideia dele.
Eu acho que forou um pouco.
Maioria no STF A maioria no Supremo diz que no h estelionato porque h
ausncia de vantagem econmica (eu acho absurdo, claro que h vantagem
econmica) e diz que tambm no h falsidade ideolgica. A ideia do terceiro
adotada pelo agente. Passa a ser tambm sua ideia. Logo, resumindo e concluindo,
para a maioria do Supremo a cola eletrnica fato atpico. Carece de tipificao.
5.3.

Hacker

O Hacker entra no sistema de um banco e comea a transferir dinheiro de uma


conta para outra, configura estelionato? O STJ j decidiu: furto mediante fraude. E,
ao decidir assim, inviabiliza a suspenso condicional do processo.
5.4.

A fraude bilateral exclui o crime?

O que fraude bilateral? a vtima tambm agir com m-f. a vtima se


achar mais esperta que o prprio espertalho. A vtima acha que est passando a

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perna mas, na verdade, ela que est sendo enganada. O bilhete premiado um
exemplo.
1 Corrente: O tipo no exige a boa-f da vtima. Logo, a sua m-f no exclui o
crime (maioria, inclusive posio do STF).
2 Corrente: A lei no pode amparar a m-f da vtima. Logo, a fraude bilateral exclui
o crime. Essa segunda posio de Nlson Hungria.
5.5.

Estelionato e documento falso

perfeitamente possvel o estelionato ser acompanhado de documentos falsos.


O agente responde por qual crime? S pelo estelionato, s documento falso ou pelos
dois?
1 Corrente: Responde pelo estelionato + falsidade documental em concurso
material. Responde pelos dois porque os dois crimes protegem bens jurdicos diversos e
um no pode absorver o outro. E concurso material porque h duas condutas
produzindo dois resultados. Essa primeira corrente a posio do STJ que, no entanto,
prev exceo na Smula 17. O STJ diz que responde pelos dois crimes em concurso
material, mas manda ter cuidado com a Smula 17 que prev uma exceo:
STJ Smula n 17 - DJ 28.11.1990 - Quando o falso se exaure no estelionato, sem
mais potencialidade lesiva, por este absorvido.
A no tem dois crimes. O agente responde s pelo estelionato. Se o falso se
exaure no estelionato, a o agente no responder pelos dois crimes. Lendo a smula
contrario sensu, diz que quando o falso no se exaure no estelionato, o agente
responde pelos dois. Ex.: estelionato com cheque falsificado: o cheque se esgota no
estelionato. Aplico, neste caso, a smula. Aquela folha de cheque se esgotou naquele
estelionato. Agora, estelionato com carto de crdito falso. O falso no se esgotou no
estelionato porque voc sai da loja com o carto, com o instrumento falso e
responder pelos dois crimes (no se aplica a smula neste caso).
2 Corrente: Responde por estelionato + falsidade documental, porm o
concurso formal. A segunda corrente concorda com a primeira no sentido de que
no pode absorver porque os bens jurdicos so diversos. Porm, o concurso formal:
uma conduta produz dois resultados. Na verdade, voc tem uma conduta dividida em
vrios atos. STF. a corrente tradicional do STF, se bem que ultimamente eu vejo o STF
caminhando na primeira. Mas a corrente tradicional essa.
3 Corrente: Se o documento pblico, absorve o estelionato. o crime mais
grave absorvendo o crime menos grave. S responde por falsidade documental.
Minoria.
5.6.

Tipo subjetivo

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O crime : Obter, para si ou para outrem, vantagem ilcita, em prejuzo alheio,


induzindo ou mantendo algum em erro, mediante artifcio, ardil, ou qualquer outro
meio fraudulento.
O crime punido a ttulo de dolo + finalidade especfica (obter para si ou para
outrem vantagem ilcita). Sem grandes dificuldades: punido a ttulo de dolo com
finalidade especial.
5.7.

Consumao

Preste ateno: o crime de estelionato de duplo resultado: ele se consuma


com a obteno da indevida vantagem, seguida do prejuzo. Se faltar um dos dois,
tentativa. Se faltar a indevida vantagem ou o prejuzo, tentativa.
Eu emprego a fraude e consigo obter da vtima um ttulo de crdito. A partir do
momento que eu emprego a fraude, eu consigo obter da vtima uma nota promissria,
estou diante do crime consumado ou tentado? Vocs acabaram de anotar que o
crime de estelionato de duplo resultado. Para se consumar depende da obteno
da vantagem econmica + prejuzo alheio. Se eu obtive uma nota promissria, o crime
est consumado? Anotem:
Quando o agente, mediante fraude, consegue obter da vtima um ttulo de
crdito, tem-se crime consumado ou tentado?
1 Corrente: Considerando que a obrigao assumida pela vtima j um
proveito adquirido pelo estelionatrio, tem-se crime consumado.
2 Corrente: Enquanto o ttulo no convertido em valor material, no h
efetivo proveito do agente, respondendo por tentativa. esta corrente a mais
correta. O crime de duplo resultado. Enquanto o ttulo no for convertido em
matria, no tem proveito, no tem prejuzo. a mais correta exatamente pelo fato
de ser um crime de duplo resultado.
5.8.

Estelionato Privilegiado Art. 171, 1

1, Art. 171. Se o criminoso primrio e de pequeno valor o prejuzo, o juiz


pode aplicar a pena conforme o disposto no art. 155, 2.
Ou seja, o que trata o art. 155, 2? Do furto privilegiado, ou seja, o art. 171, 1,
prev o furto privilegiado. Cuidado com os requisitos. Pegadinha de primeira fase:
O furto privilegiado ou furto mnimo tem como requisitos: primariedade do agente +
pequeno valor da coisa subtrada.

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O estelionato privilegiado ou estelionato mnimo, por sua vez, tem como requisitos:
primariedade do agente + pequeno valor do prejuzo.
Cuidado! No furto, o pequeno valor da coisa. No estelionato, o pequeno valor
do prejuzo.
5.9.

Subtipos de Estelionato Art. 171, 2

Nos subtipos do 2 indispensvel o mesmo rol dos elementos estruturais. Os


subtipos do 2 continua exigindo fraude, obteno de indevida vantagem e prejuzo
alheio. Os trs elementos estruturais do caput se repetem no 2. Se no caput h
fraude, obteno de indevida vantagem e prejuzo alheio, no 2, continuo
encontrando fraude, obteno de indevida vantagem e prejuzo alheio.
Disposio de Coisa Alheia Como Prpria
2 - Nas mesmas penas incorre quem: I - vende, permuta, d em pagamento,
em locao ou em garantia coisa alheia como prpria;
Quem o sujeito ativo aqui, esse que faz caridade com chapu alheio? O
sujeito ativo qualquer pessoa. O crime comum. Hoje em dia, quando o
examinador pergunta sobre estelionato, ele quer saber dos subtipos porque o caput
est batido.
Configura o crime do inciso I o condmino que vende a coisa indivisa como se
fosse o nico dono? Pratica esse crime? Sim. Prevalece que abrange o condmino
que aliena coisa indivisa como se s dele fosse.
Quem a vtima? Quem so as duas vtimas? O adquirente de boa-f e o real
proprietrio. Se h duas vtimas, estou diante de um crime de dupla subjetividade
passiva.
Vocs perceberam que o agente permuta, d em garantia, etc, coisa alheia
como prpria. O objeto material do crime a coisa alheia. Guardem isso, porque
exatamente um dos pontos que diferenciam o inciso I do inciso II. No inciso I, o objeto
material a coisa alheia alienada como se prpria fosse. No inciso II, o objeto material
a coisa prpria. No I, o objeto material e a conduta recaem sobre a coisa alheia.
O inciso I traz vrios negcios jurdicos (vender, permutar, dar em pagamento,
etc.). Esse um rol taxativo ou exemplificativo? Anotem no final do inciso I:
compromisso de compra e venda (?) Vocs esto vendo que o compromisso de
compra e venda no est abrangido no rol do inciso I. E isso est caindo em concurso.
O examinador coloca arbitrariamente o compromisso de compra e venda, s que o
rol taxativo. No abrange o compromisso de compra e venda. Se algum se
compromete a vender uma coisa que minha como se dela fosse, at pratica o

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crime, mas o crime do caput. O compromisso de compra e venda cai no caput


porque no deixa de haver fraude e prejuzo alheio.
Quando esse crime se consuma? Eu falei: os subtipos precisam dos mesmos
elementos estruturais. O caput crime de duplo resultado. Se consuma com a
obteno da vantagem seguida do prejuzo. O caso do 2, I tambm crime de
duplo resultado. Se consuma com a obteno da vantagem seguida do prejuzo.
Se a coisa alheia for mvel, quando voc transfere e propriedade? Com a
tradio. A transferncia da propriedade se d com a tradio. E se for coisa imvel?
com o registro. O crime para consumar-se precisa da tradio no caso de coisa
mvel e da alterao do registro no caso de coisa imvel? A tradio, a escritura, so
dispensveis ou indispensveis? Voc tem um copo de ouro que eu vendo como se
fosse meu. A pessoa me pagou pelo copo. Eu no entreguei o copo. Eu j tive
vantagem e ela j teve prejuzo. Eu preciso entregar o copo para que ela tenha
prejuzo e eu tenha vantagem? No. O crime dispensa a tradio no caso de coisa
mvel ou a alterao no registro no caso de coisa imvel.
Agora, se o estelionatrio alterar o registro se passando por proprietrio,
praticou mais um crime: falsidade ideolgica, alm do estelionato. Se o estelionato for
seguido da alterao do registro, alm do estelionato, ele responde por falsidade
ideolgica. Essa , inclusive a posio de Nelson Hungria.
Furtador que vende a coisa furtada como se fosse dono pratica quantos
crimes? Ele vende o carro furtado como se fosse dono. Responde pelo furto e pelo
estelionato?
1 Corrente: Prevalece que o estelionato o post factum impunvel. o modo que ele
encontrou a vantagem no furto. Fato posterior impunvel, princpio da consuno.
Prevalece que ele responde apenas pelo furto do veculo. Isso prevalece. Francisco de
Assis Toledo.
2 Corrente: Mas tem minoria que entende que responde pelos dois crimes em
concurso material. a posio institucional do MP/SP. E por que essa posio entende
assim? Porque essa minoria v que h duas vtimas distintas. O furtador responde
tambm pelo estelionato em concurso material.
Eu vendi seu carro como se fosse meu. A eu comprei o seu carro que eu j
vendi como se fosse meu. Isso exclui o crime? Anotem o seguinte: Efetivada a
alienao, ainda que o agente regularize posteriormente o domnio, o crime
permanecer (pode configurar arrependimento posterior).
Alienao ou Onerao Fraudulenta de Coisa Prpria
2 - Nas mesmas penas incorre quem: II - vende, permuta, d em pagamento
ou em garantia coisa prpria inalienvel, gravada de nus ou litigiosa, ou imvel que

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prometeu vender a terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre


qualquer dessas circunstncias;
Est trabalhando com alienao fraudulenta de coisa prpria. Ns vimos que
no inciso I o objeto material a coisa alheia. Aqui, o objeto material a coisa prpria.
E aqui, j ajuda para definir o sujeito ativo: o proprietrio. E quem a vtima? O
adquirente de boa-f.
O que pune: vender, permutar, dar em pagamento ou em garantia coisa
prpria inalienvel gravada de nus ou litigiosa ou imvel que prometeu vender a
terceiro, mediante pagamento em prestaes, silenciando sobre qualquer dessas
circunstncias.
Eu vendi para uma pessoa um imvel gravado com clusula de
inalienabilidade. Pratiquei o crime? O seu problema traz o seguinte: A vendeu para B
um imvel que estava gravado de inalienabilidade. Vendeu mais barato por causa da
clusula. Cad a fraude, que o primeiro dos elementos estruturais? Silenciando
sobre qualquer dessas circunstncias. eis a fraude! Ento, no basta vender imvel
inalienvel. Tem que vender imvel inalienvel silenciando sobre a clusula de
inalienabilidade. No basta vender imvel inalienvel. No basta vender coisa
litigiosa. Tem que vender silenciando sobre a disputa. Seno, no tem fraude. Voc
tem que descobrir na prova se ele silenciou ou no. Se no silenciou a passa a ilcito
civil.
Quando o crime se consuma? Continua sendo de duplo resultado. Precisa da
vantagem e do prejuzo.
Defraudao de Penhor
2 - Nas mesmas penas incorre quem: III - defrauda, mediante alienao no
consentida pelo credor ou por outro modo, a garantia pignoratcia, quando tem a
posse do objeto empenhado.
Agora vocs vo ter uma verdadeira aula de direito civil comigo. Eu estou
tratando deu ma garantia pignoratcia. Eu estou no direito real de garantia, chamado
penhor. Pergunto: em regra, a coisa empenhada fica na posse de quem? No contrato
pignoratcio, em regra, a coisa empenhada fica com o credor. Mas,
excepcionalmente, a coisa empenhada pode ficar na posse do devedor. E aqui a
hiptese do inciso III, onde o devedor, na posse da coisa empenhada defrauda a
garantia em prejuzo do credor.

Sujeito ativo O devedor no contrato pignoratcio.


Sujeito passivo A vtima o credor.
Estou diante de um crime biprprio.

O que o devedor faz? O devedor defrauda a garantia ou alienando a coisa ou


de qualquer outro modo, por exemplo, adquirindo a coisa. Ento, o que o devedor no

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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contrato pignoratcio faz? Ele aliena a coisa sem consentimento do credor ou destri a
coisa em prejuzo do credor. Oque importa que ele, de qualquer modo, defraude a
garantia.
Quando se consuma? crime de duplo resultado, crime material.
Observao - Tem jurisprudncia minoritria dizendo que esse crime formal.
Ou seja, se consuma com a mera defraudao, dispensando obteno de indevida
vantagem. Mas minoria. O crime de duplo resultado, material, mas tem minoria
falando que formal, dispensa o enriquecimento, locupletamento.
Defraudao de penhor = art. 171, 2, III, do CP. Quando eu falo de penhor,
estou falando de coisa empenhada. Estou falando de um direito real de garantia.
Contrato pignoratcio. Agora, quero saber que crime configura a defraudao de
penhora. Quando falo de penhora, estou falando de coisa penhorada, estou falando
de garantia execuo. No se confunde. Cuidado na prova! Tem que ver se
defraudao de penhor ou de penhora. A defraudao de penhora levou o devedor
insolvncia, ou seja, o seu passivo ultrapassou o ativo? Se o devedor foi levado
insolvncia, haver o crime do art. 179, do CP (fraude execuo). Se a defraudao
da penhora levou o devedor insolvncia, haver a incidncia do art. 179, do CP:
Fraude Execuo
Art. 179 - Fraudar execuo, alienando, desviando, destruindo ou danificando
bens, ou simulando dvidas: Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou
multa.
Reparem que a fraude de menor potencial ofensivo, diferente da
defraudao de penhor.
Se o devedor, apesar da defraudao, continua em estado de solvncia (ativo
suplanta o passivo), estamos diante de mero ilcito civil. Antigamente, ele poderia at
ser preso como depositrio infiel. Mas hoje, o Supremo vem negando essa priso do
depositrio infiel.
Fraude na Entrega de Coisa
2 - Nas mesmas penas incorre quem: IV - defrauda substncia,
qualidade ou quantidade de coisa que deve entregar a algum;
Sujeito ativo Qualquer pessoa juridicamente obrigada a entregar algo a
algum. No escrevam mais do que isso no sujeito ativo.
Sujeito passivo a pessoa prejudicada com o recebimento.
Reparem que a ao nuclear continua a mesma: defraudar, agir com fraude. E
aqui, o que o sujeito ativo faz? Defrauda a qualidade, substncia de coisa que
deveria entregar a algum.

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Substncia Natureza da coisa. Exemplo: voc substitui os diamantes por vidro.


Voc defrauda a substncia, a natureza da coisa.
Qualidade Atributo da coisa. Tambm pratica esse crime quem defrauda a
qualidade. Entrego arroz de segunda ao invs de arroz de primeira.
Quantidade da coisa Relacionada nmeros: peso, dimenso, quantidade,
etc.
O crime o inciso IV, que estamos estudando de duplo resultado. Vejam: olha a
pergunta que caiu no MP/TO: voc levou sua TV para consertar. O comerciante
trocou as peas da sua TV e colocou peas recondicionadas. O comerciante trocou
as peas por peas recondicionadas. Praticou esse crime? Cuidado! Se tiver uma
relao de comrcio, fraude no comrcio, o crime o do art. 175, do CP.
Fraude no Comrcio
Art. 175 - Enganar, no exerccio de atividade comercial, o adquirente ou
consumidor:
I - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou
deteriorada;
II - entregando uma mercadoria por outra:
Pena - deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
A maioria entende que o art. 175, do CP foi revogada. Hoje, a fraude do
comrcio a Lei 8.078/90 ou Lei 8.137/90, crime do CDC ou Contra as Relaes de
Consumo. E uma zona isso. Tem situaes que podem se encaixar tanto na 8.078/90,
quanto na 8.137/90. E a o candidato pensa: j sei: nesses casos, eu vou aplicar a Lei
8.137 porque ela posterior. Cuidado porque apesar de ser posterior quanto ao
nmero, ela anterior quanto vigncia porque a vigncia do CDC foi posterior. O
8.137/90 teve vacatio longa. O art. 175 foi revogado. Por qual? Ah, em alguns casos
por uma e em outros casos por outra. T errado! A Lei 8.137/90 que veio primeiro.
uma zona! Vocs j viram os crimes na relao de consumo? Qual a dica que eu
dou? Vo no cdigo do Alberto Silva Franco que ele tem uma tabela dizendo quais os
artigos esto prevalecendo na 8.078 em face da 8.137 e vice-versa. Ele montou uma
tabela. Isso difcil mesmo.
Fraude para Recebimento de Indenizao ou Valor de Seguro
2 - Nas mesmas penas incorre quem: V - destri, total ou parcialmente, ou
oculta coisa prpria, ou lesa o prprio corpo ou a sade, ou agrava as consequncias
da leso ou doena, com o intuito de haver indenizao ou valor de seguro;
pressuposto deste crime a existncia de um contrato de seguro vigente e
vlido. Se o contrato de seguro no est mais vlido ou vigente, no haver chance
de conseguir vantagem, logo, o crime impossvel.

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Sujeito ativo: o segurado, podendo o beneficirio do contrato de seguro figurar


como partcipe.
Vtima: a seguradora.
Voc destri o seu carro, joga no Tiet e diz que foi vtima de furto, para
conseguir o valor da indenizao do seguro que no est nem perto do que o
mercado te paga pelo carro. Coloca fogo no seu carro, etc. No tipo penal, a conduta
clara. Esse crime material ou formal? At agora vimos que o estelionato crime
material. Aqui, o nico caso em que a jurisprudncia, majoritariamente, entende
que o crime formal. O nico estelionato que no formal, que no de duplo
resultado, este. um caso de estelionato formal. A jurisprudncia majoritria diz que
formal porque dispensa a obteno da vantagem.
Fraude no Pagamento por Meio de Cheque
2 - Nas mesmas penas incorre quem: VI - emite cheque, sem suficiente
proviso de fundos em poder do sacado, ou lhe frustra o pagamento.
Sujeito ativo Esse um estelionato muito comum (fraude no pagamento por
meio de cheque). Sujeito ativo quem emite o cheque. O crime emitir cheque.
Abrange o endossante? Aquele que endossa o cheque, sabendo que no tem fundos
pratica o crime? Endossante de cheque sem fundo pratica crime? essa a pergunta
megathunderblaster que vai cair na sua prova;
Endossante pratica o crime?
1 Corrente: Endossante no emite o cheque. Logo, no pratica o crime, salvo
na condio de partcipe.
(Nucci).
2 Corrente: A expresso 'emitir' abrange o endosso, pois deve ser tomada no
seu sentido amplo. (Noronha).
A tendncia, em concurso, prevalecer a primeira. Sempre que caiu, caiu de
acordo com a primeira corrente.
O que pune o inciso VI? Duas condutas: emitir cheque sem fundos ou frustrar o
pagamento. Dois so os comportamentos punidos:

Emitir cheque sem proviso de fundo

Frustrar o pagamento do cheque emitido Por exemplo, encerrando a conta


ou sustando o cheque.
Nas duas hipteses, imprescindvel m-f. Smula 246, do STF:
STF Smula n 246 - 13/12/1963 - Comprovado no ter havido fraude, no se
configura o crime de emisso de cheque sem fundos.

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Claro! A fraude um dos elementos estruturais do estelionato.


E se o cheque sem fundos for ps-datado? crime? Voc tem que perquirir se,
apesar de ps-datado, gerou fraude. Anotem:
A emisso de cheque ps-datado, em regra, no configura o crime, deixando
de ser ordem de pagamento vista, revestindo-se das caractersticas de nota
promissria (garantia do crdito). Se apesar de ps-datado houver a fraude, haver o
estelionato do caput.
preciso analisar se houve ou no fraude na emisso desse cheque.
Como fica a reparao do dano nessa modalidade de estelionato? Ela
orientada no pelo arrependimento posterior, mas pela Smula 554, do STF:
STF Smula n 554 - DJ de 5/1/1977 - O pagamento de cheque emitido sem
proviso de fundos, aps o recebimento da denncia, no obsta ao prosseguimento
da ao penal.
Essa smula s se aplica a uma espcie de estelionato: cheque sem fundos.
No faz referncia a frustrar pagamento. Porm, a maioria estende para o frustrar
pagamento. No v rezes para que s seja aplicada ao cheque sem fundos.
Competncia para processar esse estelionato: Smula 521, do STF:
STF Smula n 521 - DJ de 12/12/1969 - O foro competente para o processo e
julgamento dos crimes de estelionato, sob a modalidade da emisso dolosa de
cheque sem proviso de fundos, o do local onde se deu a recusa do pagamento
pelo sacado.
Essa smula no se aplica para frustrar pagamentos. A Smula 521 s se aplica
para cheque sem fundos. A maioria, no entanto, admite. Ento, cuidado! A Smula
nasceu para cheque sem fundos, mas no para frustrar pagamento. Na prtica, a
maioria abrange porque no v sentido na diferena ou na restrio.
O STJ tem uma smula que aplica esse raciocnio (local do banco que recusa)
que a seguinte:
STJ Smula n 244 - DJ 01.02.2001 - Compete ao foro do local da recusa
processar e julgar o crime de estelionato mediante cheque sem proviso de fundos.
Agora, quando o cheque for falsificado, esqueam o local da recusa
pagamento! No caso do cheque falsificado o local da obteno da vantagem
(Smula 48):

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STJ Smula n 48 - DJ 25.08.1992 - Compete ao juzo do local da obteno da


vantagem ilcita processar e julgar crime de estelionato cometido mediante
falsificao de cheque.
Resumindo:

Cheque sem fundos Smula 521, STF e Smula 244, STJ Local o da recusa
do pagamento.

Frustrar pagamento Apesar de no expressas, a maioria aplica a Smula 521 e


244. eu no falei que unnime, mas no h razo para diferenciar. O local
competente aqui a recusa do pagamento.

Cheque falsificado Smula 48, do STJ: o local competente o da obteno


da vantagem.
Observao 01:
vocs no podem confundir emitir cheque e frustrar o
pagamento com emitir cheque de conta j encerrada. Uma coisa voc primeiro
emitir o cheque e num segundo momento encerrar a conta. Aqui incide o art. 171,
2, VI. Se voc encerra a conta e cai por a, num segundo momento emitindo o
cheque, isso caput. Vejam que no incide as smulas a que fiz referncia.
Observao 02:
crime emitir cheque sem fundo para pagar dvida de
jogo? O art. 814, do Cdigo Civil diz:
Art. 814. As dvidas de jogo ou de aposta no obrigam a pagamento; mas no
se pode recobrar a quantia, que voluntariamente se pagou, salvo se foi ganha por
dolo, ou se o perdente menor ou interdito.
Portanto, no pratica crime quem emitiu cheque sem fundo para pagar dvida
de jogo porque essa dvida incobrvel. Cheque sem fundos para pagar dvida de
jogo ou aposta no crime porque so dvidas incobrveis.
Na aula de hoje, vamos terminar estelionato. Ficou faltando somente o 3, que eu
tenho certeza que vai cair por conta de uma discusso recente que se iniciou no
Supremo, alis, numa liminar dada pelo novo Ministro Toffoli.
5.10. Causa de aumento de pena Art. 171, 3
3 - A pena aumenta-se de um tero, se o crime cometido em detrimento
de entidade de direito pblico ou de instituto de economia popular, assistncia social
ou beneficncia.
O 3 no qualificadora! causa de aumento de pena!
Antes de mais nada, uma pergunta: eu aplico o 3 se o estelionato
praticado em face do Banco do Brasil? No! No se aplica o 3 neste caso porque
Banco do Brasil sociedade de economia mista, entidade de direito privado.

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Eu aplico essa causa de aumento no estelionato contra o Instituto da


Previdncia Social? Sim. Tem at smula nesse sentido:
STJ Smula n 24 - DJ 10.04.1991 - Aplica-se ao crime de estelionato, em que
figure como vtima entidade autrquica da Previdncia Social, a qualificadora do 3
do Art. 171 do Cdigo Penal.
A smula 24 no chama o 3 de majorante, mas de qualificadora. Olha que
redao atcnica! O 3 no traz qualificadora. causa de aumento, da 3 fase da
aplicao da pena. Rogrio, o STJ errou? No! O STJ no erra, ora! Ele usou o termo
em sentido amplo.
Agora a pergunta que eu tenho certeza que vai cair: se no cair na sua prova
em 2010, eu devolvo o que voc paga. Estelionato contra a Previdncia Social,
aquele estelionato clssico, aquele que voc entrega para a autarquia um atestado
falso e graas a ele voc est recebendo o benefcio indevido. A pessoa mediante
uma certido, atestado ou documento falso, engana a previdncia e, todo ms,
depositado na conta desse estelionatrio um benefcio indevido. Eu quero saber o
seguinte: esse estelionato clssico um crime instantneo, de efeitos permanentes ou
permanente? Em fevereiro de 2010 voc recebe um benefcio indevido porque
apresentou um atestado falso. Em maro voc continua recebendo, abril, maio, junho
e por a vai. Esse crime se consumou em fevereiro e os seus efeitos perpetuam no
tempo ou este crime permanente com a consumao que se protrai durante todo o
perodo do benefcio indevido? Eu quero saber: o crime se consumou em fevereiro e o
que se protrai so os seus efeitos ou o crime se consuma durante todo o tempo do
recebimento indevido?

STJ Entende que o crime permanente.


STF Entende que o crime instantneo de efeitos permanentes.
E qual a aplicao prtica disso? Qual o interesse prtico disso? So dois:
1 repercusso prtica:

Se voc entende que o crime instantneo, l no incio deve ocorrer o


flagrante.

Se voc entende que permanente, durante todo o perodo, possvel o


flagrante.
E sabe o que aconteceu? Isso est no STF, exatamente discutindo isso. Se voc
entende que o crime instantneo, admite o flagrante apenas no recebimento da
primeira vantagem porque as demais configuram mero exaurimento do crime. Se
voc entende que o crime permanente, ele admite flagrante a qualquer tempo do
recebimento. Enquanto voc no parar de receber a indevida vantagem, o crime
admite flagrante.

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2 repercusso prtica:

Se voc entende que instantneo de efeitos permanentes, a prescrio


comea a correr do recebimento da primeira vantagem. As demais configuram mero
exaurimento

Se voc entende que o crime permanente, a prescrio s comea a correr


depois de cessada a permanncia. Enquanto est recebendo a indevida vantagem,
no corre a prescrio.
Depois vocs no podem esquecer da Smula 711 do STF que de aplicao
somente para crime continuado ou permanente. No se aplica ao crime instantneo
de efeitos permanentes (salvo se em continuidade delitiva):
STF Smula n 711 - DJ de 13/10/2003 - A lei penal mais grave aplica-se ao crime
continuado ou ao crime permanente, se a sua vigncia anterior cessao da
continuidade ou da permanncia.
Est no Supremo exatamente isso. H uma liminar do Min. Toffoli confirmando a
posio do STF e contrariando a posio do STJ.
Com isso, praticamente terminamos estelionato. Para terminar, temos que
analisar duas leis especiais que tratam de estelionatos especiais.
5.11. Estelionatos especiais
a)

Estelionato da Lei 7.492/85:

A Lei dos Crimes Contra o Sistema Financeiro tem estelionato especial (Lei
7.492/96):
Art. 6 Induzir ou manter em erro, scio, investidor ou repartio pblica
competente, relativamente a operao ou situao financeira, sonegando-lhe
informao ou prestando-a falsamente: Pena - Recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
multa.
Reparem que um estelionato especial que no admite suspenso do
processo.
b)

Estelionato da Lei 11.101/05 (Lei de Falncias):

Fraude a Credores
Art. 168. Praticar, antes ou depois da sentena que decretar a falncia,
conceder a recuperao judicial ou homologar a recuperao extrajudicial, ato
fraudulento de que resulte ou possa resultar prejuzo aos credores, com o fim de obter

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ou assegurar vantagem indevida para si ou para outrem. Pena - recluso, de 3 (trs) a


6 (seis) anos, e multa.
Da parte grifada se conclui o qu? At agora vimos que o estelionato , em
regra, um crime material. Na Lei de Falncia, no. O art. 168 trata de um crime formal.
Haver o crime se resultar ou for possvel prejuzo aos credores. Na Lei de Falncias, o
crime no material, mas formal. imprescindvel que possa resultar no prejuzo. O
fato de resultar ou no circunstncia que o juiz vai dosar na pena. Isso importante!
Vai cair. E o crime punido independentemente de o ato do devedor falido ter
ocorrido antes ou depois de decretada a falncia.
6.

RECEPTAO ART. 180, CP


6.1.

Topografia da Receptao

Receptao
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio
ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro, de boa-f,
a adquira, receba ou oculte: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
Receptao Qualificada
1 - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar,
em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa
que deve saber ser produto de crime: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e
multa.
2 - Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior,
qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exerccio em
residncia.
3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo
entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se
obtida por meio criminoso: Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa, ou
ambas as penas.
4 - A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor do crime de que proveio a coisa.
5 - Na hiptese do 3, se o criminoso primrio, pode o juiz, tendo em
considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na receptao dolosa
aplica-se o disposto no 2 do Art. 155.
6 - Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado,
Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia
mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.

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Caput Receptao dolosa simples


1 - Receptao dolosa qualificada (certeza que vai cair isso)
2 - Clusula de equiparao
3 - Receptao culposa
4 - Dispositivo explicativo
5 - Perdo judicial e privilgio
6 - Aumento de pena (majorante)

Bem jurdico tutelado na receptao Patrimnio. Se sua resposta ficar s nisso,


ser idntica a todos os candidatos. Se cai essa pergunta pra voc falar mais,
colocar um diferencial na prova. Tem doutrina que, secundariamente, entende que
fere a administrao da justia. Sim, porque a partir do momento que o produto do
crime sai do furtador, passa para outra pessoa e por a vai, voc est dificultando a
recuperao do produto. Voc est dificultando a prpria administrao da justia.
Temos doutrina lecionando que o art. 180 protege tambm a administrao
da justia embaraada pela ao do receptador (Noronha).
6.2.

Receptao dolosa simples Art. 180, caput

Receptao
Art. 180 - Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio
ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi para que terceiro, de boa-f,
a adquira, receba ou oculte: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e multa.
O art. 180, caput, traz a receptao dolosa simples.
a)

Sujeito ativo

Qualquer pessoa, no podendo essa pessoa ter sido coautora ou partcipe do


crime anterior, do crime do qual provenha a coisa. Olha como voc comea a
diferenciar sua resposta do concorrente. Voc vai dizer que praticado por qualquer
pessoa, mas vai alertar: qualquer pessoa que no tenha concorrido para o crime
anterior porque, nesse caso, ela no responde por receptao, mas pelo crime
anterior. Exemplo: ns furtamos um veculo. Dividir ao meio, no d. Eu compro a sua
parte. Neste caso no estarei praticando receptao porque participei do crime
anterior. Respondo s por furto.
possvel receptao de coisa prpria? Caiu isso para delegado/PR (acho). O
proprietrio do bem pode praticar receptao? Algum furtou o seu relgio. A
aparece na sua casa uma pessoa vendendo o seu relgio com uma outra pulseira
dizendo que quente. Voc compra o relgio. Praticou receptao? No. Outro
problema: o seu relgio foi penhorado e est l como garantia para o credor. Uma
pessoa furta o depositrio do relgio e vai te vender. Voc percebe que aquele o
seu relgio que foi penhorado e voc compra o relgio que voc percebeu que foi

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furtado do depositrio. Voc pratica receptao? Neste caso voc pratica


receptao. Por que aqui pratica e no exemplo anterior no? Porque na receptao
preciso analisar a natureza da coisa na mo de terceiro. Vamos anotar isso:
Excepcionalmente, pode figurar como sujeito ativo o proprietrio do bem,
caso o objeto esteja na posse legtima de terceiro.
Ento, cuidado! Se a coisa est na posse legtima de terceiro, algum furta esse
terceiro, voc percebe e compra o seu relgio, voc praticou receptao. Vejam
que possvel, ainda que em casos excepcionalssimos, o proprietrio da coisa ser
sujeito ativo de receptao.
b)

Sujeito passivo

A teve os eu veculo furtado por B. B vende esse veculo para C, que sabe ser
produto de crime. C praticou receptao. Quem a vtima da receptao de C? O
bem jurdico principal o patrimnio, mas patrimnio de quem? De A. Ento, A a
vtima. A vtima do crime anterior continua vtima da receptao.
c)

Conduta punida

Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou


alheio, coisa que sabe ser produto de crime.
Ns temos uma classificao doutrinria de crime que consiste em dividir crimes
principais dos chamados crimes acessrios. O do art. 180 um crime principal ou
acessrio?

Crime principal No pressupe outro para a sua existncia.

Crime acessrio Pressupe outro para existir, mas com punibilidade


independente.
Eu falei que o crime acessrio pressupe o outro para existir, mas no depende
do outro para ser punido! acessrio quanto existncia, no quanto punio.
Basta voc ler o art. 180, 4:
4 - A receptao punvel, ainda que desconhecido ou isento de pena o
autor do crime de que proveio a coisa.
Ento, cuidado! Nunca digam que o crime acessrio aquele que depende de
outro para ser punido. Voc tem que dizer que no crime acessrio a sua dependncia
para existir. Se vai ser ou no punido, no depende do outro. No importa o que
aconteceu com o outro. No importa se o agente do crime pressuposto foi absolvido.
O que importa que houve o crime pressuposto.

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Vocs tm a receptao como exemplo de crime acessrio. Vou dar mais trs
exemplos:

Favorecimento pessoal (art. 348, CP),


Favorecimento real (art. 349, CP) e
Lavagem de capitais (art. 1., da Lei 9.613/98)

O crime de lavagem pressupe crimes pressupostos. Um deles a presena de


organizao criminosa. Vocs viram o que o Supremo est para fazer? Est para
absolver o casal da Igreja Renascer, porque est entendendo que no existe ainda
definio de organizao criminosa no Brasil e se o crime pressuposto ainda no
existe, a lavagem tambm no.
Voltando ao art. 180, caput. Ele pune: Adquirir, receber, transportar, conduzir ou
ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime, ou influi
para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte.
O que est em negrito a chamada receptao prpria ou propriamente dita.
a nica que lembramos. Tem gente que desconhece o que est em cinza, a
chamada receptao imprpria. Ento, cuidado porque a receptao simples tem
duas modalidades:

Receptao prpria 1 parte do caput


Receptao imprpria 2 parte do caput
*Receptao prpria

Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio,


coisa que sabe ser produto de crime
J deu para perceber que na receptao prpria, a coisa sai do agente, autor,
coautor ou partcipe do crime anterior para o receptador.
prescindvel ou imprescindvel um ajuste entre os dois? Entre o concorrente do
crime antecedente e o receptador? O ajuste prescindvel, ou seja, dispensvel.
No precisa. Exemplo de uma receptao sem ajuste: voc viu uma pessoa furtando
a carteira. O furtador, na fuga, joga a carteira e voc v onde a carteira caiu. Voc
vai e embolsa a carteira. Isso receptao. E no teve ajuste entre voc e o furtador.
Voc est ocultando coisa que sabe ser produto de crime.
*Receptao imprpria
Influir para que terceiro, de boa-f, a adquira, receba ou oculte.
Aqui, h o agente concorrente do crime anterior, o receptador e o adquirente
de boa-f. Percebam que receptador na receptao imprpria nada mais do que
o intermedirio. O que a receptao imprpria chama de interceptador o

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intermedirio. aquele que est influindo para que terceiro de boa-f adquira a coisa
produto de crime. O receptador aqui o intermedirio, quem est fazendo com
que a coisa produto de crime saia do agente e v para o terceiro de boa-f.
E se o adquirente agir de m-f? Ou seja, ele sabe que a coisa produto de
crime. Ai no haver a receptao imprpria. Haver a receptao propriamente
dita. E aquele que influenciou para ele comprar? partcipe pela receptao
propriamente dita. Se ele agiu com m-f, passa a ser autor de receptao prpria e
o intermedirio partcipe na receptao prpria. Se o ltimo da cadeia agiu com
m-f, o receptador passa a ser partcipe de uma receptao prpria.
Agora vamos analisar o caput como um todo. O crime consiste em: Adquirir,
receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que
sabe ser produto de crime. Pergunto: abrange produto de contraveno penal? Existe
receptao ao se adquirir coisa produto de contraveno penal? O examinador
claro: voc tem que adquirir coisa produto de crime! Ento, no possvel. No
abrange contraveno penal porque isso seria analogia in malam partem.
E se for produto de ato infracional? receptao? Um adolescente furtou um
veculo. Voc compra o veculo. Voc praticou receptao?
1 Corrente: No h receptao por falta de previso legal. Menor infrator no
pratica crime.
Fragoso adota essa corrente.
2 Corrente: H receptao, pois a lei exige coisa produto de fato previsto
como crime,
abrangendo o ato infracional. O ato infracional nada mais do
que um fato previsto como crime
praticado por menor inimputvel. a que
prevalece.
possvel receptao de receptao? Isso vocs vo encontrar em Hungria. O
crime precedente pode ser uma receptao? Vamos supor que B praticou um furto,
a ele vende para C que praticou receptao. Se C vender para D existe
receptao? Sim. perfeitamente possvel receptao de receptao. Enquanto
permanecer a m-f dos adquirentes, haver a receptao da receptao. A partir
do momento que um deles agir com boa-f, a acabou a cadeia. Se ele adquirir com
boa-f, da para frente, no h mais crime.
Pergunta megathunder: possvel receptao de coisa imvel ( coisa imvel
para o direito penal!)? quando o legislador fala em adquirir, receber, transportar,
conduzir ou ocultar, em proveito prprio ou alheio, coisa que sabe ser produto de
crime, abrange a coisa imvel?
O objeto material pode ser coisa imvel?
1 Corrente: O objeto material pode ser qualquer coisa (mvel ou imvel), no
diferenciando o
tipo penal. Aqui, a lei no distingue, como no furto, que tem que
ser coisa mvel. Fragoso.

