Je mets disposition mes notes de cours dintroduction au droit du Professeur Alain Papaux (2010-2011).

Jai eu un trs grand plaisir le suivre. Prenez en considration le fait quil sagit de notes de cours avec tout
ce que cela implique et quelles nengagent en rien le Professeur. Bonne lecture ! Michal Villaz

TABLE DES MATIERES : INTRODUCTION AU DROIT

PARTIE I. TENTATIVE DE DEFINITION DU DROIT
Chapitre 1. Lapproche scientifique
Le droit comme science
Le droit comme science humaine
Le droit comme science sociale
Le droit comme science interdisciplinaire
Le droit comme science de la relativit des choses
Relativit en soi
Relativit dans le temps
Relativit dans lespace
Le droit comme science du contradictoire
Chapitre 2. Lapproche philosophique
Les enseignements de ltymologie
Lapproche purement philosophique
Lcole du droit naturel ou jusnaturalisme
Lesprit gnral du jusnaturalisme
Le jusnaturalisme des Anciens
Le jusnaturalisme des Modernes : une oeuvre de la raison
LEcole positiviste ou positivisme juridique
Lesprit gnral du positivisme juridique
LEcole historique du droit ou Ecole du droit historique
Le positivisme juridique
Le positivisme sociologique
Influence des grands courants philosophiques sur la dfinition ou conception du droit
La situation en Suisse
Apprciation personnelle des courants jusnaturaliste et positiviste
Chapitre 3. Lapproche purement juridique
La sanction
Le principe dobligation gnrale
Le rapport avec lautorit tatique
Conclusion : dfinition et non-dfinition du droit
Chapitre 4. La thorie des sources
O situer la thorie des sources
Les sources matrielles du droit
Les sources formelles du droit
Les sources formelles au sens troit
La coutume
La loi
La jurisprudence
Les sources formelles au sens large
La jurisprudence
La doctrine
Paragraphe 3. O trouver matriellement les diffrentes sources ?
La coutume
La loi au sens large
La jurisprudence
La doctrine
Conclusion
Une source du droit atypique : les principes gnraux du droit

Les principes gnraux bottom-up

Les principes gnraux top-down

Chapitre 5. Les subdivisions du droit

Le droit inter-national vs le droit national
Droit public vs droit priv
La thorie des sujets de droit ou thorie des personnes impliques
La thorie des la subordination ou de la sujtion
La thorie de lintrt concern ou intrt en cause
Quelques autres thories
La thorie du fisc
La thorie de la fonction ou thorie du service public
La thorie de la nature de la sanction
Droit international public vs droit international priv
Les diffrents domaines du droit public suisse
Le droit constitutionnel
Le droit administratif
Lorganisation judiciaire
La procdure
Le droit pnal
Quelques particularits du droit public suisse
Les diffrents domaines du droit priv suisse
Droit formel vs droit matriel
Droit impratif vs droit dispositif

PARTIE II. LE DROIT DANS LE TEMPS OU LA VIE DU DROIT

Chapitre 1. Terminologie
Le droit positif
Le droit dsirable
Chapitre 2. La naissance du droit (de la rgle de droit)
Naissance de la coutume
Naissance de la loi au sens large
La phase dlaboration
La Constitution fdrale
La loi au sens troit
Lordonnance
Le rglement
Lentre en vigueur de la loi
Lentre en vigueur de la Constitution fdrale
Lentre en vigueur de la loi (fdrale)
Mise en vigueur de lordonnance
Mise en vigueur du rglement
Naissance de la jurisprudence
Chapitre 3. La vie du droit positif (ou de la rgle de droit)
De diffrentes hirarchies en droit
La hirarchie des ordres juridiques
La hirarchie des sources formelles du droit
La hirarchie au sein de la loi au sens large
La rtroactivit
Le principe
Applications pratiques
Rtroactivit dans diffrentes sources formelles au sens troit
La coutume
La loi au sens large
La jurisprudence
O trouver lindication dune ventuelle pseudo-rtroactivit ?
La drogation
Le principe
Les deux modes darticulation

Ladage lex posterior derogat priori

Ladage lex specialis derogat generali
La combinaison des deux principes
La drogation et les diverses sources formelles au sens troit

Chapitre 4. La mort du droit positif (de la rgle de droit)

Le principe du paralllisme des formes
La dsutude
Labrogation
Labrogation expresse (dans une novelle)
Labrogation (expresse) formelle
Labrogation (expresse) en termes gnraux
Labrogation (expresse) par substitution d'articles
Labrogation (expresse) : remarques finales
Labrogation tacite
La force drogatoire du droit fdral
Le principe
Les effets
Lart. 6 CC
Le cas spcial de la mort de la jurisprudence
Chapitre 5. Vie et mort des normes de Droit international
Naissance des normes internationales
Mort des normes internationales

PARTIE III. LE DROIT DANS LESPACE OU DES CONFLITS DE LOIS

Chapitre 1. Les principes de la territorialit des lois et de la personnalit des lois
Chapitre 2. Abrg historique du droit dans lespace
Ltranger de bonne prise (Vogelfrei)
La Grce antique et les conflits de lois
Ltranger Rome
De la fin de lEmpire romain aux alentours du IXme sicle
Aux alentours du IXme sicle et jusque vers le XIIme sicle : la monte en puissance de la
territorialit des lois
La thorie des statuts
Lpoque moderne et contemporaine
La Confdration helvtique et les conflits de lois
Chapitre 3. Notions lmentaires dapplication du droit dans lespace
Qualification, circonstance de rattachement, rgle de conflits, renvoi
Comment paralyser lapplication du principe de la personnalit des lois ?
Le principe de la rciprocit
Le principe de lordre public
Lapplication dune dcision trangre : reconnaissance et exequatur

PARTIE IV. LA MISE EN OEUVRE DU DROIT OBJECTIF

Chapitre 1. Le contenu des rgles de droit
Le contenu des rgles de droit priv
Les droits subjectifs
Les injonctions et les permissions
Les rgles matrielles et les rgles formelles
Le contenu des rgles de droit public
Les droits subjectifs
Du point de vue de ladministr
Du point de vue de ltat
Les liberts ou les droits fondamentaux
Les injonctions et les dfenses, voire les devoirs
Rgles formelles et rgles matrielles

Chapitre 2. Les droits privs subjectifs.

Le rapport de droit
La thorie des deux sujets
La thorie du droit (subjectif) sur lobjet
Le droit suisse : un mixte des deux thories
Les classifications des droits subjectifs
Classification selon la thorie des deux sujets : droits absolus vs droits relatifs
Dfinitions
Objets des deux catgories de droits subjectifs : droits absolus et droits relatifs
Classification selon lobjet du rapport de droit : droits de jouissance vs droits de comptence
Dfinitions
Subdivision des droits de jouissance et des droits de comptence
Autres classifications possibles des droits subjectifs
Droit patrimoniaux vs droit non-patrimoniaux
Droits rels vs droits personnels
Droits strictement personnels vs droits nonstrictement personnels
Droits cessibles, droits incessibles, droits transmissibles, non-transmissibles
Droits saisissables vs droits non-saisissables
Droits rels mobiliers vs droits rels immobiliers
Droit de proprit et droits rels restreints
Chapitre 3. Les choses
Gnralits
La classification des choses
Chapitre 4. Naissance, modification, transfert, extinction des droits subjectifs en droit priv
La structure de la rgle de droit consacrant un droit subjectif
Les diffrents faits juridiques
Les faits de la nature
Les faits de lhomme
Les actes illicites
Les actions juridiques
Les actes juridiques
Dfinition de lacte juridique
La classification des actes juridiques
Acte unilatral ou acte bi- ou multilatral
Acte entre vifs ou acte cause de mort
Acte pour soi ou acte pour autrui
Acte denrichissement ou acte dappauvrissement.
Acte formel ou acte informel
Les contrats
Les contrats unilatraux ou les contrats bilatraux ou les contrats multilatraux
Les contrats gratuits ou les contrats onreux
Les contrats formels ou les contrats informels
Les contrats nomms ou les contrats innomms
Les contrats de ngociation ou les contrats dadhsion
Les contrats de droit administratif

PARTIE V. LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT PRIVE SUISSE

Chapitre 1. Linterprtation du droit et le pouvoir crateur du juge
Interprtation de la loi et rle des trois langues officielles
Les trois langues officielles et le rle de ces langues
Les rgles dinterprtation des textes divergents dans les langues officielles
Les mthodes dinterprtation
Scientificit et ordonnancement des mthodes
Caractristiques de chacune des mthodes
La mthode dite grammatico-littrale
La mthode dite systmatique
La mthode dite historique
La mthode dite tlologique

Chapitre 2. Interprtation du droit et application de la loi

Quid lorsque sont possibles plusieurs interprtations ?
De lapplication extensive de la rgle de droit
De lapplication restrictive de la rgle de droit
De lapplication a contrario de la rgle de droit
De lapplication a fortiori de la rgle de droit
De lapplication a majore ad minus : qui peut le plus peut le moins
De lapplication par analogie
Conclusion : Interprtation du droit et art. 1 CC
Chapitre 3. Les lacunes de la loi et le pouvoir crateur du juge (droit prtorien)
Lacune ou interprtation conduisant une application par analogie ?
Lacune ou silence qualifi ?
Silence qualifi, lacune proprement dite, lacune improprement dite et fausse lacune
Le juge confront une vraie lacune : quid de sa dmarche ?
Lacune intra legem ( lintrieur de la loi) et praeter legem ( ct de la loi)
Chapitre 4. La bonne foi
Nature et origine thique de la notion
Le contenu de la notion de bonne foi
La bonne foi en droit international public
La bonne foi en droit public interne
Quelques lments dhistoire
Quelques consquences concrtes de la bonne foi en droit public
Bonne foi et droit de lautorit de changer davis dans lintrt public
Bonne foi en rapport avec la confiance que lon peut avoir en linformation officielle
Bonne foi en rapport avec la protection contre contre le cas fortuit ou la force majeures
Bonne foi en rapport avec le droit dobtenir une prestation contraire la loi
Bonne foi en rapport avec le droit dtre entendu
Bonne foi en rapport avec un acte dabus de pouvoir de lautorit
La bonne foi en droit priv : art. 2 et 3 CC
La bonne foi objective (Treu und Glauben) art. 2 CC
Gnralits
Lart. 2 al. 1 CC
Lart. 2 al. 2 CC : la notion dabus de droit
La bonne foi subjective (Guter Glauben) art. 3 CC
Lconomie gnrale de lart. 3 CC
La prsomption de bonne foi subjective : art. 3 al. 1 CC
La bonne foi (subjective) est-elle lgitime in casu ? art. 3 al. 2 CC

CONCLUSION GENERALE

Professeur Alain PAPAUX COURS 2010 2011

Facult de droit et des sciences criminelles
Universit de Lausanne

INTRODUCTION AU DROIT / METHODOLOGIE JURIDIQUE

Le droit c'est aimer ce qui est stable, stricte, formalis . Alain Papaux
Introduction : Sentir la notion de droit
Les juristes interprtent la ralit. Ils doivent faire preuve d'imagination.
5

Le problme du droit est le juste et non pas le vrai. Il se peut que le juste rponde la ralit mais
parfois il ne l'atteint pas.
Exemples de cas o le juriste n'atteint pas le vrai mais le juste :
Le manque de preuve lors d'un procs.
Un tribunal au Gabon en 1964 a estim qu'il tait plus probable que le tireur ait tir sur un
singe que sur un homme.
L'adage mater semper certa (la mre est toujours sr) ne vaut pas en droit franais. Le droit
franais refuse le lien juridique du simple fait de la naissance (c'est au moins aussi magique
que l'histoire du singe).
Le mot droit a diffrentes acceptations (tre dans son droit, faire droit quelqu'un, payer des
droits de douane, rclamer ses droits d'auteur, jouir de son droit de proprit, accorder un droit de
passage, exercer ses droits civiques, faire son droit). Ces diffrentes acceptations ont quelques chose
de commun : le droit ne s'occupe que des relations juridiques qui lient les personnes (mme si cela
peut tre propos des choses ou des animaux). Ubi societas, ibi ius (l o il y a socit, il y a du
droit).
Le droit est l'ensemble des rgles qui rgissent les relations entre les hommes. Les relations
rgulires entre les homme est le coeur du droit. Le mot rgle vient du latin regula ce qui renvoie au
mot rgularit. Le droit est une science des rgles. Mais attention la rgularit n'est pas un
spcificit du droit car toutes les sciences s'en occupe (politique, religion, politesse).
Pour envisager une dfinition de ce qu'est le droit, il faut recourir trois une dfinition scientifique,
philosophique et juridique.
PARTIE I. TENTATIVE DE DEFINITION DU DROIT
Chapitre 1. Lapproche scientifique
Cette approche rpond l'expression allemande rechtswissenchaft (science du droit). La science
du droit est le travail du juriste. Le droit est une science humaine et sociale.
Section 1. Le droit comme science
La science du droit est la connaissance d'un certain nombre de rgles (provenance, laboration,
fonctionnement, disparition).
Le droit est une science molle. Contrairement aux sciences dures qui s'occupent de rgles
immuables, le droit s'occupe des rgles qui varient. Les rgles varient dans l'espace et le temps car
les hommes sont des tres finis (limits). L'tre humain met en place des rgles sociales au fur et
mesure qu'il est confront des problmes sociaux. En 1000 ans d'empire roman on a cr 1000
lois. Actuellement, on en cre autant chaque anne en France. Aujourd'hui en Suisse, l'interruption
de grossesse fait partie du droit pnal suisse (en pratique il n'est pas appliqu de manire uniforme
sur tout le territoire les cantons catholiques ont des mdecins qui recommandent trs peu cette
pratique) => Mme le droit pens univoque varie (le cas de l'avortement).
En droit, la rgularit s'exprime dans les valeurs. Le droit est constitu sur des valeurs (L'thique
Nicomaque d'Aristote). Les constances sont les valeurs. Dans ce sens l, le droit est une branche
pragmatique (les pragmata sont les existants chez Aristote) : le droit s'occupe des existants, il
dteste l'utopie! L'utopie est incommensurable avec l'esprit du droit, celui-ci tant une praxis, une
6

pragmata. L'utopie est, de son cot, un sans lieu. Le droit est lui totalement inscrit dans un lieu
donn (ici et maintenant). Le droit concerne avant tout les changes entre les hommes (vente,
mariage, divorce). Qui dit change, dit prsence d'un faible et d'un fort. La loi ne peut pas tout
prvoir donc le lgislateur ne prvoit que les cas les plus frquents. La rgularit en sciences
humaines se montre travers le temps.
Section 2. Le droit comme science humaine
Le droit est une science cre par les hommes. Le droit porte sur les relations humaines (nomos) et
non pas sur des phnomnes naturels (physis). Le nomos (culture en latin) correspond au droit pour
les juristes. Le droit ne porte que sur les relations humaines mme si il peut s'occuper d'objets qui
relvent de la physis (immeubles, animaux, etc).
Le droit n'tudie pas l'homme comme tel (ce qui relve de l'anthropologie) mais il doit toutefois
s'intresser ce qu'est l'homme. Le droit ne doit pas tre thorique car il est fondamentalement une
praxis. Il est incarn dans une socit et relve du concret. tre trop thorique, le droit se
dlgitimise et se dcrdibilise. Summum jus summa injuria (le droit le plus extrme, le summum
du droit, devient le summu de l'injustice). Cette thorie est une attaque contre un droit purement
thorique.
Exemple de cas o le droit pourrait tre trop thorique :
L'application des 35 heures aux chirurgiens serait un comportement injuste.
Le refus d'une carte d'identit la place d'un passeport pour remplir un document
administratif (formalisme excessif).
La loi du talion :
En tant que science humaine le droit permet de rsoudre le problme pos par la loi du Talion (oeil
pour oeil, dent pour dent). Cette loi rsume ce que serait l'tat primitif du droit pnal => cela n'est
pas productif pour la socit. En droit pnal, on tient maintenant compte de la personnalit de
l'auteur du crime et des circonstances particulires de l'acte (c'est plus proportionnel, moins
formaliste et finalement plus juste). Le crime passionnel est moins grave que le crime de sang froid.
Certains crient l'injustice car ils ont encore la loi du Talion en tte.
Section 3. Le droit comme science sociale
La coexistence pacifique des tres humains en socit :
Selon l'adage romain ubi societas, ibi ius (l o il y a socit, il y a du droit) le droit ne fait sens
qu'en socit. Le droit pour une personne seule sur une le ne fait aucun sens. Le droit s'occupe de la
coexistence pacifique des individus. C'est difficile car chaque personne a des intrts propres voir
opposs. Il ne faut pas oublier de penser au bien commun! L'intrt commun n'est pas simplement
la somme des intrts particuliers contrairement une vision conomiciste voir utilitariste. Il y a un
bien commun qui excde les biens individuels. Il peut y avoir des intrts divergents entre le bien
commun et le bien des particuliers. Pour le droit publique, le droit constitutionnel, le droit pnal et
le droit administratif, c'est le bien commun qui compte. En droit priv on s'intresse prioritairement
au bien individuel.
La sociologie et l'anthropologie :
La sociologie et l'anthropologie sont trs prcieuses car elles enseignent ce qu'est l'homme en
socit. Le droit s'inspire de ces autres sciences humaines mais n'a pas les suivre la lettre. Elles
7

permettent de s'adapter aux changements des moeurs (le droit vote aux femmes en Suisse).
La sociologie et l'anthropologie sont des sciences descriptives (du moins c'est ce qu'elles
prtendent). De son ct, le droit est normatif. Il s'agit d'une caractristique tout--fait singulire. Le
droit ne peut se contenter de faire des thories et de dire ce qu'est l'homme : il doit trancher, arbitrer
des valeurs (interdiction du travail de nuit des femmes).
Normatif vs descriptif :
En gnrale, le droit doit tre normatif en suivant les enseignements des autres sciences sociales
mais ne peut pas les prcder en dcidant comment doit tre le rel. Parfois, le droit prcde
sciemment les moeurs et les comportements afin d'inciter les administrs changer de
comportements. Pour Platon et Aristote, le but du droit est de rendre meilleur les citoyens et non pas
de leur laisser faire ce qu'ils veulent. L'ingnierie sociale permet de manipuler les foules. Le droit
suisse ne cherche pas changer les murs mais les suivre. Si on ne suivait pas les murs en
Suisse, on serait bloqu par les rfrendums. Une loi qui ne plat pas est soumise un rfrendum.
Exemples de cas o le droit ne suit pas les enseignements des autres sciences :
Lors du passage entre la fin de l'Empire Ottoman et la Turquie moderne Atatrk a
froidement dcid d'imposer un systme laque la Turquie. Ici le droit a prcd les
moeurs.
L'imposition d'une nouvelle constitution (occidentale et purement thorique) l'Irak qui ne
correspondait en rien la ralit du terrain.
La politique de state building de W. Bush.
L'imposition d'une taxe sur les sac ordure (afin d'inciter les administrs trier leurs
dchets).
L'acceptabilit de la norme :
Cela amne une considration centrale en droit : l'acceptabilit de la norme. Pour qu'un systme
juridique fonctionne sans qu'il y ait un gendarme derrire chaque personne, il faut que la loi puisse
tre accepte par l'ensemble de la population (les existants). Le lgislateur doit tout faire pour que la
norme soit la plus proche possible de ce qu'est d'accord de faire la population. C'est trs loin du
droit franais. L'acceptabilit de la norme se mesure par la prise en compte des murs. Commensurable = qui a une mesure identique.
Exemple de loi qui n'a pas respect l'acceptabilit de la norme :
L'interdiction de recourir des noms de famille pour nommer les socits anonymes.
Le droit suisse est un droit qui suit les murs. Il est celui qui tient le mieux compte de
l'acceptabilit de la norme. Les quatre-quatre Genve ne peuvent tre justifis que par la hauteur
des trottoirs. Le lgislateur qui aimerait diminuer la pression des automobiles en ville va tenir
compte de cette ralit humaines. On va les imposer plus lourdement. On tient compte des ralits
du terrain. En droit suisse, l'acceptabilit de la norme est ralise par le lgislateur en partie grce
aux initiatives, aux rfrendums et aux procdures de consultation. Le droit suisse a t pens pour
le peuple. Il a t labor de manire bottom up ( partir du terrain).
Cela implique le fait que l'on est toujours en retard sur les moeurs. Cela permet de maintenir l'ordre
dans la cit. Les juristes dtestent les rvolutions. Ils juristes aiment le bon ordre, une certaine
srnit dans les relations sociales, la douceur de vivre. Il est normal que le droit soit en retard, cela
n'est pas un dfaut. Nanmoins le droit pouse les changements, il n'est pas purement statique! Il
8

suit les moeurs quelque distance. Le droit suisse ne suit que les changements permanents. Le droit
social change tout les six mois... Le terme jurisprudence (juris-prudence) exhibe une qualit
fondamentale du juriste : la prudence. Par dfinition un juriste doit tre prudent. Le juriste n'est pas
rvolutionnaire mais plutt conservateur.
Exemple de loi s'est mis en accord avec l'volution des moeurs :
Le divorce par consentement mutuel n'existait pas il y a 20 ans. En pratique, on adaptait les
propos devant le juge pour que la situation soit adapte. On divorait par exemple pour
incompatibilit d'humeur (non-acceptabilit et dtournement de la norme).
La cration d'une nouvelle catgorie juridique, la catgorie des animaux, dans le cadre de
la vivisection.
propos de la cration de la catgorie animaux :
La cration de la catgorie animaux a bris la tradition romaine qui ne distinguait que les
personnes et les choses (res). Dans le droit des choses, on distingue les meubles et les immeuble.
Les animaux taient considr comme des meubles car ils se meuvent lentement. Selon Papaux, les
animaux forment une catgorie sui generis car ils ne sont ni des personnes ni des choses. Une
catgorie sui generis n'explique rien part que cela ne rentre pas dans les catgories habituelles (par
exemple le droit europen).
Art. 641a CC
1 Les animaux ne sont pas des choses.
2 Sauf disposition contraire, les dispositions sappliquant aux choses
sont galement valables pour les animaux.

Le a indique qu'il s'agit d'un nouvel article. L'alina 2 montre que l'on peut raisonner par
analogie. Trs pratiquement, le lgislateur a dcid que sauf disposition contraire les animaux
seraient trait de la mme manire que les choses.
Art. 651a CC
1 Lorsquil sagit danimaux qui vivent en milieu domestique et ne
sont pas gards dans un but patrimonial ou de gain, le juge attribue en
cas de litige la proprit exclusive la partie qui, en vertu des critres
appliqus en matire de protection des animaux, reprsente la meilleure
solution pour lanimal.

La note marginale c indique : Animaux vivant en milieu domestique . Mais comment alors
diviser un lapin en deux lors d'un divorce? On a cr une nouvelle catgorie mais on a maintenu le
mme rgime (il faut raisonner par analogie).
Le principe de la scurit juridique :
Le droit est attach la permanence et la constance juridique car il est charg du maintient de
l'ordre social. L'ordre est l'me du droit . Le droit est conservateur. L'ordre et le juste sont les
deux finalits du droit. La constance juridique se trouve exprime par l'un des principes cardinaux
du droit : le principe de la scurit juridique. Selon ce principe, on ne modifie pas une rgle
juridique qui a t cre. La crdibilit du droit est en jeu. Si on changeait une loi tout les 6 mois, on
perdrait la confiance du citoyen, l'acceptabilit de la norme et la scurit du droit. L'interdiction de
la rtroactivit des lois permet galement de garantir la scurit juridique.
Section 4. Le droit comme science interdisciplinaire
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Le droit est une science humaine et sociale intrinsquement interdisciplinaire. Surtout aujourd'hui
avec le dveloppement des technosciences qui posent des problmes au droit avec les changements
rapides qu'elles impliquent. Si l'on veut travailler comme juriste dans l'environnement, il faut
connaitre ce qu'est l'effet de serre et l'accord de Kyoto. Il faut galement avoir des connaissances en
cologie industrielle.
Section 5. Le droit comme science de la relativit des choses
Le droit est loin d'tre aussi formaliste et rigide qu'on vient de le dire (cela n'est qu'une apparence).
Le droit est une grande cole de nuances. Les valeurs varient quand mme sur le long terme. Rien
n'est parfaitement stable. L est la nature humaine. On a parl de scurit juridique et maintenant on
va voir que tout flotte. L'esprit mme du droit est un esprit de relativit (mais non pas de
relativisme) : il faut maintenir la scurit juridique et l'ordre, mme si tout flotte.
Paragraphe 1. Relativit en soi
Quasiment toute les notions fondamentales en droit sont des open texture. Il n'y a pratiquement
aucune notion univoque, prcise et adopte une fois pour toute. Par exemple, on ne peut pas dfinir
exactement ce que sont les bonnes murs, la bonne foi (art. 2 CC), la dignit humaine (art. 7 Cst) et
l'abus de droit. Dans les annes 60, Daniel Cohn-Bendit, trouvait normal les caresses entre les
adultes et les enfants.
Art. 7 Cst Dignit humaine
La dignit humaine doit tre respecte et protge.

Les termes raisonner par analogie , raisonnable , quitable , selon les circonstances du
cas sont caractriss par une absence complte de dfinition. Cela flotte compltement. Les
notions ont un contenu variable.
La notion de bonus pater familias (bon pre de famille) reprsente une sorte de citoyen standard.
On l'utilise pour voir si un comportement a t raisonnable ou pas. On avait le modle du bon pre
mais on l'a fait explos. On va construire tout tout le systme de la responsabilit en droit sur un
systme qui flotte.
Vrai-sem-blable :
Il ne faut jamais prendre une notion juridique dans son sens absolu. Le droit est avant tout une
science de la nuance. Il faut nuancer ses propos et raffiner les catgories. Par exemple, on avait les
catgories personnes et choses. Puis personnes, choses et animaux. Puis animaux et animaux
domestiques. Cela permet d'atteindre toujours mieux le rel.
En droit on a affaire des conflits d'arguments. Le juge plaide par rapport des arguments. On est
pas dans la vrit mais dans ce qui semble vrai. On peut proposer deux interprtations diffrentes.
C'est au juge de trancher qu'elle est l'interprtation la plus pertinente.
Popper disait de la physique : La base empirique de la science objective ne comporte rien
d'absolu . Cela flotte galement dans la physique.
Paragraphe 2. Relativit dans le temps
Le droit tente d'tre le plus stade possible mais cela n'est pas absolu car il y a bien de la vie en droit.
Par exemple, la depuis le 1er janvier 1996, la majorit civile est acquise ds l'ge de 18ans (20 ans
10

auparavant). Il faut toutefois prendre en compte l'interdiction de la rtroactivit des lois

(diachroniquement).
Paragraphe 3. Relativit dans lespace
Le droit n'est pas le mme partout (synchroniquement). Quand on change de lieu, on change de
norme. La majorit civile n'est pas fixe 18 ans partout. Que se passe-t-il si l'on a 18 ans et que
l'on passe des contrats aux USA o la majorit est fixe 20 ans? Le doit suisse rentre en
contradiction avec le droit amricain. C'est la variabilit du droit dans l'espace. Il faudra trancher si
c'est le droit suisse ou le droit amricain qui prime. Afin de fixer l'ordre juridique pertinent, il faut
recourir au droit international publique et priv.
Art. 35 LDIP
Lexercice des droits civils est rgi par le droit du domicile. Un changement
de domicile naffecte pas lexercice des droits civils une fois
que celui-ci a t acquis.

Ici le droit suisse s'efface mme si l'on est en Suisse (il s'agit typiquement d'un droit dans l'espace).
Ces relativits offrent un enseignement sur la philosophie du droit : le droit est un jeu complexe
entre ce qui change et ce qui demeure. Le droit n'est pas statique. Il ne faut toutefois pas qu'il soit
mouvant. Selon l'art. 35 LDIP, on admet des changements mais on essaye de maintenir la stabilit
de l'ordre juridique. Le droit se contente de garantir un minimum de stabilit et d'ordre dans les
changements permanents. Les changements sont toutefois de plus en plus rapides avec le
dveloppement des technosciences.
Dans l'quilibre entre ce qui est stable et ce qui change, on a dcid que quand une nouvelle loi
entrait en vigueur, on continuerai juger en recourant aux lois applicables au moment des faits
(principe de la non-rtroactivit des lois). En principe le droit, sauf exception, est uniquement
tourn vers l'avenir. La loi rgit les situations nouvelles, aprs son entre en vigueur. Mais attention,
il y a des exceptions! Il n'y a jamais de droit absolu! Les droits sont relatifs.
Section 6. Le droit comme science du contradictoire
Le droit est une science du contradictoire, voir une science de la contradiction. Le droit n'est pas
une science exacte. On ne peut pas calculer le droit mais on juge, on dcide, on arrt, on parle
d'arrts du tribunal fdral, on fixe un tat de droit la suite d'une longue argumentation. Il n'a pas
de dmonstration comme dans les sciences dures. Le droit repose sur des opinions (art. 3 CC). La
doctrine est faite d'opinions et mme d'opinions divergentes. Le droit est fond sur des opinions qui
divergent ou se contredisent!!!
Le droit est bien d'avantage un art (ars juris). C'est une activit qui n'est pas entirement rgule par
des mthodes parfaites et prcises. Ars juris s'oppose Rechtswissenschaft (science du droit). Le
droit est fait d'opinion. La philosophie du droit permet de mettre de l'ordre dans les opinions
diverses car si tout est contradictoire plus rien ne fait sens.
Conclusion du Chapitre 1 [premier]
On peut dire que le droit est un ensemble de rgles qui rgissent le rapport des hommes entre eux
dans une socit. Mais on n'a pas distingu le droit de la morale et de la religion.
Chapitre 2. Lapproche philosophique
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L'approche philosophique permet de circonscrire la dfinition du droit. La philosophie rflchit sur

les fondements d'une branche et ses finalits. Elle s'occupe galement de ce qui est entre deux (le
raisonnement juridique).
Les philosophes qui ne sont pas des juristes pensent l'ide du droit (et non pas le droit) en prenant
comme modle le droit pnal. Or, le droit pnal est le plus mauvais modle qu'ils puissent prendre
et cela les amne une mauvaise conclusion. Quand on pense le droit pnal, on pense que la
sanction est un lment essentiel du droit. Selon Papaux, il faut prendre en compte le fait que le
droit pnal n'est qu'une toute petite partie du droit. Le droit est galement compos de la masse du
droit priv et du droit administratif. De plus, une grande partie du droit n'a pas de sanction. Ici on va
faire une philosophie du droit qui ne regarde en rien le droit pnal.
On va examiner uniquement deux courants qui sont les matrices de toutes les philosophies du droit :
le jusnaturalisme et le lgalisme. Ces deux courants n'ont pas la mme dfinition du droit. Le
jusnaturalisme est le modle du droit naturel. Le lgalisme se nomme aussi positivisme (dans ce
modle la loi se trouve au centre).
Section 1. Les enseignements de ltymologie
Aux origines du droit, l'tymologie consacre de manire constante les divinits. On a des traces, des
indices patents de cette origine dans l'habit du prsident, du juge et de l'avocat. La robe d'un pasteur
en pays de Vaud est semblable celle de l'avocat (l'hermine en moins). Le prtre et le juge sont
intimement lis. Les rabbins ont des fonctions la fois judiciaires et religieuses.
La civilisation gyptienne :
On va voir le droit natre du chaos (alors que l'on dcrit comme facteur d'ordre). Le Nil dborde une
fois par anne et on perd tout les repres de proprit recouverts par les alluvions. Le Pharaon va
alors dpcher ses scribes sur place (proches des juges). Les scribes sont des gomtres, avec une
corde, ils mesurent les proprits pour redistribuer les terres. Cette dlimitation est la fonction
originelle du droit. Il s'agissait d'oprer des partages et de distribuer les terres. Il y a donc un lien
entre les sciences dures et le droit : le gomtre mesure le terrain puis commet un acte juridique
puisque qu'il redistribue les proprits.
La civilisation grec :
Le mot droit se dit dikaion en grec (dike). Dike dsigne les usages, les pratiques. Pour les grecs, le
droit serait li des pratiques, des comportements concrets.
Le mot droit a ensuite dsign la ralit concrte d'un procs. Puis la poursuite au sens juridique.
Puis le chtiment. Il a ensuite dsign la justice humaine comme pratique de tout ces usages.
Le droit est une praxis (il est fait de pratiques). Les grec avaient une vision pragmatique du droit. Le
droit est li ce que l'on rend compte par les sens. Cela ne signifie pas la recherche de l'intrt. Le
droit s'occupe des pragmata (les existants), de ce qui est ici et maintenant (hic et nunc).
Dike va concerner la procdure, la conduite des procs. Cela renvoie la rhtorique qui est l'art
d'argumenter pour convaincre (thorie des arguments). Il faut pas confondre la rhtorique avec la
sophistique qui est l'art de bien parler pour ne rien dire. Chez les Grecs, cet art doit tre simple car
un procs se conduit devant l'assemble du peuple (l'Agora). Il ne s'agit pas d'un endroit spcialis.
Le peuple ne comprend toutefois pas 80% des hommes, les femmes et les enfants.
12

Selon la conception bottom-up du droit, on part du terrain pour remonter vers l'ide du droit. C'est
dans les coles de rhtorique que l'on apprend le droit. Il s'agit d'un droit judiciaire (et non pas
juridique). Judiciaire dsigne tout ce qui a trait l'organisation du tribunal et aux dcisions. Pour
nous, le judiciaire n'est qu'une petite partie du droit contrairement aux Grecs o cela correspond
l'ensemble du droit.
Le droit romain et l'empire romain :
Les romains avaient aussi une vision pragmatique du droit. Ils n'taient pas dous pour les arts. Ils
formaient une socit viril. Ius vient du romain et a donn le mot juste. Le ius pour les romains est
une zone exclusive au sein de laquelle seul un clan est comptant. En droit romain, le droit c'est
construit autour d'un gens . Chaque famille est dtentrice d'une zone exclusive. Si on a une zone
exclusive, on dlimite. Dans le mythe de la naissance de Rome, Romulus et Rmus, Romulus est
contraint de tuer son frre. En faisant ainsi, il a dlimit son territoire.
On retrouve la question de la dlimitation dans le droit car celui-ci opre des partages de manire
stable. Mais il s'agit de dlimitations concrtes. Le droit est trs objectif car il relve d'objets. Le
droit romain ne dit rien sur la nature de l'homme contrairement au droit moderne. Les romains ont
des terres a partager. Il s'agit d'une vision inductive (bottom-up). On part des ralits du terrain pour
tablir un certain ordre.
Ius se dcline en juris. Juris se retrouve dans l'expression centrale du juriste aujourd'hui : la
juridiction. Juridiction (juris et dictio) : l o l'on dit le droit, ce que l'on dit dans les cas. On est
trs proche du droit grec. Chez les romains, le droit va se professionnaliser. La ville de Rome
contient un million d'habitants. Les principes sont issu des cas (bottom-up) : on part du terrain puis
on dcouvre qu'il y a des principes. Si on est dans une pense inductive du droit, on a le ius puis la
iustitcia. On part du ius comme pratique et quand on a assez de pratiques on voit se dessiner la
justicia.
Les romain ne vont pas avouer qu'ils font de la pratique, ils vont dire qu'en premier il y a la justicia
et que c'est celle-ci qui va donner la justice aux hommes. C'est faux du point de vue de l'tymologie.
Cela a t invers pour des raisons morales. Il tait douloureux de ne penser le droit que comme une
technique. Le droit est une technique mais il est beaucoup plus que cela. Pour lui donner une origine
divine, ils ont dcid de manipuler l'tymologie. Il s'agit d'un changement fondamental dans
l'histoire du droit.
Si on fait du droit d'abord l'expression d'une morale, on transforme le droit de l'objectif vers le
subjectif, alors que le droit jusqu' cet poque-l tait trs clairement objectif. Depuis ce virage, le
droit va s'occuper de l'tre. Le droit moderne et contemporain sont construits sur le droit subjectif
(droit de l'homme, liberts fondamentales).
Les modernes :
Dans subjectif il y a sujet. Le droit se construit partir du sujet dans la pense moderne
contrairement ce qui se passait chez les gyptiens, les Grecs et les Romains. Il s'agit d'un
retournement complet de l'acception de ce qu'est le droit. Suivant les poques, on est soit dans une
vision plutt objective soit dans une vision plutt subjective.
En 1948 est adopt la Dclaration universelle des droits de l'homme par les peuples de la terre
mme si elle n'est dclare que par les hommes occidentaux. On est au bnfice d'une srie de droits
partir du moment que l'on est humain. Il s'agit de droits substantiels (qui touchent la substance) :
13

le droit matriel. Ces droits sont devenus centraux puisqu'ils permettent de dsigner ce qu'est un
tat normal et un tat voyou. Selon l'art. 5 Cst, la Suisse doit respecter les droits de l'homme.
Le lien entre tat et droit est relatif la pense occidentale mais cela n'est pas une ncessit. Il reste
toutefois des ordres juridiques non tatiques (le droit du sport). Si on lie droit et tat, il a un tat
universel or selon Papaux on ne verra jamais un tel se crer. Il y a un droit quasi universel (le droit
international priv) mais il n'y a pas d'tat ni de socit universelle.
L'tymologie du mot droit dans la modernit :
La modernit fait rfrence, de manire trs grossire, la priode qui se situe entre le 17e sicle et
maintenant (les modernes et les contemporains). De manire comique, trange, les modernes
refusent tout filiation avec le mot ius. Ils construisent le droit sur d'autres vocables latines. Les
modernes lient le droit et l'tat. On voit se lien dans l'tymologie. Pour origine du mot droit, ils
choisissent jussum (commandement). Ce qui est command. Le droit devient une affaire de pouvoir
(tat, police). Directum : le droit est fait pour diriger. Ils donnent aussi le mot gouverner (mme si
c'est la politique qui gouverne). Cela fait rfrence la main mise des juristes dans le gouvernement
des cits occidentales. Direction, diriger, riger, regere, rex (le roi), rgne (les modernes ont coup la
tte du roi). Cela montre que tout le droit moderne se pense en terme de pouvoir. Le pouvoir donn
aux individus pour contrer le pouvoir de l'tat. Cela donne un lien entre droit et autorit.
Conclusion :
On avait un droit de type objectif qui avait trait aux objets, qui tait li l'art, la pratique, qui
s'occupait de la rpartition des objets. Le droit moderne se pense autrement : il s'agit d'un droit
subjectif. Les objets apparaissent aprs les sujets. Cela renvoie la volont (le droit des modernes
est un droit volontariste). Chez les modernes, on quitte la iuris pour la science du droit (potestas).
Section 2. Lapproche purement philosophique
Il n'y a plus de jusnaturalisme et de lgalisme pur car de telles conceptions ont soutenus la solution
finale d'Hitler.
Il y a une diffrence de finalit. La finalit d'un jusnaturaliste est le bien ou le bon. Une rgle n'est
juridique que si elle vise le bien ou le bon. Les positivistes ont fait disparaitre cette vision du bien
ou du bon. Le droit n'est droit que si il a suivit les procdures pour tre adopte. En 1804, le code
Napolon inaugure la codification d'un droit national : la codification est la mort du droit naturel
(quand on codifie on fait du lgalisme).
L'histoire de ces deux courants est l'histoire de ces deux dfinitions opposes du droit.
Paragraphe 1. Lcole du droit naturel ou jusnaturalisme
Premire difficult : la tendance habituelle est de considrer l'cole jusnaturaliste comme une cole
idaliste (qui part des ides). Ce n'est pas une conception bottom-up mais top-down (Platon). Selon
cette conception c'est le monde des ides qui est premier.
Theoria :
La thorie signifie contempler. On contemple les ides. La thorie juridique au sens de Platon est de
l'idalisme (origine transcendante du droit). Le droit vient des Dieux. Le matre penser de
l'Occident est Saint-Augustin. Il s'agit d'une pense no-platonicienne. Selon cette vision, il y aurait
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des ides qui conduiraient le monde. Il s'agit d'une vision trs thorique, trs abstraite (vision topdown du droit). On est encore pntr de cette vision (Le Nom de la Rose). Dans tout ces
mouvements jusnaturalistes, un seul n'est pas d'orientation top-down mais d'orientation inductive
(Aristote). On va tudier l'arne idaliste car elle reprsente la majorit des penseurs.
Il y a une rupture profonde entre les anciens et nous concernant la politique. Il y a une politique
faite d'individus et pour les individus (droits de l'homme). La socit vient ensuite seulement. Pour
un Grec, il y a d'abord la socit puis le citoyen (mais pas l'individu). On retrouve le jusnaturalisme
chez les anciens et les modernes mais il y a une rupture profonde en terme de politique. Ils n'avaient
pas en vue les mmes institutions.
Sous-paragraphe 1. Lesprit gnral du jusnaturalisme
La pense de base du justnaturalisme est que le droit, dans ses origines, existe hors de tout temps et
de tout lieu. Il transcende le temps et les lieux. Il est dsincarn, hors du monde. On rompt avec la
logique romain ubi societas ubi jus.
Le droit va pouvoir influencer, inspirer le fonctionnement des socits humaines. Les civilisations
sont mortelles mais pas le droit. Pour tre des socits justes, les socits doivent s'inspirer du droit
naturel. Le lgislateur a intrt contempler ces principes de droit naturel pour rdiger. Le
lgislateur n'inscrit pas le droit par sa volont mais en retranscrivant des lois naturelles.
La faiblesse du justnaturalisme est qu'il est difficile voir impossible de montrer l'origine d'un droit
car celui-ci est divin (droit naturel).
Sous-paragraphe 2. Le jusnaturalisme des Anciens
Les Grecs et les Romains, dans un premier temps, pensent que le droit vient d'un monde
transcendant (au del des facults humaines). L'homme ne fait que recevoir le droit. Celui-ci vient
de Dieu est descend vers l'humain.
Les principes du droit naturel sont toujours dj l, on ne peut pas les crer. Tout les principes
viennent d'ailleurs mais cet ailleurs est assez mystrieux. La nature par exemple. La raison (mais on
est chez les anciens donc, on devrait se garder d'utiliser ce mot). Plutt le logos (rationalit divine
qui transcende les humains). Chez Platon c'est l'harmonie des ides.
On a toujours une finalit commune : le bon ou le bien (quelque soit l'origine). Une rgle qui ne
viserait pas le bien n'est pas juridique pour un jusnaturaliste. De plus, elle doit viser le bien et le bon
de la communaut et non pas de l'individu!
Distinction entre l'individu et le citoyen :
Selon l'apologie de Socrate, Socrate est accus de ne pas s'occuper du bien commun. Il est alors
condamn mort. Tout le monde sait que la sentence est injuste. Il a plusieurs solutions : la fuite, le
bannissement ou la mort en buvant la cigu.
Il choisit la mort car pour un Athnien sont appartenance la cit n'est pas un accident (quelque
chose que l'on peut changer) c'est quelque chose d'attach sa nature humaine. tre priv de sa
citoyennet est la pire des conditions. Il prfre sa qualit de citoyen.
Les diffrences entre les anciens et les modernes :
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Les anciens ne pensent pas les individus mais les citoyens! Le droit naturel des anciens est pens
partir du citoyen. En quoi consiste la diffrence? Elle s'explique par l'apologie de Socrate. Socrate
choisit la mort car elle est moins pire que le fait de ne pas faire partie de la cit athnienne. Il serait
mort sans citoyennet ce qui est le pire des destins pour un Grec. C'est parce que ces gens ne sont
pas des individus, se sont des animaux politiques. Il y a peut tre des individus chez les Stociens
mais on ne va pas s'en occuper. Les modernes pensent tord qu'ils peuvent changer de nationalit
comme de chemise.
En droit, chez les Anciens, c'est le bien qui prime ! Il est plus important de continuer dfendre sa
nation que de continuer vivre seul dans son coin. Maintenant, le collectif vient dans un second
temps (c'est pour cela que beaucoup de citoyens rechignent payer leurs impts).
Pour certains modernes le bien commun est la somme des intrts individuels. Cela est faux car
l'tat est plus que la somme des biens individuels. L'tat forme un tout, il n'est pas la simple somme
des gouverns.
Le droit doit viser le bien ou le bon : c'est le point essentiel du jusnaturalisme. Une loi qui serait
choisi par un lgislateur n'est juridique que si elle est conforme au droit naturel. C'est une mauvaise
loi. Le citoyen serait en droit de dsobir car il n'a pas suivre une mauvaise loi.
Antigone dsir ensevelir son frre afin de respecter une loi naturelle qui consiste enterrer tout les
morts. Cron le tyran qui a fait tuer le frre, dcrte une loi qui interdit Antigone d'enterrer son
frre. Antigone choisit d'obir au droit naturel. La position du tyran est condamne car il dicte une
loi qui n'est pas juste.
Une exception dans tout ce modle est la position d'Aristote. L'ensemble du jusnaturalisme est de
type idaliste (top-down). De son ct, Aristote pense un droit naturel de manire inductive : il
compare les modes d'existence pour esquisser des lois. Aristote pense qu'il existe une sorte de droit
immuable (ressemble au jusnaturalisme classique). Mais ce droit naturel est parfaitement immuable
car il concerne les Dieux : il n'est pas la porte des hommes car les hommes vivent tous dans la
contingence. Les ralits auxquelles les hommes sont confronts sont caractrises par la
contingence. Dans ce monde de contingence, on peut trouver des caractristiques qui sont
permanentes sur le moyen terme. Par exemple, le dessein de chacun d'imiter la marche du soleil (il
faudrait renaitre tout les matins). C'est--dire fonder une famille. Pour Aristote, c'est un droit naturel
que de fonder une famille, d'duquer ses enfants, de leur offrir un toit et de la nourriture. Ces
rapports entre enfants et parents ont profondment volu d'Aristote nos jours. Les rapports ont
compltement chang entre les parents et les enfants. C'est de la permanence imparfaite. Aristote
obtient cela en comparant un grand nombre de cits. Ils voit que les citoyens payent des impts.
Payer son impt est un principe naturel selon Aristote (mais c'est un droit naturel bottom-up).
Aristote est indpassable lorsqu'il a dfinit l'homme comme un animal politique : la nature de
l'homme est de vivre dans la cit (zoon politikon). Il dcouvre des lois naturelles sur le terrain et
pensent qu'elles sont issues des Dieux.
Le droit romain part de cas concrets (casuistic). Il y a des penseurs romains, des juristes qui sont
trs pragmatiques, qui reoivent un droit naturel qui n'est pas pragmatique car transcendant. Les
romains vont dcrter qu'il existe un ius naturale qui comprend tout les vivant, y comprit les non
romains et les esclaves. Mme les esclaves ont un statut juridique. C'est l'origine des droits de
l'homme moderne. Le droit international publique s'appelle le droit des gens. On est encore
aujourd'hui trs li au droit romain. Tout le droit priv est issu trs troitement du droit romain.
Le droit naturel dans la pense judo-chrtienne :
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Pour les Juifs, la premire source du droit rside en Dieu. Il s'agit d'une source transcendante du
droit pour des lois qui sont considres comme immuables. Les chrtiens sont des hritiers des juifs.
Ils vont reprendre en partie les lois anciennes. Il s'agit d'une vision descendante : les lois viennent
de Dieu. Le Dca-logos (les dix commandements) est le modle du droit naturel. C'est la base
mme du droit pnal contemporain. La source tait Dieu et les chrtiens pensent qu'Il est bon. Le
droit recherche le bien. C'est la grande source du jusnaturalisme!
Prescrit parce que bon : la norme est bonne parce qu'elle est du droit. Il y a d'abord le bon est
comme consquence le juridique. Le positiviste va inverser la sentence : c'est parce que le
lgislateur l'a dit que la chose dite est bonne.
Sous-paragraphe 3. Le jusnaturalisme des Modernes : une oeuvre de la raison
La Raison est le matre mot des Lumires. La raison indique que l'idal vis par les jusnaturalistes
moderne (16e - 19e sicle) est un idal rationnel. C'est la raison qui va indiquer quels sont les
principes de droit naturel. L'homme peut les retrouver en contemplant ce qu'est la raison. On aboutit
l'cole du droit naturel moderne. C'est la seule cole que l'on dsigne par le terme jusnaturaliste.
On fait remonter le pre de cette cole Grotius (1583-1645). Il est le pre du droit international
publique moderne. Il est le pre du droit naturel moderne! Il pense le droit naturel sur le fond, sur le
ressort de la pense d'Aristote : la nature humaine est profondment sociable et raisonnable. Sur
cette base il va laborer un systme idaliste et dductif.
De cette nature humaine, Grotius pense pouvoir dduire quatre principes de base du droit naturel
moderne :
1. Pacta sunt servanda : les pactes, les serments, les engagements, doivent tre respects. On
doit respecter ses engagements (contrats, conventions).
2. Neminem caedere : ne pas faire du mal autrui. Il s'agit d'un principe essentiel du droit
romain. Tout le droit romain repose l dessus. Autrui est tellement important qu'il ne faut pas
contrevenir ses droits et liberts.
3. Punir le coupable.
4. Rparer le dommage caus.
Grotius dit que c'est la raison humaine qui permet de retrouver ces quatre principes (il ne dit pas que
cela vient du droit romain). Il a une lecture bourgeoise de ces quatre principes. Qui dit bourgeois dit
individu et non plus citoyen.
La libert des anciens et la libert des modernes :
Constant va noircir le tableau par une flonie cognitive. Lorsque l'on pense le droit romain, il faut le
penser partir de la seconde libert mais cette libert s'arrte l o commence celle d'autrui ! Si
autrui n'tait pas l, notre libert serait infinie (c'est le propre de la pense moderne). La seule chose
que je puis vaguement support est la libert gale de l'autre. Constant lit la libert des anciens de
manire ngative. Il s'agit d'exercer collectivement plusieurs parties de la souverainet toute entire.
Il n'y a pas d'individu chez les anciens. Constant utilise le mot individu mais il n'y a pas d'individu
chez les romains. Selon lui il n'y avait pas de liberts autres que de participer aux intrts de la cit.
Ces deux dfinitions sont trop binaires! Cela ne se retrouve pas dans les socits occidentales
contemporaines. Quand on lit des tudes de droit, il faut bien faire attention quelle libert on fait
rfrence.
Les 4 principes de Grotius vont donner toute l'armature du droit. Puisque procdant par dduction,
on obtient des rgles qui sont universellement valables, par le droit naturel, on peut dcouvrir
17

