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10-02-2010
Aula 1 de Direito Administrativo Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda
Marinela

Bibliografia:
Curso de Dir. Adm. Celso Antnio Bandeira de Mello Ed. Malheiros (CESP x
federais);
Manual de Dir. Adm. Jos dos Santos Carvalho Filho Ed. Lmen Iuris; e
Dir. Adm. Fernanda Marinela.

Leitura obrigatria:
CF/88;
Ler informativos STF e STJ;
Smulas Vinculantes; e
Fazer provas (teste).

NOES DE ADMINISTRAO PBLICA

Dica: ter conceitos prontos (ex: direito posto, poderes da AP).

Direito um conjunto de normas jurdicas, coativas e impostas pelo Estado para
possibilitar uma coexistncia pacfica dos seres em sociedade (harmonia e fraternidade).
Para fins didticos, o direito dividido em interno (se preocupa com as relaes internas)
e externo (direito internacional).
O direito interno ainda dividido

em pblico (a finalidade primordial a regulao dos interesses estatais e sociais,

s alcanando as condutas individuais de forma indireta. O direito pblico se
preocupa com a atuao do Estado na satisfao do interesse pblico. A principal
caracterstica a existncia de uma desigualdade jurdica entre os polos dessas
relaes); e

em privado (ele se preocupa com a regulamentao dos interesses individuais,

como forma de possibilitar o convvio das pessoas em sociedade e uma harmnica

fruio de seus bens, quer seja entre os interesses individuais ou entre os

interesses individuais e estatais).
Direito posto aquele direito vigente em um dado momento histrico. O ramo de direito
pblico norma de ordem pblica, cogente, inafastvel pelas partes. Mas nem toda
norma de ordem pblica direito pblico, pois h normas de ordem pblica no direito
privado.
O Direito Administrativo um ramo do Direito Pblico, pois ele rege a organizao e o
exerccio estatal para a satisfao do interesse pblico. Trata-se de um ramo do Direito
Pblico. Qual o foco deste ltimo? Ao pensar em pblico aflora a idia de atuao do
Estado a fim de satisfazer o interesse pblico.
Conceito de Direito Administrativo: certo que os manuais trazem longos conceitos,
definies, em razo da indefinio do objeto do Dir. Adm. em si, assim, vrios conceitos
e teorias foram criadas. Vamos analisar as teorias, bem como a sua eventual aplicao
no ordenamento jurdico brasileiro.
Teorias
Legalista (ou exegtica): o Direito Administrativo s o estudo de leis. No foi adotada
no Brasil. A lei no a nica fonte do direito administrativo. A doutrina brasileira
reconhece que vamos estudar as leis sim, mas vamos somar a analise dos princpios.
Com base no binmio: princpio + lei. Surgiram vrias teorias. Vejamos:
Escola do servio pblico: o Direito Administrativo estuda todo servio prestado
pelo Estado. No foi adotada pelo Brasil. O direito administrativo no estuda
servio privado prestado pelo Estado, no sendo to amplo assim. Essa teoria no
serve, alm do mais, ela exclui outros institutos do direito administrativo como os
bens pblicos e a interveno na propriedade. Ademais, tambm temos os atos
DA administrao pblica e no to-somente atos administrativos.

Critrio do Poder Executivo: o Direito Administrativo s se preocupa com a

atuao do Poder Executivo, ignorando o Legislativo e o Judicirio. A teoria do
CRITRIO ADMINISTRATIVO* insuficiente, j que o direito administrativo estuda
os trs poderes estatais, desde que estejam administrando. *CAI MUITO EM
CONCURSO, CONTUDO TRATA-SE DE CRITRIO SUPERADO. AT FCC J
INDAGOU.

Relaes jurdicas: o Direito Administrativo tem como objeto o estudo de todas as

relaes jurdicas do Estado. Critica-se essa teoria, pois o Dir. Adm. no estuda
todas as relaes jurdicas do Estado, caso contrrio, excluiramos os outros
poderes como o Legislativo e o Judicirio. Ademais, h questes de mbito
exclusivamente privado. Se o Dir. Adm. estudasse tudo prejudicaria outros ramos.
Por bvio, tal critrio tambm no corresponde com nosso ordenamento.

Agora veremos algumas teorias que foram adotadas pelo Brasil, mas foram tidas
como incompletas.

Critrio teleolgico: o Direito Administrativo um conjunto de princpios e regras.

Esse critrio insuficiente. verdade tal conceito, porm no fala sobre o que rege, o
que permite, o qu?.

Critrio Residual (ou tambm negativo): o Direito Administrativo definido por

excluso. Ele tem por objeto aquilo que no legislar nem julgar. Tambm um critrio
insuficiente.
Critrio de distino: o Direito Administrativo estuda a atividade jurdica e no a
atividade social. muito pobre para ser conceito de Direito Adm. Por bvio, no
estudados a poltica, mas estudados a sua viabilizao. Ex: fome zero, mas como ser
paga a bolsa famlia a fim de combater a fome?

Critrio da Administrao Pblica (HELY LOPES MEIRELLES): o conceito

moderno de Direito Administrativo, que o determina como: conjunto de princpios e regras
critrio teleolgico (regime jurdico da administrao) que legitimam a disciplina
administrativa, estudando os seus rgos, agentes e a sua atividade, de forma direta
(sem provocao), concreta critrio residual e imediata critrio da distino
(funo jurdica do Estado) a realizar os desejos estatais.
Quem define os fins do Estado o Direito Constitucional e o Dir. Adm. apenas viabilizam
esses fins. da concluir que o Direito Administrativo e o Direito Const. andam
juntos, so afins, o porqu das questes de segunda fase abordarem tais
disciplinas de forma conjunta.

O Poder Judicirio precisa de provocao, agindo,

assim, de forma indireta. O Poder Legislativo quem cria normas abstratas. A forma
mediata do Estado agir est ligada com sua funo social, como por exemplo, com a
escolha da poltica pblica.
Conceito: o Direito Administrativo o conjunto de regras e princpios que rege de forma
efetiva as entidades, os agentes e os rgos pblicos e assim cuida das atividades
administrativas do Estado, as quais so realizadas de forma direta, concreta e imediata
para atingir os fins desejados pelo Estado.
Direta Independe de provocao. Exemplo de forma indireta, que depende de
provocao a funo jurisdicional
Concreta Exclui tambm a funo legislativa do Estado, pois abstrato

Imediata Exclui a funo social do Estado, assim fica com os cuidados da ativ. jurdica
Situaes x exemplos:
Nomeao de servidor concreta
Desapropriao um ato concreto. Situao concreta.
Multa trnsito ato concreto.
Logo, no tem a ver com a atividade abstrata do Estado. A funo abstrata por excelncia
a legislativa.
Fechar padaria suja direta. Ato direto.
mediata.

FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO

Leis
fonte primria. Lei em sentido amplo (CF, LC, MP, LO e outras espcies normativas) e
toda e qualquer espcie normativa, desde que respeite a relao de compatibilidade
vertical, haja vista que nosso sistema est posto em forma hierarquizada. Frisa-nos que
os atos administrativos esto na base da pirmide. Assim, a norma inferior precisa ser
compatvel com o ato superior (logo, o ato conforme a lei a lei conforme a CF).
Segundo o STF, o nosso ordenamento jurdico organizado numa estrutura com norma
superior e norma inferior, e por isso escalonado, hierarquizado. a lei que traa os
limites de atuao dos indivduos e do prprio Estado nas atividades administrativas,
devido ao seu contedo normativo e obrigatrio.

Doutrina
fonte secundria. o conjunto de idias e trabalhos emanados dos nossos estudiosos
administrativistas.

Por

ser

doutrina

altamente

divergente,

jurisprudncia,

principalmente no direito administrativo, ajuda nas solues de opinies contraditrias.

Frisa-se que nossas leis so esparsas e no codificadas.

Jurisprudncia

 fonte secundria. So decises judiciais reiteradas num mesmo sentido. A

jurisprudncia consolidada, cristalizada faz originar uma smula (efeito orientativo), como
regra. A partir da EC/45 algumas smulas podem vincular, mas para tanto a smula deve
passar por um procedimento prprio (frisa-se que as vinculantes provm do STF), as
quais so constitudas quando o assunto j foi amplamente discutido (em tese).
Quanto repercusso geral certo que tambm tem efeito vinculante, o mesmo poder
(leading case).

LER: site STF jurisprudncia repercusso geral mrito julgado.

Matrias com mrito da Repercusso Geral julgado
1. Competncia. Justia do Trabalho e Justia Estadual. Art. 114, I E IX Da CF. Deciso
sobre forma de pagamento dos crditos previstos no quadro geral de credores e no plano
de recuperao Judicial. Vrg Linhas Areas S/A. Recuperao judicial e falncia. Lei n
11.101/2005.
2. Compensao de prejuzos e lei 8.981/95.
3. Auxlio-recluso e renda bruta do segurado preso.
4. Mandado de segurana. Cabimento. Impetrao de mandado de segurana contra
deciso de juiz de juizado especial que defere liminar.
5. Gratificao: Dispensa de avaliao e extenso aos inativos.
6. Previdencirio. Clculo de aposentadoria e impossibilidade da adoo de sistema
hbrido.
7. Iseno de cofins e revogao por lei ordinria.
8. Justia do Trabalho. Ao de interdito proibitrio e greve.
9. Inelegibilidade. Dissoluo de sociedade conjugal no curso do mandato.
10. Vedao ao nepotismo e aplicao aos trs poderes.
11. Alienao fiduciria e depositrio infiel. Priso civil.
12. Fracionamento de precatrio: Custas processuais e requisio de pequeno valor.
13. IPI: Iseno ou alquota zero e compensao de crditos.
14. Art. 118, 3, do regimento interno do STM e lavratura de acrdo.

15. Forma de clculo da remunerao e inexistncia de direito adquirido a regime jurdico.

16. ICMS. Repartio de receitar.
17. Contratao temporria e competncia da Justia Comum.
18. COSIP e princpios da isonomia e da capacidade contributiva.
19. Lei 10.438/2002: Encargo de capacidade emergencial e constitucionalidade.
20. Criao de cargos pblicos e decretos distritais.
21. Taxa de matrcula e gratuidade do ensino pblico.
22. Justia do Trabalho. Execuo de ofcio de contribuies previdencirias e alcance.
23. Salrio mnimo como base de clculo ou indexador de adicional de insalubridade.
24. Cobrana de pulsos telefnicos alm da franquia. Competncia da Justia Estadual.
25. Prescrio e decadncia em matria tributria.
26. Pagamento de soldo inferior ao mnimo.
27. Inelegibilidade. Membro do Ministrio Pblico Estadual. Vedao do exerccio de
atividade poltico-partidria. Possibilidade de reeleio. EC N 45/2004.
28. Direito do consumidor. Servio de telefonia. Assinatura bsica. Competncia da
Justia Federal. Competncia regulatria da Anatel.
29. Extenso a aposentados do pagamento da gratificao por atividade de magistrio
GAM. Lei complementar estadual 977/05. EC 41/03, Art. 7. Direito paridade de
proventos de inatividade com vencimentos pagos aos servidores ativos.
30. CPMF. Alquota de 0,38%. EC 42/2003. Anterioridade nonagesimal.
31. COFINS. Majorao de alquota. Necessidade de Lei Complementar. Lei n 9.718/98,
artigo 8.
32. IPI. Crdito-Prmio do Imposto Sobre Produtos Industrializados. Art. 1 do DecretoLei n 491/1969. Art. 41, 1, do Ato das Disposies Constitucionais Transitrias.
33. Conflito de competncia. Juizado Especial Federal e Juizo Federal da mesma seo
Judiciria. Art. 105, I, D, da CF.

34. Responsabilidade civil objetiva. Empresa privada prestadora de servio pblico.

Terceiro no-usurio do servio. Art 37, 6 da CF.
35. Servidor Pblico. Frias. Direito de servidor pblico comissionado a perceber frias
no gozadas acrescidas de um tero.
36. Imposto de exportao. Constitucionalidade da resoluo n 15/2001 da cmara de
comrcio exterior - CAMEX, que majora alquotas do imposto de exportao.
Competncia privativa do Presidente da Repblica. Art. 153, 1 da Constituio da
Repblica.
37. Princpio da anterioridade (Art. 150, III, c, da CF). Imposto sobre a circulao de
mercadorias e servios (ICMS). Lei estadual que prorroga majorao de alquota
estabelecida em lei anterior. Constitucionalidade.
38. ISS. Incidncia. Arrendamento mercantil. Leasing.
39. ICMS. Alquota. Lei estadual que prorroga majorao de alquota estabelecida em lei
anterior. Proibio de vinculao de receita de impostos. Art. 167, IV da CF. Leis N
9.903/97 E 10.136/98 de So Paulo.
At dia 17-03-2010

Costumes
fonte secundria. a prtica habitual, a qual se tem por obrigatria. O nosso costume
no cria obrigao nem desobriga-nos de certo ato jurdico, como por exemplo, o
pagamento de um tributo.

Princpios gerais do Direito

fonte secundria. So vigas mestras do ordenamento jurdico. Em regra, esto
implcitas. Esto no alicerce do nosso ordenamento jurdico. Ex: sujeito causa dano a
outrem ter de indenizar; no precisa de norma expressa, pois isso bvio. Outro
exemplo a vedao do enriquecimento ilcito sem causa; e, ainda, o de que ningum
pode se beneficiar da prpria torpeza.

SISTEMAS ADMINISTRATIVOS
Sistema administrativo o regime adotado pelo Estado para o controle dos atos
administrativos ilegais ou ilegtimos praticados pelo Poder Pblico em seus vrios nveis
de governo.

1. Sistema francs* ou do contencioso administrativo

Os atos administrativos s podem ser revistos pela AP. Excepcionalmente, o Judicirio
pode controlar o ato administrativo quando se tratar de atividade pblica de carter
privado (aquela feita pelo Estado em que regime privado), como por exemplo, nos casos
de:
Aes ligadas ao estado e a capacidade das pessoas;
Represso penal; e
Propriedade privada.
*CESP adota tal expresso.

