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extramatrimonial y adopcin
INDICE
PA
G.
PRESENTACION
CONTENIDO
TITULO I
LEY APLICABLE
CAPITULO I
FILIACION MATRIMONIAL
I.
Definicin....7
II.
Plazo
mximo
y
gestacin.7
III.
Casos
de
negacin
paternidad...8
IV.
Plazo
accionar...9
V.
Titulares de la accin..10
VI.
mnimo
de
de
la
para
CAPITULO II
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Y RECONOCIMIENTO
I.
II.
Constatacin
de
la
extramatrimonial..13
filiacin
III.
Declaracin
judicial
extramatrimonial...14
filiacin
IV.
V.
Caracteres
reconocimiento..15
de
del
VI.
VII.
VIII.
IX.
Filiacin
extramatrimonial
internacional...19
X.
Reconocimiento
del
hijo
internacional..21
XI.
De
la
impugnacin
reconocimiento.22
XII.
Legitimacin.22
voluntario
de
la
declaracin
judicial
en
de
materia
en
materia
del
CAPITULO III
ADOPCIN
I.
Definicin.25
la
IV. Efectos
de
adopcin...26
la
V. La
adopcin
en
internacional..28
materia
CAPITULO IV
LEGISLACION COMPARADA
I.
Filiacin
comparada..31
II. Filiacin
comparada.33
matrimonial
extramatrimonial
INTRODUCCION
En segundo lugar, recordaremos que con la legislacin pasada (Cdigo Civil de 1936) los hijos
nacidos de padres no casados eran denominados hijos ilegtimos, trmino ste que no slo
implicaba desigualdad de trato legal con los hijos de padres casados, sino tambin era una
calificacin peyorativa, y que trasuntaba una situacin contra la ley, situaciones stas odiosas e
injustas, sobre todo considerando que el hijo no tena culpa alguna de tal hecho. Ahora bien, el
cdigo de 1984, sin entrar a calificar, denomina hijos extra matrimoniales a aquellos concebidos
y nacidos fuera del matrimonio tal como se desprende del artculo 386; por otro lado, toda la
normatividad referida a los hijos est impregnada de la igualdad de los mismos, sean estos
matrimoniales o extramatrimoniales, como lo manda la Constitucin Poltica de la Repblica en
su artculo 2 inciso 2 y especialmente el artculo 6. Sin embargo esta igualdad, tal como ya lo
hemos sealado, no significa dejar de lado la posicin de estos hijos en relacin a sus padres,
unos, provenientes de relaciones matrimoniales y otros de padres no casados.
Finalmente, trataremos la adopcin, en la que se establece una relacin paterno o materno filial
entre dos personas que no lo son por naturaleza, relacin que genera los mismos derechos y
deberes recprocos entre padres e hijos, como si se tratara de una relacin paterno o materno
filial natural. Lo que natura no da, judicatura lo otorga con la solemnidad sealada por la ley. El
adoptado ingresa en calidad y con los derechos del hijo matrimonial, por ello su regulacin legal
se encuentra en la filiacin matrimonial.
La adopcin es una institucin social que viene a satisfacer, por un lado el anhelo de paternidad
en personas que por diversos motivos la naturaleza les ha negado la posibilidad de procrear, y
por otro lado, otorga una familia a aquellas personas que no la tienen, o que tenindola no
encuentran en ella el calor de una filiacin digna y solidaria.