l'ensemble des rgles universellement ncessaires aux fonctionnement des socits. Ceux qui ne les
reconnaissent pas ne seraient pas civiliss et devraient tre coloniser.
Le fait d'avoir substitu la raison Dieu nous a permis de gagner le principe de la lacit. La raison,
on ne peut pas la nier contrairement Dieu. Mais le droit naturel a toujours la mme structure
thologique! Cette structure thologique du droit se reconnat par exemple par la prminence du
droit crit (la loi). Les juristes continentaux sont passionns par les codes, par les traditions et la
fidlit la Bible. Toute la culture occidentale est construite sur le texte. Les thories sont issues des
interprtations mdivales des textes bibliques. La structure verticale renvoie la place de Dieu et des
hommes selon la pense chrtienne. L'importance de la formulation est dans la droite ligne des
rituels thologiques. Le palais de justice de Bruxelles est un palais no-byzantin. Il rpond l'glise
no-byzantine qui se trouve de l'autre ct de la ville. Il ne faut pas s'tonner de cette continuit. Le
droit canon : le droit par lequel l'glise jugeait ses ouailles.
La caractristique du droit naturel moderne est de crer un systme, une structure o toutes les
parties se rpondent, o tout dcoule de principes gnraux. On parle de systme de droit, de
mthode systmatique car les normes font systmes entre elles. La vision systmique et
systmatique du droit est emprunte la reine de science dures de l'poque : la physique. Les
juristes sont fascins par la physique.
Par exemple, la Partie spciale du Code civil : il faut toujours partir de la partie spciale pour
remonter la partie gnrale.
Les thories du contrat social :
Le contrat social est une pense trs difficile que l'on va voir superficiellement. C'est une figure
mme du jusnaturalisme moderne qui va ouvrir la porte au positivisme. On aurait l'origine du
monde que des petits individus perdus. Qu'advient-il de l'tat? C'est trs compliqu car on a besoin
des autres. On est donc pouss naturellement collaborer (comme si il y a avait un principe, mais
on le dcide). On passe un contrat qui va constituer la socit, c'est le contrat social. C'est une
entente entre les individus qui met en place le systme juridique. On est pouss suite une exigence
de la raison. Il ne faut pas prter ce contrat une existence relle, il s'agit d'une image. Le contrat
social est an-historique : il n'a jamais exist dans l'histoire. Peut importe, se sont des jusnaturalistes
qui pense de manire top-down.
Pour les juristes cela pose un problme car on a pas le contrat. Avant le contrat : pas d'ordre
juridique (tat de nature) puis aprs contrat (ordre juridique).
Les fondements l'ide de contrat :
Pour Thomas Hobbes, le ressort du contrat est la scurit des individus car dans l'tat de nature c'est
la guerre de tous contre tous (l'homme est un loup pour l'homme). Le seul moyen de calmer la
guerre est de crer un contrat social. Le Lviathan est un monstre de l'ancien testament qui
symbolise un tat prt dvorer ses ouailles mais qui garantit la scurit des individus qui ont pass
le contrat. Les individus acceptent de se sparer d'une partie de leur libert pour obtenir la
protection de l'tat (il s'agit d'une contrat). Tout par de l'individu donc on se situe dans la libert des
modernes. Hobbes fait du Lviathan un maire quasiment absolu. Il a le droit d'adopter des droits
extrmement durs. Si l'tat ne garanti pas le contrat social, on n'est plus tenu de le respecter. Source
de la pense moderne : l'tat dtient le monopole de la puissance, de la force.
Selon John Locke, la proprit est la valeur fondamentale (avec le travail). La cration d'un tat est
une des exigences de la raison, car cette entit va protger la proprit (1632-1704).
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La troisime version du contrat social est celle de Jean-Jacques Rousseaux. Selon lui, le fond de
l'affaire n'est pas la cration d'un tat mais de mettre tout en haut des valeurs (la loi). On pointe du
ct du lgalisme. La loi est issue de la volont gnrale (qui n'est pas la somme des volonts
individuelles). La loi est l'oeuvre de tous puisqu'elle est elle-mme le fruit du contrat social. Elle
traduit la volont gnrale. Elle ne saurait tre injuste car chacun d'entre-nous adhre au contrat
social donc chacun adhre la loi. On est l'auteur des lois qui nous gouvernent. Par contre, on a
perdu quelque chose de dlicat : on a plus la possibilit de rencontrer une loi injuste. La loi est
forcement juste puisque qu'elle est issue de la volont gnrale : c'est l que ce dessine le passage au
lgalise (on a plus rien pour dterminer la valeur du contenu).
Le jusnaturalisme va se transporter d'un centre nerlandais vers l'Allemagne (car il est idaliste).
Le 19e sicle va connaitre un renversement du jusnaturalisme pour cause de codification. Les
codifications sont des dmarches proprement positivistes : un lgislateur humain dcrte ce qui est
bon pour une cit. On a abandonn l'ide de droit naturel jusqu' la fin de la deuxime guerre
mondiale. Le meurtre de beaucoup de monde peut tre lgale si les lois suivent les procdures. Tout
le drame du systme nazi rside dans le fait qu'Hitler semble tre arriv au pouvoir de manire
rgulire. C'est alors que l'on a fait renatre les lois naturelles. On les a inscrites dans les droit de
l'homme. On a donner des droits aux individus pour se prmunir des dbordements de certains tats.
Ces lois sont au dessus des ordre juridiques existants.
Le ius cogens (se prononce iuscoguaince ). Aucune loi ne peut droger au ius cogens
(interdiction de la guerre, interdiction de la torture). Il reprsente de droit indrogeable, le droit
impratif.
Paragraphe 2. LEcole positiviste ou positivisme juridique
Elle est base sur l'adage : Bon parce que prescrit . Le simple fait de la prescrire rend la norme
bonne.
Sous-paragraphe 1. Lesprit gnral du positivisme juridique
Les juristes ont t influenc par les sciences. Les positivistes tentent d'importer les mthodes des
sciences dures dans le droit. C'est l qu'on commence penser la science du droit. La mthode est la
garante de la scientificit des sciences dures. Les juristes reprennent leur compte cette garantie
scientifique en tenant compte des mthodes de procdure d'une loi.
Qu'importe le contenu d'une norme, la norme sera juridique si elle a suivit de manire corrects la
mthode, d'o l'adage bon parce que prescrit . Il faut un respect des formes (sources formelles).
Les sciences cherchent s'affranchir des valeurs : il n'y a pas normalement de subjectivit en
science. Les juristes vont tenter eux aussi de rendre leur droit objectif, de mettre leur dcision
l'abri des jugements de valeur. Mais le propre du droit est d'arbitrer entre les valeurs.
Kelsen a crit La thorie pure du droit. Elle est pure car elle n'adopte aucun jugement de valeur. Le
juriste reoit du lgislateur l'arbitrage des valeurs. Par exemple, quand on a la fois le droit la vie
du ftus et celui de la mre, il faut trancher. Il ne revient pas sur le travail du lgislateur. On reoit
du lgislateur (vision objective) et on ne revoit pas les choix qu'il a opr.
L'esprit gnral du positivisme juridique s'inspire de la sociologie d'August Compte. Papaux justifie
les critiques qu'il porte l'encontre de la sociologie. Les sociologues, pour les juristes, sont des
tratres. En France, ils ont obtenus leur statut en quittant la facult de droit. August Compte avait
19

l'ide, en science humaine, d'radiquer les jugements de valeurs. Cette pense va clairer la
dmarche des positivistes juristes. La Rvolution franaise va oprer un dpart profond au sein de la
pense en France. On spare la sphre prive, o les valeurs sont conduites par l'thique, de la
sphre publique, o les valeurs sont conduites par le droit, (cas franais mais pas amricain). On a
renvoy la religion la sphre prive. Il y aura la mme coupure chez Kant.
Ici, on peut constater les luttes entre les forces sociales et on peut dcouvrir des lois sociologiques
(coutumes, habitudes, rgularits sociale). C'est partir de ces Ethos que le lgislateur doit
construire un systme de droit pour grer les relations entre les individus (bottom-up). Il tait facile
de condamner la position jusnaturaliste. Dans certaines socits des principes universels ne
s'appliquent pas (la monogamie par exemple). Un certain nombre de systmes juridiques fonctionne
bien sans respecter le principe de droit naturel. Le principe de la monogamie et de la proprit
prive. Il y a des systmes qui existent avec la proprit collective : donc les droits naturels sont
faux. Les principes de droit naturel ne sont pas universels.
La deuxime critique des positivistes bases sur les recherches sur le terrain est que les moeurs
changent. Par exemple, le rapport au mariage ou l'homosexualit change. On voit voluer les
institutions juridiques. On ne dcouvre plus aucun principe immuable. Le droit serait fig.
Sous-paragraphe 2. LEcole historique du droit ou Ecole du droit historique
Un juriste prussien, Karl Friedrich Von Savigny a dvelopp l'ide centrale de l'cole historique :
l'historicit de tout les phnomnes humains. Il n'existe aucun phnomne humain immuable, a
fortiori, les institutions juridiques.
Une des premires consquences est de consacrer un particularisme rgional du droit. On
commence penser un droit rgional. Avant on avait le droit romain. Pour les tenants de cette
cole, on a jamais de droit universel. Le droit est intimement li une culture. Il est li la langue
et un type de socit.
Dans cette vision particulariste, le droit est inductif (bottom-up). On part des ralits du terrain pour
induire les normes juridiques. Le volksgeist est l'esprit du peuple. Le droit tait le fruit de ce
volksgeist. Dans ce systme, le lgislateur ne peut pas dcrter le droit : le droit se constate. La
coutume devient l'lment privilgi du peuple. Cette cole dtestera la loi et luttera contre les
codifications. On ne veut pas de dcret du lgislateur, le droit doit tre spontan, il doit sortir de
l'esprit du peuple. Ce courant est trs important dans la codification du droit suisse : les cantons ont
rsist l'imposition d'un droit fdral en prenant ce que l'on vient de voir comme dfense. Le
ressort mme du droit vient donc des besoins concrets des citoyens dans un espace et un lieu donn.
Les besoins voluent donc le droit devrait toujours pouvoir voluer! C'est l l'argument central. Il ne
devrait pas y avoir de loi. La loi est en opposition la coutume.
Dans ce systme la position du lgislateur est particulire. Il se contente de prendre note des
pratiques. Il n'est pas le greffier au mme titre que le lgislateur dans le jusnaturalisme. Ici il devient
le greffier d'un droit muable, changeant (donc ont rdige des lois trs vagues). Il y a des principes
gnraux qui ne sont jamais dfinis car on veut les rendre adaptables toute les situations (principe
= proche de l'cole historique). L'instrument principale est la coutume (droit bottom-up). On utilise
pas la loi car la loi est dj inscrite.
Sous-paragraphe 3. Le positivisme juridique
C'est le plus fondamental car les juristes sont ptris de positivisme. Cette cole raisonne dans un
20

esprit scientiste (on pense pouvoir avoir les mmes dmarches en droit que dans les sciences
naturelles). Ce qui est observable en droit, c'est l'ensemble des rgles juridiques en vigueur un
endroit et un moment donn de l'histoire. Le droit objectif : l'ensemble des rgles en vigueur un
endroit et un temps donne.
La justification est trange car elle tient du coup de force plus que l'argumentation rationnel. Le
droit est simplement le droit qui est en vigueur. Le droit pour une socit donne est le droit que
cette socit dclare tre en vigueur. Comment identifier du juridique? Il faut que la rgle en
question ait t arrte dans le respect des procdure ncessaires son adoption. C'est le respect des
procdures, de certaines formes. Le matre mot des positivistes : con-formit (qui va avec les
formes requise, c'est--dire les mthodes de procdure). Le juriste doit montrer un argument
conforme la loi. Dans un examen il faut trouver la base la lgale : trouver la base lgale c'est
chercher la rgle con-forme.
La rgle de droit est lgitime simplement parce que l'tat est le plus puissant (il est mme
d'imposer ces vues). Il y a une force suprieure de l'tat par rapport au destinataire de la norme. Il y
a galement un ordre juridique respecter, une hirarchie des normes. La rgle juridique la plus
basse, n'est juridique que parce qu'elle est conforme une rgle juridique de rang suprieur. Mais
qu'est-ce qui lgitime la Constitution? Rien. Pour le positivisme, ce qui fait la rgle de droit c'est le
fait mme qu'elle soit pose. Poser = positum. Jus-positum = le droit pos par le lgislateur. C'est la
position inverse du jusnaturalisme.
Peut importe alors du contenu de la norme partir du moment o elle a t adopte conformment
la procdure. C'est la conformit aux rgles de procdure pr-tablies ! Les juristes n'ont pas
prendre en compte le contenu des valeurs. C'est Kelsen qui est le pre de cette pense. Il tait Juif et
a vu les dgts du positivisme. Pour lui la dmarche du juriste est une dmarche de
Rechtswissenschaft. Il veut fonder le droit sur la science. On reoit la loi du lgislateur est on a pas
a en discuter le contenu. Sinon le juge ferait de la politique.
Le critre que doit utilise le juriste d'aprs Kelsen est le critre de la base lgale. Les lois
communales sont assises sur les lois cantonales qui sont assises sur la Constitution. La Constitution
est base sur la grundnorme (on ne peut pas la dcouvrir). La grundnorme est en tte de la pyramide
des normes. Selon Kelsen lui-mme, il s'agit d'une exigence logique.
On peut reprsenter, le systme de Kelsen par un triangle avec au sommet la Constitution, puis les
lois fdrales (lois, arrts, ordonnances), puis les lois cantonales (lois, dcrets, rglements), puis
les lois communales. chaque fois un tage infrieur est compos de rgles conformes aux rgles
suprieures. Cette construction en escalier s'appelle une stufenbau thorie.
Critique de la thorie positiviste de Kelsen :
Selon Papaux : Il n'a pas besoin de trouver un fond, on est l et la socit tait dj l !
Si la grundnorme existe, elle se trouve en bas et la constitution devrait tre en dessus donc il
faudrait la mettre de manire inverse... Il y a une grundnorme hypothtique puis la Constitution
puis le reste des lois. Mais en disant cela Kelsen, le maitre du positivisme cesse d'tre positiviste. Le
fondement du droit dans la thorie positiviste est tout aussi mystrieux que le fondement du
jusnaturalisme. La grundnorme n'est pas la constitution, c'est une exigence logique.
Il a pu fonder sa thorie car il tait assis sur les paules de Hegel. Hegel a affirm qu'au fond il n'y a
de droit que dans l'tat. Notre seule destine est de servir l'tat. Dans la pense juridique
occidentale, c'est l'tat qui est le promoteur du droit.
21

Selon Papaux, il s'agit l d'un malheureuse rduction du droit. Avec ce systme de pense, on en
arrive confondre le droit et la loi. Le lgalisme est la rduction de tout le droit la loi. Dans l'art. 1
CC on y est presque. Lex leges = lgalisme = rduction de tout le droit la loi = vision positivisme
du droit = art. 1 [premier] al. 1 CC.
Art. 1 CC
1 La loi rgit toutes les matires auxquelles se rapportent la lettre ou
lesprit de lune de ses dispositions.
2 A dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selon
le droit coutumier et, dfaut dune coutume, selon les rgles quil
tablirait sil avait faire acte de lgislateur.
3 Il sinspire des solutions consacres par la doctrine et la jurisprudence.

La loi rgit... : On est belle et bien des lgalistes!

La note marginale dans la version allemande est Application du droit . En franais, on a traduit
Application de la loi ce qui est faux. Le droit est plus que la loi.
Sous-paragraphe 4. Le positivisme sociologique
Le positivisme sociologique a t import en France par des sociologues issu de la Facult de droit.
Ils essayent de saisir les ralits mme de la socit. Ils distinguent l'tat de la socit. La loi n'est
pas rduite tat. Il s'agit d'une dmarche (inductive) bottom-up (on part du terrain et on remonte
la loi). Le droit, pour les sociologues du droit, est la rsultante des forces sociales qui s'affrontent.
Ils voient le droit comme l'expression, comme le rsultat de lutte sociale. Ils ont tord de tout rduire
cela car il y a des lments symboliques. Contrairement au positivistes lgalistes, les positivistes
sociologiques ne rduisent pas le droit l'expression institutionnalise du gouvernement. Il y a aussi
des intrts de la socit comme telle qui ne sont pas les intrts de la politique ou des gouvernants.
Il ne faut pas rduire le droit n'tre que l'expression institutionnalise du gouvernement. Les
sociologues vont rvler une multiplicit de forces l'uvre. Il y a des acteurs non institutionnels
qui ont une influence sur le droit. Le droit vient du terrain pour remonter vers les milieux
institutionnels. La socit existe pour elle-mme et a des intrts propres, en dehors des intrts des
individus et des gouvernants.
Paragraphe 3. Influence des grands courants philosophiques sur la dfinition ou conception
du droit
Cette influence est dterminante. Si on est jusnaturaliste idaliste, on estime que le droit n'a pas de
source, il est indpendant des bouches humaines. Les juristes suisses ont choisit l'option positiviste.
Lorsque l'on parle de source formelle, on sait que l'on est dans le postitivisme.
Le positiviste considre que le droit est frapp d'historicit, il volue dans le temps et avec le lieu. Il
est une construction humaine, il a une source. Il dcoule de la parole humaine. C'est les procdures
qui font la valeur d'une norme et non pas le contenu.
Paragraphe 4. La situation en Suisse
La Rvolution franaise a influenc l'histoire moderne des pays europens. Avec la Rvolution
franaise et la reprise impriale par Napolon, la Rvolution a acclimat l'ide de social
engeenering, une ide trs profondment positiviste. On peut transformer le social grce des
dcrets du lgislateur. La rvolution a mis bas l'Ancien rgime pour des lendemain qui chantent.
22

Tabula rasa (faire table rase) signifie mettre le passer de ct (li l'ide de rvolution). Cette
expression a t utilise pour soutenir la reconstruction d'un nouveau systme juridique du jour au
lendemain. Cela est totalement contre-factuel. La continuit des institutions juridiques ! Nanmoins,
on a hrits de ce style de pense le systme de dmocratie mais surtout de dmocratie directe et
semi direct. Le peuple peut dcider un nouveau systme juridique. La dmocratie directe comporte
un lment de social engeenering : on peut faire le droit.
Ds 1848, on met en place avec la nouvelle constitution. La cration du droit est au main des
constituants (avec la double majorit). On a l'impression qu'on faire du social engeenering, de faire
de la tabula rasa. Et c'est l que les Suisses se montrent extraordinairement peut rvolutionnaires.
Le constituant use trs peu de la grande libert qui lui est accorde. La Suisse fait du social
engeenering pragmatique. Elle est sage et respecter les pratique, les comportements qui ont cours
dans la socit civile. Cela donne un droit plutt doux, trs respectueux des destinataires. Les
normes sont la porte de ce que peuvent les citoyens, physiquement et psychiquement.
La Suisse a accept de passer un systme codifi. Elle a prit le virage de positivisme classique.
C'est le respect des procdures qui dfinit la juridicit d'une norme et de sa lgitimit. Est-ce que
cela peut vraiment constituer un critre de lgitimit? Normalement, on ne s'occupe pas du contenu
mais cela est devenu impossible pour un juriste depuis la fin de la Deuxime Guerre mondiale. Le
droit national socialiste peut-il tre du droit? Du ius? Il y a maintenant un contenu minimal de
valeur respecter : le droit substantielle. Il y a toujours un lment de jusnaturalisme prendre en
compte (un noyau dur jusnaturaliste). La position suisse est de marier en permanence ces deux
positions de penses.
Si l'on veut condamner un nazi est que l'on est positiviste, il faut respecter la rgle : aucun crime
sans loi. Pour subir un peine, il faut que le crime soit, avant d'tre commis, couch dans le code.
(nullum crimen sine lege). Mais lorsque l'on consulte le droit en vigueur au sortir de la Deuxime
Guerre mondiale le pire crime est l'assassinat. On tait du car on trouvait que cela tait
insuffisant, on voulait une incrimination plus grave. On a alors dit que ce crime est si horrible qu'il
va l'encontre de valeurs humaines. On a alors admit le crime contre l'humanit. On a considr
qu'il tait dans la logique mme des dmocraties occidentales de connaitre ce principe. Mme si on
ne le trouve pas dans le code cela fait partie du droit. La dmarche est scandaleuse pour les
positivistes. On a reconnu des valeurs transcendantes (sans les crer).
Gnocide
Art. 264 CP
Sera puni dune peine privative de libert vie ou dune peine privative
de libert de dix ans au moins celui qui, dans le dessein de
dtruire, en tout ou en partie, un groupe national, racial, religieux ou
ethnique:
a. aura tu des membres du groupe ou aura fait subir une atteinte
grave leur intgrit physique ou mentale;
b. aura soumis les membres du groupe des conditions dexistence
devant entraner sa destruction physique totale ou partielle;
c. aura ordonn ou pris des mesures visant entraver les naissances
au sein du groupe;
d. aura transfr ou fait transfrer de force des enfants du groupe
un autre groupe.

Cette dfinition du gnocide est une marque de jusnaturalisme. Ces crimes ne sont pas soumis la
prescribilit (ce qui est une marque du jusnaturalisme). Pour certain tout est frapp d'historicit.
Mme les crimes de gnocide.
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C'est en droit international publique que l'on trouve le plus d'expression du jusnaturalisme.
Paragraphe 5. Apprciation personnelle des courants jusnaturaliste et positiviste
L'opposition entre ces deux courants est exagres. Il n'y a normalement pas de positivistes ou de
jusnaturalistes purs.
Importance du contenu de la norme sur sa juridicit (lment favorable au jusnaturalisme) :
Il est faux de prtendre que le contenu de la norme n'a aucun influence sur sa juridicit. Par
exemple, on a dcouvert que les gaz taient efficaces pour les combats. Les Allemands et les
Franais ont sign une convention interdisant l'envoi d'obus avec des gaz l'intrieur. Les juristes
allemands ont eu une ide pour contourner la convention. Les soldats attendaient que le vent tait
porteur puis ouvraient des bombonnes de gaz. Le transport se faisait par dame nature et non pas par
obus. On trouve cette position scandaleuse mme si elle est juste d'un point de vue purement
positiviste. Les Allemands affirmaient qu'ils avaient respect la lettre (pas d'envoi d'obus) et les
franais ont dit qu'il fallait respecter l'esprit (ne pas utiliser de gaz de combat). L'esprit transcende
les simples formes, les simple procdures.
Autre exemple : les tats ne reconnaissent pas comme tat de droit les tats qui ne respecteraient
pas les Droits de l'homme (contenu). Un tat doit respecter au moins les 8 valeurs de base pour tre
reconnu comme un tat de droit. Les droits de l'homme ont une fonction critique. Un tat est jug
selon les critres des droits de l'homme.
Le TF admet que la loi ne doit pas tre respecte simplement par ce que c'est la loi (ATF du 13
fvrier 2006). Il n'adopte pas une position positiviste car il soutient le respect de la lettre seulement
s'il en dcoule sans ambigut une solution matriellement juste. Il y a ici une touche de
jusnaturalisme.
Absence de droits universels (lment dfavorable au jusnaturalisme) :
Que se passerait-il si on tait intgralement jusnaturaliste? Il faut constater que le droit volue dans
le temps et les lieux. Par exemple, il existe 8 ou 9 conventions des droits de l'homme diffrentes qui
se disent universelles. Il n'y a pas d'homognit. Il n'y a aucune norme juridique universelle et
univoque. La notion de droit naturel est galement illusoire.
Le jusnaturalisme contient galement une difficult insurmontable : qui donc a la lgitimit pour
mettre par crit les normes issues du droit naturel? D'autant plus qu'on a conscience de la finitude
humaine (l'homme est trs limit). La Constitution commence par : Au nom de Dieu Tout-Puissant !
Une troisime voie : le jusnaturalisme commensurable et pragmatique :
On peut rsoudre les difficults lies au jusnaturalisme de la manire suivante : pour comprendre le
jusnaturalisme en droit, il faut comprendre qu'il n'a jamais de rgles absolues. On a alors en tout cas
pas un jusnaturalisme classique, absolu (ab-solu = spar de). En droit il y a toujours une relation.
Si il y a relation, il a automatiquement quelques chose de relatif.
Le droit permet de rgler la vie pacifique des personnes vivant en socit et ceci dans un sentiment
de un sentiment de justice. Le jusnaturalisme idaliste prsente un risque fou : celui de contempler
des normes qui n'aient aucune mesures, aucun rapport avec les ralits concrtes. Si le droit est une
pratique, il faut aussi que les lgislateurs forment des normes praticables.
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Commensurable => ce dit de deux grandeurs qui on une mesure commune. La commensurabilit
entre la norme et le cas ou entre la norme et les destinataires. Le lgislateurs a tellement le soin de
ses destinataires, que les normes sont la porte des destinataires. Le propre du lgislateur est de
trouver des rgles utiles et acceptables. Il est toute une srie de rgles qui n'amnent aucune relation
avec des jugements de valeurs. Par exemple : faut-il conduire gauche ou droite ? La rgle de
l'acceptabilit fait rfrence une proccupation du contenu. La commensurabilit est essentielle
pour qu'un systme ne soit pas entirement soumis la peur du gendarme. La meilleure garantie
d'un systme juridique est de garantir la commensurabilit des normes et de la pratique.
Par exemple, la cour suprme du Danemark a dclarer trois fois que le caricatures de Mahomet
n'taient pas une incitation la haine. Aux tats-Unis des commandos vont tuer les mdecins qui
pratiquent l'avortement. Les caricatures de Mahomet et l'avortement ne sont pas accepts par
certains individus.
Conclusion :
Les deux doctrines sont insoutenables si on les prends la lettre.
En rsum et par deux adage trs simples :
bon parce que prescrit => positivisme juridique (jus positum, droit pos, droit positif)
prescrit parce que bon = jusnaturalisme (bon, bien, juste = droit)
Chapitre 3. Lapproche purement juridique
Tout commence trs mal avec l'approche purement juridique. La dfinition est auto-rfrentielle. Si
on parle de la dfinition juridique du droit, c'est qu'on sait ce qu'est le juridique. Les logiciens
appellent cela un paralogisme (on recourt ce quoi on veut aboutir pour mener la dmonstration).
On a pas de dfinition univoque du droit car il nous manque un lment : le droit de la morale, de la
politesse et de l'thique. On va tout de mme retenir tout un ensemble de critres juridiques mme si
on a pas de dfinition. Ils sont tous plus ou moins complmentaires.
Section 1. La sanction
Le premier critre est celui de la sanction. Toutes les rgles seraient assorties d'une sanction. La
sanction est la consquence, gnralement dsagrable, prvue par le droit, de la violation d'une
rgle (si cette rgle donne lieu une sanction). On qualifie alors de juridique toutes les rgles
assorties de sanctions. Mais le droit pnale n'est qu'une des branches du droit. On est tellement
obnubil par le droit pnal que l'on arrive pas penser le droit sans sanction.
Art. 191 Cst Accs au Tribunal fdral
1 La loi garantit laccs au Tribunal fdral.
2 Elle peut prvoir une valeur litigieuse minimale pour les contestations qui ne portent
pas sur une question juridique de principe.
3 Elle peut exclure laccs au Tribunal fdral dans des domaines dtermins.
4 Elle peut prvoir une procdure simplifie pour les recours manifestement infonds.

L'art. 191 Cst donne un exemple de rgle qui ne comporte pas de sanction.
Art. 190 Cst Droit applicable
Le Tribunal fdral et les autres autorits sont tenus dappliquer les lois fdrales et
le droit international.

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Le TF et les autres autorits sont tenus d'appliquer les lois fdrales mme si elles contreviennent
la Constitution. Le juge peut droger une loi fdrale si elle contrevient une norme
internationale. La norme constitutionnelle viole n'entraine aucune sanction. Si on est un strict
positiviste, on ne reconnait pas la Constitution comme une norme suprieur indrogeable. Il manque
en Suisse une cour constitutionnelle.
L'art. 1 de la Loi fdrale sur l'amnagement du territoire offre un autre exemple :
Art. 1 LAT Buts
1 La Confdration, les cantons et les communes veillent assurer une utilisation
mesure du sol. Ils coordonnent celles de leurs activits qui ont des effets sur lorganisation
du territoire et ils semploient raliser une occupation du territoire propre
garantir un dveloppement harmonieux de lensemble du pays. Dans laccomplissement
de leurs tches, ils tiennent compte des donnes naturelles ainsi que
des besoins de la population et de lconomie.
2 Ils soutiennent par des mesures damnagement les efforts qui sont entrepris
notamment aux fins:
a. de protger les bases naturelles de la vie, telles que le sol, lair, leau, la fort
et le paysage;
b. de crer et de maintenir un milieu bti harmonieusement amnag et favorable
lhabitat et lexercice des activits conomiques;
c. de favoriser la vie sociale, conomique et culturelle des diverses rgions du
pays et de promouvoir une dcentralisation judicieuse de lurbanisation et de
lconomie;
d. de garantir des sources dapprovisionnement suffisantes dans le pays;
e. dassurer la dfense gnrale du pays.

Ici les finalits sont tellement vagues que mme si il y a une norme, il n'y a pas de sanction.
Les sanctions ne sont pas forcement juridiques :
Il y a certaines rgles assorties de sanction trs rudes qui ne sont pas des rgles juridiques.
Par exemple, il y a des religions qui donne des interdits alimentaires. C'est grave de violer les
interdits alimentaires. La sanction est horrible : on perd le paradis. De son ct le juge va dire qu'il
n'est pas comptant. Les rgles de la maffia sont aussi trs rudes.
Conclusion sur les sanctions :
Selon Papaux, la sanction, mme si elle est importante, ne fait pas partie de la dfinition du droit. Il
y a des normes juridiques qui ne sont pas assorties de sanctions institutionnalises. Il y a des rgles
qui connaissent des sanctions trs dures et qui ne relvent pas du droit. Il ne faut donc pas lier trop
troitement la sanction et le droit. Sanction et droit ne sont pas absolument relis ou corrlatifs.
Le critre de la sanction n'est pas essentielle la dfinition du droit. Essentiel n'est pas gal
ncessaire. En gros, on ne peut pas se passer de sanction en droit. On garde ce critre car il est
opratoire. Il permet dans de nombreux cas de diffrencier les normes juridiques des normes nonjuridiques. On garde ce critre car le droit se contente de rgularits. C'est un lment pragmatique.
Ce critre positiviste comporte une autre faiblesse. Il a oubli la toute petite once de jusnaturalisme
(par exemple Jean Valjean est envoy aux galres pour avoir vol du pain). Il faut avoir recourt
l'quit c'est important! Papaux n'aime pas sanction car elle est trop restrictive et elle a oubli sa par
de jusnaturalisme => il y a des normes juridiques qui ne sont pas assorties de sanction.
Section 2. Le principe dobligation gnrale
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La notion d'obligation dsigne un devoir de faire, de fournir ou de s'abstenir. S'abstenir de faire est
une action en droit. Par exemple, le dimanche est un jour trs important pour les chrtiens. Mais
cela intresse moins les autres religions. Chacun fait ce qu'il veut. Qu'en est-il du dimanche regard
travers le droit? L'art. 18 de la Loi Fdrale sur le travail dans l'industrie, l'artisanat et le
commerce interdit de travailler le dimanche. Cette obligation est d'origine chrtienne. Mais les
personnes non-chrtiennes sont-elles aussi astreintes? Oui car c'est un devoir de type juridique : il
s'applique tout les destinataires de l'ordre concern. Il y a un devoir qui s'impose indiffremment
de la qualit du destinataire. C'est devoir gnral et donc juridique.
En gnral, tout le monde s'accorde pour ce second critre.
Section 3. Le rapport avec lautorit tatique
Ici les deux coles ne sont pas d'accord.
Parler du rapport avec l'autorit tatique pointe vers le positivisme. L'autorit tatique est essentielle
l'cole positiviste. Le lien entre tat et droit est spcifique l'Occident. Si un dimanche on oublie
d'aller au culte et que l'on est dnonc au juge par un voisin, le juge va se dclarer noncomptant . Il va dcliner sa comptence au motif que cette demande ne relve pas du droit.
L'obligation d'aller la messe relve de la logique religieuse. Pour l'cole jusnaturalisme, dans la
mesure o le droit transcende toute les activits humaines, le droit n'est pas intimement li l'tat.
Ici on rejoint le deuxime critre, celui de l'obligation. Papaux n'aime pas ce mot : une obligation
est justiciable ou ne l'est pas. Aller la messe n'est pas une obligation justiciable. Que se passe-t-il
si on va au travail un dimanche? L'employeur peut tre attrait (tran en justice). Si une obligation
est justiciable, on peut attraire le dbiteur de l'obligation devant le tribunal. Il y a aura une sanction
tatique face la violation de l'art. 18 par l'employeur.
La sanction institutionnalis est la grande diffrence avec le premier critre qui ne permettait pas
dfinir le droit de manire convenable. Du moment qu'une autorit est saisie et quelle tranche, elle
pourra mobiliser la police et l'arme : toute la force publique va venir appuyer la sanction. Ici on
aura touch la dfinition toutes les normes du droit.
Section 4. Conclusion : dfinition et non-dfinition du droit
Le droit est une science du contradictoire. Papaux nous donne une dfinition pas bonne et
incomplte mais qui est suffisante.
Le droit selon Henri Battiffol est un ensemble de rgles de conduite dictes ou acceptes par
l'autorit publique et munies par elle de sanctions coercitives .
Les rgles sont dictes et acceptes. Cela veut dire que l'autorit n'en a pas l'initiative => cela
dsigne la coutume qui vient d'en bas.
Chapitre 4. La thorie des sources
Section 1. O situer la thorie des sources
O situer la thorie des sources? La maitrise des sources et, en particulier, des sources formelles est
essentielle. Tout tient l'art. 1 du Code civil. Les sources sont intimement lies aux procdures (et
non pas au contenu comme chez les jusnaturalistes). La thorie des sources du droit est une thorie
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minemment positiviste car les jusnaturalistes n'ont pas de sources. Selon le jusnaturalisme le droit
est ternel et n'a donc pas de sources. Il n'y a pas d'origine absolue en droit. Cela flotte beaucoup
entre les sources matrielles et les sources formelles.
Les positivistes prfrent les sources formelles (la forme) et non pas le contenu. Ils ne se contentent
pas des sources formelles de manire monolithique : ils distinguent les sources formelles au sens
stricte (la loi, la coutume et marginalement le droit prtorien) et les sources formelles au sens larges
qui comprennent en plus des sources formelles au sens strict, la doctrine et la jurisprudence.
La base lgale est le Titre prliminaire du Code civil.
Section 2. Les sources matrielles du droit
Il n'y a pas lieu de parler des sources matrielles du droit en tant que positiviste.
Prambule de la Constitution : c'est la premire fois qu'un lgislateur use d'un point d'exclamation!
Le peuple et les cantons suisses fait rfrence au constituant. On y parle de la Cration alors que
le texte date de 1999. On y fait rfrence l'quit! Il y a un petit lment de dveloppement
durable! Le prambule donne l'esprit gnral dans lequel il sied de comprendre la loi. Une sorte de
liste de valeurs, d'opinions et de comportements qui tiennent coeur (Au nom de Dieu ToutPuissant!). Le droit doit tre la traduction de ces valeurs-l.
Les sources matrielles permettent de dterminer le contenu des normes juridiques (qui relvent des
sources formelles). Les sources matrielles du droit sont un ensemble des faites, besoins et ides qui
ont prsid l'adoption d'une norme ou d'un ensemble de norme. Les sources matrielles
constituent le matriau social sur le lequel le lgislateur va laborer le droit (en recourant la
sociologie). Dans ce matriau sociale, on trouve des faits, des besoins et des ides voir mme des
idologies, des situations de problmatique. On y trouve les valeurs culturelles, religieuses, sociales,
politiques et thiques. Ces valeurs varient d'une socit l'autre.
Le dfaut de l'uniformisation des normes juridiques :
Les positivistes ngligent les sources matrielles (dramatique erreur!) car pour que le droit puisse
fonctionner il faut qu'il soit acceptable. Or comment garantir l'acceptabilit d'une norme si ce n'est
en s'inspirant des valeurs d'une socit donne. Lorsque l'on tire les rgles de droit du matriaux
social, on se garanti du bon respect de la loi car elle reflte les valeurs qui existe dans la socit. On
continue avoir du droit publique cantonale car on estime que chaque canton sa propre perception
du monde et une ide de ce qui caractrise une bonne socit.
Par exemple l'interdiction de l'avortement (norme de droit pnal). Elle est pnale (le droit pnale est
fdral) donc elle devrait s'appliquer tout le territoire helvtique. Or, on a dcouvert que la
pratique des avortements autoriss tait plus frquente du cots vaudois. La raison est qu'il faut une
autorisation mdicale. Les mdecins valaisans taient moins enclin donner une telle autorisation
(car ils sont catholiques). Pragmatiquement la loi fdrale ne s'applique pas de manire identique.
Uniformiser n'est pas forcment bien. On a uniformis le droit arien pour des questions de scurit.
La notion de chque est universelle (mais c'est purement technique). Quand on est dans les valeurs
(droit de la famille par exemple) il n'est pas possible d'uniformiser. L'affaire est moins de chercher
unifier le droit que de faire en sorte que le droit (les sources formelles) s'inspire des sources
matrielles (la dignit).
Selon Papaux, en Suisse on a un droit bottom-up mais pas en France (l-bas ils dcrtent).
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Section 3. Les sources formelles du droit

On a deux espces de sources formelles du droit : les sources formelles au sens strict et les sources
formelles au sens large. Pour les positivistes radicaux, seules les sources formelles au sens stricte
donnent le droit. Les sources formelles au sens large ne permettent que de prciser.
Si on est plus favorable la vision jusnaturaliste, on peut estimer que toute les sources formelles
participent au droit (cela donne plus de poids la doctrine et la jurisprudence).
Paragraphe 1. Les sources formelles au sens troit
Il y en a deux parfaitement reconnues : la loi et la coutume. Il y a une troisime qui est marginale
mais essentielle : le droit prtorien. Le Titre 1 commence par : la loi . C'est la source formelle
prfre (bon parce que prescrit). Le juge prononce selon le droit coutumier. Finalement, le juge a le
droit, si il ne trouve rien d'autre, de faire acte de lgislateur.
Sous-paragraphe 1. La coutume
On commence par la coutume car elle est la plus proche des sources matrielles (explication de
Papaux). La coutume est le droit tablit par les moeurs elles-mmes et par les pratiques des acteurs
parfois considres comme juridiques (bottom-up).
La coutume est compose de deux lments : la rptition et la concordance. Le premier lment est
de type factuel et a trait la rptition d'une pratique, d'un usage ou d'un comportement Longa
consuetudo (une longue coutume, un usage ancien). Attention n'importe quelle rptition ne donne
pas lieu la coutume. Elle doit avoir une caractristique temporelle : la rptition doit faire l'objet
d'une certaine constance. Il faut galement que les actes rpts soient concordants : les actes
doivent tre analogues (pas parfaitement identiques mais trs similaires).

La coutume est compose de deux lments :

1. Rptition et concordance. Le premier lment est la rptition d'une pratique, d'un usage ou
d'un comportement (Longa consuetudo, une longue coutume, un usage ancien). Attention
n'importe quelle rptition ne donne pas lieu la coutume. Elle doit avoir une caractristique
temporelle : la rptition doit faire l'objet d'une certaine constance dans le temps. Il faut
galement que les actes rpts soient concordants : les actes doivent tre analogues (pas
parfaitement identiques mais trs similaires). Le Roy ne concidre pas le facteur temporel.
2. lment psychologique. Opinio iuris seu necessitatis (la conviction que l'acte est
obligatoire). Une drogation cet usage est ressentie comme une violation du droit
(Le Roy). Une coutume est caractrise par l'opinion et la croyance que ces actes sont de
droit (opinio necessitatis, ces actes doivent tre d'ordre juridique avec l'obligation de s'y
conformer).
Aussi l'existence de la coutume suppose deux lments. D'une part l'lment matriel est constitu
par la rptition d'actes donns manifestant un usage. D'autre part l'lment psychologique est
compos de trois aspects : lopinio juris qui est la conviction que l'usage rpt constitue une rgle
de droit, lopinio necessitatis qui est la croyance au caractre obligatoire de l'acte et lestimatio
communis qui est le consensus existant autour de l'acte . Wikipedia
La coutume est mal vue par les positivistes car ils la considrent comme une source du droit qui
n'est pas maitrise par le lgislateur (elle chappe aux procdures). L'art. 1 CC consacre quand
mme le droit coutumier pour des raisons pragmatiques.
29

Considrations en droit international publique :

1. La coutume est extrmement importante en droit international et pas secondaire. Elle a
donn lieu aux conventions. Par exemple, on ne peut pntrer sur le territoire d'une
ambassade. Autre exemple : les bateaux doivent circuler canon baiss.
2. La coutume se trouve en deuxime position aprs la loi dans le CC, mais c'est la premire
qui est apparue et celle qui est la plus proche des sources matrielles.
3. En droit interne, on a de moins en moins de coutume (du moins en ce qui concerne le droit
continentale, le droit roman-canonico-germanique).
4. Civil law vs Common law : Dans les systmes anglo-saxons, la coutume est trs prsente (il
s'agit de droits de type casuistique). Pour les systme anglo-saxons on parle common law. Le
droit suisse relve du civil law car on a quasiment fait disparatre la coutume avec la
codification. En droit suisse, on a eu dans le pass de trs nombreuses normes qui relvent
aujourd'hui de la Constitution (libert d'expression, respect des droits de l'homme). On a tout
codifi est ces normes font partie du droit crit. Le lgislateur n'a pas nier l'existence de droit
coutumier en droit suisse ce qui est trs pragmatique d'aprs Papaux. Selon l'art. 1 al. 2 : le
juge prononce selon le droit coutumier . Le droit n'est pas une science exacte (par exemple
la question de la formule magique).
Art. 243
1 La promesse de donner nest valable que si elle est faite par crit.
2 La promesse de donner un immeuble ou un droit rel immobilier
nest valable que si elle est faite par acte authentique.
3 Ds que la promesse est excute, elle est assimile une donation
manuelle.

Selon l'al. 2, il faut passer devant un notaire pour donner un immeuble. Depuis des annes
les notaires acceptent la formes crites la place de l'acte authentique. On sait maintenant
que cette pratique est illgitime. Il faut respecter la lettre l'al. 2. Que va-t-on faire de tout
ces milliers d'actes qui sont illgaux d'aprs le TF? => La coutume peut ainsi se trouver en
opposition avec la loi.
5. Tout un pan du droit positif suisse consacre expressment l'existence d'une coutume (usage,
pratique et autres usances). Dans les codes et en particulier dans le Code des obligations, il
est souvent fait rfrence des usages ou des usances. Le droit commercial est en partie
rgit par des coutume.
Art. 201
1 Lacheteur a lobligation de vrifier ltat de la chose reue aussitt
quil le peut daprs la marche habituelle des affaires; sil dcouvre
des dfauts dont le vendeur est garant, il doit len aviser sans dlai.
2 Lorsquil nglige de le faire, la chose est tenue pour accepte,
moins quil ne sagisse de dfauts que lacheteur ne pouvait dcouvrir
laide des vrifications usuelles.
3 Si des dfauts de ce genre se rvlent plus tard, ils doivent tre
signals immdiatement; sinon, la chose est tenue pour accepte,
mme avec ces dfauts.

Cet article ne dfinit pas clairement le dlai. Cette norme lgale renvoie la pratique. C'est
la pratique dans le domaine en question qui va dterminer ce qu'est la marche pratique des
affaires.
Art. 212
1 Si lacheteur a fait une commande ferme, mais sans indication de
prix, la vente est prsume conclue au cours moyen du jour et du lieu

30

de lexcution.
2 Lorsque le prix se calcule sur le poids de la marchandise, le poids de
lemballage (tare) est dduit.
3 Sont rservs les usages particuliers du commerce, daprs lesquels
le prix de certaines marchandises se calcule, soit sur le poids brut, soit
avec une dduction fixe ou de tant pour cent.

Sont rservs les usages particuliers : Donc les usages deviennent des sources formelles sous
l'angle de la coutume.
On peut tenir tout les discours sur le droit que l'on veut mais devant le juge il n'y a que ce que l'on
peut prouver qui est importante.
Dans le cas du procs de Barcelone, on a arrt Mohammed l'gyptien, l'auteur prsum de
l'attentat. Le procureur a requis 36000 ans de prison mais il n'a pas t condamn en raison du
manque de preuve. Le droit est avant tout une question de preuve.
Exemple de l'avocat genevois qui s'est attribu le titre de matre (SJ 1989 642) :
Monsieur X, juriste de l'universit de Genve, tente de passer les examens du barreau genevois mais
obtient un double chec. Il s'installe Genve et met une plaque en bas de l'immeuble avec la
domination Matre X juriste. Le barreau genevois estime que le titre de matre ne peut tre port que
par les avocats (ou ventuellement par les notaires). L'ordre des avocats attaque cette personne pour
concurrence dloyale. Selon lui, il est interdit d'utiliser le titre d'avocat (bas de la page 642). L'enjeu
est le suivant : la protection du titre de matre n'existe pas dans la loi. Mais il y a d'autres sources
formelles du droit que la loi (la coutume). Il faut se demander alors si il y a une coutume. Le mot
matre remonte au Moyen-ge. L'analyse juridique en terme de coutume (page 645) est construite
du gnral au particulier. La rptition constance de certains actes est la premire caractristique de
la coutume. Le second lment est l'lment psychologique : les milieux juridiques se sentent lis
par la pratique gnralement admise. Conclusion : bien qu'aucun texte ne protge cette appellation,
elle repose sur la coutume. On est bien en prsence du coutume donc X n'avait pas le droit d'utiliser
le terme de matre.
Sous-paragraphe 2. La loi
La loi est le matre mot du juriste positiviste mais elle ne constitue pas tout le droit (art. 1 al. 1 CC).
Si c'est en premier c'est que c'est le plus important. La loi fait partie de l'al. 1 CC mais en plus c'est
galement le premier mot! On est bien dans un systme lgaliste!
La loi au sens large :
La loi au sens troit fait partie de la loi au sens large. Elle fait partie des sources formelles au sens
troit. La loi au sens large est une source formelle au sens troit ! La loi au sens large c'est tout le
droit crit. Il y a une hirarchie de ces lois : traits, Constitution fdrale, lois fdrales,
Constitutions cantonales, lois communales, ordonnances, rglements, dcrets, arrts. Ces
appellations varient selon les cantons et les autorits. La loi au sens large concerne toujours des
rgles gnrales et abstraites! La dcision fait rfrence l'application un cas. Il faut la distingu
de la dcision qui est singulire et concrte. Les rgles gnrales et abstraites se distinguent selon
les procdures d'laboration (par exemple la dmarche pour adopter une constitution). Moins la loi
est importante plus la procdure est limite. Le deuxime critre est que le degr de prcision varie
fortement d'une loi l'autre (densit normative). Plus la loi est de rang lev moins elle sera prcise.
Selon l'art. 7 Cst la dignit humaine doit tre protge (mais on ne dit pas ce qu'est la dignit
humaine).
31

Le TF part de loi au sens matriel : une norme gnrale et abstraite fixe les droits et les obligations
des administrs. Elle est dicte par un organe comptant selon les rgles du droit publique (ATF 97
I 344 b considrant 2a). On retrouve ici la caractristique mme du positivisme. La loi vise un
nombre indtermin de personnes, de destinataires ou une classe entire de la population (tout les
travailleurs ou tout les banquiers par exemple). La loi vise un nombre indtermin de cas, de
situation type (par exemple cela concerne tout les bails). On oppose la loi gnrale et abstraite la
dcision. La dcision est singulire et concrte (tel acteur et tel acte). Dcision vient du latin
decisere (qui veut dire trancher).
Exemple du texte de loi dict par la commune de Romanel-sur-Lausanne (L'ATF 97 I 509) :
Cette ATF est un cas d'cole (Schulbeispiel). On retrouve les cas d'cole en note de bas de page. Il
s'agit des cas qui font jurisprudence. Les anglais parle de leading case. Les premiers leading case
remontent 1215.
Les faits ont eu lieu Romanel-sur-Lausanne. Le lgislatif de la commune de Romanel adopte un
rglement sur les heures d'ouverture des grandes surfaces sur le territoire la commune. Il y a un
extrait en guillemets du rglement communal. Le rglement a t suggr par Hyermarch SA qui
cherchait obtenir des horaires d'ouverture favorables pour l'poque. Un rglement est une loi. On
distingue le rglement de la dcision car le rgime juridique applicable est totalement diffrant. Si il
s'agit d'un rglement, le rglement doit tre envoy au Conseil d'tat vaudois et tant que le
gouvernement ne la pas accept il ne peut entrer en vigueur. Si il s'agit d'une dcision, elle entre
immdiatement en vigueur (mais peut tre annul par le Conseil d'tat par la suite). Dans le texte, il
y a des lments qui renvoient la fois un rglement et une dcision. On parle d'ouverture
nocturne des magasins qui en font la demande. Mais la phrase suivante fait spcifiquement
rfrence au cas d'Hypermarch. Le Canton a dcid qu'il s'agissait d'un rglement. Le TF a donn
raison au canton car la premire phrase dit que n'importe quel magasin est concern.
La loi au centre troit (stricte) :
La loi au sens stricte forme une partie de la loi au sens large. La loi au sens stricte est l'acte le plus
important du pouvoir lgislatif. La Constitution est une loi. Normalement la loi au sens stricte porte
la dnomination de loi. Ici on s'occupe moins des formes respecter de qui a produit la rgle (la loi
est toujours produite par le lgislatif). Elle consacre des rgles gnrales et abstraites.
Les rapports entre loi et coutume :
La note marginale de l'art. 1 CC : Application de la loi . Pour le positiviste, il y a une primaut de
la loi selon l'art. 1 : la loi puis dfaut de la loi la coutume. L'article consacre la primaut de la loi
sur la coutume. Le positif cherche rduire le droit la loi. La loi est donc suprieure la coutume
en droit interne suisse. Elle est suprieure car si on compare en terme de formalisme, la loi est
infiniment plus formalise que la coutume. La coutume est peu formelle. L'inflation lgislatif
diminue l'importance de la coutume. La coutume ne font que confirmer, complter ou prciser des
normes lgales. Cette supriorit doit tre assortie de trois remarques :
1. La premire concerne la force drogatoire d'une coutume sur une loi. La coutume peut-elle
droger une loi? Un positiviste stricte dira que la coutume ne peut jamais droger la loi.
Il arrive parfois qu'une coutume se dveloppe en contradiction avec une loi.
2. On a par principe une supriorit de la coutume sur la loi si il s'agit d'une coutume
internationale sur une loi nationale, en tout cas pour tout les tats qui ont reconnu une
primaut du droit international sur le droit interne, ce qui est le cas de la Suisse (cela ne
32

vient pas de la qualit de la loi mais de la hirarchie des ordres juridiques).

3. Le droit du common law a comme source principale la coutume (se sont des droits
casuistiques qui partent de droits concrets). La source formelle la plus proche de la pratique
est la coutume (pour les cas de type casuistique). En Suisse, la coutume n'est pas la source
premire (civil law).
Sous-paragraphe 3. La jurisprudence
La jurisprudence peut tre une source formelle au sens stricte (al. 2) mais elle est normalement une
source formelle au sens large (al. 3). L'al. 2 consacre au juge le pouvoir de combler la loi (droit
prtorien). On dit que le juge rend de la jurisprudence au sens de l'al. 2. L'al. 3 correspond par
contre au sens large.
La jurisprudence au sens stricte (al. 2) :
La jurisprudence au sens de l'al. 2 correspond l'ensemble des dcisions prises par les autorits
investies du pouvoir de dire le droit dans un litige. Dire le droit : juris-dictio. La dictio du droit :
juridiction. Le propre d'une juridiction est bien de dire le droit dans un cas. Le mot jurisprudence
indique dans quel tat d'esprit travaille un juge : il y a une certaine prudence.
On a tendance parler tout le temps du juge mais c'est une mtonymie. On prend la partie pour un
tout. De nombreuses dcisions sont prises par des juristes qui ne sont pas des juges. En vrit, une
srie d'autres organes sont habilits dire le droit dans un domaine particulier. Il s'agit des autorits
administratives qui ont un pouvoir juridictionnel (Conseil fdral, Dpartement vaudois de
l'intrieur, Prfet, Juge de paix). Il faut ainsi distinguer le juridictionnel du judiciaire. Ces deux
types sont en charge de l'application du droit des cas concrets (l'application de rgles gnrales et
abstraites des cas singuliers et concrets). En thorie, se sont de purs organes d'application du droit.
Ils ne sont pas senss crer du droit. Cela devrait tre rserv au lgislateur selon la thorie
positiviste. C'est reconnu quand il s'agit de droit prtorien. La rgle de droit, la loi au sens large est
gnrale et abstraite, le cas lui par dfinition est singulier et concret mais le passage n'est pas
logique (le syllogisme est plus complexe).
En revanche, on a aucun doute de cette part de crativit dans le cadre de l'art. 1 al. 2 CC. Il faut
d'abord passer par la loi, puis par la coutume et ensuite il faut voir si il n'y a pas lieu combler une
lacune de la loi. Par exemple, si on a omis de prciser un dlai de recours, le juge doit complter la
loi (cela a t trs contest). Certains disent que cela n'est pas possible, qu'il faut permettre au juge
de combler la loi (jusnaturalisme). Dans ce cas prcis, la jurisprudence qu'il rend est une loi au sens
formel. Quand un juge est saisi, il a l'obligation de trancher. Le refus de trancher est un dni de
justice. Un juge saisi doit rendre une dcision mme si il ne trouve pas de solution dans la loi et
dans la coutume. C'est un principe cardinal de l'tat de droit.
Paragraphe 2. Les sources formelles au sens large
Les sources formelles au sens large (jurisprudence et doctrine) comprennent l'ensemble des
informations autorises sur les rgles de droit ou, plus exactement, sur la comprhension des rgles
de droit. Elles clairent l'application du droit, permettent d'clairer la modification du droit, tentent
parfois de corriger le droit et aide la conception du droit futur.
Sous-paragraphe 1. La jurisprudence
On distingue deux sources formelles au sens large : la jurisprudence et la doctrine. C'est un
problme de l'application du droit mais il faut comprendre que la finalit du droit est de rendre
33

justice dans un cas singulier. C'est la jurisprudence qui permet de passer de la loi gnrale et
abstraite vers le cas concret. Il s'agit de faire parler la loi gnrale et abstraite. Cela demande une
bonne analyse des faits en question. Il faut dterminer quels sont les lments retenir. Le travail de
la jurisprudence est de tirer toute les consquences d'une rgles gnrales et abstraites un cas
particulier. Traditionnellement on parle d'un travail dductif (logique top-down). L'application du
droit est de l'abduction ou du syllogisme (cette thse est discute). Il y a diffrent niveau de
jurisprudence en raison de la finitude humaine. Nous sommes des tre finis et on arrte pas de
tomber dans le pch. On est incapable d'avoir une volont solidement ancre. La volont est faible.
Les juristes se sont dit qu'il fallait compenser cette faiblesse. D'une part, on a dcid que les
tribunaux jugent en collge (de trois ou 5 juges) ce qui permet aux arguments de circuler. Les
arguments circulent et cela limite les risques d'arbitraire. La deuxime grande mesure est l'existence
d'une pluralit d'instances. Il y a au moins une possibilit de recours, en droit suisse, par une
instance suprieure. En gnral, il y a deux droits de recours. Cela donne trois instances. Il y a trois
collges de 3 5 personnes. Il y a donc entre 9 15 personnes. Le risque d'arbitraire est minime
mais il reste la possibilit de faire recours la cour europenne des droits de l'homme.
La hirarchie des instances signifie une hirarchie des dcisions rendues. La dcision de l'instance
la plus basse peu tre casse par celle qui se trouve en dessus. C'est les dcisions du TF qui ont le
plus d'instance (arrondissement, niveau cantonal et niveau fdral). Toute la jurisprudence est
hirarchise selon cette hirarchie des instances. Les juges sont obligs de suivre la jurisprudence
du TF.
La jurisprudence n'est pas stable mais elle change avec le temps. L'instance la plus apte changer la
jurisprudence est le TF. Un tribunal d'arrondissement peut dire que la jurisprudence est dpasse. Si
il y a un recours, le TF peut changer sa jurisprudence. Le tribunal d'arrondissement qui choisirait de
ne pas suivre la jurisprudence du TF a l'obligation de motiver sa dcision. Plus on prend revers la
jurisprudence du TF, plus on a intrt documenter sa dcision. On appelle cela un renversement du
jurisprudence.
Lorsqu'une jurisprudence est confirme par toutes les instances, on parle de jurisprudence
constante. Si le TF a rpt sa dcision on parle de jurisprudence ferme. Il sera d'autant plus
difficile de renverser cette dcision. On parle alors de jurisprudence ferme. Une jurisprudence ferme
est encore mieux tablie et plus dure renverser. Le droit anglais fonctionne avec se systme appel
stare decisis (la rgle du prcdent). Stare Decisis est une expression latine qui signifie s'en tenir
ce qui a t dcid . En Suisse, on la suit de manire pragmatique. La rgle du prcdent est moins
stricte en Suisse.
Sous-paragraphe 2. La doctrine
La doctrine est une source formelle au sens large. Elle est l'oeuvre des doctes (les savants). La
doctrine comme telle ne participe pas formellement l'laboration de la loi ou de manire gnrale
l'laboration du droit. Nanmoins comme pour la jurisprudence elle est indispensable pour mieux
comprendre les textes lgislatifs ou les dcisions de jurisprudence. La doctrine est l'ensemble des
opinions mises par les juristes sur le droit (et donc sur les rgles labores par l'autorit lgislative
et interprtes par la jurisprudence). La doctrine est l'ensemble des opinions, des avis, des
raisonnements, des commentaires, des critiques, toujours mis par ces juristes savants sur des
questions juridiques, publis en principe dans des revues juridiques ou des ouvrages de droit.
On peut trouver de la doctrine juridique dans des revues non juridiques. Par exemple, dans les
revues fiscalistes, on trouve du droit fiscal. On trouve galement de la doctrine dans les revues de
mdecine. On trouve de la doctrine dans les traits, les commentaires, des monographies (thses de
34

doctorats), les actes de colloques, les mlanges et dans les revues de droit. Un travail de master
publi fait partie de la doctrine.
La doctrine est l'avant dernire source cit dans l'art. 1 du CC. Certains ( Fribourg notamment)
pensent que les deux dernires sources ne sont que des autorits du droit. Elles permettent de mieux
comprendre le droit mais n'est en aucun cas une source. Papaux pense qu'il s'agit d'une source
formelle au sens large.
Article 38
1. La Cour, dont la mission est de rgler conformment au droit international les diffrends qui lui sont soumis,
applique :
a. Les conventions internationales, soit gnrales, soit spciales, tablissant des rgles expressment
reconnues par les tats en litige;
b. La coutume internationale comme preuve d'une pratique gnrale, accepte comme tant le droit ;
c. Les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises;
d. Sous rserve de la disposition de l'Article 59, les dcisions judiciaires et la doctrine des publicistes les
plus qualifis des diffrentes nations, comme moyen auxiliaire de dtermination des rgles de droit.
2. La prsente disposition ne porte pas atteinte la facult pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer
ex aequo et bono.