2. Jurisdio nica ou sistema ingls

O Poder Judicirio quem rev; controla; d a palavra final. adotado no Brasil, havendo
algumas decises administrativas no nosso ordenamento, como o PAD ( exceo e s
faz coisa julgada administrativa***, ou seja, sem definitividade).
***coisa julgada administrativa a impossibilidade de mudana dentro da administrao
pblica. No uma verdadeira intangibilidade jurdica, pois nada impede a sua
modificao na via judicial.
Afinal, o Princpio da Inafastabilidade de Jurisdio ou da Unicidade de Jurisdio
princpio de direito fundamental (CF/88) a base do sistema adotado na Jurisdio
nica.
A doutrina diz no ser possvel a criao de um SISTEMA MISTO, pois a mistura entre
eles algo natural. O critrio existente o da predominncia.
j foi objeto de questo da FCC a possibilidade de adoo do chamado SISTEMA
MISTO.
O Brasil tentou introduzir o sistema Francs em 1977 por meio da EC n. 07. Contudo, ela
foi inoperante e no saiu da esfera terica. H duas situaes em que se exige o
exaurimento no mbito administrativo: a justia desportiva e o Habeas Data.

Questo de prova (falar se verdadeira ou falsa a assertiva abaixo):

A responsabilidade civil da Administrao , em regra, objetiva.
FALSA.

(A responsabilidade civil no da Administrao e sim do Estado).

Logo, no falar de exonerao e demisso como sinnimas. Tambm no falar da
licitao dispensvel e inexigvel como sinnimas.

Agora questiona: o que Estado?

Estado

pessoa

jurdica

de

direito

pblico*

formado

pelos

elementos:

soberania(expressa a supremacia na ordem interna e representa a independncia na

ordem externa); territrio; e
povo.
*tem personalidade jurdica sujeito de direito e obrigaes.
Nem sempre o Estado foi pessoa jurdica de direito pblico. Houve uma poca em que se
defendia a chamada TEORIA DA DUPLA PERSONALIDADE*: ora o Estado era pessoa
jurdica de direito pblico (interesse pblico), ora pessoa jurdica de direito privado. Tal
teoria foi superada.
* J FOI QUESTO DA ESAF.
O Estado pode organizar politicamente seu territrio em central (estado unitrio) ou em
descentralizado (estado federado, j que os poderes coexistem distintamente
convenincia). A forma de estado brasileiro a Federao.
O Estado composto de poderes (diviso estrutural interna) destinados as execues de
certas funes (no h exclusividade no exerccio dessas funes lembrar das funes
tpicas e atpicas).
Governo o conjunto de poderes, rgos constitucionais responsveis pela funo
poltica do Estado. a direo, comando. O governo deve ser soberano, ou seja,
independente internacionalmente e supremo na ordem interna.
Sistema de governo a forma com que se d a relao entre o Poder Legislativo e o
Poder Executivo.
Forma de governo o meio com que se d a instituio do poder na sociedade, bem
como a relao entre governantes e governados.
Funo pblica a atividade exercida em nome e no interesse do povo. Funo
administrativa a aplicao da lei, ex officio, aos casos concretos, para sanar interesse
coletivo.

Montesquieu dividiu os poderes organicamente em:

Legislativo (legislativa e fiscaliza),
Executivo (administrativa resolvia o dia-a-dia); e
Judicirio (jurisdicional pacificao dos conflitos no caso concreto).
Por fim, frisa-se que o mestre CABM criou uma quarta funo, a saber:
A FUNO DE GOVERNO (doutrina moderna), ou seja, a atividade de governo que no
se mistura com as demais, por serem consideradas mais importantes e incapazes de
serem includas naquelas. Exemplo: guerra, paz, estado de defesa, estado de stio, veto
presidencial. Nenhum desses exemplos so coisas do cotidiano.

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12-02-2010
Aula 2 de Direito Administrativo Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda
Marinela

Continuao:
Frisa-se que h ainda uma quarta funo (que no legislar, administrar e julgar), a
saber:
A FUNO DE GOVERNO (ou funo poltica): consoante a doutrina moderna a
atividade de governo que no se mistura com as demais, por serem consideradas mais
importantes e incapazes de serem includas naquelas. Exemplo: guerra, paz, estado de
defesa, estado de stio, veto presidencial. Nenhum desses exemplos so coisas do
cotidiano. (CABM define bem tal conceito).
Governo

Estado

Administrao

- o comando do - pessoa jurdica

Pblica
- a mquina e a

Estado.

estrutura

de direito pblico.

Funo

de -

Estado

governo: declarao dividido

de

guerra, Poderes

celebrao de paz, orgnica),

decretao

administrativa.
Executa

em comandos ditados pelo

(diviso governo.
onde

de cada um exerce

estado de stio e de funes tpicas e

defesa,
veto.

sano

e atpicas.

os

- Exerce atividade

- Exerce atividade nos

poltica

limites da lei.

discricionria.

Por fim, vamos conceituar a ADMINSTRAO:

A ADMINISTRAO subdivida em dois critrios:

1 pelo critrio formal (subjetivo ou orgnico): a mquina administrativa formada
pelos agentes, rgos, entidades e bens (o patrimnio), que compem o Estado; e
2 pelo critrio material (ou objetivo): a atividade administrativa (a doutrina usa letra
minscula para administrao pblica).
A administrao consiste em atividade nos limites da lei ou da norma tcnica (critrio da
subordinao). Administrar decidir questes corriqueiras do

dia-a-dia da

Administrao Pblica. Assim, funo poltica no pode ser confundida com a funo
administrativa dos Poderes.
A Administrao Pblica o instrumento de que disponibiliza o Estado para executar as
decises polticas do Governo; a estrutura fsica que executa as decises do Governo.
CESP A Administrao o instrumental de que dispe o Estado para por em prtica as
disposies polticas (V).
Juiz federal da 4 regio Enquanto o Governo prtica das disposies polticas e
discricionria a Adm. ativ. exercida nos limites da lei e da norma tcnica (V).

REGIME JURDICO ADMINISTRATIVO

o conjunto de princpios e regras que tm um ponto de coincidncia e que regem o
direito administrativo. Os princpios guardam entre si uma correlao lgica. Trata-se de
criao da doutrina moderna. Conjunto de princpios que regem o Dir. Adm.
A doutrina brasileira ainda no decidiu quais so e quantos so os princpios do Direito
Administrativo. Quantos princpios? No h nmero, mas h uma correlao lgica.
Os princpios que temos no so listados por acaso, pois guardam uma coerncia lgica.
Assim, diante de uma questo: temos a impresso de que falam sobre vrios princpios.
Ex: promoo pessoal do administrador - se ele faz isso viola n princpios.

Antes de abordarmos os princpios, ressalva (j foi objeto de questo de prova) o

seguinte:
Quais so as PEDRAS DE TOQUE *do Direito Administrativo?
*CABM
So os princpios basilares que esto na base:
a) Supremacia do interesse pblico; e
b) Indisponibilidade do interesse pblico.
A) Supremacia do interesse pblico:
O que interesse pblico? VER MATERIAL DE ESTUDO (aprofunda conceito)
Interesse pblico o somatrio dos interesses individuais dos seres em sociedade desde
que esse nmero represente a vontade da maioria. O qual se desdobra em:
Interesse pblico primrio: POVO; e
Interesse secundrio: ESTADO (como pessoa jurdica).
Interesse pblico primrio a vontade e o interesse da coletividade. Para encontrar o
interesse pblico primrio, Celso Antnio ensina que se devem

somar os interesses

individuais (o que quer cada um). No a vontade de todos, mas sim da maioria (ex:
proteo ambiental x alguns administrados exploradores de recursos).
Interesse pblico secundrio o interesse do Estado, o que quer a pessoa jurdica (ex:
demora no pagamento dos precatrios). Portanto, interesse pblico a soma dos
interesses individuais dos membros de uma sociedade, desde que em sua maioria.
Em regra, o interesse pblico primrio deve coincidir com o interesse pblico secundrio.
Na coliso entre os interesses primrio e secundrio, dever prevalecer o primrio (ex: a
arrecadao fiscal deve ocorrer segundo a capacidade contributiva, e no pela maior
arrecadao possvel).
Supremacia do interesse pblico a sobreposio/ da superioridade do interesse pblico
e assim a AP tem prerrogativas e privilgios. Enfim, prevalece o interesse pblico em face
do interesse particular. O que fundamental para o convvio social. A superioridade no
da mquina, nem do administrador. fundamental para a existncia do Estado
Democrtico de Direito. Est implcito no texto constitucional.
CESP troca palavras mas o correto SUPREMACIA COLETIVA (DO
INTERESSE PB.) e no da mquina nem do administrador.

Tal princpio de suma importncia. Ex: poder de polcia; atos administrativos; contratos
administrativos e a alterao unilateral; requisio do patrimnio do particular em
calamidade; desapropriao.

Obs.: h uma parte minoritria da doutrina que diz que o princpio da

supremacia do interesse pblico precisa ser reescrito, pois muitas vezes legitima
os abusos, a arbitrariedade e afins. Cita o MARAL JUSTEN FILHO como
defensor de tal corrente.
B) Indisponibilidade do interesse pblico:
Em nome do princpio da supremacia, a AP pode quase tudo (s no pode dispor do
interesse pblico), como exemplo, ela tem o poder de

auto-executoriedade. A

administrao no pode dispor do interesse pblico, pois este no dele, e sim da

coletividade. A funo pblica a atividade exercida em nome do povo.
limitao ao princpio da supremacia. O administrador exerce funo pblica (mnus
pblico). Obrigao de bem servir ao Estado. Administrador no pode abrir mo (dispor)
do servio pblico. Ex. obrigatoriedade de licitao, salvo excees. Falsa dispensa
contrato ilegal viola a indisponibilidade; Contratar sem concurso tambm viola, etc.
Em nome do interesse pblico a Administrao Pblica pode quase tudo (supremacia),
mas no pode dispor do interesse pblico (indisponibilidade).
Para contratao do servidor, por exemplo, no pode a AP dispor do concurso pblico. O
interesse pblico confunde-se com a Democracia. certo que Democracia traduz a
realizao da vontade do povo.

Ademais, serve para o administrador cuidar da administrao para a administrao

futura. Cita a LRF.
Segundo o art. 37 da CF, a administrao pblica direta e indireta de qualquer dos
Poderes da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos
princpios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia, (o ltimo
princpio foi includo pela EC/19 que trouxe a reforma adm. OBS.: a EC20 modificou a
aposentadoria tem concurso que aborda nmero da emenda!)

os quais so os

princpios mnimos.
Este dispositivo aplicado a todo e qualquer ente da AP direta e indireta, Poder Judicirio
e Poder Legislativo. Porm, a AP no est sujeita apenas a estes princpios como se ver
a seguir.

LEGALIDADE
Comeamos a observar o princpio da legalidade no art. 5, repetiu no art. 37, e mais uma
vez no art. 150. Legalidade est na CF de forma repetida. Alm disso, lembrar dos dois
enfoques.
Segundo Seabra Fagundes a legalidade significa administrar aplicar a lei de ofcio (FCC
j indagou).
A legalidade tem dois enfoques:
a) legalidade para o interesse pblico; e
b) legalidade para o interesse privado.
Para o direito pblico, a legalidade significa que o administrador s pode fazer o que a lei
autoriza, no pode inventar regra nova. o critrio de subordinao lei. O direito pblico
deve estar amparado em lei. Portanto, no pode o administrador, por exemplo, conceder
um aumento com base em um decreto, salvo se anteriormente previsto em lei.
Para o direito privado, a legalidade significa que o particular pode tudo, exceto o que
estiver proibido em lei. o critrio de no contradio lei (FCC usa tal expresso).
Os limites da lei no impedem a liberdade do administrador. Significa que ele continua
tendo a sua liberdade (DISCRICIONARIEDADE liberdade nos limites da lei). Questo
que diz respeito amplitude: obedincia a toda e qualquer espcie normativa (legalidade
em sentido amplo).

Tal princpio est na base de um Estado de Direito. Estado de Direito a pessoa jurdica
politicamente organizada, a qual obedece a suas prprias leis.
Princpio da legalidade entendido em sentido amplo, pois no h somente o controle por
meio da aplicao de lei, mas tambm por regras e princpios constitucionais. Se o Poder
Judicirio controla o ato com base em princpios constitucionais, haver controle de
legalidade.

PONDERAO DE INTERESSES: a fim de aplicar certo princpio. No h um

princpio absoluto. Antes o ato ilegal era retirado, mas hoje em nome de outros
princpios (segurana jurdica e boa-f) no se retira mais o referido ato. Enfim, a
Teoria da Ponderao de interesses: no h um princpio absoluto; todos os
princpios do nosso ordenamento so importantes e devem ser levados em
considerao. Assim, ao avaliar o caso concreto, se pondera os interesses e
verifica-se qual o princpio que deve prevalecer. Ex: servidor contrato sem
concurso depois da CF de 88; assim, o ato ilegal; o caminho natural seria retirar

do ordenamento. Mas depois de vinte anos retirar este ato pode atingir a boa-f, a
segurana jurdica e outros princpios, consoante entendimento do STJ e STF.

Princpio da legalidade no sinnimo da reserva legal. Reserva legal nada mais que
reservar determinada matria a uma espcie normativa (ex: cabe a lei complementar
regular sobre direito tributrio); um dos pontos da legalidade ( muito mais restrito).

LEGALIDADE
Reserva legal

Obs.: lei especfica no se confunde com LEI COMPLEMENTAR (lei especfica a lei
ordinria).

IMPESSOALIDADE
A impessoalidade significa que o administrador no pode buscar interesses pessoais, dos
seus familiares ou amigos. Impessoalidade sinnimo de ausncia de subjetividade
por parte do administrador.
O ato praticado pelo administrador no dele, mas sim do ente da Administrao Pblica
ao qual ele pertence (ato impessoal).
A licitao e o concurso pblico so dois institutos previstos na CF que representam o
exerccio do princpio da impessoalidade.
Para CABM, a impessoalidade traduz a idia de que a AP tem de tratar a todos sem
discriminaes benficas ou prejudiciais; favoritismos e perseguies so intolerveis;
simpatias e animosidades pessoais, polticas ou ideolgicas no podem interferir na
atividade administrativa. Segundo o referido autor, a impessoalidade est ligada
isonomia.

Doutrina tradicional: HLM. O princpio da impessoalidade sinnimo do princpio da

imparcialidade e finalidade. Significa buscar interesse pblico, e no interesse pessoal.
Doutrina Moderna: CABM. Impessoalidade e finalidade so princpios autnomos, em
apartado, no se substituem. Finalidade significa buscar o esprito da Lei (vontade maior
da lei).

 possvel aplicar uma lei sem cumprir o seu esprito, ou o esprito sem cumprir a
lei? Ento CABM diz: na verdade a finalidade (autnomo) est intimamente ligada
legalidade (prevalece).
Art. 2 da lei 9784/99* (Processo Administrativo): A Administrao Pblica obedecer,
dentre outros, aos princpios da legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade,
proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse
pblico e eficincia.
*leitura obrigatria.