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2 Corrente: O objeto material s pode ser coisa mvel. O significado lxico da


palavra
receptao pressupe coisa passvel de deslocamento. Hungria. A
coisa mvel est presente no
prprio nomen iuris. STF.
Vou dar um exemplo. Uma senhora vira pra mim e diz: foi voc que me salvou
ontem? que estou procurando quem me salvou ontem para doar um apartamento.
A eu digo que fui eu. A ela passou a escritura para o meu nome. Ela estava
enganada. Eu a mantive em erro. Eu pratiquei o crime de estelionato. Recebi um
imvel enganando a pobre senhora. Mas a eu vejo que no tenho condies de
manter aquele imvel (condomnio caro, etc.) e vendo por 10 mil reais explicando que
eu estava vendendo barato porque recebi de uma senhora que achou que eu era
algum que eu no era. O comprador adquiriu sabendo ou no que a coisa era fruto
de estelionato? Sabendo. Praticou ou no receptao? Praticou receptao. Porm,
o STF est com a segunda corrente. Para concurso, j no basta Hungria, temos o STF.
Agora, tecnicamente, no a mais correta porque d para provar a possibilidade de
receptao de coisa imvel.
O crime Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar, em proveito prprio
ou alheio, coisa que sabe ser produto de crime. Tem que ser coisa genuna, autntica?
Ou pode ser a coisa transformada? A receptao s da coisa produto do crime
anterior ou pode ser a coisa transformada produto do crime anterior? Vamos imaginar
o seguinte exemplo: furtaram a Taa Jules Rimet, de ouro macio, que consagrou o
nosso tricampeonato mundial. Derreteram essa taa e fizeram vrias medalhinhas
para comemorar o centenrio do Corinthians, com o rosto do Ronaldinho. A vendem
as medalhinhas, avisando que o ouro veio da Taa Jules Rimet. Se eu adquirir essa
medalhinha estou praticando receptao? Ele no adquiriu a taa, mas a
medalhinha cunhada com o ouro da Taa Jules Rimet.
No importa ser a coisa genuna, transformada ou alterada. receptao.
Vocs perceberam que a receptao pressupe coisa produto de crime. Outra
perguntinha de concurso: esse crime necessariamente contra o patrimnio?
possvel crime antecedente que gera receptao e que no contra o patrimnio,
que no seja roubo, furto, estelionato. Pode ser um crime contra a Administrao
Pblica como o peculato. Peculato no crime contra o patrimnio. crime contra a
Administrao Pblica que pode gerar receptao. Cuidado que o crime
antecedente no precisa ser, necessariamente, contra o patrimnio. Pode ser contra
a Administrao Pblica, como o peculato.
H algumas modalidades especiais de receptao configurando o delito de
contrabando ou descaminho. Eu no estou dizendo que adquirir coisa de
contrabando ou descaminho o art. 334. Pode ser o art. 334 como pode ser o 180.
Depende de quem adquire. Se for comerciante, o art. 334. Ento, cuidado! Temos
algumas modalidades especiais de receptao configurando o contrabando ou
descaminho. Por exemplo, o comerciante que adquire coisa produto de contrabando
para revender.

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Receptao X Favorecimento Real O art. 180 pune o agente que adquire,


recebe, transporta, conduz ou oculta em proveito prprio ou alheio coisa que sabe ser
produto de crime. Aqui, h a primeira diferena da receptao para o crime de
favorecimento real (art. 349):
Favorecimento Real
Art. 349 - Prestar a criminoso, fora dos casos de co-autoria ou de receptao,
auxlio destinado a tornar seguro o proveito do crime: Pena - deteno, de 1 (um) a 6
(seis) meses, e multa.
J deu para perceber a diferena. Na receptao, o agente, com a
receptao, busca vantagem pessoal ou de terceiro que no o autor do crime
anterior. J no crime de favorecimento real, o agente, com o favorecimento, quer
garantir a vantagem do autor do crime anterior. Vejam a diferena. Se eu adquiri um
veculo furtado para mim ou para meu irmo, receptao. Se eu ocultar o veculo
furtado para ajudar o furtador, favorecimento real. A diferena est exatamente na
natureza da vantagem. Se o favorecimento para garantir a vantagem do prprio
autor do crime anterior favorecimento real. Tem que analisar para quem a
vantagem.
Dolo eventual O art. 180, caput, utiliza a expresso coisa que sabe ser
produto de crime, ao utilizar a expresso coisa que sabe abrange tambm o dolo
eventual? O crime punido apenas a ttulo de dolo direto ou tambm,
implicitamente, o dolo eventual tambm est abrangido? Prevalece (eu no falei que
unnime) que a expresso que sabe abrange apenas o dolo direto, no
abrangendo o dolo eventual.
Dolo superveniente Dolo superveniente configura o crime? Voc adquire a
coisa e depois descobre que produto de crime. Voc a oculta. crime? Voc
descobre que o carro que voc adquiriu furtado e voc no devolve. Voc praticou
receptao? Prevalece que no. Prevalece que o dolo deve estar presente no
momento a aquisio. O dolo superveniente no gera crime. O dolo deve ser, pelo
menos, contemporneo prtica do ncleo. Deve existir no momento da conduta. O
dolo superveniente conduta no gera o crime. Nlson Hungria discorda. Ele entende
que h o crime.
d)

Consumao

Quando a receptao se consuma? Temos que analisar a consumao no


delito de receptao prpria e depois na imprpria.
Receptao prpria Se consuma com a prtica de qualquer um dos ncleos:
Adquirir, receber, transportar, conduzir ou ocultar. Lembrando que alguns ncleos
configuram delito permanente: transportar, conduzir e ocultar. Cuidado! E voc j
sabe o que pode acontecer com crime permanente. Enquanto est ocultado no
corre a prescrio. Admite tentativa ao tentar adquirir.

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Receptao imprpria Na receptao imprpria, basta a influncia sobre o


terceiro de boa-f. Pouco importa se ele adquire, recebe ou oculta. Basta o ato de
influir no convencimento. Admite tentativa? A doutrina diz que no. A maioria nega a
tentativa na receptao imprpria. Eu discordo. perfeitamente possvel quando o
ato de influir feito por escrito. A carta interceptada, antes de chegar ao terceiro de
boa-f.
6.3.

Receptao Qualificada Art. 180, 1

Receptao Qualificada
1 - Adquirir, receber, transportar, conduzir, ocultar, ter em depsito,
desmontar, montar, remontar, vender, expor venda, ou de qualquer forma utilizar,
em proveito prprio ou alheio, no exerccio de atividade comercial ou industrial, coisa
que deve saber ser produto de crime: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e
multa.
A pena que era de 1 a 4 passa a ser de 3 a 8 anos.
Por que o 1 est qualificado? Porque estamos diante de um crime prprio. S
pode ser praticado por quem est no exerccio de atividade comercial ou industrial.
Deixou de ser crime comum. E por que mais grave quando praticado no exerccio
dessas atividades? Porque h uma maior facilidade de repassar a terceiros de boa-f.
Por que o crime qualificado? Por conta das condies do agente, que est no
exerccio de atividade industrial ou comercial, com maior facilidade para repassar a
coisa para terceiro de boa-f.
No basta ser comerciante e adquirir a coisa. Tem que ser coisa adquirida
diretamente ligada ao seu comrcio. Logo, ser repassada mais facilmente. Voc tem
padaria e adquiriu um carro furtado. Voc no vende carro na padaria. No incide
carro na qualificadora, obviamente. Voc tem oficina, agncia de automveis e
adquire o carro. A incide a qualificadora porque est ligado diretamente sua
atividade. imprescindvel esse nexo! No vai ficar pensando que qualquer
comerciante que compra coisa produto de crime j incide a qualificadora. No! Tem
que ter o nexo com a sua atividade.
Abrange o comerciante de fato? Abrange a sua vizinha que vende coisas no
quintal? Ela viajou e veio cheia de novidades. Voc pratica receptao se vai l e
compra? E quando voc compra no camel? Incide ou no incide? Posso abranger o
camel, a vizinha? Se tivesse s o 1 no ia poder. Mas temos o 2 que no deixa
dvidas:
2 - Equipara-se atividade comercial, para efeito do pargrafo anterior,
qualquer forma de comrcio irregular ou clandestino, inclusive o exerccio em
residncia.

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O 2 traz uma clusula de equiparao.


*A questo da constitucionalidade do 1
O 1 fala que o agente deve saber ser produto de crime. No falou que
sabe!
O art. 180, caput, traz a tal da receptao simples com pena de 1 a 4 anos e
exige que o agente saiba ser produto de crime e esse que sabe abrange somente o
dolo direto. O art. 180, 1, por sua vez, receptao qualificada, com pena de 3 a 8
anos, ao invs da expresso que sabe usa a expresso que deve saber. E agora?
Presta ateno no que vou falar:
1 Corrente: A expresso que deve saber indica somente dolo eventual. Se
assim, a consequncia
ser que o dolo eventual ser punido com 3 a 8 e o dolo
direto com 1 a 4 anos. Para essa primeira
corrente, a pena do 1
inconstitucional por ferir o princpio da proporcionalidade. Sabe o que significa isso?
Para a receptao qualificada, eles ignoram o 3 a 8 anos e aplicam a pena do caput
para ficar proporcional. A sada essa: substituir a pena do 1 pela do caput. A
mais recente do STJ
nesse sentido. Eu falei que posio do STJ? No. Isso, nos
tribunais superiores est uma zona. Cada
dia decide de um jeito.
2 Corrente: A expresso que deve saber abrange, no s o dolo eventual,
tambm o dolo direto,
sendo a pena proporcional. A mais recente deciso do STF
nesse sentido (HC 97344). Mas no a
posio do Supremo Porque antes
desta, prevalecia a posio do Min. Celso de Mello, dizendo que
inconstitucional. Eu no estou falando que a primeira corrente do STJ porque o
STF tambm tem
posies nesse sentido. Apenas a mais recente est no STJ. A mais
recente do STF, eu no vou dizer
que posio do STF porque o STJ tambm
entende assim.
Tomara que no caia, mas se cair, s prestar ateno: vai prestar concurso
para o MP? Segunda corrente. Vai prestar defensoria? Primeira corrente. E
magistratura? Decide e fundamenta.
6.4.

Receptao Culposa Art. 180, 3

3 - Adquirir ou receber coisa que, por sua natureza ou pela desproporo


entre o valor e o preo, ou pela condio de quem a oferece, deve presumir-se obtida
por meio criminoso: Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, ou multa, ou ambas
as penas.
O crime culposo est normalmente redigido em um tipo aberto. Vocs tm no
art. 180, 3 um exemplo de crime culposo de tipo fechado. Vai cair em concurso:
existe algum crime culposo de tipo fechado? Existe. o art. 180, 3. Reparem que
esse dispositivo j traz as hipteses que configuram a negligncia. um crime culposo

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de tipo fechado. Ento, quando vocs tiverem que trabalhar isso em concurso vo
escrever que o tipo culposo , em regra, de tipo aberto porque, excepcionalmente,
pode ser de tipo fechado, que o 3, do art. 180, que j traz as modalidades de
negligncia. So trs as hipteses que presumem a negligncia: so as trs hipteses
grifadas. claro que uma presuno relativa.
6.5.

Perdo judicial e Privilgio Art. 180, 5

5 - Na hiptese do 3, se o criminoso primrio, pode o juiz, tendo em


considerao as circunstncias, deixar de aplicar a pena. Na receptao dolosa
aplica-se o disposto no 2 do Art. 155.
O 5 traz dois benefcios:
Perdo judicial s para receptao culposa. No vo aplicar este benefcio
a outra receptao. exclusivo da culposa e tem como requisitos: a primariedade do
agente e a culpa levssima. Vejam que o perdo judicial no observa o valor da coisa.
O valor da coisa no interfere. Voc pode aplicar o perdo judicial na receptao
culposa de um relgio, como tambm na receptao culposa de um veculo
importado, desde que o receptador seja primrio e a culpa levssima.
Privilgio Esse benefcio se aplica receptao dolosa e, para a maioria,
abrange, inclusive, a forma qualificada. Os requisitos do privilgio so os mesmos do
2, do art. 155, isto , primariedade do agente e pequeno valor da coisa.
6.6.

Causa de aumento de pena Art. 180, 6

6 - Tratando-se de bens e instalaes do patrimnio da Unio, Estado,


Municpio, empresa concessionria de servios pblicos ou sociedade de economia
mista, a pena prevista no caput deste artigo aplica-se em dobro.
Essa causa de aumenta s se aplica receptao dolosa do caput. No se
aplica na qualificadora, no se aplica ao 1 qualificado. Ele claro: a pena prevista
no caput. Essa majorante no se estende ao 1.
7.

IMUNIDADES PATRIMONIAIS Arts. 181 a 183

7.1.

Imunidade patrimonial absoluta art. 181:

Art. 181 - isento de pena quem comete qualquer dos crimes previstos neste
ttulo, em prejuzo:
I - do cnjuge, na constncia da sociedade conjugal;
II - de ascendente ou descendente.
O art. 181 traz a chamada imunidade patrimonial absoluta, hiptese de iseno
de pena. Quando est isenta a pena em um crime patrimonial?

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1 Hiptese: Quando praticado em prejuzo do cnjuge.


A maioria, atravs da analogia in bonam partem, abrange o convivente numa
unio estvel. Tem gente que no abrange porque norma de exceo, mas a
maioria abrange.
E se os cnjuges esto separados de fato, incide essa iseno de pena? O fato
de estarem separados impede a iseno de pena? A imunidade, chamada escusa
absolutria, incide mesmo na separao de fato.
2 Hiptese: A segunda hiptese de iseno de pena crime praticado em
prejuzo de ascendente ou descendente.
Observao importante: no abrange irmos, no abrange colaterais, no
abrange os afins. Furto entre irmos no est isento de pena. Furto entre primos no
est isento de pena, no abrange os afins: furtar a sogra no te isenta de pena.
7.2.

Imunidade patrimonial relativa art. 182:

Art. 182 - Somente se procede mediante representao, se o crime previsto


neste ttulo cometido em prejuzo:
I - do cnjuge desquitado ou judicialmente separado;
II - de irmo;
III - de tio ou sobrinho, com quem o agente coabita.
O art. 182 traz imunidade patrimonial relativa, escusa relativa. A escusa ou
imunidade absoluta isenta o agente de pena. Aqui, temos apenas uma modificao
da ao penal. Modifica-se a ao penal de pblica incondicionada para pblica
condicionada. Por isso, Cezar Roberto Bittencourt critica esse nome: no deveria se
chamar imunidade porque no torna ningum imune. S modifica o tipo de ao
penal.
E quando incide a escusa relativa?
1 Hiptese: Crime praticado em prejuzo do cnjuge separado judicialmente.
Observao importante: se j divorciado, no incide imunidade.

Casados ou separados de fato Art. 181

Separados judicialmente Art. 182

Divorciados No aplica o art. 181 e nem o art. 182. No vai ter benefcio
algum.
2 Hiptese: Em prejuzo de irmos.
3 Hiptese: Em prejuzo de tio ou sobrinho, exigindo a coabitao entre eles.
Por que tio e sobrinho? No entendi. imprescindvel a coabitao. Mas no estou

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dizendo que o crime tem que ter ocorrido sob o mesmo teto. Exige-se a coabitao,
mas no que o crime tenha que ocorrer sob o teto da coabitao.
*Excees aplicao das imunidades absoluta e relativa
Art. 183 - No se aplica o disposto nos dois artigos anteriores:
I - se o crime de roubo ou de extorso, ou, em geral, quando haja emprego
de grave ameaa ou violncia pessoa;
II - ao estranho que participa do crime.
III se o crime praticado contra pessoa com idade igual ou superior a 60
(sessenta) anos. (Redao dada pela L-010.741-2003).
Inciso I - S no se aplica quando h violncia pessoa. Violncia contra a
coisa, no impede a aplicao da imunidade. S a violncia contra a pessoa. O furto
qualificado pelo rompimento de obstculo merece a imunidade.
Inciso II No se aplica a imunidade ao estranho que participa do crime.
Ento, o vizinho que ajudou o marido a subtrair a esposa no est imune. S o marido.
Inciso III Esse inciso foi includo pelo Estatuto do Idoso. No permite qualquer
das imunidades se a vtima tem idade igual ou superior a 60 anos. Eu sempre brinco
com vocs que o legislador esquece o idoso com idade igual. Aqui ele lembrou do
idoso com idade igual a 60 anos.
Ser que a imunidade patrimonial absoluta contra a mulher, no ambiente
domstico e familiar, continua tendo incidncia? O crime contra o patrimnio da
mulher no ambiente domstico e familiar continua com a imunidade? Ser que o
marido que furta a esposa tem direito imunidade? Ou a Lei Maria da Penha veda?
Delegado/MT: marido furta a mulher. Praticou violncia domstica patrimonial.
Art. 7, IV, da Lei Maria da Penha.
Art. 7 So formas de violncia domstica e familiar contra a mulher, entre
outras: IV - a violncia patrimonial, entendida como qualquer conduta que configure
reteno, subtrao, destruio parcial ou total de seus objetos, instrumentos de
trabalho, documentos pessoais, bens, valores e direitos ou recursos econmicos,
incluindo os destinados a satisfazer suas necessidades;
Marido furta a esposa. Merece a imunidade ou no? Maria Berenice Dias ensina
que a Lei Maria da Penha, ao prever a violncia patrimonial como violncia
domstica e familiar contra a mulher, no admite a imunidade. J que a violncia
familiar foi prevista como espcie de violncia domstica e familiar contra a mulher,
logo, incompatvel com a imunidade. S que no d para concordar com isso porque
analogia in malam partem. Se o legislador da Lei Maria da Penha quisesse evitar a
imunidade, ele teria que acrescentar mais um inciso ao art. 183, do CP, como fez o
Estatuto do Idoso. Se a Lei Maria da Penha quisesse evitar a imunidade, ela teria que

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ser expressa, como foi o Estatuto do Idoso, ao acrescentar o inciso III. Isso que a Des.
Maria Berenice fez foi analogia in malam partem. E a esmagadora maioria no
concorda com ela.
CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO TRABALHO
Arts. 197 a 207, do Cdigo Penal
Ns hoje vamos estudar os crimes contra a organizao do trabalho e Cdigo
de Defesa do Consumidor. Ns temos uma vantagem nesse estudo porque
praticamente no h jurisprudncia sobre o tema e, praticamente, a doutrina no
diverge em quase nada. Ento, nossa finalidade vai ser analisar os dispositivos legais,
colocar os comentrios da doutrina e divergncias eventualmente existentes. Mas no
se trata de temas como a Lei de Drogas, por exemplo, que tudo tem controvrsia,
duas ou trs correntes, jurisprudncia para todo lado. O mesmo quanto ao Estatuto do
Desarmamento e da Lei de Interceptaes, em que a aula foi toda dada em cima da
jurisprudncia. Ns vamos hoje ver todos os crimes contra a organizao do trabalho e
todos os crimes contra o consumidor. O CDC sofreu uma pequena alterao, mas que
no repercute na rea penal, so alteraes da parte civil e administrativa. A parte
criminal permanece inclume.
1.

COMPETENCIA PARA JULGAR OS CRIMES CONTRA A ORGANIZAO DO


TRABALHO

Se o crime atingir direito individual do trabalhador, quem julga a justia


estadual. Se o crime atingir direitos coletivos dos trabalhadores, ou seja, se o crime
atinge a categoria profissional em geral, justia federal. A jurisprudncia do STF e do
STJ diz isso. Essa jurisprudncia baseada numa smula do antigo Tribunal Federal de
Recursos, extinto com a Constituio de 1988, quando surgiu o STJ no lugar dele. O
extinto TFR tinha uma smula nesse sentido que at hoje aplicada pelo STF e pelo STJ.
2.

OBJETIVIDADE JURDICA OU OBJETO JURDICO

Aqui eu me refiro aos bens jurdicos protegidos pelos crimes contra a


organizao do trabalho. Quais so esses bens jurdicos? So dois:

A proteo dos direitos individuais e coletivos dos trabalhadores Art. 5, da CF.


A proteo ao direito social ao trabalho, garantido pelo art. 6, da CF.

O direito ao trabalho um direito individual, garantido pelo art. 5, XII, da


Constituio, mas tambm um direito social, garantido pelo art. 6, tambm da CF.
Portanto, essa a primeira objetividade jurdica. Mas os crimes contra a organizao
do trabalho no protegem s isso. Conferem tambm:

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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A proteo organizao estatal do trabalho, que um bem comum de todos.

Eu no vou ficar repetindo o objeto jurdico em cada crime. Eu j trouxe ele pra
c, pra gente economizar ter que falar toda hora do objeto jurdico. Quando o tipo
penal proteger outros bens jurdicos que no estes indicados aqui, eu vou especificar.
Eu vou dizer, nesse crime aqui tem um outro bem jurdico protegido. Mas, via de regras,
os crimes contra a organizao do trabalho (arts. 197 a 207, do CP), protegem o os
direitos individuais e coletivos do trabalhador, o direito social ao trabalho e a prpria
organizao estatal do trabalho.
Vamos agora analisar cada tipo penal, seguindo aquela sistemtica de,
primeiro analisar a letra seca da lei, depois, caderno, doutrina, jurisprudncia.
3.

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DO TRABALHO Art. 197

Atentado Contra a Liberdade de Trabalho


Art. 197 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa:
I - a exercer ou no exercer arte, ofcio, profisso ou indstria, ou a trabalhar ou
no trabalhar durante certo perodo ou em determinados dias: Pena - deteno, de
1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa, alm da pena correspondente violncia;
II - a abrir ou fechar o seu estabelecimento de trabalho, ou a participar de
Pena - deteno, de 3 (trs)
parede ou paralisao de atividade econmica:
meses a 1 (um) ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
O art. 197 traz uma pena cominada para o inciso I e uma pena cominada para
o inciso II. No uma forma muito comum de se redigir tipos penais.
O art. 197 (constranger algum), como dizia Nlson Hungria, uma modalidade
especial de constrangimento ilegal acrescida de uma das finalidades especficas dos
incisos I e II. Alis, essas finalidades especficas so o que diferenciam este crime do
crime de constrangimento ilegal. Essas finalidades especficas, elementos subjetivos do
tipo, ou como a doutrina italiana chamava, dolo especfico (expresso em desuso),
so o que diferenciam esse crime do crime de constrangimento ilegal. Se no
houvesse este tipo penal, esta conduta descrita no art. 197 caracterizaria o crime de
constrangimento ilegal. Logo, muito do que vocs estudam no crime de
constrangimento ilegal pode ser importado para c.
O crime de constrangimento ilegal, do art. 146, do CP, admite como formas de
execuo:

A violncia prpria, leia-se violncia fsica ou grave ameaa; e

A violncia imprpria, que significa reduzir a vtima impossibilidade de


resistncia.

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Aqui, no. O art. 197 s admite a violncia prpria. O tipo penal no admite a
violncia imprpria. Apenas prev a violncia fsica ou a grave ameaa. Essa uma
outra diferena em relao ao crime de constrangimento ilegal.
Feito esse comparativo entre o art. 146, que o constrangimento ilegal, e o art.
197, vamos passar a analisar o art. 197.
3.1.

Sujeitos do Crime

Sujeito ativo Qualquer pessoa pode cometer o crime do art. 197. Portanto,
um crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa.
Sujeito passivo Aqui teremos que dividir:

Inciso I Aqui, o sujeito passivo o trabalhador. E quando falo em trabalhador,


no estou falando s do empregado, estou falando em qualquer trabalhador: avulso,
autnomo, profissional liberal.

Inciso II Aqui, a vtima no especificamente o trabalhador. o proprietrio


do estabelecimento empresarial ou seu responsvel legal. Mas o proprietrio ou
representante legal no um trabalhador? Sim, mas toda doutrina indica que o sujeito
passivo aqui o proprietrio ou representante legal do estabelecimento comercial. E,
ainda, os trabalhadores prejudicados com a abertura ou fechamento ilegal do
estabelecimento.
Este crime se configura se a vtima impedida de exercer trabalho ou atividade
que j exerce ou se a vtima impedida de exercer trabalho ou atividade que
pretende comear a exercer. Digo isso porque tem a ver com sujeito passivo. O sujeito
passivo dessa infrao pode ser a pessoa que j est exercendo o trabalho, ou a
pessoa que pretende exercer o trabalho. Ambas podem ser constrangidas neste crime
contra a organizao do trabalho.
3.2.

Tipo penal objetivo

A conduta constranger.
Constrangimento, segundo Bento de Faria, a coao ilegal imposta
liberdade fsica, psquica ou moral da vtima.
3.3.

Formas de execuo do crime

Violncia, que a violncia fsica, a chamada vis corporalis ou vis absoluta, ou


Grave ameaa (violncia relativa)

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Eu no vou perder tempo aqui com isso porque h vrios crimes do CP, roubo,
por exemplo, que so cometidos com violncia ou grave ameaa. Ento, vocs j
viram com o Rogrio, com o Renato, o que violncia e grave ameaa. Ento,
aplica-se aqui tudo o que foi dito por eles no estudo, por exemplo, do roubo.
O crime consiste em constranger a vtima a:
a)
b)

Exercer ou a no exercer atividade, arte, ofcio, profisso ou indstria.


Trabalhar ou no trabalhar em determinado perodo ou dias

Exemplo: uma determinada religio probe a pessoa de trabalhar aos domingos


e a pessoa constrangida mediante violncia ou grave ameaa a trabalhar
justamente no domingo. Essa pessoa est sendo vtima do art. 197, do CP. Se cai um
exemplo desse na prova, vocs, com certeza, tendero a anotar constrangimento
ilegal. Ah, Silvio, mas se ela se recusar a trabalhar no domingo, o empregador pode
mandar ela embora. Demiti-la pode. O que no pode coagi-la, mediante violncia
fsica ou grave ameaa a trabalhar. Eu no estou dizendo que ela tem o direito de
no trabalhar ao domingo, notadamente se ela trabalha em um supermercado que
funciona aos domingos. Ela pode dizer: no vou trabalhar. E ele pode responder:
ento voc est demitida porque eu preciso de empregado aqui no domingo para
trabalhar. Isso muito diferente de coagi-la.
Como o tipo penal fala em em determinados dias, a doutrina diz, que s se
configura o crime, neste caso, se a pessoa for impedida de trabalhar por mais de um
dia. Se ela for constrangida a trabalhar ou no trabalhar por mais de um dia, j que o
tipo penal utiliza a palavra dias, no plural. Ocorre que, a mesma doutrina diz o
seguinte: mas se ela for constrangida a trabalhar um dia ou se ela for constrangida a
no trabalhar um dia, esse um dia est abrangido na expresso determinado
perodo, j que o tipo penal no fala que tipo de perodo que (se ano, ms,
semana...). Ento, se a vtima foi constrangida a trabalhar ou a no trabalhar apenas
um dia, no se encaixa na expresso dias, mas est implcita na expresso
determinado perodo. Isso o que diz a doutrina. Essas duas condutas esto no
inciso I. Mas tem mais:
c)

Abrir ou fechar estabelecimento comercial (Inciso II)

qualquer tipo de estabelecimento comercial. Bares, restaurantes, padarias,


sales de cabeleireiro, farmcias. Se a pessoa for constrangida a abrir ou a fechar, ela
est sendo vtima deste crime. Ainda tem mais uma conduta:
d)

Participar de parede ou paralisao de atividade econmica (Inciso II)

Esta quarta hiptese de constrangimento, segundo a doutrina, est tacitamente


revogada pela Lei 4.330/64, pelo seu art. 29, VII. Era a antiga Lei de Greve que, por sua
vez, est revogada pela Lei 7.783/89. Concluso, das duas hipteses que esto no
inciso II, esta no configura mais crime segundo a doutrina. Nesse sentido, Capez e o
Rogrio, no livro dele, tambm cita isso.

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3.4.

Elemento subjetivo do crime

Esse crime s punido na forma dolosa, leia-se, a vontade de coagir a vtima a


atuar em uma dessas hipteses dos incisos I e II. Concluso, se a finalidade, do
constrangimento no for uma daquelas trs, no h o crime do art. 197. Se a
finalidade for outra, haver outro crime, por exemplo, constrangimento ilegal.
3.5.

Consumao e tentativa

O crime se consuma quando a vtima, j constrangida pela violncia ou grave


ameaa cede exigncia do infrator, ou seja, realiza uma das condutas comissiva ou
omissiva dos incisos I e II.
possvel a tentativa? perfeitamente possvel a tentativa do art. 197, do CP.
Quando haver tentativa? Quando a vtima for constrangida mediante violncia ou
grave ameaa, porm, no cede exigncia do infrator.
3.6.

Pena

Inciso I - Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa, alm da pena


correspondente violncia;
Inciso II - Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa, alm da
pena correspondente violncia.
Havendo violncia contra a pessoa, haver concurso de crimes: haver o crime
do art. 197, mais o crime correspondente violncia. Isso vai estar em praticamente
todos os crimes da organizao do trabalho. Ento, se houver violncia contra a
pessoa, alm do art. 197, o agente responder, em concurso, pelo crime
correspondente violncia. Qual crime? Ameaa, leso leve, leso, grave, tentativa
de homicdio, homicdio. o que a doutrina chama de concurso material necessrio
ou obrigatrio, porque decorre da lei, ressalvada parte do entendimento da doutrina
de que isso no seria concurso material e sim concurso formal imprprio porque se
trata de uma s conduta.
Havendo violncia contra a pessoa, e para alguns, a agrave ameaa est,
aqui, implcita na expresso violncia, no haver a absoro do crime
correspondente violncia pelo crime contra a organizao do trabalho. Haver, sim,
concurso de crimes, e a fica o seguinte:

Se ocorrer esse crime do art. 197, caput, + leso corporal leve, a competncia
ser do Juizado Especial Federal ou Estadual porque somadas as penas de ambos os
crimes, elas no ultrapassam dois anos.

Por outro lado, se ocorrer o art. 197 + leso grave (art. 129, 1) ou 197 + leso
gravssima (art. 129, 2) ou 197 + leso seguida de morte (art. 129, 3) ou 197 + 121,

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obviamente que a competncia no ser do Juizado Especial. Ser do juzo comum


(federal ou estadual) ou do jri.
Vejam, se ocorreu o art. 197 + leso leve, somadas as duas penas que no
ultrapassam um ano cada uma, ns teremos ainda uma pena mxima de 2 anos.
Portanto, a competncia permanece no JECRIM estadual ou federal. Contudo,
havendo concurso entre o art. 197 e a leso grave, gravssima ou homicdio, ento, a
sai da competncia do JECRIM. Isso eu vou falar toda hora porque todos os artigos
mandam aplicar a pena correspondente violncia.
4.
ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE CONTRATO DE TRABALHO E
VIOLENTA Art. 198

BOICOTAGEM

Atentado Contra a Liberdade de Contrato de Trabalho e


Boicotagem Violenta
Art. 198 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
celebrar contrato de trabalho, ou a no fornecer a outrem ou no adquirir de outrem
matria-prima ou produto industrial ou agrcola:
Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa, alm da pena
correspondente violncia.
Esse tipo penal prev dois crimes distintos: atentado contra a liberdade do
contrato uma coisa e boicotagem violenta outra coisa.

Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a celebrar


contrato de trabalho Este o crime de atentado contra a liberdade de contrato de
trabalho.

Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a no fornecer a


outrem ou no adquirir de outrem matria-prima ou produto industrial ou agrcola
este o crime de boicotagem violenta.
4.1.

Sujeitos do Crime

Sujeito ativo Qualquer pessoa pode cometer os crimes do art. 198. Portanto,
um crime comum, que pode ser cometido por qualquer pessoa. Qualquer um pode
praticar atentado contra a liberdade de contrato de trabalho, qualquer pessoa pode
praticar boicotagem violenta.
Sujeito passivo O sujeito passivo, no caso de atentado contra a liberdade de
contrato de trabalho o trabalhador em geral. No caso da boicotagem violenta, o
sujeito passivo o fornecedor ou o adquirente de matria-prima ou produto industrial
ou agrcola.

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Aqui, temos uma discusso doutrinria: no crime de boicotagem violenta, a


pessoa jurdica pode ser sujeito passivo? H divergncia na doutrina e na
jurisprudncia. Magalhes Noronha, citado por Fernando Capez, que adota o mesmo
entendimento, diz o seguinte: no crime de boicotagem violenta o sujeito passivo ,
no s a pessoa fsica que sofre a violncia ou a grave ameaa, mas a pessoa vtima
do isolamento econmico imposto pela boicotagem. Magalhes Noronha e Capez
entendem que vtima da boicotagem violenta pode ser tambm a pessoa jurdica.
Nesse mesmo sentido: Luiz Rgis Prado que admite expressamente que a pessoa
jurdica pode ser vtima da boicotagem violenta. Ele diz que a pessoa jurdica,
realmente, no pode sofrer a violncia ou a grave ameaa, mas ela pode sofrer o
isolamento econmico decorrente da boicotagem. Em sentido contrrio, Cesar
Roberto Bittencourt diz que pessoa jurdica no pode ser vtima do crime de
boicotagem violenta por um motivo muito simples: a pessoa jurdica no pode sofrer
violncia ou grave ameaa e o tipo penal diz constranger algum e algum
pessoa fsica. Pessoa jurdica no algum, no pode sofrer grave ameaa, logo no
pode ser vtima do crime de boicotagem violenta.
4.2.

Tipo Penal Objetivo

A conduta consiste em constranger algum mediante violncia ou grave


ameaa. A essa parte da conduta, aplica-se tudo o que dissemos sobre o art. 197.
a mesma coisa. No vou repetir as mesmas coisas.
Agora, constranger a vtima mediante violncia ou grave ameaa a:
a)
Celebrar contrato de trabalho - Duas observaes da doutrina aqui: o
tipo penal no prev a conduta de constranger a vtima de no celebrar contrato de
trabalho. Cochilo do legislador e lacuna da lei. Portanto, este tipo penal s pune o
infrator que constrange a vtima a contratar contra a sua vontade.
E se o indivduo constranger a vtima a no celebrar contrato de trabalho? Se
ele constrange a vtima a no celebrar contrato de trabalho, ele estar cometendo o
crime do constrangimento ilegal, segundo alguns, ou crime de atentado liberdade
de trabalho, para outros.
b)
No fornecer ou no adquirir matria-prima, produto industrial ou
agrcola de algum Aqui o crime de boicotagem violenta. e aqui, a vtima quem
sofre a violncia ou a grave ameaa, leia-se, a pessoa que constrangida a no
fornecer ou a no adquirir a matria-prima, mas tambm quem vtima do isolamento
econmico, da boicotagem. Lembrando que, para parcela da doutrina, a vtima
desse isolamento econmico pode ser, inclusive, a pessoa jurdica.
4.3.

Forma de Execuo

Sobre a violncia ou grave ameaa, eu j falei. S que tem uma coisa: se a


violncia ou a grave ameaa for exercida contra vrias pessoas no mesmo contexto

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ftico, na mesma boicotagem, por exemplo, haver crime nico. Por exemplo: vrias
pessoas so constrangidas ao mesmo tempo, na mesma situao e no mesmo mo
mento, a no adquirir matria-prima de determinado fornecedor. Neste caso, haver
crime nico e o nmero de pessoas ameaadas ou agredidas ser levado em conta
na pena.
4.4.

Elemento Subjetivo

Esses crimes s so punidos na forma dolosa. No se pune a forma culposa. o


dolo, ou seja, a vontade deliberada de constranger a vtima a se comportar de uma
das duas formas que estamos estudando: celebrar contrato de trabalho ou no
adquirir matria-prima, insumos.
S um detalhe: e se a vtima for constrangida a fornecer ou a adquirir matriaprima ou produto industrial de algum? Mesma coisa: haver o crime de
constrangimento ilegal do art. 146, do CP.
4.5.

Consumao e Tentativa

A consumao do primeiro crime (atentado contra a liberdade de contrato de


trabalho) se d quando a vtima, constrangida, assina o contrato ou consente
verbalmente no contrato. H crime, no s no caso do contrato originrio, como
tambm no caso de alterao ou renovao de contrato. Isso o que diz a doutrina.
Ento, obrigar a vtima a celebrar contrato de trabalho, significa obrigar a
vtima a celebrar contrato original, pela primeira vez ou a renovar contrato que no
quer renovar ou a alterar o contrato. Alterar aqui, eu j acho que interpretao
extensiva do Cdigo Penal, mas a doutrina diz que se a vtima for constrangida a
celebrar contrato original a renovar ou alterar contrato j existente, h o crime do art.
198, do CP. Portanto, a consumao se d no momento em que a vtima assina ou
consente verbalmente no contrato original, na renovao do contrato ou na
alterao do contrato j existente.
Tentativa possvel quando a vtima, constrangida, recusa-se a celebrar o
contrato. Ela sofre a violncia, sobre a grave ameaa, mas no celebra o contrato,
lembrando que celebrar aqui significa celebrar contrato, renovar ou alterar contrato j
existente.
O crime de boicotagem violenta se consuma quando a vtima, constrangida,
no fornece ou no adquire a matria-prima do boicotado.
A tentativa perfeitamente possvel. Haver tentativa quando a vtima
constrangida, mas no cede exigncia do infrator. Leia-se, quando a vtima
constrangida, mas no deixa de adquirir ou de fornecer matria-prima ou produto ao
boicotado.