Dans l'article prliminaire du Code civil, le lgislateur a crit que le juge s'inspire de la doctrine. Ce
terme franais est problmatique. En allemand, il est crit es folgt (il suit) : cela marque un lien
trs fort entre la doctrine et la dcision du juge. La doctrine reste toutefois qu'une source formelle
au sens large. Si la doctrine ne peut pas crer du droit, elle peut avoir un rle important en
proposant des modifications. Il y a une force de proposition trs important qu'on appelle lex ferenda
(vs lex lata). Lex ferenda signifie qu'il s'agit d'un droit souhaitable et que l'on aimerait que ce droit
entre en vigueur. Lex lata signifie la loi en vigueur.
Paragraphe 3. O trouver matriellement les diffrentes sources ?
Sous-paragraphe 1. La coutume
On a presque plus de coutume en droit interne.
1. On trouve des indices de la coutume dans la doctrine. Mais comme la doctrine n'a pas force
de droit, la preuve de simple indice n'est pas trs puissant.
2. La coutume peut tre affirme par une dcision de justice (par exemple l'interdiction d'entrer
sur un territoire diplomatique). En droit de common law c'est infiniment plus facile car les
dcisions de justice se rfrent aux dcisions de justice.
Sous-paragraphe 2. La loi au sens large
Les lois sont intgralement publies. Il faut connatre le niveau tatique pertinent. Chacun de ces
niveaux a des recueils de droit spcifiques. Pour le niveau fdral, il y a le RO et le RS. Chaque
canton a son propre RS. Le RS fdral est publi dans les trois langues. Il faut savoir quelle langue
l'emporte. Normalement il y a la mme force de validit de la version lectronique et de la version
papier.
Sous-paragraphe 3. La jurisprudence
Il faut galement savoir sur quel niveau on place notre recherche et le type de jurisprudence que l'on
cherche. Il y a deux types de jurisprudence : celle qui a trait au judiciaire et celle qui a trait au
juridictionnel. Le judiciaire est l'ensemble des dcisions rendues par les tribunaux. Il y a d'autres
organes qui rendent des dcisions de justice. Un recours sur une note scolaire peut faire l'objet d'une
35

dcision de la part d'un dpartement.

Sous-paragraphe 4. La doctrine
Deux sources sont souvent oublies : les bulletin officiels des chambres (du CN et du CE). Souvent
pour comprendre l'intention vritable du lgislateur il est ncessaire de comprendre ces textes. Il y a
galement la Feuille fdrale avec le message du Conseil fdral. Le Conseil fdral n'est pas un
organe lgislatif mais on devrait quand mme situer ses avis dans le cadre de la doctrine.
Sous-paragraphe 5. Conclusion
La citation sert prouver la scientificit de notre dmarche. Cela permet de retrouver la source sur
laquelle on s'appuie.
Paragraphe 4. Une source du droit atypique : les principes gnraux du droit
Les principes gnraux forment une source qui ne se trouve pas l'art. 1 CC. Les principes
gnraux ne sont pas ncessairement repris dans la loi. Si un principe gnral est reprit dans la loi, il
tombe sous le coup de l'art. 1 CC. Les principes gnraux sont les sources les plus anciennes du
droit. Ils forment une source que l'on pouvait constater de manire inductive (de manire bottomup). Rcemment (depuis le procs de Nuremberg), il y a des principes gnraux qui sont dcouverts
dans le sens inverse (de manire top-down). Il existe des principes gnraux et on les fait descendre
du ciel.
Sous-paragraphe 1. Les principes gnraux bottom-up
On regarde les cas et on constate qu'il ont tous t rsolu de la mme manire (par exemple que tel
acteur n'tait pas de bonne foi). On regarde, derrire les dcisions du TF, le raisonnement qui se
trouve derrire chaque dcision. On a alors la preuve d'une source formelle alors mme que l'on ne
la trouve pas l'art. 1 CC. On dit que les dcisions du TF sont dfinitives. Cela traduit un principe
gnral en droit : on ne peut pas ternellement remettre notre affaire en cause. Il y a un moment
donn une instance qui termine un principe juridique. C'est une diffrence entre un tat de droit et
un rgime tyrannique ou dictatorial. Sans nouveaux indices, on ne peut par rejuger une affaire : il
s'agit d'un principe gnral. En droit pnal, non bis in idem signifie qu'une personne qui a t
condamne ne peut pas tre appele nouveau devant un tribunal pour la mme affaire. Il faudrait
des faits nouveaux. C'est un principe gnral qui provient de la pratique des hautes courts de justice.
La notion d'abus de droit est une des notions les plus importantes et elle n'existait pas dans les
codes. Par exemple, un voisin qui construit un mur de brique qui sert rien sauf couper la vue
son voisin commet un abus de droit. Le TF chaque fois demande quel est le but. Si le but n'a
aucune fonction, il y a un abus de droit. Ce principe n'tait pas consacr dans les codes. Il l'est
maintenant l'art. 2 CC. Il l'tait galement dans le droit romain.
C'est la doctrine qui dcouvre les principes gnraux. En regardant une srie d'arrt la doctrine peut
montrer que les dcisions du TF suit un principe gnral.
Les brocards et les adages. Par exemple : nul n'est juge et parti. C'est un principe de droit qui est
crit nul part. On retrouve en fait la notion de Regula (ce qui revient souvent).
Les principes gnraux ne font que retraduire un droit qui est dj l. Le droit n'est pas fond sur un
principe gnral mais le principe gnral ne fait que retraduire le droit. Dcouvrir un principe
partir de la jurisprudence est le cas normale. Mais on peut aussi dcouvrir un principe gnrale
36

partir d'une srie de lois. Par exemple l'galit devant la loi (tous sont juridiquement gaux devant la
loi) : on peut tirer de cette rgle gnrale une autre rgle gnrale : l'galit des armes devant la loi.
Audiatur et altera pars : chacune des parties a le droit d'tre entendue (cela traduit le droit des
armes).
L'ide mme de l'tat de droit a une srie de consquences qui sont autant de principes gnraux.
Ces principes gnraux ont valeurs de droit mme si ils ne sont pas crits. Ces principes gnraux
peuvent tre dcouverts par le juge dans le cadre du droit prtorien. Si ils sont vraiment
fondamentaux, ils sont repris par la loi (art. 2 et 3 CC). Malgr que l'art. 2 du Code civil soit un
article du code civil, qu'il ne vaut formellement que pour le code priv, la bonne foi vaut pour tout
le droit suisse. Cela montre que c'est bien un principe gnral.
La difficult (surtout d'aprs les positivistes) est de savoir jusqu'o va l'obligation qu'il consacre. La
bonne fois peut-elle tre tendue jusqu'au droit internationale publique? La jurisprudence va
souvent exprimer jusqu'o va la limite. Il n'y a pas de solution la mesure de cette gnralisation.
Sous-paragraphe 2. Les principes gnraux top-down
Au procs de Nuremberg, on dcouvre les camps d'extermination. On veut les pendre. On ouvre les
codes pnaux des tats vainqueurs et on y trouve pas de crime aussi immonde que celui qu'on a
constat. En tant que positiviste, on est tenu la rgle nullum crimen sine lege. C'est l que les allis
ont dcid que mme si explicitement leur code ne connaissait pas ce crime cela n'tait pas possible
que ce principe n'existait pas formellement dans les codes en vigueurs. On ne fait que traduire une
rgle de la population qui n'tait pas traduite par les codes. On peut dire inventer ou dcouvert
suivant notre position. Ces principes de type top-down seraient des principes qui consacrent les
valeurs thologiques, politiques et philosophiques fondamentales sans lesquelles ces tats
n'existeraient pas. On a dcid qu'il y avait une valeur suprieure aux codes. Selon Le Roy et
Schoenenberger, les principes gnraux du droit expriment des valeurs philosophiques sur
lesquelles reposent, ou devrait reposer, le systme juridique de l'tat . Le principe gnral est une
sorte de mta-critre qui permet de faire de l'ordre dans les lois. Certains auteurs sont terrifis par
les principes gnraux car cela serait le retour de la gouvernance des juges. Ce qui est faux d'aprs
Papaux. Un travail du juges s'inscrit toujours dans un tat de droit qui est dj l.
La Cour internationale de justice consacre les principes gnraux de droit reconnus par les nations.
Du droit => du droit international publique (principe qui n'existe que dans la sphre du droit
international). De droit => tout le droit. Quand on parle en droit chaque lettre compte. Si on dit en
fait cela veut dire qu'il va venir la considration en droit.
Chapitre 5. Les subdivisions du droit
Il s'agit ici de savoir quel endroit du droit est-ce que l'on est. Par exemple un brave ambassadeur
(Anagsagore de Cosse) qui est ambassadeur pour le pays X en mission pour le pays Z, conduit trs
mal et fait un accident avec un train. Dans le train, il y a un touriste, Frantz Bolomet, qui est blesser.
La question pour le juriste : quel est l'ordre juridique pertinent? Quel est la responsabilit du
diplomate, des dommages subis par Frantz Bolomet. Cela pourrait tre le pays X qui a envoy son
diplomate. Cela pourrait tre le droit applicable du pays W du pauvre Bolomet. Le troisime est le
pays du lieu o s'est produit l'accident (Z). Il faudrait savoir encore si le litige oppose deux tats,
deux particuliers ou un tat et un particulier. La solution donne au cas dpend de la rponse cette
question. En Suisse, le dommage est estim seulement 200000.- Aux tats-Unis cela pourrait tre
30 millions de dollars. Une des solutions serait de lire tout les RS des pays concerns. Il faut
organiser la recherche. Pour cela il faut formuler des hypothses et dterminer les branches du droit
37

qui sont concernes. Pour la solution du casus de l'accident : il faut commencer par examiner le cas
en droit international publique car il y a primaut de l'ordre juridique international sur l'ordre
juridique interne. Il faut se demander si il rpond au casus.
Il y a une opposition entre droit international et droit interne. Dans le droit interne, on distingue le
droit publique du droit priv.
Section 1. Le droit inter-national vs le droit national
Le droit international est le droit le plus lev de la hirarchie juridique.
Droit international publique (droit inter-tatique ou droit inter-gouvernemental). Il commence par
dfinir qui sont les sujets. En premier il y a les sujets primaires (les tats). Ensuite, il y a les
organisations internationales (OI). Puis (mais c'est un sujet marginal), il y a les individus (seulement
un peu grce aux droits de l'homme). Il y a en suite les organisations non-gouvernementales qui
commencent avoir un peu de poids sur la scne internationale.
Le droit international est le droit qui vise les relations entre les tats, les relations entre les tats et
les organisations internationales mais aussi entre les organisations internationales. Les tats ont
quasiment tout le pouvoir car il n'y a aucune entit juridique au dessus d'eux. Il y a un ordre
juridique qui est totalement dcentralis. Sans un centre, il est difficile d'imposer un ordre. L'ordre
juridique internationale est horizontale et cela pose problme. Il n'y a aucun lment de supranationalit. Seul l'Union europenne connat un peu de supra-nationalit. Puisque que le systme est
horizontal, la contrainte n'a que peu de valeur, le systme de sanction est quasiment inexistant. Il
fonctionne seulement si les tats veulent adhrer.
La coutume (premire source) :
La premire source en droit internationale est la coutume. Par exemple, l'interdiction du recours la
force. Il y a plus de 200 interdictions de recours la force. Alors est-ce que cela est une coutume?
On ne peut pas rpondre. C'est une coutume mais elle est tellement viole qu'on ne peut pas
l'accepter. Il suffit de dire que c'est un principe gnral du droit international : il n'y a donc pas
besoin de savoir si c'est une coutume ou pas.
Le trait ou la convention (deuxime source) :
La deuxime grande source est le trait ou la convention. Le trait peu tre rgional. Les deux droits
europens (du Conseil de l'Europe ou de l'Union europenne), il s'agit de droit inter-tatique. Mais
certains prfrent dire que le droit europen est sui generis. Papaux dit que c'est du droit
international publique car ils traitent des relation entre des tats. La Suisse fait partie du Conseil de
l'Europe issu de l'accord de Londres de 1949. C'est un pur trait. Il n'y a eu aucune association et
aucun transfert de souverainet. Aucune part de verticalit. C'est parfaitement horizontal. Les pays
de l'est font aussi partie du Conseil de l'Europe. Le but du Conseil de l'Europe est de favoriser la
collaboration entre les pays europen. Elle a donn lieu la Cour europenne des droits de
l'homme. Maintenant on sait ce qu'est un tat de droit : c'est un tat qui respect la lettre la
convention des droit de l'homme.
Le droit de l'Union europenne. Le trait de Rome (1957) sign par six pays. Ils ont sign la CECA
(la communaut du charbon et de l'acier). Il y a trois piliers dans l'Union europenne. Le premier
pilier est les trois communauts existante (atome, charbon et acier, conomique). Il y a de la supranationalit l'intrieur de ce pilier. Des dcisions peuvent tre imposes aux tats. Le deuxime
piliers est la politique extrieure et scurit commune (PESC). Le troisime pilier est la coopration
38

policire et judiciaire en matire de droit pnal.

La Commission europenne est un pouvoir supra-national (elle est un mixte entre lgislatif et
excutif), elle peut imposer des lois. Il y a deux commissions : la commission au sens stricte (le
prsident de la commission (Barrozo) avec 20 commissaires). Au sens large, cela reprsente 20000
fonctionnaires (cela comprend l'entourage des 20 commissaires). La cour de justice de la
communaut europenne (3e). Le Parlement europen. Le Conseil europen. Le Conseil de l'Union
europenne ( distinguer du Conseil europen).
Le Conseil de l'Union europenne est un pouvoir en partie lgislatif. Les gouvernements des tats
membres sont reprsents. La commission a le droit dit siger mais sans voix. La tche est
d'articuler les intrts des tats membres avec l'intrt de l'union comme tel (la somme des intrts
individuels n'est pas pas l'intrt du tout). Il y a 4 organes officiel mais il y a un 5me organe : le
Conseil europen issu de la pratique (origine coutumire), le sommet europen a lieu tout les 6 mois
lorsqu'il y a un changement de prsidence. Chef d'tat, de gouvernement et ministre des affaires
trangres. Le Conseil europen donne les grandes lignes stratgiques de l'union.
Il y a deux instruments juridiques : le rglement et la directive (se sont des sources formelles du
droit pour les pays membres). Selon une tude qui visait valuer la compatibilit, le pays le plus
euro-compatible est la Suisse. Le rglement est un acte juridique porte gnrale (cela fait penser
une loi). C'est un acte obligatoire pour les membres de l'Union. Mais dans tout ces lments (aussi
bien les moyens que la fins), les tats membres n'ont aucune libert : on leur a dict les moyens
ainsi que la fin. C'est extrmement proche d'une loi.
La directive europenne c'est la mme chose sauf qu'elle ne fixe que le but. Elle ne fixe pas les
moyens : chaque tat membre choisit en fonction de sa structure d'tablir les procdures et les
moyens de droit pour tablir la directive.
Les principes gnraux (troisime source) :
Il y a comme source la doctrine et la jurisprudence (art. 38 de la Cour).
L'ordre juridique national comprend toute les sources formelles (sous entendu au sens troit) qui
lient les personnes domicilies ou rsidentes dans l'tat donn et galement les personnes originaires
de cet tat le cas chant. Et encore les organes de cet tat. Le droit national ne compte comme sujet
de droit que les entits qui sont juridiquement rattaches cet tat (les personnes physiques (les
individus), les personnes morales et les organes).
Attention : la plupart des juristes parlent de droit primitif car ils estiment que le droit international
fonctionne trs mal (on arrive pas imposer des loi aux tats par exemple). Mais il ne faut pas
utiliser le droit interne pour regarder le droit international car le droit international s'occupe d'tats
et le problme qui se pose n'est pas le mme. Il s'avre que la socit internationale, la socit des
tats est une socit horizontale : ils bnficient tous d'une souverainet absolue. Le droit
international est le droit le plus parfait par rapport son objet car il ne fait que reflter l'organisation
de ses sujets. Ceux qui disqualifie le droit international disent en mme temps qu'il est suprieur au
droit interne. Officiellement dans la plupart des pays dmocratiques, il y a la supriorit du droit
international (art. 5 Cst). L'art. 193 al. 4 est dlicat. On ne fait pas ce que l'on veut contrairement
ce qui est dit car il faut respecter le droit international. La Suisse reconnait que le droit international
est suprieur l'ordre juridique suisse.
Art. 193 Rvision totale
1 La rvision totale de la Constitution peut tre propose par le peuple ou par lun
des deux conseils, ou dcrte par lAssemble fdrale.

39

2 Si

linitiative mane du peuple ou en cas de dsaccord entre les deux conseils, le

peuple dcide si la rvision totale doit tre entreprise.
3 Si le peuple accepte le principe dune rvision totale, les deux conseils sont renouvels.

4 Les rgles impratives du droit international ne doivent pas tre violes.

Section 2. Droit public vs droit priv

L'esprit gnral de cette distinction remonte au temps glorieux du droit romain ! C'est ce qu'on
appelle une summa divisio (la division la plus leve). Pour les Romains le droit publique est toutes
les relations juridiques qui concernent l'tat. Inversement le droit priv est toutes les relations
juridiques qui concernent les particuliers. On a conserv ces distinctions.
En Suisse, cette distinction est beaucoup plus importantes que partout ailleurs. Elle traverse
l'organisation mme de l'tat suisse parce que dans la construction mme de la Confdration
suisse, on a rpartit la comptence entre les tats et les cantons entre droit priv (comptence
fdrale) et droit publique. C'est la confdration (art. 122 Cst) qui arrte les droits privs. Il utilise
le terme droit civil qui est une expression gnrique pour dsigner le droit priv (droit des
obligations par exemple). On a laiss le droit publique aux cantons (art. 3 Cst).
On subdivise le droit mais aussi les comptences (art. 3 Cst). Les cantons sont souverains en temps
que leur souverainet n'est pas limite par Constitution fdral (comptence originelle des cantons
en droit publique). Il y a du droit publique en droit cantonal et fdral. La distinction tant devenir
plus faible. Elle est dlicate manipuler dans la pratique. On a maintenant un tat providence. Le
propre est d'aider ses ouailles. On va aider le particulier donc la distinction n'est plus aussi rigide
qu'au temps du droit romain. Il y a aussi une relativit dans l'histoire : cette distinction a disparu de
la pense juridique car pendant des sicles il n'y a avait plus de droit publique (le droit publique et
le droit administratif est n au 19e sicle). Pendant longtemps, il n'y avait donc pas de moyens
d'attaquer l'tat devant les tribunaux. Tout se faisait dans la logique du droit priv : l'tat tait trait
tel un particulier.
L'utilit de cette distinction aujourd'hui :
Cette distinction est vitale pour distinguer le droit international publique du droit international
priv. En droit interne, elle permet de distinguer le droit cantonal du droit fdral. Pour les
particuliers cela permet de savoir quel tribunal il faut saisir et quel droit il faut choisir. La doctrine a
labor des critres pour distinguer ce qui relve du droit publique du droit priv. Les trois critres
correspondent aux paragraphes 1, 2 et 3.
Paragraphe 1. La thorie des sujets de droit ou thorie des personnes impliques
La thorie des sujets adopte le point de vue des ples de la relation juridique.
La thorie de la subordination adopte le point de vue de la relation.
La thorie des intrts regarde ce qui est en jeu
En cumulant les analyses des trois thories, on peut savoir si une situation donne relve du droit
publique ou du droit priv. Il faut cumuler, balancer, pondrer ces thories pour arriver une
solution!
Un sujet de droit correspond tout sujet (personne physique ou morale) qui peut utiliser une rgle
de droit ou tout sujet contre qui une rgle de droit peut tre utilise. En droit suisse, on trouve les
personnes physiques (des individus qui ont atteint la majorit et la capacit de discernement), on
trouve les personnes morales qui sont des crations du droit (groupements de personnes, collectifs
de personnes, associations, fondations, socits anonymes, etc.) et aussi les collectivits publiques
40

(communes, cantons et confdration). Les collectivits publiques sont des sujets publiques. On
parle galement de corporation.
La thorie des sujets prvoit que toutes rgles de droit qui concerne la composition, l'organisation
ou le fonctionnement d'une collectivit publique ou tout litige qui porte sur la composition,
l'organisation d'une collectivit publique relve du droit publique => c'est la qualit de sujet qui
dtermine la nature de la dtermination.
Il arrive toutefois qu'on a affaire une collectivit publique et que malgr la prsence d'une
corporation, l'acte juridique ne relve pas du droit publique. Par exemple, un fonctionnaire est
dlgu pour aller acheter des gommes pour l'ensemble du dpartement. On pourrait se dire que
cela relve du droit publique. Mais si on s'intresse au type d'acte qui est pass (l'achat de gomme)
on peut se dire qu'il n'y a aucune spcificit. Cela ne relve pas du droit publique. Lorsque l'tat de
Vaud loue des locaux, la location par l'tat est un acte qui va relever du droit priv. Si les actes
juridiques sont de nature typiquement priv on ne dira pas que cela relve de l'ordre juridique
publique.
Inversement, lors d'une grande campagne de vaccination pour la grippe, une entreprise prive peut
recevoir la dlgation de vacciner la place de l'tat. On pourrait dire que la situation relve du
droit priv. Mais l'entreprise pharmaceutique a reu un peu de puissance publique provisoire pour
remplir une mission qui relve de la sant publique.
Dans les deux cas la thorie des sujets est insuffisante.
Paragraphe 2. La thorie des la subordination ou de la sujtion
Ici la perspective adopte est celle de la relation elle-mme. Il n'y a que deux manires de structurer
une relation en droit : soit on considre que les ples sont sur pied d'galit (cela signifie qu'aucune
des parties ne peut imposer sa volont l'autre partie) soit on considre qu'elles ne le sont pas.
Art. 1 CO
1 Le contrat est parfait lorsque les parties ont, rciproquement et dune
manire concordante, manifest leur volont.
2 Cette manifestation peut tre expresse ou tacite.

Si il n'y a pas d'assujettissement il s'agit de droit droit priv. Si une partie peut juridiquement
imposer sa volont, il y a une sujtion et cela relve du typiquement du droit publique. Le propre
d'une relation du droit publique est qu'une des parties exerce une parcelle de la puissance publique
(le gouvern doit obir au gouvernant). L'entreprise pharmaceutique pourrait imposer la vaccination
car elle exerce une parcelle de la puissance publique. Il s'agit d'un rapport d'ingalit juridique. Une
relation est publique lorsque qu'un des ples peut imposer juridiquement sa volont. Imperium
(empire qui donne l'adjectif impratif). Le propre d'une relation verticale est une relation dans
laquelle une des deux personnes impose sa volont, s'impose l'autre partie (jure imperii).
L'entreprise pharmaceutique agirait jure imperii. C'est du droit publique, des considrations d'ordre
publique qui imposent une rgle. Donc il y aura des moyens de contraintes!
Arrt concernant le recours de droit administratif (JdT 1985 I 242) :
Il y a 4 considrations juridiques. C'est une synthse de l'arrt. Il s'agit d'un recours de droit
administratif. Il s'agissait d'une convention de diligence des banques passe entre les banquiers
privs et la banque nationale suisse. Ils s'entendaient pour savoir qui tait protg par le secret
professionnel. Une chambre fiduciaire en Suisse a voulu tre mise au bnfice de ce secret
41

professionnel dans cette accord entre BNS et banquiers priv. C'tait un accord entre privs qui ne
concernait pas les agents fiduciaires. En revanche, si il s'agit de droit publique, une corporation
pourrait vouloir obtenir le bnfice de l'accord. Pour savoir si le refus de la BNS constitue une
dcision au sens de l'art. 5... . La limite entre droit priv et droit public doit tre trace dans
chaque cas selon les critres les plus appropris aux circonstances concrtes . Face une telle
phrase on ne peut que quitter la salle ou accepter le flottement! En l'espce : on a donn des
principes gnraux trs vagues et on va donner des prcisions. Selon la thorie de la subordination,
il s'agit un contrat de droit priv : les agents fiduciaires ne peuvent donc pas rentrer dans cette
convention. Mais le TF n'a pas envisag les trois critres : il n'est pas all voir les sujets!
Article 46, 68 al. 1re lettre a et 84 al. 2 OJ :
Lorsque que le but d'intrt publique l'emporte et lorsque la condition de la fourniture du matriel
est impose de manire unilatrale, le rapport relve du droit publique : les services industriels
fournissent une prestation des privs mais il n'y a aucune ngociation entre les services industriels
et les privs. On se trouve dans une relation qui relve du droit publique.
Les cas classiques qui posent des problmes sont souvent ceux qui relvent des ambassades (les
diffrents entre les ambassades et les employs d'ambassade). Dans le rapport qui relie les
particuliers et l'ambassade, l'tat a-t-il utilis sa puissance publique ou a-t-il agit en tant que bon
gestionnaire (jure gestionis) ce qui relve du droit priv?
Si on se retrouve dans un conflit qui relve d'un particulier et d'un tat tranger cela pose problme
aux tribunaux car ils faut dterminer qui est comptant. Si il est comptant c'est que c'est un
problme qui relve du droit international publique. Si, en revanche, il agit jure gestionis, on est
dans un rapport qui relve du droit priv.
Exemple du chauffeur d'ambassade (ATF 122 II 400) :
Un particulier a t engag comme second chauffeur pour l'ONU et cette personne a t congdie
avec des arrirs de salaire non-pays. L'ambassade a dit qu'elle bnficiait d'une immunit de
juridiction. Il faut savoir si il s'agit d'une question de droit priv ou de droit publique. Le TF a
considr qu'il s'agissait d'une question de droit priv car il s'agissait d'un contrat de travail
(considrant 4). On part d'une situation gnrale pour aller dans une considration plus prcise.
L'immunit diplomatique n'est pas une rgle absolue : un tat trangers en bnficie que lorsque
qu'il agit dans le cadre de sa souverainet (jure imperii). Il ne peut en revanche s'en prvaloir quand
il se trouve dans une relation prive. Le TF distingue les fonctions suprieures, des employs
subalternes. Si on est haut dans la hirarchie, il y a de forte chance que cela relve de droit publique.
(En ce qui concerne l'affaire du fils du dictateur libyen : le problme aurait d tre trait entre les
tat car le fils du dictateur Libyen exerait une fonction leve). Cela n'est pas le cas du concierge
de l'ambassade. En l'espce, le demandeur a travaill comme chauffeur... : on part du gnral
pour aller au particulier. Sa situation s'apparente : cette expression pose problme. Il s'agit d'un
raisonnement par analogie. Le chauffeur s'apparente au concierge : donc on en dans une relation qui
relve du droit priv.
Il y a encore une condition supplmentaire : Binnenbeziehung.
Exemple du traducteur d'ambassade (ATF 120 II 408) :
Les actes accomplis jure imperii, ou actes de souverainet, se distinguent des actes accomplis jure
gestionis, ou actes de gestion, non par leur but mais par leur nature. Quand on achte un char, est-ce
qu'on l'achte en utilisant la puissance publique ou pas ? Il faut recourir une comparaison. Le
42

tribunal va examiner comment s'est tablit la relation juridique. Le premier indice est que le
demandeur n'avait pas la nationalit de l'ambassade. Il a t recrut travers une annonce dans un
hebdomadaire genevois. Son travail ressemble en partie un travail subalterne. Surtout qu'il a
assist les enfants de l'ambassadeur dans leurs travaux scolaires. Comme tel, le traducteur ne
semble pas exercer une parcelle de la puissance publique. Le TF considre qu'on peut tre dans une
fonction subalterne et toucher des documents trs importants. Il faut tre sr que c'est une fonction
subalterne qui n'a jamais vu passer des documents importants. Ici il n'est pas tablit que le
travailleur a eu des travaux importants relevant de fonction importante. Donc le traducteur qui tait
plus haut que le chauffeur n'est pas assez haut pour exercer une fonction relevant de la fonction
publique. Il y a galit entre l'tat employeur et l'employ donc la situation relve du droit priv et
les tribunaux genevois sont comptents.
Paragraphe 3. La thorie de lintrt concern ou intrt en cause
La doctrine a dvelopp des thories et des critres pour qualifier correctement la situation. La
thorie lie au ple est la thorie des sujets. La deuxime est celle de la sujtion. La troisime est
celle de la finalit.
Avec la thorie de la intrt concern, il s'agit de s'occuper de ce qui est vis par la relation. La
relation peut poursuivre des intrts privs ou des intrts publiques (mais souvent le droit mle des
intrts privs et publiques). Le critre est la simple suprmatie : un intrt prpondrant. Lorsque
les intrts publiques sont prpondrants par rapport ce qui est en jeu on est dans du droit
publique. Ce critre n'est pas prcis (il faut cumuler trois thories). Il est ncessaire mais pas
suffisant.
Est-ce que la famille est une relation de droit publique ou une relation de droit priv?
Sociologiquement, on considre la famille comme la base mme du pays. On pourrait se dire qu'elle
est vitale pour le pays donc elle devrait relever du droit publique. En vrit, si on regard la famille
telle qu'elle pense par les juristes, le droit ne s'occupe pas de la famille comme tell mais des
individus au sein de la famille. On est donc plutt du ct du droit priv. Juridiquement parlant
l'institution famille se trouve dans le CC (en droit, elle est considre comme du droit priv). Il y a
donc plutt un intrt priv prpondrant. Avec cette ide de plutt, on rappel que le symbole de la
justice est la balance : le coeur du travail d'un juriste est de pondrer, de comparer des entits qui
n'ont pas de valeur absolue.
Il y a deux moments dans le droit : il faut distinguer le raisonnement juridique de son rsultat. Le
raisonnement juridique est du continu (c'est du plus ou moins, on hsite entre les qualifications).
Mais un moment il faut trancher! Decisere = dcision = couper. Le juge tranche : c'est
discontinue. C'est le pouvoir d'introduire du discontinu sur du continu. un moment donn, il faut
qualifier si c'est du droit publique ou du droit priv. En droit, il y a des institutions qui changent de
qualification au cours du temps. Donc les qualifications ne sont pas ontologiques mais elle montrent
le point de vue que le juriste projette sur le rel.
Le droit des employs aux vacances :
Dans un premier temps, le droit des employs aux vacances relevait du droit priv. On remarque
ensuite que les travailleurs se tuent la tche et on se demande si il faut qu'ils aient un certain
nombre de jours de cong de suite pour des raison de sant (14 jours). L'intrt en jeu dans les
annes 30-40 est un intrt de sant publique. Donc la qualification juridique change : le droit au
cong devient du droit publique (il y a une prpondrance pour le droit publique). Maintenant il y a
le RedBull donc le droit aux vacances revient du droit prpondrance prive (c'est un droit mixte).
Dans ces trois moments de la qualification du droit au cong on remarque qu'on est dans une
43

balance.
JdT 1932 I 600 :
On avait vu avec les fiduciaires qu'une seule thorie tait insuffisante. Il s'agit de pondrer les
thories.
Paragraphe 4. Quelques autres thories
Sous-paragraphe 1. La thorie du fisc
Le fisc est un faux amis. Car le fisc relevait la base du droit priv. Cette thorie du fisc a
quasiment disparu. Avant le 19e sicle, lorsqu'il n'existait pas de droit publique (de droit
administratif, il se pouvait qu'un individu ait quelques crances contre l'tat. Par exemple si on
avait pay trop d'impts, on avait une crance contre l'tat. Mais comme il n'y avait pas de droit
publique, on ne peut pas attaquer l'tat en tant que tel. On pouvait attaquer le roi en droit priv. Le
roi allait dans sa cassette prive pour rembourser l'argent. Cette cassette est ce qui est aujourd'hui le
fisc. Quand bien mme cette dette tait celle d'un collectif. Aujourd'hui il y a un tribunal
administratif. C'est un faux ami car le fisc relve aujourd'hui du droit publique. Il s'agit d'un droit
vertical. Le fisc s'impose nous.
Sous-paragraphe 2. La thorie de la fonction ou thorie du service public
Cette thorie a des origines franaises. Par la thorie du service publique, on qualifie un rapport de
droit ou une activit juridique de publique si il s'agit d'un service publique. Si l'activit relve d'un
service publique cette activit relvera du droit publique et pas du droit priv. Cette thorie ne nous
mne pas trs loin car on a fait que de reculer d'un rang. En Suisse, tout les fonctionnaires sont lis
l'tat par un contrat de droit priv. L'exemple de la fourniture d'eau ou d'lectricit par les services
industriels : comment la relations juridique entre l'administr et le service a t qualifi au cours du
temps? Pendant longtemps on a considr que la fourniture de ce service tait priv. Puis, peu peu
on a considr que l'activit relevait d'un service publique. Maintenant, on est dans une situation
plus complexe (privatisation, dlgation). Il faut regarder au cas par cas. Il se peut que la relation
relve du droit priv (lorsqu'il y a eu privatisation de ce secteur). Il ne faut pas confondre la
privatisation avec la dlgation o l'tat fait excuter mais garde la comptence. Si il y a un
contrle de l'tat sur les prix, on est dans une relation de droit publique. Quand la commune n'a plus
rien dire, on est dans une authentique privatisation est la relation juridique relvera du droit priv.
Sous-paragraphe 3. La thorie de la nature de la sanction
La thorie de la nature de la sanction est une trs mauvaise thorie. On pensait que quand on avait
des sanctions bien identifies, on tait dans du droit publique (arrestation, confiscation de bien, pose
de scell, rvocation d'autorisation, annulation d'acte juridique). Dans ces cas-l on pense ou on
pensait que l'on tait dans une relation de droit publique. Or, les relations de droit priv connaissent
aussi des contraintes. L'annulation n'est pas stricte donc cette thorie n'est pas efficace.
Suite de l'exemple de Franz Bolomet et Anaxagore de Cosse :
Franz va-t-il attaquer le diplomate sur base de droit publique ou de droit priv? Selon la thorie des
sujets il s'agit plutt de droit publique notamment car il est dans une voiture officielle au moment de
l'accident. Selon la thorie des intrts en cause, un accident entre une voiture et un train n'a rien de
spcifique au droit publique. Admettons que la situation relve du droit publique : comme Franz est
en droit publique il doit considrer Anaxagore comme un fonctionnaire. Comme on est en droit
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publique l'ordre juridique le plus lev est le droit international publique. Il faut aller voir les
conventions pour voir si elles permettent d'attaquer les diplomates dans le pays Z. La convention
peut permettre d'attaquer le diplomate mais c'est peu probable car il y a des immunits. Il faut
attaquer l'tat du diplomate en passant par son tat. Cela veut dire qu'il y a peu de chance d'aboutir.
Une des voies intressantes pour ouvrir une action serait de prendre comme victime la compagnie
ferroviaire. Quand Bolomet a prit cette dcision, il doit savoir si il doit agir en droit publique ou en
droit priv. Selon la thorie des intrts, l'activit de transport n'a rien de spcifique au droit priv.
On peut conclure qu'une chose de certaine et que rien n'est certain. Elle peut tre de droit priv mais
exercer un service publique. Alors la relation juridique sera de droit publique. Si le service publique
a t privatis l on a la paix! Admettons que l'entreprise soit de droit priv : on parat enfin
approcher le Graal! Problme : Bolomet est un tranger ! Il est en vacance ! Donc pourquoi il
choisirait le droit priv du lieu de l'accident ? La compagnie ferroviaire voudra qu'on applique le
droit de son parti. Il y a au moins trois droits privs qui pourraient s'appliquer dans ce cas l.
Comment faire ? Il faut repasser sur le plan du droit international mais pas du droit international
publique, le droit international priv !
Section 3. Droit international public vs droit international priv
La troisime distinction est la fois en droit interne et en droit international : le droit international
priv est une branche mixte qui 'oppose au droit international publique. C'est quand mme du droit
international car sont applicables plusieurs droits privs diffrents. On est en droit interne car le
droit priv relve du droit interne. Il faut tenir les deux distinctions la fois. Le propre est d'avoir
une situation qui met en jeu plusieurs ordres juridiques de droit priv ! Il faudra dcider lequel de
ces droits privs sera comptant pour rsoudre le cas.
O trouver la rgle qui va nous permettre de choisir laquelle de ces rgles choisir ? Il faut regarder
dans le droit international publique si il existe une convention qui rglerait une situation d'accident.
On aurait un instrument qui relverait du droit international publique mais dont l'objet serait du
droit international priv. Souvent il n'y a pas de convention, pas de trait. Que faire ? Il faut viter la
dpression et aller dans une bibliothque et se mettre devant le droit systmatique. Chaque ordre
juridique a dvelopp un droit interne. Chacun des ordres juridiques contient une loi dans son RS
qui traite du droit international priv. En Suisse, la LDIP est une loi interne qui dcide quelle loi est
applicable.
Dans le cas de Franz, on est quasiment dans une situation d'extranit : dans une situation donne,
plusieurs droits privs peuvent s'appliquer au cas. Ici, si on applique le point de vue du pays de
l'accident, il faut une loi qui dcide quelle loi appliquer. La porte du droit international priv est
colossale. Par exemple, si c'est un sportif il va toucher 50 millions au lieu de 500000 francs suivant
si c'est le droit amricain ou le droit suisse qui est appliqu. Il reste une difficult lever : quelle
LDIP doit-t-on choisir pour qu'elle mme choisissent quel droit est comptant ? Si c'est la LDIP
Suisse : l'art. 133 LDIP traite de la responsabilit en cas d'accident. Donc si on tait en droit suisse,
le droit comptant est celui o a t commis l'acte illicite (Z). La France n'a pas de LDIP ! Tout le
droit international priv franais est jurisprudentielle.
Art. 133 LDIP
1 Lorsque lauteur et le ls ont leur rsidence habituelle dans le mme
Etat, les prtentions fondes sur un acte illicite sont rgies par le droit
de cet Etat.
2 Lorsque lauteur et le ls nont pas de rsidence habituelle dans le
mme Etat, ces prtentions sont rgies par le droit de lEtat dans lequel
lacte illicite a t commis. Toutefois, si le rsultat sest produit dans
un autre Etat, le droit de cet Etat est applicable si lauteur devait prvoir
que le rsultat sy produirait.

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3 Nonobstant les alinas prcdents, lorsquun acte illicite viole un

rapport juridique existant entre auteur et ls, les prtentions fondes
sur cet acte sont rgies par le droit applicable ce rapport juridique.

Section 4. Les diffrents domaines du droit public suisse

Le droit interne se divise en droit publique et en droit priv. Tout les tats connaissent la division
droit publique / droit priv. Mais tout les tats ne connaissent pas cette division au mme endroit.
En Suisse, le droit priv relve du droit fdral. Pour choisir la LDIP comptente, il n'y a pas de
mta-critre. En pratique on choisit le tribunal qui est le plus a port de main (ici c'est la pays Z). Le
tribunal va choisir la LDIP pertinente.
Paragraphe 1. Le droit constitutionnel
D'o la Constitution tire-t-elle sa juridicit ? Papaux se dit pas trs positiviste. La Constitution
s'auto-fonde. La marque de l'auto-transcendance est la marque sacr. Au fondement du droit il y a
du sacr!
On y trouve l'ensemble des rgles qui rgissent :
1. L'laboration et la modification de la Constitution
2. L'organisation de l'tat (important en Suisse car on est une Confdration et on a plusieurs
cantons).
3. L'application directe de la Constitution aux citoyens et aux administrs (les liberts
fondamentales).
On considre que le droit constitutionnel est l'tage le plus lev des branches juridiques. Les rgles
tirent leur juridicit de la Constitution. Toutes les rgles tirent leur base lgale de la Constitution.
Stufenbaum thorie : la construction par tage (escalier) de la thorie. L'ide est de construire
l'ordre constitutionnel par tage. La pyramide des normes est la version franaise. Grundnorme :
grund c'est le fond. La grundnorme est la norme au fondement de toutes les normes. Pour Kelsen, il
y aurai une norme antrieur la Constitution (il admet que c'est une ncessit logique et un lment
historique). Selon les positiviste, ce qui donne la juridicit l'ensemble du systme c'est la
Constitution. La coutume chappe Stufenbaum thorie. En Suisse, les parlementaires comme les
citoyens peuvent demander des modifications partielles ou une modification totale de la
Constitution.
Paragraphe 2. Le droit administratif
Le droit administratif rgit :
1. les rapports entre l'tat et les administrs
2. les tches de l'tat ralis par l'administration
Ces tches taient rduite celles de l'tat-gendarme (arme, police). Aujourd'hui, on est dans un
systme d'tat-Providence. Il y a une augmentation extraordinaire des tches de l'tat. D'o la
ncessit de crer du droit administratif.
Par exemple l'ordonnance sur les denre alimentaires et les objets usuels traite d'un grand nombre
de dtails. Dans le droit administratif on trouve tout le judiciaire, le droit militaire, tout le fiscal,
peu prt tout l'environnemental, la sant, la circulation, assurances sociales, protection et
amnagement du territoire, ce qui a attrait au politique au sens noble, les hpitaux publiques, les
prisons, l'enseignement et la formation.
46

Paragraphe 3. Lorganisation judiciaire

Cela fait rfrence l'ensemble des rgles qui rgissent la composition et le fonctionnement des
tribunaux.
Paragraphe 4. La procdure
La procdure concerne l'ensemble des rgles qui rgissent la mise en oeuvre du droit national. On
entend part l la manire de saisir l'autorit. On appelle cela la saisine de l'autorit. Le deuxime
objet : la manire dont l'autorit saisie va donn suite la demande (comment elle doit procder).
La procdure est qualifie de droit formel. On oppose le droit formel au droit matriel. Le droit
matriel est le droit substantiel (le droit du fond) c'est--dire les contenus du droit. Par exemple, la
libert de religion fait rfrence au contenu. Quand on dit qu'il faut faire recours au tribunal fdral
on fait rfrence la forme. L'excution force c'est la possibilit d'utiliser la force de l'tat pour
obtenir payement d'une crance. En Suisse, le droit de la procdure relve du droit publique mais
cela n'est pas le cas dans d'autres pays. En France la procdure civile relve du droit priv.
Paragraphe 5. Le droit pnal
Le droit pnal est difficile classer. Le procs pnal oppose la socit l'auteur du crime ou du
dlit. La victime n'est pas partie au procs pnal. La victime est qualifie de partie civile et relve
du droit civil. Il y a l une logique.
Le droit pnal est l'ensemble des rgles qui rgissent :
1. La protection de la socit et l'interdiction de la vengeance prive.
2. La rinsertion du condamn.
Le droit pnal est un mauvais modle car il a fait de la sanction son centre. C'est un droit sui
generis.
Section 5. Quelques particularits du droit public suisse
1. La structure confdrale de la Suisse. Comme les cantons sont des tats, chacun a un droit
publique. Il y a donc 27 droits publiques en Suisse.
2. Le droit pnal qui relve du droit publique. Il devrai tre en premire ligne de comptence
du canton mais il est de comptence fdrale. Il n'y a plus de place pour le droit cantonal.
3. La procdure, jusqu'au 1 janvier 2011, il y en a autant que de cantons (81 procdures
diffrentes en Suisse). Voir les articles 122 et 123 de la Constitution sur l'unification des
procdures en droit suisse. Les procdures fdrales vont rester en vigueur tant qu'on a pas
terminer les procdures en cours.
Section 6. Les diffrents domaines du droit priv suisse
On trouve :
1. Le droit des personnes
2. Le droit de la famille
3. Le droit des successions
4. Le droit des choses (droit rel)
5. Le droit des obligations
6. Le droit des socits
7. Le droit du change.
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Le CO n'est qu'un livre du CC. C'est le 5me livre du CC! Tout ce que l'on dit pour le CC vaut
galement pour le CO! Il n'a pas de droit commerciale en suisse. Cela se trouve aux partie 3,4 et 5
du CO. Tout le reste se trouve dans des lois fdrales. Il y a de plus en plus de branche mixte. Le
contrat de travail, le contrat de bail se trouve dans le CO donc c'est du droit priv mais il y a du
droit publique qui encadre le droit priv.
Section 7. Droit formel vs droit matriel
Cette division peut s'appliquer toutes les branches du droit. En effet, on ne s'occupe pas de savoir
quelle branche du droit correspond telle ou telle situation mais quel est le discours, l'analyse
juridique portant sur les droits reconnu dans une disposition lgale. On ne s'occupe plus de savoir
dans quel parti du droit on est, mais comment le droit y organise la matire! Soit on l'organise en
droit matriel soit en droit formel.
Le droit matriel :
Le droit matriel est l'ensemble des droits (mais aussi des devoirs) octroy par le systme juridique
(le systme lgal). La loi distribue des pouvoirs de faire ou de s'abstenir (l'abstentionnisme est une
action, on comment des actions par omission). Elle arrte des obligations et fixe des devoirs. Elle
distribue des comptences et des prrogatives. On parle de droit matriel, appel droit substantiel ou
encore droit de fond. Il s'oppose la forme. Il rgle les rapports entre les individus, les administrs
et l'administration. Il vise encore le pouvoir des autorits. Avec ce droit, on s'intresse au contenu
des droits octroys aux administrs et l'administration. Par exemple, les liberts fondamentales.
Il faut savoir comment je ralise, je concrtise ce droit. Cela dsigne le droit formel. Comment
concrtement je puis user de mon droit ? Par exemple, quel dlai je dois respecter. Quelle autorit je
dois saisir. C'est des rgles formelles, des rgles de procdure. Il y a des synonymes : on parle de
droit procdural, de droit judiciaire, de droit processuel ou de droit de procdure. Il fixe les
modalits suivre pour exercer un droit matriel. Le droit matriel n'est rien sans le droit formel!
Si on reconnait un droit matriel sans avoir les moyens de le raliser, il ne sert rien. Les
sociologues amricains parlent de : law in books (du droit dans les livres) alors que le droit est une
praxis. Par exemple, le droit au logement en France n'a pas pu tre appliqu car il n'y avait pas assez
de logements. Si le but du droit est d'octroyer les droits matriels, cette offre n'a de sens qui si elle
est accompagne du droit formel. Autre exemple, on se fait voler son mobilier au sud de la France,
les plaintes ne sont pas prises en compte. On peut se demander si il y a encore un droit de proprit.
On vole 100000 vlos par anne en Suisse.
Le lien troit entre le droit matriel et le droit formel exprime la nature formaliste ou rigoriste des
juristes. Les juristes sont un peu procdurier. Par exemple, on nous octroie le droit de vote. Mais
pour octroyer un vritable droit de vote, il faut organiser une vritable procdure de vote. En cas de
vol, on peut dposer une plainte et si il y a le lien on expulse la personne. Par exemple, on nous
refuse un permis de construire, on peut saisir une autorit pour faire valoir notre droit.
Il ne faut pas confondre droit matriel avec rgles matrielles. Ou droit formel avec rgles
formelles. Il y a des rgles de droit formel qui se trouve dans un code de droit matriel. L'inverse
existe mais de faon beaucoup plus rare.
Bel exemple de droit matriel : le Code civil. Il octroie principalement des contenus. Et pourtant il y
aussi des rgles formelles. Par exemple l'art. 169 CC : L'poux peut en appeler au juge . Saisir le
juge est une rgle de procdure l'intrieur d'un droit matriel. l'art. 171 le lien est fait
48

expressment : la dsignation d'un office, d'une autorit c'est expressment du droit formel.
Le droit formel :
Le droit formel dtermine par exemple si on peut saisir un juge ou une autorit juridictionnelle. O
on peut la saisir (le for), en quel lieu on doit agir. Quelle est la juridiction idoine (quelle est l'autorit
adquate pour recevoir la demande)? Selon quelle modalit il faut faire valoir un droit? Par oral?
Par crit? Faut-il dj avancer des arguments juridiques ou juste se contenter de prsenter des faits?
En Suisse, l'individu n'a pas, lui mme, prsenter les arguments (jura novit curia : la cour connat
la loi). On trouve encore ce que l'autorit saisie peut dcider (elle peut par exemple annuler une
dcision ou la rformer). Combien de temps vaut la dcision ? Quelles sont les voies de recours
(toutes les dcisions devraient indiquer quelles sont les voies de recours).
Ces droits formels viennent parfois servir les droit gnraux les plus lev du droit. Le droit formel
permet l'tat d'assurer sa qualit d'tat de droit. Par exemple, l'galit devant la loi a donn lieu au
principe d'galit des parties dans la procdure (il faut couter toutes les parties). De mme, en droit
administratif, l'galit des administrs face l'administration. C'est cette galit qui oblige d'ouvrir
des concours lorsqu'il s'agit de la construction d'infrastructures importantes. En droit priv, on parle
de liberts individuelles. La consquence en droit formel est la prsomption d'innocence (tant qu'on
est pas condamn, on doit pouvoir bnficier de notre libert individuelle).
Mais le droit formel contient en lui mme un risque d'arbitraire. Le rle protecteur du droit formel
peut se retourner contre le droit lui-mme. Cela arrive dans les situations que l'on qualifie de
formalisme excessif. C'est lorsque l'on prend le droit formel comme la finalit mme du droit que le
respect de la procdure vaut pour lui mme alors que pourtant le droit formel doit tre au service du
droit matriel. Pour reconnat une situation dans laquelle s'est ralis du formalisme excessif, il faut
regarder la finalit de l'institution en question.
=>On appel cela la ratio legis (la raison de la loi) : le pour-quoi en franais, le telos en grec, de
mthode tlologique (la mthode qui consiste trouver le but). Par exemple, si on a pas de carte
d'identit mais un passeport. Le passeport permet aussi bien que la carte d'identit d'attester de
l'identit. Le but est atteint avec le passeport. Mais le permis de conduire n'atteste pas de l'identit.
Si on veut faire recours contre une dcision et qu'on oublie de signer le recours. Mais on fait une
belle lettre d'accompagnement que l'on signe la main. La demande est irrecevable pour le greffier.
Si on est rflchis la forme, le recours n'a pas t sign donc il n'est pas valable. Mais quel est le
but du recours ? C'est bien de faire recours. De plus la lettre de recours tant signe, il y a bien
formalisme excessif.
Les rgles formelles sont toutes du droit formel. Mais dans un code de droit matriel, on peut
trouver des rgles formelles.
Exemple de formalisme excessif (ATF 103 1a 280) :
Il s'agit d'un exemple trs classique. On organise un rfrendum dans une commune et lorsqu'on a
dpouill les rsultats, on a dcouvert que les retraits et les femmes au foyer n'ont indiqu aucune
profession. Les employs ont invalids ces bulletins. C'est du formalisme excessif car le but du
formulaire est de pouvoir identifier la personne. Dans un autre cas, Gisle Bottineli, dont les noms
ont t invers, le bulletin invalid.
Section 8. Droit impratif vs droit dispositif
Comme pour la section prcdente, on s'occupe de comment le droit occupe la matire.
49

Le droit impratif :
Le droit impratifs est compos des rgles juridiques qui doivent tre obies sans exception
possible. C'est--dire qu'elles s'imposent absolument. Le destinataire de la norme n'a aucune libert
par rapport cette norme. Par exemple avec le droit pnal, on a pas le choix de dire que tuer
quelqu'un est permit. C'est une obligation absolue. Le droit publique est en grande partie impratif.
Le jus cogens est le droit impratif en droit international publique. C'est tellement impratif que le
droit suisse a intgr ce caractre impratif (art. 193 et 194 Cst). Le peuple et les cantons ne sont
pas absolument libre car des normes s'imposent eux.
Le droit dispositif :
Le droit dispositif dsigne des rgles de droit qui sont simplement proposes par le lgislateur. Le
destinataire de la norme peut choisir de les utiliser ou de ne par les utiliser. Il peut en disposer, il est
libre. Il y a une diffrence de force obligatoire (absolument ou selon le bon vouloir). Le droit priv
est plutt du droit dispositif car on a le choix de s'engager. Cela rpond au principe de l'autonomie
des parties. Le droit priv est un droit horizontal, l'tat s'en mle le moins possible. Exception : l'art.
20 CC o on interdit les contrats contraires aux moeurs.
On trouve l'intrieur de rgles dispositives des morceaux de droit impratif. l'art. 64 al. 3 CC :
La convocation a lieu dans les cas prvus par les statuts et en outre, de par la loi, lorsque le
cinquime des socitaires en fait la demande . Les statuts dcident le nombre de personnes
ncessaires pour convoquer l'association. De par la loi : l'expression ici commande. Les statuts
peuvent prvoir ce qu'il veulent l'exception de la mobilisation d'un cinquime des membres. C'est
un lment impratif. Le lgislateur indique que pour 1/5 voir plus elle n'a pas le choix. Les statuts
sont plus gnreux pour la convocation. Ils sont plus gnreux que ce que veut le lgislateur.
l'art. 184 al. 2 CO : sont tenus mais cela, sauf usage ou convention contraire. Cela signifie qui
si le contrat ou les usages de la branche n'ont rien prvu, on doit changer simultanment les
obligations. Mais on peut prvoir autre chose. On laisse libre les contractants de suivre ces
dispositions ou de prvoir autre chose.
PARTIE II. LE DROIT DANS LE TEMPS OU LA VIE DU DROIT
L'cole jusnaturaliste ne s'intresse pas la vie du droit dans le temps. On va donc s'intresser
l'cole positiviste. Pour cette cole, le droit dans le temps est vital. C'est le lgislateur lui-mme qui
fait le droit, qui le dcrte. C'est la prescription et le respect des procdures qui fait la juridicit
d'une norme. Deux dates nous intressent pour les lois : la date d'adoption et d'entre en vigueur de
la loi.
Chapitre 1. Terminologie
Il faut distinguer deux tats possibles du droit :
1. Le droit positif pos par le lgislateur. Ce droit est valable ici et maintenant, c'est celui que
l'on peut utiliser.
2. Le droit dsirable qui ne peut tre utiliser devant une autorit.
Section 1. Le droit positif
La lex lata c'est la loi qui est l. Le droit positif suisse serait l'ensemble des rgles de droit en
vigueur un moment donn et un lieu donn. C'est le droit qu'on peut appliquer ici et maintenant.
50

Que faire lorsque deux rgles de mme niveau ont des contenus contradictoires? Par exemple si une
rgle octroie un droit et l'autre le retire ? Le seul moyen consiste remonter aux principes gnraux.
Quand un avocat plaide, il doit plaider selon le droit en vigueur. Mais que faire lorsque l'on constate
qu'une nouvelle jurisprudence brise notre mmoire de 60 pages ? On doit suivre la jurisprudence.
Exemple de l'avocat qui ne connaissait pas la jurisprudence (ATF 134 III 534) :
Un avocat ne connaissait pas toute la jurisprudence et a perdu un procs. Il s'agissait d'une
jurisprudence qui avait t publi aprs l'affaire mais qui tait connue avant car on en avait parl
dans les revues. Le tribunal s'est demand si avocat doit connatre tout ce qui sort du tribunal
fdral. C'est quand c'est publi au RO que l'avocat devrait, en gnral, connatre la jurisprudence.
C'est la version papier qui atteste de la version pertinente.
Le gnocide fait partie du droit pnal du plus haut niveau. Toutefois, pendant 40 ans il y avait deux
dfinitions diffrentes du gnocide. La version amricaine recourait l'existence ou non du
caractre systmatique alors que la version franaise, plus exigeante, demandait l'existence d'un
plan concert.
Autre exemple qui permet d'illustrer la difficult circonscrire les droit positif : Est-ce qu'un
directive peut tre considre comme du droit positif pour le citoyen si un pays ne la pas dans son
droit interne aprs 3 ans? Pour forcer les pays retranscrire les directives dans leur droit interne
l'Europe a trouv la mthode de l'astreinte en les forant payer une certaine somme d'argent pas
jour de retard.
Section 2. Le droit dsirable
On oppose la lex lata la lex ferenda. La lexe ferenda est la loi qui est encore faire, qui n'est pas
encore en vigueur. Lorsqu'une norme n'est pas en vigueur, elle n'est pas encore du droit. La lex
ferenda ne serait que du droit projet dans l'avenir. Le monde juridique ne connait que deux sortes
de lex ferenda :
1. Les rgles juridiques que l'on considre bonnes ou opportunes d'adopter.
2. Les rgles juridiques qui sont en discution au Parlement. Parfois elles sont adoptes mais
pas encore en vigueur. Cela n'est pas rien car on voit dj le droit se profiler.
l'art. 122 Cst ce qui est nouveau c'est : et de procdure civile .
Art. 122 Cst Droit civil
1 La lgislation en matire de droit civil et de procdure civile relve de la comptence
de la Confdration.
2 Lorganisation judiciaire et ladministration de la justice en matire de droit civil
sont du ressort des cantons, sauf disposition contraire de la loi.