Nuestro Cdigo Civil de 1852 acogi la figura gobernndola en forma muy semejante a la del
Cdigo napolenico, as slo adoptaban los mayores de 50 aos que no haban hecho voto de
castidad y sin hijos. La adopcin cesaba si el adoptante tena hijos legtimos o reconoca a hijos
naturales. El Cdigo Civil de 1936 regul la adopcin en sus dos matices, la adopcin plena, en
la que se estableca una relacin paterno filial autntica, y tambin se regul la adopcin
menos plena o semi plena, que se limitaba a la obligacin del adoptante de alimentar al
adoptado, pudiendo adoptar slo los mayores de 50 aos sin descendencia con derecho a
heredar, debiendo ser sancionada judicialmente. El adoptante ejerca la patria potestad sin
embargo el adoptado mantena los derechos y deberes con su familia natural. El Cdigo de
Menores, Ley 13968, sealaba que en el caso de menores abandonados o en peligro moral, los
requisitos de edad y la falta de herederos podan ser dispensados por el Juez. La adopcin
recin se haca plena despus de un ao de ser concedida y poda ser revocada en cualquier
momento por el Juez. Esta ley fue modificada por el Decreto Ley 22209 que estableci la
irrevocabilidad de la adopcin, y se acept como plena la adopcin desde que la sentencia
quedaba consentida sin tener que esperar un ao.
TITULO I
LEY APLICABLE
CAPITULO I
FILIACION MATRIMONIAL
I.
DEFINICION
Es la que corresponde al hijo habido dentro del matrimonio. El hijo nacido durante el
matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a su disolucin tiene por padre al
marido, aunque la madre declare que es de otro hombre o, sea condenada como
adultera.
Esta filiacin matrimonial se prueba:
II.
Con las partidas de nacimiento del hijo y del matrimonio de los padres.
Por otro documento pblico en el que se reconozca expresamente al hijo, por
ejemplo el testamento.
Por la sentencia que desestime la demanda de contestacin de la paternidad y;
Por la posesin constante del estado.
III.
parental.- Este nuevo inciso ha sido adicionado por la ley 27048 del 28 de
diciembre de 1998. Refiere la norma que el juez desestimar las presunciones de
los incisos precedentes, cuando se hubiera realizado una prueba gentica u otra de
validez cientfica con igual o mayor grado de certeza. Recogiendo los ltimos
avances en gentica, el legislador ha introducido una prueba cientfica para negar la
paternidad, y ello nos parece oportuno y conveniente, en razn de que se daban
muchos casos en que el marido no se encontraba en ninguno de los supuestos del
artculo 363 por lo que quedaba sin posibilidad de accin, sin embargo ahora con
esta prueba, y aun cuando no se presenten las causales ya estudiadas, podr
recurrirse a la prueba cientfica, pese a que la madre y el hijo gocen de la
presuncin pater is.
IV.
V.
TITULARES DE LA ACCION
Corresponde al marido y si ste hubiera muerto o se encuentra incapacitado, entonces
la ley prev otras personas para negar la paternidad. Veamos:
Si el marido se encuentra incapacitado por encontrarse privado de discernimiento, o
sordo mudo, ciego sordo, ciego mudo,
entonces la accin puede ser ejercitada por los ascendientes del marido; ahora bien, si
los ascendientes no accionan dentro del plazo 90 das, podr hacerlo el marido dentro
de un plazo semejante al cesar la incapacidad, as lo establece el artculo 368 del
cdigo civil.
Si el marido ha fallecido sin admitirlo como hijo y antes de vencerse el plazo de
negacin, en este caso, refiere el artculo 367 que los herederos y los ascendientes del
10
marido, pueden incoar la accin dentro del plazo todava disponible, y naturalmente
continuarla si el marido la dej planteada. Segn el artculo 369 la accin se dirige
contra la madre y el propio hijo, quien podr actuar a travs de su representante legal,
esto es, la propia madre, o un curador especial si hubiera oposicin de intereses.
VI.
11
12
CAPITULO II
FILIACION EXTRAMATRIMONIAL Y RECONOCIMIENTO
I.
por
el
que
una
persona
manifiesta
su
paternidad
maternidad
13
II.
III.