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4.6.

Concurso de Crimes

Olha a pena desse crime:


Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa, alm da pena
correspondente violncia.
Se houver a violncia, o que para uns inclui a violncia moral (grave ameaa),
haver concurso de crimes entre o art. 198 e o crime correspondente violncia. o
que a doutrina majoritria chama de concurso material necessrio, ou concurso
material obrigatrio, pois decorre da lei. O que para alguns concurso formal
imprprio obrigatrio.
Aqui devemos considerar tambm aquela questo do juizado. Se for leso leve,
um ano mais um ano, no sai do juizado. Se for com leso grave ou gravssima,
seguida de morte ou homicdio, sai do juizado.
5.

ATENTADO CONTRA A LIBERDADE DE ASSOCIAO Art. 199

Atentado Contra a Liberdade de Associao


Art. 199 - Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a
participar ou deixar de participar de determinado sindicato ou associao profissional:
Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa, alm da pena
correspondente violncia.
Este no um crime propriamente contra a liberdade do trabalho, mas contra
a liberdade de associao. A parte inicial neste crime, como nos demais, sempre a
mesma: constranger algum mediante violncia ou grave ameaa. Quanto a esta
primeira parte, no vou comentar.
S uma breve introduo aqui: o art. 5, da Constituio, no rol dos direitos e
garantias individuais e coletivos, diz que ningum obrigado a associar-se ou a
permanecer associado nem a sindicato e nem a nenhuma associao profissional. A
violao daquele dispositivo constitucional caracteriza o crime do art. 199. Quando
vocs estiverem estudando o art. 5, que diz que ningum obrigado a se associar ou
a permanecer associado, vocs tm que lembrar que a violao a esse dispositivo
constitucional caracteriza o crime do art. 199, do Cdigo Penal desde que a violao
ocorra mediante violncia ou grave ameaa pessoa. No vo anotar na prova que
crime se recusar a desfiliar o associado. O crime s existir se for cometido mediante
violncia ou grave ameaa.
5.1.

Sujeitos do Crime

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Sujeito ativo Qualquer pessoa, inclusive que no pertena do sindicato ou da


associao. Pode ser um outro filiado do sindicato, por exemplo, que constranja a
vtima a permanecer associada. Ento, pode ser praticado por um outro sindicalizado
ou associado. Esse crime, via de regra, cometida pelos integrantes do sindicato ou
associao, mas no necessariamente por essas pessoas. Esse crime pode ser
cometido por qualquer pessoa, inclusive por quem no faa parte do sindicato ou
associao profissional.
Sujeito passivo Qualquer pessoa. Mas no somente o associado ou
sindicalizado? No. Toma cuidado! A conduta constranger algum a participar ou
deixar de participar de sindicato ou associao profissional. No deixar de participar,
claro, a vtima s pode ser o associado ou sindicalizado, mas na outra forma, no.
Ento. O sujeito passivo aqui pode ser qualquer pessoa, inclusive quem no faz parte
de nenhuma associao ou sindicato.
5.2.

Conduta

Constranger algum mediante violncia ou grave ameaa. Sobre isso, no


vou falar. Aplica-se aqui o que foi dito no primeiro crime que vimos, o do art. 197, do
CP.
Constranger a vtima a participar de associao ou sindicato. Ou seja, a filiar-se
a sindicato ou associao. O crime consistem obrigar a vtima a participar ou deixar
de participar. Ou seja, constranger a vtima a filiar-se associao ou sindicato ou a
desligar-se da associao ou sindicato. Configura o crime, tanto obrigar a vtima a
associar-se ou filiar-se quanto constranger a vtima a desligar-se de associao ou
sindicato.
5.3.

Elemento Subjetivo o dolo.

5.4.

Consumao e Tentativa

Os crimes tm mais ou menos a mesma sistemtica. A consumao aqui se d


no momento em que a vtima, constrangida, filia-se ou desfilia-se do sindicato ou
associao. A se d a consumao.
A tentativa se d quando a vtima constrangida, mas no atende exigncia
do infrator, ou seja, no se filia ou no se desliga do sindicato ou associao.
5.5.

Concurso de Crimes

Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa, alm da pena


correspondente violncia.

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De novo: se houver violncia contra a pessoa, haver concurso entre o crime


do art. 199 + o crime correspondente violncia. No mais, aplica-se tudo o que eu j
disse quanto ao art. 197 e 198. Lembrando que a expresso violncia do preceito
cominatrio inclui tambm a grave ameaa. No o entendimento majoritrio
porque violncia violncia fsica. No pode haver concurso com o crime de
ameaa. Mas alguns dizem que essa expresso inclui tanto a violncia fsica quanto a
moral (grave ameaa). Mas essa expresso da doutrina, no do cdigo, que
diferencia violncia fsica de ameaa.
6.

PARALIZAO DE TRABALHO, SEGUIDA DE VIOLNCIA OU PERTURBAO DA


ORDEM

Paralisao de Trabalho, Seguida de Violncia ou Perturbao da Ordem


Art. 200 - Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho,
praticando violncia contra pessoa ou contra coisa: Pena - deteno, de 1 (um) ms
a 1 (um) ano, e multa, alm da pena correspondente violncia.
Pargrafo nico - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho
indispensvel o concurso de, pelo menos, trs empregados.
Vejam bem, paralisar trabalho, por si s, no crime. Paralisar trabalho, greve,
lockout, direito. O que o tipo penal est punindo no a paralisao do trabalho,
mas a paralisao seguida de violncia ou perturbao da ordem.
Esse um crime de concurso necessrio, plurissubjetivo. Ns temos infraes de
concurso necessrio que exigem, no mnimo, quatro pessoas, quadrilha ou bando; que
exigem, no mnimo, duas pessoas, associao para o trfico. Agora aqui, ns temos
um crime plurissubjetivo que exige, no mnimo, trs pessoas. Feita essa leitura
introdutria, vamos analisar o tipo penal.
6.1.

Sujeitos do Crime

Sujeito ativo O sujeito ativo desse crime pode ser:

Empregado, no caso de greve (a paralisao de empregados chamada de


greve)

Empregador, no caso do lockout (a paralisao de empregadores chamada


de lockout)
As duas paralisaes esto sendo punidas no crime do art. 200, portanto, um
crime que pune a paralisao de empregados, a greve violenta e a paralisao de
empregadores, o lockout violento.
Ento, cuidado com esse crime do art. 200. Tem como sujeito ativo, o
empregado, mas no s ele, tambm o empregador. Quem diz isso? Capez,
Magalhes Noronha, Damsio, toda doutrina.

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Sujeito passivo Poder ser qualquer pessoa, fsica ou jurdica.


Por que a pessoa jurdica pode ser vtima desse crime com certeza? Porque a
violncia pode ser contra a pessoa ou contra coisa, conforme dispe o caput. A
violncia pode ser exercida contra o patrimnio da pessoa jurdica.
6.2.

Tipo Objetivo

A conduta participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho. Qual


a diferena entre a suspenso e o abandono? A suspenso provisria. O abandono
definitivo. A suspenso a greve, ou lockout. O abandono definitivo.
S um detalhe: a simples paralisao ou abandono, por si s, no crime. S h
crime se essa paralisao ou abandono for violenta. a simples paralisao ou
abandono de trabalho, por si s, no crime. S ser crime, se for um abandono ou
paralisao violento. Leia-se, com violncia contra a pessoa ou contra a coisa.
Essa violncia contra a pessoa pode ser: contra os empregadores, contra os
prprios colegas de trabalho (agredir o colega para ele no entrar em servio) ou
contra terceiras pessoas. Exemplo: contra a polcia, contra os seguranas da empresa.
Ento, quem pode ser vtima dessa violncia? Os empregadores, os empregados ou
terceiras pessoas alheias relao de trabalho, por exemplo, a polcia, os seguranas
da empresa terceirizada que est ali.
De igual forma, a violncia contra a coisa que pode ser contra o patrimnio da
empresa, contra o patrimnio dos empregados ou contra o patrimnio de terceiras
pessoas, por exemplo, danificar viatura.
H crime, independentemente de a greve ser legal ou ilegal. No importa se a
greve legal ou no porque o que est sendo punido aqui no a paralisao, mas
a violncia exercida. Isso pegadinha de concurso: no h crime se a paralisao
for legal. Est errado. Claro que haver crime se a paralisao for legal. No importa
se ela legal ou ilegal porque o que est sendo punido no tipo no a paralisao
(que no vai ser criminosa), mas a violncia que est sendo praticada durante a
paralisao.
S um detalhe: s h o crime se a paralisao contar com, pelo menos, trs
trabalhadores. Isso est no nico, do art. 200. Isso significa dizer que este crime
crime de concurso necessrio ou plurissubjetivo que exige, no mnimo trs infratores.
Cuidado! A paralisao precisa envolver, no mnimo, trs empregados, mas no
necessrio que os trs exeram a violncia. Basta que um deles exera a violncia.
Ento, se tivermos uma paralisao com cinco trabalhadores de uma microempresa e
apenas um deles executa a violncia. Um deles fica encarregado de quebrar objetos
da empresa, todos respondero pelo crime, obviamente. Os cinco combinam de fazer
uma paralisao violenta, mas apenas um executa o dano. A violncia contra a

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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coisa, como diz o tipo penal. Haver crime. No necessrio que os cinco executem
a violncia. necessrio que, no mnimo, trs participem da paralisao. No
necessrio que todos os autores da paralisao executem violncia contra a pessoa,
contra a coisa. Mas olha o que diz o nico;
Pargrafo nico - Para que se considere coletivo o abandono de trabalho
indispensvel o concurso de, pelo menos, trs empregados.
S que eu disse que o tipo penal est punindo tambm a paralisao dos
empregadores. E a? No caso de paralisao dos empregadores, a lei no exige
nmero mnimo. Essa exigncia apenas no caso de paralisao dos empregadores.
Embora o tipo penal no exija nmero mnimo de empregadores, a doutrina diz que o
verbo participar e a expresso abandono coletivo pressupem tambm um
nmero plural de empregadores. Ou seja, o crime no pode ser praticado por um
nico empregador.
Um detalhe sobre a forma de execuo do crime: o tipo penal no usa a
expresso grave ameaa como usou nos artigos anteriores:
Art. 200 - Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho,
praticando violncia contra pessoa ou contra coisa:
O arts. 197, 198 e 199 falam em violncia ou grave ameaa. Esse, s fala em
violncia. Concluso: a doutrina diz que se a paralisao for mediante grave
ameaa, no h este crime. Poder haver o crime de ameaa ou, conforme a
hiptese, de constrangimento ilegal ou ainda, o crime de atentado contra a liberdade
de trabalho, do art. 197, I. Ento, tomem cuidado! Esse crime no admite a forma de
execuo da grave ameaa.
6.3.

Elemento Subjetivo o dolo.

6.4.

Consumao e Tentativa

A consumao se d com a prtica da violncia durante a paralisao.


Tomem cuidado. Olha o que diz o tipo penal: Participar de suspenso ou abandono
coletivo de trabalho, praticando violncia contra pessoa ou contra coisa. Portanto, o
crime no se consuma no momento do abandono ou da suspenso do trabalho
porque se s isso aconteceu, o fato atpico. O crime se consuma no momento em
que praticada a violncia durante a suspenso ou abandono coletivo. Ns estamos
aqui diante de um crime material.
A tentativa perfeitamente possvel
6.5.

Pena

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Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa, alm da pena


correspondente violncia.
Sobre a pena correspondente violncia, aplica-se o que j falamos sobre
todos os crimes anteriores. Ou seja, se houver violncia contra a pessoa, haver o
crime do art. 200 em concurso com o crime correspondente violncia.
E se for violncia contra a coisa? Haver concurso com o crime de dano
tambm? Por exemplo, empregados, durante a greve, quebram, danificam objetos
da empresa. Haver concurso com o crime de dano tambm, ou no? Ou seja, essa
expresso, alm da pena correspondente violncia inclui tambm a violncia
contra a coisa? Vejam: Luiz Rgis Prado (e Fernando Capez) diz que a expresso inclui
tambm a violncia contra coisa. Portanto, se houver dano, haver concurso material
de crimes do art. 200 + o crime de dano. J Mirabete, por exemplo, diz que no. Diz
que s h o concurso material obrigatrio, se for violncia contra a pessoa. S se
aplica a pena correspondente violncia, se for violncia contra a pessoa.
7.

PARALIZAO DE TRABALHODE INTERESSE COLETIVO

Paralisao de Trabalho de Interesse Coletivo


Art. 201 - Participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho,
provocando a interrupo de obra pblica ou servio de interesse coletivo: Pena deteno, de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Vejam, aqui a conduta a mesma que no artigo anterior. A conduta aqui
participar de suspenso ou abandono coletivo de trabalho. Mas aqui crime no
porque houve violncia, mas porque se trata de obra pblica ou servio de interesse
coletivo. No art. 200, a paralisao ou abandono crime, porque uma paralisao
ou abandono violento. Aqui, como vimos, diferente.
O problema o seguinte: a Constituio permite o direito greve nos servios
essenciais:
CF, Art. 9 - assegurado o direito de greve, competindo aos trabalhadores
decidir sobre a oportunidade de exerc-lo e sobre os interesses que devam por meio
dele defender.
1 - A lei definir os servios ou atividades essenciais e dispor sobre o
atendimento das necessidades inadiveis da comunidade.
Portanto, a Constituio, no art. 9 permite o direito de greve e o 1 permite o
direito de greve, inclusive nos servios essenciais que, claro, sofrero uma
regulamentao infraconstitucional mais detalhada.
A Lei de Greve, que a Lei 7.783/89, tambm permite a greve em servios
essenciais. Por isso, parte da doutrina, por exemplo, Delmanto, sustenta que o art. 201

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do Cdigo Penal, que criminaliza a greve ou lockout em obras pblicas e servios de


interesse coletivo, no foi recepcionado pela Constituio de 1988, porque a
Constituio garante o servio de greve, inclusive em servios essenciais. Ento, para
parte da doutrina, a greve, a suspenso ou abandono do trabalho em obras pblicas
ou obras de servio de interesse coletivo, no constitui mais crime porque o art. 201,
do CP, no foi recepcionado porque a Constituio garante o direito de greve,
inclusive em servios essenciais.
A mesma doutrina diz: no h crime, mesmo que os grevistas sejam funcionrios
pblicos porque a Constituio, no art. 37, VII tambm garante o direito de greve aos
servidores pblicos
Art. 37 - A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da
Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de
legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao
seguinte: VII - o direito de greve ser exercido nos termos e nos limites definidos em lei
especfica; (Alterado pela EC-000.019-1998)
A emenda mudou o seguinte: antes, o direito de greve deveria ser
regulamentado por lei complementar. Agora pode ser uma lei ordinria, porm uma
lei especfica que trata apenas do direito de greve dos servidores pblicos. Ento,
mesmo no caso de servidores pblicos, no haveria o crime. Isso o que entende a
maioria da doutrina.
Agora, em sentido contrrio, o professor Mirabete diz o seguinte: o art. 201 foi
recepcionado pela Constituio Federal e continua sendo crime, mas no basta que
seja obra pblica e servio de interesse coletivo. Continua sendo crime, desde que a
paralisao ou abandono se d em obra ou servio que coloque em perigo a
sobrevivncia, a sade ou a segurana da populao. Paralisar uma obra ou servio
nesses termos crime do art. 201. Ele diz: no crime paralisar qualquer obra pblica
ou qualquer servio de interesse coletivo. Tem que ser obra ou servio cuja
paralisao coloque em perigo iminente a sobrevivncia, a sade ou segurana da
populao. Ele est se referindo greve da polcia civil, por exemplo, greve da
Polcia Federal, greve em hospitais, por exemplo.
7.1.

Sujeitos do Crime

Sujeito ativo O sujeito ativo desse crime pode ser tanto o:

Empregado (greve), quanto o


Empregador (lockout).
a mesma situao do art. 200.
Sujeito passivo A coletividade.

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S um detalhe: o tipo penal no exige um nmero mnimo de pessoas, mas a


doutrina diz que necessrio um nmero plural de infratores, porque o verbo
participar que o ncleo do tipo penal e a expresso abandono coletivo
pressupem um nmero plural de infratores. Ento, apesar de este tipo penal no
exigir nmero mnimo de infratores, como exige o outro (o art. 200 exige, no mnimo,
trs empregados), a doutrina diz que exige um nmero plural de infratores. Leia-se,
crime de concurso necessrio, ou crime plurissubjetivo.
7.2.

Elemento Subjetivo o dolo. S o dolo

7.3.

Consumao e Tentativa

Cuidado! A consumao se d no momento em que a obra ou servio


interrompido. No se d com a paralisao. Porque, reparem: participar de
suspenso ou abandono coletivo de trabalho, provocando a interrupo. O tipo
exige um resultado naturalstico que a interrupo da obra pblica ou servio.
Portanto, esse crime no se consuma no momento da paralisao, mas no momento
em que a obra ou servio interrompido. Crime material, que exige este resultado
naturalstico.
A tentativa existe quando os infratores realizam a paralisao, mas no
conseguem interromper a obra ou o servio de interesse coletivo, porque os demais
trabalhadores continuam trabalhando, por exemplo. Continua num ritmo menor, mas
continua.
8.

INVAO
DE
ESTABELECIMENTO
AGRCOLA.SABOTAGEM Art. 202

INDUSTRIAL,

COMERCIAL

OU

Invaso de Estabelecimento Industrial, Comercial ou


Agrcola.
Sabotagem
Art. 202 - Invadir ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrcola,
com o intuito de impedir ou embaraar o curso normal do trabalho, ou com o mesmo
fim danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes ou delas dispor: Pena recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.

Ns estamos aqui diante de dois crimes:


Invaso de Estabelecimento Industrial, Comercial ou Agrcola.
Sabotagem.
Eu vou separar os dois crimes:

Crime de Invaso de Estabelecimento Industrial, Comercial ou Agrcola - Invadir


ou ocupar estabelecimento industrial, comercial ou agrcola

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Crime de Sabotagem - danificar o estabelecimento ou as coisas nele existentes


ou delas dispor:
Os dois crimes exigem a mesma finalidade especfica, qual seja: impedir ou
embaraar o curso normal do trabalho.
8.1.

Sujeitos do Crime

Sujeito ativo Qualquer pessoa, inclusive sujeitos alheios relao de trabalho.


Sujeito passivo Qualquer pessoa fsica ou jurdica.
8.2.

Objeto jurdico

Aqui h dois objetos jurdicos, dois bens jurdicos protegidos:

O direito ao trabalho, que ns j vimos l no comeo da aula, e


O patrimnio alheio, porque fala aqui em danificar ou dispor de coisa alheia.

No um crime contra o patrimnio, mas tem o patrimnio como um dos


objetos jurdicos protegidos pelo tipo penal.
8.3.

Condutas

No primeiro crime, h duas condutas:

Invadir -Entrar
Ocupar Tomar
Determinado local, sem autorizao do representante legal.
Esse crime pode ser cometido por:

Pessoas que esto fora do local de trabalho (por exemplo, um grupo de pessoas
que entram para protestar, um grupo de ambientalistas que entra numa empresa de
celulose para fazer um protesto contra a derrubada de rvores), ou por

Pessoas que j esto dentro do local de trabalho (empregados ocupam a sala


do centro de processamento de dados da empresa e desligam os computadores. Eles
j estavam dentro, ocuparam um ponto do local).
A segunda conduta :

Danificar coisas ou
Dispor de coisas

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Com o fim de embaraar o curso normal dos trabalhos.


Esse o crime de sabotagem. Sabotagem vem do Francs sabot que significa
tamanco porque durante a Revoluo Francesa, os trabalhadores, para parar as
fbricas, jogavam os seus tamancos e jogavam nas engrenagens das mquinas para
paralis-las.
Cuidado! Tanto o primeiro crime (invaso ou ocupao de estabelecimento)
quanto o segundo crime sabotagem (danificar coisas ou dispor de coisas), exigem a
finalidade especfica. S haver estes crimes do art. 202, se essas condutas forem
praticadas com a finalidade de:
Impedir (no deixar se realizar) ou
Embaraar (atrapalhar, criar obstculos)
O curso normal dos trabalhos. Ambas as condutas este elemento subjetivo do
tipo. No havendo esta finalidade especfica, no h o crime do art. 202. Sem essa
finalidade especfica, essas condutas caracterizao outro crime. Por exemplo, furto,
roubo (se houver violncia ou grave ameaa), apropriao indbita (se a pessoa tem
a posse do objeto), violao de domiclio (se adentrarem locais da empresa no
abertos ao pblico), dano.
8.4.

Elemento subjetivo

o dolo de invadir, ocupar ou dispor de coisas, acrescido da finalidade


especfica de impedir ou embaraar o curso normal dos trabalhos.
8.5.

Consumao e Tentativa

A consumao ocorre se os infratores conseguem paralisar ou perturbar o curso


normal dos trabalhos. A tentativa ocorre quando no conseguem essa finalidade.
8.6.

Pena

Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.


Agora no tem mais o concurso da pena correspondente violncia contra a
coisa, por exemplo. agora, no tem mais concurso material necessrio.
9.

FRUSTRAA DE DIREITO ASSEGURADO POR LEI TRABALHISTA - Art. 203


Frustrao de Direito Assegurado por Lei Trabalhista

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Art. 203 - Frustrar, mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela


legislao do trabalho:
Pena - deteno de um ano a dois anos, e multa, alm da pena
correspondente violncia. (Modificada pela L-009.777-1998)
1 Na mesma pena incorre quem: (Acrescentado pela L-009.777-1998)
I - obriga ou coage algum a usar mercadorias de determinado
estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do servio em virtude de dvida;
II - impede algum de se desligar de servios de qualquer natureza, mediante
coao ou por meio da reteno de seus documentos pessoais ou contratuais.
2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de
dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portador de deficincia fsica ou mental.
(Acrescentado pela L-009.777-1998)
O art. 203 sofreu vrias alteraes, tendo aumentado seu espectro de
abrangncia em 1998, e ns vamos analis-lo na sua integralidade.
9.1.

Sujeitos do Crime

Sujeito ativo Qualquer pessoa, inclusive sujeitos alheios relao de trabalho.


Claro, via de regra, o crime cometido pelo empregador, mas pode ser pelo
capanga do empregador ou amigo do empregador, pelo contador, um outro
funcionrio ou responsvel pelo escritrio, que providencia a resciso trabalhista.
Frustrar mediante fraude ou violncia, direito assegurado pela legislao do
trabalho, crime que pode ser cometido por qualquer pessoa. E crime comum.
Sujeito passivo o trabalhador, titular do direito violado.
9.2.

Tipo Objetivo

Vamos analisar o tipo penal. A conduta frustrar e frustrar significa privar, no


permitir que a pessoa exera, que a pessoa goze, receba o direito.
O objeto material o direito trabalhista (direito assegurado pela legislao do
trabalho). dizer, s existe esse crime se o direito frustrado estiver previsto na legislao
do trabalho. Portanto, estamos aqui diante de uma norma penal em branco. Ou seja,
o direito deve estar previsto na lei trabalhista.
E se o direito frustrado estiver previsto na lei civil, por exemplo, um contrato de
prestao de servios? Vejam, neste caso, no haver este crime do art. 203. Haver
o crime de estelionato, se houver fraude ou de extorso, se houver violncia, mas no
este crime do art. 203.
As formas de execuo so fraude ou violncia. O tipo penal no prev como
forma de execuo a grave ameaa. S prev a fraude, que o artifcio, o ardil ou a
violncia fsica. O tipo penal, de novo, no usa a expresso grave ameaa. Ento,

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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se houver grave ameaa, no haver este crime. Poder ocorrer extorso ou,
conforme a hiptese, ameaa.
Exemplos desse crime, dados pela doutrina: obrigar o empregado a assinar
pedido de demisso dando quitao de verbas trabalhistas no recebidas; obrigar o
empregado a assinar recibo de salrio em valor superior ao efetivamente pago.
9.3.

Elemento Subjetivo Dolo, no h forma culposa.

9.4.

Consumao e Tentativa

O crime se consuma no momento em que o direito do trabalhador frustrado e


a tentativa perfeitamente possvel. Por exemplo, o empregador utiliza a fraude, mas
no consegue violar o direito da vtima. Como na tentativa de estelionato. Embora a
fraude seja empregada, a vantagem ilcita pode no ser conseguida e, portanto, no
haver prejuzo alheio e o crime no estar consumado. Aqui a mesma coisa.
9.5.

Condutas Equiparadas - 1

1 Na mesma pena incorre quem: (Acrescentado pela L-009.777-1998)


I - obriga ou coage algum a usar mercadorias de determinado
estabelecimento, para impossibilitar o desligamento do servio em virtude de dvida;
II - impede algum de se desligar de servios de qualquer natureza, mediante
coao ou por meio da reteno de seus documentos pessoais ou contratuais.
Essa conduta prevista no inciso I ocorre, por exemplo, em certas fazendas no
Brasil. O que o empregador faz? Obriga o empregado a comprar no prprio
mercadinho da fazenda e diz que o empregado tem que comprar o arroz, o feijo, o
leo, naquele mercadinho. S que o quilo do arroz l custa dez reais. No final do ms,
o empregado est devendo para o empregador porque o salrio que ele tinha a
receber menor do que a dvida que ele contraiu no estabelecimento. Essa uma
prtica que, infelizmente, existe no Brasil. A o empregado acaba pagando para
trabalhar, j que no pode ir ao mercado da cidade porque coagido a comprar l,
onde custa dez vezes mais caro. O que a legislao quis criminalizar foi essa conduta,
essa prtica de escravizao do trabalhador que existe em alguns lugares do Brasil.
Ento, vamos analisar algumas questes em relao a esse inciso I. As condutas
so:

Obrigar Impor como condio para a vigncia do contrato de trabalho o


empregador diz: voc s trabalha aqui, se voc fizer compra aqui.

Coagir coagir moralmente, mediante grave ameaa ou violncia.

O crime consiste em coagir a pessoa a adquirir mercadoria de determinado


estabelecimento. Vem a doutrina e diz: este estabelecimento pode ser do prprio

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empregador e de um terceiro, estranho relao de trabalho. Ento, se o


empregador coloca o mercadinho na fazenda e coloca no nome do capataz. No
importa. O crime existe da mesma forma.
O crime exige uma finalidade especfica, qual seja, impedir o desligamento do
empregado da relao de trabalho por conta da dvida. Quer dizer, a tcnica do
criem aqui obrigar voc a comprar no meu estabelecimento, voc vai estar sempre
me devendo, portanto, nunca vai poder se desligar da relao de trabalho.
escravizar a pessoa. O tipo penal exige uma finalidade especfica: impedir o
empregado de se desligar do servio em razo da dvida.
Consumao e tentativa A consumao se d no momento em que a vtima
obrigada ou coagida a usar a mercadoria de determinado estabelecimento, ainda
que o infrator no consiga impedir que o trabalhador se desligue do servio. Portanto,
estamos diante de um crime formal, ou de consumao antecipada. O empregador
diz ao empregado da fazenda: voc obrigado a comprar sua comida aqui. Se
voc comprar fora, eu mando meu capataz te matar. O crime est consumado. No
final do ms a dvida de mil reais e ele tem para receber 700 reais. O empregado
quer se desligar, mas o empregador diz que no ser possvel em razo da dvida. O
empregado junta mais 300 reais que tinha na poupana e quita a dvida para se
liberar. O que aconteceu? O empregador aqui, no impediu que ele se desligasse do
servio em razo da dvida porque o empregado pagou a dvida (embora injusta e
ilegal).
A tentativa tecnicamente possvel, embora de difcil configurao prtica.
Suponhamos que no final do ms o empregado ficou devendo mil reais e tem
700 para receber. Ele diz que vai embora porque trabalhou o ms inteiro e ainda
estava devendo. O empregador o probe de sair da fazenda enquanto no pagar a
dvida. A ordem para os capatazes no deix-lo sair, restringindo a sua liberdade de
locomoo. Neste caso, haver a reduo condio anloga de escravo do art.
149, caput, do Cdigo Penal, que tambm foi alterado em 2003:
Reduo a Condio Anloga de Escravo
Art. 149 - Reduzir algum a condio anloga de escravo, quer submetendoo a trabalhos forados ou a jornada exaustiva, quer sujeitando-o a condies
degradantes de trabalho, quer restringindo, por qualquer meio, sua locomoo em
razo de dvida contrada com o empregador ou preposto: (Alterado pela L-010.8032003) - Pena - recluso, de dois a oito anos, e multa, alm da pena correspondente
violncia.
Se o infrator, aps coagir o trabalhador a adquirir mercadoria de determinado
estabelecimento e, com isso, contrair uma dvida, restringir a sua liberdade em razo
dessa dvida cometer o crime do art. 149, caput.
O empregador obrigou o empregado a comprar a comida no mercadinho da
fazenda. Isso gerou uma dvida para o empregado maior que o salrio. O empregado

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quis ir embora e o empregador disse: voc no vai embora daqui enquanto no


pagar a dvida.
Neste caso, o empregador cometeu dois crimes: o crime do art. 203, 1, inciso I
do Cdigo Penal + o crime do art. 149, caput do Cdigo Penal. Ele cometeu crime
contra organizao do trabalho + crime contra a liberdade individual, em concurso
material, diz Nucci, porque os crimes tm bens jurdicos distintos.
Vamos voltar para o art. 203, para o inciso II:
1 Na mesma pena incorre quem: (Acrescentado pela L-009.777-1998): II
impede algum de se desligar de servios de qualquer natureza, mediante coao ou
por meio da reteno de seus documentos pessoais ou contratuais.
Aqui a conduta impedir a vtima de se desligar de servio de qualquer
natureza. Como se d esse impedimento? Como o infrator impede a vtima de se
desligar do servio? Ele faz isso mediante:

Coao Que pode ser fsica ou psicolgica, moral.

Reteno de documentos pessoais ou contratuais por exemplo, retm a


certido de nascimento, o ttulo de eleitor, a cdula de identidade e diz que no
devolve para ele no se desligar do servio.
Cuidado! Se essas condutas forem praticadas com a inteno de reter o
empregado no local de trabalho, haver o crime de reduo condio anloga de
escravo do art. 149, 1, II, do CP. A est em jogo a liberdade individual do
empregado.
Art. 149 1 Nas mesmas penas incorre quem: (Acrescentado pela L-010.8032003) II mantm vigilncia ostensiva no local de trabalho ou se apodera de
documentos ou objetos pessoais do trabalhador, com o fim de ret-lo no local de
trabalho.
Manter vigilncia ostensiva no local forma de coao. Faam a distino. Se
a coao ou a reteno de documentos tiver a finalidade de impedir o desligamento
da vtima do servio, ns estamos diante do crime do art. 203, 1, II, do CP, crime
contra a organizao do trabalho. Agora, se a coao fsica ou psquica (vigilncia
ostensiva) ou a reteno de documento for praticada com a inteno de reter o
empregado no local fsico de trabalho, a estamos diante de crime contra liberdade
individual. E se a inteno for as duas condutas, haver concurso formal de crimes.
Ento, percebam: no caso da reteno de documentos, o empregador est
tentando impedir o desligamento jurdico do empregado. O infrator est tentando
fazer isso. Na reteno no local do emprego, est tentando impedir o desligamento
fsico da vtima do local de trabalho. Ento, no confundam o crime do art. 203, 1, II,
com o art. 149, 1, II. No primeiro caso, impedir o desligamento jurdico. No segundo
caso, a finalidade impedir que a vtima abandone fisicamente o local de trabalho.

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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9.6

Causa de aumento de pena do 2:

2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de


dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portador de deficincia fsica ou mental.
(Acrescentado pela L-009.777-1998)
Isso, se cair, vai cair em prova de mltipla escolha. S tem que lembrar que No
crime do art. 203 h uma causa especial de aumento de pena quando a vtima
idosa (60 anos ou mais), gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou
mental.
10.

FRUSTRAA DE LEI SOBRE A NACIONALIZAO DO TRABALHO - Art. 204

Frustrao de Lei sobre a Nacionalizao do Trabalho


Art. 204 - Frustrar, mediante fraude ou violncia, obrigao legal relativa
nacionalizao do trabalho: Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa,
alm da pena correspondente violncia.
A Constituio de 1937 e a Constituio de 1967 tinham regras que limitavam o
nmero de trabalhadores estrangeiros no Brasil. Ou seja, a inteno dessas
Constituies era proibir a entrada indiscriminada de trabalhadores estrangeiros no
mercado brasileiro. Ou seja, a inteno era proteger os nossos trabalhadores. A
inteno era impedir que houvesse no Brasil mais trabalhadores estrangeiros do que
nacional. Essa era a chamada nacionalizao do trabalho, ou seja, tnhamos que ter
mais trabalhadores nacionais do que estrangeiros no nosso mercado.
Essa nacionalizao do trabalho, que visava proibir a entrada indiscriminada de
trabalhadores estrangeiros no Brasil no foi prevista na Constituio de 1988. A atual
Constituio no prev nenhuma regra sobre nacionalizao do trabalho. A
Constituio, pelo contrrio, ela veda qualquer distino entre brasileiros e
estrangeiros, salvo as prprias excees nela previstas e assegura a todos (sejam
brasileiros ou estrangeiros) o direito ao livre exerccio do trabalho. Ento, nossa
Constituio no permite mais essa distino entre trabalhadores brasileiros e
trabalhadores estrangeiros, garante o acesso de todos ao mercado de trabalho e no
prev nenhuma regra sobre nacionalizao do trabalho, salvo as excees nela
previstas.
Por conta disso, tem doutrina sustentando que o art. 204 no foi recepcionado
pela Constituio de 1988. Exemplo: Mirabete. Mas h autores que comentam o
dispositivo, no entrando na questo da recepo ou no. Voc pega a maioria dos
autores, eles comentam o art. 204 e no falam nada sobre se foi recepcionado ou
no. Ai vem o seu examinador do concurso que quer perguntar alguma coisa sobre
direito do trabalho, pega esse artigo e pergunta na prova, sem entrar no mrito sobre
se foi recepcionado ou no. Ento, vamos analisar esse dispositivo.
10.1. Sujeitos do Crime

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Sujeito ativo Qualquer pessoa, empregado, empregador ou terceira pessoa.


Sujeito passivo o Estado.
10.2. Conduta
Consiste em frustrar obrigao referente nacionalizao do trabalho. Trata-se
de uma norma penal em branco porque essas normas legais, relativas
nacionalizao do trabalho, esto na legislao trabalhista.
10.3. Elemento Subjetivo o dolo.
10.4. Consumao e Tentativa
frustrao da obrigao
perfeitamente possvel

A consumao se d com a efetiva


legal e a tentativa

10.5. Pena
Pena - deteno, de 1 (um) ms a 1 (um) ano, e multa, alm da pena
correspondente violncia.
Portanto, se houver violncia, haver concurso material entre o crime do art.
204 e o crime correspondente violncia.
11.

EXERCCIO DE ATIVIDADE COM INFRAO DE DECISO ADMINISTRATIVA Art. 205

Exerccio de Atividade com Infrao de Deciso Administrativa


Art. 205 - Exercer atividade, de que est impedido por deciso administrativa:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
11.1. Sujeitos do Crime
Sujeito ativo Apenas a pessoa que est impedida de exercer a atividade.
Estamos aqui diante de crime prprio.
Sujeito passivo o Estado, que tem a sua deciso administrativa
desrespeitada. Alguns autores falam em Administrao Pblica. Ontologicamente no
h diferena entre Estado e Administrao Pblica

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11.2. Tipo Penal


A conduta consiste em exercer a atividade durante o impedimento, durante a
vigncia da deciso de impedimento. A expresso impedir aqui, inclui aquele que
est suspenso, porque a palavra impedir aqui, no est no sentido tcnico, mas no
sentido de no poder exercer atividade. Portanto, a doutrina diz: comete o crime
aquele que est impedido tecnicamente falando ou que est suspenso porque
ambos no podem exerce a atividade. Onde est escrito impedido, leia-se
impedido ou suspenso.
Exercer atividade de que est impedido por deciso administrativa. Qual o
sentido da expresso deciso administrativa aqui? Em primeiro lugar, a expresso
indica todas as decises dos rgos da Administrao Pblica, ou seja, decises
emanadas do Poder Pblico. O problema aqui o seguinte: a expresso deciso
administrativa inclui as decises das entidades disciplinadoras de profisses liberais,
por exemplo, decises do Conselho Federal de Medicina e da OAB? dizer, o
advogado que est impedido de exercer a advocacia por deciso da OAB ou o
mdico que est impedido de exerce a medicina por deciso do CFM est
cometendo este crime do art. 205, ou no?
O Capez, o Rogrio mencionam como exemplo de decises administrativas,
decises do CRM e da OAB. Tem doutrina, pois, dizendo que sim, que a expresso
decises administrativas incluem decises dos conselhos de profisses como a OAB,
o CFM, etc., das entidades disciplinadoras das profisses liberais.
STF J decidiu nesse sentido (HC 74826/SP, de 1993): j decidiu que um
mdico impedido pelo CFM de exercer a medicina e a exerce, comete o crime do
art. 205.
Porm, a questo no pacfica. H decises do STF e do STJ em sentido
contrrio, dizendo que o advogado e o mdico impedidos por decises dos seus
rgos cometem a contraveno penal de exerccio ilegal de profisso, caso
exeram a profisso. Essa contraveno est prevista no art. 47, da Lei das
Contravenes Penais:
Exerccio Ilegal de Profisso ou Atividade
Art. 47 - Exercer profisso ou atividade econmica ou anunciar que a exerce,
sem preencher as condies a que por lei est subordinado o seu exerccio:
Pena - priso simples, de 15 (quinze) dias a 3 (trs) meses, ou multa.
Nesse sentido: STJ, RHC 7537/SP, deciso de 1998.
No h entendimento majoritrio. H entendimento nos dois sentidos. Para essa
segunda corrente, a expresso decises administrativas s incluem as decises da
Administrao Pblica em sentido estrito, ou seja, no inclui as decises das entidades
disciplinadoras de profisses liberais.