Sauf qu'en 2007, le code de procdure n'tait pas prt. Qu'est-ce qui est du droit positif et qu'est ce
qui ne l'est pas? On a continu d'appliquer les codes de procdures cantonaux.
La lex ferenda peut avoir un effet de droit positif alors qu'elle n'est pas du droit positif. On appelle
cela l'effet anticip d'une norme! La loi n'est formellement pas en vigueur est pourtant elle dploie
dj des effets juridiques (c'est rare car cela contrevient la scurit du droit).
Exemple d'une norme qui a effet de droit alors qu'elle n'est pas dj entre en vigueur :
Par exemple, si une commune dcide d'introduire des nouvelles normes d'installations lectriques
51

pour le 1er janvier 2011, dans le permit de construire, on exigerait l'installation d'appareillages qui
correspondent loi qui n'est pas encore en vigueur. Ainsi, un argument de scurit publique peut
permettre le dveloppement des effets d'une loi qui n'est pas encore entr en vigueur.
Chapitre 2. La naissance du droit (de la rgle de droit)
Section 1. Naissance de la coutume
La coutume nat au moment ou sont raliss ses deux lments constitutifs. Mais la coutume
comme telle est bien un processus (la rptition d'un comportement analogue avec une certaine
constance). Il n'a pas de date prcise, on ne peut pas dire avant cela il y avait une coutume. Il faut
toutefois savoir si un moment donn la coutume existe ou pas.
Pour prendre une telle dcision il y a deux possibilit qui s'offre au juriste :
1. On s'appuie sur la doctrine qui affirme que la coutume existe (mais cela n'a que peu de
poids).
2. On trouve des dcisions judiciaires qui ont fait recours la coutume. La coutume fait alors
partie de la jurisprudence. On peut actionner un droit selon la due diligence . Par
exemple, l'interdiction faite un tat de laisser utiliser sont territoire de manire telle que
l'on provoque des dommages pour un tat voisin. Dans ces cas-l, on parle de coutume
avre, cela ne pose alors plus de problme en droit formel.
La coutume s'adapte donc elle chappe aux procdures (c'est ce qui fait peur au positiviste). Il
faudra distinguer la coutume (source formelle) des simples usages qui relvent de la politesse. Par
exemple si on oublie de drouler un tapis rouge, on ne peut rien faire juridiquement. Si est notaire
est que l'on reoit une bote de chocolat la fin de l'anne, on entre pas dans le cadre du droit. Un
goret c'est encore considr comme un cadeau si c'est un vrai goret et mais pas si c'est un goret en
or avec des diamants. Mais si on reoit un voyage cela peut tre de la corruption. Il est difficile
d'tablir la limite. Aller cueillir des champignons dans une foret prive est considr comme une
coutume.
Section 2. Naissance de la loi au sens large
L'avantage du droit crit est d'offrir une grande scurit quant la naissance. La naissance se
dveloppe selon deux phases (laboration et entre en vigueur de la loi) qui se terminent chacune
par une date. La phase d'laboration est le travail du Parlement. Quand un texte est arrt de
manire dfinitive, on lui octroie une date d'adoption. Dans cette phase, le lgislatif peut fixer la
date d'entre en vigueur. Avec l'entre en vigueur, la loi dploie ses effets.
En droit international publique, on distingue la signature du trait (les parties contractante attestent
qu'elles sont d'accord avec le texte), la ratification et l'entre en vigueur. Avec le protocole de
Kyoto, il a, par exemple, fallu 32 ratifications pour que le texte puisse entrer en vigueur. En 2007, le
protocole est entr en vigueur avec la ratification de la Russie.
Paragraphe 1. La phase dlaboration
Sous-paragraphe 1. La Constitution fdrale
La Constitution fdrale organise l'tat fdral et dtermine les liberts fondamentales. C'est la loi
dont les exigences de procdure sont les plus lourdes. Il faut une votation populaire la double
majorit (peuple et canton).
52

En principe, la date d'adoption est simultanment la date d'entre en vigueur. Ce principe est
rarement respect.
Art. 195 Cst Entre en vigueur
La Constitution rvise totalement ou partiellement entre en vigueur ds que le peuple
et les cantons lont accepte.

Sous-paragraphe 2. La loi au sens troit

L'adoption d'une loi au sens troit est l'acte topique et courant d'un parlement. Le texte est en
gnral issu du Conseil fdral. Le projet doit tre vot simultanment par les deux chambres. La loi
va porter comme date d'adoption la date du vote final par le Parlement.
En cas de rfrendum, il faut attendre le rfrendum pour connaitre la date d'adoption. La loi est
adopte 100 jours partir de la date de publication dans la FF si aucun rfrendum n'a abouti. Pour
une source formelle, il faut attendre au moins 100 jours pour l'entre en vigueur. La date d'adoption
n'est pas le dlai rfrendaire.
Art. 141 Cst Rfrendum facultatif
1 Si 50 000 citoyens et citoyennes ayant le droit de vote ou huit cantons le demandent
dans les 100 jours compter de la publication officielle de lacte, sont soumis
au vote du peuple:

Attention : La date d'adoption du CC est le 10 dcembre 1907 et la date de son entre en vigueur est
1911!
Sous-paragraphe 3. Lordonnance
L'ordonnance est labore soit par le Parlement soit par le Conseil fdral (art. 163 et 182 Cst). Elle
n'est pas sujette rfrendum car elle est la mise en application d'une loi fdrale.
Sous-paragraphe 4. Le rglement
Le rglement est une loi au sens large dans la version la moins gnrale. Elle concerne le
fonctionnement d'une institution (par exemple le fonctionnement du TF). Le cercle des intresss
est trs restreints. C'est le but d'un rglement d'tre spcifique. En pratique, chacun des organes de
l'tat (CN, CE, TF) est habilit laborer lui-mme ses propres rglements (bottom-up). Selon l'art.
67 du rglement du TF, la date d'entre en vigueur ne correspond pas sa date d'adoption. Comme il
s'agit d'organes qui ne sont pas des organes parlementaires, ils ne font que proposer l'organe
topique (le Parlement ou le CF) qui approuve.
Dans l'cole positiviste, comme c'est la loi qui dfinit les droits et les devoirs, il est indispensable
que tous puisse connaitre exactement la date d'entre en vigueur de la loi. Car elle n'est pas du droit
avant l'entre en vigueur. La date d'adoption est insuffisante. C'est en vertu de la scurit juridique
qu'on exige la publication des lois. En principe, nul n'est sens ignor la loi mais encore faut-il qu'il
puisse la connaitre.
Paragraphe 2. Lentre en vigueur de la loi
L'entre en vigueur de la loi est le moment sacr pour le positiviste!
Sous-paragraphe 1. Lentre en vigueur de la Constitution fdrale
53

L'art. 195 Cst. dispose que l'entre en vigueur a lieu en principe le jour mme de la votation. Un
article stipule ou dispose mais ne dit pas ! Mais il arrive souvent que la date d'entre en vigueur soit
diffrente de la date d'adoption pour un raison pragmatique. Par exemple, le 12 mars 2000, le
peuple et les cantons dcident de modifier tout le systme de procdure suisse mais c'tait
impossible de mettre en vigueur les nouveaux code car il fallait les prparer. La date a t fixe
2007 mais en 2007 c'tait pas prt. Le 1er janvier 2012 cela sera prt!
Lorsque l'on sait d'avance que la date d'entre en vigueur ne pourra pas tre la date d'adoption, on
stipule qu'une autorit fixera elle mme la date d'entre en vigueur. On l'inscrit dans la Constitution.
Quand le Parlement est prt, l'Assemble fdrale annonce la date d'entre en vigueur. Par exemple,
la nouvelle Constitution a t adopte 1999 et on voulait qu'elle entre en vigueur le 1er janvier
2000. En septembre 1999, l'Assemble fdral arrte l'entre vigueur de la Constitution fdrale.
Selon ce nouvel arrt, l'entre en vigueur au 1er janvier 2000.
Sous-paragraphe 2. Lentre en vigueur de la loi (fdrale)
On trouve la date d'entre en vigueur d'une loi dans le texte mme de la loi. Quand cela va mal il
faut chercher la base lgale ! On peut aussi aller dans le Titre final du Code civil. On y trouve tout
les grands principes du droit inter-temporel pour le droit suisse. l'Art 61, on trouve l'entre en
vigueur (1er janvier 1912).
Art. 61 Titre final Cst
1 Le code civil entrera en vigueur le 1er janvier 1912.

Autre variante : la loi fdrale peut designer l'autorit qui dcidera ultrieurement de la date d'entre
en vigueur (Le CF par exemple). L'entre en vigueur require la dcision d'une autorit! L'autorit
qui arrte la date d'entre en vigueur n'est pas forcement celle qui a arrt le texte !
Tant qu'une loi n'est pas entre en vigueur, elle n'est pas du droit positif, donc elle n'est pas
applicable. L'exception rarissime est l'effet anticip d'une loi. Une loi peut ainsi dployer ses effets
avant son entre en vigueur (principalement en droit publique et surtout pour des questions de
scurit publique).
Les loi portent la date d'adoption.
Il faut galement la publication de la loi dans un recueille officiel (cela dcoule du principe que nul
ne peut ignorer la loi). Il faut que chacun puisse la connaitre donc il faut la publier. En Suisse, c'est
dans le Recueil officiel. partir de la date de publication dans le recueil officiel, la loi est
rellement du droit positif. Selon l'art. 7 de la Loi fdrale sur les recueils du droit fdral et la
Feuille fdrale, il faut publier 5 jours au moins avant la date d'entre en vigueur.
Art. 7 Publication ordinaire et publication extraordinaire
1 Les textes viss aux art. 2 4 sont publis dans le RO au moins cinq jours avant leur entre en vigueur.

Le peuple a vot l'article Constitutionnel. Mais il ne permet pas une application car il est trop vague.
Il faut le complter par une ou plusieurs lois fdrales. Il est en vigueur mais n'est pas applicable
pratiquement.
Selon l'art. 4 de la Loi sur la promulgation des lois, dcrets et arrts (LPLDA) du 28 novembre
1922 :
Art. 4
1 La promulgation de la loi rsulte:

54

a. de la publication dans la Feuille des avis officiels du Canton de Vaud;

b. si, raison de son tendue, la loi ne peut tre publie dans la Feuille des avis officiels, du dpt au greffe
municipal de chaque commune d'un exemplaire de la loi et de l'avis de ce dpt publi dans la Feuille des avis
officiels;
c. ventuellement de la publication au son du tambour ou de l'affichage au pilier public.
Art. 5
1 Le Conseil d'Etat pourra ordonner la lecture en chaire, dans toutes les paroisses du canton, des actes qui ont rapport

quelque solennit religieuse ou aux appels la charit publique.

Art. 6
1 Sont abrogs:
1. la loi du 23 mai 1832 sur la promulgation des lois, dcrets et arrts;
2. l'article 42 de la loi du 18 mai 1876 sur les attributions et la comptence des autorits communales.
Art. 7
1 Le Conseil d'Etat est charg de la publication et de l'excution de la prsente loi, qui entrera en vigueur ds sa
promulgation.
Entre en vigueur: 01.12.1922.

Sous-paragraphe 3. Mise en vigueur de lordonnance

C'est l'autorit d'diction qui fixe la date d'entre en vigueur d'une ordonnance. On a la date d'entre
en vigueur dans les dispositions finales ou transitoires.
Sous-paragraphe 4. Mise en vigueur du rglement
Section 3. Naissance de la jurisprudence
La jurisprudence peut tre une source formelle au sens troit (mais c'est forcement du droit
prtorien). Le jugement est t rendu une date prcise. Mais cette date n'est pas forcement
dfinitive car on a, sauf si c'est l'instance suprme, des possibilits de recourir contre un jugement.
Une jurisprudence devient une jurisprudence lorsqu'elle a acquis force de chose juge ou autorit de
chose juge ! C'est--dire que la cause est juge de manire dfinitive, qu'il n'y a plus de possibilit
de recours. La loi entre alors en force. On entend qu'elle devient du droit positif. En pratique, il faut
attendre 30 jours aprs la dcision du TF pour considrer cette dcision comme dfinitive. En
revanche la Cour suprme tranche de manire dfinitive. La jurisprudence entre en vigueur le jour
mme de la dcision. En pratique, il faut encore qu'elle devienne connaissable, qu'elle soit publie
(on fixe un dlai d'environ 30 jours pour que les professionnels soient au courant de la dcision).
Chapitre 3. La vie du droit positif (ou de la rgle de droit)
Il faut articuler les diffrentes lois entre elles (notamment celles qui portent sur un mme objet). Il
faut distinguer les effets juridiques, qui sont issus du contenu de la loi, de la loi elle-mme. Par
dfinition, une loi octroie des droits et imposent des obligations. Mais toute source formelle dploie
des effets juridiques aussi du seul fait de s'insrer dans des rgles dj l. Il y a un ordre juridique
qui est dj l, on y introduit une loi. On va modifier le rapport entre les rgles existantes. C'est des
effets juridiques qui sont issus de la systmatique du droit. Par exemple, on a une loi qui a le mme
champ d'application qu'une loi ancienne. Par exemple il faut savoir quand est-ce que le Code civil
fdral abolit le droit cantonal. Il faut regarder le droit inter-temporel.
Section 1. De diffrentes hirarchies en droit
Toutes les rgles et tous les ordres juridiques ne sont pas sur le mme niveau.
Paragraphe 1. La hirarchie des ordres juridiques
55

Il y a trois hirarchies. Elles sont elles-mmes hirarchises. La plus haute est la hirarchie des
ordres juridiques. L'ordre juridique est l'ensemble des rgles juridiques propres une communaut
donne (le droit en vigueur ici et maintenant). En droit contemporain, on a au sommet de la
hirarchie des ordres juridiques le droit international publique. Il est suprieur au droit interne.
Selon l'art. 5 al. 4, 193 al. 4 et 194 al. 2 de la Constitution, la Suisse reconnait la suprmatie du droit
international ou du jus cogens. Le peuple n'est donc pas souverain contrairement ce que disent les
positivistes.
Le droit fdral brise le droit cantonal ! Le droit cantonal ne peut jamais l'emporter sur le droit
cantonal, quelque soit le droit fdral. Selon l'art. 49 Cst. un rglement fdral l'emporte sur une
Constitution cantonale
Art. 49 Cst Primaut et respect du droit fdral
1 Le droit fdral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
2 La Confdration veille ce que les cantons respectent le droit fdral.

Paragraphe 2. La hirarchie des sources formelles du droit

Selon l'art. 1 du Code civil c'est la loi qui est la plus haute. Puis on passe l'al. 2. Le simple fait de
passer l'al. 2, montre qu'on est un niveau moins lev ( dfaut de ). Puis le lgislateur
dispose que defaut de qui positionne le droit prtorien par rapport la coutume. Puis on passe
l'al. 3. Le Roy considre la doctrine et la jurisprudence comme de simple autorit. Selon Le Roy
lui-mme, la jurisprudence n'est pas une source du droit mais une autorit. Papaux n'est pas
d'accord.
Art. 1 CC
1 La loi rgit toutes les matires auxquelles se rapportent la lettre ou
lesprit de lune de ses dispositions.
2 A dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selon
le droit coutumier et, dfaut dune coutume, selon les rgles quil
tablirait sil avait faire acte de lgislateur.
3 Il sinspire des solutions consacres par la doctrine et la jurisprudence.
Art. 1
1 Das Gesetz findet auf alle Rechtsfragen Anwendung, fr die es nach
Wortlaut oder Auslegung eine Bestimmung enthlt.
2 Kann dem Gesetz keine Vorschrift entnommen werden, so soll das
Gericht nach Gewohnheitsrecht und, wo auch ein solches fehlt, nach
der Regel entscheiden, die es als Gesetzgeber aufstellen wrde.
3 Es folgt dabei bewhrter Lehre und berlieferung.

Les traducteurs ont choisi des verbes franais qui vont du plus fort au moins fort. La loi rgit. Le
juge prononce (c'est moins glorieux). Le juge s'inspire (c'est presque potique). Mais l'allemand est
bien plus puissant : il s'en suit, au sens de la consquence logique (Es volgt dabei). Folgt = suivre.
Follow me : l'avion doit suivre la petit voiture. Il doit suivre! Le juge est tenu par la jurisprudence
des instances suprieures!
Paragraphe 3. La hirarchie au sein de la loi au sens large
Selon la thorie par tage ou par escalier (stufenbau thorie), on passe de la loi au sens large la plus
haute la plus basse.
Section 2. La rtroactivit
On a une loi et une date d'entre en vigueur. On prend cette date d'entre en vigueur comme la
56

rfrence partir de laquelle on va penser le problme du droit travers le temps. Est-ce que la
nouvelle loi ne concerne que les actes juridiques qui ont lieu aprs son entres en vigueur ou bien
cette loi est-elle capable de rgir des actes qui se sont droul avant son entres en vigueur?
Dans une cole positiviste, l'entre en vigueur est dterminante. Donc il est devrait tre logique pour
un positiviste qu'une loi qui n'est pas entr en vigueur n'est pas du droit. Chapitre 1 du Titre final :
De l'application du droit ancien et du droit nouveau . Surtout il faut commencer par la note
marginale!
A. Principes
gnraux
I. Non-rtroactivit
des lois
Art. 1
1 Les effets juridiques de faits antrieurs lentre en vigueur du code
civil continuent tre rgis par les dispositions du droit fdral ou
cantonal sous lempire duquel ces faits se sont passs.
2 En consquence, la force obligatoire et les effets des actes accomplis
avant le 1er janvier 1912 restent soumis, mme aprs cette date, la loi
en vigueur lpoque o ces actes ont eu lieu.
3 Au contraire, les faits postrieurs au 1er janvier 1912 sont rgis par le
prsent code, sous rserve des exceptions prvues par la loi.
II. Rtroactivit
1. Ordre public
et bonnes moeurs
Art. 2
1 Les rgles du code civil tablies dans lintrt de lordre public et des
moeurs sont applicables, ds leur entre en vigueur, tous les faits pour
lesquels la loi na pas prvu dexception.
2 En consquence, ne peuvent plus, ds lentre en vigueur du code
civil, recevoir aucune application les rgles de lancien droit qui,
daprs le droit nouveau, sont contraires lordre public ou aux
moeurs.

Non-rtroactivit et rtroactivit :
1. Le principe le plus important est le principe de non-rtroactivit : Une loi en vigueur ne peut
pas rtroagir (c'est--dire remonter dans le pass) pour rgir des actes qui se sont droul
avant son entre en vigueur.
2. Si le principe est la non-rtroactivit, la rtroactivit n'est pas interdite. Si effectivement la
nouvelle loi relve de l'ordre publique ou des bonnes moeurs, on considre que la nouvelle
loi va galement rgir les actes qui se sont drouls avant son entre en vigueur. La nouvelle
loi peut ainsi saisir des actes qui ont eu lieu avant son entre en vigueur.
3. Selon le principe de la pseudo-rtroactivit, la nouvelle loi peut s'occuper des effets
juridiques d'un acte qui a eu lieu avant son entre en vigueur mais qui continue dployer des
effets juridiques aprs son entre en vigueur. Par exemple, si une nouvelle concernant le
mariage entre en vigueur, on ne va pas conserver deux ordre juridique distincts pour traiter
des effets du mariage (mais selon le principe de non-rtroactivit des loi, on ne peut, par
exemple, annuler le mariage.
Paragraphe 1. Le principe
Loi du ventse an XI de la rpublique et du canton de Genve, la loi ne dispose que pour l'avenir et
57

n'a point d'effet rtroactif. Cette loi a t crite une centaine d'anne avant le Code civil.
L'interdiction de la rtroactivit des lois est un trs vieux principe. On le retrouve mme dans le
droit romain.
Par exemple si par une novelle le lgislateur dcide de remonter l'ge du mariage 20 ans au lieu de
18, est-ce que l'on peut casser tout les mariages qui ont eu lieu entre 18 et 19 ans? En principe
non. Le principe est claire : la loi ne dispose que pour l'avenir. Le principe de non-rtroactivit a t
arrt pour des raisons de scurit juridiques ! Cela provoquerai de l'instabilit juridique si il n'y
avait pas d'interdiction de rtroactivit des lois.
l'art. 5 du Titre final, on passe du droit spcial et on quitte le principes gnraux. l'al. 2, on
fait une interdiction de la rtroactivit sur une lments spcifique :
Art. 5 Titre final CC
1 Lexercice des droits civils est rgi, dans tous les cas, par les dispositions
de la prsente loi.
2 Toutefois, les personnes qui, teneur de lancienne loi, taient
capables dexercer leurs droits civils lors de lentre en vigueur de la
loi nouvelle, mais qui ne le seraient plus teneur de celle-ci, ne
subissent aucune diminution de leur capacit.

Il faut se demander si un acte juridique est ponctuel (si il s'puise au moment o il a t ralis) ou
si il dploie des effets dans le temps. La clbration d'un mariage a lieu un moment prcis. L'acte
de mariage s'est puis au moment du oui donc toute loi qui entre aprs ne va pas pourvoir le
revisiter. Mais ce n'est pas le cas pour les effets des mariages (entretenir les enfants, dispositions
financires). Il se peut qu'une modification lgislative arrive. Cela ne touche pas l'acte mais les
effets! Il s'agit alors de pseudo-rtroactivit (ou rtroactivit improprement dite) !!! C'est mme le
cas le plus courant.
La pseudo-rtroactivit des loi permet d'viter que les effets des mariages soient rgis par plusieurs
ordres juridiques, que l'on se retrouve avec plusieurs rgimes lgaux.
Paragraphe 2. Applications pratiques
L'art. 1 et 2 du Titre final du CC : interdiction de la rtroactivit et rtroactivit. Il existe des
exceptions lors de critres de droit publique extrmement importants. Pourquoi a-t-on imagin la
figure juridique de la pseudo rtroactivit?
Normalement la nouvelle loi dploie ses effets partir de la date d'entre en vigueur. Que se passet-il pour les vnements qui continue dployer des effets : selon l'ancien droit jusqu' la date
d'entre en vigueur de la nouvelle loi. Aprs la date d'entre en vigueur c'est la nouvelle loi. Cette
situation juridique va dployer des effets sous deux rgimes lgales diffrents.
Dans la mesure ou la nouvelle loi va saisir des effets juridiques qui dpendent d'une situation cre
avant l'entre en vigueur de cette nouvelle loi. Cette nouvelle loi n'est pas rtroactive partir de sa
date d'entre en vigueur mais dans la mesure o elle peut aller revisiter des effets avant son entre
en vigueur.
Pourquoi faire appelle cette figure. Pour le lgislateur il peut tre extrmement ennuyeux que
d'avoir dans le mme ordre juridique, pour des situations analogues, des personnes qui sont rgies
par une loi alors que d'autres sont rgis par une autre loi. On aurait eu deux systmes complets de
rgimes matrimoniaux. Grce la rtroactivit le lgislateur sait qu' partir de la date d'entre en
vigueur de la nouvelle loi toutes les situations anciennes comme nouvelles seront rgies par la
nouvelle loi, tous seront ragis de la mme faon. Elle garanti la cohrence du systme juridique
58

comme tel.
Il y a deux coles sur l'interprtation de la rtroactivit. La plus classique considre que la nouvelle
loi constitue une progrs par rapport l'ancienne donc on comprend que le lgislateur dsire qu'elle
s'applique au plus vite toutes les situations, que ces situations aient t cre avant ou aprs. Selon
l'autre doctrine, il n'y a pas de raison de considrer la nouvelle comme un progrs par rapport
l'ancienne : il faut laisser les anciennes situations qui continuent dployer des effets sous le rgime
de l'ancienne loi.
En Suisse, on a tendance appliquer la rtroactivit. Particulirement en droit publique car c'est un
intrt publique qui est prpondrant. En droit priv le principe de base est l'autonomie des parties
donc le lgislateur devrait interfrer le moins possible car cela constitue une ingrence du
lgislateur.
La rtroactivit stricto sensus : l'application des vnements ou des actes et leurs effets
achevs d'une loi dont l'entre en vigueur est postrieure ses effets. Cela signifie que la nouvelle
loi change le rgime juridique stable, assur qui rgissait cette situation et ses consquences (elle
dploie des effets dans le pass).
La pseudo rtroactivit ou rtroactivit improprement dite (car elle n'est pas pure) dsigne
l'application d'une rgle de droit aux effets encore en cours d'un vnement ou d'un acte qui s'est
produit avant l'entre en vigueur de la loi. La condition essentielle pour admettre de la pseudortroactivit : il faut qu'existe un intrt publique prpondrant ! Il ne suffit pas qu'il y ait un intrt
publique. Il faut que l'intrt publique l'emporte sur les intrts privs en jeu. Elle sera donc plus
courante en droit publique. On la trouve aussi dans des branches de droit priv avec statut mixte
comme endroit du travail (pour des questions de sant publique) ou le droit du bail (car 90% de la
population vit sous contrat de bail). Plus rarement, on le trouve en droit priv : un contrat dont
l'excution se dveloppe dans le temps moyen ou long terme.
Il faut un systme de droit transitoire qui organise la succession de divers droit dans le temps.
Gnralement le lgislateur assorti la nouvelle loi de dispositions transitoires ou de dispositions
finale. Il y indique quand est-ce que la nouvelle loi entre en vigueur. Il arrive qu'il oublie de prvoir
des dispositions transitoires.
Il y a deux situations types :
1. L'acte est ponctuel
2. L'acte ou l'vnement en question dploie des effets ou des consquences juridique dans le
temps.
C'est la question centrale qu'il faut rsoudre.
L'acte est ponctuel :
Ici l'acte s'puise au moment mme o il est pass. Il suffit de regarder si il a eu lieu avant l'entre
en vigueur ! Si c'est avant, on est peu prs sr qu'il reste rgi par l'ancienne loi.
L'acte qui dploie des consquences juridique dans le temps :
Ici tout les cas de figure sont possibles (interdiction de la rtroactivit, rtroactivit pure ou partage
des effets juridiques entre l'ancienne loi et la nouvelle loi). La rtroactivit est contraire au principe
de la scurit juridique et de la prvisibilit du droit.
59

Il faut cumuler 5 conditions :

1. La rtroactivit doit tre expressment prvue par la loi (par exemple dans les dispositions
transitoires). C'est--dire que le lgislateur assume cette violation.
2. Cette possibilit qu' la loi actuelle de saisir des actes dans le pass doit tre limite dans le
temps. Plus on saisit des vnements proches de l'entre en vigueur moins cela paratra
choquant.
3. Elle ne doit pas conduire des ingalits choquantes (elle ne doit pas crer des situations
arbitraires).
4. L'intrt publique doit tre plus digne d'tre protger que les intrts privs en jeu (il s'agit
de comparer les intrts, l'intrt publique est plus important que les intrts privs).
5. La rtroactivit doit respecter les droits acquis. Il ne faut pas renverser des droits, des
situations qui taient tablies depuis longtemps.
Les 5 conditions valent pour la rtroactivit mais pas pour la pseudo-rtroactivit car cette dernire
ne va pas chercher des effets dans le pass.
La droit transitoire :
L'art. 196 LDIP donne la dfinition mme de la rtroactivit.
Section 2 Dispositions transitoires
I. Nonrtroactivit
Art. 196 LDIP
1 Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance et produit tous
leurs effets avant lentre en vigueur de la prsente loi sont rgis par
lancien droit.
2 Les faits ou actes juridiques qui ont pris naissance avant lentre en
vigueur de la prsente loi, mais qui continuent de produire des effets
juridiques, sont rgis par lancien droit pour la priode antrieure
cette date. Ils le sont, quant leurs effets, par le nouveau droit pour la
priode postrieure.

L'art. 7 de la Convention de sauvegardes des droits de l'homme et des liberts fondamentales :

Autres crimes ou
dlits commis
ltranger
Art. 7 Pas de peine sans loi
1. Nul ne peut tre condamn pour une action ou une omission qui, au moment o
elle a t commise, ne constituait pas une infraction daprs le droit national ou
international. De mme il nest inflig aucune peine plus forte que celle qui tait
applicable au moment o linfraction a t commise.
2. Le prsent article ne portera pas atteinte au jugement et la punition dune personne
coupable dune action ou dune omission qui, au moment o elle a t commise,
tait criminelle daprs les principes gnraux de droit reconnus par les nations
civilises.

L'art. 2 du Code pnal :

2. Conditions
de temps
Art. 2 CP

60

1 Est jug daprs le prsent code quiconque commet un crime ou un

dlit aprs lentre en vigueur de ce code.
2 Le prsent code est aussi applicable aux crimes et aux dlits commis
avant la date de son entre en vigueur si lauteur nest mis en jugement
quaprs cette date et si le prsent code lui est plus favorable que
la loi en vigueur au moment de linfraction.

Par exemple l'adultre tait un horrible crime jusqu'en 1989. Mais l'incrimination est retir du Code
pnale. Si on applique strictement le principe de rtroactivit, on devrait laisser entirement la
situation juridique sous le rgime de l'ancien Code pnal. On a prsum que la nouvelle loi
constituait un progrs. Avec la lex mitior qui ne vaut que pour le droit pnal, on estime que la
nouvelle loi pnale plus favorable doit tre applique toutes les situations. On sera dans un cas de
pseudo-rtroactivit.
L'art. 388 du Code pnal :
3. Dispositions
transitoires
gnrales.
Excution des
jugements
antrieurs
Art. 388
1 Les jugements prononcs en application de lancien droit sont excuts
selon lancien droit. Sont rserves les exceptions prvues aux
al. 2 et 3.
2 Si le nouveau droit ne rprime pas lacte pour lequel la condamnation
a t prononce, la peine ou la mesure prononce en vertu de
lancien droit nest plus excute.
3 Les dispositions du nouveau droit relatives au rgime dexcution
des peines et des mesures et des droits et obligations du dtenu
sappliquent aussi aux auteurs condamns en vertu de lancien droit.

Si on avait commenc excuter la peine, on a interrompue l'excution de la peine le 1er janvier

1990. Mais la peine excut demeure lgitime. La lex mitior fait de la rtroactivit presque pure. Il y
a un mixte. Elle est surtout connue pour la pure mais il y a une exception pour le droit pnal.
Lorsque le lgislateur oublie de prvoir des dispositions transitoires (SJ 1991) :
Le droit de rtention est le droit confr au bailleur sur les meubles de l'appartement. Le droit de
rtention permet au bailleur de faire saisir les meubles et de les vendre jusqu' auteur de montant de
la dette. On a chang le droit du bail et supprim cette rtention. Quand on chang le systme, on
s'est trouv dans des situations qui se trouvait cheval sur les deux droits. Il faut alors se demander
si il existe un doit de rtention sur les loyers chu avant l'entre en vigueur du nouveau bail mais qui
n'auraient pas encore tait pays. Est-ce que le nouveau droit du bail supprime tout les droits de
rtention ? C'est cet effet rtroactif de la nouvelle loi qui a t suivie par les autorits saisies par le
bailleur.
Selon le TF : En l'absence de dispositions transitoires spciales (Titre finale du CC), il faut
appliquer les dispositions gnrales (art. 1 4 du Titre final du CC). Mais aucun n'est ralise.
Pour le problme d'espce, aucun des cas de rtroactivit prvus par les art. 2 4 du Titre final du
CC n'est ralis, quand bien mme les nouvelles dispositions sont impratives.
Comment refuser la rtroactivit au nouveau droit du bail ? Le TF se base sur un principe gnral
encore plus lev : le principe de la confiance! Le droit priv est rgit par l'autonomie des patries.
61

Ce qui a t choisi par les parties doit tre respect par le lgislateur. Il n'tait donc pas imaginable
que l'on puisse supprimer le droit du bailleur sur des actes commis avant l'entre en vigueur de la
nouvelle loi. On a alors admis la pseudo-rtroactivit : Pour les loyers chus avant l'entre en
vigueur du nouveau droit et point encore pays, le bailleur dtient un droit de rtention . On
conserve l'ancien rgime jusqu' l'entre en vigueur de la nouvelle loi.
SJ part 262 : Important pour l'examen!!!
Autre exemple :
Un canton a choisi de changer de loi fiscale. On a pas le droit de faire des donations moins de 2 ans
avant la mort d'une personne. On a dcid de changer la rgle et d'exiger 5 ans. Si la donation a lieu
moins de 5 ans avant la mort elle est imposable. Par exemple, la nouvelle loi entre en vigueur en
2007. Thoriquement la loi peut aller rechercher des donations qui ont eu lieu en 2002. X a donn
en 2004 toute sa fortune. X meurt en 2008. Les autorits fiscales dcident de faire de la
rtroactivit. En 2006, la donation est complte et n'est donc plus soumise une loi fiscale. Donc
l'acte de l'autorit fiscal est un acte de rtroactivit pure (la dcision a lieu 1 anne aprs que l'acte
ait entirement cess ses effets). Le TF a dclar illgal le comportement de l'autorit fiscale. Il faut
considrer la date de donation.
Paragraphe 3. Rtroactivit dans diffrentes sources formelles au sens troit
Sous-paragraphe 1. La coutume
On ne peut pas parler de rtroactivit dans la coutume. La coutume contient le principe de la
rptition. Elle vit donc de la pratique et se joue en temps relle. Elle ne peut donc pas avoir de
rtroactivit. Il n'y a pas de date d'entre en vigueur de la coutume. Donc il n'y a pas de question de
rtroactivit avec la coutume.
Sous-paragraphe 2. La loi au sens large
Si il n'y a rien dans le Titre finale du CC, il faut considrer le principe de la confiance.
Sous-paragraphe 3. La jurisprudence
Ici le droit dans le temps pose un srieux problme. Le droit dans le temps en matire de coutume
se caractrise par le revirement de jurisprudence. Un tribunal dcide par exemple de changer sa
jurisprudence. Gnralement, c'est en rsolvant un cas qu'un tribunal dcide de changer sa
jurisprudence. Or on peut prsupposer que les parties ont pens leur relation juridique en fonction
de l'ancienne jurisprudence. Donc pour les parties au procs le revirement de jurisprudence aura un
effet rtroactif. Donc le revirement de jurisprudence comporte un effet dtestable pour les parties en
cause. Dans la mesure du possible le tribunal fdral se garde de changer sa jurisprudence. Le TF
parfois prvient que si il avait traiter un cas dont le problme annexe aurait t central, il aurait
chang sa jurisprudence. Obiter dictum (soit dit en passant) si moi le TF j'aurai rsoudre ce cas
je changerai ma jurisprudence .
Sous-paragraphe 4. O trouver lindication dune ventuelle pseudo-rtroactivit ?
On trouve l'indication d'une ventuelle pseudo-rtroactivit dans la loi spciale. Si le droit
transitoire manque, il faut remonter aux principes gnraux du droit transitoire (art. 1 4 du Titre
final) ou aux principes gnraux du droit. Quand il manque les dispositions transitoires dans une
novelle, est-ce qu'il s'agit d'une lacune? On verra cela en mai.
62

Section 3. La drogation
L'art. 37 al. 2 LDIP droge l'al. 1. Il constitue une exception l'al. 1 sans pour autant ruiner le
principe de l'art. 1. Cela permet d'affiner le droit. Il y a deux rgimes lgaux qui visent le mme
objet. Ils sont de premire apparence contradictoires mais le lgislateur a cherch les articuler.
IV. Nom
1. En gnral
Art. 37 LDIP
1 Le nom dune personne domicilie en Suisse est rgi par le droit
suisse, celui dune personne domicilie ltranger par le droit que
dsignent les rgles de droit international priv de lEtat dans lequel
cette personne est domicilie.
2 Toutefois, une personne peut demander que son nom soit rgi par son
droit national.

L'art. 19 CC : L'al. 2 est en contradiction apparente avec l'al. 1. Le lgislateur conserve le principe
mais l'affine face des exceptions.
3. Mineurs
et interdits
capables de
discernement
Art. 19 CC
1 Les mineurs et les interdits capables de discernement ne peuvent
sobliger par leurs propres actes quavec le consentement de leur
reprsentant lgal.
2 Ils nont pas besoin de ce consentement pour acqurir titre purement
gratuit, ni pour exercer des droits strictement personnels.
3 Ils sont responsables du dommage caus par leurs actes illicites.

L'art. 23 CC :
2. Domicile
a. Dfinition
Art. 23 CC
1 Le domicile de toute personne est au lieu o elle rside avec lintention
de sy tablir.
2 Nul ne peut avoir en mme temps plusieurs domiciles.
3 Cette dernire disposition ne sapplique pas ltablissement industriel
ou commercial.

Comment articuler deux rgles qui portent sur le mme objet ? C'est la rgle qui relve de l'ordre
juridique suprieur qui prvaut (cas d'abrogation).
Deuxime critre : Que faire si les deux rgles procdent du mme ordre hirarchique et sont sur le
mme rang : l on est embt. Par exemple, avant une rvision de 1976, l'enfant qui vivait avec ses
parents faisant en quelque sorte pot commun avec ses parents (son salaire tombait dans celui de la
famille). Par exemple, si le pre tait poursuivi, les cranciers avait le droit d'ajouter au salaire du
pre celui de l'enfant. En 1976, on a dcid que l'enfant gre son propre revenu (art. 323 CC).
Art. 323 CC
1 Lenfant a ladministration et la jouissance du produit de son travail

63

et de ceux de ses biens que les pre et mre lui remettent pour exercer
une profession ou une industrie.
2 Lorsque lenfant vit en mnage commun avec ses pre et mre, ceuxci
peuvent exiger quil contribue quitablement son entretien.

Absence de droit transitoire. Le TF a t saisi et il a admis que l'enfant avait la jouissance de son
salaire. Donc les cranciers devaient se contenter du salaire du pre.
Paragraphe 1. Le principe
La distinction entre la drogation et l'abrogation : dans l'abrogation, l'une des rgles de droit meurt
alors que dans la drogation, le lgislateur maintient les deux rgles.
Les conditions la drogation :
1. On se trouve en prsence de deux rgles de droit de mme rang hirarchique. Si c'tait de
rang diffrent, la hirarchie suffirait rgler le problme.
2. La deuxime condition est que les deux rgles doivent tre en vigueur.
3. La troisime condition est que les deux rgles en question traitent d'un domaines analogue
(un objet similaire mais pas identique).
4. L'une des rgles prsente un caractre gnral et l'autre un caractre spciale. Ce qui sous
entend que l'on pourrait placer la rgle spciale sous la rgles gnrale, comme une
exception.
5. Le lgislateur ne cherche pas annuler un rgime juridique (c'est la grande diffrence avec
l'abrogation).
Paragraphe 2. Les deux modes darticulation
Maintenir deux rgles sous entend que l'on peut les articuler. Lex posterior derogat priori (la loi qui
suit droge la loi antrieure). Deuxime adage : lex specialis derogat generali (la loi spciale
droge la loi gnrale). Il s'agit de principes gnraux du droit.
Sous-paragraphe 1. Ladage lex posterior derogat priori
Le critre est la date des lois en question. La plus rcente droge la plus ancienne. La loi
postrieure l'emporte sur l'antrieur. Il faut savoir de quelle date on parle. Est-ce la date d'adoption
de la loi ou de son entre en vigueur ? Papaux : On comprend une institution quand on en comprend
le but. Lorsque le lgislateur labore une loi, il a en tte les lois qu'il a dj labor pour le mme
domaine. Mme si la loi n'est pas encore en vigueur, les nouveaux articles doivent tre coordonn.
Le critre est donc la date d'adoption. En vrit, le critre est un traitement de surface. On articule
des contenus et non pas des entres en vigueur. Si il avait en tte les rgles existantes, c'est les
rgles labores en second qui l'emportent. Mme si elle est entr en vigueur aprs avant. Il arrive
que la loi labore en premier entre en vigueur aprs une loi qui a t labore en second. Le
lgislateur cherche maintenir les deux lois. Il ne cherche pas liquider une loi par l'autre. Il a en tte
les lois qui sont dj en vigueur.
Art. 19 al. 2 CC : exercice des droits strictement personnels. Les personnes mineures et incapables
de discernement peuvent exercer par eux mme les droits strictement personnels.
Art. 19 CC
1 Les mineurs et les interdits capables de discernement ne peuvent
sobliger par leurs propres actes quavec le consentement de leur
reprsentant lgal.

64

2 Ils nont pas besoin de ce consentement pour acqurir titre purement

gratuit, ni pour exercer des droits strictement personnels.
3 Ils sont responsables du dommage caus par leurs actes illicites.

Art. 260 al. 2 CC : ici il est question galement de l'exercice d'un droit strictement personnel (la
reconnaissance de paternit).
Art. 260 CC
1 Lorsque le rapport de filiation existe seulement avec la mre, le pre
peut reconnatre lenfant.
2 Si lauteur de la reconnaissance est mineur ou interdit, le consentement
de ses pre et mre ou de son tuteur est ncessaire.
3 La reconnaissance a lieu par dclaration devant lofficier de ltat
civil ou par testament ou, lorsquune action en constatation de paternit
est pendante, devant le juge.

Il se peut qu'un mineur dcide de reconnaitre un enfant. C'est un droit strictement personnel. Il ne le
peut pas selon l'art. 260 CC, il faut l'accord de son reprsentant lgal. Il y a une contradiction avec
l'art 19 al. 2 CC. Lorsqu'on est dans la rgle Lex posterior derogat priori. L'art. 19 CC date de 1907
(adoption) et l'art. 260 al. 2 CC a t adopt en 1976. L'art. 19 CC vaudra pour tout les cas sauf dans
le cas de la reconnaissance de paternit.
Sous-paragraphe 2. Ladage lex specialis derogat generali
Ici le critre n'est plus temporel. Le critre est la structure mme des contenus de la structure
juridique en jeu. La contradiction est apparente car l'un des rgime s'avre spcial dans un rgime
plus large. Donc il n'y a pas contradiction mais une articulation.
Il y des exceptions : les rgimes spciaux. L'art. 19 al. 2 et l'art. 260 al. 2. Ici on utilise la logique
interne des contenus. L'art. 19 CC consacre une rgle pour l'ensemble des droits personnels (rgle
gnrale). l'intrieur de ce rgime gnral, on retire une comptence, un droit strictement
personnel, la comptence en matire de reconnaissance de paternit.
Sous-paragraphe 3. La combinaison des deux principes
Si la lgislateur fatigu se fourvoie et adopte un rgime gnral aprs avoir adopt une rgle
spciale (par exemple si il adopte d'abord l'art. 260 CC). Puisque le lgislateur est sens connaitre
les rgles antrieures, c'est donc sciemment qu'il a adopt un rgime contradictoire. Ne cherche-t-il
donc pas abroger le rgime prcdant ? Est-ce que la premire rgle qui exigeait le consentement
est abolie ? Nul ne peut rpondre une telle question!
L'art. 60 al. 3 du Titre final du CC :
Art. 60
1 Sont abroges, partir de lentre en vigueur du prsent code, toutes
les dispositions contraires des lois civiles fdrales.
2 Sont notamment abrogs:
La loi fdrale du 24 dcembre 1874502 concernant ltat civil, la tenue
des registres qui sy rapportent et le mariage;
La loi fdrale du 22 juin 1881503 sur la capacit civile;
Le code fdral des obligations du 14 juin 1881504.
3 Demeurent en vigueur les lois spciales concernant les chemins de
fer, les postes, les tlgraphes et tlphones, lhypothque et la liquidation
force des chemins de fer, le travail dans les fabriques, la responsabilit
civile des fabricants et autres chefs dindustrie, de mme
que toutes les lois se rapportant au droit des obligations et aux transactions

65

mobilires et qui ont t promulgues en complment du code

fdral du 14 juin 1881.

Il y a des lois spciales antrieures au rgime gnral. Elles font partie de l'ancien droit. Mais ici le
lgislateur a pens les articuler. Cela viole le second adage mais cela ne pose pas problme car
cela est prvu par le lgislateur.
Sous-paragraphe 4. La drogation et les diverses sources formelles au sens troit
On a trait de la drogation entre deux rgimes juridiques. Mais les rgimes juridiques sont
diffrents en fonction des sources formelles.
Une coutume drogeant une autre coutume :
Est-ce qu'une rgle coutumire peut droger une rgle coutumire dj existante? C'est trs
dlicat. La coutume pose un problme particulier car elle est compose de deux lments (rptition
et l'opinion iuris). Opinion iuris = conviction que... Comment la pratique postrieure peut devenir
une coutume alors qu'elle va souvent apparatre contradictoire face la coutume antrieure. Il y a de
fortes chances que la pratique postrieur n'obtienne pas l'opinion iuris. On assiste trs rarement la
naissance d'une coutume drogatoire par rapport une coutume antrieure. Les seuls cas c'est quand
cela apparat comme un simple affinement la pratique postrieur.
Par exemple, dans un pays o une coutume interdit la chasse, la coutume est tellement bien
respecte que l'on retrouve avec plthore de sangliers qui dtruisent les jardins et les habitants
commencent chasser les sangliers. Si la pratique se poursuit, on va considrer qu'il y a une
nouvelle coutume qui nat et qui autorise la chasse au sanglier.
Une coutume drogatoire une loi :
Ce cas n'est pas possible car il faut appliquer le principe de la hirarchie formelle. La coutume
drogatoire ne doit pas tre considre comme du droit. Dans la pratique cela peut arriver, par
exemple lorsque le lgislateur fatigu voulait radiquer les noms de famille dans les noms de
socits anonymes. Une nouvelle loi est tablie dans le Code civil. Cette loi interdit de faire figurer
un nom propre dans les noms commerciaux des socits anonymes. Les acteurs du droit n'ont pas
obit la loi. Ils ont continu utiliser des noms propres dans les socits anonymes. Il y avait des
pratiques coutumires. Quelqu'un a saisi le TF pour montrer qu'une coutume existait. C'est un des
rares cas o une coutume a pu droger la loi.
La drogation et la jurisprudence :
La jurisprudence peut-elle droger elle-mme? Thoriquement cela n'est pas impossible. Il faut
distinguer deux situations : la nouvelle jurisprudence drogatoire porte exactement les mmes
contenus, les mme objets que la jurisprudence antrieure. Il y a un revirement de la jurisprudence
mais pas de drogation. On peut trouver un problme de drogation quand une jurisprudence plus
spciale vient affiner une jurisprudence plus gnrale. Pas de problme.
Avec la jurisprudence, il faut ajouter les critres de hirarchies des instances. Un tribunal cantonal
peut chercher droger une jurisprudence gnrale. Mais cela ne sert pas grand chose aux
instances de droger aux instances suprieures. C'est juste une perte de temps.
Chapitre 4. La mort du droit positif (de la rgle de droit)
66

Il y a 3 figures juridiques qui assument la mort du droit :

1. La dsutude
2. L'abrogation
3. La force drogatoire d'une norme suprieure et la force drogation du droit fdral
Le principe du paralllisme des formes est un principe cardinal (on est dans la vision formaliste du
droit).
Section 1. Le principe du paralllisme des formes
ATF 94 I 29 :
On ne peut dfaire une institution juridique que par une rgle de mme rang ou de rang suprieure
que celle qui a constitu cette institution. En pratique c'est pas toujours si simple.
Le rfrendum est le droit le plus lev : on peut bloquer une loi qui ne plat pas. Cela voudrait dire
qu'on pourrait contourner les droits fondamentaux. Le moyen qu'a le droit pour se garantir de ce
genre de position est de garantir le paralllisme des formes. Il faut une norme de rang gal ou une
norme de rang suprieur.
Dans le principe du paralllisme, on retrouve le principe de la hirarchie des ordres juridiques et le
principe des sources formelles (suprieur de part l'apparence une source formelle suprieure).
Mais au moins il faut une rgle de mme rang.
Section 2. La dsutude
La dsutude est la perte de vigueur d'une rgle de droit du fait de sa non utilisation pendant une
certaine dure. On parle galement de perte de juridicit. Il faut une certaine dure pour parler
du dsutude! On devrait tre outr par rapport un pareil critre. Les types de Fribourg ne
mentionnent mme pas l'coulement du temps car cela est tellement compliqu. Il y a un bien
problme de temps. Mais quelle dure? Pour Le Roy, il s'agit d'une disparition sans abrogation
formelle d'un rgle juridique. Cela n'est pas suffisant. Il faut l'coulement d'un certain temps. Le
ressort est bien la non utilisation d'une rgle juridique donne. La dsutude concerne donc avant
tout, la source formelle coutumire.
La dsutude vise avant tout la mort d'une coutume. Une coutume dont on ne rpte plus les actes
finit pas disparatre. La violation rpte d'une coutume sans qu'aucune sanction ne soit prise fait
disparatre la coutume. Cela laisse penser que le lgislateur n'est plus convaincu d'une rgle
juridique.
La question est plus grave avec la loi. Une loi peut-elle tomber en dsutude ? Non. Selon le
paralllisme des formes, tant qu'un loi n'a pas t limine par une autre loi, tant qu'elle est dans le
code, elle est applicable. L'argument est trs fort du point de vue de la scurit juridique. Cela serait
le critre le plus parfait. Mais cela ne l'est pas pragmatiquement.
Par exemple, en novembre 1800, une ordonnance franaise interdit le port des pantalons par les
femmes sous peine d'tre conduites au poste. L'ordonnance en question n'a jamais t abroges.
Sous Raffarin, un dput a demand que le gouvernement adopte une loi qui abroge cette
ordonnance. Raffarin a rpondu qu'il n'y avait pas besoin d'adopter une nouvelle rgle juridique car
l'ordonnance est tombe en dsutude. Le fait qu'elle n'ait pas t applique pendant un sicle et
demi fait qu'elle disparat. Pragmatiquement la rgle n'existe plus.
67

Devant un juge, pour bloquer l'application de la rgle, il y a notamment deux possibilits. Le

principe de l'quit permet de bloquer une loi. La dcision est matriellement insoutenable mme si
elle est formellement lgitime. On pourrait aussi argu que l'tat est de bonne foi : si l'tat a refus
d'appliqu la rgle pendant une longue priode, il n'est pas de bonne foi si il dcide tout coup de
l'appliquer. Mais dans aucun des deux cas, le juge abroge la loi. Il se contente de ne pas l'appliquer.
Un juge ne peut jamais abroger une loi en raison de la sparation des pouvoirs. La consquence
d'une non application de la loi : On se pose beaucoup de question quand l'effectivit voir quand
la lgitimit de la norme. Formellement oui mais matriellement cela n'est pas clair.
Jurisprudence de la cour europenne des droits de l'homme dans l'affaire Norris vs Irland :
Le prsident d'une association gay irlandaise est choqu car il constate que le Code pnal condamne
l'homosexualit entre adultes consentants. Le lgislateur a refus de retirer cette article et on s'est
retrouv dans devant la Cour des droits de l'homme. Formellement rien n'interdit le juge d'appliquer
la norme sauf du point de vue de l'quit et de la bonne foi. Si on est un formaliste, c'est
particulirement problmatique. Selon la cour, mme non utilise pendant longtemps dans une
catgorie donne de cas, une loi non abroge peut s'y appliquer nouveau tout moment, par
exemple l'occasion d'un changement de politique. La cour a enjoint l'Irlande abroger la loi.
Un autre cas de dsutude est celui des noms de famille dans les socits anonymes. La nouvelle loi
n'a pas t applique. Le TF a estim que la loi ne valait plus.
Section 3. Labrogation
Ici c'est la suppression d'une rgle de droit par une autre rgle de droit qui doit tre de niveau
hirarchique gal ou suprieur. On distingue l'abrogation express de l'abrogation tacite.
Paragraphe 1. Labrogation expresse (dans une novelle)
On a le nouveau texte qui numre explicitement les dispositions qu'il abroge. Art. 60 al. 2 du
fameux Titre finale du Code civil. Selon l'al.2 sont notamment abrogs : c'est formellement vis.
Sous-paragraphe 1. Labrogation (expresse) formelle
L'art. 472 CC : On ne peut pas faire mieux comme abrogation express (il n'y a plus rien l'art. 472
CC).
Sous-paragraphe 2. Labrogation (expresse) en termes gnraux
l'art. 60 al. 1, on dsigne de manire gnrique le droit qui est mis mort par la nouvelle
rglementation.
Sous-paragraphe 3. Labrogation (expresse) par substitution d'articles
L'art. 25 CC : on en a changer la dfinition. la note de bas de page on trouve : nouvelle
teneur .
Art. 25 CC
1 Lenfant sous autorit parentale partage le domicile de ses pre et
mre ou, en labsence de domicile commun des pre et mre, le domicile
de celui de ses parents qui a le droit de garde; subsidiairement, son
domicile est dtermin par le lieu de sa rsidence.
2 Le domicile des personnes sous tutelle est au sige de lautorit tutlaire.