14
a) Cuando exista escrito indubitado del padre que lo admita.- La carta del padre al hijo
o al tercero donde se seale en forma clara y precisa la calidad de hijo y su
identidad.
b) Cuando el hijo se halle o se hubiere hallado, hasta un ao antes de la demanda, en
la posesin constante del estado de hijo matrimonial. Comprobado por actos
directos del padre o de su familia. Es decir, dicha posesin representa un
reconocimiento, ya que el padre trata al hijo, dentro de la familia y fuera de ella,
como hijo suyo (lo cra, lo educa, lleva su apellido, etc.).
c) Al haber vivido el presunto padre en concubinato con la madre en la poca de la
concepcin.
d) Cuando haya violacin, rapto o retencin violenta de la mujer, coincidiendo la poca
del delito con la de la concepcin. Debe haber una sentencia condenatoria
definitiva; no basta que se haya iniciado proceso penal por tales delitos.
e) En caso de seduccin o mediante promesa de matrimonio en poca contempornea
con la concepcin, siempre que la promesa matrimonial conste de manera
indubitable.
f)
IV.
15
V.
Formal.- No se deja al libre albedro de quien la realiza, sino que la forma viene
predeterminada por la ley, adems la forma significa una prueba irrefutable de su
realizacin, y as las nicas formas previstas para el reconocimiento son la escritura
pblica, el testamento y ante el registro civil, tal como reza el artculo 390 del Cdigo
Civil.
En cuanto al reconocimiento en el registro, la Ley 29032 del 4 de junio del 2007
ordena asentar una nueva partida o acta de nacimiento, consignndose en sta la
referencia a la partida o acta expedida inicialmente. Con ello se pretende dejar atrs
las partidas en las que se consignaban los actos de reconocimiento; con la nueva
ley las partidas de los hijos reconocidos no harn mencin a estas actas que
representaban de alguna forma una discriminacin.
Facultativo.- La
voluntariedad
del
acto
es
caracterstica
inherente
del
reconocimiento, pues a nadie se puede obligar a efectuarlo, a tal punto es ello que
el artculo 392 del Cdigo Civil prohibida al padre o madre que reconoca a un hijo,
mencionar el nombre del otro, y as hubiera sucedido, la indicacin al respecto se
tena por no puesta, artculo derogado por la Ley 28720, norma con la que siempre
mostramos nuestra disconformidad, en tanto que atentaba contra el derecho al
nombre, ms an cuando la indicacin del nombre del padre en la partida del hijo no
crea filiacin, y en todo caso, quedaba la posibilidad de que aquel que se sienta
lesionado en sus derechos pueda impugnar esa partida.
16
17
VI.
18
VI.2.
VII.
VIII.
19
Tendr derecho a una indemnizacin por el dao moral sufrido debido a abuso de
autoridad o promesa de matrimonio, cohabitacin delictuosa y minora de edad al
tiempo de la concepcin.
IX.
20
21
nacimiento del hijo; si la madre no es conocida por la ley del hijo. La conexin a la ley
de la madre se presenta como una consecuencia natural al hecho de que la maternidad
es generalmente cierta: mater semper certa est. La conexin subsidiaria a la ley del hijo
se justifica en el caso de que la madre sea desconocida.
X.
establecen
como
condicin
de
fondo
que
la
calidad
de
filiacin
22
Es tambin la ley del domicilio del hijo que rige las condiciones de forma del
reconocimiento, por ejemplo, si el acto de reconocimiento debe constar en el registro
de nacimiento, en escritura pblica o testamento, etc.
Por otra parte, sorprende no encontrar una conexin alternativa, destinada a favorecer
el establecimiento de la filiacin extramatrimonial, tal como el legislador prev en
materia de filiacin matrimonial. Pensamos que era perfectamente posible prever que el
reconocimiento se rige por la ley del domicilio del hijo o por la ley del domicilio de su
autor. As lo establece por ejemplo el cdigo Civil Francs en su artculo
311-17, el
XI.
En cuanto al plazo, el artculo 400 del C.C. de 1984, establece slo noventa das, en
lugar de los tres meses que seal el artculo 364 del C.C. de 1936, a partir del da en
que se tuvo conocimiento del acto impugnado.