MORALIDADE

Esse princpio est ligado aplicao de princpios ticos. Todavia, tem um conceito
indeterminado (vago). Idia de honestidade, lealdade e boa-f.
Questo: moralidade sinnimo de probidade administrativa (F).
Falso, porque existe improbidade quando violo qualquer princpio da administrao e no
s o da moralidade
Art. 37, p. 4, regulamentado na lei n. 8.429/92.
Ato de improbidade aquele que gera enriquecimento ilcito e acarreta dano ao errio,
bem como a violao de princpios da administrao. O rol da improbidade maior que o
da imoralidade. Posso encontrar improbidade em outros princpios.
A moralidade administrativa mais rigorosa que a moralidade comum. Significa correo
de atitudes (certo e errado) e tambm significa boa administrao. O administrador deve
ser o melhor administrador possvel. Ser correto e ser um bom administrador.
diferente da moral comum.
A moralidade tem um conceito vago ou indeterminado e difcil sua aplicao individual
ao caso concreto. O Poder Judicirio tem dificuldade de retirar um ato da Administrao
Pblica fundamentado na moralidade, tendo em vista o seu vago conceito.
A moralidade esta ligada honestidade, tica, lealdade e boa-f. Princpios estes
aceitveis socialmente. Moralidade administrativa mais rigorosa que a moralidade
comum, pois no basta a correo de condutas, mas tambm de boa administrao. No
basta agir de forma correta, devendo haver boa administrao (o melhor administrador
possvel).

Imoralidade no sinnimo de improbidade. O rol da improbidade mais extenso que a

imoralidade. A imoralidade uma conduta descrita na lei de improbidade, por violar os
princpios da AP.
Por fim, a impessoalidade est presente na proibio do nepotismo para magistratura e
MP (Resolues n. 7 do CNJ* e n. 4 do CNMP*). * *ganhou fora tal assunto com a
EC/45. Frisa-se que h outras resolues que falam tambm do nepotismo. Para quem
for prestar magistratura e MP ler as resolues.
A proibio do nepotismo abrange cnjuge, companheiro ou parente at 3 grau; no
podendo ocupar cargo em comisso, cargo temporrio (que tem processo seletivo
simplificado sem concurso) ou com dispensa de licitao prevista em lei. Ou seja, o
nepotismo probe o ingresso do parente sem concurso ou licitao. Tambm foi proibido o
nepotismo cruzado, que ocorria com a troca de parentes nos rgos do Poder Judicirio e
do MP.
O STF, decidindo em sede de liminar na ADC n. 12, disps que o CNJ tem competncia
para proibir o nepotismo, pois seu ato (resoluo) tem contedo normativo; sendo,
portanto, obrigatrio (aps n resistncias). A proibio do nepotismo tem respaldo em 4
princpios: impessoalidade, moralidade, eficincia e isonomia.
Ok ser objeto de ADI, ADC.
Por fim, o STF editou a smula vinculante n. 13, proibindo o nepotismo. Vejamos:
13. A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente em linha reta, colateral ou por
afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade nomeante ou de servidor da
mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia
ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda,
de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.
Porm, segundo o STF, no caracteriza imoralidade administrativa a nomeao pela
autoridade administrativa competente, de parente prximo para ocupar cargo pblico de
natureza poltica (ex: ministro de Estado, dirigente de agncia reguladora, etc.).

1
10-03-2010
Aula 3 de Direito Administrativo Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda
Marinela

STF SMULA VINCULANTE - 13. A nomeao de cnjuge, companheiro ou parente

em linha reta, colateral ou por afinidade, at o terceiro grau, inclusive, da autoridade
nomeante ou de servidor da mesma pessoa jurdica investido em cargo de direo, chefia
ou assessoramento, para o exerccio de cargo em comisso ou de confiana ou, ainda,
de funo gratificada na administrao pblica direta e indireta em qualquer dos Poderes
da Unio, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municpios, compreendido o ajuste
mediante designaes recprocas, viola a Constituio Federal.

Diante da smula vinculante, a ordem passa a ser obrigatria em todo pas. Contudo, a
smula vinculante que trata do nepotismo PRECISA INTERPRETADA (e no deveria, pois
um instituto que tem o fim de por o ponto final nas discusses). Agora as smulas esto
sendo editadas de forma enxuta a fim de evitar interpretaes, pois a smula vinculante
deve ser o ponto final das celeumas e, assim, no deve ser objeto de interpretao.
Enfim, vejamos as interpretaes resultantes da smula vinculante supramencionada em
razo da sua complexidade:

Parente que presta concurso? Obviamente que poder tomar posse (o problema est
para os cargos de confiana). Aquele que entra pela porta da frente no tem problema (o
concursado), aquele que entra pela janela (confiana) tem bices.
Entre nomeante e nomeado no pode haver parentesco. Contudo o nomeante e o
nomeado (ex: pai e filho) nomeao seja para ocupao de cargo em razo de
aprovao em concurso no h problema. O cargo que este indivduo (filho) no pode
ocupar/exercer so:
CARGO DE COMISSO (aquele baseado na confiana; aquele de livre nomeao e
exonerao). Tal cargo serve para direo, chefia e assessoramento (isso cargo em
comisso). Observa-se que o CARGO DE CONFIANA sinnimo de cargo de
comisso; e
Tambm no pode exercer FUNO DE CONFIANA OU FUNO GRATIFICADA
(existe um nico tipo de funo gratificada na CF, qual seja, a chamada funo de
confiana (que diferente de cargo de confiana). Tal funo de confiana s pode ser
ocupada por servidor que tenha cargo efetivo e serve para direo, chefia e
assessoramento. Por fim, aquele que exerce funo de confiana recebe remunerao
somada gratificao em razo do encargo a mais.
Cargo de comisso qualquer pessoa.
Funo de confiana somente para quem tem cargo efetivo/concursado.

OBS. X EX: Maria ocupa um cargo em comisso e seu irmo Jos ocupa cargo efetivo.
Pode? Sim, se Jos ocupa cargo efetivo ele no o nomeante e no tem (funo de
direo, chefia, assessoramento) o parentesco pode existir.
Agora, se Jos ocupa uma direo no Executivo Federal a sua irm Maria no poderia ser
nomeada num cargo em comisso l no Legislativo Federal, porque esto na mesma
pessoa jurdica (em todos os Poderes). E a smula tambm fala em mesma pessoa
jurdica (leia-se: em todos os seus Poderes).
Tambm vedado o ajuste mediante designaes recprocas, isto , o nepotismo cruzado
(troca de parentes ex.: os parentes de um juiz, trabalhando no gabinete de outro), isto ,
a contratao temporria, em comisso, enfim, sem licitao ou concurso, de parentes at
3 grau tanto no judicirio quanto no Ministrio Pblico. Ex: da Unio para o Estado.
OBS.: segundo o STF, no caracteriza imoralidade administrativa a nomeao pela
autoridade administrativa competente, de parente prximo para ocupar cargo pblico de
natureza poltica (ex: ministro de Estado, dirigente de agncia reguladora, etc.). Ver:
reclamaes 6650 e 7834.
Enfim, terminamos o p. da MORALIDADE e seus desdobramentos.

Publicidade: o que ? Quais os seus efeitos? Divulgao a palavra-chave. Primeiro

desdobramento CONHECIMENTO (dar a conhecer os seus atos ao titular do direito).
conseqncia do exerccio da funo pblica. Mas no s isso.

Se as partes celebram um contrato e no realizada a publicao deste, qual ser a

conseqncia? O contrato celebrado vlido, porm no eficaz. A Publicao
condio de eficcia do contrato.
Assim, o ato administrativo somente passa a ter eficcia aps sua publicao. Ex.: art. 61,
da Lei n. 8.666:
Art. 61. Todo contrato deve mencionar os nomes das partes e os de seus representantes,
a finalidade, o ato que autorizou a sua lavratura, o nmero do processo da licitao, da
dispensa ou da inexigibilidade, a sujeio dos contratantes s normas desta Lei e s
clusulas contratuais.
Pargrafo nico. A publicao resumida do instrumento de contrato ou de seus
aditamentos na imprensa oficial, que condio indispensvel para sua eficcia, ser
providenciada pela Administrao at o quinto dia til do ms seguinte ao de sua
assinatura, para ocorrer no prazo de vinte dias daquela data, qualquer que seja o seu
valor, ainda que sem nus, ressalvado o disposto no art. 26 desta Lei.
condio para incio de produo de efeitos.
O incio da contagem de prazo tambm conseqncia da publicidade.

Obs.: recebo notificao de multa tomei conhecimento - comea a contar o meu prazo
para eventual defesa. s vezes, a AP a fim de ganhar tempo coloca na notificao que o
prazo deve ser contado da expedio da notificao. CUIDADO vale a partir do
momento que recebi, tomei conhecimento.

Celebraram um contrato fraudulento e descubro. O que fao? Posso controlar mediante

ao popular. Portanto o controle ou fiscalizao tambm so resultados do princpio da
publicidade.
Na CF, art. 37, caput, e no art. 5, XXXIIII, todos tm direito a receber dos rgos
pblicos informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que
sero prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo
sigilo seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado (publicidade enquanto
garantia de informao).
H tambm direito a habeas data. Vejamos: Art. 5, XXXIV: so a todos assegurados,
independentemente do pagamento de taxas: a) o direito de petio aos Poderes Pblicos
em defesa de direitos ou contra ilegalidade ou abuso de poder; b) a obteno de certides
em reparties pblicas, para defesa de direitos e esclarecimento de situaes de
interesse pessoal;.
Se rgo nega informao, cabe MANDADO DE SEGURANA. Ele cabvel para o
direito lquido e certo de informao. S impetro HABEAS DATA em negativa de
informao quanto a minha pessoa (cabe HD para obter informaes pessoais; para
retificar alguma informao pessoal).
Informao MS
Informao pessoal HD
Excees ao p. publicidade:
1: Art. 5, X.

X - so inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das

pessoas, assegurado o direito a indenizao pelo dano material ou moral decorrente de

sua violao;
2: Art. 5, XXXIII. -

XXXIII - todos tm direito a receber dos rgos pblicos

informaes de seu interesse particular, ou de interesse coletivo ou geral, que sero

prestadas no prazo da lei, sob pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo
seja imprescindvel segurana da sociedade e do Estado;

o mais cobrado em

concursos.
3: Art. 5, LX. -

LX - a lei s poder restringir a publicidade dos atos processuais

quando a defesa da intimidade ou o interesse social o exigirem;

Atos processuais na forma da lei so sigilosos. Essa lista de excees tem divergncia na
doutrina, mas a maioria acolhe as trs hipteses; e certo que pelo menos a hiptese do
art. 5, XXXIII, CF por todos reconhecida.
No processo administrativo tambm h o sigilo quando conveniente instruo do
processo. Ex: processo disciplinar tico x erro mdico.

 Questo. (CESPE). A licitao na modalidade convite no tem publicidade (F).

Inexiste publicao do instrumento convocatrio, MAS H PUBLICIDADE. Publicao
apenas uma das hipteses de publicidade. A publicidade muita mais ampla que a
publicao.

PUBLICIDADE
PUBLICAO
Publicidade como forma de promoo pessoal: proibida a publicidade do poltico com a
finalidade de promoo pessoal, sob pena de incorrer em improbidade administrativa
prevista na lei 8.429/92 e no art. 37, p. 1, da CF. Nomes, smbolos e imagens no
podem ser usados em obras pblicas para representar promoo pessoal. Isso configura
improbidade administrativa.
Frisa-se que o problema no est ligado to-somente com o dinheiro gasto nas
publicaes, pois o administrador s fez o seu dever ao realizar uma obra, por exemplo.
Antigamente as obras pblicas tinham nome de pessoas mortas***. Depois de um tempo
passaram a colocar o nome de pessoas vivas. Hoje a situao est to crtica que esto
pintando a obra e colocando o prprio nome. Isso violao ao art. 37, 1 da CF.
***prevalece que lcito colocar nome de pessoas mortas que se destacaram.
O STJ entende que o simples fato de constar o nome ou smbolo do administrador, no
significa necessariamente improbidade, devendo-se observar o bom-senso (ex: placa que
informa obra construda no ano 2000, construdo durante o governo X). A promoo
pessoal viola a impessoalidade, a moralidade, a legalidade, a eficincia e a isonomia.
Porm, esta conduta no viola precipuamente o princpio da publicidade.

Eficincia: a eficincia foi introduzida pela EC 19/1998, dando a roupagem de um

princpio constitucional expresso. Antes da EC 19/1998, a AP tinha o dever de eficincia,
porm, somente estava expresso em lei ordinria.
Segundo o art. 6 da Lei 8.987/95 (lei de concesso e permisso do servio pblico), o
servio pblico adequado aquele que respeita o princpio da eficincia.

Eficincia para os servios significa que se exige eficincia quanto aos meios e quanto
aos resultados, ou seja, deve-se gastar o menos possvel e obter o melhor resultado
possvel.
O princpio da eficincia exige:
ausncia de desperdcio (economicidade),
produtividade e
agilidade (presteza).
Para que a eficincia ocorra de forma verdadeira, o legislador constituinte alterou
regras/implementou meios:

a) estabilidade; e b) racionalizao da mquina

administrativa (cortar despesas).

A) A EC 19/98 alterou as regras de estabilidade para os servidores pblicos e trouxe
novas regras aquisio e perda da estabilidade, consoante o art. 41, da CF. Hoje, para
adquirir a estabilidade, o servidor precisa ser nomeado para cargo efetivo. Para ser
nomeado em cargo efetivo precisa de prvia aprovao em concurso pblico. Uma vez
nomeado, ele precisa de trs anos de exerccio (a CF no fala em estgio probatrio). Por
fim, precisa tambm ser aprovado na avaliao de desempenho. Nesta avaliao o que
se quer a eficincia. Ele deve ser eficiente o tempo inteiro e no s para adquirir
estabilidade. A forma dessa avaliao depende da carreira, pois na verdade no h norma
regulamentando todas as avaliaes VS carreiras.
B) Para a Administrao ser eficiente, outra regra foi introduzida pela EC 19/98, no art.
169 da CF (limite de despesa com pessoal). No pode gastar tudo o que arrecada com
despesa de pessoal. S pode gastar at o limite previsto na LC 101/00 Lei de
responsabilidade fiscal. No art. 19 da LC 101/00 constam os limites de 50% para a Unio
e 60% para os Estados e Municpios para as folhas de pagamento. Se ultrapassar esse
limite tem de enxugar a mquina administrativa. Vejamos:
1 Realiza-se a reduo de no mnimo 20% dos cargos em comisso e funes de
confiana. Por bvio, pode cortar mais, mas no obrigatrio, pode partir para a regra
abaixo aps a reduo mnima de 20% dos cargos em comisso.
2 Se mesmo assim (com o corte dos cargos em comisso) continuar acima do limite,
sero dispensados os servidores no estveis quando forem necessrios para enxugar a
mquina pode mandar todos (no h percentagem estabelecida aqui). A escolha do no
estvel feita de acordo com a importncia daquele servidor ao rgo.
3 Se ainda assim continuar acima do limite exonera os servidores estveis. O servidor
estvel tem direito a indenizao.
*Deve ser obedecida ordem (1, 2, 3). S passa para a ordem seguinte depois de esgotada
a ordem anterior.