68

7 Nouvelle teneur selon le ch. I 2 de la LF du 5 oct. 1984, en vigueur depuis le

1er janv. 1988 (RO 1986 122 153 art. 1; FF 1979 II 1179).

Un autre exemple mais moins visible se trouve l'art. 471. On a introduit le partenariat enregistr.
On a complt le droit successorale pour leur donner une certaine protection. Au chiffre trois, on
introduit : ou le partenaire enregistr .
Sous-paragraphe 4. Labrogation (expresse) : remarques finales
Avec vaillance, nous nous retrouvons dans un sous paragraphe ! Le paralllisme des formes est vital
dans la vision formaliste. L'abrogation est la forme la plus formelle. Pour les dispositions
abrogatoires express, formelles ou en termes gnraux, on les trouves dans les dispositions
transitoires ou mme dans des annexes la loi! L'abrogation n'est effective que lorsque le texte
abrogeant est en vigueur.
Lorsque le texte abrogeant entre en vigueur que reste-il du texte abrog? Que reste-il du rgime
juridique? Rien. Il disparat de tout existence juridique. Si il venait l'esprit d'abroger le texte
abrogeant, le texte abrog ne rapparaitrait pas. Il faudrait rdicter la premire norme si on veut
rintroduire la norme.
Paragraphe 2. Labrogation tacite
L'abrogation tacite lieu lorsqu'un texte qui entre en vigueur est contradiction avec un texte de
niveau hirarchique infrieur. Cette question est ouverte en doctrine.
Par exemple, lorsqu'une loi au sens stricte entre en vigueur et contredit une ordonnance dj en
vigueur. Autre exemple : on modifie un article constitutionnel mais on omet d'adopter la loi qui
concrtise l'article constitutionnelle. Si par exemple, on inscrit dans la Constitution irlandaise le
mariage homosexuelle et que les actes homosexuels entre adultes consentants sont interdits, il y
aurait deux personnes valablement maries de manire constitutionnel qui pourraient toutefois tre
condamnes pnalement. Le systme n'est donc pas trs cohrent.
Est-ce que le droit pnale est abrog tacitement par la norme constitutionnelle ?
La premire hypothse est que l'autorit saisie dcide d'appliquer la norme de rang infrieur. La
partie qui perd va faire recours en arguant de la norme suprieure. L'instance suprieure va
vraisemblablement casser la dcision de l'instance infrieure. Mais cela pose un problme : est-ce
qu'un juge peut faire un acte qui serait une abrogation tacite ?
La deuxime hypothse est que le juge peut ventuellement utiliser l'art. 2 al. 2 pour combler la loi
en droit prtorien qui serait une quasi ordonnance. Ce cas de figure est peu probable.
Pire encore : l'art. 190 Cst!
Art. 190 Droit applicable
Le Tribunal fdral et les autres autorits sont tenus dappliquer les lois fdrales et
le droit international.

Il s'agit d'un article central dans l'ordre juridique suisse. Admettons qu'un juge soit saisi pour
l'application d'une loi fdrale et qu'il constate qu'une nouvelle disposition constitutionnelle
contredit la loi fdrale. Selon l'abrogation tacite, il devrait renoncer appliquer la loi fdrale.
69

Mais selon l'art. 190 Cst, le juge doit appliquer la loi fdrale! Le juge ne peut pas passer par une
abrogation tacite.
Section 4. La force drogatoire du droit fdral
La subordination des tats fdrs l'tat fdral oblige adopter une rgle d'abrogation qui
porterait sur le mme objet. L'art. 49 Cst est trs dlicat. C'est drogatoire mais il s'agit d'un
principe d'abrogation : le droit cantonal va tre mis a nant.
Art. 49 Primaut et respect du droit fdral
1 Le droit fdral prime le droit cantonal qui lui est contraire.
2 La Confdration veille ce que les cantons respectent le droit fdral.

Dans les traductions genenvoises, selon le principe de primaut du droit fdral, la lgislation
fdrale l'emporte sur la rglementation fdrale qu'elle qu'en soit leur niveau respectif.
Paragraphe 1. Le principe
Il n'y a pas, dans le libell de cette article un sur . On dit prime le droit cantonal et non pas pas
prime sur... !!! Le mot prime appelle un objet direct et non pas une prposition!!!
Lorsque la confdration a reu une comptence et qu'elle l'exerce, alors tout le droit cantonal qui
lui est contraire disparait. Il s'agit d'une phnomne d'abrogation. Le droit cantonal est ruin qu'elle
que soit son contenu.
Paragraphe 2. Les effets
Il faut entendre la notion de contraire dans un sens trs large. Cela peut signifier qui a un mme
contenu . Le droit cantonal disparat au contact d'un droit priv qui porte sur la mme matire. Il
s'agit d'une force abrogatoire et non pas d'une force drogatoire (o l'on essaye d'articuler deux
rgimes lgaux). L'effet principale de la force abrogatoire est que le droit cantonal devient nul. Il n'y
a mme pas besoin d'entamer une quelconque procdure pour constater sa nullit. Puisqu'il devient
nul (nant juridiquement, comme si il n'avait jamais exist), mme si par la suite on abrogeait le
droit fdral, le droit cantonal ne revivrait pas de lui-mme, c'est pour cela qu'on dit qu'il devient
nul. Il s'agit d'une nullit absolue.
Ces situations de conflit en matire de droit priv peut se raliser selon deux cas de figure :
1. Un droit fdral existe sur un objet et des autorits cantonales dveloppent une lgislation
qui porte sur le mme objet (par ignorance par exemple). On peut distinguer trois tapes :
Le canton ne devrait entreprendre aucun rgime lgal en la matire sous peine de nullit de
son texte.
Si le droit cantonal passe outre et le gouvernement dicte une norme cantonale contraire
l'article 49 de la Constitution, pratiquement la Confdration ne peut pas intervenir, mais
une autorit qui serait saisie refuserait d'appliquer se droit en vigueur au motif qu'il est nul
juridiquement.
Si les autorit applique tout de mme le droit cantonal, la personne qui perd fera recours
devant les autorits suprieures, ultimement devant le Tribunal fdral qui dclarera nul le
droit cantonal.
2. On a du droit cantonal en une certaine matire portant sur un certain objet et la
Confdration reoit comptence pour lgifrer dans le mme domaine. On se retrouve dans
70

le cadre de l'article 49 : il y a un conflit de deux comptences. En terme juridique, on est

dans une situation d'abrogation, le droit cantonal va dployer ses effets jusqu' la date
d'entre en vigueur du droit fdral. Par exemple, Genve et Zurich, avant l'adoption de la
loi sur le partenariat enregistr en 2007, avait organis un certains nombres de dispositions.
Le droit cantonal a pu dployer ses effets jusqu' l'entre en vigueur de la loi fdrale. Avec
l'article 6 CC, le droit publique cantonal peut garder de petites marges. Par exemple, la
nouvelle loi sur la partenariat ne rgle pas le cas o l'un des partenaires se retrouve
l'hpital.
Paragraphe 3. Lart. 6 CC
II. Droit public
des cantons
Art. 6
1 Les lois civiles de la Confdration laissent subsister les comptences
des cantons en matire de droit public.
2 Les cantons peuvent, dans les limites de leur souverainet, restreindre
ou prohiber le commerce de certaines choses ou frapper de nullit
les oprations qui sy rapportent.

L'article 6 s'inscrit d'en une dmarche d'abrogation que l'on devrait qualifier de partiel. Les lois
civil de la Confdration : il faut comprendre tout le droit priv fdral (sinon il pourrait y avoir
par exemple le droit prtorien). Le droit priv fdral n'puise pas totalement les possibilit
lgislatives des cantons (sous-entendu portant sur le mme objet). On est l'intrieure d'une
problmatique qui relve du droit priv et on parle l'intrieur de comptences de droit publique. Il
faut articuler deux principes gnraux du droit suisse : un principe de subdivision du droit priv
auquel il faut ajouter celui de la rpartition d'un ordre fdral et d'ordres fdraux. Cela signifie que
le lgislateur cantonal, malgr l'existence d'une lgislation de droit priv peut prciser ou affiner le
droit priv fdral, quand il existe un intrt de droit publique suprieur. Mais il ne peut pas le
contredire (art. 49 Cst). Il s'agit presque d'admettre une drogation dans une logique d'abrogation!
Exemple de l'initiative socialiste pour le droit aux vacances (ATF 87 1 186 de 1961) :
Le parti socialiste demande par une initiative, que les travailleurs soient mis au bnfice d'un
nombre de cong conscutif afin de pouvoir se reposer rellement. L'initiative est accepte. Le
canton de Vaud a labor du droit publique cantonal qui oblige les employeurs. Une association de
patron (des scieries vaudoises) a alors affirm une contradiction entre cette lgislation publique
cantonal par rapport au droit fdral.
Le Tribunal fdral recourt l'art. 6 CC qui permet d'articuler la primaut du droit fdral. Le droit
des obligations, depuis 1912, est le monopole de la Confdration. Seul le droit priv fdral peut
s'occuper des vacances. Mais selon l'art. 6 CC, il faut voir si le canton a respect le droit fdral en
l'affinant.
Dans sa dcision, le TF utilise la loi et la jurisprudence (il ne rduit pas le droit la loi). Les cantons
peuvent restreindre le droit civil fdral (droit civil fdral droit public cantonal). La condition est
que la lgislation doit viser un intrt gnral : on a un motif de droit publique. Le droit publique
s'inscrit dans le droit priv fdral. On a pu maintenir la rgle vaudoise.
Autre exemple d'application (ATF 112 1a 398) :
Les autorits cantonales entendent modifier la loi sur la presse. Selon l'art. 28g et 28i CC, on a le
71

droit de corriger les erreurs.

Art. 28g CC
1 Celui qui est directement touch dans sa personnalit par la prsentation
que font des mdias caractre priodique, notamment la presse,
la radio et la tlvision, de faits qui le concernent, a le droit de
rpondre.
2 Il ny a pas de droit de rponse en cas de reproduction fidle des
dbats publics dune autorit auxquels la personne touche a particip.
Art. 28i CC
1 Lauteur de la rponse doit en adresser le texte lentreprise dans les
vingt jours compter de la connaissance de la prsentation conteste
mais au plus tard dans les trois mois qui suivent sa diffusion.
2 Lentreprise fait savoir sans dlai lauteur quand elle diffusera la
rponse ou pourquoi elle la refuse.

Une loi publique cantonale qui octroi un droit de rponse semble contrevenir au droit fdral (art.
28 CC). On avait l'impression que cela ajoutait de nouveaux motifs, ce qui semble impossible, car le
droit fdral semble complet (monopole de la Confdration, il n'y a plus de place). Le TF a regard
si il tait possible d'articuler la loi vaudoise avec le droit fdral (dans le regeste).
Quand un mdia crit des insanits et que l'on est bless dans notre personnalit, on a un droit de
rponse. Le droit publique cantonal avait octroy aux communes et aux cantons un droit de rponse.
Les journalistes ont attaqu la loi vaudoise. Selon eux seul l'art. 28g et 28i valent.
De son ct, le TF a dcid que cela tait articulable. L'art. 15 de la loi vaudoise sur la presse relve
du droit publique cantonal (art. 6 CC) et non de la personnalit. Il s'agit d'un simple droit des
communes ou du canton qui ne relve pas de la logique du CC. Il y a moyen d'articuler les rgimes.
La variante cantonale ne contrevient pas au CC mais s'inscrit en prcision. Le TF conclu en disant
qu'il refuse de rglementer cette question. Il laisse implicitement les cantons user de cette
comptence.
Section 5. Le cas spcial de la mort de la jurisprudence
Quand on a parl de la drogation, on a examin une jurisprudence qui droge une autre
jurisprudence. La nouvelle jurisprudence droge-t-elle ou abroge-t-elle l'ancienne? On a pas besoin
de rpondre cette question car on n'en sait rien. C'est la nouvelle jurisprudence qui dploie ses
effets. La question centrale de l'articulation entre deux jurisprudences est une question de
rtroactivit de la nouvelle jurisprudence sur les parties au procs. Les changements de
jurisprudence sont rares et dangereux car ils remettent au question la scurit juridique. Le seul
moyen d'viter cette situation est, pour le TF, d'annoncer l'avance un changement de
jurisprudence. Dans un tel cas, le TF mentionne, ds le chapeau, qu'il est en train de commettre un
changement de jurisprudence. C'est valable pour les deux jurisprudences (source formelle au sens
stricte ou source formelle au sens large).
Chapitre 5. Vie et mort des normes de Droit international
Il s'agit ici de considrer la relation entre le droit suisse (droit interne) et le droit international
publique quand les normes changent.
Section 1. Naissance des normes internationales
La coutume, les traits, les principes gnraux de droit sont les trois sources du droit international.
72

Pour la coutume il faut se reporter ce qui a t dit prcdemment. Pour les traits, il faut considr
deux ordres juridiques pertinents. Pour qu'ils existes, il faut l'intervention d'autorits nationales. Ces
autorits ngocient en droit internationales sur la comptence de leur droit interne! On peut signer
un trait. On peut ratifier un trait. On peut signer un trait sans le ratifier. On peut aussi adhrer
un trait.
Art. 166 Relations avec ltranger et traits internationaux
1 LAssemble fdrale participe la dfinition de la politique extrieure et surveille
les relations avec ltranger.
2 Elle approuve les traits internationaux, lexception de ceux dont la conclusion
relve de la seule comptence du Conseil fdral en vertu dune loi ou dun trait
international.
Art. 184 Relations avec ltranger
1 Le Conseil fdral est charg des affaires trangres sous rserve des droits de participation
de lAssemble fdrale; il reprsente la Suisse ltranger.
2 Il signe les traits et les ratifie. Il les soumet lapprobation de lAssemble fdrale.
Constitution fdrale
3 Lorsque la sauvegarde des intrts du pays lexige, le Conseil fdral peut adopter
les ordonnances et prendre les dcisions ncessaires. Les ordonnances doivent tre
limites dans le temps.

Il faut s'en remettre d'autres sources. L'art. 38 al. 1 du statut de la Cour international de justice est
parallle l'article 1 CC. On s'en remet la jurisprudence et la doctrine.
Section 2. Mort des normes internationales
Il s'agit ici d'un domaine extraordinairement complexe.
En ce qui concerne l'extinction d'un trait, on peut distinguer 3 cas de figure :
1. La ralisation mme du trait. Par exemple, un tat s'engage livrer un bateau de ptrole.
On livre la marchandise et le trait se termine.
2. L'atteinte du terme prvu. Par exemple, un tat a octroy une concession d'exploitation d'une
mine pour 25 ans. Le trait se termine de lui mme.
3. L'extinction d'un commun accord. Ici il faut que tout les tats qui ont ratifi le trait accepte
de l'annuler. Les dnonciations unilatrales de traits sont courantes. Est-ce qu'un tat qui
fait partie d'un trait peut, de son propre chef, dnoncer un trait? En thorie, on dit que non,
afin de protger la stabilit du trait. En pratique, 80 voir 90% des traits prvoient des
clauses de dnonciation unilatrale qui permettent un tat, de son propre chef, de se retirer
du trait. Il se retire du trait mais le trait ne cesse point, il continue dployer ses effets.
Par exemple, la France a refus le trait constitutionnel car il ne prvoyait aucune clause de
dnonciation unilatrale. En pratique, mme si les traits ne prvoient pas de clauses de
dnonciation unilatrale, celles-ci sont permises voir tolres.
La Convention de Vienne sur le droit des traits. Qui dnonce le trait? Qui a la comptence pour
apparaitre sur la scne internationale et dnoncer le trait? Cela relve du droit interne (de la
Constitution). L'abrogation d'un trait suppose le passage par le droit interne. Les rserves au trait
en droit international : c'est des questions sur lesquelles il n'y a pas de rponses exacte.
La notion de ius cogens dsigne une norme qu'aucun tat au monde ne peut droger. Exemple de
l'abrogation gnralise : du moment qu'il existe une norme de ius cogens, tout les traits que les
tats peuvent faire entre eux doivent la respecter. Par exemple, si on ngocie un prix sur la traite
d'esclave le trait est automatiquement nul. Par exemple, Guentanamo ne respecte pas les normes
du ius cogens. Autre exemple : il existe un trait inter-tatique et une norme de ius cogens apparait.
73

Le droit inter-tatique devient nul. On ne sait pas si les effets existent jusqu' l'apparition de la
norme. La Convention de Vienne sur le droit des traits prvoit une interdiction de la rtroactivit.
EXAMEN EN BLANC
Premire question de l'examen (la question thorique) :
Il faut commencer par une introduction. Il faut noter les mots cl. Ici, il y a trois approches :
pourquoi est-ce qu'il y a 3 approches? Pour multiplier les points de vue. Car une seule approche ne
suffit pas. Si on parle de la science, il faut dfinir ce qu'est la science.
1. Introduction : situation du problme (scientifique, philosophique, juridique) puis l'expos lui
mme et, en fin, une petite conclusion.
2. L'expos : il faut exposer les 6 lments de dfinition du droit. Attention le droit a quelque
chose de spcifique : il est normatif ! La question suivante n'est qu'un enchainement logique
: si on dit choisir, est-ce que le lgislateur peut tout choisir ? Non! Le droit ne peut pas faire
ce qu'il veut de la socit en raison de l'acceptabilit de la norme : le droit doit tre
acceptable. On part du bas, de ce qui se fait, pour exiger une norme (bottom up). En Suisse,
cela ce fait grce aux procdures de consultation. Le droit s'adapter aux moeurs. Il doit
s'adapter aux moeurs sinon les citoyens risquent de ne pas respecter les normes. Les juristes
passent leur temps s'adapter : on tient compte de ce qui se fait mais, nanmoins, on est
toujours en retard. La fonction des juristes est d'tre en retard sur la cit car ils sont garant
d'une certaine scurit juridique. La scurit juridique est ce qui explique pourquoi le droit
est en retard. Cela amne la prudence. C'est le propre du droit d'tre prudent. L'ordre
l'me du droit ! Pour obtenir un ordre commensurable, le droit se fait science sociale et
utilise les diffrents rsultats des sciences sociales. Le droit comme science interdisciplinaire. En multipliant les points de vue, on se retrouve dans l'interdisciplinarit. Pour
illustrer cela il faut montrer la complexification des socits. Par exemple, en droit de
l'environnement, le juriste doit avoir des connaissance sur les centrales lectriques. Il faudra
tre capable de lire un bilan si on veut s'attaquer la corruption en col blanc. Le cinquime
lment est le droit comme science de la relativit des choses. Le droit s'occupe d'homme
incarn ici et maintenant. Il n'y a jamais d'absolu. Il y a trois relativit. La relativit en soi.
Les notions de base en droit sont des open texture (des notion dont le sens est ouvert, non
univoque). Cela n'est pas un dfaut du droit : les notion de droit varie de sens suivant le
contexte. La relativit du droit dans le temps nous amne la rtroactivit. Ensuite, il y a la
relativit du droit dans l'espace. Le droit comme science du droit : si on argumente c'est
qu'on se base sur des opinions. L'opinion fait partie du droit. On la retrouve dans les conflits
de doctrine. L'opinion du TF est parfois diffrente de celle du TC. On est pas dans un
combat pour la vrit. Les juriste doivent apprendre lire de la cohrence sous ce qui
apparat comme contradictoire. Par exemple la drogation : on lit de la cohrence l o il
semble qu'il y a du contradictoire.
3. La conclusion : Quels que soient les enseignements retirs de l'approche scientifique, il
faudra complter cette approche par deux autres points de vue, lesquels nous laissera aussi
dans le doute.
Deuxime question de l'examen (le commentaire d'arrt) :
Il s'agit d'un commentaire d'arrt. Comme tout les arrts que l'on tirera l'examen, ils auront t
comment au cours. Il faut exposer le plan de l'examen! La minute la plus douloureuse est la
premire. L'exposition du plan de l'examen est une arme pour vaincre cette premire minute. On
74

rdige compltement les premire lignes : Je vais commencer par qualifier le problme : il s'agit
d'un problme de conflit de lois dans le temps et, plus prcisment, de rtroactivit . Dans une
deuxime partie, il faut exposer les faits de la cause juridique. Dans une troisime partie on passe
la conclusion.
Il y a tout une srie de fait qui ne sont pas intressant pour rpondre la question d'examen. Ici, il
faut dire qu'il y a un contrat de bail en cours! Au cous du dploient des effets du contrat initial de
bail intervient... Dire brivement ce qu'est le droit de rtention. Les en cours et au cours
indiquent qu'il s'agit d'un problme de rtroactivit au sens large. Il faut dire qu'elle se compose de
trois figures : la rtroactivit stricte, pseudo-rtroactivit et l'interdiction de la rtroactivit. Ici, il
faut que cela soit assez cours : il ne s'agit pas d'une question thorique, il faut simplement appliquer
la thorie au cas. On peut ventuellement revenir sur la question thorique la fin de l'expos. Il
faut passer l'explication concrte des lments souligns. Le bailleur demande aux autorits
qu'elles procdent un inventaire. L'autorit refuse et le bailleur recourt au TF. Le TF donne raison
au bailleur en utilisant la rgle de la pseudo-rtroactivit. Ici, on a terminer l'lment des faits et de
la cause juridique. Dans une troisime partie, on passe l'analyse comme tel. Le plus simple est de
suivre le texte lui mme. On peut numroter les lignes. Pour l'examen, il faut juste mentionner la
page. la ligne 2 et 5, le recourant estime avoir un doit de rtention. Sur quoi porte le droit de
rtention? Ici le bailleur ne rclame un droit de rtention que sur les loyers chus avant l'entre en
vigueur de la nouvelle loi. C'est l'application de la pseudo rtroactivit. Il a a t trs intelligent, il
n'a pas demand les loyers chus aprs. L'autorit refuse car la nouvelle loi refuse : l'autorit
applique donc de la rtroactivit pure! On se trouve ainsi devant une question de droit dans le
temps. la ligne 10 et 11, le TF, de manire logique, commence par rechercher une disposition
transitoire dans le texte de la novelle! Les dispositions transitoires se trouvent au Titre final. Si elles
ne prvoient rien le TF ira consulter le Titre final du Code civil. Si il ne trouve rien dans le Titre
final il doit remonter aux principes gnraux. Ici le brave tribunal examine les premiers articles du
Titre final. Ils sont ordonnancs. Il faut suivre l'ordre. La lettre a de la note marginale de l'article 1...
Les lignes 11 et 12 vont suivre la dmarche que j'ai indiqu. Sinon il faut aller dans les principes
gnraux. Normalement une situation juridique ne devrait connaitre qu'un seul rgime lgal. Selon
la formule napolonienne, les lois n'ont d'effets que pour l'avenir. la ligne 12, le TF quitte la
discution abstraite pour passer dans le cas concret quand il indique pour le problme d'espce !
Avant, il a prsent la solution gnrale. Les constatations faites sur le cas soumis : le TF constate
qu'aucun des cas type n'est remplit in casu (en l'espce). Selon le TF, on est pas dans la rtroactivit.
On passe dans des cas de rtroactivit (art. 2,3 et 4). Le brave TF explicite quasiment... Il affirme
trs rapidement que les art. 2,3 et 4, ne sont pas pertinents. Les bons tudiants essayent d'appliquer
les art. 2,3 et 4 au cas! Le 2 ne joue pas. Le 3 et le 4 sont plus dlicats. Papaux n'est pas trs sur de
la position de TF. Le 3 pourrait peut tre s'appliquer. Mais attention faites attention! C'est mieux de
le faire que de ne pas le faire mais il faut faire attention!
Le TF doit s'en remettre des principaux gnraux. la ligne 13, on dcouvre un effet de surprise
sous la plume du TF. Il constate que le nouveau droit est impratif. La suppression du droit de
rtention s'impose tout les contrats. C'est une surprise car on est dans du droit impratif ce qui
laisse supposer qu'il y a un intrt publique et pourtant le TF estime qu'il n'y a pas rtroactivit. Il
estime que cela ne serait pas juste d'appliquer la novelle. Pour cela il remonte un principe gnral
de la confiance.
Le droit priv est domin par... Il faut que la nouvelle loi respecte ses attentes lgitimes. Idalement,
cela conduit de la non rtroactivit tout court. Mais le recourant a t plus modeste. Il a rclam
seulement pour les loyers... Le TF ne va pas aller au del de ce que demande le recourant. Il
applique la pseudo-rtroactivit. Il laisse intacte les effets postrieurs. Il s'en remet l'autonomie
des parties.
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Il suffit de suivre ligne par ligne l'interprtation du TF! Dans la conclusion, on peut mettre
quelques considration sur la place de la rtroactivit. On est dans un contexte de droit publique
donc s'est logique de restreindre le plus possible. Il n'y a pas d'intrt publique.
Troisime question de l'examen (la question pratique)
Ici, il faut prsenter un plan en quatre partie :
1. Pour-quoi? Quel est le but de ces trois thories? Il s'agit de rpartir les affaires humaines
entre droit publique et droit priv. Parce que la logique de ces deux branches est trs
diffrentes.
2. Pourquoi la distinction priv-publique? Toute la structure du droit suisse raisonne selon cette
distinction. La rpartition des tches dpend d'une bonne intelligence entre droit publique et
droit priv.
3. En quoi consiste les trois thories?
4. La rsolution du cas. Les parties sont des particuliers. Le contrleur, dans la mesure o il est
l'employer d'une entreprise prive, agit comme un priv. Selon la thorie de la
subordination, le contrleur est mme d'imposer sa volont car il a pour mission... Comme
il exerce une parcelle de la puissance publique, l'entreprise a reu la dlgation de ce
pouvoir de police. C'est ce titre qu'il peut imposer sa volont. Il agit jure imperii. Donc il
s'agit de droit publique. Selon la thorie des intrts, l'intrt est de droit publique. Le fait de
pouvoir imposer une police de l'ordre implique qu'il s'agit de droit publique. Il faut donc
procder une pese des intrts. Les trois tapes ne sont que des indices. Il faut les
pondr, valuer leur force. On peut conclure que la relation relve du droit publique!
Question de Papaux : C'est les rponses standards. Cela ne signifie pas que c'est les seules rponses
possibles. On peut avoir une autre opinion mais il faudra la dfendre. On peut dire que le contrleur
n'est l qu' la suite d'une analyse cot/bnfice. Ils mettent un contrleur pour de pures raisons
financires et non pas pour un argument d'intrt publique. Reste savoir si l'argument est
suffisamment pertinent.
PARTIE III. LE DROIT DANS LESPACE OU DES CONFLITS DE LOIS
Introduction
Il s'agit ici de dfinir le rgime qui s'applique une situation dtermine. La globalisation ne facilite
pas le droit. Le fait de multiplier les possibilit de rencontre entre les personnes et les biens
complique les questions qui se posent.
Les diffrents rgimes impliquent un lment d'extranit. Soit s'est la nationalit du dfunt, soit
s'est le domicile, soit c'est le lieu de situation du bien. Il y a plein d'lments qui font dire quel droit
il faut appliquer. L'incertitude se double car l'lment d'extranit est relatif. La relativit se
manifeste quand le juge doit choisir quel droit appliquer. Si on a deux citoyens italiens qui sont en
relation et qui sont domicili en France. Pour le juge italien, l'lment est le domicile. C'est un
lment d'extranit. Pour le juge franais, l'lment c'est la nationalit des parties. L'lment
change en fonction du juge qui est saisi.
On doit toujours appliquer la loi. Le juge doit trouver une rponse. Pour-quoi ? Quel est l'enjeu du
cas ? Cette ide du pour-quoi, c'est un peu de la schizophrnie juridique. Si il y a un recours, il faut
se mettre la place des parties et du tribunal qui a prit la dcision. Il faut changer d'optique pour
comprendre la question rsoudre. Cela permet de prserver l'unit des relations de droit priv. Il y
a un risque de morcellement des relations de droit priv (Maroc, France, Italie). Pour garder l'unit
76

de ces relation, il faut passer par l'extranit. L'unit est le but ultime de l'application du droit dans
l'espace. La multitude des situations mnent un risque de morcellement des relations juridiques de
droit priv. On passe par l'lment de d'extranit pour prserver l'unit.
Pour savoir quelle rgle appliquer, il faut d'abord regarder dans le droit international priv. Il faut
savoir si il y a un trait international qui lie la France l'Italie. Si il n'y a pas de trait, il faut aller
voir les lois de droit international priv dans le droit national des pays concerns.
Chapitre 1. Les principes de la territorialit des lois et de la personnalit des lois
La territorialit des lois signifie qu'un tat applique sa propre loi sur son territoire n'importe quel
sujet de droit ou n'importe quelle situation. Le principe de personnalit signifie que l'on applique
le droit de la personne. On est alors soumis une loi car on fait partie d'une ethnie ou d'une
nationalit. Par exemple, on peut dire que le prof ne peut pas faire sa thse en italien Lausanne car
c'est Lausanne (territorialit).
Par exemple, si un tat applique le principe de personnalit et l'autre de territorialit. Jonny a 16ans.
tat A et B = 18 ans. Si il va dans A il n'est pas majeur. Si il y se rend dans l'tat B qui applique la
personnalit, Jonny est considr comme majeur. Dans le bon sens, le droit publique devrait tre
rgit par la territorialit des lois (sauf les traits qui droge). Le droit priv est quand lui
multiforme. Selon la loi de droit international priv suisse (art. 34), la jouissance des droits civils est
rgit par le droit suisse. Si dans un tat un animal jouit des droits civils est qu'il vient en Suisse
l'animal perd la jouissance des droit civil. L'exercice des droits civils est rgit par le droit du
domicile (Art 35. LDIP). Un changement de domicile n'affecte pas l'exercice des droits civils une
fois que celui-ci a t acquis.
Chapitre 2. Abrg historique du droit dans lespace
Section 1. Ltranger de bonne prise (Vogelfrei)
Dans la haute antiquit, l'individu comme telle n'existait pas, il tait toujours rattach une
communaut. Lorsqu'il dcid de quitter une communaut pour aller dans un autre endroit, il n'tait
pas protg et il tait expos toutes sortes de chtiments, les membres de cette communaut
pouvaient le rduire l'esclavage. Dans cette situation les tribunaux n'appliquent que leur propre
droit. Tout autre droit est inexistant. La sanction la plus grave tait le bannissement (Apologie de
Socrate). L'Apologie de Socrate est emblmatique de cette perte de droit. Socrate prfre mourir
athnien plutt que de quitter Athnes.
Section 2. La Grce antique et les conflits de lois
L il y a dj quelques situations de droit dans l'espace qui commence se dessiner. Il y a des traits
d'hospitalit qui se cres entre les familles. Le terme d'hospitalit en grec (xenia). Xenos signifie
hte ou tranger. Le mot xenos signifie l'tranger mais aussi l'hte. La protection de l'hte n'tait
pas absolue car l'tranger n'avait aucun droit qu'il pouvait faire valoir l'intrieur de la
communaut. Il y a avait une exception ce principe : la clientle. Si on avait un protecteur (un
proxne). Cela donnait quelques droits. Le pas supplmentaire a t fait par des traits entre des
cits. Ces accords s'appellent des accord d'isopolitie (ville-gale, galit des droits politiques). On
reconnait des statut des trangers qui arrivent dans la cit. Mais selon le principe de territorialit.
Section 3. Ltranger Rome
Rome, il y a eu la mme volution. Il y a d'abord eu une entente entre les familles puis une
77

entente entre les cits. L'Empire romain se dveloppe et les Romains originaires rentrent en contacte
avec des trangers. On distingue les citoyens romains de premire gnration et les Prgrins (ceux
qui ont t intgrs dans l'Empire romain). Il y a des conflits qui se posent. Si deux Romains ont un
litige c'est le droit romain. Mais pour trait des problmes entre Romains et Prgrins, les autorits
romaines ont constitu un juge spcifique : le prteur prgrin. C'est le juge qui dit le droit quand il
y a un Prgrin dans la relation. Lorsqu'il y a deux Prgrins, si ils viennent de la mme ville on
recourt au droit de la ville. Si ils viennent pas de la mme ville, ils trouvent une solution acceptable.
Le prteur prgrin fait voluer la jurisprudence. Il fait voluer le droit. Selon les historiens, le
travail des prteurs prgrins a permit le dveloppement d'un droit commun (ius gentium). Le
prteur prgrin qui prend des dcisions dans des cas prcis. Ces dcisions donnent naissance un
droit gnral. Ce droit limine toutes sortes de problme d'application de droit dans l'espace. Le
droit commun, le ius gentium rsout le problme de l'application du droit dans l'espace! L'dit de
Caracalla (212) tend la citoyennet romaine tout les citoyens de l'Empire. On limine ainsi le
problme de l'application du droit dans l'espace!
Un deuxime lment permet de rsoudre le droit dans l'espace. Entre le 5e et le 9e sicle, des
peuples germaniques rentrent en contact avec des anciens Romains. On a fait le choix de la
personnalit des lois : une loi pour les Francs, une loi pour les Romains et une loi pour les
Wisigoths. Les peuplades ont impos leur faon de faire aux Romains (imposition des traditions).
Un systme de personnalit.
Section 4. De la fin de lEmpire romain aux alentours du IXme sicle
Du 9e au 12e sicle, le territoire de Charlemagne est unifi. Il applique un systme de territorialit
des lois. On applique la loi du souverain (celle de Charlemagne). Elle est conserve aprs la mort de
Charlemagne. Le territoire europen se morcelle et les personnes se fdrent autour des chteaux.
On est pass du principe de territorialit une territorialit plus rduite.
En rsum :
L'volution historique a lieu pendant l'Antiquit, la Grce antique puis la Rome antique. Application
du droit dans l'espace : si il y a un lment d'extranit, il faut voir si il y a un trait sinon il faut
aller regarder dans le droit national. Dans un arrt du tribunal du Tessin : Entre la Suisse et la
Bosnie, il n'y a pas de trait international. En plus, cet tat n'a pas sign de convention europenne.
Il faut alors regarder la loi de droit international priv suisse. Il s'agissait de faire reconnatre
l'adoption d'une petite fille originaire de Bosnie, en Suisse.
Section 5. Aux alentours du IXme sicle et jusque vers le XIIme sicle : la monte en
puissance de la territorialit des lois
On rentre dans une grande renaissance culturelle et politique en Europe (Italie du nord et certaines
villes en Allemagne). Cette renaissance fait renaitre l'application du droit dans l'espace en raison des
voyages et des contactes qui se multiplient. On essaye de sortir de cette question de territorialit.
Si on se concentre sur l'Italie du Nord, on voit que les villes italiennes appliquent un droit commun
(le droit romain) mais titre suppltif. On commence par regarder si il y a une coutume locale et si
il n'y en a pas on se retourne vers le droit romain. Vu que les villes italiennes bnficiaient d'une
certaine autonomie, elles compltaient leurs lois et leurs coutumes : on appelle ces lois les statuts.
Les statuts, il y en a plein les bibliothques. Quand il y a une revendication de proprit entre deux
territoires, on peut devoir faire recours des vieux statuts du 13e sicle. Par tradition, les villes
italiennes voulaient appliquer leurs statuts toutes les personnes et tous les biens qui se trouvent
dans la ville (Venise par exemple). Les tribunaux de la ville n'appliquaient que le droit de cette ville.
78

Des problmes se posent. Par exemple, un commerant milanais qui se dplace Florence met les
pied dans la ville et une heure aprs il dcde. Ces questions ont amen les villes italiennes refuser
une application stricte des statuts et choisir une application plus pragmatique. On va faire de plus
en plus de distinctions. Il y a l l'ide d'un droit pragmatique et d'un droit qui doit tre
commensurable aux moeurs et la situation. On va alors augmenter les distinctions lgales.
Une de ces grandes distinctions est celle entre la procdure (le droit en action, les moyens par
lesquels on peut obtenir la protection d'un droit) et le droit du fond (Code civil, Code des
obligations).
Section 6. La thorie des statuts
Normalement la procdure est rgit par la loi l o se trouvent les tribunaux qui sont saisis (lex fori,
la loi du for, la loi du lieu). Pour le droit du fond (droit matriel) les villes distinguent les statuts
personnels des statuts rels.
Statuts personnel : capacit civile, mariage, affiliation et, ventuellement, les successions. On
applique le principe de personnalit des lois. Statuts rels : proprit, contrats et, ventuellement, les
successions. Dans ces statuts rels, on applique le principe de la territorialit. Ces statuts concernent
des actes qui touchent des bien qui se situent sur le territoire!
Il y a aussi les statuts mixtes. Par exemple les contrats (capacit civile des contractant ou objet du
contrat). Cela concerne les deux statuts. Ces trois catgories correspondent une tripartition typique
du droit romain : personnes, choses et actions. Cette approche qui consiste faire ces distinctions a
marqu l'histoire du conflit des loi jusqu'au 18e sicle.
Section 7. Lpoque moderne et contemporaine
Cette poque est celle de la codification : les tats commencent codifier leur droit (Prusse, France,
Allemagne, Suisse). Ces codifications doivent comprendre des rgles qui concernent le conflit des
lois. Il faut des rgles pour rsoudre des conflits d'application du droit dans l'espace. Karl Friedrich
von Savigny a chang l'optique du raisonnement concernant l'application du droit dans l'espace.
Avant on regardait le statut puis la porte. Savigny dit qu'il faut d'abord partir de la question
juridique prcise : quel est le rapport de droit concern et quelle est la situation juridique puis il faut
trouver son sige naturel (le centre de gravit de ce rapport juridique). L'exemple type qu'il donne
concerne les droits immobiliers : le sige naturel du droit immobilier est le lieu de situation de
l'immeuble! Si chaque rapport de droit a une sige naturel, on pourrait rsoudre tout les conflits de
loi. Mais le sige naturel est le fruit d'un choix personnel. Par exemple, en ce qui concerne la
capacit civile, il est plus naturel de la rattacher la nationalit ou au domicile de la personne.
voir : l'exemple de Jonny qui est majeur dans son tat...
Attention : On trouve l'existence d'une pluralit de solutions car il y a plusieurs rapports juridiques
auxquels on est confronter. Quel est le rapport de droit concern et quel est le sige de rapport (tout
en pensant qu'il est le fruit d'un choix)!
Section 8. La Confdration helvtique et les conflits de lois
Jusqu'en 1848, la Suisse tait une Confdration d'tats dont les membres taient pleinement
souverains. Ils laboraient leurs propres lois et rglaient eux mmes les conflits d'application du
droit dans l'espace. Chaque cantons avait son Code civil. Que se passe-t-il si un Tessinois se rend
dans le cantons de Vaud pour passer un acte juridique? Les cantons passaient des concordat pour
79

rgler les situations. En 1848, la Suisse devient une fdration (pour imager il faut penser la
diffrence entre la grappe de raisin et l'orange). Certaines comptences sont transfres l'tat
central. Le premire exemple est l'unification du droit matriel : l'tat central a la facult d'unifier le
droit du fond. Par exemple, on a commenc unifier le droit du mariage en 1874. Le Code civil est
adopt en 1907 et le Code des obligations 1911. Cette unification a permit de passer outre les
conflits de loi.
L'autre tape est la cration d'une loi de droit international priv qui s'applique dfaut d'un trait
international. En 1891, la loi sur les rapports de droit civil s'appliquait aux Suisses en Suisse avant
l'unification des matires, aux trangers en suisse et au suisse de l'tranger. Elle est reste jusque en
1987. La loi sur le droit international priv (1987). cot de la LDIP, il faut d'abord regarder si il
existe un trait de droit international.
Chapitre 3. Notions lmentaires dapplication du droit dans lespace

Section 1. Qualification, circonstance de rattachement, rgle de conflits, renvoi

Par exemple X et Y sont ressortissant du pays X et du pays Y. X et Y se marient et le domicile est Z
o le mari Y fait testament. Ils dcident de quitter le pays Z et de se rendent en Suisse o Y dcde.
Les enfants de X et Y souhaitent contester le testament. Les enfants ne sont pas suisses mais sont
domicilis en Suisse. Quel est le rapport juridique en cause? Quel est le domaine du droit qui est
concern par l'tat de fait? Cette question s'appelle la qualification : il faut qualifier la situation
juridique! Il y a plusieurs lments d'extranit. C'est un problme d'application du droit dans
l'espace. Le premier rflexe est alors d'aller regarder si il y a un trait international. Si il existe il
faut l'appliquer. Sinon il faut faire l'tape supplmentaire. Quand un tribunal suisse est saisi avec un
lment d'extranit, pour qualifier la nature du rapport on peut le faire par la Lex Fori : se rapport
est issu du droit des successions. Aprs il va regarder si il y a trait international sinon LDIP. Les
enfants veulent contester le testament. Est-ce que le tribunal est comptant pour rgler le litige?
L'art. 86 LDIP s'articule avec un double mouvement. Ici le tribunal est comptant selon l'al. 1. Mais
al. 2 fait une rserve : il faut aller regarder le droit international priv de cet tat. Il faut aller
regarder le droit de Panama pour voir si cet tat revendique une comptence exclusive sur cet
immeuble. Les autorits suisses ont une comptence rsiduelle, une comptence limite. Si Panama
ne revendique pas une comptence exclusives les autorits suisses sont comptentes pour rgler le
litige.
L'autre question est de savoir quel droit cette autorit va appliquer. C'est par ce que la Suisse est
comptente qu'elle va appliquer le droit suisse. Droit de proprit ou droit des contrats? Il faut
qualifier. Est-ce qu'il faut appliquer le droit suisse, italien ou de la Rpublique dominicaine? art. 90
LDIP : Pour le droit applicable : La succession d'une personne qui avait son dernier domicile en
Suisse est rgie par le droit suisse . Il s'agit d'un principe de territorialit. Alina 2 : un tranger
peut toutefois soumettre sa succession par testament ou pacte successoral au droit de l'un de ses
tats nationaux. Ce choix est caduc si, au moment de son dcs, le disposant n'avait plus cette
nationalit ou avait acquis la nationalit suisse. voir : professio juris.
Selon Savigny, on ne rattache pas la succession du simple fait mais on essaye de trouver le sige du
rapport de droit. Ici on l'insre dans le droit des successions mais on estime que le sige naturel est
le droit du dernier domicile. Ici l'al. 2 complique les choses : le choix la disposition du dfunt est
de faire un testament.
La validit du testament se regarde selon le lieu o il a t fait ou ailleurs? Selon l'art. 93 LDIP :
80

 La validit des testaments est rgie quant la forme par la convention de la Haye du 5 octobre
1961 sur les conflits de lois en matire de forme... .
La nationalit, le domicile, le lieu de situation de l'immeuble sont des circonstance de rattachement.
C'est l'lment qui rattache la situation juridique que l'on doit dtermin l'ordre juridique
pertinent. Ces circonstances de rattachement se retrouvent dans des articles de lois. Ces rgles
s'appellent des rgles de conflits. Elle permettent de trancher un conflit de loi. Il y a toujours des
circonstances de rattachement dans les rgles de conflit.
L'exemple du nom de famille :
L'art. 37 CC : Le nom d'une personne domicilie en Suisse est rgie par le droit Suisse. La loi se
limite indiquer qu'il faut aller regarder dans le droit international de l'autre tat : il s'agit du renvoi!
Art. 37 CC
1 Le nom dune personne domicilie en Suisse est rgi par le droit
suisse, celui dune personne domicilie ltranger par le droit que
dsignent les rgles de droit international priv de lEtat dans lequel
cette personne est domicilie.
2 Toutefois, une personne peut demander que son nom soit rgi par son
droit national.

Pour savoir quel est le droit matriel applicable au litige, il faut aller regarder dans le droit
international priv de l'tat de domicile de la personne.
Il y a trois situation qui peuvent se prsenter :
1. La loi de l'tat dsigne son propre droit matriel.
2. La loi de droit international priv de l'tat tranger (de domicile) dsigne un autre droit
applicable : ce n'est pas le droit suisse ni son propre droit. Il s'agit d'un renvoi au second
degr (un double renvoi).
3. La loi de droit international priv du pays tranger dsigne en retour la LDIP suisse (il s'agit
d'un renvoi en retour).
Le but du renvoi est de permettre que le droit du For soit accept par les autres tats qui auraient pu
tre concern par ce droit. Le renvoi par le fait qu'il doit donner une solution acceptable permet de
garantir cette unit de relation. Le juge suisse fait comme si il tait la place du juge tranger : cela
permet de maintenir l'harmonie des relations juridiques.
Art. 14
1 Lorsque le droit applicable renvoie au droit suisse ou un autre droit
tranger, ce renvoi nest pris en considration que si la prsente loi le
prvoit.
2 En matire dtat civil, le renvoi de la loi trangre au droit suisse est
accept.

Section 2. Comment paralyser lapplication du principe de la personnalit les lois ?

Comment viter d'appliquer le droit tranger : il y a deux notions (rciprocit et ordre publique).
Sous-section 1. Le principe de la rciprocit
ATF 111 5 302 considrant 5a
La rciprocit est un principe gnral du droit des gens qui permet un tat de conditionner
81

l'avantage qu'il accorde un autre tat par assurance absolue d'obtenir la rciprocit. Un tat sera
prt appliquer le droit tranger si dans une situation semblable l'tat tranger agit d'une manire
analogue. Par contre, si l'tat tranger n'applique pas la rciprocit, la Suisse peut ne pas appliquer
le droit tranger ou reconnaitre une dcision trangre.
Art. 166
1 Une dcision de faillite trangre rendue dans lEtat du domicile du
dbiteur est reconnue en Suisse la rquisition de ladministration de
la faillite ou dun crancier:
a. si la dcision est excutoire dans lEtat o elle a t rendue;
b. sil ny a pas de motif de refus au sens de lart. 27; et
c. si la rciprocit est accorde dans lEtat o la dcision a t
rendue.
2 Si le dbiteur a une succursale en Suisse, la procdure prvue
lart. 50, al. 1, de la loi fdrale du 11 avril 1889 sur la poursuite pour
dettes et la faillite79 est admissible jusquau moment o ltat de collocation
au sens de lart. 172 de la prsente loi est dfinitif.

La Suisse reconnait une dcision trangre si l'tat tranger reconnait aussi les dcisions de faillite
suisse.
Sous-section 2. Le principe de lordre public
Ce principe est ambivalent (il peut avoir plusieurs signification). L'ordre publique en droit interne
est proche de l'impratif. Le droit impratif s'oppose au droit dispositif, c'est--dire le droit auquel
on peut droger.
Mais dans une optique international, l'ordre publique est dfinit comme les valeurs essentiels de
justice. L'ordre publique est la notion qui vise protger les principes moraux qui constitue le
fondement de l'ordre juridique suisse. Si ils ne sont pas respects, on peut ne pas appliquer une
dcision trangre ou le droit tranger.
Dfinition de l'ordre publique par le TF (SJ 2006 page 421) :
Notion juridique indtermine, l'ordre public est difficile cerner et ne se prte gure une
dfinition passe-partout . Un auteur fait une mtaphore : c'est un camlon en raison de son aspect
changeant. Le TF passe en revue diffrant auteur qui se sont pench sur la question. Il dit ensuite
que les auteurs disent que c'est difficile voir impossible de dfinir ce qu'est l'ordre public. Donc
l'approche pragmatique est la meilleure. La question de la prvisibilit du droit peut se poser mais
ici c'est pas le cas choisit. Il rappel les considrations que le TF a fait sur cette notion. Le TF
distingue l'ordre publique procdural et l'ordre public matriel. C'est dans la dfinition de l'ordre
publique procdural que se trouve les principes fondamentaux respecter. Il se rfre au sentiment
de la justice. Ce constat doit se faire cas par cas. L'ordre publique matriel : le TF prcise qu'il
s'appuie sur les principe gnraux (fidlit contractuel, interdiction de l'abus de droit, bonne foi). Si
un tat tranger viole cela, il y a violation de l'ordre publique matriel et on peut refuser d'appliquer
le droit tranger.
L'Art 17 LDIP : L'application du droit tranger est exclu si il conduit un rsultat incompatible
avec l'ordre public suisse.
Art. 17 LDIP
Lapplication de dispositions du droit tranger est exclue si elle conduit
un rsultat incompatible avec lordre public suisse.

Art. 90 al. 2 LDIP donne un exemple de ce qui pourrait tre contraire l'ordre publique suisse. Par
82

exemple, si l'tat accorde le droit tranger qu'aux hommes ce droit tranger sera donc dclar
contraire l'ordre public et il sera donc inapplicable la succession de Monsieur.
Art. 90 LDIP
1 La succession dune personne qui avait son dernier domicile en
Suisse est rgie par le droit suisse.
2 Un tranger peut toutefois soumettre sa succession par testament ou
pacte successoral au droit de lun de ses Etats nationaux. Ce choix est
caduc si, au moment de son dcs, le disposant navait plus cette
nationalit ou avait acquis la nationalit suisse.