XII.
LEGITIMACION
La legitimacin por subsecuente matrimonio, se rige por la ley del lugar de celebracin
de este. Sin embargo, si la ley del domicilio del hijo exige el consentimiento de este,
debe ser tambin aplicada.
23
La capacidad para legitimar por declaracin estatal o judicial, se rige por la ley del
domicilio del legitimante; y la capacidad para ser estatal o judicialmente legitimado, por
la ley del domicilio del hijo; requiriendo la legitimacin la concurrencia de las
condiciones exigidas en ambas. La accin para impugnar la legitimacin, se somete a
la ley del domicilio del hijo. Se refiere a la legitimacin. Esta institucin jurdica que se
origina en el Derecho Cannico tiene por finalidad esencial conferir Al hijo nacido fuera
del matrimonio los derechos de un hijo matrimonial. Es necesario precisar que la
legislacin peruana interna no contempla esta figura jurdica. Dado que en nuestro
ordenamiento jurdico todos los hijos tienen los mismos derechos, lgicamente la
legitimacin parece no tener razn de ser. Del mismo modo, la ley alemana del 16 de
diciembre de 1997 ha suprimido la legitimacin, pues la legislacin civil interna de este
pas tiende a abandonar la distincin entre filiacin legtima y filiacin natural.
Sin embargo, la generalidad de legislaciones conserva esta institucin. En ellas es
posible observar que los beneficiarios de la legitimacin son obviamente los hijos extra
matrimoniales. Es posible tambin revestir de una legitimidad pstuma al hijo fallecido
con anterioridad al acto legitimante. La doctrina y la legislacin comparadas distinguen
dos especies de legitimacin: aquella por matrimonio que puede presentar diversas
modalidades segn cada sistema jurdico y la legitimacin por declaracin estatal o
judicial.
Siguiendo el modelo tradicional, el artculo 2086 del Cdigo Civil distingue ambas
especies de legitimacin con el objeto de someterlas a criterios de conexin diferentes.
La legitimacin por subsecuente matrimonio (propter nuptias) es el modo clsico y
primordial de acceder al estatus de hijo matrimonial. Este favor legislativo requiere
como condicin sine qua nom, la celebracin del matrimonio de los padres. En ese
sentido se considera como un efecto incorporado al matrimonio. Siguiendo esta idea,
es lgico afirmar que es la ley del lugar de celebracin del matrimonio la que presenta
los vnculos ms significativos con la institucin. El legislador confa naturalmente a ella
su regulacin.
Es entonces la ley del lugar de celebracin del matrimonio la competente para regir las
condiciones de la legitimacin por subsiguiente matrimonio. Por ejemplo, respecto a la
filiacin: en algunos sistemas todos los hijos extra matrimoniales pueden ser
beneficiarios de la legitimacin, otros ordenamientos jurdicos excluyen de ella a los
hijos adulterinos o incestuosos. Ciertas legislaciones exigen que la filiacin sea
previamente establecida por reconocimiento voluntario, para otras el reconocimiento
puede hacerse en el mismo acto de celebracin del matrimonio, en otras legislaciones
es suficiente probar la posesin de estado. En principio, la legitimacin es desde su
24
origen un efecto de pleno derecho del matrimonio. No es un acto jurdico distinto que
exija manifestacin de voluntad de nadie, ni aun del hijo si este fuera mayor pues no se
trata de una adopcin. En la legislacin civil francesa, por ejemplo, si la filiacin ha sido
previamente establecida, la legitimacin se impone a todos a partir de la celebracin
del matrimonio. No se requiere la manifestacin de voluntad de los esposos ni la del
hijo, y ninguno de ellos podra impedir que la legitimacin surta efecto. Si bien es cierto
que la legitimacin debe inscribirse al margen de la partida de nacimiento, la ausencia
de esta formalidad no impide que la legitimacin produzca efectos jurdicos (Cdigo
Napolen, artculo 331 y siguientes).