 Quando se manda embora para enxugar a mquina de EXONERAO, pois a

demisso pena (sano por falta grave).
OBS.: para o administrador no usar isso como um mecanismo contra os inimigos,
p.ex., a CF estabeleceu que o cargo extinto s pode ser recriado com funes
idnticas ou assemelhadas aps quatro anos.

Vamos supor que o administrador gastou uma fortuna para construir um hospital e
que ficou timo. Outro administrador gastou uma ninharia e construiu um pssimo
hospital. Qual dos dois exemplo de eficincia?
Por bvio, nenhum dos dois.
O servio pblico precisa ser eficiente quanto aos meios e quanto aos resultados.
Deve gastar pouco + resultado bom.

Por fim, a doutrina brasileira diz que o princpio da eficincia no passa de uma utopia e
mero desabafo do constituinte de 1988. Na prtica no mudou nada aps a explicitao
do princpio.

Em suma, so conseqncias do princpio da eficincia:

Eficincia quanto aos meios: deve o administrador gastar o menor valor possvel;
Eficincia quanto aos resultados: deve o administrador obter um bom resultado,
com o menor custo; e
Eficincia voltada ao servidor pblico: queda da estabilidade; previso de que a
aquisio da estabilidade ocorre por meio da nomeao em cargo efetivo; 3 anos
de exerccio; e aprovao na avaliao de desempenho .
Acabamos os cinco princpios do caput do Art. 37.
OUTROS PRINCPIOS, FORA DO CAPUT DO ART. 37

Isonomia: trata os iguais de forma igual, e os desiguais de forma desigual na medida de

suas desigualdades.
Quem so os iguais?
Quem so os desiguais?
E o que a medida da desigualdade?

Para isso precisa identificar o fator de discriminao. Se ele estiver de acordo com a
norma ele est de acordo com o princpio da isonomia. Se no estiver de acordo com a
norma, viola-se o princpio.

Edital de delegado de polcia que exclui pessoas abaixo de um metro e meio viola a
isonomia porque isso no significa que ele no consegue fazer diligncias gordinho e
muito alto tambm no poderia.
Na prova fsica para delegado federal os homens precisam fazer 10 barras e as
mulheres s precisavam ficar penduradas mudaram exigindo que elas levantassem uma
vez s no viola o princpio da isonomia por causa da limitao fsica cientificamente
comprovada da mulher.
A discriminao deve ser compatvel com o objetivo da norma (ex: deficiente fsico no
poder prestar concurso para salva-vidas de certo municpio). Se ele no tem condies
para prestar a funo, assim, no fere o princpio da isonomia. Agora se fosse para
exercer funo no corpo de bombeiros, mas no como salva-vidas e sim numa funo
administrativa, a sim seria caso de violao ao princpio da isonomia.
A contribuio previdenciria reduzida para as mulheres no viola a isonomia, tendo em
vista a sua jornada dupla da mulher e a comprovao de resistncia fsica menor
(envelhece mais cedo que os homens).

O limite de idade em concurso pblico vlido, quando possa ser justificado pela
natureza das atribuies do cargo a ser exercido (Smula 683, do STF).

O limite de idade para inscrio s se legitima quando pode ser justificado pela natureza
das atribuies do cargo a ser exercida. possvel desde que a natureza das atribuies
assim justificar.
O STF e o STJ entendem que, qualquer tipo de exigncia que constar no edital, s ser
vlido se tiver previso na lei da carreira (ex: exigncia de 3 anos de atividade jurdica
para carreira de defensor pblico s ser vlido se estiver previsto no estatuto do
defensor).

Hoje a jurisprudncia completa isso dizendo o seguinte: as exigncias devem ser

compatveis com a atribuio do cargo e devem estar previstas na lei da carreira.
Assim, a exigncia de dentes para concurso de gari ofende o princpio da isonomia (o que
infelizmente caso verdico).

Celso Antonio critica bastante o exame psicotcnico por no ser uma prova objetiva.
Segundo ele, no tem como saber se quem est realizando o exame no mais louco
que o candidato, mas possvel sim desde que tenha critrios objetivos e esteja no
estatuto da carreira.
E segundo Digenes Gasparini, aos iguais impe-se tratamento impessoal, igualitrio ou
isonmico. O princpio visa a evitar os privilgios e quando existirem visa a servir de
fundamento para a sua extino. Essa igualdade no significa nivelamento econmico,
pois no se trata de uma igualdade material, mas jurdico-formal. Mas no deve ser
entendido como um princpio absoluto, que seja capaz de se converter em obstculo ao
bom e eficaz desempenho da atividade administrativa.

1
18-03-2010
Aula 4 de Direito Administrativo Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda
Marinela
PRINCPIOS DO CONTRADITRIO E DA AMPLA DEFESA
Fundamento constitucional: Art. 5, LV: aos litigantes, em processo judicial ou
administrativo, e aos acusados em geral so assegurados o contraditrio e ampla
defesa, com os meios e recursos a ela inerentes.

Contraditrio: d conhecimento existncia do processo e assim cria-se a bilateralidade

da relao processual.
No processo, se d por meio da citao. No Dir. Adm. no importa a terminologia, no h
este primor tcnico (seja citao, intimao, notificao todos significam o meio que se
dar a cincia).
Ao lado do princpio do contraditrio, se ubqua o princpio da ampla defesa, englobando
no apenas a oportunidade de defesa prvia, mas tambm a garantia de ampla defesa.
Ampla Defesa: d a oportunidade para que a parte se defenda, mas no basta dar o
prazo para defesa, p. ex. Exigncias para efetivao do dir. de defesa:

1. Procedimento determinado, bem como penas pr-definidas. A defesa deve anteceder

qualquer condenao. Preciso de procedimento e penalidades pr-determinados antes da
realizao da defesa. Enfim, surpresas podem ferir a ampla defesa.
2. Direito informao tambm significa dir. de defesa. a garantia de informao sobre
os atos do processo, inclusive a garantia de cpia (reproduo) deve ser respeitada, mas
quem custeia as despesas da cpia o prprio interessado.
3. Garantia de produo de provas. A prova deve ser levada em considerao no
convencimento do julgador. Prova produzida e avaliada, isto , aquela que interfere no
convencimento do julgador.
4. Presena da defesa tcnica (advogado). Em regra, no exigvel sua presena, mas
aconselhvel. Inicialmente, entendia-se que era benfica a presena do advogado,
contribua para a regularidade do processo. Da aflorou-se a smula 343 STJ:
obrigatria a presena do advogado em todas as fases do PAD. Antes era nomeado um
defensor dativo que no precisaria ser advogado, mas mero servidor. Mas a veio a
discusso um servidor x foi demitido, num PAD, mas no teve a presena do
advogado. Qual a conseqncia jurdica desta demisso? Analisando, com base na
smula 343 do STJ, o processo ser nulo, logo, a demisso do servidor nula, ilegal.
Assim, o servidor teria o direito de retornar (reintegrao), isto , o retorno para o cargo
de origem quando o ato de demisso ou desinvestidura fosse ilegal. Detalhe: retornaria ao
cargo de origem com todas as vantagens do perodo em que ele esteve afastado (frias,
salrio, 13 do perodo que ele esteve afastado). Imagine isso para o Estado prejuzo
valores din din? A a matria foi levada ao STF e este edita a smula vinculante de n.
5:

Logo, a presena do advogado no obrigatria nem viola a CF. Trata-se de smula

vinculante e ningum mais poder decidir em contrrio. A presena do adv. facultativa.
Quem discutia de verdade tal questo era o STJ e isso infelizmente foi um retrocesso
para os princpios em anlise em face do PAD.
5. Direito de recurso. Que traduz tambm o direito ampla defesa. Enfim, este o nosso
ltimo desdobramento, mas aqui temos duas idias que devem ser observadas:
5.1. No pode um edital proibir o direito de recorrer, assim, tem o direito de
conhecer a motivao ( a deciso precisa ser motivada a motivao indispensvel
para o dir. de recurso ); e
5.2. Pode condicionar o recurso ao depsito prvio? inconstitucional. Impede o
dir. de recorrer aos que no tm dinheiro. No PA no pode condicionar o recurso ao
depsito prvio. Hoje isso tranquilo na nossa jurisprudncia, no s no mbito dos
processos adm. tributrios, mas noutros mbitos administrativos.
OBS.: smula vinculante n. 3: Nos processos perante o TCU asseguram-se o
contraditrio e a ampla defesa quando da deciso puder resultar anulao ou revogao
de ato administrativo que beneficie o interessado, excetuada a apreciao da legalidade
do ato de concesso inicial de aposentadoria, reforma e penso.

Trata-se de smula totalmente relacionada com o contraditrio e a ampla defesa. Na

primeira parte da smula, garantida a participao do interessado em processo do TCU
quando dele possa resultar revogao ou anulao de ato capaz de beneficiar o
administrado, uma vez que se trata aqui de ato composto j concludo na esfera
administrativa. Portanto, sem essa garantia de contraditrio junto ao TCU (que age como
rgo fiscalizador - ex.: nomeao), o administrado no teria outra oportunidade de se
manifestar acerca da deciso desse Tribunal.
Ao contrrio, a segunda parte da smula prev que, em caso de controle de legalidade de
aposentadoria, reforma ou penso, no h garantia dessa participao do aposentado
que, portanto, no ter direito ao contraditrio e ampla defesa junto ao TCU.
O que se justifica pelo fato de que os atos de concesso, reviso e revogao de
aposentadoria serem COMPLEXOS, isto , se darem num procedimento administrativo (a
ampla defesa e o contraditrio acontece aqui, no que no tem aplicao destes
institutos) que conter tanto a manifestao do administrado como a do TCU, que
participa da formao do ato diretamente, e no como controlador ou fiscal aps sua
concluso.
Somente com as duas manifestaes que a deciso est aperfeioada. Se eu preciso
das duas manifestaes para um s ato, basta uma oportunidade ao contraditrio e
ampla defesa, cuja prtica se d na Adm. Pb.
Logo, o aposentado ter a chance de exercer o contraditrio atravs de recursos
administrativos, num momento anterior, na formao do ato.
Assim, resta demonstrado que os princpios do contraditrio e da ampla defesa no so
de observncia compulsria na apreciao de concesses iniciais de aposentadorias,
reformas e penses e melhorias posteriores que alterem o fundamento legal do ato
concessrio, porque, nesses casos, o registro a cargo do TCU constitui manifestao
tendente apenas a contribuir para a formao do ato administrativo complexo.

PRINCPIOS DA RAZOABILIDADE E DA PROPORCIONALIDADE

Agir de forma razovel significa agir de forma coerente, lgica e congruente. Se agir de
forma razovel, est agindo de forma proporcional. A proporcionalidade est embutida na
razoabilidade. Proporcional o equilbrio entre atos e medidas (benefcios x prejuzos).O
ato praticado deve ser proporcional s medidas tomadas. Se o ato benfico causar um
prejuzo maior, o ato no poder ser praticado.
Estes so princpios implcitos no texto constitucional, somente expresso no art. 2 da Lei
9.784/99 (Lei Proc. Adm.).

Art. 2. Administrao Pblica obedecer, dentre outros, aos princpios da

legalidade, finalidade, motivao, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla
defesa, contraditrio, segurana jurdica, interesse pblico e eficincia.

O Poder Judicirio pode rever ato administrativo?

Sim, qualquer ato pode ser revisto pelo Judicirio. Mas pode rever o qu? A legalidade
(lei + regras constitucionais aqui em sentido amplo) de qualquer ato administrativo.
certo que o ato administrativo quanto ao mrito no pode ser revisto pelo Judicirio. O
mrito a liberdade (a convenincia e a oportunidade; o juzo de valor do administrador; a
discricionariedade).
OBS.: j foi questo de prova o ente pblico que, necessita da construo de escola e
de hospital, escolhe qualquer um deles, no poder sofrer controle pelo Judicirio (caso
contrrio, o Judicirio iria rever mrito). Porm, se a AP constri uma praa, descumpre os
princpios da AP, poder este ato ser revisto pelo Judicirio (controle de legalidade).

Neste ponto cabe destacar uma questo relevante e amplamente discutida na doutrina:
O administrador tem a liberdade proporcional. Na prtica de ato vinculado, haver
observncia da legalidade pelo administrador (no h qualquer discricionariedade), j na
prtica dos atos discricionrios, o administrador atua com observncia da legalidade e
tambm do mrito administrativo ( que a oportunidade e a convenincia. Estas so
limitadas pela razoabilidade e proporcionalidade).
Ao judicirio cabe apenas a reviso dos atos administrativos por meio de controle de
legalidade, tanto nos atos vinculados, quanto nos atos discricionrios, sendo relevante,
porm, destacar que este controle inclui, transversalmente, o controle do mrito do ato
administrativo, visto que os princpios da razoabilidade e da proporcionalidade esto
implcitos na CF, logo, so princpios constitucionais.
Assim, apesar da prolixidade, insiste-se que o Judicirio pode rever a razoabilidade e
a proporcionalidade do ato, eis que assim agindo estar exercendo simples controle de
legalidade em sentido amplo, que acaba repercutindo no mrito, embora no se trate de
controle de mrito (LER ADPF 45).

AUTOTUTELA

 a reviso dos prprios atos da Administrao Pblica quando:

a) ato for ilegal (anulao); e
b) ato no for mais conveniente (revogao).
STF smulas:
346. A administrao pode anular seus prprios atos quando eivados de vcios que os
tornem ilegais quando deles no se originam direitos
473. A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcio que os
tornem ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo de
convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos
os casos, a apreciao judicial.
Maria Sylvia de Pietro diz que autotutela no significa s reviso, mas tambm significa
dever de cuidado com o seu prprio patrimnio (bens). Tutela significa zelo, cuidado e
proteo. A autotutela a possibilidade de cuidar dos bens de seu prprio patrimnio.
PRINCPIO DA PRESUNO DE LEGITIMIDADE
Tal princpio deve ser lido da seguinte forma:
> legitimidade (observa as regras morais),
> legalidade (observa as leis) e
>veracidade (corresponde a verdade).
Pressupe que os atos administrativos so presumidamente legtimos (morais), legais
(observam a lei) e verdadeiros.
Referida presuno relativa (iuris tantum), assim, poder ser afastada mediante prova
robusta em sentido contrrio, produzida nos autos; o nus da prova cabe a quem alega e,
em regra, quem o faz o administrado.
Frisa-se que a conseqncia do p. da presuno de legitimidade a aplicao imediata
dos atos administrativos independentemente de prvia autorizao do Judicirio.