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Agora, cuidado! Exercer atividade de que est impedido por deciso judicial
(olha a pegadinha!), comete o crime do art. 359, do CP.
Desobedincia a Deciso Judicial Sobre Perda ou Suspenso de Direito
Art. 359 - Exercer funo, atividade, direito, autoridade ou mnus, de que foi
suspenso ou privado por deciso judicial:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, ou multa.
Ento, se foi deciso judicial, no se fala no art. 205.
11.3. Consumao e Tentativa
A consumao se d com o exerccio habitual da atividade durante a deciso
impeditiva. Portanto, ns estamos aqui, no art. 205, diante de um crime habitual, ou
seja, o crime exige uma reiterao de atos, uma habitualidade. A prtica de um
nico ato fato atpico. O crime exige uma habitualidade, uma reiterao de
condutas. A prtica de uma nica conduta configura fato atpico.
A tentativa no art. 205 no existe porque, sendo crime habitual, no admite
tentativa.
12.

ALICIAMENTO PARA FINS DE EMIGRAO

Aliciamento Para o Fim de Emigrao


Art. 206 - Recrutar trabalhadores, mediante fraude, com o fim de lev-los para
territrio estrangeiro. (Alterado pela L-008.683-1993)
Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) anos e multa.
12.1. Sujeitos do Crime
Sujeito ativo Qualquer pessoa.
Sujeito passivo o Estado e, secundariamente, os trabalhadores enganados.
12.2. Objeto jurdico
Segundo a doutrina, o interesse do Estado em manter os seus trabalhadores
em territrio nacional. Eu acho que um entendimento um pouco defasado, em
razo do intercmbio de profissionais entre os diversos pases do mundo que existe na
atualidade e eu no sei se o Estado, efetivamente, tem esse interesse de manter
nossos trabalhadores aqui.
A questo : antes da alterao ocorrida em 1993, o tipo penal punia o simples
aliciamento. O verbo era aliciar, ou seja, seduzir o trabalhador para que ele fosse

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para o estrangeiro. Era o aliciamento. Agora, a conduta outra, recrutar mediante


fraude, por exemplo, mediante falsas promessas: recrutar uma mulher prometendo a
ela trabalho de modelo quando, na verdade, ser submetida prostituio.
O tipo penal usa a expresso trabalhadores no plural, de tal sorte que o
recrutamento de um nico trabalhador, no configura o crime, segundo a maioria da
doutrina. Mas quantos trabalhadores? Mirabete e Magalhes Noronha dizem que no
mnimo 3. Eu no sei de onde eles tiraram isso (a lei no fala nada), mas o
entendimento deles: o crime s se caracteriza se forem recrutados, no mnimo, trs
trabalhadores. Damsio e Delmanto dizem: no mniom 2 trabalhadores (eu acho o
entendimento mais correto).
Outra questo: a expresso trabalhadores est no sentido amplo da palavra.
Trabalhador aqui no sinnimo de empregado: profissional liberal, trabalhador
avulso, prestador de servio, etc.
12.3. Elemento Subjetivo
o dolo de recrutar com fraude acrescido da finalidade especfica de enviar o
trabalhador para o estrangeiro. aliciamento para fins de emigrao (sada do
territrio nacional).
12.4. Consumao e Tentativa
A consumao se d com o mero recrutamento fraudulento, ainda que o
trabalhador no v para o territrio estrangeiro. Ou seja, ainda que a finalidade
pretendida pelo infrator no seja alcanada.
A tentativa tecnicamente possvel. Quando haver tentativa? Quando o
infrator no conseguir realizar o recrutamento fraudulento da vtima.
13.
ALICIAMENTO DE TRABALHADORES DE UM LOCAL PARA OUTRO DO TERRITRIO
NACIONAL Art. 207
Aliciamento de Trabalhadores de Um Local para Outro do Territrio Nacional
Art. 207 - Aliciar trabalhadores, com o fim de lev-los de uma para outra
localidade do territrio nacional:
Pena - deteno de um a trs anos e multa.(Modificado pela L-009.777-1998)
1 Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de
execuo do trabalho, dentro do territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de
qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, no assegurar condies do seu retorno
ao local de origem. (Acrescentado pela L-009.777-1998)

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2 A pena aumentada de um sexto a um tero se a vtima menor de


dezoito anos, idosa, gestante, indgena ou portadora de deficincia fsica ou mental.
(Acrescentado pela L-009.777-1998)
A diferena entre o art. 206 e o art. 207 que o art. 206 trata do aliciamento
para a emigrao, enquanto que o art. 207 aliciamento para deslocamento dentro
do prprio territrio nacional.
13.1. Sujeitos do Crime
Sujeito ativo Qualquer pessoa.
Sujeito passivo o Estado que tem interesse em manter a organizao do
trabalho e, secundariamente, os trabalhadores aliciados.
13.2. Conduta
O tipo objetivo aliciar que significa convencer o trabalhador. O tipo penal
exige uma finalidade especfica: lev-los para outra regio do pas. No basta o
aliciamento.
Luiz Rgis Prado diz que deve ser um local razoavelmente distante do local que
o trabalhador est porque se forem locais muito prximos no h ofensa ao bem
jurdico. De fato, voc convida um trabalhador para sair da cidade para ir para a
cidade vizinha. Quinze minutos, uma da outra. Mesmo que chegue l e no se tratar
daquilo que foi prometido, o trabalhador tem como voltar, inclusive a p, se precisar.
Eu tambm concordo com o professor Luiz Rgis Prado.
O dispositivo diz: trabalhadores. Portanto, h a mesma discusso que existe em
relao ao art. 206. Ento, quanto expresso trabalhadores, aplica-se o que foi
dito no art. 206.
13.3. Elemento Subjetivo
o dolo. Aplica-se o que foi dito no artigo anterior, com uma nica diferena: a
finalidade, aqui, levar o trabalhador para uma outra regio no prprio territrio
nacional.
13.4. Consumao e Tentativa
Aplica-se o que foi dito no artigo anterior, com as devidas adaptaes, ou seja,
o crime se consuma com o simples aliciamento, mesmo que o trabalhador no seja
levado para outra parte do pas. E a tentativa possvel se o aliciamento no chegar
a ocorrer.

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13.5. Conduta Equiparada - 1


A Lei 9.777/98 acrescentou duas condutas equiparadas no mesmo pargrafo:
1 Incorre na mesma pena quem recrutar trabalhadores fora da localidade de
execuo do trabalho, dentro do territrio nacional, mediante fraude ou cobrana de
qualquer quantia do trabalhador, ou, ainda, no assegurar condies do seu retorno
ao local de origem. (Acrescentado pela L-009.777-1998)
Recrutar trabalhadores com fraude ou mediante a exigncia de pagamento
por parte deles para que eles saiam do seu local onde estejam e se dirijam at o local
da execuo do trabalho. Claro que se voc recrutar no prprio local de trabalho
voc no vai provocar o deslocamento do trabalhador.
A outra conduta equiparada no assegurar condies do seu retorno ao
local de origem. Isso acontece muito. O trabalhador sai do Sul do pas e levado ao
Norte. Chegando l, no era nada daquilo. Ele quer voltar, mas no tem dinheiro. O
autor do recrutamento diz que no vai dar condies para ele voltar. Ou voc fica
aqui ou voc vai para onde voc quiser. Para sair do Norte e voltar para o Sul exige
uma quantia em dinheiro. O trabalhador no tem, acaba escravizado l.
Com isso ns terminamos os Crimes Contra a Organizao do Trabalho.
CRIMES CONTRA O CONSUMIDOR - CDC
Lei 8.078/90 Arts. 61 a 80
A parte criminal do CDC comea no art. 61 que traz uma disposio intil:
Art. 61 - Constituem crimes contra as relaes de consumo previstas neste
Cdigo, sem prejuzo do disposto no Cdigo Penal e leis especiais, as condutas
tipificadas nos artigos seguintes.
O autor desse artigo um gnio: ele diz que so crimes contra o consumidor
aqueles previstos nos artigos seguintes. O art. 62 foi vetado, comeando no art. 63.
Ante de vermos os crimes, vamos fazer uma anlise geral:
Sujeito ativo O sujeito ativo dos crimes contra as relaes de consumo o
fabricante ou fornecedor de produtos ou servios, tal como definido no art. 3., do
CDC:
Art. 3 - Fornecedor toda pessoa fsica ou jurdica, pblica ou privada,
nacional ou estrangeira, bem como os entes despersonalizados, que desenvolvem
atividades de produo, montagem, criao, construo, transformao,

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importao, exportao, distribuio ou comercializao de produtos ou prestao


de servios.
Excluam aqui, para efeitos penais, a pessoa jurdica, que no comete crime
contra o consumidor. S a pessoa fsica. Ento, o sujeito passivo o art. 3, no que ele
se refere pessoa fsica.
Sujeito passivo o consumidor, cujo conceito est no art. 2:
Art. 2 - Consumidor toda pessoa fsica ou jurdica que adquire ou utiliza
produtos ou servio como destinatrio final.
Pargrafo nico - Equipara-se a consumidor a coletividade de pessoas, ainda
que indeterminveis, que haja intervindo nas relaes de consumo.
Aqui, sim, o sujeito passivo, vtima, o consumidor que pode ser tanto a pessoa
fsica quanto a pessoa jurdica.
Eu no vou mencionar sujeito ativo e sujeito passivo de cada crime. S que, em
alguns crimes, o sujeito ativo pode ser outra pessoa que no o fornecedor ou o
fabricante. Quando o crime tiver outro sujeito passivo, eu vou especificar. O que eu
no vou precisar ficar repetindo toda hora quem so os sujeitos ativo e passivo.
1.

CRIME DO ART. 63

Art. 63 - Omitir dizeres ou sinais ostensivos sobre a nocividade ou periculosidade


de produtos nas embalagens, nos invlucros, recipientes ou publicidade: Pena Deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
1 - Incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante
recomendaes escritas ostensivas, sobre a periculosidade do servio a ser prestado.
2 - Se o crime culposo: Pena - Deteno de 1 (um) a 6 (seis) meses ou multa.
O caput se refere a mercadorias e produtos e o 1 se refere a servios. Essa
a diferena fundamental.
No caput, a conduta omitir, no mencionar no produto, dizeres que so
escritos ou sinais ostensivos. Sinais podem ser smbolos, imagens, cdigos, por exemplo,
aquele smbolo da radioatividade. Smbolo de que o produto tem OGM (organismo
geneticamente modificado), smbolo do veneno, etc.
Os dizeres ou sinais devem ser colocados de forma ostensiva, leia-se, de forma
facilmente visvel, o que significa dizer que se os sinais forem colocados de forma
encoberta, discreta, de forma no ostensiva, haver o crime. Aquelas letrinhas que se
colocam sobre a nocividade e periculosidade que voc no consegue enxergar nem
com lupa. Se os dizeres forem discretos, no ostensivos, haver o crime.

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Esses dizeres ou sinais devem ser sobre a periculosidade (por exemplo, deve ser
indicado que a substancia inflamvel) ou sobre a nocividade do produto (por
exemplo, a taxa de colesterol do produto). De um produto qumico altamente txico
deve conter o aviso na embalagem.
Cuidado! Esses dizeres ou sinais que devem ser ostensivos sobre a periculosidade
ou nocividade do produto devem estar presentes nas embalagens (a embalagem o
aspecto exterior do produto, a caixa) ou nos invlucros e recipientes que so os
materiais internos que envolvem o produto ou contm o produto. Por exemplo, o
plstico que envolve o produto dentro da caixa, a garrafa que contm o produto
dentro da caixa.
E ainda: esses avisos devem estar contidos na publicidade do produto. Ou seja,
nos panfletos, nas propagandas de rdio, televiso. Exemplo: propaganda de cigarro.
Se a omisso for culposa, haver o crime do 2.
S um problema aqui. Ns temos crimes contra o consumidor tambm na Lei
8.137/90, que trata dos Crimes contra a Ordem Tributria, Econmica e as Relaes de
Consumo. O art. 7. dessa lei,. Ento, voc tem que sempre fazer um confronto, entre
os crimes contra o consumidor e os crimes da Lei 8.137. Olha o que diz o art. 7, II, da
Lei 8.137:
Art. 7. Constitui crime contra as relaes de consumo: II - vender ou expor
venda mercadoria cuja embalagem, tipo, especificao, peso ou composio esteja
em desacordo com as prescries legais, ou que no corresponda respectiva
classificao oficial;
O que me interessa aqui o seguinte trecho: esteja em desacordo com as
prescries legais. O Nucci entende que o art. 7, inciso II, da Lei 8.137 revogou
tacitamente o art. 63, do CDC, que estamos estudando. E revogou porque, segundo
Nucci, deixar de indicar a nocividade ou a periculosidade do produto na embalagem
o mesmo que vender ou expor venda mercadoria em desacordo com as
prescries legais. Deixar de indicar, por meio de sinais ostensivos, a periculosidade ou
a nocividade do produto, diz Nucci, o mesmo que vender ou expor venda em
desacordo com as prescries legais.
E se a mercadoria no estiver sendo vendia ou exposta venda? Nesse caso,
segundo Nucci, ainda no h nenhum prejuzo para o consumidor. Portanto, o fato
atpico. Se a mercadoria ainda no est sendo vendida, no h prejuzo ao
consumidor, sendo o fato atpico.
Nucci entende que o art. 63, do CDC, continua em vigor apenas no que se
refere publicidade dos produtos, ou seja, deixar de mencionar a nocividade ou
periculosidade na publicidade porque, nesse ponto, o art. 7, II, da Lei 8.137/90 nada
dispe a respeito.

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Figura equiparada do art. 63, do CDC - 1


1 - Incorrer nas mesmas penas quem deixar de alertar, mediante
recomendaes escritas ostensivas, sobre a periculosidade do servio a ser prestado.
O 1 se refere a servio e no a produtos, como se refere o caput. A conduta
deixar de avisar e esse aviso tem que ser por recomendaes escritas, ostensivas. Ou
seja, no pode ser recomendao verbal e nem recomendao no ostensiva. Tem
que ser recomendao escrita e de forma clara, de forma que o tomador do servio
fique plenamente ciente da periculosidade do servio que lhe ser prestado.
Entendimento de Nucci Se o aviso for verbal, mas o consumidor aceitou o
aviso verbal, no haver crime. No me parece o entendimento adequado porque o
juiz nunca teria como analisar se o aviso foi conveniente. Imagine que eu esteja
contratando os servios de um engenheiro que tem mil explicaes tcnicas para me
dar sobre a periculosidade do servio. Ele pode me falar tudo verbalmente, mas como
eu v ou saber se aquela recomendao foi dada de forma precisa, clara, completa.
A lei diz que tem que ser por escrito para que o consumidor tenha isso em mo o
tempo todo e tenha at como exercer o seu direito depois contra o prestador de
servio. Ento no me parece razovel afastar o crime, caso o consumidor tenha
aceitado ser avisado verbalmente.
De novo: se o aviso no foi dado de forma culposa, haver o crime do 2.
Elemento subjetivo O elemento subjetivo desse artigo, portanto, o dolo e a
culpa. Tanto no caput, quanto no 1. Esse crime admite a forma dolosa e a forma
culposa.
Consumao e tentativa (caput e 1) A consumao se d com a simples
omisso ou falta de aviso ao consumidor, sobre a periculosidade ou nocividade de um
produto ou servio, ainda que ele no sofra nenhum dano. Estamos aqui diante de um
crime de mera conduta. No possvel a tentativa porque estamos diante de um
crime omissivo puro ou prprio. Leia-se, o ncleo do tipo uma omisso. o verbo,
ncleo do tipo j uma omisso. portanto, no h como haver tentativa.
2.

CRIME DO ART. 64

Art. 64 - Deixar de comunicar autoridade competente e aos consumidores a


nocividade ou periculosidade de produtos cujo conhecimento seja posterior sua
colocao no mercado:
Pena - Deteno de 6 (seis) meses a 2 (dois) anos e multa.
Pargrafo nico - Incorrer nas mesmas penas quem deixar de retirar do
mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os
produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.

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Qual a diferena entre o art. 64 e o art. 63? No art. 63, a nocividade ou


periculosidade do produto j conhecida antes de ele ser colocado no mercado.
Portanto, essa nocividade ou periculosidade j deve vir anunciada nas embalagens,
invlucros e publicidade do produto. Agora, neste artigo 64, a periculosidade ou
nocividade do produto s se torna conhecida depois que ele j est colocado no
mercado. Essa a diferena entre o art. 63 e o art. 64.
Visualizada esta diferena, vamos analisar o art. 64:
Conduta A conduta deixar de comunicar a periculosidade ou nocividade
autoridade competente E aos consumidores. A lei impe um duplo dever de
comunicao. Concluso, a falta de uma dessas comunicaes configura o crime.
Por exemplo, a empresa comunica a autoridade competente, mas no comunica os
consumidores. A falta de uma dessas comunicaes configura o crime do art. 64.
Os consumidores que devem ser comunicados da periculosidade ou
nocividade do produto (que foi descoberta depois) so os consumidores em geral, ou
seja, tanto os consumidores que adquiriram o produto como os que no adquiriram,
mas podem adquirir um dia (potenciais consumidores). Essa comunicao, portanto,
deve ser feita pelos meios de comunicao de massa (rdio, revistas, jornais,
televiso). No adianta comunicar que um carro est com um perigo numa pea s
para quem comprou o carro. No! Voc tem que avisar a populao em geral, tanto
quem j adquiriu, quanto quem pode adquirir o carro.
Trata-se de norma penal em branco porque diz em comunicar a autoridade
competente e autoridade competente so aquelas indicadas nas normas, leis,
portarias, etc. Ento, a expresso autoridade competente torna o tipo penal uma
norma penal em branco, embora eu ache que isso no norma penal em branco,
mas elemento normativo do tipo. Mas a doutrina fala que se trata de uma norma
penal em branco.
Forma Equiparada (nico) O nico pune:
Pargrafo nico - Incorrer nas mesmas penas quem deixar de retirar do
mercado, imediatamente quando determinado pela autoridade competente, os
produtos nocivos ou perigosos, na forma deste artigo.
Muitas vezes, no adianta avisar aos consumidores que o produto perigoso ou
nocivo. Muitas vezes, o produto to perigoso ou nocivo que ele tem que ser retirado
do mercado. No adiante avisar que o freio do carro est falhando de vez em
quando. Tem que fazer o recall, retirar o freio ou o carro do mercado. Muitas vezes, a
periculosidade ou nocividade de tal monta, que o produto tem que ser retirado do
mercado. Se a pessoa no retirar, quando determinado pela autoridade competente,
comete o crime do art. 64, nico cuja conduta deixar de retirar do mercado
produtos nocivos e perigosos.

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Mas tomem cuidado! S h o crime se essa retirada foi determinada pela


autoridade competente. Portanto, s h o crime se o fornecedor no faz o chamado
recall por determinao oficial. S h o crime se ele deixa de retirar o produto do
mercado quando houve determinao oficial para retirar. Se no houve
determinao da autoridade para retirar, no h o crime. Portanto, no h o crime se
o fornecedor no faz o chamado recall voluntrio. Essas expresses so do Ministro do
STJ, Herman Benjamin, um dos maiores especialistas em direito do consumidor no Brasil.
claro que se o fornecedor no faz o recall voluntrio e o produto causa leso
ou morte em algum, ele vai responde por leso corporal ou homicdio. Nesse caso,
ele no vai responder pelo art. 64, do CDC. Mas se o produto causar leso ou morte
em algum, ele responde por leso ou homicdio.
O nico fala em deixar de retirar do mercado imediatamente. O que
significa isso? O incio da retirada do produto deve ser imediata, logo aps a ordem
da autoridade. Por que o incio? Porque a retirada de todo produto, s vezes leva dias,
semanas e at meses. Imagina se a autoridade manda recolher do mercado um
detergente que est vendendo em todos os estabelecimentos prprios do pas. Isso
leva tempo. Portanto, o incio da retirada deve ser imediato, ainda que toda a
retirada leve dias, semanas ou meses. Agora, a demora injustificada, para comear a
retirar o produto do mercado, configura crime porque a no foi uma retirada
imediata. Foi uma retirada tardia. Se o fornecedor s comea a retirar 15 dias depois,
ele at retirou, mas no o fez imediatamente, como determina o tipo penal, ento,
comete o crime do art. 64, nico.
Objeto Jurdico o mesmo que o art. 63.
Elemento subjetivo somente o dolo. No art. 63 dolo e culpa.
Consumao e Tentativa A consumao se d com a simples no
comunicao (art. 64, caput) na comisso ou com a simples no retirada do
mercado (art. 64, nico), ainda que no ocorra nenhum dano ao consumidor. Ns
estamos, de novo, diante de um crime de mera conduta. Esse crime no admite
tentativa, nem no caput e nem no nico porque so crimes omissivos puros ou
prprios.
Ateno no caderno: o art. 64 (caput e nico) s se refere a produtos. No se
refere a servio. O art. 63 se refere a produtos e servios.
CRIMES CONTRA A DIGNIDADE SEXUAL
Arts. 213 e ss., do Cdigo Penal

Sempre que se trabalha com sucesso de leis, eu trabalho o antes e o


depois. Aqui, no caso ser antes e depois da Lei 12.015/09.

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Antes da Lei 12.015/09, o Ttulo VI, do CP, era chamado de Crimes Contra os
Costumes. O Ttulo VI agora tem como bem jurdico Dos Crimes Contra a Dignidade
Sexual.
O porqu da mudana: A doutrina observava o seguinte: costume significa
moralidade sexual pblica. E percebia que um estupro, por exemplo, no ofende uma
moralidade sexual pblica. Um estupro, mais do que uma moralidade sexual pblica,
ofende a dignidade sexual da vtima. Ento, o nome do ttulo estava totalmente
ultrapassado. Logo, a Lei 12.015 deu ao ttulo VI uma nova etiqueta. O ttulo antigo
estava errado porque no se aplicava a todos os crimes nos seus captulos. Poderia se
aplicar, por exemplo, ao ato obsceno. Ai vai. Mas no estupro, atentado violento ao
pudor, etc., sequer atingia os costumes.
1.

SUCESSO DE LEI PENAL NO TEMPO

O que ns vamos precisar rever para estudar esses crimes agora? Prestem
ateno: ns estamos diante de uma sucesso de lei penal no tempo. E quando eu
trabalho com sucesso de lei penal, eu tenho que analisar quatro circunstncias:
a)
Na vigncia da Lei A, o fato era crime, vem a Lei B e torna esse fato atpico O
que eu tenho aqui? Abolitio criminis (art. 2, do CP). E, haver hiptese de abolitio
criminis na Lei 12.015? Sim. Tem gente no enxergando isso, mas vai.
b)
Na vigncia da Lei A, o fato ser tpico, vem a Lei B e o fato passa a ser crime
O que eu tenho aqui? Novatio legis incriminadora. Nova lei tipificando fato at ento
atpico.
c)
Na vigncia da Lei A, o fato era crime, na vigncia da Lei B o fato continua
crime, porm tem sua pena majorada ou diminuda, por exemplo Aqui h novatio
legis in pejus e novatio legis in mellius.
Tudo isso vocs j viram. Ns s estamos recordando. Antes de analisar a quarta
hiptese, eu quero que vocs me digam o seguinte: no caso da abolitio criminis. Ela
retroativa ou irretroativa? Retroativa. No caso da novatio legis incriminadora,
irretroativa. No caso da novatio legis in pejus, irretroativa. In mellius, retroativa. Eu sei
que ridculo. Todos dominam.
d)
Na vigncia da Lei A o fato era crime, na vigncia da Lei B, passa a ser outro
crime, porm, com o mesmo contedo Isso se chama: princpio da continuidade
normativo-tpica.
H quatro situaes, todas elas estaro presentes nos nossos comentrios sobre
a Lei 12.015/09.

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2.

CRIME DE ESTUPRO Art. 213

2.1.

O Estupro antes e depois da Lei 12.015/09

Antes O art. 213 previa o estupro. E o que ele punia? A conjuno carnal
violenta. Tinha como sujeito ativo o homem e como sujeito passivo a mulher. Tinha
pena de 6 a 10 anos. E havia o art. 214, que punia o atentado violento ao pudor, que
eram atos libidinosos violentos, diversos da conjuno carnal, praticados com
violncia. O sujeito ativo era qualquer pessoa e a vtima era de qualquer pessoa. E a
pena era, tambm de 6 a 10 anos. Isso era o que havia antes.
Depois Com a Lei 12.015/09, os arts. 213 e 214 foram reunidos em um s tipo
penal, agora chamado estupro. Ento, estupro hoje abrange conjuno carnal
violenta, abrange atos libidinosos diversos da conjuno carnal, tambm violentos. Eu
reuni os dois tipos em um tipo s. A pena continua sendo de 6 a 10 anos.
O legislador perdeu a chance de abolir essa expresso estupro. Ele poderia
ter feito o que pases da Europa, Mxico e Argentina j fazem e no chamar de
estupro. Agora que a lei reuniu os dois tipos em um tipo s, poderia ter mudado o
nome. Ao invs de estupro para violao sexual violenta. Se vocs forem analisar o
direito comparado, l no se fala em estupro, mas se fala em violao sexual. E seria
melhor no se falar mais em estupro no Brasil porque hoje o homem pode ser
estuprado.

1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima


menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Acrescentado pela L-012.0152009)Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
2 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos.
2.1.

Estupro Art. 213, caput

Estupro
Art. 213. Constranger algum, mediante violncia ou grave ameaa, a ter
conjuno carnal ou a praticar ou permitir que com ele se pratique outro ato
libidinoso: (Alterado pela L-012.015-2009) Pena - recluso, de 6 (seis) a 10 (dez) anos.
(Alterado pela L-012.015-2009)
a)

Sujeitos do crime

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Agora, qualquer pessoa pode ser autor de estupro. Em qualquer das


modalidades: sejam atos de conjuno carnal, sejam atos diversos da conjuno
carnal. O crime, de biprprio passou a ser bicomum porque qualquer pessoa pode
praticar e qualquer pessoa pode sofrer. Rogrio Greco, em palestra, anunciou que
discorda. Mas a esmagadora maioria que escreveu sobre o assunto diz que
bicomum. Deixou de ser biprprio: qualquer pessoa pode praticar, qualquer pessoa
pode ser vtima. At o homem. E essa mudana ajudou muito o concurseiro. O
examinador adorava perguntar se transexual era vtima de estupro. Hoje, acabou o
problema. Agora, . Antigamente isso era questionado: se transexual era vtima de
estupro ou atentado violento ao pudor. Hermafrodita, idem. Para o concurso, a vida
foi facilitada.
O TJ/MS perguntou que crime comete a mulher que coloca a arma na cabea
de um homem para possu-la. Esse homem, vtima, constrangido, tem que possu-la.
Que crime ela praticou? Antes era constrangimento ilegal. Agora, se ela conseguir, o
estupro.
Olha o que diz o art. 226, II:
Aumento de Pena
Art. 226 - A pena aumentada: II - de metade, se o agente ascendente,
padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;
(Alterado pela L-011.106-2005)
Isso no deixa dvida que hoje perfeitamente possvel estupro praticado por
cnjuge ou companheiro/a. No exerccio regular de direito como dizia Nelson
Hungria. Homem pode estuprar a mulher, no sentido de ser possvel. A mulher tambm
pode estuprar o seu marido. Alm de ser possvel o crime de estupro o estupro
majorado da metade.
Se a vtima menor de 18 anos:

Antes da Lei 12.015/09 Era uma circunstncia judicial desfavorvel.

Depois da Lei 12.015/09 Agora uma qualificadora prevista no 1 onde a


pena passa a ser de 8 a 12 anos. Estou diante de uma novatio legis in pejus.
Irretroativa. Cuidado com os estupros anteriores Lei 12.015 na prova.
Observao Se menor de 14 anos, passa a ser estupro de vulnervel do art.
217-A.
Prostituta pode ser vtima de estupro. No se exige nenhuma qualidade ou
condio especial da vtima. Prostituta no perde a dignidade sexual por ser
prostituta.

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b)

Tipo objetivo

O que pune o art. 213? Agora ele no pune s a conjuno carnal. Pune:

Conjuno carnal com violncia

Constranger a vtima a praticar atos libidinosos diversos da conjuno carnal ou

Constranger a vtima a permitir que se pratique atos libidinosos diversos da


conjuno carnal com violncia
Eu posso resumir tudo isso em atos de libidinagem violentos. Quando falo em
atos de libidinagem, estou abrangendo, tanto a conjuno carnal, como atos de
libidinagem diversos da conjuno carnal. Ento, vou usar muito essa expresso com
vocs: atos de libidinagem, que o gnero, do qual so espcies a conjuno carnal
e os atos libidinosos.
Conjuno carnal, todo mundo sabe o que : pnis-vagina e vagina-pnis. Mas
o que so atos libidinosos diversos da conjuno carnal? Acariciou o cabelo ato
libidinoso diverso da conjuno carnal? Estou querendo mostrar que essa uma
expresso porosa, ambgua, genrica. Melhor seria o legislador exemplificar o que
ato libidinoso, como ele faz no homicdio, quando ele exemplifica o que torpeza, o
que crueldade. Melhor seria o legislador exemplificar para evitar o exagero. E qual o
exagero que muito se cometeu? O beijo lascivo. Vocs vo encontrar julgados
dizendo que beijo lascivo atentado violento ao pudor, hoje, estupro. E o que beijo
lascivo? Conceitua beijo lascivo! Ah, faz barulho! D inveja? Pessoal, dizem que
beijo lascivo aquele que provoca desconforto para quem olha. Muitos julgados
colocaram beijo lascivo como ato libidinoso diverso da conjuno carnal. absurdo!
Jogar o cara numa masmorra, por crime hediondo por causa de beijo lascivo??
O que o melhor, ento? analisar o caso concreto. Tem que ser um ato que
atenta contra a dignidade sexual da vtima. Tem que ser um ato que efetivamente
atenta contra a dignidade sexual da vtima. Sem exageros. Beijo lascivo tem que ser
tratado como contraveno penal. Eu no estou dizendo que no infrao penal.
Mas tem que ser tratado como infrao penal proporcional.
Para haver estupro dispensvel ou indispensvel o contato entre agente e
vtima? Vocs conseguem imaginar um estupro sem contato fsico entre agente e
vtima? Essa pergunta caiu na fase oral da magistratura/SP. No ano seguinte foi
pergunta da primeira fase do MP/SP. Era a mesma pergunta. O crime constranger a
vtima a praticar atos libidinosos, conjuno carnal. Prevalece que o contato fsico
dispensvel. Algum consegue imaginar um exemplo? Internet. Nem pensa!! O
exemplo est no livro do Mirabete com jurisprudncia: obrigar a vtima a se masturbar.
Obrigar a vtima a explorar o prprio corpo na automasturbao. A minoria entende
que o contato fsico indispensvel e, sendo assim, no havendo contato fsico
haveria mero constrangimento ilegal.

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b)

Tipo subjetivo

O crime punido a ttulo de dolo. s dolo ou dolo com finalidade especial?


1 Corrente: Mirabete entende imprescindvel a finalidade especial de manter
conjuno carnal ou
outro ato libidinoso. Para Mirabete, isso finalidade
especial. No um mero dolo.
2 Corrente: Para Capez, no h finalidade especfica exigida pelo tipo.
3 Corrente: Temos jurisprudncia exigindo a finalidade especial de satisfao
da lascvia. Essa
terceira corrente um absurdo porque se voc mantm
conjuno carnal violenta com uma mulher por amor, por dio, por vingana, no
seria crime. Absurdo!
A disputa est nas duas primeiras correntes. Eu no vou falar o que prevalece
porque a Lei 12.015 que podia ter resolvido o assunto, no resolveu.
c)

Consumao e Tentativa

O crime se consuma com a prtica do ato de libidinagem, sendo perfeitamente


possvel a tentativa.
d)

Conjuno carnal + atos libidinosos no mesmo contexto ftico

Preste ateno em um assunto que vai cair: como ficava a punio do agente
que praticava atos libidinosos e conjuno carnal com a mesma pessoa no mesmo
contexto ftico? O agente introduz pnis-vagina e, em seguida, pnis-nus ou obriga
a vtima a praticar com ele sexo oral depois de um coito natural. Vejam como era
antes e como ficou.

Antes da Lei 12.015/09 Ele respondia pelo art. 213 + o art. 214 em concurso
material. Esta era inclusive a posio do Supremo. Era posio no unnime, mas que
prevalecia no supremo. No se admitia continuidade delitiva por serem crimes de
espcies diversas.

Depois da Lei 12.015/09 Ele responde s pelo art. 213. No h concurso porque
o crime de ao mltipla de contedo variado, alternativo. Ele vai responder por um
s crime. O juiz vai considerar a pluralidade de ncleos na fixao da pena.
O que aconteceu? Novatio legis in mellius. Essa alterao retroativa. Casos
que esto sendo investigados por art. 213 e 214 e no podem ser denunciados pelos
dois. Quem j foi condenado pelos 2, o juiz da execuo tem que unificar as penas.
H vrios doutrinadores que pensam assim: LFG, Nucci. E o que prevalece.

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Reparem que no mais concurso de crimes se no mesmo contexto ftico. Em


contextos fticos diversos, o concurso possvel. J tem gente escrevendo errado,
dizendo que no tem mais concurso. S no tem mais concurso se for no mesmo
contexto ftico. Se fora do mesmo contexto ftico, perfeitamente possvel concurso
de delitos: concurso material, formal ou continuidade delitiva. Depende das
circunstncias. Se voc pratica 5 estupros em 5 dias distintos contra 5 vtimas
diferentes. bvio que h a, pelo menos, uma continuidade delitiva. Cuidado para
no dizer que no existe mais concurso de crimes no delito de estupro!
e)
Qualificadoras: Leso grave e morte
So a leso grave e morte. Vamos analisar isso antes e depois da Lei 12.015/09.
Antes. Essa qualificadora estava no art. 223, do CP. Vamos ler a redao antiga.
O art. 223 foi abolido. Seu contedo foi deslocado.
Formas Qualificadas
Art. 223 - Se da violncia resulta leso corporal de natureza grave:
(Revogado pela L-012.015-2009) Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
(Alterado pela L-008.072-1990)
Pargrafo nico - Se do fato resulta a morte: Pena - recluso, de 12
(doze) a 25 (vinte e cinco) anos.
A redao anterior no abrangia grave ameaa. Antes, a redao falava em
violncia resultando leso grave. Ao concentrar-se na expresso violncia, no
inclua a grave ameaa. Havendo, portanto, grave ameaa, no incidia a
qualificadora, que s estava presente se resultasse leso fsica. E, no caso da morte, o
caso o oposto: falava do fato. Se do fato para alguns abrangia violncia, grave
ameaa ou qualquer outra causa. A doutrina criticava muito esse artigo e, ao
entenderem as crticas, vo entender as mudanas: absurdo voc qualificar um
crime apenas quando o resultado advm de violncia, ignorando a grave ameaa. A
grave ameaa deveria estar abrangida tambm.
J na hiptese da morte um absurdo voc qualificar o crime quando o
resultado advm do fato, abrangida qualquer outra causa, por exemplo, a vtima
fugiu e foi atropelada. Voc est ampliando muito a espcie de incriminao. Deveria
ter ficado somente na violncia ou grave ameaa. No abrangendo outras causas
alheias vontade do agente.
O que o legislador fez com a Lei 12.015? Agora, as qualificadoras esto no art.
213, 1 e 2:
1 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave ou se a vtima
menor de 18 (dezoito) ou maior de 14 (catorze) anos: (Acrescentado pela L-012.0152009) Pena - recluso, de 8 (oito) a 12 (doze) anos.
2 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos.

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Se da conduta resulta leso grave, pena: 8 a 12a nos. O legislador observou a


crtica da doutrina. Agora, a leso grave qualifica o crime se resulta da conduta, isto
, abrange grave ameaa. Se voc entender uma falha da legislao anterior, nunca
mais esquece a nova. A pena foi mantida. Corrigiram fazendo abranger a grave
ameaa.
No caso da morte, agora, o legislador corrigiu. Tambm se da conduta resulta
morte. E, no caso, a pena passou a ser de 12 a 30 anos. No falo mais em fato. Falo
em conduta e a pena mxima subiu de 25 para 30 anos.
A qualificadora do art. 223 era e permanece sendo preterdolosa ou
preterintencional. Isto , s incidem as qualificadoras se os resultados leso grave e
morte forem fruto de culpa. Cuidado! Estou diante de qualificadora preterdolosa ou
preterintencional. S responde pela qualificadora quem agiu com dolo no estupro e
culpa na morte. Se ele quis ou aceitou a leso ou a morte, eu tenho concurso de
delitos. Estupro e leso grave, ou estupro e homicdio. A esqueam a qualificadora.
Ento, cuidado! Era e continua sendo preterdolosa. Dolo no estupro, culpa na
leso grave ou morte. Se ele quis ou aceitou esses resultados, esqueam a
qualificadora, ele responde por estupro e leso grave ou homicdio. o caso do
manaco do parque. Ele no respondeu pela antiga qualificadora do art. 223. Ele
queria a morte de suas vtimas. Ele foi a jri.
Isso, com certeza, vai ser pergunta de todos os concursos at o final do ano.
Vejam se no parece bvio: os crimes dos arts. 213 e 214, na verdade, foram
reunidos somente no art. 213. Ao que tudo indica o prximo crime estaria no art. 214
(porque o que estava a foi para o art. 213 e agora tem um espao no art. 214). No!
O prximo crime est no art. 215. Vamos do art. 213 ao 215, sem ter o art. 214:
2.2.