Sin embargo, el legislador nacional establece en el mismo artculo 2086 del C.C. que la
ley del domicilio del hijo debe aplicarse en el caso de que esta exija su consentimiento
para la legitimacin por subsecuente matrimonio. Pensamos que la disposicin hace
referencia a aquellas legislaciones que distinguen la legitimacin por matrimonio de
pleno derecho de la legitimacin por matrimonio voluntaria. Es el caso de la legislacin
colombiana, en la cual el consentimiento del hijo es factor esencial para la legitimacin
voluntaria. El fundamento es que no se puede cambiar el estado civil de una persona
contra su voluntad.
Se refiere a la legitimacin por declaracin estatal o judicial. Se trata de un acto de
soberana, por el cual el Estado o la autoridad judicial confieren a un hijo extra
matrimonial los derechos de un hijo matrimonial. El legislador establece que la
capacidad para legitimar por declaracin estatal o judicial, se rige por la ley domicilio
del legitimante. Mutatis mutandis es la ley del domicilio del legitimado, la competente
para regular la capacidad de este ltimo para el mismo acto. Siguiendo ese mismo
criterio, el legislador establece que la legitimacin requiere la concurrencia de las
condiciones exigidas en ambas legislaciones. Cabe observar que el texto de este Sobre
el particular, es necesario mencionar que en el plano legislativo, esta especie de
legitimacin est sujeta a diversas condiciones de fondo y de procedimiento. El artculo
33 del Cdigo Civil francs, por ejemplo, exige que el matrimonio entre los padres sea
imposible, que la filiacin del hijo se haya establecido por lo menos respecto del
progenitor que solicita la legitimacin y la manifestacin de voluntad del padre o de la
madre o de ambos, entre otros.
El ltimo apartado del presente artculo prev lo relativo a la accin impugnatoria de la
legitimacin. De acuerdo al mismo, la ley competente es aquella del domicilio del hijo.
Es entonces esta ley la que regula, por ejemplo, quines son los titulares de la accin,
las causales, los medios probatorios y el plazo, entre otros, de la impugnacin. La
pertinencia de la solucin no exige mayores comentarios ya que se considera que ser
el legitimado el directamente afectado con la impugnacin.
25
CAPITULO III
ADOPCION
I.
DEFINICION
Castn Tobeas refiere que es un acto jurdico entre dos personas que genera una
relacin anloga a la que resulta de la paternidad y filiacin. Para Josserand es un
contrato que rea entre dos personas relaciones puramente civiles de paternidad o
maternidad y de filiacin. Cornejo Chvez dice que es un contrato solemne de derecho
familiar, en cuya virtud el adoptado adquiere en general la calidad de hijo matrimonial
del adoptante. Para nosotros la adopcin es una institucin basada en una ficcin legal,
por la que se establece una relacin paterno filial o materno filial, entre dos personas
que no tienen esa relacin por naturaleza, generando entre adoptante y adoptado los
mismos derechos u obligaciones de la relacin paterno o materno filial natural.
II.
CLASES DE ADOPCION
En legislaciones como la francesa existen varias clases de adopciones, como la
remunerativa que se da cuando el adoptado salva la vida del adoptante, o la
testamentaria que es la que deja el tutor a su pupilo cuando fallece, antes de que ste
cumpla la mayora de edad, siempre que haya estado bajo su tutela al menos cinco
aos. En Chile existen an la adopcin plena, que crea la relacin paterno filial entre
adoptante y adoptado y la menos plena, que slo da al adoptado derechos alimentarios
y confiere al adoptante la patria potestad, pero el adoptado sigue manteniendo sus
vnculos con a familia natural. Con el Cdigo Civil del Per de 1936 tambin tuvimos la
26
adopcin plena y la semi plena, sin embargo en el presente, con el Cdigo Civil de
1984, y tambin el Cdigo de los Nios y Adolescente, slo existe una adopcin, la
plena, que significa que el adoptante deja de pertenecer a su familia natural y se
establece una relacin paterno filial entre adoptante y adoptado, con los mismos
derechos y deberes de la sociedad paterno filial natural.