PRINCPIO DA ESPECIALIDADE
Quando a AP direta (entes polticos U, E, M, DF) cria a AP indireta (fundao pb.,
autarquia, EP, SEM), esta depende de lei, devendo obrigatoriamente tal lei definir as suas
finalidades. Desse modo, no pode o administrador modificar esta finalidade (paralelismo
da forma finalidade s se altera por meio de lei).
O princpio da especialidade prende os entes da AP indireta as suas finalidades previstas
por lei. Este princpio prende tambm os rgos pblicos a sua finalidade prevista em lei.
A idia surgiu para AP indireta, mas hoje o princpio tambm aplicvel aos rgos
pblicos (porque tambm criados por lei e com finalidades previstas nesta).
A finalidade das pessoas jurdicas da administrao indireta deve estar expressa na lei
criadora, e a essa finalidade, elas esto vinculadas, no podendo o administrador sobre
ela deliberar.

ORGANIZAO DA ADMINISTRAO

1. Formas de prestao da atividade administrativa

Prestao centralizada aquela prestada pelo centro ou ncleo da administrao, ou
seja, pela Administrao Pblica Direta (entes polticos U,M, E, DF).

Prestao descentralizada o deslocamento do centro para outras pessoas jurdicas;

podendo receber as pessoas jurdicas da Administrao Pblica Indireta (fundaes,
autarquias, EP, SEM) ou o particular (concessionrias).

Se h transferncia de competncia de um ente poltico para outro ente poltico, significa

DESCENTRALIZAO POLTICA, e no administrativa (ex: do Estado para o Municpio).

A DESCONCENTRAO ocorre quando a atividade deslocada dentro da mesma

pessoa, entre rgos da mesma pessoa jurdica (ex: presidente da Repblica desloca
determinada funo de um ministrio para outro). A desconcentrao ocorre com base na
hierarquia.
Desconcentrao mesma pessoa com hierarquia.
INTERNO.

Na DESCENTRALIZAO a atividade transferida mediante outorga (transfere a

titularidade e execuo do servio) ou delegao (transfere apenas a execuo). Na
descentralizao inexiste hierarquia (entre a AP direta com a indireta ou particular),
subsistindo apenas controle e fiscalizao.

 Descentralizao uma nova pessoa sem hierarquia (apenas controle e

fiscalizao). EXTERNO.
A transferncia da titularidade do servio somente ocorre mediante lei.
A transferncia da execuo do servio pode ser feita atravs de lei, contrato
administrativo ou ato administrativo.

Outorga
Instrumento Sempre por meio de lei

unilateral
Pessoa jurdica de direito Pessoa jurdica de direito privado

Quem
recebe

Delegao
Por meio de lei, contrato ou ato

pblico
da

administrao

pblica administrao pblica indireta e

indireta

particulares

(autarquias e fundaes )
Objeto de

Titularidade + execuo do Apenas execuo do servio

Transfern
servio
Espcies

Legal, Concesso, permisso e

Autorizao

Outorga: a criao da entidade que receber a outorga se d por lei autorizadora,

geralmente por prazo indeterminado. A outorga, necessariamente, se faz para pessoas
jurdicas de direito pblico da administrao pblica indireta (autarquias e fundaes
pblicas de direito pblico), em razo da aplicao direta do princpio da indisponibilidade
do interesse pblico, uma vez que implica na descentralizao ou na transferncia da
titularidade e execuo da prestao do servio.

Delegao: o Estado transfere apenas a execuo do servio, geralmente por prazo

determinado. Se efetiva por:
Lei (para pessoas jurdicas de direito privado da administrao pblica indireta
Fundaes pblicas de direito privado, SEM e EP);
Contrato (para particulares concessionrios e permissionrios); ou
Ato unilateral (para particulares autorizatrios ex.: taxi e despachante).

Assim, a delegao admite subdiviso em trs espcies: a concesso, a permisso e a

autorizao de servios pblicos.

1) concesso de servios pblicos: feita por contrato, sempre por prazo determinado,
aps licitao na modalidade de concorrncia, a uma pessoa jurdica ou a um consrcio
de empresas;
2) permisso de servios pblicos: feita por contrato de adeso, sempre por prazo
determinado, aps licitao (no necessariamente na modalidade concorrncia), a pessoa
fsica ou jurdica;
3) autorizao de servios pblicos: feita por ato unilateral, por prazo determinado ou
indeterminado, sem necessidade de licitao, a pessoas fsicas ou jurdicas. Temos que
esclarecer que a autorizao um ato de carter precrio, revogvel a qualquer tempo
sem direito indenizao (mesmo quando conferida por prazo determinado).

Formas de delegao de servio pblico

Concesso
Permisso
Contrato de adeso

Instrumento Contrato
Licitao

Obrigatria na forma Obrigatria

de concorrncia

Autorizao
Por ato unilateral

em Desnecessria

qualquer forma

A quem se Pessoa jurdica ou Pessoa jurdica ou Pessoa jurdica ou

faz

consrcio

de fsica

fsica

empresas
Prazo

Determinado

Determinado

Determinado

ou

indeterminado
CESPE - Questo. A outorga (a palavra outorga foi usada na acepo vulgar; trocar por
A REALIZAO, p.ex.) da concesso de servio pode ser feita ao particular.
Sim. O enunciado da questo est correto. Basta notar que a palavra outorga foi
utilizada na acepo vulgar.

Administrao Pblica Direta composta pelos entes polticos: Unio, Estados, Distrito
Federal e Municpios. A relao jurdica entre o Estado e seus agentes ocorre mediante lei
(ex: o agente assina em nome do Estado).

ESTADO E AGENTES PBLICOS

Teoria do mandato: o Estado e o agente celebram um contrato de mandato (contrato para

representao). No Brasil, o Estado no tem como manifestar sua vontade sem o agente,
assim, inexiste a possibilidade de aplicar essa teoria ao regime jurdico brasileiro.
Teoria da representao: a relao entre o Estado e o agente funciona da mesma forma
que na tutela e na curatela. Porm, se o Estado precisa de um representante, ele seria
um sujeito incapaz. O Estado Brasileiro um Estado responsvel e no pode ser tratado
como incapaz.
Teoria do rgo ou da imputao: tem duas idias:
1) toda relao jurdica acontece da previso legal; o poder imputado ao agente por
meio de lei; e
2) A imputao diz que a vontade do agente a mesma que a vontade do Estado e viceversa (as vontades se misturam e se confundem), decorrendo de determinao legal.
A Teoria do rgo de Otto Mayer diz que os ncleos so rgos administrativos que
assim como rgos humanos no existem fora do corpo estatal, no possuem
personalidade jurdica prpria, no detm nem administram bens (imveis), no assumem
obrigaes nem exercem direitos em nome prprio e, portanto, no comparecem
isoladamente em juzo como autor ou ru em demanda (excepcionalmente rgo pode
impetrar Mandado de Segurana, em face de atos de outro rgo, para defender suas
prerrogativas constitucionais).
aplicada aos agentes, a Teoria da Imputao Volitiva de Otto Girke, que tambm
define que a atuao do rgo impessoal e danos cometidos por estes so atribuveis
ao Estado.

14-04-2010
Aula 5- Direito Administrativo Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda
Marinela

Retomou (repetiu) o assunto do final da aula passada: teoria do rgo (tambm

chamada de teoria da imputao).

rgos Pblicos:
Os rgos pblicos so unidades de atuao ou centros / ncleos especializados de
competncia, com o fim de agir com mais eficincia, pertencentes a uma entidade estatal
poltica ou administrativa (art. 1, da Lei 9.784/99), dotados de atribuies prprias,

porm, no dotadas de personalidade jurdica prpria, atuando assim, em nome daquela

a que se vinculam. No so sujeitos de direitos e obrigaes, sendo que pelos atos de
seus agentes, responde a pessoa jurdica a que pertencem (ex: Ministrios e Secretarias).
possvel ter esta subdiviso na AP Indireta? Na Direta fcil de enxergar, mas e na AP
Indireta? Pensemos numa autarquia grande, como por exemplo, o INSS. Ser que este
dividido em vrios departamentos que cuida da cidade x, y, z? Sim, logo, temos uma
diviso de competncia. Ademais, tem um setor que visa cuidar do processo
administrativo; outro setor que cuidar de processos judiciais. Logo, d para notar que h
vrias subdivises. Assim, ser possvel esta subdiviso em rgos na AP INDIRETA.
Enfim, possvel rgo pblico tanto na AP Direta, como na AD Indireta, consoante
previso legal:
Art. 1o Esta Lei estabelece normas bsicas sobre o processo administrativo no mbito da
Administrao Federal direta e indireta, visando, em especial, proteo dos direitos dos
administrados e ao melhor cumprimento dos fins da Administrao.
1o Os preceitos desta Lei tambm se aplicam aos rgos dos Poderes Legislativo e
Judicirio da Unio, quando no desempenho de funo administrativa.
2o Para os fins desta Lei, consideram-se:
I - rgo - a unidade de atuao integrante da estrutura da Administrao direta e
da estrutura da Administrao indireta;
II - entidade - a unidade de atuao dotada de personalidade jurdica;
III - autoridade - o servidor ou agente pblico dotado de poder de deciso.
Caractersticas os rgos pblicos
a) So resultado da desconcentrao;
b) No possuem personalidade jurdica, logo:
. integram a estrutura de uma pessoa jurdica;
. no so sujeitos de obrigao;
. no possuem patrimnio prprio; e
. no tem capacidade de representar em Juzo a pessoa jurdica que integram (salvo
as

Procuradorias, criadas para esse fim). Por outro lado, a doutrina entende que o

rgo
prerrogativas

poderia ir a juzo, como sujeito ativo, exclusivamente para o exerccio de

funcionais. Ex: segundo a posio majoritria, o rgo pblico pode ir a

juzo enquanto sujeito ativo, na busca por prerrogativas funcionais (ex: prefeito no
repassa o duodcimo para a Cmara Municipal, que ingressa com ao em busca de
suas prerrogativas funcionais). No entanto, no pode ser sujeito passivo da ao, pois
no responde por seus atos.

rgo pblico no tem personalidade jurdica, isto , no tem aptido para ser sujeito
de direitos e obrigaes. Se rgo pblico no tem personalidade jurdica, ento ele
responde pelos seus atos? Quem responde pelos atos dos rgos o Estado. Quem
responde, por exemplo, pela escola pblica municipal o Municpio, e no a prefeitura.
Suponha que um estudante fura o olho do outro colega, enquanto permaneciam em sala
de aula de uma escola pblica. A responsabilidade ser do municpio.
rgo pode fazer licitao (aparece como gestor do contrato), porm, quem assina o
contrato a pessoa jurdica. O rgo apenas realiza a gesto do contrato. rgo no
pode celebrar contrato administrativo, pois no sujeito de direitos e obrigaes. O
contrato celebrado pela Unio, mas a lei pode autorizar que ele seja assinado por
agente (ex: ministro) que no o presidente da Repblica.
O contrato de gesto pode ser celebrado entre rgos pblicos (art. 37, p. 8, da CF).
Esta expresso contrato de gesto, inicialmente, foi considerada como aquele celebrado
entre entes da AP. Deste contrato de gesto que surgiram as agncias executivas. Com
o passar do tempo, este contrato foi completamente desfigurado, pois a CF previu a sua
realizao entre rgo e administradores. Ocorre que, por o administrador celebrar
contrato em seu nome,

trata-se de contrato privado. Suponha que o secretario de

Estado, no exerccio de sua funo, celebra um contrato. Quem celebra este contrato a
pessoa jurdica e no o servidor. Desse modo, a doutrina entende que este dispositivo,
introduzido pela EC 19/1998 inconstitucional, tendo em vista que o administrador ou o
rgo no podem celebrar contrato. Por este motivo, os contratos entre rgos nunca
ocorreram.
OBS.: Em regra no podem celebrar contratos, em razo da ausncia de personalidade
jurdica, entretanto, podem firmar, por seus administradores, contratos de gesto
com outros rgos ou pessoas jurdicas (art. 37, 8, da CF). Esta possibilidade
muito criticada pela doutrina, tendo em vista que, se rgos no so sujeitos de
obrigaes, no poderiam celebrar contratos. At o momento, nunca foi celebrado um
contrato de gesto entre rgos, sendo que essa possibilidade existe apenas
teoricamente.
Art. 37. A administrao pblica direta e indireta de qualquer dos Poderes da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Municpios obedecer aos princpios de legalidade,
impessoalidade, moralidade, publicidade e eficincia e, tambm, ao seguinte: (...)
8 A autonomia gerencial, oramentria e financeira dos rgos e entidades da
administrao direta e indireta poder ser ampliada mediante contrato, a ser firmado entre
seus administradores e o poder pblico, que tenha por objeto a fixao de metas de
desempenho para o rgo ou entidade, cabendo lei dispor sobre:
I - o prazo de durao do contrato;
II - os controles e critrios de avaliao de desempenho, direitos, obrigaes e
responsabilidade dos dirigentes;
III - a remunerao do pessoal.

rgo pblico pode ter CNPJ Cadastro Nacional de Pessoa Jurdica, para facilitar a
fiscalizao pela Receita Federal no controle do fluxo dos recursos pblicos entre rgos
(art. 11 da Instruo Normativa n. 748 da Receita Federal). OBS.: Apesar de os rgos
pblicos no possurem personalidade jurdica, para fins de fiscalizao, a Receita
Federal lhes atribuiu CNPJ (Instruo Normativa 748/07, art. 11, da RF).
Art. 11. So tambm obrigados a se inscrever no CNPJ:
I - rgos pblicos dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio da Unio, dos
Estados, do Distrito Federal e dos Poderes Executivo e Legislativo dos Municpios, desde
que se constituam em unidades gestoras de oramento; (...)

Classificao dos rgos pblicos

.no cai muito em prova; dar as trs principais classificaes; as demais: ler num
manual. Obs.: no se prender aos exemplos, pois cada rgo pode ter uma estrutura
especfica. Ademais, frisa que em certos concursos/editais j determinam como tema do
programa a estrutura do rgo (AGU, polcia federal).