Autre exemple : La reconnaissance de la rpudiation islamique. Dans le droit musulman, on peut

rpudier la femme (c'est plus ou moins semblable au divorce).
Exemple de la rpudiation (ATF 126 III 327) :
Le Monsieur a dcid de rpudier sa femme. La femme a ouvert action en divorce en Suisse. Le TF
se demande si on peut ou non reconnaitre la rpudiation. Ou si elle n'est pas valable et si on peut se
divorcer. Pas de trait donc LDIP. Le TF se demande ce qu'est une dcision trangre de divorce : il
prvoit que cela implique qu'il y ait eu une procdure ou qu'un organe officiel ait prit la dcision
(administratif ou religieux). Il rappelle ensuite ce qu'est l'ordre public. Une dcision trangre peut
tre contraire en raison de son contenu (ordre publique matriel) ou de sa procdure (procs
quitable et droit d'tre entendu). Il fait ensuite une analyse sur la rpudiation la page 331. Il
arrive ensuite (considrant 3b) se concentrer sur le cas d'espce. La dclaration a t unilatrale de
la part du mandataire du mari. Le TF tire la conclusion : il faut (4) examiner si c'est une dcision
susceptible d'tre reconnu en droit suisse. Il dit que du moment o c'est l'acte unilatral du mari,
quid de l'galit des poux. Cela viole manifestement l'ordre public suisse. Mais il va examiner le
cas concret. Dans le cas concret, il arrive la conclusion que la rpudiation violait l'ordre publique
suisse. Il a procd une raisonnement tape par tape. Cette application du droit in concreto
montre que le droit est pragmatique. Certes, les thories donnent une base sur laquelle travailler
mais la rsolution du cas se fonde sur le cas. Il faut raisonner dans chaque cas d'espce. Cet ordre
publique a une forte connotation politique. Le TF a dit qu'il faut regarder pour chaque cas.
Section 3. Lapplication dune dcision trangre : reconnaissance et exequatur
Comment est-ce qu'on applique une dcision trangre? Par exemple on a A et B qui passent un
contrat dans un pays X dans lequel ils taient domicilis. A devait quelque chose B mais ne
s'excute pas. Le tribunaux de l'tat X donne raison B et oblige A verser une somme d'argent. A
dmnage dans l'tat Z. Est-ce que les autorits de Z saisies de cette demande vont ordonner
l'excution de cette demande? On pourrait dire que non car les tats sont souverains. des
conditions dtermine les tats reconnaissent et excutent des dcisions qui ont t rendues dans
d'autres tats.
On parle de reconnaissance pour les jugements qui constatent en droit et pour les jugements
formateurs (les jugements qui modifient une situation juridique notamment par un acte unilatral
d'une partie). Par exemple, le canton du Tessin a reconnu l'adoption en ex-Yougoslavie. Par contre,
on parle d'exequatur lorsque il s'agit d'un jugement qui condamne fournir une prestation ou une
somme d'argent.
L'art. 25, 26 et 27 LDIP traite de cela :
Art. 25 LDIP
Une dcision trangre est reconnue en Suisse:

83

a. si la comptence des autorits judiciaires ou administratives de

lEtat dans lequel la dcision a t rendue tait donne;
b. si la dcision nest plus susceptible de recours ordinaire ou si
elle est dfinitive, et
c. sil ny a pas de motif de refus au sens de lart. 27.
Art. 26 LDIP
La comptence des autorits trangres est donne:
a. si elle rsulte dune disposition de la prsente loi ou, dfaut
dune telle disposition, si le dfendeur tait domicili dans
lEtat dans lequel la dcision a t rendue;
b. si, en matire patrimoniale, les parties se sont soumises par une
convention valable selon la prsente loi la comptence de
lautorit qui a rendu la dcision;
c. si, en matire patrimoniale, le dfendeur a procd au fond
sans faire de rserve, ou
d. si, en cas de demande reconventionnelle, lautorit qui a rendu
la dcision tait comptente pour connatre de la demande
principale et sil y a connexit entre les deux demandes.
Art. 27 LDIP
1 La reconnaissance dune dcision trangre doit tre refuse en
Suisse si elle est manifestement incompatible avec lordre public
suisse.
2 La reconnaissance dune dcision doit galement tre refuse si une
partie tablit:
a. quelle na t cite rgulirement, ni selon le droit de son
domicile, ni selon le droit de sa rsidence habituelle, moins
quelle nait procd au fond sans faire de rserve;
b. que la dcision a t rendue en violation de principes fondamentaux
ressortissant la conception suisse du droit de procdure,
notamment que ladite partie na pas eu la possibilit de
faire valoir ses moyens;
c. quun litige entre les mmes parties et sur le mme objet a dj
t introduit en Suisse ou y a dj t jug, ou quil a prcdemment
t jug dans un Etat tiers, pour autant que cette dernire
dcision remplisse les conditions de sa reconnaissance.
3 Au surplus, la dcision trangre ne peut faire lobjet dune rvision
au fond.

Ces procdures de reconnaissance et d'exequatur sont obligatoires moins qu'il n'y ait un trait
international. On regarde les articles 25 27 sauf si un trait prvoit la reconnaissance automatique
des dcisions rendues dans ces tats. Par exemple, la Convention de Lugano prvoit la
reconnaissance automatique des dcisions trangres.
PARTIE IV. LA MISE EN OEUVRE DU DROIT OBJECTIF
Qualifier signifie rattacher la situation donne une branche du droit. Selon la loi du Fort par
exemple (la lex fori). Il faut se baser sur des circonstances de rattachement. Elles sont au coeur de la
rgle de conflit : rgle qui permet de rsoudre un conflit entre un droit suisse et un droit italien.
Introduction
Ce que l'on a vu jusqu' prsent c'est le droit objectif. Mais sa destine fondamentale est qu'il doit
tre applicable, qu'il doit pouvoir tre utilis par les personnes. Cela montre que les gens sont les
destinataires du droit objectif. Il y a des rgles gnrales et abstraites ainsi que les destinataires. Il
s'agit alors de savoir quels objectifs elles visent promouvoir. Il y a des formulations personnelles
et impersonnelles.
84

Avec le droit du divorce chaque poux a le droit au bnfice accumul par l'autre. Autre exemple :
celui qui dcouvre un trsor le droit une gratification. L'art. 722 CC est un exemple de
formulation personnelle :
Art. 722 CC
1 La chose est acquise celui qui la trouve et qui a satisfait ses
obligations, si le propritaire ne peut tre dcouvert dans les cinq ans
compter de lavis la police ou des mesures de publicit.
1bis Lorsquil sagit danimaux qui vivent en milieu domestique et ne
sont pas gards dans un but patrimonial ou de gain, le dlai est de deux
mois.
1ter Lorsque la personne qui a trouv lanimal le confie un refuge
avec la volont den abandonner dfinitivement la possession, le
refuge peut disposer librement de lanimal deux mois aprs que celui-ci
lui a t confi.
2 Lorsquelle est restitue au propritaire, celui qui la trouve a droit
au remboursement de tous ses frais et une gratification quitable.
3 Si la chose a t trouve dans une maison habite ou dans des locaux
et installations affects un service public, le matre de la maison, le
locataire ou ltablissement ont les obligations de celui qui a trouv la
chose, mais ne peuvent rclamer une gratification.

La chose est acquise celui qui l'a trouve : il s'agit d'une formulation qui indique une facult
pour la personne. Il ne s'agit pas d'une formulation abstraite mais d'une rgle de droit qui confre
cette personne un avantage. Cette facult s'appelle un droit subjectif. Le droit subjectif est la facult
accorde un sujet de droit d'exiger ou d'obtenir quelque chose. Il y a galement des articles de loi
qui ne confrent que des simples permissions. Par exemple, dans la Constitutions, il est indiqu que
les Suisses peuvent entrer en Suisse ou quitter la Suisse. L'art. 2 CC accorde un espace de libert
dans l'accomplissement des actes juridiques. Cela confre mme l'abus de droit (mais pas l'abus
manifeste de droit).
Art. 2 CC
1 Chacun est tenu dexercer ses droits et dexcuter ses obligations
selon les rgles de la bonne foi.
2 Labus manifeste dun droit nest pas protg par la loi.

Il y a aussi des articles qui fixent une limite.

Pour savoir comment concrtiser ces droits objectifs, il faut commencer par dterminer le contenu
de ces rgles de droit et l'autorit comptente pour assurer la protection et l'efficacit de ce contenu.
Il faut connatre galement les principes gnraux qui encadrent le droit positif, l'application du
droit. La mise en oeuvre du droit objectif ou matriel se fait par le biais de la procdure. Le droit
matriel est le droit dans les bouquins alors que la procdure est l'action du droit.
Chapitre 1. Le contenu des rgles de droit
Section 1. Le contenu des rgles de droit priv
Elles prsentent trois situations :
1. Droit subjectif
2. Injonction et permission
3. Distinction entre rgles matrielles et rgles formelles.
Paragraphe 1. Les droits subjectifs
85

Le but principale du droit priv consiste en l'organisation des relations entre les particuliers. Le droit
priv veut galement concrtiser la gestion de leur patrimoine. Dans ce cadre, il faut s'intresser aux
facults que ce droit accorde aux particuliers vis--vis d'autrui (droits subjectifs). La doctrine
discute sur l'origine des ces droits (c'est la question de la poule ou l'oeuf). Est-ce que c'est le droit
qui les cre ou est-ce qu'ils prexistent?
L'exemple du droit de proprit : Est-ce que la proprit est consubstantielle l'tre humain ou estce qu'elle n'existe que par le biais de la loi? L'exemple de Robinson sur son le. Est-ce que le
proprit prexiste ou pas? Cela n'a pas de sens, il faut regarder la fonction du droit que l'on a
examiner. La fonction de la proprit a toujours t la mme. Elle permet d'viter que le propritaire
soit troubl par d'autres personnes. Cela lui permet d'exclure les autres de la jouissance du bien
concern. Cette conception est reste la mme tout au long de l'histoire. Ce qui a chang au fil du
temps est que l'on est pass d'une vision collective une vision personnelle. La fonction de la
proprit est rest la mme. Ce qui a volu c'est les titulaires du droit. Le droit tant une relation, le
droit objectif ne peut pas faire disparaitre la notion de proprit. Le droit subjectif est une notion
technique labor par le droit objectif.
Selon les analyses thoriques faites par les auteurs allemands, le droit subjectif est un droit qui
consacre un intrt juridiquement protg. Le droit subjectif en Suisse est l'expression d'un
mcanisme.
Paragraphe 2. Les injonctions et les permissions
On va voir 4 situations qui montrent que les rgles gnrales et abstraites ne contiennent pas que
des droits subjectifs :
1. Les lois ou les rgles gnrales et abstraites peuvent prvoir des devoirs de nature gnrale
(par exemple l'art. 2 CC). Cela montre qu'il y a une rgle gnrale de loyaut vis--vis
d'autrui. Cela dit dans quelle mesure il faut exercer nos droits.
2. Il y a aussi des interdictions : les rgles gnrales et abstraites peuvent prvoir des
interdictions. Par exemple l'art. 3 al. 2 CC. On ne peut pas invoquer notre bonne foi si elle
est incompatible avec l'attention que l'on aurait d accorder l'affaire concrte.
3. Il y a des rgles qui offrent une possibilit. Par exemple, l'art. 4 CC prvoit que le juge,
lorsque la loi le prvoit, peut appliquer les rgles du droit et de l'quit.
4. Il y a encore les articles qui accordent des liberts qu'une autre personne ne peut pas
entraver. Par exemple, l'enfant de 16 ans rvolu qui a le droit de choisir lui-mme sa
confession. Il a juste la libert de choix mais il n'a pas une crance.
Paragraphe 3. Les rgles matrielles et les rgles formelles
Les rgles formelles font rfrence au droit de procdure. La conception large du droit de procdure
comprend toutes les formes suivre pour concrtiser un droit matriel. L'exemple type est le contrat
de vente. En Suisse, le droit de vente immobilire exige que l'on aille chez le notaire pour vendre
notre maison. La rgle formelle au sens large est le respect de la forme.
La procdure au sens troit comprend toutes les rgles qui permettent de saisir une autorit.
Les rgles matrielles sont les rgles qui constituent le droit du fond, qui ont des contenus matriels.
Dans ces rgles matrielles, on trouve le droit subjectif.
Section 2. Le contenu des rgles de droit public
86

Est-ce qu'on peut parler de droits subjectifs dans le droit public? Pour certains auteurs on peut
admettre des droits subjectifs contre l'tat et pas pour d'autres. Est-ce qu'on peut concevoir des
droits subjectifs de l'tat contre l'administr?
Paragraphe 1. Les droits subjectifs
Sous-paragraphe 1. Du point de vue de ladministr
Du point de vue de l'administr, il y a des auteurs qui refusent que l'administr ait des droits
subjectifs : on ne peut pas parler de facults consacres l'administr mais de consquences. Le fait
que l'on a le droit l'AVS n'est pas un droit subjectif mais c'est seulement la consquence de
l'organisation de la socit. Il y a des auteurs qui reconnaissent l'existence de droit public subjectif.
L'administr ne peut pas y renoncer! Mais on a la possibilit de ne pas l'exercer.
Exemple du jeune Portugais qui a renonc dans un premier temps son droit publique
subjectif (ATF 106 1b 371) :
Un jeune portugais a t arrt Genve. On voulais l'extrader pour qu'il purge une peine. Il a
accept et n'a pas fait opposition cette procdure. Aprs avoir consentit, il recourt contre la
dcision d'extradition au TF. Le TF explique la notion d'extradition. Il fait un raisonnement sur la
nature de cette opposition. Il arrive la conclusion que le droit de la personne est un droit publique
subjectif dans ce cas l! Un droit public subjectif n'est, en principe, pas sujet renonciation moins
notamment que la loi ne prvoit expressment une telle possibilit. Dans ce cas, si la loi prvoit
l'acceptation de l'extradition. Or il faut voir si cette renonciation est tolre par l'ordre juridique.
Sous-paragraphe 2. Du point de vue de ltat
Est-ce que le payement de l'impt fonde un droit public subjectif? Il y a une approche juridique et
une approche philosophique.
Selon l'approche juridique, si on conteste que l'tat est une personne morale, on ne peut pas lui
accorder des droits.
Selon l'approche philosophique, si on confre des droits subjectifs l'tat est-ce qu'on lui confre
trop de pouvoir par rapport l'administr? (c'est dans le but de l'tat d'accomplir des services
publiques). L'tat ne bnficie pas lui-mme directement de ces droits mais il cherche panouir
les autres. En lui reconnaissant des droits subjectifs, on le dmystifie. Cette rduction de l'tat tait
ncessaire pour actionner l'tat dans les tribunaux. La reconnaissance serait ncessaire pour crer
les tribunaux administratifs.
Paragraphe 2. Les liberts ou les droits fondamentaux
Dans les rgles gnrales et abstraites du droit public, on trouve galement des droits
fondamentaux. Ce sont des droits subjectifs lis la personne humaine. L'ide est de protger
l'individu contre l'ingrence du pouvoir de l'tat mais aujourd'hui, nos tats sont des tats
providences (entrepreneurs, assistants sociales, conomistes)...
Paragraphe 3. Les injonctions et les dfenses, voire les devoirs
Le droit pnal interdit quelque chose. Il y a des tches qui sont confres l'tat.
Paragraphe 4. Rgles formelles et rgles matrielles
87

La distinction est la mme que celle que l'on a vu en droit priv.

Chapitre 2. Les droits privs subjectifs
Section 1. Le rapport de droit
La notion de droit subjectif implique qu'il y a un rapport de droit. Il peut tre apprhend de deux
faons :
1. On peut mettre l'accent sur les sujets. Selon cette dfinition, le droit subjectif est la facult
qui est confre par une rgle de droit un sujet, par rapport un autre sujet qui doit
accomplir le comportement qui est attribu l'autre.
2. On peut mettre l'accent sur l'objet. Il reste toujours une facult accorde par une rgle de
droit mais il n'y a pas deux personnes en relations, il y a une personne et une chose.
Cela conduit deux classification diffrentes.
Paragraphe 1. La thorie des deux sujets
La thorie des deux sujets. Selon cette thorie, le droit subjectif repose sur un rapport de droit entre
un sujet actif (le bnficiaire de cette facult) et le sujet passif (la personne qui est limite dans ses
droits).
Paragraphe 2. La thorie du droit (subjectif) sur lobjet
Si on se place du point de vue de l'objet (la thorie du droit (subjectif) sur l'objet). Le droit subjectif
connait un titulaire mais la prrogative qui lui est accorde s'exerce sur un objet et non pas une
personne. Cette thorie souffre de deux faiblesses. D'un ct, elle ne passe pas le test de Robinson.
Le droit n'a pas de sens si il n'y a pas de relation avec une autre personne. Un objet est pertinent que
si une personne prtend avoir une prrogative sur cet objet. La deuxime faiblesse est que selon
certains auteurs, cette faon de voir les choses participent une chosification dans la manire de
voir la volont de l'autre personne (rification).
Paragraphe 3. Le droit suisse : un mixte des deux thories
Le droit suisse est un mixte des deux thories.
Section 2. Les classifications des droits subjectifs
Paragraphe 1. Classification selon la thorie des deux sujets : droits absolus vs droits relatifs
Sous-paragraphe 1. Dfinitions
Si on met l'accent sur les sujets, on peut distinguer les droits absolus des droits relatifs.
Sous-paragraphe 2. Objets des deux catgories de droits subjectifs : droits absolus et droits
relatifs
Le droit absolu est une interdiction vis--vis de tout le monde d'exercer un certain comportement.
C'est la facult qui est accorde un titulaire d'interdire toute autre personne de lui nuire. Le sujet
actif arrive impose sa volont quiconque. Il y a un sujet actif et une multitude de sujets passifs.
Les droits absolus permettent aux titulaires d'interdire quiconque de lui nuire. Les droits absolus
88

protgent par exemple l'identit de la personne (droit de la personnalit), la proprit prive ou la

proprit intellectuelle.
Le droit relatif est un droit qui ne fait un rapport qu'entre deux personnes ou un nombre limit de
sujets actifs et de sujets passifs. Les droit relatifs protgent par exemple les obligations et les
crances. Ces droits sont limits, ils sont dj dfinis alors que dans l'autre conception il est accord
tout le monde.
Paragraphe 2. Classification selon lobjet du rapport de droit : droits de jouissance vs droits
de comptence
Sous-paragraphe 1. Dfinitions
Les droit subjectifs fondamentaux (primaires) confrent leur titulaire un avantage direct sur un
objet. Les droits de comptence (secondaires) donnent leur titulaire les moyens pour organiser les
relations juridiques.
Sous-paragraphe 2. Subdivision des droits de jouissance et des droits de comptence
Droits de jouissance :
Le droits de matrise sont des avantages qui sont les plus exclusifs. Ils portent soit sur la
personne elle-mme (droit de la personnalit) soit sur l'objet (droit de proprit).
Les droits de crance ne confrent qu'un avantage relatif. Il ne s'exerce que sur la volont
d'autrui.
Les droits corporatifs sont lis l'appartenance un groupe de personnes (famille, socit).
On a par exemple le droit l'entretient des enfants vis--vis de leurs parents.
Droits de comptence :
Les droits de gestion permettent leur titulaire d'accomplir des actes juridiques qui
produisent des effets l'gard d'une autre personne. Par exemple, avec la reprsentation, on
fait une procuration notre mre pour qu'elle ait chercher un recommand la Poste. Autre
exemple : les organes de la socit engage la socit dans son ensemble.
Les droits formateurs sont des droits qui confrent leur titulaire le droit de crer, de
modifier ou de supprimer une situation juridique. Par exemple le droit la rsiliation d'un
contrat.
Paragraphe 3. Autres classifications possibles des droits subjectifs
On a trouv d'autres qualification qui permettent de mieux montrer la porte de ces droit subjectifs.
Sous-paragraphe 1. Droit patrimoniaux vs droit non-patrimoniaux
Ici, le critre de distinction est la monnaie. Il s'agit de savoir si un droit peut tre exprim en argent.
Patrimo : qui tre exprim en argent. Patrimoine s'entend dans un sens comptable (actif et passif). Il
y a le droit rel (la proprit), la crance (la vente d'un bien, le loyer), le droit des socits
(notamment des socits commerciales). Cette notion permet de relever une distinction
fondamentale pour les juristes. Pour le juriste, la proprit n'est pas la chose elle-mme mais c'est le
droit sur cette chose! Lorsque l'on dit c'est ma voiture on dit voila la voiture sur laquelle j'exerce
mon droit de proprit. Par exemple, si on nous prte ou si on assure un Picasso 4 millions, la
valeur du Picasso est la valeur assure. Notre droit de proprit n'est pas celui de l'objet lui-mme. Il
ne faut pas confondre la proprit de l'objet sur lequel elle s'exerce. Les droits patrimoniaux sont les
89

droits rels, les droits de crance et les droits intellectuels!

Les droits non-patrimoniaux font par exemple rfrence la libert de circuler ou la libert de
penser. On fait la distinction en droit fiscal. Pour savoir si on va tre poursuivit ou pas. Les droits
non patrimoniaux sont les droits de la personnalit et de la famille (mariage, tutelle, divorce).
En rsum :
Le droit objectif est l'ensemble des rgles gnrales et abstraites qui indiquent ce qui doit tre fait.
Elle rgissent l'organisation de la socit (par exemple le droit des successions).
l'intrieur de ces rgles, il y en a qui accordent des facults la personne concerne (on appelle
cela les droits subjectifs). Par exemple, l'art. 41 CO :
Art. 41 CO
1 Celui qui cause, dune manire illicite, un dommage autrui, soit
intentionnellement, soit par ngligence ou imprudence, est tenu de le
rparer.
2 Celui qui cause intentionnellement un dommage autrui par des faits
contraires aux moeurs est galement tenu de le rparer.

Le droit de la responsabilit civile est un droit objectif (ensemble de rgles gnrales et abstraites
qui disent ce qu'il faut faire). L'art. 41 prvoit que celui qui est atteint le droit la rparation au
dommage (c'est un droit subjectif). Le droit subjectif met en oeuvre le droit objectif car il donne les
facult une personne d'exiger quelque chose.
Le droit formel est aussi un droit objectif car c'est aussi un ensemble de rgles gnrales et
abstraites.
Sous-paragraphe 2. Droits rels vs droits personnels
Les droits rels sont les droits absolus sur une chose. Les droits personnels sont des droits relatifs
dans le sens qu'ils permettent d'obtenir quelque chose d'un certain dbiteur.
Il y a 4 lments centraux de cette distinction :
1. Le nombre : le droit rel est un droit absolu donc un droit opposable quiconque. Il faut que
le nombre de droits rels soit limit. Du moment o c'est opposable tout le monde, pour
viter toute sorte d'incertitude, il faut qu'on sache quels sont les droits. l'inverse, les droits
personnels sont illimits car il n'y a pas besoin d'une protection accrue.
2. Les droits rels bnficient d'un droit de suite : le titulaire d'un droit rel peut faire
reconnaitre son droit par toute personne qui a sa chose en main. Par exemple, on dpose un
bien chez A. A remet cette chose B parce que B lui a donn de l'argent. B prte la chose
C. On peut aller chez B et C revendiquer la chose grce au droit de suite. Ce droit de suite ne
se retrouve pas dans les droits personnels. Par exemple, on passe un contrat de vente avec X
et X ne livre pas l'objet. X le loue B. Je n'ai pas acquis un droit rel donc je ne peux pas
aller rclamer la chose B. Je pourrais tout au plus avoir une action personnelle contre B
pour rclamer la ralisation du contrat.
3. Droit de prfrence : les droits rels bnficient du droit de prfrence. Par exemple, j'ai
contracter un prt avec O. En change j'ai remis mon tlphone portable. Je demande de
l'argent N et O n'est pas rembours. O peut demander par une procdure que cette chose
soit rendue et que le produit de cette chose lui soit donn titre de payement. La personne
qui a reu une chose en prt ne peut pas s'opposer la restitution de la chose car elle n'a pas
acquis un droit sur elle. B a un droit rel limit sur la chose. B peut la faire vendre pour
90

retrouver ce qu'il a prvu.

4. L'ide de concurrence. La concurrence entre les titulaires du droit! Par exemple B remet de
l'argent en prt A. B doit 1000.- C. A et C ont un droit personnel vis vis de B. A et C ne
sont pas pays. Ils vont saisir ces biens. Mais les biens de B s'lvent seulement 1500.Dans ce cas l, il y a concurrence. Peut importe quand les contrats on t passs dans le
temps chacun va recevoir la moiti de 1500.-! B remet en garantie un objet A. Ce mme
objet est remis C. La valeur du bien est de 1500.- Dans cette situation A et C vont
demander par une procdure de faire raliser la chose. Dans ce cas, A va recevoir ses 1000.tandis que C seulement les 500.- qui reste : c'est le principe de priorit du droit rel premier
constitu. Il n'y a pas cette rgle de priorit dans le temps pour les droit personnels. La
concurrence pour les titulaires de droit rel est une concurrence chronologique. Il y a une
priorit dans le temps pour les droits rels.
Sous-paragraphe 3. Droits strictement personnels vs droits non-strictement personnels
Le terme personne reoit ici une signification spciale intimant li aux sentiments humains. En
principe, les droits strictement personnels n'affectent pas le patrimoine. l'intrieur des droits
strictement personnels, il y a les droits strictement personnels absolus. Les droits strictement
personnels absolus chappent tout pouvoir de reprsentation (le mineur interdit capable de
discernement peut les exercer seul).
Les droits strictement personnels relatifs (non strictement personnel) ne crent pas un pouvoir de
reprsentation mais admettent que le mineur interdit capable de discernement peut agir seul avec le
consentement de leur reprsentant (droit de se fiancer ou droit de reconnaitre un enfant). Le droit de
se fiancer est relatif mais le droit de rompre les fianailles est absolu. Le testament c'est absolu.
Sous-paragraphe 4. Droits cessibles, droits incessibles, droits transmissibles, nontransmissibles
Un droit est cessible lorsqu'il peut tre transmit volontairement par son titulaire (de son vivant). Par
le droit de vote est un droit incessible.
Le droit est transmissible lorsque le dcs du titulaire n'entraine pas la disparition du droit. Par
exemple, je suis propritaire de la maison les hrits bnficieront du droit de transmission.
Les droits patrimoniaux sont en principe cessibles et transmissibles. Par contre un droit strictement
personnel n'est en principe ni transmissible ni cessible. Il y a des exceptions : le droit l'entretien
aprs le divorce. Ce droit n'est pas cessible et ne se transmet pas hrditairement.
Il y a des situations o un droit non cessible est transmissible (il passe par voix hrditaire). Par
exemple le droit la rduction successorale. Ce droit la rduction ne peut tre transmis mais les
hritiers en bnficieront.
Lorsqu'on parle de cessibilit, il faut distinguer le droit et l'exercice du droit. Par exemple l'entretien
aprs le divorce. Ce droit n'est pas cessible mais il peut tre confr un tiers l'exercice de ce droit
(par exemple des organes tatiques). Le droit l'entretien reste chez le parent mais l'exercice se
fait pas les organes tatiques.
Sous-paragraphe 5. Droits saisissables vs droits non-saisissables
L'opposition entre droit saisissables et droits non-saisissables nat dans le cadre de la loi fdrale sur
les poursuites et faillites qui tend la ralisation des biens d'un dbiteur. Il n'y a que les droits
91

patrimoniaux qui peuvent tre saisis. La loi dfinit ce qui est saisissable. On saisi les droit
patrimoniaux mais quand on saisit un droit rel, on prend les choses sur lesquels le droit s'exerce.
La loi prvoit tout une saisie d'objet insaisissable. Par exemple, l'art. 92 LP prvoit que les
vtements, les ustensiles de mnage, les bouquins d'cole, les animaux qui vivent en milieu
domestique et qui ne sont pas gard en vue de gain (le chat) ne sont pas saisissables. Si on est
paysan, on laisse au choix soit deux vaches laitires ou quatre chvres et un mouton.
Art. 92 LP
1 Sont insaisissables:
1. les objets rservs lusage personnel du dbiteur ou de sa
famille, tels que les vtements, effets personnels, ustensiles de
mnage, meubles ou autres objets mobiliers, en tant quils sont
indispensables;
1a. les animaux qui vivent en milieu domestique et ne sont pas
gards dans un but patrimonial ou de gain;
2. les objets et livres du culte;
3. les outils, appareils, instruments et livres, en tant quils sont
ncessaires au dbiteur et sa famille pour lexercice de leur
profession;
4. ou bien deux vaches laitires ou gnisses, ou bien quatre chvres
ou moutons, au choix du dbiteur, ainsi que les petits
animaux domestiques, avec les fourrages et la litire pour quatre
mois, en tant que ces animaux sont indispensables lentretien
du dbiteur et de sa famille ou au maintien de son entreprise;

Les objets deviennent saisissables si ils ont une valeur leve : la table Louis 14 peut tre remplace
par une table IKEA.
Sous-paragraphe 6. Droits rels mobiliers vs droits rels immobiliers
Ici le critre de distinction porte sur la nature de la chose sur laquelle le droit relle porte.
Classiquement, le droit suisse distingue les meubles et les immeuble. Art. 655 CC : il y a une liste
exhaustive (il y en a 4).
Art. 655 CC
1 La proprit foncire a pour objet les immeubles.
2 Sont immeubles dans le sens de la prsente loi:
1. les biens-fonds;
2. les droits distincts et permanents, immatriculs au registre foncier;
3. les mines;
4. les parts de coproprit dun immeuble.

Par contre, l'art. 713 CC est plus larges : les meubles sont les choses qui peuvent se transporter
(l'lectricit est une chose mobilire).
Art. 713 CC
La proprit mobilire a pour objet les choses qui peuvent se transporter
dun lieu dans un autre, ainsi que les forces naturelles qui sont
susceptibles dappropriation et ne sont pas comprises dans les immeubles.

Les animaux tait des choses mobilires jusqu' 2003. Le droit a dcouper ces deux catgories pour
rajouter les animaux. On a construit une nouvelle catgorie. Les animaux ne sont pas des choses
(art. 641a) :
Art. 641a CC
1 Les animaux ne sont pas des choses.
2 Sauf disposition contraire, les dispositions sappliquant aux choses
sont galement valables pour les animaux.

92

Art. 651a CC
1 Lorsquil sagit danimaux qui vivent en milieu domestique et ne
sont pas gards dans un but patrimonial ou de gain, le juge attribue en
cas de litige la proprit exclusive la partie qui, en vertu des critres
appliqus en matire de protection des animaux, reprsente la meilleure
solution pour lanimal.
2 Le juge peut condamner lattributaire de lanimal verser lautre
partie une indemnit quitable; il en fixe librement le montant.
3 Le juge prend les mesures provisionnelles ncessaires, en particulier
pour le placement provisoire de lanimal.

Parmi les animaux, on a diffrenci les animaux des animaux qui vivent en milieu domestique. En
principe, on devrait le dcouper mais ici on l'attribue au propritaire le plus apte s'en occuper.
Sous-paragraphe 7. Droit de proprit et droits rels restreints
L'tendue de l'avantage que ces droits rels confrent permet de distinguer le droit de proprit et
les droits rels restreints. La proprit est le droit rel qui nous permet de disposer l'avantage le plus
tendu sur une chose (on peut mme dtruire la chose). L'art. 641 CC dispose que le propritaire
d'une chose a le droit d'en disposer librement dans les limites de la loi. Le concept de proprit peut
varier.
Art. 641 CC
1 Le propritaire dune chose a le droit den disposer librement, dans
les limites de la loi.
2 Il peut la revendiquer contre quiconque la dtient sans droit et
repousser toute usurpation.

Les droits rels restreint sont moins tendus (Art 730 CC) :
Art. 730 CC
1 La servitude est une charge impose sur un immeuble en faveur dun
autre immeuble et qui oblige le propritaire du fonds servant souffrir,
de la part du propritaire du fonds dominant, certains actes dusage, ou
sabstenir lui-mme dexercer certains droits inhrents la proprit.
2 Une obligation de faire ne peut tre rattache quaccessoirement
une servitude.

Cela reste des droits absolus mais l'tendu est moindre par rapport au droit de proprit. Ils
coexistent avec le droit de proprit. Je peux dcider de remettre l'appartement du premier en
usufruit nos parents. Avec cet usufruit si ils ne l'habitent pas ils peuvent le louer. Ma proprit
coexiste avec ce droit limit. Autre exemple : on peut demander une servitude de vue. On peut
limiter le droit de proprit jusqu' une certaine auteur. La proprit relle du voisin est limit par
notre droit. On peut demander une servitude de passage, d'un droit de passage qui coexiste avec le
droit de proprit. On peut remettre en garantie un bien en change d'un prt (droit de gage). Il n'a
pas tout les droits relatifs au droit de proprit.
Attention, ces droits rels reoivent une qualification de mobilier ou d'immobilier en fonction de la
qualification sur lesquels ils portent. On peut avoir un droit de gage mobilier sur un livre par
exemple.
Chapitre 3. Les choses
Lorsqu'on parle de chose le mot de proprit apparat par dfaut.
93

Section 1. Gnralits
Il y a des situations dans lesquels on ne parle pas directement de droit mais d'une matrise de fait (la
possession). La proprit est un droit rel sur la chose. La possession est une simple maitrise de fait
(sur un micro dans la salle par exemple).
Il y a des situations dans lesquels notre possession fonde une prsomption de droit. Par exemple,
quand on a une voiture, il se peut que les gens prsument qu'on en est le propritaire alors qu'on
exerce une matrise de fait. Il faut distinguer la proprit de la prsomption que la possession est un
signe de proprit. l'art. 930 CC, pour des raisons pragmatiques, le lgislateur instaure la
prsomption que le possesseur d'une chose en est le propritaire :
Art. 930 CC
1 Le possesseur dune chose mobilire en est prsum propritaire.
2 Les possesseurs antrieurs sont prsums avoir t propritaires de la
chose pendant la dure de leur possession.

Section 2. La classification des choses

1.
2.
3.
4.

Les choses immobilires

Les choses mobilires
Les animaux
Les choses fongibles (les choses dsigne par leur nombre, leur poids ou leur mesures).
Elles sont donc remplaables les unes par les autres (par exemple l'argent, une pomme, les
articles de sries).
5. Les choses de genre (les choses qui sont dtermines par certains caractres gnraux). Par
exemple un exemplaire de thse. N'tant pas limite ou numrot il s'agit d'un exemplaire de
genre. Il est caractris par le titre.
6. Les corps certains (les choses qui sont individualises par des signes distinctifs). Par
exemple si on a un tableau. C'est encore plus individualis que les choses de genre.
7. Les choses consentibles (les choses qui juridiquement parlant se dtruise par l'usage).
8. Les choses divisibles (les choses qui peuvent tre dcomposes en diffrentes choses de
mme nature sans perte notable de valeur). Par exemple un terrain btir divis en 6
parcelles, on a toujours une chose de mme nature conomique et il n'y a pas de perte
notable. Autre exemple : un lot de 6 bouteilles.
9. Les choses simples et les choses complexes. Les choses simples sont les choses qui forment
un tout homogne. Par exemple un bichon maltai. Les choses complexes sont des choses qui
impliquent la runion de diffrents lments. Ces lments conservent leur propre existence
physique. Par exemple, une voiture. Ces lments peuvent tre soit des parties intgrantes
soit des accessoires. Une partie intgrante : il faut savoir si cet lment est essentiel pour la
chose (les conduites d'un btiment).
10. Les forces naturelles. Ces forces doivent tre susceptibles d'appropriation. Par exemple
l'lectricit ou l'eau.
Chapitre 4. Naissance, modification, transfert, extinction des droits subjectifs en droit priv
Section 1. La structure de la rgle de droit consacrant un droit subjectif
Les droits subjectifs sont consacrs par des rgles de droit ! On ne cre pas des droits subjectifs
mais on explicite comment ils peuvent natre. l'art. 13 CC, art. 252 CC et art. 41 CO on peut voir
comment est structur cette rgle. Il y a d'abord une condition de fait. Dans l'art. 13 c'est la majorit
et la capacit de discernement. Dans l'art. 252 c'est la naissance. La rgle de droit qui concerne les
94

droits subjectifs se prsente avec une condition de fait (la naissance par exemple). Il y a ensuite les
consquences juridiques. l'art. 13, on a l'exercice des droit civils.
Section 2. Les diffrents faits juridiques
Quels sont les faits qui permettent d'obtenir une consquences juridique?
Paragraphe 1. Les faits de la nature
Le droit s'intresse au droit de la nature et aux droits de l'homme. Par exemple, si on est vigneron, la
grle et la foudre peut nous intresser. On peut assurer la rcolte contre la grle et la foudre. Mme
l'coulement du temps reoit une connotation juridique.
Paragraphe 2. Les faits de lhomme
Le droit reconnait aux hommes tantt un corps tantt une me. Cela amne avoir des faits
physiques et des faits psychiques. Faits physiques : la naissance, l'ge. Faits psychiques : la capacit
de discernement.
Mais les faits sont interprts de faon extensible. On va s'intresser aux actions de l'homme. Ces
actions peuvent tre soit contraires au droit (les actes illicites) et soit conformes au droit (les actions
juridiques). Les fait peuvent tre conformes ou contraires au droit (actes illicites ou actions
juridiques).
Sous-paragraphe 1. Les actes illicites
Ici on traite des actes illicite dans le cadre du droit priv (on ne parle pas du droit pnal). Des
actions peuvent tre soit contraires au droit (actes illicites) soit conformes au droit (actions
juridiques).
Les actes illicites sont des actions de l'homme qui sont contraires une rgle juridique (ici contraire
au droit priv). Ces comportements ont des consquences juridiques si ils causent un dommage (le
droit s'y intresse que si cette action provoque un dommage). On dit que ces actions engendrent la
responsabilit de leur auteur (responsabilit = rpondre). Grce cette responsabilit le ls pourra
exiger un droit subjectif la rparation. Par exemple, l'art. 41 CO offre la victime d'un acte illicite
le droit la rparation.
l'intrieur des actes illicites, on distingue les actes illicites fautifs et les actes illicite non fautifs.
Les actes illicites sont fautifs si l'auteur a la volont de nuire autrui (il faut un lment psychique).
Voir par exemple l'art. 41 CO :
Art. 41 CO
1 Celui qui cause, dune manire illicite, un dommage autrui, soit
intentionnellement, soit par ngligence ou imprudence, est tenu de le
rparer.
2 Celui qui cause intentionnellement un dommage autrui par des faits
contraires aux moeurs est galement tenu de le rparer.

Dans certaines situations le droit reconnat la responsabilit indpendamment de toute faute. Par
exemple, les responsabilit objective (art. 58 CO) des propritaires d'ouvrages :
Art. 58 CO
1 Le propritaire dun btiment ou de tout autre ouvrage rpond du

95

dommage caus par des vices de construction ou par le dfaut dentretien.

2 Est rserv son recours contre les personnes responsables envers lui
de ce chef.

Exemple de responsabilit indpendante de toute faute : une association dcide d'exploiter un

plongeoir au bord du lac mais la profondeur de l'eau n'est pas suffisante. Un jeune homme a un
accident. Le TF a dit qu'il y avait une responsabilit mme si il n'y avait pas faute. Ou si un mur de
notre maison tombe sur un passant.
Il y a aussi les responsabilit pour risque. Le risque inhrent l'activit suffit crer cette
responsabilit (dans la circulation routire, le dtenteur est responsable mme si il n'est pas fautif).
Un autre exemple est celui des installations nuclaires. En Suisse, il y a une responsabilit de
l'exploitant indpendamment de toute faute. L'exploitation suffit crer la responsabilit dans
certaines situations.
Sous-paragraphe 2. Les actions juridiques
Le droit reconnait aussi des situations dans lesquelles le comportement de la personne est conforme
au droit (action juridique). Il n'y a pas de dfinition des actions juridiques dans le CC. Les actions
juridiques sont des comportements humains qui sont conformes au droit et qui entraine une
consquence juridique. Le droit ne s'occupe pas de tout (du fait de tromper sa femme par exemple).
La volont de la personne ne joue pas de rle. Par exemple, on trouve une chose involontairement
(art. 720 CC). Il n'y a pas de volont mais le droit y attache une consquence juridique. Il y a une
action juridique qui est impose mme si on a pas la volont de trouver la chose. Autre exemple, si
on change de domicile : le fait de changer de domicile implique que l'on sera soumit aux impts de
la nouvelle commune.
Section 3. Les actes juridiques
La volont de la personne joue un rle. Dans ce cas elle est destine produire les effets juridiques
prvus par l'article de loi. La consquence juridique prvu par l'article est la finalit mme de la
personne qui la recherche. Par exemple, avec l'adoption, les personnes ont la volont d'adopter.
Cette deuxime typologie s'appelle les actes juridiques. Les actes c'est les comportements dont la
consquence juridique est vraiment recherche par le sujet du droit.
Paragraphe 1. Dfinition de lacte juridique
Il n'y a pas de dfinition lgale dans le CC ni de dfinition jurisprudencielle! Il faut aller voir dans
la doctrine. La doctrine donne un nombre infini de dfinition de l'acte juridique. Selon Engel un
acte juridiques est une manifestation de volont d'une ou plusieurs personnes tendant produire
un effet de droit et qui produit ses effets si toutes les conditions poses par le droit objectif sont
remplies . Il faut simplement retenir qu'il s'agit d'une manifestation de volont! Le noyau central
de l'acte juridique est l'ide d'une manifestation de volont. Cette manifestation a pour but de crer,
modifier ou teindre un droit. Ici on ne parle pas des formes et des conditions car cela dpend des
diffrentes branches juridiques.
Paragraphe 2. La classification des actes juridiques
Sous-paragraphe 1. Acte unilatral ou acte bi- ou multilatral
La distinction se fonde sur le nombre de volonts ncessaires pour obtenir l'acte. Si il suffit d'une
96

seule manifestation de volont il s'agit d'un acte unilatral (rdiger un testament, rsilier un contrat
de travail). Par contre, quand il faut la manifestation de volont d'au moins une autre personne,
l'acte sera bi- ou multilatral (un contrat est un acte juridique bi-latral). Les actes multilatraux :
dcisions prises lors d'une assemble gnrale.
Sous-paragraphe 2. Acte entre vifs ou acte cause de mort
Un acte est vif quand les effets de cet acte se dploie du vivant de l'auteur ou des auteurs (c'est en
gnral le cas des contrats). Attention parce que il y a des actes vifs dont les effets doivent se
dployer du vivant de la personne alors mme qu'un des auteurs vient mourir avant que tout les
effets ne soit produits.
Les actes cause de mort : les effets se manifestent aprs la mort de l'auteur ou des auteurs (par
exemple le testament). Les effets du testament naissance partir du dcs de l'auteur. Attention :
une personne fait un contrat de vente mais les effets devait se dgager aprs la mort de la
personne. Le TF a qualifi l'acte d'acte cause de mort car on avait pas mis le moment de la
manifestation des volonts.
Sous-paragraphe 3. Acte pour soi ou acte pour autrui
L'acte est poursoi lorsque l'auteur modifie sa propre situation. L'acte est pour autrui lorsque l'acte
modifie la situation juridique d'une personne autre que l'auteur. On regarde quel est le sujet de droit
dont la situation est affecte. Les actes pour autrui font rfrence par exemple aux actes faits par un
reprsentant lgal.
Sous-paragraphe 4. Acte denrichissement ou acte dappauvrissement.
Pour qualifier un acte d'enrichissement ou d'appauvrissement, on regardes les effets sur le
patrimoine des auteur de l'acte. Si l'acte conduit une augmentation du patrimoine de l'auteur, on
parle d'acte d'enrichissement. Si il diminue, on parle d'acte d'appauvrissement. Un patrimoine est
compos d'actif et de passif (on regarde l'intrieur si l'acte affecte l'actif ou le passif du
patrimoine). Soit il y a une augmentation des actifs soit une diminution des passifs. Les actes
d'enrichissement qui font augmenter les actifs sont des actes d'enrichissement (les actes
d'acquisition, si on reoit une donation, si on est le crancier d'un contrat). Mais le patrimoine peut
augmenter si on diminue le passif : dans ce il s'agit d'actes de libration. Par exemple si le crancier
renonce obtenir la prestation.
Dans l'appauvrissement, on peut jouer aussi sur les passifs ou les actifs. Si on diminue les actifs il
s'agit d'un acte de disposition. Par exemple, on a un droit subjectif obtenir une prestation et on la
cde notre pote. Un acte d'appauvrissement qui augmente les passifs est un acte gnrateur
d'obligation.
Un actes gnrateur de disposition anticipe et prpare un acte de disposition. On dit qu'il est la
cause de l'acte de disposition! Le contrat de vente est la cause du transfert de la proprit du bien!
Pour que l'acte soit valable, il faut que la cause soit elle-mme valable. Souvent dans la pratique, un
acte de disposition est prcd d'un acte gnrateur d'obligation. Par exemple le contrat de vente. Si
on se place du point de vue de la personne qui achte, il s'agit d'un acte gnrateur d'obligation mais
la livraison est l'acte de disposition.
Sous-paragraphe 5. Acte formel ou acte informel
La loi subordonne l'accomplissement d'un acte au respect d'une certaine forme (il faut par exemple
97

rdiger un acte crit). Il s'agit d'un acte formel (un testament ou la signature d'un notaire). Si on ne
respecte pas la forme, il y a des sanctions. L'irrespect de la forme entraine la nullit de cet acte. Le
juge peut relever d'office la nullit. l'inverse, l'actes cause de mort est caractris par
l'annulabilit. L'annulabilit doit tre invoque, tre entreprise. Si il n'y a pas de respect de la forme
avoir il s'agit d'un acte informel.
Section 4. Les contrats
Le contrat est l'acte gnrateur d'obligation le plus courant. Le contrat est un acte juridique bilatral. Il ncessite au moins deux volonts (art. 1 CO). Il faut au moins deux parties qui
manifestent rciproquement et de manire concordante leur volont.
Paragraphe 1. Les contrats unilatraux ou les contrats bilatraux ou les contrats
multilatraux
Le critre de distinction est le nombre de parties qui s'obligent. Si une seul partie s'oblige
accomplir une prestation, on parle de contrat unilatral (par exemple la donation). Attention, un
contrat unilatrale est un acte juridique bilatral : il y a deux manifestations de volont!
Dans les contrats bilatraux, les deux parties s'obligent. A est crancier et dbiteur la fois. On
distingue les contrats bilatraux parfaits des contrat bilatraux imparfaits.
Contrat bi-latraux parfait (appel aussi contrat synallagmatique ou accord rciproque). Un contrat
bi-latral est synallagmatique lorsque l'change des prestations sont simultanes (traits pour traits).
Par exemple si on va chez Payot acheter un livre. Synallagmatique : l'exemple type est la vente.
Traditionnellement l'acheteur payait en mme temps mais il se peut que l'on doivent payer avant de
recevoir la maison. On peut aussi raisonner en fonction de la proportion des prestations : lorsque les
prestations sont proportionnels.
Les contrats bi-latraux imparfaits n'ont pas cette simultanit des prestations. Elles se succdent
dans le temps. Par exemple, le contrat de mandat (on charge la personne d'excuter un service puis
on paye). Le prt est galement imparfait : on prte le livre alors que l'obligation est de rendre le
livre.
Les contrats sont multi-latraux lorsque plusieurs parties s'obligent. En soi, il est rciproque mais il
n'est pas synallagmatique car il ne fonde pas un change de prestations. Les personnes s'obligent les
unes envers les autres mais il n'y a pas d'change (par exemple la cration d'une socit).
Paragraphe 2. Les contrats gratuits ou les contrats onreux
Ici l'lment de distinction constitue se placer du point de vue du dbiteur. Le contrat est gratuit
lorsque le dbiteur (celui qui accompli une prestation) n'obtient pas d'avantage en retour. En contre
partie de sa prestation, il n'obtient rien en retour. L'exemple type est la donation ou le prt usage
ou en principe le contrat de mandat.
Le contrat onreux est celui avec lequel le dbiteur reoit quelque chose en change de sa
prestation. Il y a une prestation et une contre prestation.
Attention la terminologie : il se peut qu'un contrat gratuit soit un acte juridique onreux (il y a un
comportement qui est demand aux deux parties). Par exemple la donation (l'acte du donateur est un
acte juridique onreux).
98

Le contrat de prt : lorsqu'on prte un livre il s'agit d'un contrat gratuit. Mais les deux parties
accomplissent un acte juridique onreux (transfert de possession du livre et obligation de restitution
de l'objet).
Paragraphe 3. Les contrats formels ou les contrats informels
Les contrats sont formels lorsqu'il y a une forme requise par la loi comme exigence de validit.
Toutefois, on a la possibilit en tant que partie au contrat de prvoir une forme plus exigente que
celle prvue par la loi.
Les contrats sont informels lorsqu'un simple accord de volont oral suffit.
En principe, on ne peut pas revenir sur l'accord que l'on a conclu. Il y a toutefois des exceptions
avec le droit de repentir ou le droit de retrait. Il faut que cela soit prvu par la loi. Par exemple, l'art.
16 de la loi sur la consommation prvoit qu'on a 7 jours pour se librer de l'accord. L'art. 40a ss CO
pour le dmarchage domicile.
Paragraphe 4. Les contrats nomms ou les contrats innomms
Pour les contrats nomms, le contenu figure dans la partie spciale du CO. Un contrat est nomm
lorsqu'il trouve une discipline lgale dans la loi. Par exemple le contrat de vente, le contrat de bail,
le contrat d'assurance. Les contrats les plus courants sont nomms. Mais le CO reconnait
l'autonomie de la volont. Les parties peuvent choisir un autre contenu. Il y a les contrats mixtes.
Un contrat est mixte quand il reprend les contenus, les lments de contrat nomm (contrat de
conciergerie lorsque le concierge a un appartement dans l'immeuble, la donation mixte o il y a des
lments de la vente et des lments de la donation).
Le contrat sui generis : le contenu chappe au contenu des contrats nomms (par exemple le contrat
de leasing, le contrat de sponsoring). L'lment crucial est l'interprtation des contrats sui generis
car on arrive pas les rattacher des contrats nomms. Dans la pratique les litiges concernant les
contrats sont plus faibles que ceux normalement conclus.
Paragraphe 5. Les contrats de ngociation ou les contrats dadhsion
La modalit de l'engagement est le critre de distinction. Lorsque les parties dcident de nouer un
engagement contractuel, elles discutent des modalits de l'engagement. Il se peut nanmoins que
dans certaines situations, l'une des parties n'a pas la possibilit de discuter les modalits.
Quand on a la possibilit de discuter des modalits de l'engagement on a un contrat de ngociation.
Les contrats d'adhsion : il y a dj des clauses labores par une des parties. Il limite la volont
contractuel.
Paragraphe 6. Les contrats de droit administratif
Les contrats de droit administratif sont des actes juridiques bi-latrals. Mais ici il faut que les
manifestations de volont manent de l'autorit et de l'administr (aides et subventions destines
construire des locatifs, accord avec une entreprise pour la fourniture d'eau tarif prfrentiel). Le
CO peut s'appliquer ces contrats mais seulement titre subsidiaire. Cela signifie que lorsque l'on
ne trouve pas de rponse dans le contrat on peut prendre le CO pour le complter.
PARTIE V. LES GRANDS PRINCIPES DU DROIT PRIVE SUISSE
99

Introduction
Le droit suisse est minemment pragmatique (il s'intresse aux ralits concrtes). Lorsqu'on
voque les grands principes du droit suisse on n'est pas dans une ide platonicienne. C'est--dire
qu'il s'agit de dcouvrir les grands principes qui se trouvent sous les rgles existantes et non pas de
regarder de manire abstraite. C'est partir des rgles de droit que l'on peut, par un mouvement
inductif (bottom-up) induire des principes gnraux. Il est toutefois possible que le lgislateur
introduise des principes gnraux par le biais de la loi.
Chapitre 1. Linterprtation du droit et le pouvoir crateur du juge
Nul n'est sens ignorer la loi mais les juristes ont tendances crire les chose dans un langage
compliqu. Le juriste doit alors interprter les textes. L'interprtation est une dmarche
intellectuelle garce laquelle le juriste labore la signification d'une norme juridique partir d'un
texte crit. On construit la signification d'une norme juridique lorsque l'on doit appliquer une norme
un cas. On dgage la signification mais on ne dcouvre pas!
L'interprtation est ancre dans le Titre 1 du Code civil. Il s'agit d'un article extrmement novateur
qui nous est envi par presque tout le monde. C'est un article extrmement important et son contenu
est formidable. Le premier destinataire de l'article 1 est le juge. L'article 1 s'adresse tout
l'ensemble du droit suisse. Il permettrait d'dification d'un ordre juridique juste.
Les six lments de l'article 1 :
1. Instauration d'une hirarchie des sources formelles.
2. Lorsque le juge doit appliquer la loi (au sens large) il doit respecter la lettre et l'esprit (on
distingue la lettre de l'esprit). En principe pour connatre le sens de la loi il n'y a pas besoin
d'interprtation. L'interprtation est utile pour connaitre l'esprit de la loi.
3. Interdiction du dni de justice (c'est--dire que le juge a l'obligation de juger). Si le juge ne
trouve pas de rponse dans la loi ou dans la coutume, il doit faire acte de lgislateur en
s'inspirant de la doctrine et de la jurisprudence. Le droit suisse fait du juge un crateur en lui
permettant de faire oeuvre de lgislateur (on sort ici du modle traditionnel).
4. Le pouvoir crateur du juge est encadr par la doctrine et la jurisprudence (il n'est pas
illimit).
5. En dgageant l'esprit par l'interprtation, le juge doit essayer de faire ressortir la volont du
lgislateur.
6. Le pouvoir crateur du juge irradie tout l'ordre juridique mais le juge doit respecter les
particularits de chaque branche. Par exemple, il doit respecter le principe nullum crimen
sine lege.
Abus sexuel sur une jeune fille (SJ 2002 I 107) :
Un auteur a commis un acte sexuel sur une jeune fille. Il a dit qu'il ne l'avait pas forc subir un
acte sexuel mais qu'il lui a forc lui rendre plaisir lui. l'art. 189 CP, on parle de subir l'acte
sexuel et non pas de commettre l'acte sexuel. Au considrant 3C le TF voque le principe pas de
peine sans loi . Il ne l'a pas contrainte mais selon le TF le but de la disposition est de protger la
victime : le TF interprte l'art. 189 CP dans le sens que le lgislateur a voulu lui donner. Le TF a
donc une certaine marge de manuvre. Si les auteurs sont fascins par le pragmatisme de l'article 1
c'est que le juge a une certaine marge de manuvre.
Attention : il est faux de dire la loi dit que car le juge ne fait qu'en dgager le sens.
100

Attention : si on met l'accent sur le principe de la sparation des pouvoirs, on doit toujours respecter
la lettre de la loi. Dans ce cas on est contraint d'tre fidle la loi et on rejette le pouvoir crateur du
juge. Le pouvoir crateur du juge permet de faire le saut entre la loi et le cas.
Introduction
Section 1. Interprtation de la loi et rle des trois langues officielles
En Suisse, le pouvoir crateur du juge est particulirement important car il s'agit d'un pays trilingue.
Les trois textes lgaux font foi et sont mis sur pied d'galit alors qu'ils sont parfois rdigs de
manire trs diffrente. C'est au juge de les interprter et de les articuler. Par exemple, l'article 1 du
Code civil n'est pas crit de la mme manire dans les trois langue : dans le texte franais et italien
on s'inspire de la doctrine et de la jurisprudence mais dans le texte allemand il s'agit plutt de suivre
la doctrine et la jurisprudence.
L'art. 14 de la Convention europenne des droits de l'homme diffre entre la version franaise et la
version anglaise.
Art. 14 Interdiction de discrimination
La jouissance des droits et liberts reconnus dans la prsente Convention doit tre
assure, sans distinction aucune, fonde notamment sur le sexe, la race, la couleur,
la langue, la religion, les opinions politiques ou toutes autres opinions, lorigine
nationale ou sociale, lappartenance une minorit nationale, la fortune, la naissance
ou toute autre situation.
Art. 14 Prohibition of discrimination
The enjoyment of the rights and freedoms set forth in this Convention shall be
secured without discrimination on any ground such as sex, race, colour, language,
religion, political or other opinion, national or social origin, association with a
national minority, property, birth or other status.