III.
REQUISITOS DE LA ADOPCION
1
Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la
del hijo por adoptar.
Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su
curatela.
El artculo 381 prescribe que la adopcin no puede hacerse bajo modalidad alguna,
como las de condicin, plazo y modo.
El artculo 382 establece que nadie puede ser optado por ms de una persona, a
no ser por los cnyuges.
Los artculos 383 y 384 del C.C. de 1984, reiteran requisitos orientados a cautelar
los intereses patrimoniales del adoptado, con motivo de la posibilidad de que
alguien con la adopcin pretenda encubrir malos manejos, consumados o por
realizarse.
En cuanto a la forma de que debe estar revestida la adopcin, hay conformidad en que
debe ser solemne y constar de instrumento pblico o de instrumento autntico. El C.C.
de 1936 en el artculo 326 establece que para la adopcin se requiere que sea
declarada por el Juez.
27
IV.
EFECTOS DE LA ADOPCION
Se ha sealado que pro la adopcin se crea una relacin paterno o materno filial entre
adoptante y adoptado idntica a la que existe en la sociedad paterno o materno filial
biolgica. En consecuencia, los efectos se dan no slo en el derecho de familia, sino
tambin en el libro de personas y en el de sucesiones; ejemplo:
28
La patria potestad del menor adoptado es asumida por los padres adoptantes,
quedando extinguida para los padres naturales, que no la recuperan aun en el caso de
que los adoptantes mueran. En cuanto a los alimentos, son deberes que corresponden
al padre adoptante. En fin, ser el padre adoptante el que ahora representar
legalmente al hijo adoptivo. Si fuere el caso, ser el que autorice el matrimonio del
menor y podr, si lo cree pertinente, designar tutor o curador testamentario para el
adoptivo.
V.
adoptar.
b. La edad y estado civil del adoptante.
c. El consentimiento eventual del cnyuge del adoptante.
d. Las dems condiciones que debe llenar el adoptante para obtener la adopcin.
3.- A la ley del domicilio del adoptado corresponde regular: a. La capacidad para ser
adoptado.
a. La edad y estado civil del adoptado.
b. El consentimiento de los progenitores o de los representantes legales del menor.
c. La eventual ruptura del parentesco del adoptado con la familia sangunea.
d. La autorizacin al menor para salir del pas.
Los diferentes aspectos relativos a la adopcin son sometidos a la ley personal del
adoptante o del adoptado. La ley personal, es decir, aquella que presenta un vnculo
directo con la persona, puede variar de pas a pas. Algunos sistemas jurdicos optan
por la ley de la nacionalidad, como ocurre en numerosos pases de Europa continental.
29
Otros retienen la ley del domicilio a ttulo de ley personal, entre ellos estn los pases
anglosajones, escandinavos y de Amrica Latina. El legislador nacional prefiere la ley
del domicilio y somete a esta el conjunto de aspectos destinados a la adopcin.
Por otra parte, es preciso observar que la adopcin tiende a la creacin de un vnculo
familiar. Este tipo de filiacin es enteramente una creacin de la ley. Por lo mismo, su
establecimiento est subordinado a diversas condiciones de fondo y de forma que
difieren segn los sistemas jurdicos. Lo mismo se puede decir de los efectos que
resultan de su pronunciamiento. Es tambin posible encontrar dentro de la legislacin
comparada que la ley, que rige el establecimiento de la adopcin, no coincida con la ley
que determina los efectos de este tipo de vnculo
En todo caso, los conflictos de leyes que pueden suscitarse en la materia se deben
generalmente al hecho de que adoptante y adoptado poseen diferentes domicilios o
nacionalidades. Es tambin posible el caso en el cual los adoptantes tienen su domicilio
en un pas distinto al de su nacionalidad. Frente a ese conflicto existen dos soluciones
posibles. La primera plantea la necesidad de elegir una ley a la cual someter de
manera exclusiva las condiciones y efectos de la adopcin.