1 Quanto posio estatal:

.Independentes: no sofrem relao de subordinao. So as chefias do legislativo
(CN, Cmara dos Deputados, SF, Assemblias Legislativas e Cmaras de Vereadores),
do Judicirio (Tribunais e juzes monocrticos) e do Executivo (Presidncia da Repblica
e governadorias);
.Autnomos: subordinam-se aos independentes, entretanto possuem autonomia (ampla
liberdade de deciso) administrativa, financeira e tcnica (ex.: Ministrios,
procuradoria geral de justia, secretarias estaduais, etc.), manda muito, mas no sozinho;
.Superiores: tm apenas poder de deciso, mas subordinados aos rgos independentes
ou autnomos, desvestidos de autonomia e voltados para funes tcnicas e de
planejamento (ex.: gabinetes e procuradorias);
.Subalternos: execuo de atribuies confiadas a outros rgos, sendo que no gozam
de independncia, autonomia ou poder de deciso. Apenas executam. (ex:
almoxarifado, zeladorias, departamento de RH, departamento de cpias e portarias. So
as sees administrativas).

2 Quanto estrutura:
.Simples: no se subdividem, sendo constitudos por um s centro de competncia,
desenvolvendo suas atribuies de forma concentrada (ex.: gabinete);
.Compostos: subdividem-se em diversos rgos (ex.: delegacias de Ensino e as escolas
ligadas s escolhas; postos de sades e os hospitais, normalmente, so ramificaes,
esto vinculados, logo, caso de rgo composto).

3 Quanto atuao funcional:

.Singulares/Unipessoais: a atuao ou deciso so atribuies de um nico agente. (ex:
Presidente da Repblica, juzo monocrtico);
.Colegiados: deciso por manifestao conjunta de seus membros. (ex: casas legislativas,
nossos tribunais).

ADMINISTRAO PBLICA INDIRETA

A AP Direta estudo do Dir. Const. em Dir. Administrativo vimos o que so
rgos (a includos os rgos da AP Direta).
A administrao pblica indireta composta pelas:
a) Autarquias: autarquias comuns, agncias reguladoras, agncias executivas,
conselhos de classe, universidades federais, consrcios pblicos.
b) Fundaes pblicas: fundaes e agncias executivas.
c) Sociedades de economia mista.

d) Empresas pblicas.
e) Associaes pblicas: consrcios pblicos (podem ser autarquias ou empresas
pblicas).

Consrcio pblico o contrato pelo qual os entes polticos se renem na busca de uma
finalidade comum (Lei 11.107/05). uma nova pessoa jurdica que no se mistura com os
entes polticos (ex: contrato entre Unio, o Estado do Paran e o Municpio de Curitiba,
formando uma associao pblica). A associao de direito pblico espcie de
autarquia. A associao de direito privado seguir o regime da empresa pblica e
sociedade de economia mista. Ambas integram a AP.
A OAB no faz parte da AP indireta, nem faz parte do terceiro setor.
O terceiro setor entidade paraestatal (ex: SESC, SENAI, SENAC, etc.), no compondo a
AP, apenas atuam ao lado dela.

Caractersticas comuns a todas as pessoas que compem a AP indireta

So caractersticas aplicadas a toda e qualquer pessoa jurdica da AP indireta:

1) personalidade jurdica prpria;
2) criao por lei ou autorizao legal;
3) finalidade especfica prevista em lei (princpio da especialidade);
4) sem fins lucrativos; e
5) ausncia de hierarquia.

Analisemos cada uma:

Personalidade jurdica prpria

A AP indireta responde por seus prprios atos. No interessa a origem do patrimnio ou
receita, se de transferncia dos outros entes ou de receita prpria, obtendo patrimnio e
receitas prprias. Esse patrimnio prprio utiliza para que a AP indireta cumpra com
suas obrigaes.
Como gozam de patrimnio prprio, gozam de receitas prprias, tm o seu prprio
dinheiro. Pode ser oriundo do oramento, das atividades, das doaes, etc., mas para

cumprir suas obrigaes, consequentemente, gozam de autonomia tcnica, administrativa

e financeira.
Enfim, possuem autonomia tcnica, administrativa e financeira. Se a personalidade
prpria, a AP indireta tem liberdade para gerar suas atividades, receitas e regras tcnicas.
OBS.: No tem autonomia poltica aptido para legislar. Nem mesmo a agncia
reguladora possui autonomia poltica, pois sua regulamentao define normas tcnicas
complementares lei. Ela regula, normatiza a fim de complementar uma previso legal.

Criao e extino das pessoas da AP indireta

CF, Art. 37, XIX: somente por lei especfica (lei ordinria especfica, isto , cada
pessoa jurdica ter a sua lei) poder ser criada autarquia (englobando-se a fundao
pblica de direito pblico **) e autorizada a instituio de empresa pblica, de
sociedade de economia mista e de fundao (pblica de direito privado***), cabendo
lei complementar, neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao
** Fundao pblica de direito pblico (espcie do gnero autarquia)- lei cria
***Fundao pblica de direito privado lei autoriza
.LEI CRIA basta a lei e autarquia est pronta para existir.
.LEI AUTORIZA lei ordinria autoriza e para a completa existncia da pessoa jurdica
deve ser feito o registro dos atos constitutivos, seja no cartrio de registro de pessoas
jurdicas (natureza civil), seja na junta comercial (natureza empresarial).
OBS.: Paralelismo de formas: se lei cria, a lei extingue; se lei autoriza criao, a lei
autoriza extino.
Agora analisemos a parte final do dispositivo em comento: ...cabendo lei complementar,
neste ltimo caso, definir as reas de sua atuao...
Que no caso a fundao. Para criar a fundao necessria a lei que autorize a sua
criao. Quanto lei complementar citada no dispositivo acima destinado para a
definio das possveis finalidades da fundao pblica.

Tudo o que foi dito est no texto legal, agora vamos ver os desdobramentos da
doutrina e da jurisprudncia (as correntes majoritrias):

Que fundao ser criada por lei ordinria e ter suas finalidades previstas por lei
complementar? Que fundao esta prevista no art. 5, inc. XIX? Fundao um
patrimnio personalizado, patrimnio destacado por um fundador, para uma finalidade
especfica.

Para se descobrir se a fundao pessoa pblica ou privada deve saber quem a instituiu.
Se a fundao for instituda pelo Poder Pblico, ser a fundao pblica; mas se for o
particular, ser uma fundao privada (estuda-se a fundao privada no Direito Civil).

H, portanto, trs espcies de fundaes:

a) Fundao privada;
b) Fundao pblica de direito privado;
c) Fundao pblica de direito pblico.
Qual o regime jurdico da fundao pblica? A posio majoritria e o STF entendem que
a fundao pblica pode ter regime jurdico de direito pblico ou privado. Segundo
Celso Antnio, toda fundao pblica deveria ter regime de direito pblico. Para Hely
Lopes Meirelles, toda fundao deve ter o regime privado. O Poder Pblico quem
define o regime jurdico.
CPU
HE_PRI

A fundao pblica de direito pblico nada mais do que uma autarquia-fundacional,

isto , uma espcie de autarquia. Se for espcie de autarquia ser criada por meio de
lei.

A fundao pblica de direito privado chamada de fundao governamental,

possuindo o mesmo regime jurdico das empresas estatais, sendo autorizada a sua
criao por intermdio de lei (a lei autoriza a criao). Ressalta-se que a fundao pblica
de direito privado no espcie de empresa estatal, mas to-somente segue o seu
regime jurdico, qual seja: a fundao pblica de direito privado tem um regime
hbrido/misto (lembre-se: segue o mesmo regime da EP e da SEM).
O objetivo do legislador de manter o regime de direito privado as fundaes pblicas o
de obter as vantagens do regime pblico e as facilidades do regime privado, escapando
do rigor do ordenamento jurdico constitucional.

Criadas para satisfao do interesse pblico no tem fins lucrativos

No tem fins lucrativos.
Tem lucro, mas no o fim lucrativo.
Empresa pblica e SEM (servio pblico e atividade econmica. Art. 173). Mesmo essas
pessoas no tm fim lucrativo.

 possvel criar uma pessoa jurdica da AP indireta com fins lucrativos? Elas no podem
ser criadas para gerar lucros, porm, nada impede que obtenham lucros.
As empresas pblicas e sociedades de economias mistas podem ser criadas tanto para
prestar servio pblico, quanto para explorao de atividade econmica.
A empresa estatal que explora atividade econmica no possui fins lucrativos? No, pois
segundo o art. 173 da CF, somente pode ser exercida excepcionalmente quando da
existncia de relevante interesse pblico ou por motivos de segurana nacional. Quando o
Estado cria a empresa no poder visar o lucro.
Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria:
aos imperativos da SEGURANA NACIONAL ou
a relevante INTERESSE COLETIVO, conforme definidos
em lei.

Finalidade especfica (Princpio da Especialidade)

Ao criar a pessoa jurdica da AP indireta, a lei tambm define as suas finalidades. Para se
mudar a finalidade da pessoa jurdica, deve haver previso por meio de lei, no podendo
ser alterada pelo administrador.

Ausncia de hierarquia / sujeitas a controle-fiscalizao

Inexiste hierarquia entre AP direta e indireta (afinal, descentralizao), mas pode ocorrer
o controle e a fiscalizao por parte da AP direta por meio:
.do Legislativo (Tribunal de Contas - at 2005 a SEM estava fora do controle do
Tribunal de Contas atualmente o STF admite esse controle e Comisso Parlamentar de
Inquritos a exemplo da CPI dos Correios);
.do Judicirio (aes judiciais - controle da legalidade dos atos); e

.do Executivo (via superviso ministerial), ou seja, por meio dos ministrios de acordo
com o ramo da atividade. Controla-se a finalidade controle finalstico, mas tambm
possvel controlar receitas e despesas, conforme a lei. O ponto crtico aqui o seguinte:
nomeao exonerao dos dirigentes da indireta. Em regra, o Chefe do Executivo pode
nomear os dirigentes da Administrao Indireta. Isto : no mando, mas decido quem vai
mandar da o porqu das inmeras crticas da doutrina. Excepcionalmente, presidente
depende da autorizao do SF, como por exemplo, no caso do Banco Central e de
agncia reguladoras (Ver artigos 48, 49 e 50 da CF).

16-04-2010
Aula 6- Direito Administrativo Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda
Marinela

AUTARQUIAS
Pessoa jurdica de direito pblico, que presta atividades tpicas de Estado; presta servios
pblicos. Porm, no qualquer servio pblico, sendo criada para as atividades
importantes e especficas do Estado. Enfim, presta atividades tpicas do Estado.

Regime jurdico das autarquias

1. Criao e extino: por lei art. 37, XIX, da CF;
2. Controle: interno e externo;
3. Atos e Contratos: seguem regime administrativo e obedecem Lei 8.666/93;
4. Responsabilidade Civil: , em regra, objetiva (art.37, 6, da CF) e subsidiria do
Estado;
5. Prescrio qinqenal DL n 20.910/32;
6. Bens autrquicos: seguem regime de bem pblico (alienabilidade condicionada,
impenhorabilidade, impossibilidade de onerao e imprescretibilidade);
7. Dbitos judiciais: seguem regime de precatrio (art.100 da CF);
8. Privilgios processuais: prazos dilatados, juzo privativo e reexame necessrio;

9. Imunidade tributria para os impostos, desde que ligada sua finalidade especifica
(art.150, 2 da CF);
10. Procedimentos financeiros: regras de contabilidade pblica (Lei n 4.320/64 e LC
101/00 modificada pela LC 131/09);
11. Regime de pessoal: os seus agentes so servidores pblicos, podendo ser
estatutrios ou celetistas, a depender da previso legal.

O regime jurdico praticamente o mesmo da Administrao Pblica Direta.

.Atos
Os atos praticados pelas autarquias so atos administrativos. Assim, seus atos tm
presuno de:
Autoexecutoriedade;
Legitimidade (legalidade + veracidade);
Imperatividade (coercitibilidade + obrigatoriedade).

.Contratos
As autarquias celebram contratos administrativos (os quais contam com as clusulas
exorbitantes), bem como esto sujeitas Lei de Licitao. Se a autarquia pessoa
pblica est sujeita ao regime pblico. Dentro deste conceito enquadra-se o contrato
administrativo sujeito a Lei 8.666/93.

.Responsabilidade civil
A autarquia est sujeita ao art. 37, par. 6, da CF. Assim, indaga-se qual a teoria aplicada
(objetiva ou subjetiva)? Em regra, responsabilidade objetiva, embora haja discusso
acerca do tema.
CF, art. 37, 6. As pessoas jurdicas de direito pblico e as de direito privado prestadoras
de servios pblicos respondero pelos danos que seus agentes, nessa qualidade,
causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsvel nos casos
de dolo ou culpa.

Quando a responsabilidade foi definida no Brasil, aplicava-se a teoria subjetiva. Para se

caracterizar esta responsabilidade subjetiva seriam necessrios quatro elementos:
.conduta; .dano; .nexo causal; e .dolo ou culpa.
Porm, o ordenamento jurdico vem caminhando com a finalidade de proteger cada vez
mais a vtima. A partir da CF de 1946, passou-se a acolher a responsabilidade objetiva na
pretenso de defender mais a vtima. Para caracterizao da responsabilidade objetiva
exige-se: .conduta; .dano; e .nexo causal.
Segundo a jurisprudncia, a responsabilidade objetiva aplicada quando se tratar de uma
ao (conduta comissiva) do Poder Pblico. Entretanto, em caso de omisso do Estado,
entende-se pela responsabilidade subjetiva, salvo em caso de atividade de risco.
Vtima de uma autarquia? O Estado responde no caso de impossibilidade de pgto por
parte da autarquia. Mas como ser cobrado? A responsabilidade subsidiria (1
autarquia 2 Estado). Aqui haver uma ordem de preferncia.
Questo/prova. A responsabilidade do Estado por ato de autarquia objetiva.
Assertiva verdadeira, pois ser objetiva no exclui o fato de ser subsidiria.
Se a autarquia tem natureza de Fazenda Pblica, o prazo prescricional para ajuizar uma
ao de 5 anos (Decreto-lei 20.910/32), se no existir outro mais benfico. STF (mas j
h algumas decises dizendo que so trs anos). OBS.: o art. 206 do CC/2002 dispe
que o prazo prescricional para reparao civil ocorre em 3 anos, assim, a partir dessa
previso, h vozes defendendo que o prazo prescricional para ingressar com uma ao
em face da Fazenda de 3 anos. STJ (consolidado o entendimento).