Violao Sexual Mediante Fraude Art. 215, caput

O art. 215 pune o crime de violao sexual mediante fraude. Antes de ler o tipo,
vamos ver o que aconteceu antes e depois da Lei 12.015/09:
Antes: Havia duas figuras tipificando a violao sexual mediante fraude:
O art. 215 punia a posse sexual mediante fraude: o sujeito ativo homem induzia
o sujeito passivo mulher a uma conjuno carnal com fraude. O sujeito ativo no
usava a violncia, no usava a grave ameaa, usava fraude. Era o que Mirabete
chamava de estelionato sexual. Ele induzia em erro a mulher a manter com ele
conjuno carnal. Usava engodo, artifcio, ardil.
E havia o art. 216, que punia o atentado ao pudor mediante fraude. O sujeito
ativo e o sujeito passivo eram qualquer pessoa. A conduta era: atos libidinosos +

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fraude. Ele tambm no empregava violncia e nem grave ameaa. Empregava


fraude. O que o legislador faz na lei 12.015? O mesmo que fez com o estupro e com o
atentado violento ao pudor. Aqui, ele fez o mesmo, reunindo o art. 215, o art. 216 num
s tipo penal, que o art. 215, que a violao sexual mediante fraude. O art. 215, eu
vou ler e vou fazer algumas observaes.
Violao Sexual Mediante Fraude (Alterado pela L-012.015-2009)
Art. 215. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum,
mediante fraude ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de
vontade da vtima: (Alterado pela L-012.015-2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis)
anos. (Alterado pela L-012.015-2009)
Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa. (Alterado pela L-012.015-2009) Pena - recluso,
de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Vamos entender. Agora, qualquer pessoa pode praticar a violao sexual
mediante fraude. No importa se conjuno carnal ou ato diverso da conjuno
carnal. Qualquer pessoa tambm pode ser vtima desse delito.
O sujeito ativo passou a ser comum e o sujeito passivo tambm, comum.
Qualquer pessoa pode praticar o crime, qualquer pessoa pode sofrer as
consequncias do crime. Art. 226, II:
Aumento de Pena
Art. 226 - A pena aumentada: II - de metade, se o agente ascendente,
padrasto ou madrasta, tio, irmo, cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou
empregador da vtima ou por qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela;
(Alterado pela L-011.106-2005)
Se a vtima menor de 14 anos, o crime passa a ser o estupro de vulnervel
Art. 217-A.
Vamos ler o art. 215 de novo e analisar com calma o que pune: Ter conjuno
carnal ou praticar outro ato libidinoso com algum, mediante fraude ou outro meio
que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima. Eu falei que
conjuno carnal e ato libidinoso so espcies de um gnero: ato de libidinagem.
Vo se acostumando com isso. Se o examinador comear a usar essa expresso, saiba
que gnero. Qual a grande mudana no disposto no art. 215? Antes, punia-se a
conjuno carnal mediante fraude. Ou atos libidinosos mediante fraude. Hoje eu puno
atos de libidinagem, que gnero e fraude ou outro meio que impea ou dificulte a
livre manifestao de vontade da vtima.
Ou outro meio que impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da
vtima a grande novidade da Lei 12.015/09. Quando esse crime s tinha um modus
operandi o exemplo dado pela doutrina de ato libidinagem fraudulento: famoso
exemplo dos irmos gmeos. Um irmo passa pelo outro. Ou a mulher no
ginecologista. Ele, a pretexto de clinic-la, satisfazia sua lascvia. Agora, h um novo

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modus operandi. No s a fraude, mas qualquer outro meio que impea ou dificulte a
livre manifestao de vontade da vtima. Mas que outro meio esse? Onde esto os
vcios da manifestao da vontade? No direito civil, que nos apresenta dois vcios da
vontade: coao (se ele usar de coao, no h violao sexual mediante fraude,
mas estupro), simulao (simulao fraude,j est abrangida pela fraude). Mas tem
doutrina dizendo que esse outro medo abrange o temor reverencial. Ns nunca
sabamos onde jogar o temor reverencial. Agora, se entende que o temor reverencial
outro meio que impede ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima.
Outro exemplo: embriaguez moderada da vtima. Isso tambm no configura estupro
de vulnervel, mas violao sexual mediante fraude.
A recente doutrina vem encontrando dois exemplos de outro meio que
impea ou dificulte a livre manifestao de vontade da vtima: temor reverencial,
embriaguez moderada.
Detalhe: vejam se configuram crime sexual mediante fraude: estou
conversando com uma menina na boate, aproveito a desateno dela e coloco na
bebida boa-noite Cinderela. Ela perde o sentido e, com ela, pratico relao sexual. A
no violao sexual mediante fraude porque aqui foi abolida sua resistncia. Nesse
caso, estupro de vulnervel.
A fraude utilizada na execuo do crime no pode anular a capacidade de
resistncia da vtima, caso em que estar configurado o delito de estupro de
vulnervel (art. 217-A). assim, no pratica estelionato sexual, mas estupro de
vulnervel, o agente que usa psicotrpicos para vencer a resistncia da vtima.
Isso vai cair na prova! O meio utilizado pelo agente no pode anular a
capacidade de resistncia da vtima, em que haver estupro de vulnervel e o
exemplo, com certeza, ser o uso de psicotrpicos.
O crime punido a ttulo de dolo. Caiu na magistratura/SP (objeto de julgado
recente do STJ): jovem universitria procurou pai de santo porque estava se sentindo
carregada. Ele disse que, para o descarrego, ela precisava ter com ele conjuno
carnal e ainda pagar. o STJ condenou esse pai de santo violao sexual mediante
fraude + estelionato.
Se fosse hoje, nesse exemplo do pai de santo, ele responderia somente pelo
crime de violao sexual mediante fraude e sofreria um aumento. A finalidade
econmica faria ele sofrer o aumento do art. 215, nico:
Pargrafo nico. Se o crime cometido com o fim de obter vantagem
econmica, aplica-se tambm multa. (Alterado pela L-012.015-2009)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos.
Hoje ele responderia por violao sexual mediante fraude + multa, pois ele agiu
com o fim de receber vantagem econmica. Esse pargrafo nico novidade da Lei
12.015.

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Como o delito se consuma? Com a prtica do ato de libidinagem. possvel a


tentativa? Perfeitamente possvel. Emprega a fraude, mas no consegue consumar o
ato de libidinagem por circunstncias alheias sua vontade.
Antes da Lei 12.015, os arts. 215 e 216 qualificavam o crime quando a vtima
tinha idade entre 14 e 18 anos. Inclusive, ela tinha que ser virgem no caso da posse
mediante fraude. Hoje, essas qualificadoras foram abolidas. No existe mais a
qualificadora se a vtima tem entre 14 e 18 anos. Porm, o juiz pode considerar a idade
dela ou a virgindade dela na fixao da pena base. Antes, o fato de a vtima ter entre
14 e 18 anos qualificava a violao sexual mediante fraude. Inclusive, tinha que ser
virgem no art. 215. Hoje no. Hoje isso apenas pode interferir na fixao da pena-base.
Terminamos o art. 215. O certo seria ir para o art. 216. Mas como no tem art.
216, vamos para o art. 216-A.
2.3.

Assdio Sexual Art. 216-A

Assdio Sexual
Art. 216-A. Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo.
Pena deteno, de 1 (um) a 2 (dois) anos.
Assdio Sexual: a insistncia importuna de algum em posio privilegiada,
que usa dessa vantagem para obter favores sexuais de um subalterno.
Esse conceito, importantssimo, dos dicionrios. O examinador perguntou a
diferena entre assdio sexual, assdio ambiental e assdio moral. E assdio ambiental
no tem nada a ver com meio ambiente.
No sexual, o assdio parte do superior para o subalterno e exige finalidade
sexual. de cima para baixo com finalidade sexual. J com o assedio ambiental, o
constrangimento de cima para baixo, o de baixo para cima ou de lado, dois
empregados do mesmo escalo, tudo com finalidade sexual. Ento, assdio sexual
de cima para baixo, com finalidade sexual. O assdio ambiental de cima para
baixo, de baixo para cima e de lado, sempre com finalidade sexual. E assdio moral?
Moral tambm de cima para baixo, de baixo para cima, tambm de lado, porm,
sem finalidade sexual. Aqui, eu tenho a ridicularizao no ambiente de trabalho. Um
empregado ridicularizando o outro, por exemplo. So os constrangimentos ilegais no
trabalho.
O art. 216-A pune assdio sexual. S de cima para baixo. O art. 216-A no pune
de baixo para cima, nem de baixo. Isso outro crime ou mera contraveno penal.
O nico foi vetado. Mas o 2 foi mantido:

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2 A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18


(dezoito) anos. (Alterado pela L-012.015-2009)
Sujeito ativo Crime prprio. S pode ser praticado por superior hierrquico ou
pessoa que exerce ascendncia.
Sujeito passivo - Quem a vtima? O subalterno. Logo, estamos diante de um
crime biprprio.
Art. 226 - A pena aumentada: (Alterado pela L-011.106-2005)
II - de metade, se o agente ascendente, padrasto ou madrasta, tio, irmo,
cnjuge, companheiro, tutor, curador, preceptor ou empregador da vtima ou por
qualquer outro ttulo tem autoridade sobre ela; (Alterado pela L-011.106-2005)
Cuidado! No se pode aplicar a causa de aumento do preceptor ou
empregador da vtima porque redundaria em bis in idem. O art. 226, II, se aplica no
assdio sexual? Se aplica como preceptor ou empregador da vtima. Nesse caso, a
aplicao do art. 226, II, resultaria em bis in idem.Voc vai aplicar no art. 226, II, com
exceo do que est grifado, para evitar bis in idem.
Novidade da Lei 12.015 o 2 do art. 216-A. ento, cuidado com a
retroatividade malfica:
2 A pena aumentada em at um tero se a vtima menor de 18
(dezoito) anos. (Alterado pela L-012.015-2009).
Este aumento no retroage para alcanar os fatos pretritos. Mas voc juiz
utiliza a idade para a fixao da pena base. Antes da Lei 12.015, o fato de a vtima ter
menos de 18 anos, o juiz fixava uma pena mais rigorosa. Agora, com a Lei 12.015, ele
vai considerar a idade dela na causa de aumento de pena, na terceira fase. A pena
aumenta em at 1/3.
Cuidado! O tipo penal no faz meno ao sexo dos envolvidos. possvel
assdio sexual homo ou heterossexual. Tudo crime.
O caput pune: Constranger algum com o intuito de obter vantagem ou
favorecimento sexual, prevalecendo-se o agente da sua condio de superior
hierrquico ou ascendncia inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Eu
quero saber: existe assdio sexual professor-aluno? Isso caiu na magistratura/PR.
possvel assdio sexual de professor para com aluno? Para responder isso, temos que
decidir o que significa superior hierrquico ou ascendncia. Foi uma pergunta de
segunda fase. Ainda bem, porque a o candidato podia explorar a divergncia. Ele
podia trocar a pergunta: existe assdio sexual bispo sacerdote?

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1 Corrente: Quem o superior hierrquico? Para a primeira corrente, superior


hierrquico retrata uma relao laboral no mbito pblico. Ascendncia retrata uma
relao laboral no mbito privado. Reparem que para essa primeira corrente,
indispensvel entre eles uma relao laboral. Pergunto: existe relao laboral entre
professor e aluno? No. Existe relao laboral professor-faculdade. Ento, para essa
primeira corrente, a resposta : no existe o crime. O professor vai responder por
constrangimento ilegal, etc. Mas no pelo art. 216-A, j que no existe uma relao
laboral entre professor e aluno. Quem adota? Nucci.
2 Corrente: Superior hierrquico retrata uma relao laboral. Ascendncia, para a
segunda corrente, retrata domnio. O professor no tem uma relao laboral sobre o
aluno, mas o aluno s passa de ano se o professor der a nota. Assim, a nota faz com
que o professor tenha o domnio da situao. Para essa segunda corrente, por isso, o
professor exerce ascendncia, domnio sobre o aluno. Luiz Rgis Prado (por isso
magistratura/PR), ele de l.
Isso discutido, tanto que a pergunta foi feita em segunda fase, para voc
colocar as duas correntes. Mas eu acho que o CP quis adotar a tese de Nucci porque
fala em inerentes ao exerccio de emprego, cargo ou funo. Assim, parece clara a
relao laboral como pressuposto.
Cezar Roberto Bittencourt admite o constrangimento com violncia ou grave
ameaa. No o que prevalece porque se houver violncia ou grave ameaa, h
estupro. Pode haver ameaa a gerar o art. 216-A, grave ameaa, no.
O crime punido a ttulo de dolo, com finalidade especial: com intuito de
obter vantagem ou favorecimento sexual. eis a finalidade especial do crime.
Questo que caiu na magistratura/RJ: pratica este crime o diretor de uma
multinacional que obriga sua secretria a conceder favores sexuais ao seu filho? Meu
filho virgem, eu preciso que voc me ajude, etc. Ele est buscando o ato sexual,
no para si, mas para outrem. O tipo penal, quando quer que a vantagem seja para si
ou para outrem, o faz expressamente. Prevalece que abrange porque diz o seguinte:
com o intuito de obter vantagem para si. Ou favorecimento sexual para outrem.
Foi isso que o examinador perguntou: qual a diferena entre vantagem ou
favorecimento? Vantagem para si, favorecimento para outrem. Era isso que o
examinador queria ouvir. Ento, para si est implcito no obter vantagem. E para outro
est implcito na expresso favorecimento sexual. Na doutrina, o que prevalece.
Quando este crime se consuma? A doutrina diverge se esse crime ou no
habitual.
1 Corrente: Entende que o crime no habitual e se assim, ele se consuma com o
primeiro ato constrangedor (o primeiro bilhetinho), independentemente da obteno
da vantagem ou favor sexual.

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2 Corrente: O crime habitual, ou seja, exige reiterao de atos constrangedores. Se


o crime exige isso, dispensa a obteno da vantagem sexual. As duas correntes
concordam que o crime formal. Mas a primeira se contenta com o ato
constrangedor. A segunda exige reiterao de atos constrangedores. Mas as duas
concordam que o crime formal. Essa discusso tem algum interesse prtico? Sim. A
primeira corrente admite a tentativa (bilhete interceptado), a segunda no. Se voc
concorda que o crime no habitual, admite tentativa. Se voc concorda com a
segunda tentativa (o crime habitual), no admite tentativa.
Prevalece a primeira corrente, mas a segunda que est correta. Olha o
conceito: assdio sexual a insistncia inoportuna. Isso pressupe reiterao de atos.
H um juiz do trabalho que escreve sobre isso. Na justia do trabalho, sempre que fala
em assdio existe reiterao. Rodolfo Pamplona que habitual, exige reiterao de
conduta. Ento, cuidado com a pegadinha em concurso: assdio sexual admite
tentativa? Ele quer dizer: explore as duas correntes.
2.4.

Estupro de vulnervel Art. 217-A

o crime que mais vai cair em concurso! H uma art. 217-A, sem ter um art. 217:
Estupro de Vulnervel
Art. 217-A. Ter conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 (catorze) anos: (Acrescentado pela L-012.015-2009) Pena - recluso, de 8 (oito) a 15
(quinze) anos.
1 Incorre na mesma pena quem pratica as aes descritas no caput com
algum que, por enfermidade ou deficincia mental, no tem o necessrio
discernimento para a prtica do ato, ou que, por qualquer outra causa, no pode
oferecer resistncia.
3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de
10 (dez) a 20 (vinte) anos.
4 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos.
Atos de libidinagem com vulnervel Vamos analisar antes e depois da Lei
12.015/09:
ANTES Ato de libidinagem configurava o art. 213 combinado com o art. 224,
do CP. E no art. 224 a pena era a mesma do art. 213. ou ento configurava o art. 214,
c/c, art. 224, do CP. E quem era o vulnervel? Antes, o vulnervel era pessoa no
maior de 14 anos. Era tambm pessoa alienada mental, ou ento pessoa sem
resistncia.
DEPOIS Agora o crime do art. 213 que era combinado com o art. 224 e o art.
214, que era combinado com o art. 224 migraram para o art. 217-A, do CP, com pena
de 8 a 15 anos. E quem o vulnervel agora? Cuidado! O vulnervel pessoa menor
de 14 anos, pessoa alienada mental ou pessoa sem resistncia. Qual foi a mudana

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que o legislador no percebeu? Antes era pessoa no maior de 14 anos. Agora


pessoa menor de 14 anos. Isso significa que, no dia do 14 aniversrio, no mais
vulnervel. Antes, voc era vulnervel at o dia do seu 14 aniversrio inclusive. Hoje
voc vulnervel at o dia do seu aniversrio. No dia do seu aniversrio no mais
vulnervel. Pode parecer bobagem, mas j h um HC no STJ em que ele foi
condenado no passado por conjuno carnal no dia do seu 14 aniversrio e est
pedindo a retroatividade benfica. Ela era vulnervel e no mais. No 14 aniversrio
no mais. Sabe o que isso? O legislador no percebeu que a expresso era no
maior. Ele imaginava que a expresso era menor. No maior abrange o dia do
aniversrio. Menor no abrange o dia do aniversrio. Entenderam a burrada?
Antes, ns discutamos se havia ou no presuno absoluta de violncia. Antes
da Lei 12015/09, tnhamos que separar duas situaes. Era preciso diferenciar duas
hipteses:
1 Hiptese Houve violncia contra vtima vulnervel. Nesse caso, no
precisava do art. 224. eu respondia s pelo art. 213 ou art. 214 e o fato de a vtima ser
vulnervel gerava um aumento de pena de metade previsto no art. 9, da Lei 8072/90.
Antes, se eu usasse violncia contra uma menina de 13 anos, eu ia responder com
uma pena de 6 a 10 anos, majorada de metade por causa do art. 9, da Lei dos
Crimes Hediondos. Antes, se eu empregasse violncia fsica ou grave ameaa contra
uma menina de 13 anos, eu no ia responder pelo art. 224 porque no era preciso
presumir uma violncia que ocorreu. Eu ia responder pelo art. 214 ou pelo 214, com
pena de 6 a 10 anos, mais o aumento de metade ditado pelo art. 9., da Lei dos
Crimes Hediondos. Olha o que dizia
Art. 9 As penas fixadas no art. 6 para os crimes capitulados nos arts. 157, 3,
158, 2, 159, caput e seus 1, 2 e 3, 213, caput e sua combinao com o art. 223,
caput e pargrafo nico, 214 e sua combinao com o art. 223, caput e pargrafo
nico, todos do Cdigo Penal, so acrescidas de metade, respeitado o limite superior
de trinta anos de recluso, estando a vtima em qualquer das hipteses referidas no
art. 224 tambm do Cdigo Penal.
Se eu empregasse violncia contra uma menina de 13 anos eu respondia pelo
art. 213 ou art. 214, no precisava do art. 224 e a pena era aumentada de metade.
Ela fica em 9 a 15 anos.
2 Hiptese A segunda hiptese uma conjuno sem violncia com vtima
vulnervel. Respondia pelo art. 213 ou art. 224, combinado com o art. 224, do CP e a
pena era de 6 a 10 anos. Nessa hiptese no incidia o art. 6. da Lei dos Crimes
Hediondos para evitar bis in idem.
Como ficou agora, o estupro de vulnervel? Agora, o art. 217-A abrange o
crime cometido com violncia ou sem violncia. E a pena passa a ser de 8 a 15 anos.
Ento, com o art. 217-A, ns abolimos o art. 224, do CP e o art. 217-A culminou isso em
15 anos, tenha havido violncia ou no.

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A pena melhorou ou piorou? Depende. Na primeira hiptese, no estupro de


vulnervel com violncia,a pena melhorou. Ele respondia com 9 a 15; agora com 8 a
15. A pena melhorou. No caso de estupro de vulnervel com violncia, a pena
retroativa. J na hiptese sem violncia, a pena era de 6 a 10 e passa a ser de 8 a 15,
ou seja, no retroage. Para retroagir ou no, vai depender da hiptese do passado
diante da qual voc est. Se estupro de vulnervel com violncia, a pena de 6 a
10 com aumento de metade, ou seja podia ficar de 9 a 15. Portanto, melhorou. Agora,
se era estupro de vulnervel sem violncia a pena era s de 6 a 10. no incidia o
aumento da Lei dos Crimes Hediondos. Ento, essa pena piorou.
Antes, discutia-se se o art. 224 trazia uma presuno absoluta ou relativa de
violncia. Bastava a menina ter 13 anos e ele j responderia pelo estupro com
violncia presumida, ou no, a presuno era relativa? Ele podia fazer prova de que
ela sabia o que estava fazendo? Antes, a presuno sobre se era absoluta ou relativa
admitia discusso. Agora, com a nova lei, essa questo mudou?
O art. 224, do CP, que era o caso de presuno de violncia, pra a maioria
espelhava uma presuno absoluta. Para a minoria, a presuno era relativa. Isto , o
ru tinha como fazer prova de que a vtima, apesar da pouca idade sabia
exatamente o que estava fazendo e tinha capacidade para discernimento.
Caso real: polticos de uma cidade de SP em orgia com meninas de 12, 13 anos.
A juza condenou todos por violncia presumida. O tribunal absolveu todos sob o
seguinte argumento: eu sei que elas tinham 13 anos, elas tinham conscincia do que
estava fazendo, inclusive algumas cobraram para fazer, ento no dava para dizer
que no soubessem, que no tinham capacidade de discernimento, de vontade. Mas
prevalecia, at no STJ, que a presuno era absoluta.
A veio o art. 217-A e fez o qu? Aboliu o art. 224. E, portanto, tambm foi
revogado o aumento do art. 9., da Lei dos Crimes Hediondos, que se fundamentava
no art. 224. Ento, consequentemente, revogou o art. 9, da Lei 8.062/90. Para alguns,
retroatividade benfica.
Aboliu o art. 224, do CP. No fala mais em presuno de violncia. E agora?
Para a maioria, como o art. 217 no fala mais de presuno de violncia porque
quis colocar uma p-de-cal sobre o assunto. A inteno do legislador foi considerar a
presuno absoluta. A nova redao do art. 217-A no fala mais em presuno de
violncia. Concluso: a presuno sempre absoluta. Alis, a inteno do legislador
punir essa conjuno carnal ou ato libidinoso com menor de 14 anos, pouco importa
se teve ou no violncia. Assim, colocou uma p de cal na discusso.
Agora, para outra parte da doutrina, isso foi um retrocesso porque a menina
tem 13 anos e manter com ela atos de libidinagem, a pena ser fatalmente de 8 a 15
anos. Isso seria um retrocesso. Como a doutrina se vira com isso? Esto dizendo o
seguinte: agora que o artigo tem uma nova redao, preciso diferenciar o
absolutamente vulnervel (e aqui a presuno e absoluta), do relativamente
vulnervel (e aqui a presuno relativa). S que o legislador no deu margem para

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esse contorcionismo. Mas a doutrina diz que vai trabalhar com o ECA: o
absolutamente vulnervel a criana. E o relativamente, o adolescente (12-13 anos).
No caso de criana, responde pelo art. 217-A. No caso do adolescente, a relatividade
relativa e o ru pode comprovar que o adolescente sabia o que estava fazendo.
Para evitar o que eles chamam de retrocesso. Ento trabalha-se com absoluta
vulnerabilidade, no caso de criana e relativa, no caso de adolescente. Isso coisa
da doutrina.
Sujeito ativo Qualquer pessoa. Comum.
Sujeito passivo Prprio. A vtima, necessariamente tem que ser menos de 14,
alienada mental, ou seja, vulnervel. Aqui tambm incide o aumento do art. 226, II
(ascendente, padastro, madrasta, tio, cnjuge, companheiro, etc.).
Conduta Tpica Ter conjuno carnal ou praticar outros atos libidinosos. Ou
seja, a prtica de atos de libidinagem.
O crime pode ser praticado com violncia (art. 217-A), grave ameaa (art. 217A no o art. 213), fraude ( o art. 217-A, no o art. 215), ou pode ser praticado
por qualquer outro meio.
O crime aqui conjuno carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de
14 anos. J tem doutrina apontando grave erro de redao. Comparando os
dispositivos:
o
Art. 213 O estupro praticado: conjuno carnal, abrange praticar ato
libidinoso. constranger a permitir que se pratique o ato libidinoso.
o
Art. 217-A Pune conjuno carnal e pune o praticar ato libidinoso. Tem
doutrina dizendo que o art. 217-A esqueceu do comportamento segundo o qual a
vtima permite que nela se pratique.
O art. 213 pune conjuno carnal, pune o agente que obriga a vtima a
praticar, pune o agente que obriga a vtima a permitir que nela se pratica. O art. 217-A
pune conjuno carnal, pune o obrigar a praticar, mas no pune o agente a permitir
que nela se pratique. Isso um absurdo! claro que no art. 217-A, quando ele falou
praticar, ele falou em praticar outro ato com o menor, tendo o menor comportamento
ativo, tendo o menor comportamento passivo. Ento, essa lacuna que alguns esto
querendo encontrar aqui um absurdo.
E olha o que diz o art. 217-A: Ter conjuno carnal ou praticar outro ato
libidinoso com menor de 14 (catorze) anos. E fala em com menor, no fala no
menor. Assim, voc pode praticar ato libidinoso envolvendo comportamento ativo ou
passivo. Essa lacuna no existe.
O crime punido a ttulo de dolo, devendo o agente ter cincia da
vulnerabilidade da vtima. A pergunta que vai cair vai ser a seguinte: e se o agente

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desconhece que ela tinha 13 anos? Antes, quando se falava que ele desconhecia, o
fato atpico. Agora, cuidado! preciso diferenciar:

Se o crime foi praticado com violncia e ele desconhecia a idade da vtima


Responde pelo art. 213.

Se o crime foi praticado com grave ameaa e ele desconhecia a idade da


vtima Responde pelo art. 213.

Se o crime foi praticado com fraude e ele desconhecia a idade da vtima


Responde pelo art. 215.

Se o crime foi praticado com qualquer outro meio, a o fato ser atpico.
Ento, o crime punido a ttulo de dolo e o agente tem que ter cincia da
vulnerabilidade da vtima. Antes se respondia de cara: fato atpico. Agora no. Vai
depender do modus operandi. No se esqueam disso. O crime de execuo livre.
Consumao Quando o delito se consuma? Com a prtica do ato de libidinagem.
Antes da lei 12.015, discutia-se se a qualificadora da leso grave e da morte
(art. 223, do CP que qualificava o estupro ou atentado violento ao pudor quando
resultasse em leso grave ou morte), se aplicava violncia presumida quando ele
usava, por exemplo, psicotrpico. Essa discusso acabou porque o prprio art. 217-A
traz nos seus 3 e 4 as duas qualificadoras.
3 Se da conduta resulta leso corporal de natureza grave: Pena - recluso, de
10 (dez) a 20 (vinte) anos.
4 Se da conduta resulta morte: Pena - recluso, de 12 (doze) a 30 (trinta)
anos.
No importa se essa conduta violncia, no importa se grave ameaa,
fraude ou qualquer outro meio. Isso novidade!
2.4.

Corrupo de Menores Art. 218

Corrupo de Menores
Art. 218. Induzir algum menor de 14 (catorze) anos a satisfazer a lascvia
de outrem: (Alterado pela L-012.015-2009) Pena - recluso, de 2 (dois) a 5 (cinco) anos.
(Alterado pela L-012.015-2009)
Esse o crime mais difcil de comentar na lei. Esse artigo pune lenocnio de
vulnervel. O crime de lenocnio, antes da Lei 12.015/09 estava somente no art. 227, do
CP, que tratava o vulnervel nos seus pargrafos. Agora, com a Lei 12.015/09, o art.
227 do CP trata do lenocnio de vtima no vulnervel e voc tem o art. 218, do CP
tratando do lenocnio de vtima menor de 14 anos. O que o art. 218 pune hoje? O
lenocnio de vtima menor de 14 anos.

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Sujeito ativo h trs personagens nesse crime. O primeiro deles o leno


(intermedirio), o segundo a vtima menor de 14 anos e o destinatrio do ato, o
consumidor. Quem o sujeito ativo do art. 218? prestem ateno! o leno. Este o
sujeito ativo. O destinatrio no o sujeito ativo deste crime. O leno o sujeito ativo.
O crime induzir a satisfazer a lascvia de outrem. Ele no pune satisfazer a prpria
lascvia.
Sujeito passivo O menor de 14 anos. Cuidado! No abrange as outras
situaes de vulnerabilidade. S o menor de 14 anos.
O que pune o art. 218? Ele pune induzir menor de 14 anos a satisfazer a lascvia
de outrem.
1 Observao: O crime no tem como meio de execuo ou grave ameaa.
No existe violncia ou grave ameaa. O agente convence o menor de 14 anos a
satisfazer a lascvia de outrem. No usa fraude, no usa grave ameaa. Ele convence
o menor.
2 Observao:

No se trata de crime habitual.

3 Observao:
Esse outrem deve ser pessoa certa e determinada. Se
induz menor a satisfazer lascvia de qualquer pessoa, de pessoas indeterminadas, o
art. 218-B, o crime de prostituio explorao sexual:
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair prostituio ou outra forma de
explorao sexual algum menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou
deficincia mental, no tem o necessrio discernimento para a prtica do ato,
facilit-la, impedir ou dificultar que a abandone: (Acrescentado pela L-012.015-2009)
Outrem determinado, art. 218, outrem indeterminado, art. 218-B.
Ponto mais controvertido Que lascvia essa que o menor de 14 anos deve ser
induzido a satisfazer? qualquer lascvia? Se esse consumidor mantiver conjuno
carnal, vai responder por estupro de vulnervel. E eu, que induzi vou responder pelo
art. 218? Que lascvia essa? Uma construo minha: a lascvia que deve ser satisfeita
aqui apenas a lascvia contemplativa. A concluso minha. uma lascvia
meramente contemplativa, voyerismo. Menor que se despe. Em nenhum momento o
legislador falou em conjuno carnal ou atos libidinosos. Primeira vez que ele no fala
em conjuno carnal e atos libidinosos. Ele falou: satisfazer a lascvia. Ponto.
Reparem que abranger conjuno carnal ou outros atos libidinosos, voc
fazer com que quem induziu responda por uma pena de 2 a 5 e quem manteve a
conjuno carnal responda por pena de 8 a 15. Isso absurdo. Ele concorreu, de
qualquer modo no estupro de vulnervel e deve responder por ele. A maioria da
doutrina diz que no: uma exceo pluralista teoria monista. Isso que um
absurdo na minha opinio. Porque exceo pluralista teoria monista voc nunca viu

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qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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uma diferena to grande nas consequncias dos atos dos autores. Uma coisa a
exceo pluralista teoria monista na corrupo ativa e passiva (mesma pena). Uma
coisa no aborto consentido e terceiro (a pena praticamente a mesma), outra
coisa a exceo pluralista teoria monista aqui, em que um crime hediondo e o
outro crime no hediondo, com pena de 2 a 5. H uma discrepncia muito grande
para se aplicar a exceo pluralista teoria monista. Mas o que prevalece. Para a
maioria, o satisfazer a lascvia abrange, sim, atos de libidinagem e uma exceo
pluralista teoria monista. Eu entendo que no abrange. Apenas lascvia
contemplativa. Se houver atos de libidinagem os dois respondem por estupro de
vulnervel (art. 217-A).
Na jurisprudncia no tem nada que prevalece. No teve jurisprudncia.
O crime punido a ttulo de dolo. Obviamente, o agente deve ter cincia de
que o induzido menor de 14 anos. No art. 227, a jurisprudncia tranquila: a vtima
induzida no pode ser totalmente corrompida e a doutrina parece trazer esse
entendimento para o art. 218. Menor de 14 anos no pode ser totalmente corrompido.
Tratando de pessoas totalmente corrompidas, voc no induz, porque ela j est
induzida pela vida que leva. Voc s d uma dica.
Quando o crime se consuma? Prevalece que o crime se consuma com a
prtica do ato. A vtima se despiu, etc. Independentemente ou no do consumidor
sentir-se ou no satisfeito.
Eu reitero o que falei: o crime no habitual.
Tentativa possvel, no induzimento por escrito.
Um artigo desapareceu, que o antigo art. 218, que foi substitudo pelo que
acabamos de ver. Vamos ver o que dizia:
Corrupo sexual de Menores
Art. 218 - Corromper ou facilitar a corrupo de pessoa maior de 14 (catorze) e
menor de 18 (dezoito) anos, com ela praticando ato de libidinagem, ou induzindo-a a
pratic-lo ou presenci-lo:
ANTES da Lei 12.015/09 O art. 218, do CP punia a chamada corrupo sexual
de menores. Mas no tem sexual no meu cdigo. Acrescenta para no errar. Punia
corromper menor de 18 e maior de 14 anos a, com ele,
a)
b)
c)

praticar atos de libidinagem ou


induzir o menor a pratic-lo ou
induzindo o menor a presenci-lo.

A vtima tinha que ter entre 14 e 18. E se ela tivesse 13 anos e com ela se
praticassem atos de libidinagem, o crime seria estupro ou atentado violento ao pudor.
Se fosse induzida a praticar, idem. Mas se fosse induzida a s presenciar (ningum

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tocou nela e ela no tocou em ningum), era fato atpico para o menor de 14 anos.
Era uma lacuna! Se tivesse 16 anos, qualquer dos 3 comportamentos configurava
corrupo sexual de menores. Mas se ela tivesse 13 anos e fosse obrigada apenas a
presenciar, fato atpico. Da a lacuna.
O que a lei 12.015 fez? Revogou o art. 218 (aboliu-se o delito de corrupo
sexual de menores) e criou um tipo especfico para essa lacuna que agora o art.
218-A, ou seja, aquele fato que no tinha previso legal, virou crime. Vamos abolir o
art. 218, que era viciar o menor nos prazeres da carne, algo ultrapassado, e vamos
criar um tipo para esse fato que est carecendo de tipificao. Vamos ler o art. 218-A:
Art. 218-A. Praticar, na presena de algum menor de 14 (catorze) anos, ou
induzi-lo a presenciar, conjuno carnal ou outro ato libidinoso, a fim de satisfazer
lascvia prpria ou de outrem: (Acrescentado pela L-012.015-2009) Pena - recluso, de
2 (dois) a 4 (quatro) anos.
Sujeito ativo Crime comum, aplicando-se o aumento do art. 226, II. Se o
agente ascendente, padrasto, tio, irmo, cnjuge, companheiro...
Sujeito passivo Menor de 14 anos.
O art. 218-A pune duas condutas:

Praticar na presena de algum menor de 14 anos atos de libidinagem e


Induzir menor a presenciar ato de libidinagem

No primeiro comportamento, voc pratica na presena de algum menor de


14 anos atos de libidinagem. Na segunda hiptese, voc induz o menor de 14 anos a
praticar atos de libidinagem. Qual a diferena? No praticar na presena voc
percebe a presena espontnea do menor e pratica o ato de libidinagem com a
parceira para satisfazer a lascvia. Percebe a presena espontnea do menor e, para
satisfazer sua lascvia, pratica ato de libidinagem com a parceira. A presena do
menor espontnea e voc, se aproveitando da presena dele, pratica o ato de
libidinagem na frente dele. Na segunda hiptese, ele est presente porque voc
induziu. Ento, uma presena no espontnea. A presena voluntria, porm,
induzida por voc. Seja num, seja noutro, esse menor de 14 anos no pode participar
do ato. s presenciar. Se ele participar do ato, voc responde por estupro de
vulnervel. No pode redundar no seu envolvimento fsico no ato. Se redundar nisso, o
crime de estupro de vulnervel. Ele tem que estar ali apenas presenciando, no
participando. Se participar do ato estupro de vulnervel, art. 217-A.
O crime punido a ttulo de dolo. Dolo acrescido de uma finalidade especial:
satisfazer sua lasciva, seu desejo sexual. Seu desejo satisfeito somente com a
presena do menor. Voc aproveita a presena do menor de 14 anos para satisfazer
o desejo que voc tem. Olha o que aconteceu em Batatais: A me foi encontrar o
amante e tinha um filhinho de 5 anos. Levou o filho para o motel e manteve
conjuno carnal com o parceiro na frente do filho. A polcia prendeu com base no

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art. 218-A. Ela tem que perder o poder familiar e tudo o mais. Mas ela no assim agiu
para satisfazer a prpria lascvia ou de outrem. A lascvia dela no era satisfeita com a
presena do menor. Ela apenas no tinha onde deix-lo. Ento, no atingiu o
elemento subjetivo do tipo. No basta praticar o ato na presena de menor de 14
anos. Tem que ser para satisfazer a prpria lascvia ou de outrem. Cuidado com esse
elemento subjetivo. Ele indispensvel. No caso dela, em regra, o fato atpico e ela
deve responder pelas consequncias cveis na Vara da Infncia e Juventude.
Consumao Aqui h divergncia. Na primeira parte (praticar na presena de
algum menor de 14 anos atos de libidinagem), o crime se consuma com a prtica do
ato de libidinagem. Quando a presena do menor espontnea, o crime s se
consuma com a efetiva prtica do ato de libidinagem. Mas quando a presena do
menor induzida, o crime se consuma com o mero induzimento, dispensando a
prtica do ato de libidinagem. Na modalidade induzindo o menor a praticar, basta
o induzimento. Na primeira hiptese, o crime material, na segunda hiptese o crime
formal. Nucci discorda. Ele acha que nas duas hipteses a prtica efetiva do ato de
libidinagem indispensvel.
Com isso, terminamos o art. 218, vamos ao art. 225, vamos falar de ao penal.
3.