La segunda solucin propone la aplicacin de la ley del adoptante y la ley del adoptado,
y hace depender el pronunciamiento de la adopcin al cumplimiento de los requisitos
previstos por ambas leyes. Esta ltima es la solucin retenida por el legislador nacional.
El artculo 2087, que se refiere a la ley aplicable, reagrupa los diversos aspectos que
conciernen a la adopcin en tres incisos. El inciso primero prev una exigencia que
debe ser acumulativamente cumplida por la ley personal del adoptante y por la ley del
adoptado. En los incisos segundo y tercero se disocian las condiciones y efectos de la
institucin, segn se trate del adoptante o del adoptado, quienes deben satisfacer
distributivamente las exigencias establecidas en las respectivas leyes de sus
domicilios.
El inciso primero establece una condicin de fondo de admisibilidad de la institucin de
la adopcin. As, para que la adopcin sea posible es necesario que est permitida por
la ley del domicilio del adoptado y por la ley del domicilio del adoptante. En
consecuencia, la adopcin proceder nicamente cuando ambas leyes la admitan. La
disposicin se explica debido a la existencia, en Derecho comparado, de pases que
ignoran o prohben la adopcin. Es el caso de diversos pases musulmanes, en
particular Argelia y Marruecos, donde se puede tomar a cargo un menor, pero sin la
creacin de vnculo familiar alguno. Obviamente, el legislador busca evitar el
establecimiento de filiaciones adoptivas que no sean reconocidas en el pas del
30
adoptante o del adoptado. Por otra parte, no permitir la adopcin cuando la ley personal
del adoptado la prohbe concuerda con convenciones internacionales como la
Convencin de Naciones Unidas sobre los Derechos del Nio de 1989, cuyo artculo 21
ordena a los Estados Parte velar porque el nio, que haya de ser adoptado en otro
pas, goce de las salvaguardias y normas equivalentes a las existentes respecto a la
adopcin en el pas de origen. Coincide tambin con la Convencin de La Haya sobre
adopcin internacional.
El inciso segundo del artculo bajo comentario prev la ley que regir las condiciones
que debe reunir el adoptante para acceder a la adopcin. El legislador somete a la ley
del domicilio del adoptante aspectos como: la capacidad para adoptar, la edad y el
estado civil del adoptante, el consentimiento eventual del cnyuge del adoptante y las
dems condiciones que debe reunir el adoptante para obtener la adopcin. Se observa
que el inters del legislador es evitar el fraude; es decir, la disposicin tiende a impedir
que se reconozca la facultad de adoptar a quien no podra hacerlo, en aplicacin de su
propia ley. Si esto es as, la aplicacin de la norma da lugar paralelamente al
pronunciamiento de una adopcin, en la cual el adoptante podra carecer de los
requisitos para adoptar, los que estn previstos por la ley del domicilio del adoptado.
El inciso tercero del artculo 2087 determina la ley aplicable a las condiciones
requeridas para ser adoptado, y la ley que regular los efectos del establecimiento del
vnculo adoptivo. En suma, la ley del domicilio del adoptado es la que deber
determinar si el candidato a la adopcin puede ser adoptado. Corresponde a esta ley
regular la capacidad para ser adoptado, la edad y el estado civil del adoptado, la
determinacin de las personas calificadas para consentir a la adopcin o, lo que
equivale a decir el consentimiento de sus progenitores o representante legal y la
autorizacin para su salida del pas.
Es tambin la ley del domicilio del adoptado la que rige la eventual ruptura del
parentesco del adoptado con su familia sangunea. La solucin se justifica ya que
siendo precisamente el inters del menor el que est en juego, parece apropiado que
sea la ley de su domicilio la llamada a pronunciarse sobre la ruptura del vnculo con la
familia de origen. Sin embargo, observamos paralelamente que someter dichos efectos
a la ley del domicilio del adoptante no es inadecuado si se toma en cuenta el hecho de
que el adoptado vivir en el medio familiar y social del adoptante. La aplicacin de la
ley del domicilio del adoptante favorecera indiscutiblemente a la integracin del menor
con su nueva familia.