.Bens autrquicos

Se a autarquia pessoa jurdica de direito pblico, os seus bens seguem o regime de

bens pblicos. Os bens autrquicos so:
.alienveis de forma condicionada, ou seja, so
inalienveis de forma relativa (podem ser desafetados);

.impenhorveis (no podem ser objetos de penhora,

seqestro e arresto);
.no h possibilidade de onerao (como penhor ou
hipoteca); e
.imprescritveis (no podem ser objeto de prescrio
aquisitiva).

Consoante o art. 17, Lei de Licitao, para ser alienado o bem da autarquia precisa de:
a) desafetao;

b) autorizao legislativa;

c) prvia avaliao;

d) licitao.

A impenhorabilidade dos bens pblicos decorre do fato de serem inalienveis. De nada

adianta o bem ser penhorado, se ao final do processo ele no poder ser leiloado. A
mesma idia aplica-se s medidas cautelares de seqestro (bens determinados) e arresto
(bens indeterminados), que servem para garantir o juzo. Salvo no caso de inobservncia
da ordem cronolgica do pgto de precatrios, consoante art. 100 da CF (o texto da CF
fala em sequestro, embora haja inmeras crticas por parte da doutrina).
Falar que os bens pblicos no so passveis de onerao, significa dizer que eles no
podem ser objeto de direito real de garantia, como o penhor (recai sobre mveis) e a
hipoteca (recai sobre imveis). O penhor garantia oferecida fora do juzo; a penhora
garantia que ocorre dentro do processo.
So bens imprescritveis, pois no podem ser objeto de prescrio aquisitiva, no sendo
passvel de sofrer usucapio. Contudo, por bvio, a autarquia pode adquirir bem particular
por meio da prescrio aquisitiva.

. Dbitos judiciais seguem o regime de precatrios

Quando se pensa na proteo dos bens pblicos, deve-se lembrar que os dbitos do
Poder Pblico so adimplidos mediante precatria. Quando se pensa na proteo dos
bens pblicos, deve-se lembrar que os dbitos do Poder Pblico so adimplidos mediante
precatria. H uma ordem cronolgica de apresentao dos precatrios. Precatrio um
documento que reconhece o trnsito em julgado do dbito, sendo ttulo executivo
extrajudicial. Se o precatrio for constitudo at 1 de julho, ser pago at o final do ano
posterior. Qualquer dbito judicial do Poder Pblico, se paga via regime de precatrios
(ex: ao de expropriao). Os dbitos de natureza alimentar esto sujeitos ao precatrio,
porm, possuem filas prprias. Cada autarquia tem sua prpria fila de precatrio,
separada dos entes do Poder Pblico ou de outras autarquias. O regime de precatrios

segue a disponibilidade oramentria do Estado. Existem Estados que no pagam

precatrios h mais de 20 anos.
OBS.: EC n. 62 de 2009 ALTEROU o art. 100, CF e h algumas ADINs ajuizadas.

.Privilgios tributrios
vedado aos entes polticos institurem impostos uns sobre os outros (art. 150, inc. VI,
alnea a, e p. 2, da CF). As autarquias esto includas entre os entes pblicos que
possuem imunidade tributria; poder estar sujeita ao pagamento de imposto, quando no
estiver relacionado com sua finalidade especfica.
A imunidade recproca abrange apenas os impostos e somente em suas finalidades
especficas. Ex: patrimnio doado mas ainda fora da finalidade especfica sobre este
patrimnio ela vai pagar imposto. A autarquia no tem imunidade absoluta. Suponha que
o particular resolve doar um imvel a uma autarquia, que deixa de utiliz-lo para suas
finalidades especficas. Neste caso, a autarquia dever pagar o IPTU sobre o imvel.
Ademais, a autarquia est sujeita ao pagamento de taxas e contribuies.

.Privilgios processuais
A autarquia possui privilgios processuais, como a dilao de prazo similar Fazenda
Pblica, tendo prazo em qudruplo para contestar e em dobro para recorrer (art. 188,
CPC).
A autarquia possui o reexame necessrio (art. 475, CPC), mas nem sempre ir acontecer:
.Causa j tenha sido julgada pelo Pleno do Tribunal (tribunal todo); e
.Aes com valor at 60 salrios mnimos.
Este o denominado duplo grau de jurisdio obrigatrio. Qual a conseqncia jurdica
da falta do reexame necessrio? Caso o magistrado se omita quanto ao envio dos autos
ao Tribunal, no ocorrer o trnsito em julgado.

. Procedimento financeiro
Possui regra de contabilidade pblica regulamentada pela Lei 4.320/64. Est sujeita Lei
de Responsabilidade Fiscal prevista pela LC 101/01, sofrendo controle do Tribunal de
Contas.

. Regime do servidor
A terminologia funcionrio pblico foi abolida do sistema jurdico. O sujeito que trabalha
numa autarquia servidor pblico (INSS, IBAMA, INCRA, praticamente todas as
Universidades Federais, p.ex.). A CF/88 previu o REGIME JURDICO NICO para o
servidor pblico, isto , um s regime, naquela ordem poltica, naquele mbito poltico (ex:
a Unio escolheu o regime estatutrio). Alis, prevaleceu nos nossos entes o estatuto.
Assim, o ente pode adotar ou s a CLT ou s o estatuto. A EC n. 19/1998 trouxe a reforma
administrativa, alterando o art. 39 da CF, passando a admitir o regime jurdico mltiplo,
autorizando dois regimes dentro do mesmo ente poltico. Em 2007, foi ajuizada a ADI
2.135, sendo julgado em sede de cautelar, em que o STF entendeu pela
inconstitucionalidade formal da alterao do art. 39 (pois a EC n. 19 foi emendada pelo
Senado e no retornou a Cmara para deliberao), com efeitos ex nunc. A partir deste
julgado em diante os entes polticos devero adotar o regime jurdico nico. Como o STF
decidiu a ADI em sede de cautelar, os efeitos so ex nunc (no retroativos). A doutrina
majoritria entende que o regime nico deve ser aplicado a todas s pessoas jurdicas
que fazem parte do mesmo ente pblico, isto , todas as pessoas jurdicas no mbito
federal, por exemplo, devem ser estatutrios ou celetistas.Desse modo, o regime das
autarquias deve ser o mesmo regime jurdico da Administrao Pblica Direta. Portanto, o
regime de pessoal das autarquias de servidor pblico estatutrio (titular de cargo
pblico).

AUTARQUIA TERRITORIAL
No Brasil possvel a criao de territrios, sendo denominadas de autarquias territoriais.
Ocorre que, os territrios no exercerem funes tpicas do Estado, sendo apenas
considerado um ente pblico. Desse modo, no h como imaginar a instituio de uma
autarquia territorial, visto que a autarquia possui finalidade especfica da AP.

CONSELHO DE CLASSE
O conselho de classe nasceu com natureza de autarquia, tendo cada conselho de classe
tendo a sua lei (ex: CREA, CRECI, CRM). Porm, veio a Lei 9.649/98, a qual passou a
afirmar que os conselhos de classe se tratavam de pessoa jurdica de direito privado.
O conselho de classe tem como atividade principal o exerccio de poder de polcia, por
meio da fiscalizao das atividades profissionais. O STF, por meio da ADI 1717, entendeu
ser inconstitucional a referida lei, tendo em vista que dar poder de polcia a pessoa
jurdica de direito privada causar certa insegurana jurdica. Entendeu, dessa forma, que
o conselho tem em verdade natureza de autarquia.

A anuidade cobrada pelo conselho de classe tem natureza tributria de contribuio

social, cabendo a execuo fiscal do contribuinte inadimplente. O conselho de classe se
sujeita contabilidade pblica (Lei 4.320/64) e fiscalizao do Tribunal de Contas (se a
anuidade do conselho de classe tem natureza tributria, est sujeita ao controle do
Tribunal de Contas). E, por fim, os conselhos de classe esto sujeitos realizao de
concurso pblico para eventual contratao.
Quanto OAB, houve modificaes em relao aos conselhos de classe aps a entrada
em vigor do Estatuto da Ordem. Primeiramente, o Estatuto da OAB previu a execuo
comum e no fiscal contra o inadimplemento das anuidades vencidas (logo, a anuidade
da OAB no tem natureza tributria). Considerando que a anuidade no tributria nem
cabe execuo fiscal, no cabem regras de contabilidade pblica nem est sujeita
fiscalizao do Tribunal de Contas (ADI 3026), consoante a jurisprudncia.
Quanto ao concurso, o Estatuto da OAB diz que o pessoal celetista. Diante disso, o
PGR ingressou com ADI 3026, para que o STF reconhecesse a necessidade de concurso
pblico (pediu a interpretao conforme a constituio) para contratao de empregados
celetistas dentro da OAB (naquele momento era possvel o regime mltiplo e no regime
nico).
O STF entendeu que a OAB no faz parte da Administrao Pblica Indireta/ Direta; que
no uma autarquia como os demais conselhos de classe; presta servio independente e
de categoria mpar no se presta to-somente para os servios de classe;
institucional. Logo, no est sujeita ao controle da AP, no est sujeita contabilidade
pblica nem necessita de concurso pblico para a contratao.
Qual a natureza jurdica da OAB? Segundo o STF, ela pessoa jurdica mpar no
ordenamento jurdico brasileiro (mas no diz se pblica ou privada); tem natureza
jurdica mpar, no se misturando com os demais conselhos de classe.
Desse modo, quem julgar as aes que envolvem a OAB? A Justia Federal entendeu
que no tinha mais competncia para julgar aes que envolvessem pessoas jurdicas de
natureza mpar, assim, remeteu os casos para a Justia Estadual, a qual tem competncia
residual. Afinal, tudo o que se aplica aos demais conselhos de classe no se aplica
OAB.

Conselhos de Classe
- Cabem regras de contabilidade pblica.

Ordem dos Advogados do Brasil

- No cabem regras de contabilidade
pblica.

- Esto sujeitos fiscalizao do Tribunal

- No esto sujeitos fiscalizao do

de Contas.

Tribunal de Contas.

No

pagamento

da

anuidade

gera -

execuo fiscal.

No

pagamento

da

anuidade

gera

execuo comum.

- Devem realizar concurso pblico para - No precisam realizar concurso pblico

contratao.

para contratao.

AUTARQUIA DE REGIME ESPECIAL

A autarquia de regime especial foi primeiramente imputada para classificar as
universidades pblicas. O dirigente na AP indireta, em regra, nomeado pelo Chefe do
Executivo. Ocorre que, nas universidades pblicas, o dirigente (o reitor) escolhido
mediante eleio (carter de regime especial). As universidades pblicas tambm
possuem ampla autonomia tanto para administrar as diversas disciplinas quanto para
estipular a grade curricular. Estas autonomias conferidas s universidades pblicas que
as caracterizam como autarquia de regime especial.

AGNCIAS REGULADORAS
Nada mais do que uma autarquia de regime especial.

Se agncia reguladora

autarquia, tudo (quase) o que serve para a autarquia serve para a agncia reguladora.
Mas o que a diferencia, ento? As regras especiais deste regime so:
. A nomeao e a exonerao nas autarquias so feitas livremente pelo chefe do
Executivo. Nas agncias reguladoras a nomeao especial, pois o Senado deve aprovar
previamente antes da nomeao pelo presidente da Repblica. Esta regra tem como
objetivo afastar este critrio poltico de escolha exercido pelo presidente, em que o Poder
Legislativo analisa a qualidade tcnica do dirigente. Ademais, o presidente da Repblica
no pode exonerar livremente os dirigentes.
. O dirigente assumir com prazo fixo, determinado pela lei de cada agncia reguladora.
Existem leis prevendo mandado de 2, 3 e 4 anos. H um projeto que tende a fixar o prazo
de 4 anos, no coincidente com o mandato do presidente da Repblica (ingresso do
dirigente 1 ano aps a posse do presidente da Repblica).
.O dirigente pode renunciar livremente do cargo antes do vencimento do prazo. So trs
hipteses de perda do cargo: 1) por renncia livre do mandato; 2) por sentena
condenatria transitada em julgado; 3) por processo administrativo disciplinar. O
Presidente da Repblica no pode exonerar livremente os dirigentes.

.Por ter informaes privilegiadas na rea em que a agncia reguladora atua, o dirigente
exonerado dever ficar afastado da atividade privada neste ramo por um perodo de 4
meses (chamada quarentena). O ex-dirigente da agncia receber normalmente o salrio
no perodo de quarentena. Excepcionalmente, algumas leis especficas de agncias
prevem o prazo de 12 meses.

.A partir de 1995 cria-se a poltica nacional das privatizaes, nesse momento, algumas
empresas foram vendidas. Contudo, alguns servios foram concedidos empresas
privadas (logo, no foram privatizados). Neste caso, chama-se desestatizao; servios
forma delegados a execuo. Assim, esses servios precisam ser controlados e
fiscalizados. A partir daquela poltica que surge a autarquia (ex: telefonia). Enfim, a
autarquia tem a seguinte funo: serve para regular, fiscalizar e normatizar os diversos
servios pblicos. O Estado j exercia esta funo, porm, a agncia reguladora surgiu
para potencializar e aperfeioar essas funes (para fazer s isso isso novidade); o
nome vem dos EUA porque l tudo que tem nome de agencia tem credibilidade; o que
de fato no ocorreu (ex: diversas aes contra empresas de telefonia, problemas na
navegao area brasileira, etc.). Para exercer estas funes, as agncias reguladoras
ganham mais autonomia e liberdade.

29-04-2010
Dir. Adm. aula 7 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela

Continuao: Agncias reguladoras

Serve para regular, fiscalizar e normatizar os diversos servios pblicos. O Estado j
exercia esta funo, porm, a agncia reguladora surgiu para potencializar e aperfeioar
essas funes, o que de fato no ocorreu (ex: diversas aes contra empresas de
telefonia, problemas na navegao area brasileira, etc.). Para exercer estas funes, as
agncias reguladoras ganham mais autonomia e liberdade. A novidade ter uma pessoa
jurdica para tanto.
A expresso agncia reguladora surge a partir um de uma poltica nacional de 1995; de
origem norte-america, pois toda agncia reguladora tem credibilidade por l. Aqui,
contudo, comearam a denominar tudo quanto que tipo de pessoa como agncia
reguladora.