AO PENAL

ANTES da Lei 12.015/09 A regra era ao penal de iniciativa privada, ou seja,


crime desse ttulo dependia de queixa proposta pela vtima ou seu representante
legal. Dizia-se que a intimidade da vtima era atingida de forma to grave, to mais
do que a prpria paz pblica, por isso que a vtima era quem devia escolher pela
propositura ou no da ao penal. Havia excees:

1 Exceo: No caso de vtima pobre Nesse caso, a ao penal era pblica


condicionada representao.

2 Exceo: No caso de abuso de poder Nesse caso,a ao penal era pblica


incondicionada.

3 Exceo:No caso de qualificadora (art. 223, CP) A ao era pblica


incondicionada.

4 Exceo: Smula 608, do STF Vamos ver o que dizia:


STF Smula n 608 - DJ de 31/10/1984 - No crime de estupro, praticado
mediante violncia real, a ao penal pblica incondicionada.
Antigamente, a ao penal privada era a regra que comportava excees.
Como era o crime praticado com grave ameaa? A mera grave ameaa, era regra
ou exceo? Regra. A regra abrangia grave ameaa. Pergunto: estupro com
violncia presumida (bvio, se a vtima no fosse pobre, etc.) caa na regra ou
exceo? Na regra. Ento, antes, a queixa-crime aplicava-se quando houvesse grave
ameaa ou violncia presumida. Se a vtima fosse pobre, abuso de poder,
qualificadora ou violncia real, ?.

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Como ficou agora?


Art. 225. Nos crimes definidos nos Captulos I e II deste Ttulo, procede-se
mediante ao penal pblica condicionada representao. (Alterado pela L012.015-2009)
Pargrafo nico. Procede-se, entretanto, mediante ao penal pblica
incondicionada se a vtima menor de 18 (dezoito) anos ou pessoa vulnervel.
(Acrescentado pela L-012.015-2009)
A regra est no caput. A exceo est no nico.
DEPOIS da Lei 12.015/09 A regra a ao penal pblica condicionada.
Exceo: Vtima menor de 18 anos ou vtima vulnervel Aqui ser pblica
incondicionada. Ou seja, aboliram a ao penal privada do Ttulo VI.
Na sua prova vai cair assim: Depois da Lei 12.015/09, existe alguma hiptese
que admite ao penal privada nos crimes contra a dignidade sexual? Admite: no
pode abolir a ao penal privada subsidiria da pblica. Cuidado! Aboliu a ao
privada! S no pode abolir a ao privada subsidiria da pblica. Essa garantia
constitucional do cidado. Est no art. 5, da CF. possvel ao penal privada
subsidiria da pblica. Essa no tem como abolir. garantia constitucional do
cidado. A queixa subsidiria ainda possvel. A tendncia do CPP abolir a ao
privada do ordenamento. E ele vai poder abolir todas, menos a subsidiria.
E se ocorrer leso grave ou morte, qual a ao penal hoje? O legislador criou
exceo especial como havia na lei anterior? No. Por isso, prevalece que leso
grave e morte esto na regra: ao penal pblica condicionada. J h doutrina
nesse sentido: LFG. Se quisesse que fosse exceo, o legislador teria sido expresso. Se a
vtima morre, como representa? Obviamente no ser ela, mas CCADI (cnjuge,
companheiro, ascendente, descendente ou irmo). Isso o que prevalece, porm o
PGR ingressou com uma ADI. Para o PGR tem que ser uma exceo, tem que ser
pblica incondicionada. Porque deixar na regra desconsiderar a razoabilidade. Ferese o princpio constitucional da razoabilidade. Algum sabe onde est esse princpio
na CF? PGR diz que leso grave ou morte tem que ser exceo. Deixar na regra fere o
princpio da razoabilidade.
O crime aconteceu antes da Lei 12.015, mas o inqurito s vai para o MP depois
da Lei 12.015. O MP oferece ou no denncia. O crime, antes, era de ao penal
privada. O MP recebe os autos j no tempo da lei nova (ao pblica
incondicionada). O MP oferece a denncia ou tem que respeitar a queixa, que era a
regra na poca dos fatos? Ampliar da ao privada para pblica ampliar o
espectro do direito punitivo. No tem mais renncia, no tem mais perdo do
ofendido, no tem mais perempo. Voc exclui causas que podiam excluir a
punibilidade. Assim, o que deveria ser queixa, continua dependendo de queixa. No
pode haver retroatividade malfica. Se na poca do fato dependia de queixa,
mesmo com a Lei 12.015, vai continuar depende3ndo de queixa, evitando-se a

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retroatividade malfica. D uma olhada na aula de injria, em que expliquei que a


ao privada tem renncia, perdo, perempo. Denncia no tem renncia, no
tem perdo, no tem perempo. Se voc abolir 3 causas extintivas da punibilidade,
voc ampliou o direito de punir. No pode retroagir. O que foi cometido na poca da
queixa, continua a depender de queixa. Tem gente escrevendo que aplica o tempus
regit actum. Loucura! O penal est vinculado ao direito de punir.
O crime, antes, caa na exceo pblica incondicionada. Com a lei nova,
passou a ser pblica condicionada. J foi oferecida a denncia. O que o juiz tem que
fazer? O crime era de ao pblica incondicionada, o MP j ofereceu a denncia e o
juiz j recebeu. Durante o processo vem a lei nova dizendo que esse caso era pblica
condicionada. Voc, juiz, vai fazer o qu? Vai suspender o processo e chamar a vtima
para representar? Quando aconteceu o crime, no dependia de representao.
Durante o processo, o crime passou a ser de ao pblica condicionada, passou a ser
indispensvel a oitiva da vtima. O que o juiz faz? Suspende e chama a vtima para ver
se ela quer manter? H uma ADI que tem que dizer que o juiz tem que suspender
todos os processos e chamar a vtima para representar. Puta absurdo! Na ADI, o PGR
est sustentando a tese que, se durante o processo, virou pblica condicionada, para
o processo e chama a vtima para exercer o seu direito de representao. Isso um
absurdo porque representao condio de procedibilidade. preciso ajuizar a
ao penal, no importa a vontade da vtima. Representao condio de
procedibilidade, para o MP agir. Depois que ele agiu, no interessa mais a vontade da
vtima. O que o PGR est querendo fazer transformar a representao em condio
de prosseguibilidade. A posio do MPF que essa alterao da ao penal
redunda na suspenso do processo e no chamamento da vtima para exercer o seu
direito. Isso absurdo porque a representao condio de representabividade,
para o MP agir. O que o MPF est fazendo transformar a representao em
condio de prosseguibilidade. Eu vou provar que isso no est correto. Vejam a Lei
9.099/95. O que ela fez com a leso corporal? Transformou a leso corporal de pblica
incondicionada para pblica condicionada. Art. 91
Art. 91 - Nos casos em que esta Lei passa a exigir representao para a
propositura da ao penal pblica, o ofendido ou seu representante legal ser
intimado para oferec-la no prazo de trinta dias, sob pena de decadncia.
Quando a lei quer transformar a representao em condio de
prosseguibilidade. Se a lei 12.015 no previu isso, no cabe ao intrprete prever. Se a
inteno do legislador fosse essa, ele faria a mesma coisa que fez na Lei 9.099/95. Ele
diria: vtima, fique tranquila, voc ser intimada para representar. SE ele no fez isso,
no cabe ao intrprete faz-lo. A Lei 9.099 transformou a representao em condio
de prosseguibilidade. Se ele ofereceu denncia sem precisar de representao da
vtima voc est diante de um ato jurdico perfeito. Dificilmente o MPF trabalha com
estupro ou atentado violento ao pudor. S se for num barco, num navio, num avio. J
imaginou a repercusso prtica disso?
Causas de Aumento de Pena

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Aumento de pena
Art. 234-A. Nos crimes previstos neste Ttulo a pena aumentada:
III - de metade, se do crime resultar gravidez; e
IV - de um sexto at a metade, se o agente transmite vitima doena
sexualmente transmissvel de que sabe ou deveria saber ser portador.
As causas de aumento do art. 234-A se aplicam a todos os tipos do Ttulo VI, sem
exceo. E quais so as causas de aumento:

Se do crime resultar gravidez Aumenta-se a pena da metade.

Mas gravidez de quem? Da vtima? Onde est escrito isso? O examinador


comeu mosca. A doutrina j est dizendo que, pouco importa se a gravidez foi na
vtima do estupro ou na mulher que estuprou o homem porque para o homem
estuprado a gravidez na autora do crime tambm um fato grave. Ento, a doutrina
est dizendo que essa gravidez pode ser na vtima ou no sujeito ativo e, nos dois casos,
incide a majorante.
Se resultar na vtima, ela pode interromper essa gravidez. Ela tem direito ao
aborto permitido. Se resulta no agente, ele no tem direito ao aborto permitido. Se
resultar na gravidez da mulher vtima, pode abordar (art. 128, II). Se for na mulher
agente, no pode abortar porque o art. 128, II s para a vtima.
O agente no precisa ter o dolo de engravidar. uma consequncia do crime
que no precisa ser abrangida pelo dolo porque bvio que quando voc pratica o
ato voc, pelo menos, assume o risco. No precisa ser abrangido pelo dolo. uma
consequncia do crime que no precisa ser abrangida pelo dolo.
Essa causa de aumento permanece, mesmo que a gravidez seja interrompida,
naturalmente ou no.
Se o agente transmite vitima doena sexualmente transmissvel de que sabe ou
deveria saber ser portador Aumenta-se a pena de um sexto at a metade
Antes, o sujeito respondia por estupro + crime de perigo transmisso de doena
venrea em concurso formal.
Agora, esse comportamento configura estupro + causa de aumento do art. 234A, IV. Agora, eu denuncio s pelo estupro majorado de 1/6 at a metade. Reparem
que a pena foi aumentada de 1/6 at a metade e o juiz varia isso conforme tipo de
doena e consequncias para a vtima.
Aqui, eu tenho que lembrar que sobre a transmisso intencional da AIDS o STJ
tem entendido como homicdio e tentativa de homicdio quando a vtima no morre.
Cuidado! No vai colocar AIDS aqui porque est errado. Vocs j viram isso comigo
em homicdio.

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Observao: cuidado com o Cdigo Penal Militar. L voc continua tendo


estupro, continua tendo atentado violento ao pudor, continua tendo violncia
presumida e nada disso hediondo. um cdigo moderno e causalista at hoje (dolo
e culpa esto na culpabilidade). A pena do atentado violento ao pudor no Cdigo
Penal Militar ridcula, de 2 anos. Tem direito a sursis e se praticar outra vez tem
direito a regime aberto. Temos que atualizar o Cdigo Penal Militar, pelo menos em
algum momento da vida.
DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA
Ttulo XI - Arts. 312 a 359, do Cdigo Penal
Titulo XI
Dos Crimes Contra a Administrao Pblica (312a359-A)
Captulo I
Dos Crimes Praticados por Funcionrio Pblico Contra a Administrao em
Geral (312a327)
Peculato - Art. 312
Peculato Culposo - Art. 312, 2
Peculato Mediante Erro de Outrem - Art. 313
Insero de Dados Falsos em Sistema de Informaes - Art. 313-A
Modificao ou Alterao No Autorizada de Sistema de Informaes Art. 313-B
Extravio, Sonegao ou Inutilizao de Livro ou Documento - Art. 314
Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Pblicas - Art. 315
Concusso - Art. 316
Excesso de Exao - Art. 316, 1 e 2
Corrupo Passiva - Art. 317
Facilitao de Contrabando ou Descaminho - Art. 318
Prevaricao - Art. 319
Condescendncia Criminosa - Art. 320
Advocacia Administrativa - Art. 321
Violncia Arbitrria - Art. 322
Abandono de Funo - Art. 323
Exerccio Funcional Ilegalmente Antecipado ou Prolongado - Art. 324
Violao de Sigilo Funcional - Art. 325
Violao do Sigilo de Proposta de Concorrncia - Art. 326
Funcionrio Pblico - Art. 327
Captulo II
Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administrao em Geral (328a337-A)
Usurpao de Funo Pblica - Art. 328
Resistncia - Art. 329
Desobedincia - Art. 330
Desacato - Art. 331

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Trfico de Influncia - Art. 332


Corrupo Ativa - Art. 333
Contrabando ou Descaminho - Art. 334
Impedimento, Perturbao ou Fraude de Concorrncia - Art. 335
Inutilizao de Edital ou de Sinal - Art. 336
Subtrao ou Inutilizao de Livro ou Documento - Art. 337
Sonegao de Contribuio Previdenciria - Art. 337-A
Captulo II-A (Acrescentado pela L-010.467-2002)
Dos Crimes Praticados por Particulares Contra a Administrao Pblica Estrangeira
(337-B a 337-D)
Corrupo Ativa em Transao Comercial Internacional - Art. 337-B
Trfico de Influncia em Transao Comercial Internacional - Art. 337-C
Funcionrio Pblico Estrangeiro - Art. 337-D
Captulo III
Dos Crimes Contra a Administrao da Justia (338a359)
Reingresso de Estrangeiro Expulso - Art. 338
Denunciao Caluniosa - Art. 339
Comunicao Falsa de Crime ou de Contraveno - Art. 340
Auto-Acusao Falsa - Art. 341
Falso Testemunho ou Falsa Percia - Art. 342, Art. 343
Coao no Curso do Processo - Art. 344
Exerccio Arbitrrio das Prprias Razes - Art. 345, Art. 346
Fraude Processual - Art. 347
Favorecimento Pessoal - Art. 348
Favorecimento Real - Art. 349; Art. 349-A
Exerccio Arbitrrio ou Abuso de Poder - Art. 350
Fuga de Pessoa Presa ou Submetida a Medida de Segurana - Art. 351
Evaso Mediante Violncia Contra a Pessoa - Art. 352
Arrebatamento de Preso - Art. 353
Motim de Presos - Art. 354
Patrocnio Infiel - Art. 355
Patrocnio Simultneo ou Tergiversao - Art. 355, Pargrafo nico
Sonegao de Papel ou Objeto de Valor Probatrio - Art. 356
Explorao de Prestgio - Art. 357
Violncia ou Fraude em Arrematao Judicial - Art. 358
Desobedincia a Deciso Judicial sobre Perda ou Suspenso de Direito - Art. 359
Captulo IV
Crimes Contra as Finanas Pblicas (359-Aa359-H)
Contratao de Operao de Crdito - Art. 359-A
Inscrio de Despesas No Empenhadas em Restos a Pagar - Art. 359-B
Assuno de Obrigao no ltimo Ano do Mandato ou Legislatura - Art. 359-C

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Ordenao de Despesa No Autorizada - Art. 359-D


Prestao de Garantia Graciosa - Art. 359-E
No Cancelamento de Restos a Pagar - Art.. 359-F
Aumento de Despesa Total com Pessoal no ltimo Ano do Mandato ou Legislatura Art. 359-G
Oferta Pblica ou Colocao de Ttulos no Mercado - Art. 359-H
Eu copiei o esquema acima do ndice do DJI para se ter ideia de como os
crimes contra a Administrao Pblica so sistematizado no Cdigo Penal.
Hoje ns vamos comear o Ttulo XI, do CP, Dos Crimes Contra a Administrao
Pblica, assim dividido:

Captulo I Dos Crimes Praticados por Funcionrio Pblico Contra a


Administrao em Geral (arts. 312 a 327) So os chamados crimes funcionais.

Captulo II Dos Crimes Praticados por Particular Contra a Administrao em


Geral (328 a 337-A) - aqui que voc vai encontrar o desacato, a desobedincia.

Captulo II-A (Acrescentado pela L-010.467-2002) - Dos Crimes Praticados por


Particulares Contra a Administrao Pblica Estrangeira (337-B a 337-D) Pensem
comigo: o que o Brasil tem a ver com a Administrao Pblica estrangeira? Algum
ordenamento jurdico aliengena se preocupa com a Administrao Pblica brasileira?
Vocs conseguem imaginar isso? Chaves criou um crime s para a corrupo no Brasil.
Absurdo. Por isso, a doutrina fala que no esse o bem jurdico tutelado no Captulo IIA. Na verdade, ele tutela a Regularidade das Transaes Comerciais Internacionais.
aqui que vocs vo encontrar o delito de corrupo ativa de funcionrio pblico
estrangeiro.

Captulo III - Dos Crimes Contra a Administrao da Justia (338 a 359) Falso
testemunho, falsa percia, denunciao caluniosa, etc.

Captulo IV - Crimes Contra as Finanas Pblicas (359-A a 359-H) Esses crimes,


nada mais so, do que a tipificao de condutas antes configuradoras de mera
infrao Lei de Responsabilidade Fiscal. Os crimes contra as finanas pblicas, na
verdade, tipificam o que antes configurava infrao LRF. O que antes configurava
somente infrao LRF, o legislador entendeu que isso no era suficiente e resolveu
tipificar os comportamentos.
Sabem por que fiz esse esquema? Concurso pblico: maior nmero de
conhecimento no menor espao de tempo possvel. O Captulo IV caiu duas vezes em
concurso, desde que foi criado. E as duas vezes que caiu foi para concurso de
Tribunais de Conta. Ou analista ou at MP do TC. Duas vezes s. Praticamente no
cobrado porque um tipo extremamente difcil. Eu tive que escrever no meu livro
sobre esse tipo. A Marinela ama esse captulo, porque tem tudo a ver com
administrativo. Eu acho uma bosta. Ento, se voc no tiver tempo, no se preocupe.

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Dificilmente cai. Quando cai, voc dificilmente acerta. Brincadeiras parte, como eu
no tenho tempo, no vou dar bola para um captulo pouco importante como esse.
O que cai muito em concurso? Demais o Captulo I. o que mais cai. Depois, o
Captulo II e, por ltimo, o Captulo III. O Captulo II-A, vocs tambm no se
preocupem porque cai pouqussimo. Caiu no concurso do MPF em 2002, mera
repetio de artigo de lei e o candidato podia usar cdigo, inclusive. Ento, vamos
estudar apenas os Captulos I, II e III.
TTULO XI DOS CRIMES CONTRA A ADMINISTRAO PBLICA
Vocs perceberam que o Ttulo XI o ttulo de encerramento do Cdigo Penal?
Vocs j ouviram falar em Constituio plstica? Essa expresso de Raul Machado
Horta. O que ele quis dizer da nossa Constituio quando a etiquetou como sendo
plstica? Ele quis dizer que os artigos da nossa Constituio no esto colocados
aleatoriamente, mas seguindo uma ordem de importncia, comeando pelos mais
importantes at os menos importantes. Por isso que na Constituio de 1967 os direitos
e garantias fundamentais estavam no final da Constituio. O que fez a Constituio
de 1988? Migrou os direitos e garantias fundamentais para o art. 5, demonstrando a
importncia desse captulo. Se eu fosse usar o mesmo raciocnio de Raul Machado
Horta para o nosso Cdigo Penal, dizendo que ele plstico, significaria que ns
colocamos os artigos conforme a ordem de importncia. E qual seria a importncia da
Administrao Pblica? Zero. E exatamente isso que se percebe na prtica. Por qu?
Porque ns estamos diante de crimes gravssimos com penas insignificantes. O Brasil
tem a coragem de anunciar para o mundo que admite crimes contra a Administrao
Pblica de menor potencial ofensivo. So crimes gravssimos com uma represso
insignificante. S para vocs terem uma ideia, no existe um crime contra a
Administrao Pblica considerado hediondo. E por isso eu fiz essa introduo, porque
j existe projeto de lei, que no ser aprovado nunca, tipificando como hediondo
algumas formas de peculato, concusso e corrupo. O Congresso est discutindo
com o MP quais crimes contra a Administrao devem ser tidos por hediondos. um
belo projeto, mas acreditem em mim: nunca vai ser aprovado. Corrupo como crime
hediondo, se existisse, estaria superlotando as cadeias.
Apesar da pouca importncia que se d aos crimes contra a Administrao
Pblica, em dois dispositivos o legislador foi firme com relao aos crimes funcionais:
1.
Art. 7, I, c, do CP:
Extraterritorialidade
Art. 7 - Ficam sujeitos lei brasileira, embora cometidos no estrangeiro: I - os
crimes: c) contra a administrao pblica, por quem est a seu servio;
Para esses crimes se previu uma extraterritorialidade incondicionada. Isso caiu
na prova do MPF. Para essas espcies de delito, nosso legislador previu uma
extraterritorialidade incondicionada. Caiu no MPF: um funcionrio brasileiro solicitando
vantagem indevida na embaixada brasileira e perguntou se nossa lei vai alcanar

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esse fato. O candidato respondeu: lgico que vai alcanar. O crime aconteceu na
nossa embaixada no Egito e embaixada brasileira no Egito territrio nacional.
Tunga! Errou! Voc j sabe que a embaixada no extenso do territrio que
representa. O fundamento era outro. Era exatamente o art. 7, I, c. Apesar de
cometido no estrangeiro e a embaixada brasileira no Egito territrio estrangeiro, vai
incidir a lei brasileira porque caso de extraterritorialidade incondicionada. Muitos
erraram fundamentando que o crime ocorreu em territrio nacional.
O segundo dispositivo que se lembrou de punir mais rigorosamente os crimes
contra a Administrao em geral (foi logo depois da Operao Anaconda, 2003)
2.

4, do art. 33, do CP:

4 O condenado por crime contra a administrao pblica ter a progresso


de regime do cumprimento da pena condicionada reparao do dano que
causou, ou devoluo do produto do ilcito praticado, com os acrscimos legais.
(Acrescentado pela L-010.763-2003)
O 4 traz uma condio para que o agente, autor de crime contra a
Administrao Pblica, consiga progredir. Eu comentei do erro do legislador? No.
Qual foi o erro do legislador? Onde que o legislador errou? O legislador condicionou a
concesso do benefcio reparao do dano. Sempre que ele condiciona benefcio
reparao do dano, ele lembra que h pessoas que no tm condies de reparar.
Ele lembrou de dizer salvo impossibilidade de faz-lo? No lembrou. Ento, fica
parecendo que aquele que no tem condies de reparar jamais vai progredir de
regime, criando um regime integral. s voc olhar: no sursis, uma das condies
reparar o dano, salvo impossibilidade de faz-lo. Reabilitao? Reparao de dano,
salvo impossibilidade de faz-lo. Livramento condicional, idem. Sempre se lembrou
do salvo impossibilidade de faz-lo. Aqui esqueceram. Ento, j tem gente falando
que o 4 inconstitucional. E o que a gente faz com ele? Analogia in bonam
partem. s fazer isso e chegar seguinte concluso: tem condies de reparar?
Repara para progredir. No tem condies de reparar? No precisa reparar. Essa
condio no se aplica ao seu caso. s fazer uma analogia in bonam partem com
os delitos que ressalvam a impossibilidade de faz-lo.
Crimes funcionais. Eu vou fazer duas afirmaes e vocs vo dizer qual a
verdadeira e qual a falsa:
Todo crime funcional corresponde a um ato mprobo? Verdadeiro ou falso!?
Isso foi dissertao do TRF da 5 Regio. Todo crime funcional corresponde a um ato
de improbidade? possvel ter crime funcional e no ter ato de improbidade? O
Cdigo Penal prev crimes funcionais do art. 312 ao 326 (o art. 327 uma norma
explicativa) e a Lei de Improbidade, Lei 8.429/92, prev atos mprobos nos arts. 9, 10 e
11. O art. 12 trata das sanes. Invariavelmente, se voc tem um crime funcional ou
ele configurou enriquecimento e a as hipteses de enriquecimento ilcito esto no art.
9 da Lei de Improbidade, ou ele trouxe um dano ao errio (e a co no art. 10). E
ainda que ele no configure enriquecimento ilcito ou gere dano ao errio, o crime

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funcional fere os princpios da Administrao Pblica, em especial, legalidade e


moralidade. Ento, no tem como escapar: crime funcional necessariamente
corresponde a ato de improbidade administrativa. Aqui no MP/SP os promotores
criminais so orientados, quando se deparam com crimes contra a Administrao
Pblica, a remeter cpia de tudo ao promotor da cidadania para entrar com ao
de improbidade. Ento, quando eu denuncio um funcionrio pblico por corrupo,
eu extraio cpias e mando para o promotor da cidadania ajuizar a correspondente
ao civil pblica para reparao do dano, perda do cargo, etc.
Todo ato mprobo corresponde a crime funcional? Verdadeiro ou falso?! Agora
eu inverti. Eu j vou demonstrar que essa questo no verdadeira. O art. 10, da Lei
de Improbidade, traz atos mprobos dolosos e atos mprobos culposos. Quando o ato
mprobo culposo, ns s vamos ter um crime culposo, que o peculato. S o
peculato admite modalidade culposa. Os demais crimes no tm modalidade
culposa. Ento, o ato mprobo culposo, por exemplo, no mximo vai encontrar
correspondncia no peculato culposo. Os demais no tm correspondncia alguma.
Ento, s um ato mprobo culposo que vai ter correspondncia no CP, que o
peculato culposo. No mais, todos os demais atos mprobos culposos no encontram
crime correspondente. Se verdade que todo crime funcional gera ato de
improbidade, o contrrio no se aplica. Isso caiu no TRF da 5 Regio.
Ns vamos falar dos crimes funcionais.
CAPTULO I DOS CRIMES FUNCIONAIS
1.

SUJEITOS DO CRIME

J deu para perceber que nos crimes funcionais o sujeito ativo o funcionrio
pblico. O CP ainda utiliza essa expresso, mas ps 1988 passou a ser servidor. O sujeito
passivo a Administrao em geral. Falou em crime funcional, coloca na sua cabea:
em regra o sujeito ativo o funcionrio pblico. H duas excees (veremos que h
dois crimes funcionais que voc no precisa ser funcionrio pblico para praticar). Por
isso eu gosto de falar que, em regra, o sujeito ativo sempre ser o funcionrio pblico.
E a vtima? A vtima primria sempre ser a Administrao em geral, podendo
com ela concorrer o particular. Mas o particular ser vtima secundria.
E quem funcionrio pblico para fins penais? O que funcionrio pblico? O
que o direito administrativo responde qual o conceito de servidor pblico? H
administrativistas que do expresso um conceito amplo, outros do um conceito
restrito. E tem outros administrativistas que no sabem se vai ser amplo ou restrito. O
direito penal no pode ficar ao sabor dessa discusso porque norteado pelo
princpio da taxatividade. Ento, o direito penal tem um conceito de funcionrios
pblicos para fins penais. Da nasceu o art. 327:
Funcionrio Pblico

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Art. 327 - Considera-se funcionrio pblico, para os efeitos penais, quem,


embora transitoriamente ou sem remunerao, exerce cargo, emprego ou funo
pblica.
1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao
Pblica.
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes
previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de
direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de
economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
O art. 327 traz um caso de interpretao autntica ou literal ou legislativa. O
direito penal precisou interpretar o conceito de funcionrio pblico para obedecer o
princpio da taxatividade ou mandado de certeza. Ento, vamos interpretar o art. 327.
1.1.

Funcionrio Pblico Tpico ou Propriamente Dito (caput)

Ele comea a enunciar no caput o chamado funcionrio pblico tpico ou


propriamente dito. Para o direito penal, quem funcionrio pblico ou propriamente
dito? quem exerce cargo, quem exerce emprego e quem exerce funo pblica,
ainda que transitoriamente ou sem remunerao.

Quem exerce cargo? O famoso estatutrio.

Quem exerce emprego? O celetista da Administrao.

Quem exerce uma funo pblica? Voc pode exercer uma funo pblica
sem ter cargo, sem ter emprego pblico. A funo pblica o exerccio de um dever
para com a Administrao pblica. Exemplo de funo pblica transitria e sem
remunerao: jurado e mesrio. Isso no cai mais em concurso de tanto que j
perguntaram.
Funo pblica vs. Encargo pblico - O que cai agora? O antigo sndico de
falncia, atual administrador judicial. Vai cair isso e s vocs vo acertar. O
administrador judicial da falncia solicita vantagem de um credor. Ele praticou crime
contra a Administrao Pblica? Questo boa! Vocs no podem confundir funo
pblica com encargo pblico, mnus pblico. Aqui, prestao de favor. O
administrador judicial no funcionrio pblico para fins penais porque no tem
funo pblica. Ele tem encargo pblico. Administrador judicial. Cuidado. Nlson
Hungria h tempos alertava isso. O administrador judicial, antigo sndico da falncia,
no pratica crime funcional porque j h um rol de crimes que podem ser praticados
por ele na prpria Lei de Falncia. Ento, cuidado! Tambm exercem encargo pblico
o inventariante dativo. Se ele se apropria de bens do monte da herana, pratica
apropriao indbita, no peculato-apropriao. Tambm exerce encargo pblico o
tutor dativo. Tambm exerce encargo pblico o curador dativo. Reparem que esses
quatro casos despencam em concurso e o candidato que no percebe a diferena

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de funo pblica para encargo pblico vai achar que so funcionrios pblicos para
fins penais.
Advogado dativo E o advogado dativo? Ele funcionrio pblico para fins
penais ou exerce mero encargo pblico? O advogado dativo se apropriou do
dinheiro do seu cliente assistido. apropriao indbita ou peculato-apropriao?
Prevalece, inclusive, no STJ que o advogado dativo funcionrio pblico para fins
penais. Primeiro porque est fazendo as vezes da Defensoria Pblica, depois age
diante de um convnio com o Estado e terceiro, ele recebe do Estado para fazer isso.
Estagirio funcionrio pblico? Estagirio do MP, da Defensoria, etc. Caiu isso
em concurso. Sim. Estagirio funcionrio pblico para fins penais.
1.2.

Funcionrio Pblico Atpico ou Por Equiparao (art. 327, 1)

O art. 327, 1, traz o funcionrio pblico atpico ou por equiparao.


1 Equipara-se a funcionrio pblico quem exerce cargo, emprego ou funo
em entidade paraestatal, e quem trabalha para empresa prestadora de servio
contratada ou conveniada para a execuo de atividade tpica da Administrao
Pblica. (Alterado pela L-009.983-2000)
At o advento da Lei 9.983/00 o 1 era constitudo da redao grifada. Por
que em 2000 mudou? Por que em 2000 acrescentaram os que trabalham para
empresa prestadora de servio contratada ou conveniada para a execuo de
atividade tpica da Administrao Pblica? Se voc respondeu privatizao, errou,
porque na privatizao voc transfere tudo para o particular: o servio e o patrimnio.
O Estado abre mo do servio e do patrimnio. O que est em cinza se preocupou
com a poltica de desestatizao e diferente de privatizao. Voc transfere o
servio, mas o patrimnio continua do Estado. Estou sendo bem simplista. Na
desestatizao voc transfere a explorao do servio, a concesso do servio,
objeto da desestatizao. O patrimnio continua a lhe pertencer. Tanto que
quando acaba o contrato de concesso, a Administrao volta a explorar o servio
com todas as benfeitorias realizadas pela concessionria. O que est em cinza uma
preocupao com a famosa poltica da desestatizao. As famosas concesses das
rodovias, etc.
Quem funcionrio publico atpico quem exerce cargo, emprego, funo
em:

Entidade paraestatal
Empresa prestadora de servio contratada
Empresa prestadora de servio conveniada

No ser qualquer empresa prestadora contratada ou conveniada pela


Administrao e sim aquelas que buscam executar atividade tpica da Administrao

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pblica. Somente aquelas para as atividades tpicas da Administrao. Os funcionrios


das empresas que foram contratadas para finalidades atpicas da Administrao no
so considerados funcionrios pblicos para fins penais. O governo contratou um
buffet. Isso no atividade tpica. Os funcionrios do buffet no so funcionrios
pblicos para fins penais.
Na cidade que eu trabalhei a Santa Casa ia fechar. Chamei o prefeito: por que
a prefeitura no faz um convnio com a Santa Casa? Isso significa injetar dinheiro
pblico na Santa Casa e nomear um gestor. No dia que saiu o convnio, eu mandei
uma informao para a Santa Casa dizendo: a partir de agora, vocs, funcionrios
da Santa Casa, so funcionrios pblicos para fins penais. Voc que levava para casa
um remedinho e achava que estava praticando um mero furto, agora voc pratica
peculato-furto. Voc, atendente que no fazia porra nenhuma, no era crime, agora
prevaricao. Isso porque a partir do convnio os funcionrios da Santa Casa
passaram a ser funcionrios pblicos para fins penais.
Causa de aumento de pena
O 2, do art. 327 traz majorante de pena, causa de aumento de pena:
2 - A pena ser aumentada da tera parte quando os autores dos crimes
previstos neste Captulo forem ocupantes de cargos em comisso ou de funo de
direo ou assessoramento de rgo da administrao direta, sociedade de
economia mista, empresa pblica ou fundao instituda pelo poder pblico.
Aumenta-se a pena de 1/3 quando o agente, sujeito ativo de crime funcional,
exercer:

Cargo em comisso
Funo de direo
Assessoramento
Em:

o
o
o
o

rgo da Administrao Direta


Sociedade de Economia Mista
Empresa Pblica
Fundao instituda pelo Poder Pblico

E esse aumento 1/3 ajuda porque pode salvar o crime da prescrio, j que as
penas so to pequenas (quase tudo prescreve).
O legislador esqueceu de alguma coisa. O qu? Da autarquia. O legislador se
esqueceu da autarquia, voc no pode lembrar porque isso analogia in malam
partem. Tem que pedir para o Congresso retificar. No d para fazer isso na prtica.
Eu sei que a fundao instituda pelo Poder Pblico uma espcie de autarquia, mas
no de todas.

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Presidente/Governador/Prefeito exercem funo de direo de rgo da


Administrao Direta? Tem como o Presidente da Repblica corrupto, o Governador
de Estado e DF corrupto e prefeitos corruptos escaparem desse aumento? Vocs
conseguem imaginar na corrupo de um Presidente, Governador ou Prefeito surgir
esse aumento? Eu posso dizer que essas pessoas exercem funo de direo de rgo
da administrao direta? Isso o que diz o Supremo por 6 votos a 5. O STF, por 6 votos
a 5 decidiu que Presidente, Governadores e Prefeitos sempre respondem com
aumento porque exercem funo de direo em rgo da Administrao direta.
Sabe por que nasceu essa tese? Para evitar a prescrio do escndalo do BANPAR,
do ex-governador Jader Barbalho. J estava prescrito. Se no configurasse o aumento
de 1/3 o Supremo no ia poder receber a denncia porque j estava prescrito e no
era da pena em perspectiva. Era a prescrio da pretenso punitiva em abstrato. O
fato aconteceu em 1994 e em 2005 o Supremo no havia recebido ainda a denncia.
Considerando aumento de 1/3 o Supremo evitou a prescrio. E isso foi apertado. 6 a
5. Os cinco que perdera, diziam que o Presidente/Governador/Prefeito no exercem
funo de direo de rgo na Administrao. Ele a prpria Administrao
rodeada dos seus rgos. Acusaram os demais de fazer um contorcionismo jurdico
para evitar a prescrio. A tese deles a de que o Governador presenta a
Administrao que rodeada de rgos. O Presidente da Repblica presenta a
Administrao Direta que rodeada de rgos. Assim como o prefeito. Mais do que
representam, eles so presentantes. Mas a tese que venceu no Supremo a de que
sempre sofrero aumento porque exercem, sim, funo de direo de rgo.
Funcionrio da ECT funcionrio publico para fins penais? Tenho certeza que
vai cair isso. A ECT tem sido alvo de alguns escndalos desde o Mensalo. Funcionrios
da ECT so funcionrios pblicos para fins penais? Os funcionrios da ECT so
servidores pblicos. Voc no pode confundi-los com os funcionrios das franquias do
correio. A doutrina majoritria entende que os funcionrios das franquias no so
servidores pblicos para fins penais. Isso caiu para delegado no RS. Ele falava de um
carteiro que abriu uma correspondncia e subtraiu o que estava no seu interior. Se ele
fosse funcionrio direto da ECT, ele praticou peculato-furto. Se ele era funcionrio da
franquia ele praticou furto. Cuidado! Tanto que os crimes que envolvem a ECT so
da competncia da justia federal. J os crimes que envolvem as franquias,
competncia da justia estadual. Houve um roubo ao correio! Qual correio? ECT ou
a alguns de seus rgos espalhados pelo Brasil? Competncia da justia federal.
Houve roubo ao correio, franquia, a competncia da justia estadual.
Os crimes funcionais se dividem em:
Os crimes funcionais prprios no se confundem com os crimes funcionais
imprprios.

Crime funcional prprio Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato


passa a ser um indiferente penal. hiptese de atipicidade absoluta. Se voc retirar a
roupagem de servidor, no pratica crime funcional. Exemplo: prevaricao.

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Crime funcional imprprio Faltando a qualidade de servidor do agente, o fato


deixa de configurar crime funcional, ajustando-se ao crime comum. hiptese de
atipicidade relativa. Exemplo: peculato-apropriao, que passa a ser apropriao
indbita; o peculato-furto, que passa a ser furto; a concusso, que passa a ser
extorso, etc. o que mais tem.
Mas a tendncia dos concursos pblicos a dissertao explorar direito penal
parte especial. E esse crime contra Administrao Pblica o crime da moda.
2.

PECULATO Art. 312


O crime de peculato admite 6 modalidades:

Peculato-apropriao Art. 312, caput, 1 parte


Peculato-desvio Art. 312, caput, 2 parte
Peculato-furto Art. 312, 1
Peculato culposo Art. 312, 2
Peculato-estelionato Art. 313
Peculato eletrnico Art. 313, A e B.

O examinador, na prova, vai perguntar: o peculato prprio ou imprprio? A o


candidato que conhece os tipos de peculato vai dizer que peculato prprio e
peculato imprprio no existe.
Peculato prprio ou propriamente dito o gnero do qual so espcies o
peculato-apropriao e o peculato-desvio. Esse o peculato prprio ou propriamente
dito. O peculato do caput o prprio. Se o probleminha retrata um peculatoapropriao ou peculato-desvio o peculato prprio ou propriamente dito.
Peculato imprprio sinnimo de peculato-furto.
Cuidado com isso! Veja se o examinador trouxe no problema o peculato do
caput, que tem como sinnimo o peculato prprio ou se ele trouxe o peculato do 1,
que tem como sinnimo peculato imprprio.
Agora, vamos analisar cada uma dessas figuras. Vamos, na aula de hoje,
destruir o peculato.
2.1.