En todo caso, la solucin adoptada por el legislador nacional coincide con lo
establecido por el Cdigo Bustamante, que en el artculo 73 dispone que la capacidad
31
CAPITULO IV
LEGISLACION COMPARADA
I.
32
el hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre que la paternidad y la maternidad hayan estado p
queridos por la ley o por inhabilidad de stos, no afectar la filiacin matrimonial de los hijos, aunque no haya habido buena fe ni justa c
contrado de buena fe por ambos contrayentes. Si slo hubo buena fe de uno de los cnyuges, el matrimonio surte efectos civiles nica
ivorcio.
66 inciso 2, o por la sentencia que desestime la demanda en los casos del artculo 363.
edio siempre que exista un principio de prueba que provenga de uno de los padres.
33
Argentina, Venezuela y Per regula esta clase de filiacin, pero en unos pases no se
hace de manera expresa como ocurre en Argentina y Venezuela, aunque en estos
existen normas legales de las cuales se puede inferir el significado de la filiacin
matrimonial.
Al no existir texto legal especfico, otra fuente de gran utilidad es la doctrina, que en
cada pas con el transcurso del tiempo ha buscado dar solucin a la falta de precisin y
varios que ha dejado el legislador.
II.
atrimonial), cuando ha sido reconocido o declarado tal con arreglo a lo dispuesta en la presente ley. Tambin se tendr esta calidad res
34
cias en que tuvo lugar y segn sus antecedentes y teniendo en cuenta su naturaleza, intimidad y continuidad.
ar durante el tiempo en que pudo tener lugar la concepcin, o si prueba, en los trminos indicados en el inciso anterior, que en la misma
nos, fuere por sus caractersticas, ciertamente indicativo de la paternidad, siendo aplicables en lo pertinente las excepciones previstas e
doptado y la filiacin que pueda establecerse entre ellos se rigen por la ley respectiva.
o del hijo. Es tambin filiacin matrimonial la del hijo cuyos padres contraen matrimonio con posterioridad a su nacimiento, siempre qu
ramatrimonial.
e este cdigo.
n voluntaria del padre, o despus de su muerte, por sus ascendientes, en los trminos previstos en el artculo 230.
cida judicialmente con todo gnero de pruebas, incluidos los exmenes o las experticias hematolgicas y herero-biolgicas que hayan
e la filiacin extramatrimonial
35
III.
36
CONCLUSIONES
37
ejercern los mismos derechos; por ende se dice que es el punto de partida, ha esto se puede
pasar a un segundo plano, como sucesiones, alimentos patria potestad, designacin de tutores,
etc.
SEGUNDA: De la lectura del artculo 2083, que dispone la eleccin de la ley ms favorable al
establecimiento de la filiacin, se puede observar que el legislador deja de lado el mismo
mtodo de conflicto de leyes y la neutralidad que caracteriza a las normas de conflicto para dar
paso a conexiones que se muestren favorables al inters del nio.
TERCERA: El reconocimiento del hijo se rige por la ley de su domicilio; nuestro cdigo en el
artculo 2085 se refiere al modo ms general y tpico de establecimiento de la filiacin
extramatrimonial: el reconocimiento. Se trata de una manifestacin de la voluntad del padre o
de la madre, destinada a asumir el vnculo de filiacin. Por lo tanto, es un acto jurdico sometido
paralelamente a las condiciones generales de validez y condiciones particulares de fondo y
forma.
BIBLIOGRAFIA
LIBROS
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MORENO R., J.A., Derecho De Familia, Asuncin, Per: Ed. Continental, 2009, pgina
519 Tomo II.
PAGINA WEB
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