Paragraphe 1. Les trois langues officielles et le rle de ces langues

En Suisse, en principe le droit accorde la mme importance aux trois langues officiels. Mais en
pratique, la plupart des textes sont rdigs dans une langue puis traduit dans une autre. Le processus
lgislatif montre que la loi n'est pas pense dans les trois langues car elle n'est pas labore dans les
trois langues. La plupart du temps mme les parlementaire ne travaillent que sur une traduction.
Paragraphe 2. Les rgles dinterprtation des textes divergents dans les langues officielles
Si elles ont force gales comment peut-on interprter les textes dans les trois langues officielles? Il
y a 6 points prendre en considration :
1. Le romanche n'est que localement ou secondairement officiel (il y a qu'un seul arrt du TF
rdiger en romanche).
2. Le fait que le texte lgal ait t rdig dans une langue puis traduit dans les deux autres ne
lui confre aucune supriorit.
3. Si deux versions prvoient une chose et que la troisime version prvoit quelque chose de
divergeant, cela ne confre pas une suprmatie aux versions convergentes.
4. Le texte qui semble le plus clair n'est pas pour autant le plus conforme la volont du
lgislateur.
5. La version qui est la plus favorable aux citoyens ne bnfice pas de la suprmatie sur les
autres.
6. Vu que l'on a qu'un lgislateur en Suisse, il ne peut manifester qu'une seule volont. Il faut
rechercher la volont qui reflte au mieux celle du lgislateur.
101

En bonne thorie, on recherche la volont du lgislateur. Comment peut-on faire ressortir la volont
du lgislateur? C'est le but des rgles d'interprtation.
Section 2. Les mthodes dinterprtation
Paragraphe 1. Scientificit et ordonnancement des mthodes
Il y aurait une certaine scientificit si on parle de mthode. C'est surtout la doctrine qui a cette
vision scientifique. La doctrine est une vision quasi-scientifique. Le mot mthode renvoie a une
vision scientifique de interprtation du droit. Heureusement, la pratique judiciaire est moins
scientifique et plus pragmatique. Ils ne suivent pas cette mthode scientifique mais suivent une
dmarche clectique. Selon le TF, l'interprtation est fruit d'un pluralisme de mthode
(methodenpluralismus) : il faut utiliser les outils disposition dans l'ordre que l'on veut!
L'interprtation serait affaire de finesse et non pas d'un esprit gomtrique. Le droit est un art et non
pas quelque chose qui est avant tout scientifique!
Paragraphe 2. Caractristiques de chacune des mthodes
En pratique, le TF utilise plusieurs mthodes la fois. Cela est critiqu par ceux qui sont moins
cohrents et moins intelligents. Il s'agit en fait simplement d'une autre conception de
l'interprtation!
On peut voir les diffrentes mthodes utilises par le TF dans l'ATF 129 4 159 (ou 169?).
Sous-paragraphe 1. La mthode dite grammatico-littrale
Ici on regarde comment la loi est crite. Selon cette mthode, celui qui interprte la loi se remet au
sens ordinaire voir au sens naturel des mots (pour autant qu'ils en aient un). On utilise la grammaire
et les dictionnaires de la langue en question. Dans cette approche mme une virgule peut conter.
L'art. 14 CC est sujet examens! Le texte n'est pas le mme dans les trois langues. Selon le texte
franais on est pas encore majeur lorsque l'on se trouve dans la 18me anne.
Art. 14 CC
La majorit est fixe 18 ans rvolus.
Art. 14 CC
Mndig ist, wer das 18. Lebensjahr vollendet hat.

Dans le statut de la cour internationale du justice l'art. 38 la lettre c, on fait rfrence aux
principes de droit international (et non pas aux principes DU droit connu). A la lettre d : moyen est
au singulier et il y a une virgule aprs nation.
Article 38 SCIJ
1. La Cour, dont la mission est de rgler conformment au droit international les diffrends qui lui sont soumis,
applique :
a. Les conventions internationales, soit gnrales, soit spciales, tablissant des rgles expressment
reconnues par les tats en litige;
b. La coutume internationale comme preuve d'une pratique gnrale, accepte comme tant le droit ;
c. Les principes gnraux de droit reconnus par les nations civilises;
d. Sous rserve de la disposition de l'Article 59, les dcisions judiciaires et la doctrine des publicistes les
plus qualifis des diffrentes nations, comme moyen auxiliaire de dtermination des rgles de droit.
2. La prsente disposition ne porte pas atteinte la facult pour la Cour, si les parties sont d'accord, de statuer

102

ex aequo et bono.

Si le sens littral et grammatical est clair, en principe l'autorit ne s'carte pas de ce sens. Cependant
le TF considre que ce principe n'est pas absolu (le TF est pragmatique) parce que la lettre peut ne
pas correspondre au sens vritable de la norme. Le tribunal cartera l'interprtation littrale qui n'est
pas conforme avec le but. Ce qui compte pour l'interprtation est le contexte!
ATF 118 II 469 :
On va procder en trois tapes :
1. Il faut regarder quels sont les faits
2. Quels est la question juridique qui se pose
3. Quel est la solution retenu par l'autorit juridique
Les faits : On a une socit anonyme dont l'un des administrateurs dcde. Les hrits se rendent
la runion. Les administrateurs votent la dcharge de l'administrateur dfunt. L'activit tait correcte
donc cela vaut la peine de donner la dcharge (cela veut dire que l'on ne va rien lui reprocher). Les
hrits sont galement actionnaires et dcident que le dfunt a bien travailler. Est-ce qu'ils peuvent
valablement voter la dcharge de cet administrateur?
Le TF part d'un article de loi. Il cite l'art. 695 al. 1 de l'ancienne version du CO : les personnes qui
cooprer la socit peuvent prendre part la dcision . En l'occurrence la Cour cantonale n'avait
pas constat que les hritiers avaient prit part la gestion de la socit. Elle a donc considr qu'ils
n'taient pas touchs par ce texte.
Le TF insatisfait passe en revue les positions de la doctrine. La dcision de l'autorit est justifie
car... Mais le TF rappelle que les auteurs ont des points de vues divergents. Certains aimeraient
exclure les hrits d'un administrateur du vote de dcharge. La Cour cantonal, en recourant au droit
compar, s'tait fonde sur le droit allemand mais le droit franais ne connait aucune exclusion au
droit de vote.
Ensuite, le TF rappelle qu'il s'agit d'une question d'interprtation. Selon la jurisprudence du TF,
l'interprtation doit tre dgage de la lettre. En principe, le juge est li par un texte lgal clair et
sans quivoque. Mais il ne considre pas ce principe comme absolu parce qu'il est possible que la
lettre d'une norme ne correspond pas son sens vritable. C'est sur cette base qu'il interprte l'art.
695 al. 1 de l'ancienne version du CO. Le TF sort du cadre lgal de l'article!
Il s'enquire alors du sens vritable de l'art. 695 al. 1 de l'ancienne version du CO. En conclusion, il
affirme que les hrits du dfunt ne pouvaient pas participer au vote de dcharge. Mais il va ensuite
encore plus loin. Il dit que la mthode grammatico-littrale est soutenable seulement si elle conduit
a un rsultat qui matriellement juste.
Dans l'ATF 124 II 193 (pas important), le TF rappelle qu'il utilise une mthode clectique : une
mthode est valable seulement si elle conduit un rsultat matriellement juste.
Ce rsultat matriellement juste se retrouve dans SJ 1999 I 332 ss :
Les faits concernent une action alimentaire. Il y a un dlai pour faire recours. Par exemple, selon la
loi de procdure, si on reoit aujourd'hui une dcision judiciaire, on a 30 jours pour faire recours.
Dans le cas d'espce, la personne a reu un jugement le 4 avril mais a dpos le recours le 19 mai.
Dans la loi en question, un article prvoit que les dlais de recours restent suspendu pendant
103

certaines priodes de l'anne (par exemple 7 jours avant Nol ou 7 jours avant et aprs Pques). Le
recours serait donc valable. Toutefois, l'article parlait d'autre chose que d'action alimentaire : le
texte est clair. Parmi ces exceptions, l'article applicable n'indiquait pas l'action faite valoir devant le
tribunal. Selon le TF, l'article s'applique toutefois aux actions alimentaires. Selon lui, en principe il
n'y a pas d'exception mais si on regarde dans le fond. Il dit que la jurisprudence de la Cour est
contradictoire.
Alors il dcide de procder une interprtation. Peu importe que le texte soit clair cela n'importe
pas quand on doit interprter un article de loi! Il rappelle alors les 4 mthodes. Il dit que
l'interprtation sera toujours fonde sur le but de la norme! Si le but ne ressort pas, on le dgage par
voie d'interprtation. La dcision doit tre juste! La dcision doit tre satisfaisante! Conclusion : les
exceptions selon lesquelles les dlais peuvent tre prolongs s'appliquent galement au action
alimentaires! C'est un bon exemple! Le TF s'carte du texte clair pour obtenir un rsultat
satisfaisante.
Exemple de la vieille dame qui demande installer une remonte mcanique :
Une vieille dame est propritaire d'un tage d'une maison avec vue sur le lac (proprit par tage).
Elle demande d'installer un engin mcanique pour accder sa maison. Elle a un droit de passage
pied. Or le texte parle de passage pied et non pas de remonte mcanique.
Exemple de la dame qui a t agresse et qui n'a pas demand d'indemnisation dans les dlais
(ATF 123 II 241) :
Une dame a t agresse dans la rue par un inconnu et a subi une fracture du tibias ainsi que d'autres
contusions multiples. La loi sur l'aide au victime prvoit un dlai de 2 ans pour demander une
indemnisation. Elle s'est faite agress le 24 juillet 1993 et elle a demand l'indemnisation le 18
octobre 1995. Est-ce qu'elle peut demande l'indemnisation hors dlai?
Selon la Loi fdrale sur l'aide aux victimes d'infraction, la police devait inform la victime de ses
droits, ce qu'elle n'a pas fait. Cet lment renverse la prsomption selon laquelle nul n'est sens
ignorer la loi. Le TF conclu que si la personne avait t inform elle aurait dpos une demande.
L'quit commande ce que la personne puisse encore faire valoir ses droits. La recourante a laiss
expirer le dlai sans sa faute.
Sous-paragraphe 2. La mthode dite systmatique
Ici on regarde la structure de la loi! Mais attention, l'interprtation doit conduire un rsultat
matriellement juste! Donc matriellement quitable! Il s'agit d'interprter selon un ordre, une
construction systmatique de la loi. L'interprte va regarder la disposition qui doit tre interprt et
la replace dans l'ensemble de l'article, puis dans la structure de la loi (d'o l'intrt de la note
marginale), puis dans l'ensemble de l'ordre juridique => On va du particulier au gnral.
Ainsi, le mot suisse dans une loi qui traite du droit de vote se rfre la fois aux hommes et aux
femmes. Par contre, dans le cadre d'une loi militaire, le mot suisse se rfrera
vraisemblablement aux hommes.
Sous-paragraphe 3. La mthode dite historique
Ici on regarde l'aspect historique (subjective et objective) de la loi! L'interprte tente de reconstituer
la volont du lgislateur telle qu'elle s'est manifeste lorsqu'il a labor la loi. On distingue la
mthode historique statique de la mthode historique dynamique.
104

La mthode historique statique :

La mthode statique (mthode historique subjective) signifie que l'on doit retrouver la volont du
lgislateur telle qu'elle a t lorsque l'article a pris naissance. Il faut regarder les travaux
prparatoires, tout les travaux la base de la rdaction de l'article. Dans une analyse statistique,
l'volution de la socit ne doit avoir aucune incidence sur la signification de l'article que l'on doit
interprter. Cette mthode est recommandable lorsque le texte est rcent. Attention : la volont du
lgislateur n'est qu'une fiction, une mtaphore (1) ceci parce qu'il y a d'autres organes qui
participent l'laboration d'une loi (2) et il se peut que le texte soit fort ambigu (3).
ATF 127 IV 403 :
Une personne majeure avec capacit de discernement mais sans exercice des droits civils (sous
tutelle) a t victime d'actes pnalement rprhensibles et a dpos plainte. Son tuteur a galement
pos plainte. Le pupille a dcid de retirer sa plainte mais le coupable a quand mme t condamn.
L'auteur de l'acte a refus la peine car le pupille a retir sa plainte. Est-ce que le retrait de la plainte
du pupille entraine celle forme par son tuteur?
Selon l'art. 28 al. 3 CP (aujourd'hui c'est l'art. 30 CP) le ls et le tuteur ont le droit de porter plainte.
Est-ce qu'ils disposent d'un droit indpendant dposer plainte?
Le TF commence par recourir une interprtation grammaticale. Dans l'article on retrouve
l'adverbe aussi qui signifie en plus . Le TF dit alors que le pupille, tout comme son tuteur, on
un droit indpendant dposer plainte. Ensuite, au considrant 5 b cc, il corrobore sont
interprtation littrale par une interprtation historique (en reprenant le dbat aux chambres).
la fin du considrant 5 b cc, le TF conclut que le tuteur dispose d'un droit indpendant de porter
plainte mais qu'il n'en a pas l'exclusivit. Les deux droits sont indpendants mais pas exclusif. Donc
si le pupille retire sa plainte, la personne coupable sera nanmoins condamne.
La mthode historique dynamique :
La mthode dynamique (volutive) ce nomme galement objective. Ici il s'agit de se dtacher de la
pense du lgislateur pour actualiser le but qui avait t poursuivi l'poque. On veut se dtacher de
la pense du lgislateur pour actualiser le but qui avait t poursuivi par la volont de ce lgislateur.
On se dtache de la pense du lgislateur pour voir qu'elle est le but dans le contexte actuel. On
laisse beaucoup de place pour les considrations politique de la loi. Il y aurait une grande libert
d'interprtation! Mais le droit est quelque chose essentiellement pratique.
Affaire Kinche (ATF 83 I 173) :
Une vaudoise avec d'autres femmes ont voulu voter dans les annes 50. Les autorits communales
ont refus. Le Conseil d'tat a refus. Le terme citoyen actif revient aux Suisses et les femmes
ne sont pas vises par cet article. Madame Kinche est all au Conseil fdral. Elle a fait valoir une
mthode d'interprtation historique volutive et affirm que le terme suisse comprenait
galement les femmes.
Au considrant 3, le TF relve que de l'avis des recourantes le mot suisse dsigne aussi bien les
hommes que les femmes. Selon le TF, tel est le cas dans le langage courant. Par contre au niveau
militaire c'est incontestable que cela ne s'adresse qu'aux hommes. Dans le langage technique la
Constitution utilise des termes neutre lorsqu'elle s'adresse aux hommes et aux femmes. Au
105

considrant 4, le TF regarde quel est le sens voulu par le lgislateur en recourant la fois la
mthode statique et la mthode dynamique. Il dit qu'il faut regarder quel est l'tat actuel. Mais
attention, il serait faut de croire que le TF abandonne l'interprtation historique. Il ne se dtache pas
de l'interprtation statique. Ensuite il est crit le vritable sens de la norme . Il choisi le critre
qui lui parait tre le plus pertinent pour dgager le vritable sens de la norme. Des fois, on arrive a
dgager une volont claire du lgislateur : dans ces cas on est li la loi. D'autant plus que l'on a
une pratique constante qui corrobore le sens de la loi. Au considrant 5, le TF remarque que le
terme vaudois visait les hommes l'exclusion des femmes. Au considrant 6, le TF se demande
si la Constitution vaudoise est conforme la Constitution vaudoise. Il se peut qu'elle ne le soit pas
mais cela n'a pas d'importance.
Voir JT 1998 I 258 pour approfondir.
Sous-paragraphe 4. La mthode dite tlologique
La mthode tlologique recherche le but d'une loi. Tlos signifie le but. On cherche faire ressortir
le but de la loi afin de reconstruire le sens. Souvent l'article 1 d'une loi traite du but de la loi. Quand
les termes sont vagues le juge a une marge de manoeuvre trs tendue. Il doit prendre en compte
l'volution de la socit.
Le juge est confront avec les valeurs en jeu dans la socit dans laquelle il oeuvre. Cette mthode
tlologique est dfinit aussi axiologique. Axia signifie la valeur, les qualits en grec.
Enfant qui devient majeur lors d'une procdure de divorce (ATF 129 III 55) :
Dans le cadre d'un procs en divorce, les parents se disputaient sur les contributions d'entretien que
le pre devait verser l'enfant. Le juge a prvu que cela pouvait aller au-del de la majorit de
l'enfant. En cours de procdure c'est les parents qui sont concerns mais l'enfant est devenu majeur
avant le jugement.
Quid : Quand l'enfant devient majeur en cours de procdure, est-ce qu'il devient parti la
procdure? Est-ce que les parents continuent exercer les droits de l'enfant ou est-ce que l'enfant
doit participer la procdure?
Au considrant 3.1, le TF s'appuie sur l'art. 133 al. 1 CC. Selon cet article, le juge doit fixer le
montant et cela peut aller au del de la majorit de l'enfant. Le TF rappelle qu'il faut tre
pragmatique. Il commence par une mthode systmatique en replaant l'article dans le contexte
(3.1.2). Il fait une analyse en prenant en compte la logique du divorce et la logique du droit de
l'affiliation. Il conclue que l'enfant doit poursuivre lui-mme le procs car le pouvoir du
reprsentant lgal s'teint. Toutefois dans la logique du divorce se principe ne s'applique pas
puisque l'enfant n'est normalement pas parti cette procdure qui oppose ses parents. Le TF dit qu'il
faut rechercher le sens de l'art. 133 al. 1 CC. Il fait une analyse historique du droit du divorce et du
droit matrimoniale et de l'affiliation. Au point 3.1.5 il introduit un lment tlologique. Il distingue
la procdure du fond. Il prcise toutefois que quand l'enfant est majeur, cela ne peut pas se faire si
cela va contre sa volont. L'enfant vis par la procdure de divorce a le droit de s'exprimer et le
procs ne peut continuer contre sa volont. Le TF conclue que l'enfant devenu majeur approuve les
prtentions rclames. Le but de l'article est de protger l'enfant.
Attention : si on fait rfrence aux valeurs, si on recourt cette dimension tlologique cela permet
de comprendre pourquoi la ratio legis inspire la dmarche interprtative. Lorsque l'on introduit les
valeurs dans le raisonnement, on introduit discrtement la prsence de l'quit. On fait cela car le
but ultime du droit est de s'appliquer dans un cas concret et de trouver une solution qui soit juste et
106

quitable.
4 c 496 /2005 : le TF rappelle qu'il ne privilgie aucune mthode interprtation. Le but est de
trouver une solution matriellement juste. Il faut tre des artistes du droit!
Chapitre 2. Interprtation du droit et application de la loi
Attention, il faut bien distinguer le droit de la loi. Le droit ne rduit pas la loi. Le droit est quelque
chose de plus que la loi. L'univers est rempli de codes et de lois. Toutefois l'lment central de
l'activit du juriste est l'application de la loi dans un cas concret. On applique la loi dans le cas et
non pas au cas! L'application dans le cas signifie que l'on interprte. Il faut concrtiser la loi dans le
cas par le biais de l'interprtation. Il est rare de trouver des situations dans lesquelles les tats de
faits collent avec la loi. Lorsque l'on veut qualifier on interprte. Il n'y pas d'application sans
interprtation! Il y a une confrontation ternelle entre la loi (gnrale et abstraite) et le cas (singulier
et concret)!
Section 1. Quid lorsque sont possibles plusieurs interprtations ?
Lorsqu'il y a plusieurs interprtation, la rgle gnrale est de retenir la solution la plus conforme la
Constitution fdrale. L'explication vient du fait que tout l'ordre juridique doit se conformer ce
texte fondamental. De plus, chaque Constitution cantonale doit recevoir une approbation de
conformit la Constitution fdrale.
Dans la Constitution de Ble campagne (art. 115 al. 2), le canton de Ble campagne veille ce
qu'aucune centrale nuclaire soit construite sur canton. L'art. 90 Cst prvoit que la comptence en
matire de nuclaire revient la Confdration. La premire raction est de dclarer la Constitution
bloise incompatible avec la Constitution fdrale. Sinon, on peut faire un effort supplmentaire et
rendre les deux constitution compatible entre elles. Selon article blois, le canton de Ble campagne
doit faire tout ce qui est possible, mettre en oeuvre tout les moyens constitutionnels et lgaux, pour
ne pas avoir de centrale nuclaire sur son territoire. On doit privilgier l'interprtation compatible
avec la Constitution.
Section 2. De lapplication extensive de la rgle de droit
La deuxime difficult est l'application extensive de la rgle de droit. L'application extensive est
une application large : on applique la rgle de droit une interprtation plus large que celle prvu
par le lgislateur. Par exemple, les parents peut encore agir lorsque le mineur devient majeur.
Autre exemple (ATF 111 II 384) :
Le propritaire a voulu augmenter le loyer et le locataire a fait opposition. Quelques mois aprs le
bailleur a rsili le contrat de bail. Le locataire a fait recours. La Cour estime que le locataire avait
raison. Comment traiter le fait que le bailleur continue envoyer un cong alors que le locataire
avait fait des prtentions lgitimes? Le TF commence par rappeler les faits. L'art. 31 est le point de
dpart.
Le TF par une interprtation extensive de l'art. 20 CO estime que le cong est illicite.
Art. 20 CO
1 Le contrat est nul sil a pour objet une chose impossible, illicite ou
contraire aux moeurs.
2 Si le contrat nest vici que dans certaines de ses clauses, ces clauses
sont seules frappes de nullit, moins quil ny ait lieu dadmettre

107

que le contrat naurait pas t conclu sans elles.

Il procde une interprtation tlologique : l'art. 20 CO s'applique aux contrats. Si on se limite

l'interprtation littrale la loi n'est pas suffisante. Le but de l'art. 20 CO est de protger les parties
contre des actes illicites. On applique l'article de manire plus large aux actes illicites. D'autant plus
que l'art. 7 prvoit l'unit du CO et du CC. retenir : application extensible de l'art. 20 CO.
La rgle classique est qu'il n'y ait pas d'applications extensibles. Dans le cas de celui qui a forc
l'enfant le toucher le TF a procd par une interprtation extensible. Il n'a pas pu constituer une
nouvelle infraction mais le bien de l'enfant doit tre protg. Mme en droit pnale, il est possible
d'largir l'esprit de la loi! L'interprtation extensible est admise en droit pnal. Mais il n'est pas
possible de crer une nouvelle infraction. Attention, cela est diffrant de crer une nouvelle
infraction et d'interprter l'article pour en faire ressortir son but!
Section 3. De lapplication restrictive de la rgle de droit
Dans ce cas de figure, on applique une rgle dans une situation plus troite que ce qu'elle prvoit
l'origine.
Exemple du mari divorc qui aimerait que son fils garde son nom (JdT 1951 I 386) :
Un couple a divorc. Ils avaient un enfant. L'enfant a t attribu la mre. La mre s'est remarie.
Les nouveaux parents ont demand ce que l'enfant porte le nom du nouveau mari de la mre. Le
Conseil d'tat d'Appenzell Rhodes-Intrieures a donn son autorisation. La dcision du Conseil a
t publie. Le pre a fait opposition. Le TF se demande si le pre divorc est ls par le
changement de nom de son enfant?
Le point de dpart est l'art. 30 al. 3 CC.
Art. 30 CC
1 Le gouvernement du canton de domicile peut, sil existe de justes
motifs, autoriser une personne changer de nom.
2 Il y a lieu dautoriser les fiancs, leur requte et sils font valoir des
intrts lgitimes, porter, ds la clbration du mariage, le nom de la
femme comme nom de famille.
3 Toute personne lse par un changement de nom peut lattaquer en
justice dans lanne compter du jour o elle en a eu connaissance.

Cet article prvoit que toute personne lse par un changement de nom peut l'attaquer en justice.
Qui est le ls qui peut s'opposer un changement de nom? Le TF fait une analyse historique et
conclu qu'on avait clairement pens au porteur du droit au nom, celles qui portent aujourd'hui le
nom. La protection est accord aux personnes lses (par exemple si quelqu'un d'autre veut
s'appeler comme moi). Le pre n'a donc pas qualit pour attaquer la dcision. Ceci car il n'est pas
ls.
Section 4. De lapplication a contrario de la rgle de droit
On est confront a une rgle prvue pour un cas. Donc dans le cas contraire cela vaut la discipline
contraire.
Art. 13
Toute personne majeure et capable de discernement a lexercice des
droits civils.

108

Si toute personne majeure et capable de discernement a l'exercice des droits civils alors dans le cas
contraire elle n'a pas de droit civil. C'est un raisonnement faible car cela suppose qu'il n'y ait que
deux solutions possibles. Le problme est qu'en droit il n'y a jamais de solution ou noir ou blanc.
Par exemple : Les chiens sont interdit sur les quais de la gare . L'application est faible car cela
voudrait dire qu'on pourrait aller sur les quais avec une vache ou un ours!
Autre l'exemple : le panneau interdiction de fumer qui prsente une cigarette ne veut pas dire que
l'on puisse fumer la pipe ou un joint. Il faut faire une analyse fonctionnelle : les chiens reprsente
les animaux de manire fonctionnelle.
Section 5. De lapplication a fortiori de la rgle de droit
C'est une application a plus forte raison. Si la rgle vaut pour ce cas connu, a plus forte raison elle
vaut pour le cas qu'on est amen rsoudre. Par exemple, si on a un panneau qui indique que sur
la pelouse il est interdit de marcher , a plus forte raison on ne peut pas y jouer au foot ou y planter
des vignes. Autre exemple : No vehicle in the park . Est-ce que l'on peut laisser passer un vlo?
Une voiture tlcommande? Une ambulance?
Ces questions montrent que le droit n'est jamais ni blanc ni noir mais on a affaire des arguments.
Tout le raisonnement juridique est un raisonnement qui s'appuie sur des arguments et des valeurs.
On est loin d'une science exacte. Le droit est un art! C'est l'art de trouver la solution quitable en
mettant en avant des arguments.
L'essence de l'application a fortiori est l'approche tlologique: pour prtendre plus forte raison il
faut interprter de manire tlologique.
Section 6. De lapplication a majore ad minus : qui peut le plus peut le moins
Par exemple, si on a le droit d'importer sans taxe un litre d'alcool fort d'un autre pays alors on peut
aussi importer un litre de vin sans taxe. Il se peut que le pays en question interdise l'importation du
vin uniquement. L on ne peut pas faire qui peut le plus peut le moins. On est confront des
arguments : la protection de la production viticole.
Renvoi d'un enseignant par la commission scolaire (ATF 98 1a 467) :
Dans le canton de Neuchtel, il y a 30 ans, le Conseil d'tat tait comptant pour rsilier le contrat
des enseignants. Mais il tait en mme temps l'autorit comptente en matire de dcision prise par
les commissions scolaires. Une commission a rsili le contrat d'un enseignant. L'enseignant a fait
recours. Le Conseil se rend compte qu'il y a avait un vice dans la dcision scolaire. Il annule la
dcision scolaire mais, sur la base des mmes motifs, il renvoie l'enseignant. L'enseignant fait
recours au TF : Le TF applique alors le raisonnement qui peut le plus peut le moins . Selon le TF,
il est vrai le Conseil d'tat est autoris de recours et ne pouvait dcider la place de la commission
scolaire. Mais en recevant la comptence de se saisir directement d'un dossier, il pouvait renvoyer
l'enseignant. Le Conseil peut aller plus loin que la simple annulation de dcision.
Section 7. De lapplication par analogie
L'analogie est une dmarche intellectuelle qui procde par un raisonnement a pari. C'est l'inverse du
raisonnement a contrario. C'est l'application d'une rgle d'un champ d'application qui parait
suffisamment semblable pour appliquer cette rgle. A pari => mouvement horizontal de
raisonnement et ide de similitude.
109

Usufruit d'une maison (ATF 113 II 121) :

Il s'agissait d'une situation semblable et un peu diffrente. Une personne avait l'usufruit d'une
maison (c'est--dire un droit rel limit qui confre son titulaire la possibilit de jouir de son bien
par la mise bail de son bien). C'est la situation qui s'est vrifie dans le cas d'espce. L'usufruitier
avait lou. Il dcde et la pleine proprit revient la personne qui jouissait de l'usufruit. Selon le
TF, l'art. 259 al. 2 CO est applicable par analogie. La situation de l'usufruit ressemble celle du
nouvel acqureur. Au considrant 3, la partie recourante dit que le contrat de bail ne peut pas
dployer ses effets... Il faut qu'il s'teigne au dcs de l'usufruitier. Le TF regarde quelle est la
situation de l'usufruit qui a prit fin sur le contrat de bail. Il prsente les avis du TF et les avis de la
doctrine. Il arrive la conclusion que c'est l'analogie qui doit l'emporter. Le TF dmontre que la
situation du propritaire qui rcupre le bien est semblable la situation d'une personne qui acquiert
un immeuble. Ils sont dans une situation semblable et cela justifie l'analogie.
Il faudrait savoir si il s'agit d'une application par analogie ou plutt du comblement d'une lacune (
voir plus loin).
L'interprtation tlologique apparat ici en filigrane. L'analogie assimile de l'inconnu au connu. On
essaye d'assimiler une situation inconnue une situation connue. Ce mouvement qui consiste
rendre semblable se trouve dans un arrt du TF.
Droit des enfants adoptifs (JdT 1966 I 539) :
Une dame avait adopt un enfant et elle a dcid de vendre un de ses biens agricoles une tierce
personne. Dans le droit agricole, une institution protge la famille : les descendants ont la possibilit
d'acheter le bien, mme si le propritaire veut le vendre quelqu'un d'autre. La socit qui se voit
opposer ce droit affirme qu'il ne s'agit pas d'un descendant mais d'un fils adoptif. Donc la question
que se pose est de savoir si un enfant adopt est un descendant. Selon le TF, le litige porte
uniquement sur le point de savoir si un fils adoptif fait partie des descendants. En doctrine, certains
auteurs disent qu'on ne doit pas l'assimiler. D'autres auteurs disent qu'il faut l'assimiler. Le TF se
range cette dernire opinion avant mme d'avoir donn une motivation. Au considrant A, il
dveloppe ses arguments. Il est d'accord avec la Cour cantonale. Le TF a fait une dmarche
historique. Il a galement fait une analyse littrale. Selon le TF, par analogie, il est justifi que les
enfants adoptifs aient les mmes droits que les enfants naissants.
Synthse de la mthode par analogie (ATF 96 II 355) :
Cet arrt fait une synthse de ce qu'est la mthode par analogie au considrant 3. Quand on a un cas
diffrent, il faut que les deux cas puissent s'identifier l'un l'un autre dans la perspective de ladite
rgle de droit. C'est un travail de mise en perspective et de pese des intrts qui doit tre effectu
par le juge. Des fois le juge impose le recours par analogie (LPart). On a prvu le recours
l'analogie dans cette loi. On a voulu traiter de faon similaire des couple htrosexuel et les couples
homosexuel.
Art. 61 RLFaune Chasse sur le lac Lman en bateau (loi, art. 45)
1 Le titulaire d'un permis de chasse sur le lac Lman ne peut chasser qu' partir
d'une embarcation sans moteur ou dont le moteur une puissance ne dpassant
pas 6 kW.
2 Il est interdit :
a. de remorquer une embarcation de chasse;
b. d'avoir bord d'une telle embarcation un moteur d'une puissance suprieure 6 kW, mme s'il n'est pas utilis.
3 Est considr comme une embarcation tout bateau, radeau ou engin analogue, qu'il soit amarr, ancr, ou non.
4 Le titulaire d'un permis peut se faire accompagner sur le lac par un ou plusieurs aides, mais ne peut ni leur confier

110

des
armes ni les laisser tirer.
5 De mme, les aides ne sont autoriss porter ou transporter des armes, ainsi qu' tirer que s'ils sont titulaires d'un
permis.

L'art. 61 du Rglement d'excution de la loi du 28 fvrier 1989 sur la faune, traite de la chasse sur le
lac Lman en bateau. l'al. 3, il est question d'analogie.
Pour l'examen, il faut un exemple qui dmontre l'importance du recours par analogie!
Conclusion. Interprtation du droit et art. 1 CC
L'interprtation est ancre l'art. 1 CC!
Art. 1
1 La loi rgit toutes les matires auxquelles se rapportent la lettre ou
lesprit de lune de ses dispositions.
2 A dfaut dune disposition lgale applicable, le juge prononce selon
le droit coutumier et, dfaut dune coutume, selon les rgles quil
tablirait sil avait faire acte de lgislateur.
3 Il sinspire des solutions consacres par la doctrine et la jurisprudence.

Plusieurs remarques concernant l'art. 1 :

L'art. 1 CC fixe la hirarchie des sources du droit.
L'al. 1 de l'art. 1 appelle dj l'interprtation (la lettre ou l'esprit : l'esprit est labor par
l'interprtation).
Le lgislateur a invit le juge a combler les lacunes.
Interprtation et comblement de lacune sont lis. Ce lien se retrouve l'al. 3 de l'art. 1. Pour
son travail, le juge doit s'inspirer. Le recours aux solutions consacres par la doctrine et la
jurisprudence permet d'clairer l'ide qu'une interprtation est le comblement d'une lacune.
L'ide que le texte clair ne ncessite pas d'interprtation est erron car la lettre n'est retenue
que si elle ne conduit pas un rsultat injuste.
Distinguer interprtation et exercice du pouvoir d'apprciation. Interprter le texte est autre
chose que le pouvoir d'apprciation.
Lorsque qu'un juriste est amen rsoudre des cas. Il faut identifier une source qui permette
de rsoudre ce cas. Il faut tirer de cette source la rgle qui semble la plus pertinente. Il y a un
mouvement de recherche de la source, de la rgle puis un travail d'interprtation. Si on a pas
de source, il faut trouver la solution au cas d'espce.
Chapitre 3. Les lacunes de la loi et le pouvoir crateur du juge (droit prtorien)
Attention : on parle de lacune de la loi et non pas de lacune du droit. Le droit n'est pas lacunaire, il a
toujours une solution.
Que faire lorsque l'on est confront une lacune de la loi?
L'ATF concernant l'enfant adoptif portait sur le terme de descendant. Juridiquement on a trois
solutions envisageables :
1. On fait une interprtation toute simple de la loi
2. On fait une application extensive par le biais de l'analogie
3. On dit qu'il y a un oubli dans la loi et le juge comble cette lacune
Le TF passe d'une solution l'autre insensiblement. Il utilise cette mthode de manire continue
111

alors que c'est l'une des trois (c'est discontinu). L'art. 1 CC runi avec sagesse ces trois instances.
Les questions qui se posent au juge lorsqu'il doit interprter ou combler sont diffrentes. Le point
central du droit suisse est que le lgislateur a donn au juge le pouvoir de combler les lacunes. Il lui
a laiss la possibilit de faire du droit juste! Dans le droit prussien, il fallait demander au lgislateur
de complter les lacunes dans la loi. On est confront une lacune lorsque la loi ne donne aucune
rponse un questionnement juridique : il s'agit d'une insuffisance de la loi. On encadre le travail
du juge pour viter un pouvoir arbitraire.
Section 1. Lacune ou interprtation conduisant une application par analogie ?
La distinction entre lacune et interprtation qui conduit une application par analogie ne relve
d'aucune vidence. Le TF part toujours d'une interprtation par analogie. Il estime qu'il trouvera
toujours une disposition lgale. Cette approche lui vite d'aller voir si il y a une coutume ou de crer
lui-mme du droit. Dans l'exemple de l'enfant adoptif, est-ce qu'il a interprt la notion de
descendant ou combl une lacune? Les contours flous de cette distinction ont permit au TF de dire
qu'il comblait une lacune en recourant l'analogie.
ATF 96 II 355 :
Page 662. Le TF prsente la discussion entre analogie et interprtation. Il dit qu'il existe une lacune
de la loi au sens stricte lorsque que la loi ne permet de rsoudre le cas. Dans ce cas il peut recourir
l'analogie. La doctrine estime pouvoir distinguer les deux mais le TF estime qu'il peut combler une
lacune en recourant l'analogie. Le TF affirme qu' dfaut de disposition lgale applicable, il
dispose d'une interprtation qu'il obtient par le biais de interprtation analogique. Il dit qu'il dispose
d'une telle disposition lgale grce l'interprtation obtenue par le biais de l'analogie. Quand on
affirme qu'il y a lacune on dit qu'il y a pas de disposition lgale.
Selon le juge cantonal du Tessin qui nous donne le cours, il serait plus judicieux de parler de lacune
lorsque l'on ... institution juridique diffrente. Une personne a un droit rel sur un appartement. Elle
a donn un bail sur son appartement. L'usufruiter dcde. Le propritaire ... la proprit : il doit
respecter le contrat de bail en court tout comme un acqureur doit le respecter quand il ...
l'immeuble de quelqu'un d'autre. Il serait plus judicieux de parler d'un comblement d'une lacune...
Lol.
Section 2. Lacune ou silence qualifi ?
Quand on trouve un oubli, il faut savoir si cet oubli tait volontaire ou involontaire! On parle de
silence qualifi lorsque l'absence d'une disposition lgale rsulte de la volont du lgislateur.
Leve de l'obligation de rester l'hpital d'une personne sous tutelle (JdT 1989 I 376) :
Une personne avait fait l'objet d'une mesure pour tre place dans un hpital psychiatre. Elle tait
sous tutelle. Un beau jour, l'autorit dcider de lever cette obligation de rester l'hpital. Le tuteur
dcide de faire recours contre cette dcision auprs des tribunaux. La question est de savoir si le
tuteur peut faire recours contre une tel dcision. Le TF prvoit uniquement l'examen des dcisions
qui privent de la libert et non pas celles qui la redonne. Contrairement l'opinion du tuteur, il n'y a
pas de lacune car il s'agissait d'un choix conscient du lgislateur. Le lgislateur a vu le problme
mais a voulu que ces mesures ne soient pas portes devant le juge. Le recours a t cart.
Dans le cas de l'ancien droit du divorce, il n'y avait pas d'attribution conjointe. Celui qui recevait la
garde avait l'autorit parentale. L'interdiction de la garde conjointe vient d'un silence qualifi. Il s'est
dit que cela n'tait pas ncessaire de traduire cette distinction dans un texte lgal. Lenfant
112

tait attribu ou au pre ou la mre. Aujourdhui les deux parents peuvent avoir l'autorit
parentale conjointe sans que les deux aient le droit de garde
Droit des mdias et droit de rponse (JdT 1992 I 646) :
Est-ce qu'il y a un dlai pour saisir le juge d'un droit de rponse? Au considrant ... le TF reprend le
terme du message : le lgislateur a renonc volontairement prvoir un dlai pour la requte. Au
considrant 4, le TF affirme que ds lors on ne saurait introduire un tel dlai par le comblement
d'une lacune. On ne peut pas combler un silence qualifi, on peut combler seulement une lacune.
Pour rsoudre un tel problme, il faut passer par un enfer conceptuel!
Section 3. Silence qualifi, lacune proprement dite, lacune improprement dite et fausse lacune
La fonction lgislative doit tre exerce par le Parlement le plus largement possible! Le travail du
juge lorsqu'il complte et cre une loi en fonction d'une lacune doit rester une exception. Le droit
prtorien est l'ultima ratio disposition du juge pour trouver une solution.
Il y a 4 hypothses :
1. Silence qualifi => L'oubli est voulu par le lgislateur.
2. Lacune improprement dite => On a une disposition lgale sense s'appliquer au cas mais
l'application conduit un rsultat injuste ou choquant.
3. Lacune proprement dite => Le lgislateur n'a pas vu le problme et n'a pas pu se prononcer
(il s'agit d'un oubli involontaire).
4. Fausse lacune => On est confront une situation nouvelle que le lgislateur ne
pouvait pas prvoir (on est confront une nouvelle catgorie lgale).
Exemple d'une lacune proprement (ATF 118 II 199) :
Il s'agit d'un cas qui visait l'arbitrage international. Dans certains cas les parties peuvent adresser
leur requte un tribunal arbitral (compos d'avocats et de juges) en dehors du tribunal tatique
(juridiction parallle, juridiction prive, etc). Dans la LDIP, il n'y avait pas d'article qui permette un
contrle de cette sentence arbitrale. Au considrant 2 a, le TF affirme qu'il n'y a pas de disposition
applicables dans la LDIP. Il va alors regarder la volont du lgislateur et ne trouve rien qui permet
de dire qu'il s'agit d'un silence qualifi. Il choisi alors de se prononcer dans le cadre d'un
comblement d'une lacune. (Ce n'est pas parce que l'on s'adresse un tribunal priv que l'on doit
renoncer une sentence arbitrale). Ensuite, au considrant bb il regarde la doctrine : les auteurs
envisagent la rvision d'une sentence en l'absence d'une base lgale par l'application de l'analogie.
Le TF regarde ensuite, dans les dispositions cantonales, l'institution de la rvision (comment sont
traits les jugements tatiques). CC : dans l'ordre juridique suisse toutes les dcisions peuvent tre
soumises un contrle. Conclusion : mme dfaut d'un oubli involontaire, les sentences arbitrales
doivent permettre un contrle sous l'angle de la rvision (il s'agit d'une caractristique de l'tat de
droit). Le TF comble la lacune : selon lui il faut une instance tatique unique. Le contrle revient
une instance tatique. Il se dsigne lui-mme comme autorit comptente.
La fausse lacune (on est confront une situation nouvelle) :
On est face une fausse lacune lorsque l'on est confront une situation nouvelle que le lgislateur
ne pouvait pas prvoir (apparition d'une nouvelle catgorie lgale).
Par exemple, la procration assiste est une nouvelle catgorie lgale. On distingue la mre
biologique de la mre juridique. L'enfant entame une procdure de dsaveu en fonction de sa mre
113

juridique. Est-ce qu'il y a une lacune? Non, il n'y a pas de lacune car lorsque l'on a introduit la rgle
de mre, il n'tait pas envisageable de pouvoir faire de la procration.
Un autre exemple concerne le droit du mariage avant l'introduction de la LPart. Le mariage tait-il
envisag comme l'union de deux personnes de sexe oppos ou est-ce qu'il pouvait galement tre
celui de deux personnes de mme sexe? En 1996, le TF a t saisi d'une affaire concernant un
couple d'homosexuel mari Copenhague qui voulait faire constater leur mariage en Suisse. Le TF
a dit que cela heurtait l'ordre public suisse (JdT 1996 I 336). Le problme est que, selon les papiers,
cette dame tait en ralit un homme d'aprs le registre. Le TF, au considrant 3 c, affirme que selon
les vritables papiers la personne est de sexe masculin. Il fait ensuite une analyse de l'ordre publique
au considrant 4 b. Selon lui, la conception du mariage est celui d'un homme et d'une femme selon
les exigences morales. Au considrant 5b, il affirme que sur la base de cette conception, il n'y a pas
de consensus suffisamment tendu pour droger ce qui vient d'tre dit. La scurit du droit exige
des ... claires et sans quivoque. Tant que le registre mentionne que Madame est encore Monsieur, il
n'y a pas de reconnaissance possible. Le TF a conclu que cela ncessitait une nouvelle lgislation. Il
faut une nouvelle lgislation lorsque l'on est confront une fausse lacune.
Section 4. Le juge confront une vraie lacune : quid de sa dmarche ?
Selon l'art. 1 al. 2, lorsque le juge est confront une lacune de la loi, il s'intresse l'existence
d'une coutume.
Droit de citer de la femme dans le canton de Ble (JdT 1985 I 121) :
Est-ce que la loi bloise et les lois cantonales qui autorisent les femmes marie de garder leur droit
de citer cantonal tout en gardant celui de leur mari. Le canton de Ble empite sur les comptences
fdrales. Au considrant 3b, le TF part de l'art. 1 CC. Il regarde ensuite l'art. 161 al. 1. La femme
marie perd son droit cantonal et acquire le droit de citer de son mari. Le TF dit que la perte de ce
droit de citer repose sur le droit coutumier cantonal. Donc le TF dit non pour ces deux raisons. Si il
n'y a pas de rponse dans la coutume le juge doit faire oeuvre de lgislateur. Il doit trouver des
solutions qui soient gnrales et abstraites susceptibles de se rpter l'infini tout comme les textes
de loi! Mais, le juge sera un peu plus soucieux. Ce souci d'avoir une situation cohrente l'amne
combler la lacune en recourant l'analogie.
Analogie lgale et analogie globale :
Avec l'analogie lgale, on reprend une solution qui existe dj dans la loi, une solution qui prsente
des similitudes (contrat de bail, contrat de vente).
Avec l'analogie globale (ou analogie de droit), on fait un raisonnement de type bottom-up (inductif).
C'est--dire que l'on va rechercher les dispositions lgales susceptibles d'tre appliques et on
essaye de ressortir le principe gnral sous-jacent. L'exemple est celui du terrain de foot vu lors des
TP. Une quipe louait un terrain de foot. Il y a eu une hausse norme du loyer. Le TF a extrait le
principe de la nullit partielle. Ainsi, le contrat est maintenu mais on corrige le dsquilibre.
Rappel sur les lacunes :
Que doit faire le juge quand il est confront une vraie lacune? Il faut regarder si il y a une
coutume. Si il y a pas de coutume, le juge fait oeuvre de lgislateur (souvent en recourant
l'analogie). Il recourt soit l'analogie lgale (c'est--dire qu'il recourt un article de loi qui traite
d'une situation similaire) soit l'analogie de droit (c'est--dire qu'il essaye de dgager un principe
sous-jacent plusieurs normes lgales).
114

Comme savoir quelle mthode appliquer? On peut par exemple regarder ce qui ce fait dans les
autres pays (mthode comparative) ou regarder l'histoire du droit (mthode historique). On peut
faire une analyse du droit dans l'espace ou du droit dans le temps.
Exemple du couple qui aimerait avoir l'autorit parentale conjointe (ATF 117 II 523) :
Avant la rvision de la loi sur le divorce, un couple a dcid de divorcer mais souhaitaient avoir
l'autorit parentale conjointe. En 1991, le CC ne permettait pas l'attribution conjointe de l'autorit
parentale.
Au premier considrant, le TF affirme qu' ce jour, il n'a pas rendu d'arrt de principe sur cette
question. Mais selon lui, cela ne signifie pas qu'il n'a pas trait de la question. Il donne une liste
d'arrts dans lesquels il a voqu cette question. Ensuite, il prsente la doctrine (qu'il qualifie de
dominante!) et constate que l'autorit conjointe n'est pas admissible. Ensuite, il prsente la pratique
des tribunaux. Les tribunaux de premire instance se distancient parfois de cette opinion et
admettent l'exercice conjointe de l'autorit parentale. Selon le TF, il faut aller regarder le dbat
parlementaire pour constater comment le lgislateur conu la question. En 1975, le Conseil
national a fortement rejet une telle proposition (94 voix contre 7). Il avait cout une critique des
droits franais et des droits allemands qui connaissent l'autorit parentale conjointe.
Plus le texte interprter est rcent plus l'intention du lgislateur a du poids! La disposition rsulte
d'un jugement de valeur dlibr du lgislateur. Si on dit que cela tait un choix dlibr cela veut
dire qu'il y a un silence qualifi! Il n'appartient pas au juge de substituer sa propre dfinition et de
s'riger en senseur de la loi. Lorsqu'on est confront une lacune on peut aller regarder le droit
compar!
l'art. 1 al. 3, le juge s'inspire de la doctrine et de la jurisprudence. Mais en allemand, il doit suivre
la jurisprudence!
Certains auteurs considre que la jurisprudence n'est pas une source formelle (c'est--dire qu'elle
serait renversable, qu'on pourrait la changer). [ Lausanne, on n'est pas de cet avis] mais on admet
[toutefois] que quand le TF change sa jurisprudence, il doit argumenter ce choix pour la rendre plus
acceptable et convaincante.
La particularit premire de la doctrine est qu'il y a plusieurs courants de doctrine diffrents voir
divergents. La doctrine n'est en soi pas une source stable. Il y a une doctrine dominante et une
doctrine minoritaire. Le juge doit suivre la doctrine minoritaire ou la doctrine majoritaire. Il suit en
gnrale la doctrine la majoritaire.
Exemple rcent de la demande d'installation d'une antenne sur le toit d'un immeuble :
Dans ce cas on a un immeuble divis en proprit par tage. Un oprateur de tlphonie mobile
voulait installer une antenne sur le toit. L'assemble des propritaires s'est runie. Le propritaire
avait prvu un contrat de bail. 4 personnes refusent l'installation de l'antenne. La solution a t
accept la majorit. Les 4 personne qui avaient refus l'installation de l'antenne ont fait recours.
Le juge de premire instance a fait une motivation sommaire. Il a donn raison aux 4 personnes. Les
autres propritaire ont fait recours en disant que cela ncessite la majorit uniquement. Quand la
communaut subi une aggravation il faut l'unanimit. Il y a un arrt non publi qui laisse la question
ouverte. Dans la doctrine l'avis est partag. Dans ce cas le juge doit dcider. Attention : la doctrine
reste l'avis de juristes. Il ne faut pas inclure l'opinion publique dans la doctrine.
115

En science criminelle, le juge construit le rsultat sur la base de choix oprer (sur la base
d'indices) ce qui montre l'objectivit n'existe pas en droit.
Section 5. Lacune intra legem ( lintrieur de la loi) et praeter legem ( ct de la loi)
On retrouve souvent dans les ouvrages cette distinction. Mais attention, elles conduisent la
confusion ou l'imprcision!
La lacune intra legem :
Certains auteurs se plaisent dfinir cette lacune lorsqu'il y a des normes de renvois (art. 7 CC). Il y
a aussi des dispositions dans lesquelles est directement prvu le recours l'analogie (art. 110 CC).
L'art. 110 prvoit que l'annulation du mariage doit suivre les rgles du divorce. Il y a des articles qui
sont construits de telle manire que le recours l'analogie y est prvu. Le deuxime cas, c'est quand
on est confront des rgles d'apprciation (art. 4 CC). L'Art 30 al. 1 CC pour le changement de
nom. Il y a des articles o il y a un critre dfinit comme raisonnable (norme d'apprciation). Le
troisime cas, renvoie l'existence d'une notion juridique indtermine. Quand on retrouve la notion
d'intrt prpondrant. C'est au juge de dire si il y a faute grave ou pas. Les lacunes intra legem ne
sont pas des lacunes car elles sont prvues par le lgislateur! Pourquoi une partie de la doctrine
utilise nanmoins cette terminologie? Parce qu'elle poursuit le rve de lois si prcises et dtailles
que rien de la ralit ne leur chappe. Il s'agit d'un mythe.
Toute la difficult du droit consiste dans le saut faire entre la loi gnrale et abstraite et le cas
individuel et concret.
Les lacunes praeter legem :
Par contre les lacunes praeter legem sont des vraies lacunes. La lacune est dans la loi et le droit n'est
jamais lacunaire!
Chapitre 4. La bonne foi
Section 1. Nature et origine thique de la notion
Cette notion a des origines thiques. Il s'agit d'une notion de porte gnrale : la bonne foi vaut pour
tout l'ensemble de l'ordre juridique suisse. (art. 5 al. 3 et 9 Cst).
Art. 5 Cst Principes de lactivit de lEtat rgi par le droit
1 Le droit est la base et la limite de lactivit de lEtat.
2 Lactivit de lEtat doit rpondre un intrt public et tre proportionne au but
vis.
3 Les organes de lEtat et les particuliers doivent agir de manire conforme aux
rgles de la bonne foi.
4 La Confdration et les cantons respectent le droit international.
Art. 9 Cst Protection contre larbitraire et protection de la bonne foi
Toute personne a le droit dtre traite par les organes de lEtat sans arbitraire et
conformment aux rgles de la bonne foi.