PECULATO PRPRIO (peculato-apropriao e peculato-desvio) Art. 312,

caput
Peculato

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Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro


bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvilo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa.
Sujeito Ativo
O sujeito ativo do peculato-apropriao e do peculato-furto o funcionrio
pblico no sentido amplo do art. 327, do CP. Ao invs de responder funcionrio
pblico, responda funcionrio pblico em sentido amplo (do art. 3127)
Coautoria e Participao - Exige qualidade especial do sujeito ativo. , portanto,
um delito prprio. Admite coautoria e participao? Sim, sem dvida. Mas tomem
cuidado. Olha o problema que vai cair na sua prova: A funcionrio pblico para fins
penais. B o particular. A se apropria de bens pblicos, B induz A a se apropriar de
bens pblicos. A induzido por B se apropriou de bens pblicos. Que crime pratica A?
Pratica peculato. E B? Depende. Se B tinha conhecimento da qualidade funcional de
A, tambm responde por peculato na condio de partcipe. Agora, se B no tinha
conhecimento, a B praticou apropriao indbita. Cuidado na prova! Veja se B tinha
conhecimento da qualidade funcional de A. Se tinha, partcipe. Caso contrrio,
pratica apropriao indbita. Voc tem que explorar isso na prova.
Prefeito como sujeito ativo - Sempre que se falar em prefeito, antes de ir para o
Cdigo Penal, voc tem que ir para o DL 201/67. O Cdigo Penal, nesse caso, norma
geral e o DL 201/67, como norma especial. Ento, sempre que se falar em prefeito,
voc primeiro analisa se o crime est no DL 201/67. Somente se no estiver na norma
especial que voc pode se socorrer da norma geral. Cuidado! Se voc se deparou
com a palavra prefeito, a primeira coisa que voc vai fazer analisar se o
comportamento dele se ajusta ao decreto-lei. Somente na hiptese de no se ajustar
ao DL 201/67 que voc vai para o Cdigo Penal.
Diretor de sindicato que desvia dinheiro do sindicato pratica peculato? Para
responder a essa pergunta, voc tem que decidir se o diretor do sindicato
funcionrio pblico ou no. O fato de ser diretor de sindicato torna algum funcionrio
pblico? Voc sabe que perfeitamente possvel o funcionrio pblico ser diretor de
sindicato. Mas a ele j era funcionrio pblico. Eu quero saber se o fato de algum ser
diretor de sindicato o torna funcionrio pblico. Diretor do Sindicato dos Animadores
Circenses. O palhao diretor do sindicato. Ele desviou dinheiro do sindicato. Praticou
peculato? Diretor de sindicato exerce cargo, emprego ou funo pblica? No. Ele
funcionrio equiparado? O sindicato entidade paraestatal? No. O sindicato
contratado pela Administrao? No. entidade conveniada? No. Se ele no
funcionrio pblico nem tpico e nem atpico, pratica peculato? Pratica! Mas como??
o art. 552, desse documento importantssimo, que a CLT, diz o seguinte (foi o nico
artigo que abri na minha vida):
Art. 552 - Os atos que importem em malversao ou dilapidao do patrimnio
das associaes ou entidades sindicais ficam equiparados ao crime de peculato

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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julgado e punido na conformidade da legislao penal. (Redao dada pelo


Decreto-lei n 925, de 10.10.1969)
O que esse artigo fez? No equiparou a pessoa. Equiparou o fato. A
equiparao no foi subjetiva, mas objetiva. O art. 552, da CLT est anunciando o
seguinte: eu sei que o diretor do sindicato no funcionrio pblico, mas o fato que
ele praticou equiparado a e deve ser julgado como. Ento, o art. 552, da CLT,
no fez uma equiparao subjetiva. O que ele fez foi trabalhar com uma
equiparao objetiva, do fato. Esse artigo tem uma redao dada pelo DL 925/69. O
que vocs acham dessa redao? poca da ditadura. Essa redao est bem na
poca da ditadura, em que eles queriam o sindicato na sua mo. E o que fez a
Constituio de 1988 com o sindicato? Veda-se qualquer ingerncia estatal nas
entidades sindicais. Ento, questiona-se: o art. 552 foi recepcionado pela CF/88? A
maioria da doutrina e da jurisprudncia entende que esse artigo no foi recepcionado
pela Constituio Federal. Entende que ele retrata uma ingerncia estatal nas
entidades sindicais, vedada pela CF/88. Ento, para a maioria, o art. 552 no foi
recepcionado. Sabe quem diz isso? Srgio Pinto Martins. E a posio tambm do TRF
da 4 Regio.
Olha o detalhe: STJ discorda. As ltimas decises do STJ so no sentido de que o
art. 552 foi recepcionado pela Constituio Federal. O MP/SP denunciou diretores de
sindicato do Estado por malversao do dinheiro e denunciou por peculato. Chegou
no STJ, o STJ confirmou a recepo do art. 552 pela Constituio Federal. Foi
recepcionado, sim. No STJ isso tranquilo.
Sujeito Passivo
O sujeito passivo a Administrao em geral. o Estado-Administrao.
Observao: podendo com ela concorrer o particular lesado pela ao do
agente.
a)

Peculato-Apropriao

Vamos analisar o comportamento criminoso do art. 312, caput, que ter que ser
dividido em duas partes:
Art. 312 - Apropriar-se o funcionrio pblico de dinheiro, valor ou qualquer outro
bem mvel, pblico ou particular, de que tem a posse em razo do cargo, ou desvilo, em proveito prprio ou alheio: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e
multa.

1 Parte Peculato-apropriao
2 Parte Peculato-desvio

Isso, s no Brasil mesmo, porque absurdo voc dividir peculato apropriao de


peculato desvio. a mesma coisa! Se voc se apropria est desviando. Se voc est

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desviando porque se apropriou. S o Brasil consegue enxergar dois crimes distintos.


Sofre, inclusive, a crtica da doutrina.
Elementos do peculato-apropriao:
Apropriar-se o funcionrio pblico O que significa apropriar-se? Inverter a
posse, agindo arbitrariamente, como se dono fosse. E esse funcionrio pblico se
apropria de
Dinheiro, valor ou qualquer outro bem mvel Eu falei em bem mvel. Voc j
sabe que para o direito penal mvel no o mvel do direito civil. Para o direito
penal, mvel o que pode ser transportado de um local para o outro sem perder a
identidade. Cuidado que no corresponde ao conceito do direito civil.
Pblico ou particular Reparem que tambm h o crime quando o funcionrio
se apropria de coisa particular em poder da Administrao. E quando se apropriar de
coisa particular, o proprietrio figura como vtima secundria. Cuidado! Tem gente
que acha que peculato s se apropriar de coisa pblica. Pode ser bem mvel
pblico ou particular.
De que tem a posse A posse pressuposto do crime. Isso abrange a mera
deteno? Apropriar-se o funcionrio de bem de que tem a mera deteno tambm
configura peculato-apropriao? Isso j foi pergunta de prova. O legislador quando
usou a palavra posse o fez no sentido tcnico, diferenciando da mera deteno ou
no? Ou utilizou no seu sentido vultar, abrangendo, inclusive, a mera deteno?
Anotem:
A expresso posse abrange a mera deteno (TRF 1 Regio)?
1 Corrente: No abrange a mera deteno. Quando o legislador quer
(exemplo: art. 168, do CP:
abranger a deteno, ele o faz expressamente
Apropriao Indbita - Art. 168 - Apropriar-se de coisa alheia mvel, de que tem a
posse ou a deteno:). O art. 168, claro, ao diferenciar posse de deteno.
Se o art. 312 no falou em
deteno porque no quer abranger deteno.
Concluso: exercer mera deteno em domnio
configura peculato-furto.
2 Corrente: A expresso posse abrange a mera deteno, tendo o legislador
redigido o artigo sem
preocupao tcnica. A posse a abrange a posse ordinria
e a posse precria (mera deteno). Para
essa corrente, inverter a mera deteno
Concluso: exercer mera
em domnio tambm configura peculato-apropriao.
deteno em domnio configura peculato-apropriao.
A do STJ a primeira corrente. Era essa que o examinador queria. Eu no falei
do STJ porque o STF ainda no tem posio sedimentada sobre o assunto.
Em razo do cargo Isso significa o qu? imprescindvel o nexo funcional. Isso
significa que a posse da coisa tem que estar entre as atribuies do agente no cargo,

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emprego ou funo. No se confunde com a expresso por ocasio do cargo (e


nisso que o examinador vai querer te pegar). No basta uma posse por ocasio do
cargo, que um mero nexo temporal. Tem que ser uma posse em razo do cargo, em
razo do vnculo funcional. Cuidado! Se no voc no vai perceber que ele mudou o
nexo funcional para mero nexo temporal.
Para si ou para outrem E ele assim age para si ou para outrem.
Se perguntarem sobre peculato-apropriao, voc tem todos os seus
elementos. No tem como errar.
b)

Peculato-Desvio

Qual a diferena do peculato-desvio para o peculato-apropriao? A nica


diferena que na apropriao ele se apropria e no desvio ele desvia. O resto tudo
igual. Eu s vou mudar o primeiro elemento. O peculato-desvio s difere no primeiro
elemento. Se o peculato-apropriao apropriar-se, o peculato-desvio desviar o
funcionrio pblico dinheiro, valor ou qualquer bem mvel, pblico ou particular, de
que tenha a posse em razo do cargo para si ou para outrem. Ao invs de apropriarse, ele desvia, isso , ele d uma destinao diversa da que prevista em lei. Ele d
coisa uma destinao diversa da prevista em lei, infringindo a lei. S isso. No tem
sentido diferenciar esses dois tipos de peculato.
Elemento subjetivo
O crime peculato prprio punido a ttulo de dolo. Basta o dolo? No. um
dolo + finalidade especial, qual seja, para si ou para outrem. imprescindvel o
animus de apoderamento definitivo.
E a vem a pergunta de concurso: e se ele age com animus de uso, crime? Eu
vou dar um caso hipottico. Se voc conhece algo parecido, triste coincidncia.
Quando o caso real, eu falo. Vamos imaginar um famoso legista da UNICAMP. Ele
levou para o seu consultrio particular (consultrio de legista. J pensou? hoje vou
consultar o meu legista) um aparelho de ltima gerao da universidade para
aplicar nas suas pesquisas. Levou, usou duas semanas e devolveu. Pergunto: praticou
crime? Ele s usou o aparelho e devolveu para a universidade. Ele praticou peculato?
Olha que interessante: voc tem que diferenciar a coisa consumvel da coisa no
consumvel. A doutrina penal falando em fungvel e no fungvel e confunde tudo.

Se a coisa for consumvel (se consome com o uso), voc jamais vai restitu-la ao
status quo ante. A voc tem crime + ato de improbidade.

Se a coisa for no consumvel, ato de improbidade administrativa.

Eu acabo de provar que todo crime gera ato de improbidade, mas nem todo
ato de improbidade corresponde a crime. Exemplo: peculato de uso.

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Observao: mo-de-obra no coisa, servio!! No existe peculato de


mo-de-obra. Cezar Roberto Bittencourt alerta isso.
Caso verdico Eu era promotor em Santa Rosa de Viterbo e por conta de uma
ausncia de promotor na comarca vizinha eu estava acumulando as funes. Um dia
veio de l o oficial de justia e me contou que viu mquinas da prefeitura cavando
uma piscina na chcara da prefeita. Eu fui l ver aquilo. Quando cheguei, at vi o
carro do oficial. Ele estava em cima da rvore observando e me chamou para subir. E
eu: voc sobe, voc tira foto e voc desce para me mostrar. Ele fez exatamente
isso. Tirou as fotos, desceu. Na hora que eu vi as fotos, as mquinas estavam l. Eu
mandei chamar o comandante da PM para entrar na chcara. Entrei, fui recebido
pela prefeita e dei voz de priso por peculato. O comandante da PM at prendeu. O
prefeito tem competncia especial. At liguei para vir um procurador de justia
acompanhar o flagrante. No caminho da delegacia, o oficial vira pra mim e fala
assim: doutor, o Sr. prendeu em flagrante por peculato, mas ela no estava
somente usando? Mquina da prefeitura bem consumvel ou no consumvel? E,
doutor, se no consumvel, no tem crime! O Sr. prendeu em flagrante por qu?
Cheguei na delegacia e o delegado j estava pronto pra lavrar o flagrante. Eu
expliquei e ele disse pra gente arrumar um crime ambiental. S que no DL 201/67, art.
1, II, o peculato pode ser, inclusive, de uso:
Art. 1 So crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao
julgamento do Poder Judicirio, independentemente do pronunciamento da Cmara
dos Vereadores: II - utilizar-se, indevidamente, em proveito prprio ou alheio, de bens,
rendas ou servios pblicos;
Vejam que no caso de prefeito, o uso sempre crime, no importa se o bem
consumvel ou no consumvel. E mais: para prefeito crime at mesmo o uso de mode-obra! At mesmo uso de servios pblicos. Foi pergunta do TRF da 3 Regio:
explique o peculato de uso, inclusive no caso de prefeitos. Para o prefeito o uso
sempre crime, no importando se a coisa consumvel ou no consumvel. crime,
inclusive, o uso de mo-de-obra. No se esqueam disso, para no sentirem o frio que
eu senti.
Consumao e Tentativa
Quando o crime se consuma? Vamos dividir a consumao para o peculatoapropriao e para o peculato-desvio.
Peculato-apropriao Tem gente que diz que se consuma quando o agente
inverte o animus de possuidor para proprietrio. E como voc vai saber isso? Vai entrar
na cabea dele? Ento, o melhor responder que no peculato-apropriao o crime
se consuma no momento em que o agente passa a exteriorizar poderes de
proprietrio: aliena, aluga, destri, etc. Vocs esto lembrados no direito real, quais
so os poderes de domnio.

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Peculato-desvio Se consuma no momento em que ele d coisa destinao


diversa da prevista em lei.
Ambas as modalidades admitem tentativa.
Princpio da Insignificncia
possvel princpio da insignificncia no peculato?
1 Corrente Tratando-se de crime contra a moralidade administrativa,
Mais do que com o patrimnio, eu estou
inaplicvel o princpio da insignificncia.
preocupado com a moralidade administrativa, logo,
inaplicvel o princpio da
insignificncia. Essa primeira corrente do STJ.
2 Corrente Sendo o princpio da insignificncia um vetor de aplicao geral
no direito penal, cabvel nos crimes contra a Administrao Pblica (regra). Isso
tem que ser interpretado como regra porque a prpria
segunda corrente admite
que h casos em que o princpio da insignificncia inaplicvel. Essa
segunda
corrente a do STF.
315)

Diferena entre o peculato desvio e o delito de emprego irregular de verba (art.

Emprego Irregular de Verbas ou Rendas Pblicas


Art. 315 - Dar s verbas ou rendas pblicas aplicao diversa da estabelecida
em lei: Pena - deteno, de 1 (um) a 3 (trs) meses, ou multa.
O que d s verbas pblicas dolosamente aplicao diversa da estabelecida
em lei, deteno de 1 a 3 meses. mais grave voc arranhar sua vizinha (3 meses a 1
ano). E qual a diferena do peculato-desvio para esse crime? Vamos diferenciar o
art. 312 do art. 315.
No art. 312, voc tem um desvio. No art. 315 voc tambm tem um desvio. At
aqui, no h diferena. A diferena nasce quando voc percebe que no art. 312 o
desvio visa satisfazer interesses particulares, seja do agente, seja de outrem. J no art.
315, o desvio continua atendendo o interesse pblico. Ele desvia dolosamente a verba
da educao para a sade. Antes ele desviasse s pensando nisso. No art. 312 ele
desvia para o seu banco ou para o banco de algum. Claro que ele pode alegar
estado de necessidade. Vamos imaginar as calamidades que tomaram o Sul do Pas
com as chuvas. Se ele desviasse verba da educao e da sade para atender as
famlias desabrigadas, possvel alegar estado de necessidade. Se o desvio
acontecer para salvar a populao de um perigo atual, ele pode alegar estado de
necessidade.
2.2.

PECULATO IMPRPRIO ou PECULATO-FURTO Art. 312, 1

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1 - Aplica-se a mesma pena, se o funcionrio pblico, embora no tendo a


posse do dinheiro, valor ou bem, o subtrai, ou concorre para que seja subtrado, em
proveito prprio ou alheio, valendo-se de facilidade que lhe proporciona a qualidade
de funcionrio.
Sujeito Ativo Funcionrio pblico no sentido amplo do art. 327, do CP.
Sujeito Passivo Administrao Pblica, podendo com ela concorrer o
particular lesado pelo crime.
No peculato-apropriao ou desvio vocs viram que o agente tem posse e, por
ter posse legtima, apropria-se ou desvia. J no peculato-furto, ele no tem posse e por
no ter posse, ele tem que subtrair ou facilitar a subtrao por algum. No peculato
prprio ele tem a posse. O que ele faz com ela? Ele inverte, se apropriando ou
desviando. No peculato-furto, exatamente por no ter posse que ele tem que
subtrair a coisa ou facilitar a sua obteno.
Por isso que no caput, o peculato chamado de prprio e aqui ele chamado
de imprprio, porque ele no tem posse. Ele tem que subtrair a coisa.
No vai ficar pensando que qualquer subtrao do funcionrio pblico para
com a Administrao peculato-furto. O 1 diz que s haver peculato-furto se o
agente valer-se da facilidade que lhe proporciona a qualidade de funcionrio
pblico. Se ele no tem facilidade alguma, furto comum. Quando estudamos furto,
eu fiz o seguinte esquema: se voc tem uma subtrao facilitada pelo cargo, o
peculato-furto. Mas se a subtrao no facilitada pelo cargo, isso furto comum.
No se esquea disso! No fique pensando que toda subtrao de funcionrio
pblico para com a Administrao gera peculato-furto. No! A subtrao, para gerar
peculato-furto, tem que ser facilitada pelo cargo. isso que voc vai ter que descobrir
na hora da prova.
Tipo Subjetivo O crime punido a ttulo de dolo, exigindo apoderamento
definitivo.
Consumao s voc lembrar do que falamos no furto. Tudo o que falamos
no furto se aplica ao peculato-furto.
2.3.

PECULATO CULPOSO Art. 312, 2

Peculato Culposo
2 - Se o funcionrio concorre culposamente para o crime de outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.

o NICO crime culposo da espcie dos delitos funcionais.

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o NICO crime de menor potencial ofensivo entre os delitos funcionais.


Sujeito Ativo O funcionrio pblico, no sentido amplo do art. 327, do CP.

Sujeito Passivo Administrao em geral, lembrando que com ela pode


concorrer o particular lesado.
Tipo Objetivo O que estou punindo no art. 312, 2? Concorrer culposamente
para o crime de outrem. Isso o que se pune. O funcionrio pblico, com a sua
negligncia, concorreu para o crime de outrem. Foi a negligncia dele que permitiu o
crime de outrem.
Olha o que vai cair: qual crime de outrem? Qualquer crime de outrem? Ou
apenas algumas modalidades de crime?
1 Corrente O 2 merece uma interpretao topogrfica. Ento, esse crime
de outrem s pode ser
o do 1, s pode ser o do caput. Ento, s existe crime
quando ele concorre culposamente para um peculato-furto ou peculato prprio. a
que prevalece. Prevalece essa corrente, que a restritiva.
2 Corrente Ela diz que no, que apesar de o 2 estar no art. 312, a expresso
crime no restringe espcies de infrao penal. Logo, abrange qualquer crime,
inclusive o furto. Rui Stocco
adota essa corrente e ele tem razo, pois a lei no
diferencia.
Consumao claro que o crime punido a ttulo de culpa e consuma-se o
crime com a consumao do crime de outrem. Consuma-se o peculato culposo com
a consumao do crime de outrem.
Por que esse funcionrio pblico no responde como coautor ou partcipe
nesse crime de outrem? Porque no existe homogeneidade de elementos subjetivos.
No existe participao culposa em crime doloso. Para tanto, tem que haver
homogeneidade de elementos subjetivos. Cada um responde pelo seu crime. O crime
de outrem tem uma punio independente e o funcionrio negligente, a punio
pelo peculato culposo.
Tentativa Admite tentativa? Claro que no! crime culposo e, cuidado, crime
culposo no admite tentativa!
O 3 se aplica, nica e exclusivamente, ao peculato culposo:
3 - No caso do pargrafo anterior (de peculato culposo), a reparao do
dano, se precede sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade; se lhe posterior,
reduz de metade a pena imposta.
So benefcios exclusivos do peculato culposo, no podendo ser estendidos ao
peculato doloso. O 3, em apertada sntese, diz o seguinte:

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Se a reparao ocorrer antes da sentena irrecorrvel, extingue a punibilidade.

Se a reparao ocorrer depois da sentena irrecorrvel, diminui a pena de


metade.
Vejam que entre o benefcio da extino da punibilidade e a simples
diminuio de pena h um divisor de guas: sentena irrecorrvel. Na sua prova, o
examinador vai colocar sentena recorrvel. Ou ele vai colocar denncia ou
recebimento de denncia. Mas ele tem at a sentena irrecorrvel para reparar o
dano. No pode estender para o peculato doloso! benefcio exclusivo do peculato
culposo!
Observao: A diminuio da pena depois da sentena irrecorrvel aplicada
pelo juiz da execuo.
2.4.

PECULATO-ESTELIONATO Art. 313, 2

Peculato Mediante Erro de Outrem


Art. 313 - Apropriar-se de dinheiro ou qualquer utilidade que, no exerccio do
cargo, recebeu por erro de outrem: Pena - recluso, de 1 (um) a 4 (quatro) anos, e
multa.
Sujeito Ativo O funcionrio pblico, no sentido amplo do art. 327, do CP.
Sujeito Passivo Administrao em geral, podendo com ela concorrer o
particular lesado.
Tipo Objetivo O tipo objetivo diz apropriar-se de coisa recebida por erro de
outrem.
Vocs no podem confundir o art. 312 com o art. 312, 1 e o art. 313. O art.
312 fala em apropriar-se o art. 312, 1 fala em subtrair e o art. 313 volta a falar em
apropriar-se. Se a gente parasse aqui, ficaria difcil diferenciar o art. 312 do art. 313.
No art. 312, o sujeito ativo tem uma posse, por isso ele se apropria. No art. 312, 1, ele
no tem posse. Por isso, ele subtrai. No art. 313 ele tem posse, por isso se apropria. A
diferena: no art. 312, a posse que ele tem legtima em razo do cargo. J no art.
313, a posse que ele tem ilegtima.
Se o examinador utilizou a palavra subtrair, ele facilitou a sua vida. Trata do
art. 312, 1. Se ele utilizou a expresso apropriou-se, a voc poder estar diante do
312 ou do 313. Qual a diferena? que no 312 a posse que ele tinha era legtima. No
art. 313, ilegtima. Algum entregou aquilo para ele enganado.
Detalhe importante: para configurar o art. 313, o erro tem que ser espontneo.
Se o erro foi provocado pelo servidor, se o terceiro errou provocado pelo funcionrio
pblico, a voc tem estelionato.

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O crime punido a ttulo de dolo, isto , quando percebe o erro, o funcionrio


pblico no o desfaz, apropriando-se da coisa. O dolo querer apropriar-se daquilo
que voc sabe que est na sua posse fruto de erro.
Consumao O crime se consuma no momento em que o agente,
percebendo o erro, no o desfaz, agindo como se dono fosse. O crime no se
consuma quando ele recebe a coisa, mas quando ele percebe o erro e no o desfaz,
agindo como se dono fosse.
2.5.

PECULATO ELETRNICO Arts. 313-A e 313-B

Insero de Dados Falsos em Sistema de Informaes


Art. 313-A - Inserir ou facilitar o funcionrio autorizado, a insero de dados
falsos, alterar ou excluir indevidamente dados corretos nos sistemas informatizados ou
bancos de dados da Administrao Pblica com o fim de obter vantagem indevida
para si ou para outrem ou para causar dano: (Acrescentado pela L-009.983-2000)
Pena - recluso, de 2 (dois) a 12 (doze) anos, e multa.
Modificao ou Alterao no Autorizada de Sistema de Informaes
Art. 313-B - Modificar ou alterar, o funcionrio, Sistema de informaes ou
programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente:
(Acrescentado pela L-009.983-2000)
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa.
Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da
modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o
administrado.
Esses dois crimes novos tm a redao muito semelhante. Vamos fazer um
quadro comparativo entre esses dois delitos e voc nunca mais vai esquecer a
diferena entre esses dois delitos.
a)

Art. 313-A

Para que voc possa entender com segurana esse crime, vou, antes de mais
nada, revelar um exemplo porque toda a explicao vai ser feita em cima do
exemplo. Vamos imaginar um funcionrio do departamento de trnsito, nico
autorizado a entrar no sistema de informaes e incluir as pontuaes decorrentes de
multa. Ele o nico funcionrio autorizado a entrar no departamento informatizado
do Detran e incluir pontuaes decorrentes de multa ou ento alterar e incluir
pontuaes de multas canceladas. Esse funcionrio entra no sistema de informaes e
exclui pontuaes de amigos e inclui a pontuao para inimigos. Entenderam o
crime?
Sujeito Ativo Somente o funcionrio pblico autorizado a manejar o sistema de
informtica da Administrao Pblica. Ento, j no mais um funcionrio em sentido
amplo do art. 327.

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Sujeito Passivo Administrao em geral, podendo com ela concorrer o


particular prejudicado pelo comportamento do agente.
Conduta punida O que pune o art. 313-A? Inserir ou facilitar a insero de
dados falsos ou excluir ou alterar dados corretos dos sistemas de informao.
Objeto material - O comportamento criminoso recai sobre dados do sistema. Eis
o objeto material. A conduta do agente recai sobre os dados do sistema. O
funcionrio quando entra no sistema ele insere ou exclui um dado constante desse
sistema. Ele insere pontuao do inimigo ou exclui a pontuao do amigo.
Para os que tm dificuldade em informtica: preciso separar o sistema e os
dados constantes do sistema. No comportamento do art. 313-A, o sujeito ativo
preserva o sistema, o software. A conduta dele no recai no sistema, mas sobre os
dados constantes do sistema. Ele preserva o sistema e age sobre os dados que o
sistema armazena.
Elemento Subjetivo O crime punido a ttulo de culpa? No! Ele s punido a
ttulo de dolo. Mas no basta o dolo. o dolo com o fim de obter vantagem indevida
para si ou para outrem ou para causar dano. o dolo acrescido de finalidade
especial, elemento subjetivo. Ento, o crime punido a ttulo de dolo, mais finalidade
especial, que exatamente o locupletamento ou o dano, prejuzo a algum. Significa
o qu? Que o promotor, na denncia, tem que descrever o dolo especial que animou
o agente. Se ofereceu denncia com base no art. 313-A e no explicou no que
consistiu a finalidade especial que animou o agente, a denncia inepta. Sem essa
finalidade especial, o fato atpico.
Consumao e Tentativa Quando o crime se consuma? Estamos diante de um
crime material, formal ou de mera conduta? Rui Stocco diz que o crime de mera
conduta, que aquele cujo tipo penal s descreve conduta, no descreve resultado
naturalstico. com o fim de obter vantagem indevida para si ou para outrem ou para
causar dano ou no resultado naturalstico? . Ento, no pode ser de mera
conduta. Mas um resultado naturalstico dispensvel. Como chama o crime que tem
resultado naturalstico mas ele dispensvel? o crime formal. O crime formal,
significando que se consuma com a prtica dos ncleos, dispensando o resultado
naturalstico. Alis, ocorrendo o resultado naturalstico, o que acontece? Mero
exaurimento. Estamos diante de um crime formal e admite tentativa.
b)

Art. 313-B

O que pune o art. 313-B?


Art. 313-B - Modificar ou alterar, o funcionrio, Sistema de informaes ou
programa de informtica sem autorizao ou solicitao de autoridade competente:
Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 2 (dois) anos, e multa.

Todos os Direitos Reservados proibida a reproduo total ou parcial, de qualquer forma ou por
qualquer meio. A violao dos direitos do autor (Lei 9.610/98) crime estabelecido pelo art. 184 do
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Pargrafo nico. As penas so aumentadas de um tero at a metade se da


modificao ou alterao resulta dano para a Administrao Pblica ou para o
administrado.
H vrias diferenas:
Sujeito ativo J no mais o funcionrio pblico autorizado, mas sim, o
funcionrio pblico no sentido amplo, do art. 327, do CP. Se o Art. 313-A pune o
funcionrio pblico autorizado, o art. 313-B pune o funcionrio pblico.
Sujeito passivo o mesmo: Administrao em geral, podendo com ela
concorrer o particular prejudicado pelo comportamento do agente, como vtima
secundria.
Conduta punida Modificar ou alterar o prprio sistema ou programa.
Objeto Material - Mudou o objeto material. L eu estava preocupado com os
dados constantes do sistema. Aqui, estou preocupado com o sistema que armazena
os dados, o prprio software. No art. 313-A, o comportamento recai sobre os dados
que o sistema armazena. J o art. 313-B altera o prprio sistema. O art. 313-A se
assemelha muito falsidade ideolgica, porque o documento virtual no alterado.
O que alterado a ideia constante do sistema. J o art. 313-B se equipara
falsidade material porque no a ideia que alterada, mas o documento que
falsificado. Ento, o art. 313-A est para uma falsidade ideolgica, assim como o art.
313-B est para uma falsidade material.
Elemento Subjetivo - O art. 313-A punia o agente a ttulo de dolo, mas no
bastava o dolo. Era imprescindvel a finalidade especial. E o art. 313-B exige alguma
finalidade especial (tem alguma expresso como a fim de)? No. O art. 313-B pune
a ttulo de dolo, pouco importando a finalidade especial do agente, no importando
a finalidade que o levou a praticar tal comportamento tpico.
Consumao e Tentativa Estamos diante de um crime formal, material ou de
mera conduta? Se voc ler o caput, vai achar que de mera conduta. S que tem
um pargrafo nico aumentando a pena se do comportamento resultar dano para a
Administrao Pblica. Ento, tem resultado naturalstico descrito, sim, s que est no
nico. Mas um resultado dispensvel. Se ocorrer, gera aumento de pena. Como se
chama esse crime? Formal. Estamos diante novamente de um crime formal que
admite a tentativa.
ART. 313-A
Sujeito
ativo:
Funcionrio
pblico
autorizado
Sujeito Passivo Administrao em geral
Conduta punida: Inserir ou facilitar a
insero de dados falsos ou corretos

ART. 313-B
Sujeito ativo: Funcionrio pblico em
geral
Sujeito Passivo Administrao em geral
Conduta punida: Modificar ou alterar o
sistema ou programa

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Objeto material: dados constantes do


sistema
(comparvel

falsidade
ideolgica)
Elemento Subjetivo: Dolo + Finalidade
Especial
Crime formal, admite tentativa
Pena: 2 a 12 anos

Objeto material: o prprio sistema


(software) (comparvel falsidade
material)
Elemento Subjetivo: Dolo
Crime formal, admite tentativa
Pena: 3 meses a 2 anos (IMPO)

Qual dos dois comportamentos mais grave? Por que eu puno o art. 313-A com
uma pena de 2 a 12 anos e o art. 313-B, com uma pena de 3 meses a 2 anos? O que o
legislador acaba falando para o criminoso? No altere um dado. Fraude o sistema!
Faltou ao legislador razoabilidade, conhecimento tcnico. Imagine algum que altera
o sistema e voc nunca mais consegue acessar os dados. Pronto! Ele vai responder por
uma infrao de menor potencial ofensivo, agora, se ele excluir um dado est ferrado.
Que crime pratica um funcionrio no autorizado que altera dados do sistema?
Eu, Rogrio, promotor de justia, sou funcionrio pblico para fins penais. Entro no
sistema informatizado do DETRAN e excluo uma pontuao da minha carteira. Eu no
estou autorizado a entrar no programa. Eu entro no sistema e excluo a pontuao da
minha carteira. Que crime eu pratiquei? No foi o do art. 313-A porque no sou
funcionrio autorizado. Pratiquei o art. 313-B? No, porque minha conduta no recaiu
no sistema. Que crime pratiquei? A dica eu j dei: o art. 313-A exige funcionrio
pblico autorizado. Isso significa que funcionrio pblico no autorizado igual a
particular. O art. 313-A exige funcionrio autorizado e o no autorizado est na
mesma vala do particular. Documento virtual no deixa de ser documento. Que crime
pratica o particular que altera a ideia de documento pblico ou particular? Falsidade
ideolgica. Ora, o funcionrio no autorizado que altera a ideia de um documento
virtual tambm responde por falsidade ideolgica. Que crime pratica o particular que
altera a ideia de um documento verdadeiro? Falsidade ideolgica.
Terminamos o delito de peculato, na sua ltima modalidade, peculato
eletrnico, vamos para o art. 316, concusso.
3.

CONCUSSO Arts. 313-A e 313-B

Como se chama o sujeito ativo da concusso? Do homicdio, homicida; do


estelionato, estelionatrio; do furto, furtador; da extorso, extorsionrio e da
concusso, concussionrio. s vezes na prova pode cair. Vamos ler juntos o art. 316. E
vamos estudar s o caput. O art. 316 pune:
Concusso
Art. 316 - Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida:
Pena - recluso, de 2 (dois) a 8 (oito) anos, e multa.
Tem doutrina que diz que a concusso nada mais do que uma extorso
qualificada pela qualidade de servidor do agente. Eu no sei se concordo totalmente

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com isso. Tem doutrina que critica essa analogia, porque um crime contra o
patrimnio e o outro no, mas ajuda! Pode-se dizer que o art. 316 pune uma extorso
qualificada pela qualidade funcional do agente.
Sujeito Ativo Na ltima aula, eu afirmei o seguinte: nos crimes funcionais, em
regra, o sujeito ativo funcionrio pblico. Eu falei em regra e disse que havia uma
exceo. E aqui est uma exceo de um crime que pode ser praticado s por
particular e no precisa estar acompanhado de servidor. Olha o que diz o art. 316:
Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou
antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida Ento, particular que
est na iminncia de assumir funo pblica pode praticar concusso se agir em
razo dela. Ento, o sujeito ativo o funcionrio pblico no exerccio da funo, fora
da funo (de frias, de licena, suspenso); mas admite ser praticado por particular
na iminncia de assumir funo pblica. Quando eu digo na iminncia (no ter
passado na primeira fase), que faltam somente procedimentos meramente
burocrticos (exame mdico, a posse, a diplomao). Para voc assumir fica faltando
somente passar pelo exame mdico, apenas a posse que at est com a data
marcada, falta a diplomao, porque eleito voc j foi. Eu costumo brincar com os
alunos (isso para guardar e no para colocar na prova!) dizendo que isso, nada mais
do que carteirada com dirio oficial. aquele que recorta o dirio oficial com o
seu nome e plastifica e j comea bem a vida pblica.
Cuidado com o princpio da especialidade! Se o sujeito ativo for fiscal de renda,
a exigncia da vantagem indevida no configura o art. 316. o art. 3., II, da Lei
8.137/90:
Art. 3 Constitui crime funcional contra a ordem tributria, alm dos previstos no
Decreto-Lei n 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Cdigo Penal (Ttulo XI, Captulo I):
II - exigir, solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da funo ou antes de iniciar seu exerccio, mas em razo dela,
vantagem indevida; ou aceitar promessa de tal vantagem, para deixar de lanar ou
cobrar tributo ou contribuio social, ou cobr-los parcialmente. Pena - recluso, de 3
(trs) a 8 (oito) anos, e multa.
a concusso e a Lei dos Crimes Contra a Ordem Tributria. Sabe qual a
pegadinha aqui? O caput fala em crime funcional contra a ordem tributria. Sabe o
que significa? Que a concusso do Cdigo Penal crime contra a Administrao
Pblica. A concusso, nessa lei, crime contra a ordem tributria!! Essa a pegadinha
em concurso. Ele vai colocar: qual dos crimes abaixo no contra a Administrao
Pblica. a concusso da Lei 8.137. Deixou de ser um crime funcional contra a
Administrao Pblica para ser um crime funcional contra a ordem tributria. Isso
repercute at com procedimento.
Militar pratica concusso? Pratica! E qual o crime? o do Cdigo Penal? No.
o do art. 305, do CPM. Algum vai fazer DPU? Vai cair CPM na DPU e vai cair o art.
305, que pune a concusso do militar.

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Concusso
Art. 305. Exigir, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora
da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem indevida: Pena recluso, de dois a oito anos.
A pena a mesma. Ento, Rogrio, qual a diferena? Muda a competncia.
Aqui, a competncia da justia militar. um crime militar imprprio. Competncia
da justia militar.
Sujeito passivo Aqui h um sujeito passivo primrio e um sujeito passivo
secundrio. O primrio a Administrao em geral e o secundrio o particular
constrangido pelo funcionrio pblico. Quando eu digo particular, a doutrina
entende que perfeitamente possvel concusso de funcionrio pblico contra
funcionrio pblico. Imagine o funcionrio pblico investigado numa sindicncia e
quem investiga exige vantagem para no prejudic-lo. Quando eu falo particular
abrange, inclusive, funcionrio pblico. E possvel concusso entre funcionrios
pblicos.
Conduta punida O que pune o art. 316? Exigir, para si ou para outrem, direta
ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo
dela, vantagem indevida: O art. 316 pune, antes de mais nada, o exigir. Exigir
pressupe ato coercitivo, intimidativo.
H doutrina, por exemplo, Fernando Capez, que no admite grave ameaa em
violncia. Violncia, eu tambm concordo que no pode ser meio de execuo. Mas
a grave ameaa est sempre implcita no ato coercitivo e intimidativo. Tem doutrina
que no admite na exigncia grave ameaa e violncia. Violncia, eu concordo,
agora, grave ameaa? A grave ameaa est implcita em qualquer ato coercitivo ou
intimidativo. Mas tem doutrina que, na exigncia, no admite grave ameaa ou
violncia, hipteses que configurariam extorso. Quanto violncia, eu concordo que
no pode existir, agora, claro que o funcionrio pblico vai se valer dela para
conseguir a vantagem indevida. Por isso, voc no pode confundir exigir com solicitar.
Solicitar pedir e pedir configura corrupo.
Reparem que o concussionrio pode exigir, buscando vantagem para si ou
vantagem para outrem. E o que caiu na ltima prova de procurador federal? O para
outrem pode ser inclusive para a prpria administrao. Configura concusso exigir
vantagem para si ou para outrem, ainda que esse outrem seja a prpria
Administrao Publica. H julgado na jurisprudncia em que um delegado exigiu de
empresrios vantagem indevida para reformar a delegacia. Ele exigiu vantagem
indevida para a prpria Administrao.
E ele exige para si ou para outrem direta ou indiretamente A exigncia direta
a exigncia pessoal. A indireta por interposta pessoa que coautora.

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Ento, o crime exigir para si ou para outrem, direta ou indiretamente, no


est no art. 316, mas eu vou colocar: exigir explcita ou implicitamente vantagem
indevida Explcita a exigncia clara. Quando falo implicitamente a exigncia
velada, camuflada.
Eu quero saber de vocs o seguinte: qual a natureza dessa vantagem?
Necessariamente econmica ou pode ter outra natureza? Prevalece que qualquer
natureza: patrimonial, econmica, sexual, moral, etc.
E se essa vantagem for devida? Que crime configura exigir, para si ou para
outrem, direta ou indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas
em razo dela, vantagem devida? Isso vai depender da vantagem. Se a vantagem
for:

Seguro ou contribuio social excesso de exao. Art. 316, 1


Qualquer outra vantagem devida abuso de autoridade

Excesso de Exao
1 - Se o funcionrio exige tributo ou contribuio social que sabe ou deveria
saber indevido, ou, quando devido, emprega na cobrana meio vexatrio ou
gravoso, que a lei no autoriza: Pena - recluso, de 3 (trs) a 8 (oito) anos, e multa.
Toda vez que a vantagem devida for tributo ou contribuio social, pode ser
excesso de exao, desde que ao gente se valha de meio vexatrio ou gravoso.
Agora, se outra a vantagem devida, abuso de autoridade. Ento, cuidado, se
vantagem devida for tributo ou contribuio social, o excesso de exao (art. 316,
1). Se for outra vantagem, que no tributo ou contribuio social, mas ainda devida,
abuso de autoridade.
No est expresso no tipo do art. 316, mas a doutrina entende imprescindvel o
abuso da autoridade pblica. Em latim (e foi isso que caiu) o metus publicae
potestatis. o abuso da autoridade pblica. o agente que abusa da autoridade
pblica. Se vale do temor que a sua autoridade acarreta nos outros.
Agora, preste ateno: para configurar o crime de concusso imprescindvel
que o sujeito ativo tenha poder, competncia ou atribuio para concretizar o mal
que ele prometeu, em caso de no atendimento da exigncia. Por exemplo: o
delegado exige vantagem para no oferecer uma denncia. concusso? No,
porque delegado no tem atribuio para oferecer denncia. Promotor exige
vantagem para no condenar uma pessoa, no existe concusso porque o promotor
no sentencia. O juiz exige vantagem para no oferecer uma denncia. Juiz no
pode oferecer denncia. Ento, no concusso. Nesses casos, que crime eu tenho?
Quando falta ao sujeito ativo competncia ou atribuio para o ato prometido? Ele
agregou ao pedido uma intimidao. Voc no atende e ele no tem competncia
para realizar o que prometeu. Nesse caso, comete extorso (art. 158, CP). Se falta ao
sujeito ativo competncia ou atribuio, eu tenho o crime de extorso.

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Mdico que, atuando pelo SUS, cobra adicionais na consulta para alguma
interveno cirrgica Que crime ele pratica? H trs crimes, a depender do caso
concreto.

Se o mdico exige essa vantagem. Ele praticou concusso e no se fala nisso.


Mdico pelo SUS, que cobra adicionais, se exige essa vantagem, concusso. Ou voc
me d, tanto ou no vou realizar o procedimento, ainda que pelo SUS.

Se ele solicita a vantagem, ai corrupo. Se ele chega para o paciente e


pede, olha o SUS paga mal, ser que voc no pode complementar, at para eu te
atender melhor, mais animado, vou mexer no seu corao, cabe como ..

Se ele no exigiu, no solicitou, mas simulou ser devida a vantagem, ele falou:
o SUS no cobra isso, no cobra isso, esse procedimento o SUS no cobra. O que
isso? Estelionato. Ele no exigiu nada, ele no pediu nada, mas simulou que o SUS no
cobria aquele procedimento. Cirrgico.
O crime punido a titulo de dolo, acrescido de finalidade especial. Qual finalidade
especial? Para si ou para outrem.
Consumao e Tentativa crime formal, material ou de mera conduta? Crime de
mera conduta no pode ser porque ele descreve a vantagem como sendo resultado
naturalstico. A questo agora saber se essa vantagem deve ser alcanada, logo o
crime seria material. Mas o crime aqui formal, consuma-se com a mera exigncia,
dispensando-se a obteno da vantagem. Dispensa, inclusive, o sentimento de temor
no particular. O particular no precisa se sentir atemorizado com a conduta do
agente. Basta a exigncia, sendo irrelevante se o particular acreditou ou no na
concretizao de algum mal. Dispensa o particular se sentir ou no atemorizado pelo
que lhe foi oferecido pelo servidor. O recebimento da vantagem mero exaurimento.
No vai dar flagrante no exaurimento!!! Admite a tentativa. Quem me d exemplo de
tentativa de concusso? Carta concussionria interceptada. Aqui admite
fracionamento do iter criminis.
Terminamos concusso. Vamos agora para corrupo ativa.
4.

CORRUPAO ATIVA

Vamos estudar a corrupo passiva junto com a corrupo passiva. E vocs sabem,
ns estamos diante de uma exceo pluralista teoria monista. O corrupto era para
ser punido nos termos do art. 317, do CP e nunca o . E o corruptor punido pelo art.
333, do CP (exceo pluralista teoria monista). Corrupto, art. 317, corruptor, art. 333.
Corrupo Passiva
Art. 317 - Solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente,
ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela, vantagem
indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de 2 (dois) a 12
(doze) anos, e multa. (Alterado pela L-010.763-2003)

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1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem


ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o
pratica infringindo dever funcional.
2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com
infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
Corrupo Ativa
Art. 333 - Oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para
determin-lo a praticar, omitir ou retardar ato de ofcio: Pena - recluso, de 2 (dois) a
12 (doze) anos, e multa. (Alterado pela L-010.763-2003)
Pargrafo nico - A pena aumentada de um tero, se, em razo da vantagem ou
promessa, o funcionrio retarda ou omite ato de ofcio, ou o pratica infringindo dever
funcional.
O art. 316 (concusso) pune exigir com 2 a 8 anos. Agora vem o art. 317 e
pune o solicitar com uma pena de 2 a 12 anos. Na concusso, em que ele exige, a
pena de 2 a 8. E na corrupo, em que ele s pede, inclusive com um por favor,
a pena de 2 a 12. O que o legislador est dizendo? Falta o que aqui?
Proporcionalidade. J tem gente dizendo que essa pena inconstitucional por ferir o
principio da proporcionalidade. A conduta mais grave (exigir) punida menos
severamente e a menos grave (solicitar), punida mais severamente. Fere o principio da
proporcionalidade.
Sujeito ativo do art. 317 exatamente o mesmo do art. 316. O art. 317 tem
como sujeito ativo o funcionrio pblico no exerccio da funo ou fora da funo; e
tambm o particular na iminncia de assumi-la. o segundo crime que pode ser
praticado por particular sem estar concorrendo com o funcionrio publico.
Observao Fiscal de rendas: o crime o da Lei 8.137/90. No crime contra
a Administrao Pblica, mas contra a ordem tributria. No caso de militar, o art.
308, do CPM. E olha o que diz o art. 308, do CPM:
Corrupo passiva
Art. 308. Receber, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, ainda que
fora da funo, ou antes de assumi-la, mas em razo dela vantagem indevida, ou
aceitar promessa de tal vantagem: Pena - recluso, de dois a oito anos.
O art. 308, do CPM no trouxe o ncleo solicitar, significando que policial militar
nunca solicita. Eu sei que errado, mas em algum momento, policial militar solicita
vantagem indevida. E como fica? Se ele recebe ou aceita a promessa, o art. 308, do
CPM, competncia da Justia Militar. Se ele solicita, a o crime do art. 317, do CP,
justia comum. Se, na prtica, confundirem isso, gera incompetncia absoluta,
nulidade absoluta. Se a Justia Militar receber uma denncia porque o policial militar

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solicitou, esse crime est sendo processado na justia errada, absolutamente


incompetente.
Sujeito Passivo Quem a vitima da corrupo passiva? Temos que dividir em
sujeito passivo primrio e secundrio. O sujeito passivo primrio a Administrao em
geral e o secundrio o particular, desde que no autor de corrupo ativa. Obvio.
Conduta Punida O que pune o art. 317? O art. 317 pune solicitar, receber ou aceitar
promessa sempre atrelado a vantagem igualmente indevida. J o art. 333 pune
oferecer e pune tambm prometer essa vantagem tambm indevida.
Pergunta do MP/DF: A corrupo passiva depende da corrupo ativa e viceversa? So crimes bilaterais ou unilaterais? Um depende do outro? Vejam, o particular
pode prometer e isso configura a corrupo ativa. Se o funcionrio recusar, no tem
passiva. O funcionrio solicita, o particular vitima. Dar no crime. Voc dar o que
ele solicita no crime, voc vitima. Solicitou, pode dar porque no crime. E por
que dar no crime? Prometer crime, oferecer crime, mas dar, no caso da
corrupo ativa no crime. Por qu? Olha que interessante: no caso de prometer e
aceitar a promessa, a corrupo partiu do corrupto ou do corruptor? Ele, primeiro,
promete, portanto, parte do corruptor. No caso de oferecer e receber, a corrupo
parte de quem? Quem age primeiro? Quem recebe ou quem oferece? Quem
oferece. E no caso de solicitar, a conduta parte de quem? Do corrupto. Ento, o
legislador s pune o particular quando a corrupo parte dele. O legislador s pune o
particular quando a corrupo parte dele. Se parte do funcionrio publico, o
particular vitima.
Repetindo: o art. 317 pune solicitar, receber ou aceitar promessa. O art. 333 pune
prometer, oferecer, mas no tem o ncleo dar. Por que dar no crime no art.
333? Porque o art. 333 s quer punir o particular quando a corrupo parte dele. No
caso do verbo dar, ela partiu do funcionrio publico. Ento, no quero punir o
particular.
Eu terminei a primeira parte perguntando se o crime de corrupo passiva
pressupe o crime de corrupo ativa e vice-versa. No, no pressupe. Eu falei que o
art. 317 pune o solicitar, o receber e o aceitar promessa; e o art. 333, pune o
oferecer e o prometer. Logo, o crime no bilateral. Um crime no pressuposto
de outro. Vejam que o solicitar o art. 317, sendo que dar no crime. Voc pode
prometer ou oferecer e o funcionrio recusar. Ento, no temos a bilateralidade. E a
eu perguntei por que dar no crime. Porque se no art. 317, o legislador pune o
funcionrio, pouco importando se a corrupo partiu ou no dele; no art. 333, ele s
quer punir o particular, mas a corrupo parte dele. Se a corrupo partiu do
funcionrio ele vtima. Agora, dar no crime. Ele solicitou? Ou voc d ou no
d. Se voc pechinchar (pedir para parcelar, diminuir um pouquinho), voc est
oferecendo. A tem o crime.
Para vocs no esquecerem isso, vou contar um caso. Eu era promotor em
Santa Rosa de Viterbo e na hora do almoo, eu estava na fila do banco e ouvi um

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casal comentar uma coisa. Passou uma vereadora que tambm era oficial de justia
da cidade. E o casal: olha a fulana, voc no sabe o que ela fez. O meu primo tem
um posto e ela foi l realizar uma constrio nos tanques porque o posto estava com
uma execuo. Ela pediu para o meu primo tantos mil reais para penhorar os tanques
s quando ele estivesse vazio. A voc penhora ar. No penhora gasolina e nem
lcool. Eu ouvi aquilo e perguntei pra gerente quem era a mulher. E falei que queria o
telefone do primo dela. E a gerente tinha o telefone dele (cidade pequena). Eu
cheguei na promotoria e liguei para o primo pedindo para ele ir l. Ele disse que ia,
mas foi logo dizendo que no tinha sido responsvel pela importao das armas, que
j tinha pagado multa de tudo, etc. Quando chegou na promotoria, ele confirmou
tudo o que eu tinha ouvido no banco. Confirmou que ela solicitou a vantagem e ele
deu. Disse que fez um DOC. A eu falei que ele teria que repetir tudo. Ah, doutor, no
faz isso, porque eu dei, ora. Mas foi o senhor que prometeu? No. Foi o senhor
que ofereceu? No. Foi ela que solicitou? Foi. Ento, o senhor vtima. Quando
eu falei que ele era vtima: Eu?? Vtima?? Eu sou vtima?? Que mulher ordinria!! Eu
processei somente a oficial de justia, na poca vereadora. Acabou cassada. Eu no
processei o homem porque ele era vtima.
Espcies de corrupo ativa
Ns temos quatro espcies de corrupo ativa no Brasil. So quatro tipos
principais de corrupo ativa. E isso s vai ter no caderno de vocs

Corrupo ativa do art. 333 a corrupo ativa em face de funcionrio


pblico.

Corrupo ativa do art. 337-B corrupo ativa em face do funcionrio


pblico estrangeiro.

Corrupo ativa do art. 343 a corrupo ativa de testemunha

Corrupo ativa do Cdigo Eleitoral a corrupo ativa eleitoral


O que vocs tm que perceber? Presta ateno que para voc nunca errar
em concurso:

Art. 333 Quais so os dois ncleos do art. 333? Oferecer e prometer.

Art. 337-B Pune prometer, oferecer e dar. No art. 337-B, dar crime! Ele pune
muita coisa.

Art. 343 Pune prometer, oferecer e dar.

Cdigo Eleitoral Tambm pune o ncleo prometer, oferecer e dar.


Ou seja, dar s no crime no art. 333, na corrupo ativa comum. Nas
corrupes ativas especiais, dar crime. Se voc quer dar, tem que dar para
funcionrio brasileiro. Se voc der para funcionrio estrangeiro, para testemunha ou
der com esprito eleitoral, crime.
Projeto de lei j no Congresso: acrescentando o ncleo dar ao art. 333. No
tem sentido apenas no ser crime no art. 333. uma puta diferena e sem qualquer
razo aparente. Ento, o projeto de lei est na marca do pnalti para ser votado e

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que vai tipificar o ncleo dar no art. 333. Quando esse projeto se tornar lei, voc j
sabe que irretroativa, j que, at ento, dar no era crime. isso que vai cair em
concurso.
Corrupo passiva bilateral - Tem um caso que a corrupo passiva bilateral,
pressupe a ativa. Caiu no MPF, 1 fase. No ncleo receber. Se ele recebeu porque,
necessariamente, o particular ofereceu. Ento, no ncleo receber, necessariamente
o crime bilateral.
No importa se houve o ncleo solicitar, receber ou aceitar promessa. No
importa. Todos acabam denotando mercancia da funo pblica. Todos acabam
enfocando a mercancia da funo pblica.
Corrupo passiva prpria e corrupo passiva imprpria
Em concurso vai cair o seguinte: o que corrupo passiva prpria e o que
corrupo passiva imprpria?

Corrupo passiva prpria ou propriamente dita Tem por finalidade a


realizao de ato injusto (contrrio lei)

Corrupo passiva imprpria ou impropriamente dita Tem por finalidade a


realizao de ato legtimo.
Eu solicito mil reais para facilitar a fuga de preso. corrupo passiva prpria ou
imprpria? Prpria ou propriamente dita. Estou buscando a realizao de ato
contrrio lei.
Tem uma outra classificao interessante, que pode ser agregada
a essa, que a da corrupo passiva antecedente e a corrupo passiva
subsequente.
Corrupo passiva antecedente e corrupo passiva subsequente
O art. 317 distingue a corrupo passiva antecedente de corrupo passiva
subsequente.

ato.

Corrupo passiva antecedente Voc primeiro solicita para, depois, praticar o

Corrupo passiva subsequente Voc primeiro pratica o ato para, num


segundo momento, solicitar a vantagem.
Eu peo mil reais para soltar um preso (corrupo passiva antecedente). Eu
solto o preso e cobro mil reais por isso (corrupo passiva subsequente)

Corrupo ativa antecedente Eu primeiro ofereo para ver realizado o ato.

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Corrupo ativa subsequente Primeiro realiza-se o ato para, num segundo


momento, oferecer recompensa para o ato j realizado.
O art. 317 pune: solicitar ou receber, para si ou para outrem, direta ou
indiretamente, ainda que fora da funo ou antes de assumi-la, mas em razo dela,
vantagem indevida, ou aceitar promessa de tal vantagem. Pune-se as duas espcies
de corrupo passiva, antecedente e subsequente, ou s uma delas? Pune-se as
duas. A corrupo passiva antecedente crime e a subsequente tambm crime.
Agora vamos para a corrupo ativa (art. 333). A corrupo ativa pune:
oferecer ou prometer vantagem indevida a funcionrio pblico, para determin-lo a
praticar, omitir ou retardar ato de ofcio. E aqui? Na ativa, a corrupo ativa
antecedente crime. Mas a corrupo ativa subsequente atpica. fato atpico.
Vocs j tinham parado para pensar nisso? Caiu em concurso. Cuidado que o
concurso mistura todos esses tipos.
O crime do art. 317 punido a ttulo de dolo, com finalidade especial: para si
ou para outrem, sendo que esse outrem pode ser a prpria Administrao Pblica.
Consumao e Tentativa Quando esse crime se consuma? Ele material,
formal ou de mera conduta? Resposta: em regra, formal. Mas material no ncleo
receber. Solicitou ou aceitou promessa est consumado. Mas na modalidade
receber, ele material. A doutrina admite tentativa na carta interceptada.
O 1, do art. 317, fala da corrupo passiva qualificada, que no tem nada
de qualificada. causa de aumento de pena. Ento, o certo corrupo passiva
majorada. Mas a doutrina chama de qualificada.
1 - A pena aumentada de um tero, se, em conseqncia da vantagem
ou promessa, o funcionrio retarda ou deixa de praticar qualquer ato de ofcio ou o
pratica infringindo dever funcional.
O 1 aumenta a pena na corrupo passiva prpria e imprpria ou s de uma
delas? Qual corrupo passiva est sujeita a essa causa de aumento? S a prpria?
S a imprpria ? Ou as duas? Vocs anotaram que h uma espcie de corrupo que
o agente pratica infringindo a lei. Qual ? A prpria. A causa de aumento s incide na
corrupo passiva prpria. No incide na imprpria. S a corrupo passiva prpria
sofre o aumento. A imprpria, no. O que significa isso? No que consiste essa causa de
aumento? Ns temos que dividir, num primeiro momento, para depois analisarmos um
segundo momento da corrupo.
o

1 Momento: Ele solicita Consumao.

2 Momento: Ele realiza o ato comercializado, prometido Aumento de 1/3.

A partir do momento que ele solicita, voc j tem o art. 317, do Cdigo Penal,
com uma pena de 2 a 12 anos. J est consumado. Solicitou? Voc j tem o art. 317,

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com uma pena de 2 a 12 anos. Mas se, alm de solicitar, ele realiza o ato que ele
comercializou, que ele prometeu; solicitou uma vantagem para praticar um ato e
concretiza e pratica esse ato, a ns estamos diante de um aumento de 1/3 da pena.
Solicitei 10 mil reais para arquivar indevidamente um inqurito. J consumei o art. 317.
Arquivo indevidamente o inqurito? A pena ser aumentada de 1/3.
Cuidado quando este realiza o ato comercializado configura outro crime.
Quando a realizao do ato configura outro crime, esqueam o aumento de 1/3. Ele
vai responder pela corrupo passiva, mais este outro crime em concurso material.
Voc s vai aumentar de 1/3 quando a realizao deste ato no corresponder a um
fato tpico. Se a realizao deste ato corresponder a um fato tpico, esquea o
aumento. Ele vai responder por este novo crime, mais a corrupo em concurso
material. Eu pedir para esquecer o aumento para evitar bis in idem. Exemplo: eu
solicitei mil reais para excluir pontuaes suas da carteira de motorista. A eu
efetivamente fao isso. Eu sou um funcionrio autorizado. Eu no vou responder pela
corrupo passiva majorada. Vou responder pelo art. 317 mais o art. 313-A, em
concurso material. Se a realizao desse ato configurar crime autnomo, esquea a
majorante porque ele vai responder pelo crime autnomo.
Corrupo passiva privilegiada Art. 317, 2
2 - Se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato de ofcio, com
infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de outrem: Pena deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, ou multa.
O art. 317, 2, pune s com deteno de 3 meses a 1 ano, uma infrao de
menor potencial ofensivo, se o funcionrio pratica, deixa de praticar ou retarda ato
de ofcio, com infrao de dever funcional, cedendo a pedido ou influncia de
outrem. o que se chama de corrupo passiva privilegiada. Para resumir, este
pargrafo 2 configura o qu? Os famigerados favores administrativos. Tem gente que
nem sabe que existe esse pargrafo 2.
Sujeito Ativo Voc, que conheceu o pargrafo 2 hoje, quem o sujeito ativo?
o funcionrio quebra-galho ( o deixa comigo!). Quebrar-galho crime!
Corrupo passiva privilegiada.
Quem pede para quebrar galho, pratica crime? o que voc faz no trnsito, ao
se dirigir para o guarda: quebra o galho a. Pedir para quebrar galho crime? No
! Quando voc pede para quebrar galho, voc no est prometendo e nem
oferecendo nada. No tem corrupo ativa privilegiada. Guardem isso: funcionrio
quebra-galho crime. Voc que pediu para ele quebrar um galho, o fato atpico
porque voc nada oferece, nada promete. S pede para quebrar um galho.
Quem nunca viu quebra-galho, como tipificaria na hora da prova?
Prevaricao. MP/MG, 2 fase: qual a diferena da prevaricao e da corrupo
passiva privilegiada? No confundam o art. 317, 2, com o art. 319. Olha o que ele
pune:

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Prevaricao
Art. 319 - Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofcio, ou
pratic-lo contra disposio expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal: Pena - deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano, e multa.
Qual a diferena?

Na corrupo passiva privilegiada O agente cede diante de pedido ou


influncia de outrem. H interferncia externa. O agente, aqui, no busca satisfazer
interesse ou sentimento pessoal.

Na prevaricao No h pedido ou influncia de outrem. No h


interferncia externa. O funcionrio se desgarra dos deveres administrativos
espontaneamente. Aqui, ele busca satisfazer interesse ou sentimento pessoal.
Na PF caiu essa questo e o examinador errou. A resposta foi prevaricao,
mas o examinador esqueceu de colocar para satisfazer interesse ou sentimento
pessoal. Isso elementar do tipo. Se no tiver isso no problema, no prevaricao.
A corrupo passiva privilegiada crime material. S se consuma com a
realizao do ato. Exige a realizao do ato ou omisso do ato.
5.

PREVARICAO IMPRPRIA Art. 319-A


um crime funcional bastante recente.

Art. 319-A. Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu
dever de vedar ao preso o acesso a aparelho telefnico, de rdio ou similar, que
permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente externo: Pena:
deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
Olha que pena gravssima para uma conduta extremamente leve! Absurdo!
Total inverso de valores. Mas vamos l. Isso interessante. O que eu estou punindo,
em apertada sntese? A entrada de aparelhos de comunicao em presdios. Vamos
fazer um quadro:
Antes da Lei 11.466/07:

O agente pblico que no vedava a entrada deste aparelho: fato atpico.


O preso surpreendido com o aparelho: fato atpico.
Particular que introduzia o aparelho no sistema: fato atpico.
Depois da Lei 11.466/07:

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O agente pblico com dever de vedar se omite: crime do art. 319-A, do CP

O preso surpreendido com o aparelho: falta grave (art. 50, VII, da LEP)

Particular que introduzia o aparelho no sistema prisional: fato atpico Com a Lei
11.466/07, o comportamento dele permaneceu atpico.
Vejam que a Lei 11.466 cometeu dois erros: no punir com crime o preso, que
o destinatrio do aparelho. Ele deveria responder como criminoso, deveria responder
por algo semelhante receptao. E o outro erro crasso: esqueceram da pessoa que
introduziu o aparelho e o fato permaneceu atpico.
Uma pessoa foi surpreendida do lado da penitenciria de Guarulhos com uma
pipa. Ele amarrava os celulares na pipa e passava para os presos atravs do muro. Ele
foi preso pela PM e foi levado para o delegado: olha aqui, doutor, jogando aparelho
celular dentro do presdio. O delegado autuou em flagrante com base em qual
crime? Era fato atpico. Eu quero que vocs entendam isso para entender a Lei
12.012/09.
Depois da Lei 12.012/09 - Tipificou o que ainda era atpico. exatamente o art.
349-A, do CP.
Art. 349-A. Ingressar, promover, intermediar, auxiliar ou facilitar a entrada de
aparelho telefnico de comunicao mvel, de rdio ou similar, sem autorizao
legal, em estabelecimento prisional. (Acrescentado pela L-012.012-2009) Pena:
deteno, de 3 (trs) meses a 1 (um) ano.
Resumindo e concluindo, o que temos hoje?
o
o
o

Crime para o diretor ou agente que deixa de vedar.


Crime para quem introduz o aparelho.
Falta grave para o preso.

Houve um caso l em Presidente Bernardes, onde estava o pessoal do PCC


preso. O sujeito jogava os celulares atravs de um helicptero a controle remoto.
Ainda no havia a tipificao para esse crime, mas o delegado foi esperto, autuou o
cara por formao de quadrilha ou bando. Brilhante! E j foi condenado, inclusive em
segundo grau.
Vamos voltar para o art. 319-A.
Bem jurdico tutelado Qual o bem jurdico tutelado pelo art. 319-A? a
Administrao em geral, bem como a segurana interna e externa dos presdios.
Sujeito ativo Diretor de penitenciria e/ou agente pblico. Qual o erro do
legislador? Achar que diretor de penitenciria no agente pblico. Como se o
diretor no fosse agente pblico. Ento, o melhor teria sido colocar s agente
pblico. E olha a pergunta: qualquer agente pblico?? O artigo fala em dever de
vedar ao preso o acesso a aparelho. Somente, portanto, o funcionrio pblico com

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esse dever responde pelo art. 319-A. E se ele no tem esse dever de impedir/vedar a
entrada do celular, que crime pratica? O do art. 349-A. Funcionrio que no tem
dever de vedar a entrada de celular, mas introduz o aparelho no sistema prisional,
pratica o crime do art. 349-A, que acabamos de ler. E punido com a mesma pena.
O preso pratica esse crime? No. O preso o destinatrio do comportamento
criminoso. Ele pratica falta grave. uma omisso do legislador que a doutrina est
implorando para que seja corrigida. O preso no pratica crime, mas falta grave.
Sujeito passivo Vtima primria o Estado. A vtima secundria a
coletividade.
Conduta punida O que pune o art. 319-A? Pune uma conduta omissiva.
Deixar o Diretor de Penitenciria e/ou agente pblico, de cumprir seu dever (...). O
deixar de cumprir demonstra claramente que se trata de um crime omissivo. O
agente deixa de vedar a entrada do aparelho que ele percebe que est sendo
introduzido no sistema prisional. O crime omissivo.
E se o funcionrio que tem o dever de vedar, no simplesmente se omite, mas
leva o aparelho para o preso ou, mais que isso, v o preso com o aparelho e no tira
da mo do preso. O aparelho j estava l, ele viu e no fez nada. Ou ento, ele
mesmo entrega o aparelho para o preso.
E se o agente pblico, ao invs de permitir o acesso ao aparelho,
pessoalmente entreg-lo, ou ento, deixar de retirar da sua posse? A expresso
acesso ao aparelho deve ser interpretada de forma extensiva, abrangendo o
comportamento de no retirar ou entregar o aparelho ao preso Nucci defende essa
corrente.
Objeto material Qual o objeto material do crime? Aparelho telefnico, de
rdio ou similar, que permita a comunicao com outros presos ou com o ambiente
externo. aparelho de comunicao: celular, rdio, etc. Notebook com Skype, etc.
Abrange o chip? Abrange o carregador? A pessoa que no veda a entrada da
bateria, do carregador, configura o crime? O diretor v que esto entrando chips
(nmeros novos para os celulares), baterias e nada faz. Configura esse crime? A
doutrina entende que no porque houve uma omisso do legislador em querer
empregar a analogia in malam partem. Errou o legislador. Deveria ter colocado
aparelho de comunicao ou seus acessrios. Essa omisso no pode ser integrada,
sob pena de analogia in malam partem. Ateno!! O STJ decidiu que abrange chip e
carregador!! Diz o STJ: se abrange o principal, abrange o acessrio que sirva ao
funcionamento do principal. Essa deciso ainda no est nem no site do STJ. Ou se
est no est completa. recentssima. Notcia j temos. A deciso, na ntegra, no.
Elemento subjetivo O crime punido a ttulo de dolo. o dolo ou algum dolo
acrescido de finalidade especial? Olha a pegadinha! O art. 319 traz a prevaricao
prpria que pune dolo + fim especial (satisfazer interesse ou sentimento pessoal). J o

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art. 319-A pune a prevaricao imprpria (dolo sem finalidade especial). Ento,
cuidado! O com o fim de satisfazer finalidade especial s do caput. No abrange
a letra a do dispositivo. Cuidado!
Consumao e Tentativa Trata-se de crime omissivo puro. Se consuma com a
simples omisso, sendo dispensvel o efetivo acesso do preso ao aparelho. Crime
omissivo prprio no admite tentativa. Ele unissubsistente. No admite tentativa.
Terminamos os crimes funcionais. So crimes difceis, cheios de detalhe e eu quis
explorar os principais.
6.

FALSO TESTEMUNHO ou FALSA PERCIA Art. 342

S na introduo do art. 342, eu demoro 15 minutos, explicando porque existe


esse crime. Mas no vai dar tempo. Vamos fazer perguntas e respostas sobre o que h
de mais importante sobre o tema.
Falso Testemunho ou Falsa Percia
Art. 342 - Fazer afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade como testemunha,
perito, contador, tradutor ou intrprete em processo judicial, ou administrativo,
inqurito policial, ou em juzo arbitral Pena - recluso, de 1 (um) a 3 (trs) anos, e multa.
1- As penas aumentam-se de um sexto a um tero, se o crime praticado
mediante suborno ou se cometido com o fim de obter prova destinada a produzir
efeito em processo penal, ou em processo civil em que for parte entidade da
administrao pblica direta ou indireta: Pena - recluso, de 2 (dois) a 6 (seis) anos, e
multa.
2 - O fato deixa de ser punvel se, antes da sentena no processo em que
ocorreu o ilcito, o agente se retrata ou declara a verdade. (Alterado pela L-010.2682001)
3 - O fato deixa de ser punvel, se, antes da sentena, o agente se retrata ou
declara a verdade.
falso testemunho ou falsa percia. Importante lembrar que os dois crimes esto
na redao do art. 342. O 1 despenca em prova do Banco Central, Tribunal de
Contas, essas provas mais tcnicas. Puro artigo de lei. Vamos s perguntas:
1.
Ns estamos diante de um crime de mo prpria, tambm chamado
crime de conduta infungvel. S pode ser praticado por testemunha, perito, contador,
tradutor ou intrprete. Por vtima, no. Ah, mas a vtima mentiu. Pode responder,
eventualmente, por denunciao caluniosa. Mas esse crime no abrange a vtima.
2.
Qual testemunha pratica falso testemunho? A que presta compromisso
ou tambm a que no presta, chamada testemunha informante? Pergunta de
concurso. Qual testemunha pratica falso testemunho, a compromissada ou abrange a
descompromissada? Anotem: informante pratica falso testemunho?

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1 Corrente: Pratica, pois o art. 342 no tem o compromisso com elementar


integrante do tipo. No bastasse, o CPP consagra o princpio do livre convencimento
do juiz, podendo o magistrado sentenciar com fundamento num testemunho
informante. Magalhes Noronha. E decises do STF antigas nesse sentido. No vejo o
Pleno atual seguindo esse caminho, mas que no teve oportunidade.
2 Corrente: No pratica, pois se a lei no a submete ao compromisso de dizer
a verdade, no pode cometer o
crime de falso testemunho. A segunda
corrente diz: ento, para qu exigir o compromisso se as duas, no
final
das
contas, vo ter que dizer a verdade, sob pena de crime? A segunda corrente mais
coerente.
Mirabete e farta jurisprudncia.
3.
Eu falei que um crime de mo prpria ou de conduta infungvel. Crime
de mo prpria admite coautoria? Alis, o que o diferencia de um crime prprio.
Crime de mo prpria no admite coautoria. Se assim, existe coautoria no falso
testemunho? Um advogado que induz uma testemunha a mentir coautor da
testemunha ou partcipe do falso testemunho? Partcipe, claro. O Supremo valou:
nananinanina. Isso j caiu em concurso 4 vezes e prevaleceu a posio do Supremo.
O Supremo decidiu que o advogado coautor de falso testemunho. U, ento, o STF
no acha que o crime de mo prpria? No! Ele acha que de mo prpria. Mas
o STF, nessa questo, trabalhou com a questo da teoria do domnio do fato. O
Supremo decidiu que o advogado que induz testemunha a mentir no partcipe,
coautor do falso testemunho com base na teoria do domnio do fato.
4.
So trs comportamentos punidos: fazer afirmao falsa, ou negar ou
calar a verdade. Voc pode praticar esse crime de trs formas. Sabe o que cai em
concurso? O calar a verdade tem um nome. J caiu em concurso: fale sobre o crime
de e d o sinnimo do falso testemunho na modalidade calar a verdade. Como
chama? Crime de reticncia.
5.
No importa o comportamento, ele se desgarra da verdade. E o que
verdade? Essa questo caiu em concurso. Voc tem que saber isso porque o
examinador j perguntou: possvel falso testemunho sobre fato verdadeiro? Voc
pode praticar falso testemunho falando a verdade? Para responder isso, voc tem
que saber o que verdade. O que verdade? Verdade perfeita correspondncia
entre a realidade e a sua expresso. O que acontece quando eu tenho a expresso
no coincidindo com a realidade? Aqui posso ter duas coisas: o erro ou a mentira. O
erro defeito de percepo. A mentira inteno de enganar. O que configura o
crime? O defeito ou a inteno de enganar? S a inteno de enganar. O defeito de
percepo fato atpico. Isso significa que o falso testemunho no se extrai da
comparao do que a testemunha falou e o que aconteceu, mas do que ele falou e
sabia. Entre a realidade e a expresso, h o conhecimento. O fato de a testemunha
haver expressado algo que no expressa a realidade, mas se coincide com o seu
conhecimento, no crime porque ela falou o que sabia, aquilo que percebeu, ainda
que percebeu algo que no corresponda realidade. Mas se falou exatamente o
que aconteceu, mas se ela no conhecia ou orientaram a testemunha a falar isso, a

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crime. Apesar de ela haver falado exatamente o que aconteceu, no correspondia


ao seu conhecimento. Por isso, voc conclui que possvel falso testemunho falando a
verdade, desde que essa verdade tenha ocorrido e algum pediu para voc falar.
Voc no extrai o falso testemunho da comparao entre a expresso e a realidade.
Voc extrai da comparao da expresso com o conhecimento. Isso significa que
adotamos a teoria subjetiva. No a teoria objetiva.
6.
O falso testemunho pode ser praticado em processo judicial, no importa
se em jurisdio voluntria ou contenciosa. Pode ser praticado em processo
administrativo. Pode ser praticado em inqurito policial e tambm em juzo arbitral.
possvel falso testemunho em juzo arbitral. Cai direto isso em concurso: Fazer
afirmao falsa, ou negar ou calar a verdade (...) em processo judicial, ou
administrativo, inqurito policial, ou em juzo arbitral. Existe falso testemunho em
inqurito civil? A posio do MP que sim! uma espcie de procedimento
administrativo. Mas o Congresso tem um projeto de lei que est para acrescentar o
inqurito civil no art. 342 e, com isso, enfraquece o entendimento do MP. Os rus esto
dizendo: se tivesse inqurito civil ai, por que o Congresso est editando uma lei
incluindo o inqurito civil? O MP responde: para tornar explcito. Se voc for prestar
MP, est abrangido o inqurito civil em procedimento administrativo. O problema
que essa tese foi enfraquecida por esse projeto de lei que est no Congresso e que
quer tipificar o falso testemunho em inqurito civil. Se assim, significa que, por hora,
no crime. Esse projeto de lei nasceu de uma sugesto de um grupo de estudos de
um promotor de SP. Cuidado porque o prprio MP de SP sentiu necessidade desse
projeto, mas sentiu necessidade para tornar explcito, para no precisar trabalhar com
algo implcito.
Importantssimo vocs estudarem em casa o que eu no consegui ministrar
aqui: art. 135, art. 137 (omisso de socorro e rixa), art. 288 (quadrilha ou bando), art.
297 a 299 e 304 (falsidade ideolgica, uso de documento falso). E no vamos
conseguir ver aqui, mas importante vocs estudarem o art. 329 at o art. 331 e o art.
339 ao art. 341.

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