La bonne foi est caractrises par 4 lments qui apparaissent dans le JdT 1958 I 194 et dans
l'ATF 83 II 345 :
1. Elle est un principe de porte gnrale. L'art. 2 exprime une prote gnral. Il s'agit d'un
116

guide pour l'application de la loi. Elle rgle galement l'exercice de tout droit.
2. Elle est une notion qui plonge ses racines dans l'thique. Selon le TF, c'est une rgle
fondamentale... L'origine thique veut viter des comportements mesquins!
3. Elle remonte au droit romain.
4. tant un principe gnral, elle s'applique tout domaine du droit (autorit administrative et
judiciaire, droit public et droit priv). Il y a une application globale de la bonne foi.
Il y a une partie de la doctrine qui se plat constater que le TF n'a pas dit que la bonne foi relve du
droit naturel! Mais la bonne foi est une valeur, une valeur morale! La doctrine a gagn une victoire
mais pas la guerre!
Section 2. Le contenu de la notion de bonne foi
La bonne foi a une origine thique. thique vient de Ethos (moeurs, comportement). C'est une
notion pragmatique. C'est quelque chose qui est dtermin ici et maintenant. La notion de bonne foi
varie en fonction des cultures. On peut faire rfrence Aristote. L'volution est due son
rattachement thique. La notion de bonne foi est une notion de nature indtermine. On peut
toutefois, la caractriser comme une ide gnrale de loyaut, de fidlit, de partage d'information
et d'utilisation raisonnable d'une position dominante. Mais cela reste indtermin. L'expression de la
bonne foi se retrouve surtout dans le droit des contrats.
Section 3. La bonne foi en droit international public
En droit international, la Convention de Vienne sur le droit des trait (RS 0.111) fait une distinction
entre la bonne foi et pacta sunt servanda : Constatant que les principes du libre consentement et
de la bonne foi et la rgle pacta sunt servanda sont universellement reconnus .
Art. 26 Pacta sunt servanda
Tout trait en vigueur lie les parties et doit tre excut par elles de bonne foi.

Mais il ne s'agit pas du seul principe prendre en compte : la bonne foi est quelque chose de plus
large que Pacta sunt servanda. Elle comprend la fidlit aux engagements mais elle permet d'aller
plus loin que cette simple fidlit aux engagements. Pacta sunt servanda oblige uniquement les
parties ne pas renier leur qualit de partie au trait. La bonne foi oblige respecter l'esprit du
trait! Elle oblige de ne pas se limiter un simple formalisme. Lorsque la lettre d'un trait ne
correspond son esprit, il serait contraire la bonne foi de se tenir uniquement la lettre!
La bonne foi apparat l'art. 31 :
Art. 31 Rgle gnrale dinterprtation
1. Un trait doit tre interprt de bonne foi suivant le sens ordinaire attribuer aux
termes du trait dans leur contexte et la lumire de son objet et de son but.

Ici cela n'est pas li Pacta sunt servanda. Dans l'interprtation, on a l'omniprsence de la bonne foi
mais cela n'est pas le cas de Pacta sunt servanda (donc la bonne foi est plus large que Pacta sunt
servanda).
Art. 62 Changement fondamental de circonstances
1. Un changement fondamental de circonstances qui sest produit par rapport celles
qui existaient au moment de la conclusion dun trait et qui navait pas t prvu
par les parties ne peut pas tre invoqu comme motif pour mettre fin au trait ou
pour sen retirer, moins que:
a) lexistence de ces circonstances nait constitu une base essentielle du
consentement des parties tre lies par le trait; et que

117

b) ce changement nait pour effet de transformer, radicalement la porte des

obligations qui restent excuter en vertu du trait.

L'art. 62 traite du changement de circonstances. Il serait contraire la bonne foi d'exiger d'un tat
qu'il reste partie d'un trait lorsque les circonstances qui l'on dterminer ratifier un trait se sont
fondamentalement modifies. Selon Pacta sunt servanda, l'tat serait tenu mais cela n'est pas le cas
avec la bonne foi.
Par exemple, si A livre des armes B et que B rentre en conflit avec C alors que A a un trait
d'alliance avec C. Avec Pacta sunt servanda on s'en fiche du trait d'alliance : A devrait continuer
livrer les armes. Mais avec l'art. 62 qui porte sur les changements de circonstance, il serait contraire
la bonne foi de l'obliger de continuer livrer des armes.
Section 4. La bonne foi en droit public interne
Paragraphe 1. Quelques lments dhistoire
La bonne foi apparat l'art. 5 et 9 de la Constitution. Elle dit grer les activits de l'tat et protger
contre l'arbitraire. La Constitution de 1999 intgre la bonne foi dans ces articles alors que celle de
1874 n'avait pas d'article qui traitait de ce sujet. C'est la pratique du TF qui a donn naissance la
bonne foi puis sa consistance.
La bonne foi du ct de l'tat (impt sur les pauvres) :
Dans un arrt de 1908, une commune zurichoise prlevait un impt pour les pauvres. Un des
citoyens fortuns de cette commune faisait dj des oeuvres de bienveillance. La Commune s'est dit
qu'il ne fallait pas lui demander l'impt sur les pauvres pour viter qu'il arrte de financer les
oeuvres de bienfaisance. Cette personne dcde et la commune rclame les impt pour les 10
dernires annes coules. Les hritiers ont fait recours et le TF leur a donn raison car c'tait
contraire la bonne foi. L'activit de l'tat doit tre guid par la bonne foi.
La bonne foi du ct des personnes prives (mariage fictif) :
En 1922, le droit de se marier est un droit constitutionnel et on ne peut pas l'utiliser de manire
contraire la bonne foi. Une personne c'tait marie pour acqurir la nationalit suisse. Le TF n'a
rien dit. En 1938, le TF dit qu'un mariage fictif contrevient la rgle de la bonne foi. Elle s'applique
donc galement l'activit des particuliers.
La bonne foi est une obligation rciproque. En droit publique c'est un peu plus dlicat car il
intervient en fonction de sa puissance. Par exemple la dclaration : on l'obligation de remplir
correctement sa dclaration d'impt.
Paragraphe 2. Quelques consquences concrtes de la bonne foi en droit public
Il y a 6 principales consquences concrtes de la bonne foi en droit public.
En ce qui concerne la relation entre la bonne foi et le droit de l'autorit de changer d'avis pour
l'intrt publique, on a affaire 3 situations diffrentes :
1. L'autorit a l'interdiction de faire volte face avec effet rtroactif car l'intress ne peut pas
s'attendre cette rtroactivit (exemple de Monsieur Spuller et de l'impt sur les pauvres).
L'autorit ne peut pas rtroactivement aller chercher de l'argent.
2. L'autorit ne peut en gnral pas rvoquer une dcision ou une autorisation. Par exemple, si
118

on obtient un terrain de rve et l'autorit ne peut pas dcider de rvoquer l'autorisation en

plein travaux. C'est le principe de la non rvocation d'une dcision. Exception : on se rend
compte que le terrain est sujet un danger naturel.
3. Les changements de jurisprudence sont en principe licite. Il est vaut pour les cas qui sont
dj sous je juge. En 2008 cela a pos problme. Deux socits avaient pass un contrat
libell en euro (prt de 600'000 euros) mais l'une de ces socits ne s'est pas excute. La
socit crancire a ouvert action en payement en francs suisses pour un montant de
884000.- Le TF, a refus car cette possibilit n'est offerte qu'au dbiteur. Le TF a dit qu'il a
t trop tolrant dans le pass, la socit crancire aurait d calculer en francs suisse.
Sous-paragraphe 1. Bonne foi et droit de lautorit de changer davis dans lintrt public
L'autorit peut changer d'avis dans l'intrt public dans deux cas de figures (changement de
jurisprudence) :
1. Le TF admet le recours tout en prvenant que la prochaine fois il ne l'admettra plus. Le
recours aurait t infond mais il est admit car il a t fait de bonne foi sur les pratiques
intrieures.
2. Le TF averti les parties la procdure, qu'il a dcid de changer sa pratique et leur donne la
possibilit d'adapter la procdure. Par exemple, dans l'ATF 106 1a 88, il fallait savoir si il
tait admissible de produire des nouvelles pices devant le tribunal cantonal. Au considrant
2 (sige de la matire), le TF relve que la recourant a raison lorsqu'il affirme que le TC
avait opr un changement de jurisprudence. L'ancien article 4 de la Constitution
n'interdisait pas les changements de jurisprudence. Toutefois, les changements de
jurisprudence ncessitent des motifs objectifs. Le TF rappelle que ces changements de
pratiques ne doivent intervenir qu'aprs un investissement. Le TF affirme que la dcisions
attaque ne restreint pas la libert mais elle l'tend, donc le changement de pratique pouvait
intervenir sans avertissement. En principe, il faut avertir mais quand il y a plus de droit cela
n'est pas ncessaire. Souvent, en cas de nouvelle jurisprudence, le TF renvoie l'affaire
l'autorit infrieure afin qu'elle prenne une nouvelle dcision. Cela permet la partie de
pouvoir faire recours au TF si sa demande est rejete l'instance infrieure.
3. Il se rend compte qu'il faut changer de pratique et renvoie le tout l'autorit infrieur. Dans
le Jdt 1984 I 546, l'ancien droit du divorce permettait au conjoint non fautif de s'opposer au
divorce. Au considrant 2, le TF reprend les ides de ce droit d'opposition. Il fait l'tat de sa
jurisprudence antrieur. Aprs, il affirme que sa jurisprudence a t adoucie rcemment. Au
considrant 3, il se rend compte que le cas prsent illustre la difficult des tribunaux
cantonaux avec cette jurisprudence : la premire instance avait jug selon la jurisprudence
antrieure et le TF va juger selon la nouvelle jurisprudence. Le TF ne peut reprocher
personne d'avoir mconnu la jurisprudence. La solution est de trouver des critres de
dlimitation. Ce critre de dlimitation est un critre pris sur la base d'une solution issue de
l'exprience de la vie (aspect thique).
Conclusion sur les changement de jurisprudence :
Il faut des motifs objectifs pour changer une jurisprudence. La scurit juridique veut que le
changement puisse se faire si la solution nouvelle correspond le mieux aux circonstances de cette
socits, la ratio legis voir l'volution des conceptions juridiques.
Sous-paragraphe 2. Bonne foi en rapport avec la confiance que lon peut avoir en
linformation officielle
Il s'agit de savoir quel est la confiance que le justiciable peut faire dans les informations que
l'autorit lui donne. Il y a deux cas : l'information errone et l'interprtation d'un article de loi.
119

Lorsqu'un autorit comptente donne une indication errone, la personne va tre protge dans la
confiance qu'elle mise (de bonne foi) dans cette information. Lorsque l'interprtation d'un article de
loi est difficile, on peut de bonne foi se fier l'interprtation que l'autorit a fournit.
Exemple d'information errone JdT 1991 I 105 :
Le chapeau du considrant 4 est dterminant. Dans ce cas, le TF affirme qu'un renseignement lie
l'autorit pour plusieurs raisons :
1. L'autorit a statu dans un cas concret relatif une personne dtermine.
2. L'autorit tait comptente ou le justiciable avait de motif suffisant pour la considrer
comptente.
3. Le justiciable ne pouvait pas d'emble se rendre compte du caractre erron du
renseignement.
4. En se fiant ce renseignement le justiciable a prit des dispositions et que ne peut pas revenir
en arrire sans dommage.
5. L'ordre juridique ne doit pas avoir t modifi depuis que le renseignement a t fourni.
Reste savoir si le justiciable est de bonne foi.
Sous-paragraphe 3. Bonne foi en rapport avec la protection contre contre le cas fortuit ou la
force majeures
Est-ce que la bonne foi protge en cas fortuit ou de force majeur. Si on est hospitalis l'tranger
pendant une longue priode et que l'on ne peut pas recourir dans les dlai contre une dcision
judiciaire, le TF peut estimer qu'on avait pas, de bonne de foi, s'attendre l'envoi de ce dlai. On
va alors bnficier de la restitution de ce dlai. La chose est diffrente si l'on aurait pu s'attendre
l'arrive de la notification de ce jugement. Dans un tel cas il faut prendre les mesures ncessaire
pour prendre connaissance de l'envoi.
Sous-paragraphe 4. Bonne foi en rapport avec le droit dobtenir une prestation contraire la
loi
Dans certains cas, la bonne foi permet d'obtenir des prestation contraire la loi. Par exemple, une
personne qui travaille en France et en Suisse s'adresse l'autorit suisse pour savoir si il pourra un
jour toucher une rente. L'autorit affirme que oui mais ensuite elle remarque qu'il ne pourra pas
toucher de rente et lui redonne son argent. Le TF a considr que cela tait contraire la bonne foi
et qu'il pourra toucher sa rente. L'autorit a donn une indiction errone.
Sous-paragraphe 5. Bonne foi en rapport avec le droit dtre entendu
Le droit d'tre entendu est en quelque sorte la consquence la plus difiante de la bonne foi. Le droit
d'tre entendu est le droit que le justiciable a de faire part de son avis l'autorit avant que celle-ci
ne modifie une situation notre dtriment. Par exemple, une Conseillre d'tat a vid son bureau et
l'tat lui a demand de rendre les archives. L'action a t refuse car on a estim qu'il ne s'agissait
pas d'un cas relevant du droit public. Le Tribunal cantonal a ensuite affirm que l'on avait viol son
droit d'tre entendu mme si la dcision allait dans son sens.
Le droit d'tre entendu a trois facettes principales :
1. Le pouvoir de consulter le dossier et d'en extraire des copies (pour donner son avis il faut
pouvoir consulter le dossier).
2. Le droit d'obtenir une dcision motive. Ce droit fait partie de l'ide que le droit doit tre
acceptable. La motivation permet galement de contrler l'activit du juge et d'vite d'avoir
120

une dcision arbitraire. Souvent les jugements ne sont pas suffisamment motivs ce qui
permet d'invoquer le droit de recours.
3. Le droit de se dterminer sur tout argument soulev par la partie adverse. Lorsque l'on reoit
un courrier d'un avocat, on a 5 jours pour se dterminer l-dessus. On a le droit de
contrecarrer tout argument et si on a pas cette possibilit, il y a violation du droit d'tre
entendu.
Sous-paragraphe 6. Bonne foi en rapport avec un acte dabus de pouvoir de lautorit
Une autorit tutlaire se passe du consentement d'un pre qui aimerait reconnatre son enfant
(ATF 123 1a 271) :
Un pre naturel qui n'a pas encore reconnu son enfant veut tablir un contact avec lui. Cet enfant
doit tre donn en adoption. L'autorit tutlaire se passe du consentement. Au considrant 7b :
L'autorit tutlaire veut donner un enfant en adoption et elle veut se passer du consentement du pair
naturel car il n'y a pas de lien d'affiliation qui s'est cr. Dans ce cas prcis l'autorit savait que le
pre voulait crer des liens avec son fils. Selon le TF, cela constitue une violation de la bonne foi :
l'autorit aurait informer au pralable de la possibilit du lien d'adoption. Cela viole le principe de
bonne foi. Le pre pouvait prtendre la bonne foi quand il a affirm vouloir tablir un lien avec
son enfant.
Section 5. La bonne foi en droit priv : art. 2 et 3 CC
La bonne foi objective :
se trouve l'art. 2 CC.
se nomme Treu un Glauben.
constitue un principe de porte gnral. C'est un principe qui traverse tout l'ordre juridique
( chacun est tenu ).
La bonne foi subjective :
se trouve l'art. 3 CC.
se nomme guter glaube.
a une porte restreinte au droit priv.
Ce qui importe, c'est de replacer dans un contexte systmatique les articles 1, 2 et 3. Il faut voir les
liens entre ces trois articles :
1. L'art. 1 CC permet de savoir si une personne est au bnfice d'un droit ou si elle est sujette
une obligation.
2. Ensuite, l'art. 2 CC nous dit comment ce droit doit tre exerc ou cette obligation doit tre
excute, et ce ceci d'un point de vue de l'esprit de l'ordre juridique.
3. Finalement, l'art. 3 CC prvoit le cadre spcifique => c'est la concrtisation au droit priv
d'un article gnral.
La note marginal de l'art. 2 CC:
B. Etendue des
droits civils
I. Devoirs
gnraux
Art. 2

1 Chacun est tenu dexercer ses droits et dexcuter ses obligations

121

selon les rgles de la bonne foi.

2 Labus manifeste dun droit nest pas protg par la loi.

tendue des droits civils signifie qu'ils ne sont pas absolu mais qu'ils limits. Les droits civils
sont limits par la bonne foi. Les droits civils et donc les droits priv sont insr dans une finalit
sociale.
Le chiffre I de la note marginal prvoit qu'il y a des devoirs. Tout droit s'accompagne d'un devoir.
Donc le droit est une relation avec autrui. La personne d'autrui est constitutive de ma propre identit
(Robinson). Certains auteurs essayent de revisit la notion de droit de l'homme : il faudrait parler
des devoirs de l'homme. Le droit est une expression social, il n'existe qu'en socit!
Paragraphe 1. La bonne foi objective (Treu und Glauben) art. 2 CC
L'art. 2 consacre un devoir gnral d'honntet, de loyaut, de fidlit, qui encadre tout activit et
comportement juridique. Il vaut pour l'exercice d'une droit et pour l'excution d'une obligation.
Pourquoi la bonne foi de l'art. 2 CC est-elle objective?
1. La premire raison :
La bonne foi concerne tout sujet de droit indistinctement.
L'article fournit aux autorits des indication (l'esprit gnral dans lequel il doit
interprter l'esprit de volont).
1. La deuxime raison :
L'al. 2 vise indistinctement les consquences pour toute personne de l'exercice abusive
d'un droit.
Il indique au juge comment corriger ces abus, cet usage qui sort du cadre normal du
droit.
L'art. 3 CC protge de l'abus de la loi (dans un cas o l'on respecterait la lettre mais o l'on
dtournerait le but).
L'al. 1 fournit les moyens pour rechercher les consquence du droit correct dans son exercice, quand
un droit est utilis de manire correct. Il faut regarder comment le droit est utilis.
L'al. 2 permet de paralyser l'application d'un droit en cas d'utilisation abusive. Mais pour cela il faut
passer par l'al. 1!
Sous-paragraphe 1. Gnralits
Sous-paragraphe 2. Lart. 2 al. 1 CC
Il n'y a pas d'obligation lgale d'tre de bonne foi car il s'agit d'un principe philosophique, d'un
principe thique. Un principe est toujours invocable comme tel mais la bonne fois n'est pas
justiciable. Il faut toujours lier la bonne foi une situation concrte! La bonne foi n'est pas un motif
qui peut fonder une dcision mais c'est un argument supplmentaire qui renforce les position
choisie!
L'art. 2 al. 1 donne une directive : il s'agit de l'esprit dans lequel les acteurs doivent se comporter
dans une situation dtermine. Il lve au rang juridique l'lment de confiance. La bonne foi
consacre la confiance comme ordre juridique. La bonne foi nous permet ainsi de se fier au
122

comportement d'autrui. Elle garanti qu'autrui utilisera son droit de manire conforme. Sans cela il
n'y aurait pas de vie en socit! Cet article protge la confiance que chacun peut lgitimement avoir
dans le comportement de ses semblables.
Par exemple, il serait possible d'accuser un confiseur d'avoir t de mauvaise foi pour ne pas avoir
prvenu que manger un kilo de chocolat pouvait donner mal au foi. Cela se fait aux USA mais en
Suisse c'est difficile. Cela montre que la bonne foi des assise culturelles diffrentes.
Sous-paragraphe 3. Lart. 2 al. 2 CC : la notion dabus de droit
B. Etendue des
droits civils
I. Devoirs
gnraux
Art. 2
1 Chacun est tenu dexercer ses droits et dexcuter ses obligations
selon les rgles de la bonne foi.
2 Labus manifeste dun droit nest pas protg par la loi.

La note marginale de l'art. 2 CC :

1. Dans le titre de la note marginale il est question de l'tendu des droit. Ces droits civils ne
sont donc pas absolus!
2. Selon le chiffre I, il y a des devoirs, donc il y a une limitation l'exercice des droits civils
par l''existence de certains devoirs. On parle de devoirs parce que le droit est une relation. Le
droit tant une relation il faut que cette relation discipline. Il y a des autres personnes. La
limite de ce comportement est l'existence d'un certain nombre de devoirs.
La bonne foi est une valeur thique et philosophique l'intrieur de laquelle est insr l'exercice
d'un droit. Les droits civils sont insrs dans une finalit sociale.
La notion de bonne foi objective :
La bonne foi objective de l'art. 2 CC est un principe gnral. Il identifie le devoir de loyaut et
d'honntet! Pourquoi on parle de bonne foi objective ? Il y a deux possibilits de qualification :
1. Art. 2 al. 1 : Cette bonne foi s'adresse tout sujet de droit indistinctement (valeur objective).
En mme temps, elle fourni aux autorit les indications concernant l'esprit selon lequel il
faut interprter les manifestations de volont!
2. Art. 2 al. 2 : Elle vise indistinctement les consquences pour toute personne de l'abus de son
droit (1). Elle indique au juge comment corriger l'utilisation manifestement abusive d'un
droit (2). L'abus est manifeste lorsqu'il sort du cadre normal, de l'usage normal. Autrement
dit si on abuse du but de la loi.
L'enchainement de ces deux alinas : ils procdent du mme esprit mais n'ont pas la mme porte,
la mme finalit. L'alina 1 fourni des directives (elle vise recherche des consquence de
l'utilisation correcte d'un droit). L'alina 2 permet lui de paralyser l'utilisation d'un droit : on peut
paralyser lorsque l'utilisation d'un droit est dtourn du but. On distingue l'utilisation de l'abus mais
dans les cas concrets il est difficile de distinguer l'alina 1 et l'alina 2.
Article 2 alina 1 :
Il n'y a pas d'obligation lgale gnrale d'tre de bonne foi. tant un principe gnral sur la base du
droit international publique, il peut toujours tre invoquer comme argument mais il n'est pas
123

justiciable en soi. Il n'est pas un motif en soi, il est au plus un argument. Si on pense que la partie
adverse n'est pas de bonne foi, le juge ne peut pas utiliser l'art. 2 CC pour condamner la personne.
Au contraire, dans ce rapport contractuel selon l'art 130 CO (par exemple) : on explique pourquoi
cette ... est de notre avantage et on ajoutes ensuite l'art. 2. Il faut rester coll aux ralits concrtes.
La bonne foi objective donne l'esprit dans lequel une personne doit se comporter. Mais ces rgles de
comportement sont toujours rattaches une situation dtermine. Ces rgle de la bonne foi sont
issues de la confiance qu'une personne peut lgitimement avoir de la partie adverse. Cette confiance
doit tre lgitime.
Le droit est tributaire de la philosophie d'Aristote : on met l'accent sur ce qui est le plus habituel, sur
ce qui arrive le plus souvent. L'exemple du type qui a mang un kilo de chocolat nous montre qu'on
a tous une ide intuitive de ce qu'est la bonne foi.
Un monsieur achte des produits bio. La veille, la femme a dit au vendeur qu'il souffrait de diabte.
Le plat n'est pas indiqu pour les diabtiques. Est-ce que le vendeur avait un devoir d'informer le
client ou de ne pas excuter la commande? Cet exemple montre sous couvert de bonne foi on
pourrait faire rentrer une obligation de renseigner le partenaire contractuel. Lorsqu'on rentre en
ngociation avec quelqu'un on a des attentes lgitimes.
Obligation d'informer (ATF 104 II 265) :
tat de fait : deux personnes ont achet une parcelle et le vendeur a affirm vendre la parcelle
entirement quipe (eau, lectricit, gout, chemin). L'acheteur paye le prix de la parcelle. Le jour
o il dbute les travaux la parcelle n'est pas quipe. Les canalisations se trouvent 53 mtres de la
parcelle. Le vendeur dit que dans la pratique compltement quip cela veut dire au maximum
50 mtres. Dernier lment, l'acheteur a vu le vendeur 5 minutes avant la signature du contrat. Le
fils a dit de ne pas s'inquiter pour les canalisations.
Raisonnement du TF : au considrant 1 il dit que le fait de garantir compltement quip doit tre
interprt selon le sens de la bonne foi (art. 2 CC). Le Tf dit que l'quipement est complet lorsque
les installations se trouvent sur la parcelle ou la limite de cette dernire. Ou mme la proximit
immdiate. Le TF dit cet usage n'est pas dcisif parce qu'il s'agit d'une exigence de l'autorit
administrative. En droit priv, je regarde que, selon la bonne foi, cette usage n'est pas dcisif : cela
n'est pas la limite ou proximit immdiate. Conclusion : le vendeur a d indemniser l'acheteur.
Le vendeur a confirm l'acheteur sa confiance car le fils a garanti avoir vu quelqu'un creus un
trou. Violation des rgles de la bonne foi, de renseigner correctement le partenaire contractuel.
On arrive ensuite la notion de culpa in contrahendo. La culpa in contrahendo est la faute dans le
processus de contracter. Dans la vie de tout les jours les activits commerciales se droulent avec
des pourparlers (c'est une tape pralable la conclusion du contrat). On a infr l'art. 2 CC : on
avait dit qu'il tait li au contrat. Quand il y a des activits qui procde au contrat, on a trouv
logique de le rattache l'obligation de loyaut de l'art. 2 CC. Personne n'est forc conclure un
contrat. Il n'y a pas d'obligation de poursuivre jusqu'au bout les ngociations. Mais selon l'art. 2 al. 1
CC, quand on commence les pourparlers, on a des devoirs rciproque, un certains nombre de
devoirs respecter. Un de ces devoirs un cot actif et un cot passif. Si l'une des parties laisse
croire (passif) ou fait croire (actif) que l'affaire va se conclure et que sur la base de ces affirmations
l'autre partie engage dj des frais en vue de conclure le contrat, on est oblig d'indemniser le
partenaire potentiellement contractuel. On ne peut pas dcevoir les attentes lgitimes que l'on fait
naitre ou que l'on a laiss naitre chez le partenaire contractuel.
Exemple de la location d'appareil (Jdt 1980 I 66) :
124

Deux personnes voulaient constituer une socit pour louer des appareils. Ces deux personnes
voulaient exploiter la location d'appareils. Ils se sont adresss une succursale de vente. Elle a
mme financ une partie des projets sur la base d'un accord orale. Sauf que le sige central de la
vente a dit que l'on ne signait pas le contrat et que l'on ne finanait plus la suite de l'affaire. Quid au
considrant de l'arrt, le TF reprend la motivation du tribunal cantonal. Il dit que ce tribunal de
commerce a retenu une culpa in contrahendo pour la banque. La banque est tombe d'accord sur
l'objet de la convention mais a refus de la signer. La banque en rompant les ngociations a manqu
au devoir de diligence. On ne peut pas laisser croire aux gens que l'on va financer le tout et arrter.
La banque a fait recours et le TF dans la suite de l'arret donne une dfinition de la culpa in
contrahendo (considrant 2a). Pendant les pourparlers les parties doivent agir selon les rgles de la
bonne foi. Cela signifie que lorsque l'on commence discuter, on a des devoirs rciproques (il faut
penser la note marginale qui impose des devoirs). On doit ngocier conformment nos vritables
intentions et on doit renseigner le partenaire. Il faut dire les conditions que l'on pose pour conclure
le contrat. Si on le fait pas on viole nos obligations de bonne foi. L'obligation de renseigner n'est pas
abstraite mais dpend de circonstances particulires. De plus, la culpa in contrahendo ne suppose
pas une faute intentionnelle. Une simple ngligence suffit.
Le TF estime que l'obligation de renseigner dpend de circonstances particulires. Il faut savoir
quelles sont ces circonstances particulires. Mais si les juristes doivent travailler avec les
circonstances particulires (en rapport avec l'art. 2 al. 1) on prfre raisonner sur la base de
standards. Il y a l'ide que l'on ne doit pas protger les comportements contradictoires. Il y a l'ide
d'obligation d'informer (standards issus de cas concrets). Il y a l'ide des vices de formes. Plutt que
de regarder chaque dcision, on raisonne sur la base de standards. Ils permettent d'esquisser
comment les gens doivent se comporter. Les standards indiquent le comportement attendu. Quand
on parle de standard, on fait rfrence une personne raisonnable. Le comportement raisonnable se
dtermine sur la base de ces standards. Par exemple, il est raisonnable que toute personne ne trompe
pas autrui! Ide du bonus pater familias : on doit se comporter comme un bon pre de famille, de
faon raisonnable. La bonne foi interdit de tirer profit d'un comportement immoral, d'un
comportement mesquin.
Pour conclure sur la culpa in contrahendo et la bonne foi objective : il s'agit d'une ide volutive
qui varie avec les temps et les lieux. Cette une notion fondamentale pour tout domaine du droit. On
verra les lments principaux dans chaque branche.
L'alina 2 :
Bonne foi objective et abus de droit. L'abus de droit est permis. C'est l'abus manifeste de droit qui
n'est pas permit. Il y a deux aspects de la notion de droit.
Gnralits linguistiques :
Le latin fixe les contours de la bonne foi et de l'abus de droit : fraus omnia corrumpit (la fraude
corrompt tout) => le droit s'arrte l o commence les abus. En allemand, l'alina 2 est plus prcis.
En franais on dit abus de droit. En allemand on dit missbrauch. Cela dit que l'on se situe au niveau
de l'exercice du droit. Mais cet usage est exagr. C'est un usage qui vas au del de la mesure.
L'utilisation sorte du cadre qui dfini un but acceptable. Si on sort du cadre l'usage est abusif et le
droit est dtourn de sa finalit. Le bnficier d'un droit subjectif l'utilise dans un but autre que
prvu par le droit et il le fait en crant un prjudice son partenaire : le dtournement du but cause
un prjudice son partenaire. Il y a abus mme si c'est intentionnelle.
Pourquoi on veut interdire l'abus manifeste d'un droit? Grce cela, le juge peut rtablir la justice.
Quand il sanctionne l'abus manifeste d'un droit il rtablit la justice via cette clause. Cela veut dire
125

que la justice est le fondement du droit. L'art. 2 al. 2 a une valeur de correction. Le droit est relation
(test de Robinson). Si on raisonne en fonction de la relation, on vite de passer par les droits
absolus. Les droits objectifs ont une fonction sociale, il n'y a pas de droit absolu (on boucle la
boucle). C'est une conqute tardive (20e sicle). Dans la dclaration des droits de l'homme, on
mettait l'accent sur l'existence de prtendus droits absolus. Ici on a compris qu'il y a une limitation
au droit.
Terrain plus juridique :
L'abus manifeste. Manifeste montre l'affinit que le droit a avec le pouvoir du juge. Cet adjectif
permet de dire qu'il n'y a pas de droit absolu, qu'ils sont limits. Mais c'est le juge qui intervient
pour limit l'utilisation abusive. Manifeste : il faut que cela soit d'une gravit suprieure. Un abus
est grave : cela n'est pas en fonction des ides du juge. Un abus est manifeste lorsqu'il est reconnu
comme tel par un certains nombres de personnes raisonnables (bonus pater familias). Le juge doit
se mettre dans la peau d'un grand nombre de personnes raisonnables pour dcider si il s'agit d'un
abus manifeste du droit.
Conclusion :
L'art. 2 al. 2 est une clause gnrale. Si il y a un article dans le CC ou le CO qui pose des limites
l'utilisation, on va utiliser cet article spcifique et non pas l'alina 2. En droit du bail l'art. 271 CO
traite du cong annulable. Il y a des situations dans lesquels la rsiliation est abusive. Il y a des
circonstances qui traitent spcifiquement. On articule l'art. 271 et non pas l'art. 2 al. 2. L'art. 2 al. 2
est une clause gnrale qui cde le pas une clause spcifique.
Renvoi d'un directeur pour rehausser l'image de son employeur (SJ 2006 I page 29) :
Analyse des considrants 4.1, 4.2 et 4.3.
Les faits :
B travaillait dans un service gr par le Directeur A. B a fait des dtournements de fonds hauteur
de 11 millions de francs. Une fois que le suprieur a t mis au courant, il a tout de suite pris les
mesures ncessaires. La banque a nanmoins ouvert une enqute interne pour savoir comment les
dtournements ont pu avoir lieu. Cette enqute a montr que A n'avait fait aucune faute. Peu de
temps aprs l'enqute, A a t licenci. Le motif du licenciement tenait uniquement sa position
hirarchique. A travaillait pour la banque depuis 26 ans. Le but du licenciement t de faire sauter
ce directeur comme un fusible afin de restaurer l'image de la banque. La question qui s'est pos :
est-ce que le licenciement dcid par la banque constitue un abus de droit?
Au considrant 4.1, le TF rappelle que le principe en droit suisse est le principe de la libert de
rsiliation. Cette libert signifie que pour tre valable, un cong n'a en principe pas besoin de
reposer sur aucun motif particulier. Mais l'art. 2 CC est un instrument qui permet de limiter les
droits subjectifs. Le TF dit que le droit fondamental de mettre fin au contrat est limit par les
dispositions relatives au cong abusif. Le droit est limit par la notion d'abus. La particularit du
droit du travail est que la loi prvoit des cas o le cong est considr comme abusif.
Au considrant 4.2. le TF se penche sur cette considration est dit que l'numration de ces cas n'est
pas exhaustive. Il y a d'autres cas qui pourraient tre constitutifs d'un cong abusif. Ces cas sont
issus de l'art. 2 al. 2 CC. En recourant cet article, on largit la liste topique du CO. En suite, le TF
affirme que l'abus doit tre manifeste : il n'appartient pas l'ordre juridique de sanctionner une
attitude seulement incorrecte . On peut tre mchant mais tant que l'on ne l'est pas manifestement
126

on peut tre protg. L'interdiction de l'abus de droit ne rprime pas de simples chicanes.
Au considrant 4.3 (surtout la page 33), le TF met en balance les intrts de la banque et les
intrts de l'employ. Il regarde in concreto si il y a eu un abus manifeste. La banque prtend
licencier A pour sauvegarder son image. Mais le TF reproche la banque de ne pas tenir compte du
fait que A travaillait de manire exemplaire depuis 26, qu'il est sorti blanchi de l'enqute interne.
Toute proportion garde, le TF considre que le cong est abusif. Pour convaincre le lecteur qu'il
s'agit d'un cong abusif le TF recourt l'expression suivante : La banque a exclusivement cherch
protger ses propres intrt et restaurer son image, mais il faut galement regarder les effets qui
se sont produits sur la personne licencie . En licenciant A, la banque a fait croire que cette
personne tait responsable du dtournement alors qu'il n'y a aucun reproche contre elle. Le TF
conclu qu'un tel licenciement ne peut pas tre invoqu car il s'agit d'un licenciement abusif.
On peut tirer quatre enseignements de la lecture de cette arrt :
1. L'abus de droit ne porte pas en soi une volont de nuire, il ne requiert pas de son auteur la
volont de nuire. Une simple disproportion des intrts ou l'absence d'intrt peut suffire.
Par exemple, le propritaire d'un appartement a dcid de rsilier le contrat de bail de son
locataire. Le locataire est tomb gravement malade peut avant l'chance de cette rsiliation.
Le propritaire l'a fait expulser alors mme qu'il n'y avait pas d'intrt car l'appartement est
rest vide par la suite. La rsiliation a t considr comme un abus de droit.
2. L'autre lment est la distinction entre la finalit juridique et l'utilit sociale. Pour qualifier
un comportement d'abus de droit, il faut regarder la manire dans laquelle a t apprhend
le but de ce droit. Il faut regarder comment le droit a t utilis en fonction de sa finalit
juridique! Il faut regarder la finalit juridique du droit invoqu. Il ne faut pas se pencher sur
l'utilit sociale de ce droit. Par exemple, la finalit juridique de la prescription est d'assurer
au dbiteur une certaine scurit patrimoniale : si un crancier ne s'est pas manifest aprs
une certaine priode, on peut lgitimement penser qu'il a renonc ses prtentions. Et ceci
peut importe la richesse des parties! On voit la diffrence entre ce qui relve de l'utilit
sociale. En revanche, il ne peut pas, par le biais de la prescription, se soustraire ses
obligations. Par exemple, un dbiteur fait croire qu'il s'excutera plus tard et fait ainsi passer
le dlai de prescription : dans un tel cas, il a dtourn la finalit juridique son propre
profit! Cela n'est pas permit de dtourner la finalit juridique.
3. Il faut que l'abus soit manifeste. Il faut se rfrer au sentiment gnral pour dterminer si le
droit a t utilis de faon abusive. On ne fait pas sauter comme fusible une personne qui a
bien travaill pendant 26 ans. Autre exemple : le prescription de forme pour protger la
partie faible (contrat d'apprentissage). Si l'exigence de forme manque l'acte est nul. Mais le
but du droit ne peut tre dtourn. Par exemple, une personne a achet une maison et a fait
un contrat crit sans aller devant un notaire. Peu de temps aprs, l'ancien vendeur se rend
compte qu'il aurait pu vendre la maison au double du prix. Il veut dclarer nul la vente pour
vice de forme. Invoquer le vice de forme aprs coup c'est dtourner le but juridique de sa
contrairement sa finalit. Dans le JT 1987 I page 70 (considrant 3a page 76), le TF s'est
demand dans quelles circonstances la personne abuse de son droit lorsqu'elle invoque le
vice de forme pour faire constater la nullit d'un contrat. Selon le TF, il n'y a pas de rponses
srs et certaines. La jurisprudence fournit des rponses diverses : Est abusif : invoquer un
vice de forme pour... . Par exemple pour essayer de vendre une maison plus chre que ce
qu'on l'avait vendue. Attention : dans quelles circonstances signale que l'on analyse un
cas prcis! Contre exemple : il y a des situations dans lesquelles on peut invoquer un vice de
forme et dans lesquelles on est protg. l'ATF 113 II 187, un locataire reoit une
augmentation de loyer conforme aux clauses contractuelles mais l'augmentation ne respecte
pas les formes prescrites par la loi. Le locataire s'aperoit ensuite que les augmentations de
loyer doivent se faire selon une forme prcise et il demande la restitution de ce qui a t
127

pay en plus. Dans ce cas, il n'y a pas d'abus manifeste d'un droit car le locataire est
considr comme la partie faible. Par contre, cela serait diffrant si le locataire savait qu'il
fallait une forme particulire et qu'il n'agit pas tout de suite dans le but de tirer un profit.
4. L'abus de droit doit provoquer un dommage. Par exemple, la personne qui s'est faite vire
aprs 26 ans a un dommage.
Trois remarques finales concernant l'abus manifeste de droit :
1. Les destinataire de l'art. 2 CC. Les premiers destinataires de l'art. 2 sont les sujets de droit!
L'article instaure un devoir gnral de loyaut. Il n'y a pas de droit sans devoir. Les sujets de
droit doivent utiliser leurs droits en respectant certains devoirs. Le deuxime destinataire de
l'art. 2 est le juge parce qu'il doit sanctionner les abus manifestes. Le manifestement fait
rfrence au comportement d'une personne raisonnable dans la une situation semblable (il ne
s'agit pas du sentiment du juge mais de la socit toute entire).
2. Le lien entre l'alina 1 et l'alina 2 de l'art. 2 CC. En principe, le titulaire d'un droit subjectif
peut l'utiliser comme il veut. Il y a toutefois deux rserves cette utilisation. 1) La loi peut
fixer elle-mme des limites. Le droit de proprit est le droit le plus tendu mais un article
prvoit que la distance entre les voisins doit tre respecte. Par exemple, dans une commune
avec vue sur le lac une personne a plant des arbres. Il y a une certaine distance respecter.
2) Lorsqu'on utilise notre droit dans les limites de la loi, il se peut que cet usage soit
manifestement abusif. Par exemple, la banque a utilis son droit la libert de rsiliation
mais il est apparu que cette utilisation tait manifestement abusive.
Cela signifie que l'on peut apprhender les liens selon deux conceptions : La premire est qu'il s'agit
de l'expression d'un mme principe (la limitation objective l'exercice d'un droit). La deuxime est
que l'alina 1 diverge de l'alina 2. Il y a une controverse lie ces deux conceptions.
3. La port de l'art. 2 al. 1. On avait dit que c'tait un principe gnral, thique et donc
invocable mais pas justiciable. Il faut le lier autre chose. Il y a une exception qui concerne
culpa in contrahendo, Faire valoir la culpa in contrahendo est l'un des seuls cas o l'art. 2 al.
1 peut tre invoqu en tant que tel.
Paragraphe 2. La bonne foi subjective (Guter Glauben) art. 3 CC
Sous-paragraphe 1. Lconomie gnrale de lart. 3 CC
La bonne foi subjective est encre l'art. 3 CC. Il s'agit d'une bonne foi qui va tre regarde dans
une situation concrte, tel qu'elle a t vcue par le sujet de droit. On est loin de la bonne foi
objective de l'art. 2. Ici, on est au niveau du sujet lui-mme. Mme si les contours de la bonne foi
objective sont appliqus des cas concrets.
Sous-paragraphe 2. La prsomption de bonne foi subjective : art. 3 al. 1 CC
l'alina 1, il y a une prsomption. La bonne foi est prsume. Par exemple, l'art. 92 CC consacre
cette prsomption de bonne foi. Il s'agit de se placer dans le cas concret et regarder quelles sont les
circonstances concrtes particulires qui permettent de juger si la bonne foi peut tre protge ou
non. Selon l'alina 2, on ne peut pas invoquer la bonne foi si les circonstances montrent que l'on a
pas prt une attention suffisante ces circonstances. On ne peut pas invoquer notre bonne foi si
elle incompatible avec l'attention que les circonstance pouvait exiger de nous. Il s'agit d'une notion
plus vaste que dans l'al. 1 : il faut prouver qu'une personne raisonnable, dans la mme situation,
aurait agit de la mme faon.
Exemple qui mobilise l'art. 92 CC et l'art. 3 al. 1 CC. On a fait des dpenses et la bonne foi est
prsume. Mais peu avant le mariage, la fiance change d'avis. Ici on ne peut plus prtendre tre de
128

bonne foi! On a la possibilit de rcuprer quelque chose si l'ensemble des circonstances nous sont
favorables. Si elle dit que non, on est plus de bonne foi pour engager des frais. Mais si elle a rien dit
et qu'on a fait des frais, alors l on est protg par les circonstances. Dans les deux cas, on qualifie
de subjectif car on regarde l'attention que le sujet lui mme pouvait avoir.
Sous-paragraphe 3. La bonne foi (subjective) est-elle lgitime in casu ? art. 3 al. 2 CC
Qu'est-ce qui se passe si la partie adverse estime que l'on est pas de bonne foi? Il y a deux
possibilit d'agir. La premire est de dire et de prouver selon l'art. 3 al. 1 qu'il n'y a pas de bonne foi.
On attaque la bonne foi du partenaire et on conteste cette prsomption. On dit que la prsomption
ne tient pas la route. La deuxime, est d'attaquer la bonne foi selon l'art. 3 al. 2 : on admet la bonne
foi, on a pas les lments qui permettent d'affirmer que la personne n'est pas de bonne foi mais on a
des lments (ensemble de circonstances) qui montrent que l'on a pas prt une attention suffisante
ces circonstances.
Par exemple, on prte le CC de A C. C sait que l'acquisition de bonne foi est protge. A ne
conteste pas la bonne foi mais dit qu' la premire page, il y a la signature et la date d'acquisition.
Cela tient en chec la bonne foi de C.
Toutefois, sur la base de l'art. 8 CC, il peut ensuite essayer de prouver qu'il tait de bonne foi.
Problme de garantie bancaire (ATF 131 II 511) :
Considrant 3.2.2 page 519. Le raisonnement se fait en deux tapes. Le TF rappelle que la bonne foi
est prsum conformment l'art. 3 al. 1 CC. Ce qu'il faut prouver c'est la mauvaise foi. Le TF
explique que la partie qui conteste la bonne foi peut soit dtruire cette prsomption en prouvant que
la personne n'tait pas de bonne foi, soit admettre cette prsomption mais tablir selon l'art. 3 al. 2
que l'adversaire ne peut se prvaloir de cette bonne foi par ce qu'elle n'est pas compatible avec
l'attention que les circonstance permettait d'exiger de lui.
Dans la structure de l'Art. 3 al. 1, la consquence juridique prcde la condition (littralement). On
retrouve cette condition dans des circonstances particulires. Certains articles stipulent la bonne foi
(art 92, 933, 18 al. 2). Dans les autre cas il faut recourir l'art. 2.
Les lments de cette bonne foi : une personne tient pour vrai ce qu'il ne l'est pas. La reprsentation
que la personne c'est faite de la ralit est prsume vraie. Mais tout prsomption peut tre
renverse. La prsomption est rfragable. Si on bnficie de la prsomption, on ne doit pas prouver
la bonne foi. C'est la partie adverse de prouver que l'on est pas de bonne foi. Dans la ralit, c'est
pas parce que l'on arrive renverser la prsomption que la personne est de mauvaise foi. Elle peut
tre trs nave.
Art. 8 CC : on doit prouver les faits desquels on tire un droit sauf si la loi prescrit le contraire. L'art.
3 al. 1 est une exception l'art. 8 CC!
Art. 8 CC
Chaque partie doit, si la loi ne prescrit le contraire, prouver les faits
quelle allgue pour en dduire son droit.

Attention la rdaction de l'article 8 : c'est faut de dire dduire. la dduction est un raisonnement
top-down. Avec les faits, on est dj en bas. Logiquement, on infre un droit d'un fait!
Selon l'art. 8 CC, la personne peut invoquer la bonne foi, si elle prouve qu'elle a adopt un
129

comportement raisonnable.
Selon une partie de la doctrine. l'art 3 al. 2 concrtise l'art. 2 al. 2. Selon eux, si une personne n'a pas
fait preuve de toute l'attention que l'on aurait pu demander d'elle, il y aurait un abus de droit de la
laisser au bnfice de l'avantage de l'alina 1.
Deux pices d'or en garantie bancaire (ATF 131 III 418) :
Considrant 2.3.1. et 2.3.2.
Les faits : une personne a ngoci des emprunts bancaires avec une banque, au nom de ses deux
socits. En garantie de ces prts, elle a remis la banque deux monnaies d'or de 1613 et 1639. Une
monnaie pse 12 kg et l'autre un peu plus de 1 kg. Peu de temps aprs, un tat a fait valoir son droit
de proprit sur ces pices d'or. La banque a dcid de conserver les monnaies. Est-ce que la banque
est protge? Est-ce que l'tat peut rcuprer les pices d'or?
L'art. 884 al. 2 CC est l'article centrale de la rsolution de cet arrt. Le droit de gage est une garantie
que l'on accorde au crancier lorsqu'il nous prte une somme d'argent. Si le crancier est de bonne
foi, il est protg. Il faut aller regarder l'art. 3 al. 1 (car c'est une disposition spcifique qui voque la
bonne foi).
Art. 884 CC
1 En dehors des exceptions prvues par la loi, les choses mobilires ne
peuvent tre constitues en gage que sous forme de nantissement.
2 Celui qui, de bonne foi, reoit une chose en nantissement y acquiert
un droit de gage, mme si lauteur du nantissement navait pas qualit
den disposer; demeurent rservs les droits drivant pour les tiers de
leur possession antrieure.
3 Le droit de gage nexiste pas, tant que le constituant garde exclusivement
la matrise effective de la chose.

Considrant 2.3.1. Au dbut, le TF rappelle cette ncessite d'avoir une disposition spcifique avec
les mots bonne foi pour pouvoir applique l'art. 3 al. 1. L'avocat de l'tat est embt car il y a une
prsomption de bonne foi. La premire solution est de prouver la mauvaise foi de la banque. Il faut
prouver, par des circonstances extrieurs, par exemple l'aide d'une communication destine
l'intress qui lui informe le problme li ces pices d'or. Si on a pas de preuves, on peut recourir
l'art. 3 al. 2. Il faut essayer de prouver que la banque aurait du prter un certain degr d'attention aux
circonstances particulires lorsque la personne lui a remis ces deux pices.
Considrant 2.3.2. Il s'agit d'une question d'apprciation : le juge doit apprcier toutes les
circonstances du cas. L'attention requise doit tre dtermine d'aprs un critre objectif. La preuve
de l'attention aux circonstances concrtes se mesure sur la base d'une personne raisonnable et non
pas de ce que la personne savait ou ne savait pas. Le TF indique que lorsque l'on a affaire des
pices d'antiquit, il y a un devoir d'attention accru!
L'arrt montre les deux angle d'attaque lorsqu'on confront la prsomption de l'art. 3 al. 1.
Conclusion de l'art. 3 CC :
Le lgislateur considre l'tre humain comme raisonnable mais il reconnait aussi que cette personne
est galement faillible (paraisse, hypocrisie, ngligence). Ce double constat anime la rdaction de
l'art. 3 CC. Le lgislateur prsume que la personne est raisonnable. Mais l'alina 2, il empche
d'invoquer la nature raisonnable si c'est pour passer outre la faiblesse, l'gosme ou la ngligence.
130

C'est au juge d'en dcider, en fonction d'une personne raisonnable place dans la mme situation.
CONCLUSION GENERALE
Le droit est le juste. Le le pose problme car on est face un monde pluraliste. Ce monde
pluraliste ne peut pas tre rgit par cet idal de justice. On ne peut pas tout construire sur la base de
cette maxime du juste. Ce qui est prfrable c'est de trouver des directives, des orientations. On
pose des directives, des orientations. Ces directives se rsument ce qui arrive le plus souvent et le
plus frquemment. Elle ne peuvent pas tout rglementer. Elles ne rglementent que les situations
qui arrivent avec un peu plus de rgularit. Rgularit => un texte de droit romain prvoit que ce
n'est pas de la rgle qui vient le droit, mais c'est bien du droit que la rgle tire son origine. Le droit
ne se dduit pas d'une rgle abstraite, mais la rgle nat du droit concret (non ex regula ius sumatur,
sed ex iure quod est regula fiat). Cela montre que le droit est cet idal auquel on cherche arriver.
Le problme est que la loi, du moment o elle consacre cette rgularit, ne peut pas se saisir de tout
les cas concrets. Le saut la situation concrte est fait par une personne. C'est un cerveau humain
qui opre ce saut qualitatif du gnral et abstrait au singulier et concret.
L'art. 8 CC ne permet pas de dduire un droit des faits, contrairement ce que certains avancent.
Pour tenir compte de toutes ces varits, la loi est rdige avec des mots indtermins pour
permettre au juge une meilleure apprciation des circonstances.
Le but du droit, son objectif final est la justice. La loi n'est qu'un moyen permettant d'atteindre cette
objectif final. La loi n'est qu'un petit instrument, un outil qui permet de rendre des dcisions
acceptables pour tout le monde.
L'Ethique Nicomaque, Aristote : Tout art et tout investigation, et pareillement toute action et
tout choix tendent vers quelque bien, ce qu'il semble. Aussi a-t-on dclar avec raison que le Bien
est ce quoi toutes chosent tendent .
P. Ricoeur : La fianlit courte de cet acte (de juger) est de trancher un conflit c'est--dire
mettre fin l'incertitude -, sa finalit longue est de contribuer la paix sociale, c'est--dire
finalement la consolidation de la socit comme entreprise de coopration, la faveur d'preuves
d'acceptabilit qui excdent l'enceinte du tribunal et mettent en jeu l'auditoire universel si souvent
voqu par Ch. Perelman .
Sance des questions avec le Professeur Papaux :
Quelle est la relation entre l'quit et l'abus de droit, notamment lorsque, dans son application, une
loi conduit quelque chose d'injuste? C'est l'abus manifeste de droit qui pose problme et non pas
l'abus de droit. Fondamentalement, en son essence, le droit est une question d'quit. Les juristes
pensent que les lois exercent l'quit. Comme le rappelle le TF, on ne doit pas suivre l'interprtation
littrale si son rsultat conduit quelque chose d'injuste. Un abus manifeste de droit est une manire
de violer l'quit. Le soubassement est donc bien l'quit. On est lgaliste donc on aime pas
l'quit. On la trouve dans la note marginale de l'art. 2 : qui dit droit dit galement devoir mais on
aime pas les devoirs. Il y a trois formes d'quit (intra legem, etc.) => c'est trs lgaliste. La doctrine
est lgaliste : en gros tout est dans la loi (ce que contredit la note marginale de la version
allemande). Le juge est lgaliste mais il doit se rfrer ce qui est raisonnable ou quitable.
Est-ce que l'cole historique du droit est positiviste ou jusnaturaliste? L'cole historique du droit est
une cole trs trange. Fondamentalement, elle appartient aux deux mouvements. Par certains cts
131

on peut la dire qu'elle fait rfrence au droit naturel. Mais attache galement une importance aux
sources. Elle est pass d'un haine de la lgislation, en disant que seule la coutume importait (la
culture allemande). Elle est galement positiviste car c'est le lgislateur qui dcrte la loi (en Suisse
c'est inductife). Dans ce sens, elle aurait pu tre rattache une cole du droit naturel aristotlicien
(seul droit naturel inductif, bottom-up). la fin du mouvement, Karl Friedrich von Savigny est
devenu ministre de la lgislation de l'Empire prussien. Il s'est mis faire du droit positif et
dcrter des normes. De son ct Aristote est un positif : il ne doute pas de l'utilit des lois pos par
les hommes. Mais la loi ne fait qu'exercer les donnes du droit naturel. Il n'y a pas d'opposition, le
droit n'est que l'exercice in concreto du droit naturel. Aristote est le sommet!
Quelle est la place du droit international publique dans ce cours? Le droit international publique
fait partie du panorama du droit. On le retrouve pour des questions techniques en droit interne.
Attention : la ratification d'un trait n'est pas sa signature.
Quelle est la diffrence entre les principes gnraux du droit international et principes gnraux de
droit international? Les principes gnraux du droit international ne relve que du droit
international. Ils n'existent pas dans les ordres juridiques (internes). Par exemple, le passage des
navires de guerre canon baiss dans les eaux territoriales d'un tat ne concerne que le droit
international. C'est une coutume qui n'a aucun sens en droit interne. La notion centrale de
souverainet absolue des tats (sauf ius cogens) est un principe qui n'a de sens qu'en droit
international. Les principes gnraux de droit n'ont pas une spcificit comme telle car ils
proviennent du droit interne des tats. Ils sont communs tout les ordres juridiques dmocratiques,
aux tat de droit. Ces principes ont toutefois une coloration diffrentes lorsqu'ils sont utiliss en
droit international publique.

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