Tem o mesmo regime jurdico de uma autarquia, contudo h duas peculiaridades, a saber:

Licitao: a Lei 9.472/97, que criou a ANATEL, estabeleceu que a agncia reguladora
no se sujeita Lei 8.666/93. Previu, ainda, como modalidades prprias de licitao o
prego e a consulta. Esta lei foi objeto da ADI 1668, no qual o STF entendeu pela
inconstitucionalidade da regra, pois agncia reguladora autarquia (pessoa pblica), logo,
sujeita Lei 8.666/93. Porm, pode escolher como modalidade o prego e a consulta.
Desse modo, estas modalidades foram estendidas para as demais agncias reguladoras,
por meio da Lei 9.986/00. A modalidade especfica (prpria) da agncia reguladora a
consulta, tendo em vista que o prego, por meio da Lei 10.250/02, foi estendido para
todos os entes da AP Federal. A modalidade consulta ainda no foi legalmente
conceituada embora seja a modalidade prpria / especfica das agncias reguladoras. Por
fim, est sujeita a lei 8.666.

Regime de pessoal da agncia reguladora: por ter a AP direta regime estatutrio,

deveria ter a agncia reguladora o regime estatutrio.
Ocorre que, o regime de pessoal da agncia reguladora foi regulado pela Lei 9.986/00 1,
estabelecendo o celetista. Contudo, comearam a adotar o contrato temporrio para
contratao de pessoal (o qual se d por um processo simplificado).
certo que os contratos temporrios deveriam ser utilizados em situaes anormais, pois
nem sequer se exige licitao para contratao. Desse modo, a referida lei foi objeto da
ADI 2310, em que entendeu o STF, em sede de cautelar, pela inconstitucionalidade da lei,
dispondo que o contrato celetista em carter permanente. Porm, ficaram mantidos os
prazos dos contratados temporrios, at que fossem realizados os concursos pblicos.
Antes de julgar o mrito da referida ADI, o presidente da Repblica criou, por meio da
medida provisria 155/03 (deveria ter sido por lei), mais de 5.000 cargos (estatutrios) s
agncias reguladoras e, por fim, tal MP foi convertida na Lei 10.871/04.
Assim, a ADI n. 2310 foi extinta, pois perdeu seu objeto (tendo em vista que o regime
passou a ser estatutrio). Ento, o presidente da Repblica, mediante a MP 269/05
prorrogou o prazo dos contratos temporrios at 31-12-2007, sendo convertida na Lei
11.292/06.
Novamente o assunto foi objeto de ADI (3678), que ainda no foi decidida. Quando estava
para vencer o prazo dos contratos temporrios, o presidente da Repblica editou a MP
407/07, prorrogando o prazo at 31-07-2009.
Frisa-se que algumas agncias no foram abrangidas por esta lei, tendo pessoal com
contratos temporrios j vencidos, o que se mostra ainda mais evidente a
inconstitucionalidade da manuteno desses empregos temporrios nas agncias

Para o concurso do AGU, deve-se ler a Lei 9.986/00 e concursos federais no geral.

reguladoras. Outras fizeram concurso e est tudo em ordem. O TCU tem fiscalizado o
caso e daqui a um ano ser resolvida a histria (2011 teremos muitos concursos).
Diante do exposto, indaga-se: qual o regime que deve ser aplicado s agncias
reguladoras? Segundo o STF, o quadro de pessoal deve ser preenchido com cargos em
regime estatutrio, pois exige qualificao para os cargos e estes devem ser
permanentes.

Alguns exemplos de agncias reguladoras:

ANATEL - telecomunicaes
ANEEL energia eltrica
ANS sade
ANVISA vigilncia sanitria
ANTT transportes terrestres
ANTAQ - transportes aquavirios
ANAC aviao civil
ANP petrleo
ANA bens pblicos (guas)
ANCINE cinema
CVM valores mobilirios
Nem tudo que tem nome de agncia uma agncia reguladora. Frisa-nos que tem
agncia estadual e tambm municipal.

Agncias executivas
Existem autarquias e fundaes que se encontram sucateadas. O Governo, na busca da
modernizao e eficincia dessas pessoas jurdicas, criou as denominadas agncias
executivas, por intermdio da Lei 9.649/98. Agncias executivas nada mais so do que
velhas autarquias ou velhas fundaes. J que autarquia ou fundao qual o seu
regime? O regime o mesmo da autarquia.
Para que essas autarquias e fundaes ganhem status de agncia executiva,
necessria a elaborao de um plano estratgico de reestruturao. Aps sua elaborao,
ser apresentado a AP direta. Aprovado o plano, ser celebrado um contrato de gesto
entre a AP direta e a autarquia, na busca de mais autonomia e maior recebimento de
recursos e instrumentos para execut-lo. Aps a celebrao, o status de agncia
executiva depender de declarao do presidente da Repblica mediante decreto.
Elaborao de um plano estratgico de reestruturao apresentao a AP direta
aprovao do plano celebrao de um contrato de gesto (entre a AP direta e a

autarquia sucateada) decreto do presidente da Repblica que confere status de

agncia executiva.
A agncia executiva tem status temporrio, vigente enquanto perdurar o contrato de
gesto, deixa de ser agencia executiva quando cessa o contrato de gesto,
consequentemente volta a ser uma autarquia ou fundao. Exemplos de agncias
executivas (com contrato de gesto em andamento): a ADA agncia de
desenvolvimento

da

Amaznia

(antiga

SUDAM)

ADENE

agncia

de

desenvolvimento do nordeste (antiga SUDENE).

A expresso contrato de gesto foi criada para aquele contrato celebrado entre AP direta
e indireta. A doutrina contesta a possibilidade do contrato de gesto dar maior autonomia
que o estabelecido em lei, visto que a pessoa jurdica tem sua criao decorrente de lei.
Ademais, contesta a concesso de recursos oramentrios por meio deste contrato,
devendo ocorrer por meio de lei ordinria.

Empresa pblica e sociedade de economia mista

OBS.: nem toda empresa que o Estado dono uma SEM ou EP. S estudaremos as
que compem a Administrao Pblica Indireta. Nem toda empresa estatal, pertencente
ao Estado, tem regime de empresa pblica - EP ou sociedade de economia mista - SEM.
H empresas privadas em que o Poder Pblico detm menor nmero de aes com
direito a voto, p.ex. Ademais, a empresa estatal (empresa pblica e sociedade de
economia mista) no se confunde com empresa paraestatal. A empresa paraestatal
aquele que atua ao lado da AP, fazendo parte do terceiro setor. As empresas estatais so
aquelas que esto dentro da AP indireta (objeto do nosso estudo).

Empresa pblica:

pessoa jurdica de direito privado e possui um regime hbrido/misto ***;

capital exclusivamente pblico, nada impedindo que pertena a mais de um ente

(ex: capital da Unio e de um Estado-membro);

serve para a prestao de servio pblico ou explorao de atividade econmica;

pode ser constituda por qualquer modalidade empresarial; qualquer tipo societrio
(S.A., LTDA., etc.) OBS.: na forma de S.A. precisa ser de capital fechado.

***O nome empresa pblica decorrente de seu capital, visto que ele exclusivamente
do ente pblico. Por fim, o BNDS, a Casa da Moeda, os Correios e a Caixa Econmica
Federal so exemplos de empresas pblicas.

Sociedade de economia mista:

pessoa jurdica de direito privado e possui um regime hbrido/misto;

serve para prestao de servio pblico ou explorao atividade econmica;

s pode ser constituda na modalidade de S.A. (sociedade annima);

tendo capital misto com maioria das aes com direito de voto pertencentes ao
Poder Pblico. Na SEM, a maioria do capital com direito a voto, deve estar nas
mos do ente pblico. O Banco do Brasil e a Petrobrs so exemplos de
sociedades de economia mista.

Diferenas entre as duas pessoas jurdicas:

Empresa pblica

Sociedade de economia mista

- Capital exclusivamente pblico

- Capital misto

Constitudo

sociedade

por

qualquer

tipo

de

- Constitudo somente na modalidade de

sociedade annima

- Tem suas aes julgadas pela Justia - Tem suas aes julgadas pela Justia
Federal

Estadual

Tal diferena s tem relevncia se a pessoa (empresa) for de mbito federal. Caso seja
de outro mbito vai para Justia Estadual. Consoante o art. 109 da CF, a competncia

para julgamento nas aes que envolvam EP Federal da Justia Federal; para a SEM
Federal ser da Justia Estadual (o artigo omisso quanto SEM). Porm, se a Unio
tiver interesse nesta ao, a competncia ser deslocada para a Justia Federal.
Smulas 517 e 556 do STF:
517. As sociedades de economia mista s tm frum na Justia Federal, quando a Unio
intervm como assistente ou opoente.
556. competente a Justia Comum para julgar as causas em que parte sociedade de
economia mista.

Regime jurdico da EP e da SEM: as empresas estatais possuem regime jurdico privado

hbrido (misto). Quando prestadoras de servios pblicos, o regime privado mitigado,
aplicando-se um regime mais pblico, sendo muito similar ao regime das autarquias (ex:
responsabilidade objetiva, etc.). Quando exploradoras de atividade econmica ser mais
prximo do regime privado, sendo similar ao regime das empresas estatais.
As empresas estatais podem obter lucros, mas no podem ser criadas com fins lucrativos,
tendo em vista que o Estado somente pode intervir na atividade econmica quando: a)
imprescindvel segurana nacional; e b) por relevante interesse coletivo. Obs.: estas
podem ter estatuto prprio, conforme comando constitucional abaixo:
CF, Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituio, a explorao direta de
atividade econmica pelo Estado s ser permitida quando necessria aos imperativos
da segurana nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei.
1 A lei estabelecer o estatuto jurdico da empresa pblica, da sociedade de economia
mista e de suas subsidirias que explorem atividade econmica de produo ou
comercializao de bens ou de prestao de servios, dispondo sobre:
I- sua funo social e formas de fiscalizao pelo Estado e pela sociedade;
II- a sujeio ao regime jurdico prprio das empresas privadas, inclusive quanto aos
direitos e obrigaes civis, comerciais, trabalhistas e tributrios;
III- licitao e contratao de obras, servios, compras e alienaes, observados os
princpios da administrao pblica;
IV- a constituio e o funcionamento dos conselhos de administrao e fiscal, com a
participao de acionistas minoritrios;
V- os mandatos, a avaliao de desempenho e a responsabilidade dos administradores.
Por fim, as empresas estatais possuem personalidade jurdica, esto sujeitas a controle,
possuem autonomia financeira e econmica, sendo sua criao autorizada por lei, no se
sujeitando a lei de falncia. Enfim, vejamos cada peculiaridade:

.BENS DAS EMPRESAS ESTATAIS

Em regra, os bens das empresas estatais so penhorveis e alienveis, pois seguem o

regime de direito privado. Porm, quando os bens estiverem diretamente ligados
prestao de servio pblico sero inalienveis e impenhorveis, seguindo o regime
jurdico dos bens das pessoas pblicas, com fundamento no princpio da continuidade do
servio pblico.
OBS.: a Empresa de Correios e Telgrafos - ECT empresa pblica com tratamento de
fazenda pblica, tendo regime muito prximo de autarquia, pois tem o monoplio do
servio postal. Estando ou no ligado ao servio pblico, os bens so impenhorveis,
sendo seus bens pblicos, todos os bens so impenhorveis.

. Os bens da Empresa de Correios e Telgrafos - ECT so penhorveis?

So impenhorveis, a ECT empresa pblica com tratamento de fazenda pblica, tendo
regime muito prximo de autarquia. Sendo tratado como bens pblicos, todos os bens so
impenhorveis. Ocorre que, o servio postal areo est previsto entre os servios de
competncia exclusiva da Unio (art. 21 da CF), no podendo estar sob o controle de
uma empresa pblica. Ao invs de retirar este servio da empresa pblica (ECT), por se
tratar de um servio exclusivo, foi dado tratamento especial de fazenda pblica.
Desse modo, passaram a adquirir diversos privilgios como o pagamento de dbitos por
meio de precatrios, imunidade tributria, dispensa motivada de servidores, etc. Apesar
de similar ao regime das autarquias, os Correios transferiram os seus estabelecimentos
atravs de franquia (instituto de direito privado). Por isso, o Tribunal de Contas exigiu dos
Correios a transferncia dos estabelecimentos atravs de concesso, por meio de
licitao.
Destaca-se que, os correios somente adquiriram privilgios em decorrncia do monoplio
do servio de correio (de correspondncias pessoais). No entanto, ressalta-se que, h
empresas concorrentes no mercado, como por exemplo, a TAM Express.
Ademais, os correios transferiram seus servios para exerccio por parte de particulares
(franquias). Como poderia transferir a uma empresa privada, se o servio de correios
areos de competncia exclusiva da Unio?!
Desse modo, foi ajuizado a ADPF n. 46, com o fim de definir o regime jurdico dos
correios. At o momento no foi julgada. O Congresso Nacional editou a Lei 11.668/08,
legalizando o sistema de franquia das ECT, permitindo a transferncia ao particular.

.NO SUJEIO A LEI DE FALNCIA

EP e SEM no esto mais sujeitas a falncia (art. 2, inc. I, da Lei 11.101/05). A referida lei
no faz a distino entre a finalidade de prestao de servio pblico e de explorao de
atividade econmica. Contudo, h vozes que fazem uma diferenciao adotada mesmo
antes da edio da referida lei, mas prevalece o disposto em lei.

.RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO

A pessoa jurdica de direito privado prestadora de servio pblico, responde objetivamente
pelos danos causados. Neste caso, o Estado responde subsidiariamente, por ter
transferido a atividade (art. 37, par.6, CF); aplica-se a teoria da responsabilidade objetiva
(independentemente da vtima ser usuria ou no do servio tal diviso cessou e a
teoria ser objetiva).
Caso seja exploradora de atividade econmica, no se aplica o art. 37, par.6 da CF nem
a responsabilidade civil do Estado, aplica-se o direito privado (com regra: CC; mas pode
ser uma relao de consumo, logo, aplica-se o CDC), respondendo subjetivamente
(como regra) ou objetivamente (exceo, como p.ex., nas relaes de consumo). Neste
caso, o Estado no responde subsidiariamente*** pelas obrigaes das empresas
pblicas ou sociedades de economia mista. ***h vozes em sentido contrrio (Carvalinho
Jos dos Santos Carvalho Jr.), mas no o que prevalece na jurisprudncia.

.DEVER DE LICITAO
As empresas estatais possuem o dever de licitar.
Quando prestadora de servio pblico esto sujeitas Lei 8.666/93 (art. 37, inc. XXI, da
CF combinado com o art.1 da Lei de Licitaes), tendo em vista que tem um regime mais
pblico que privado.
Quando exploradoras de atividades econmicas podero ter estatutos prprios para
licitaes e contratos, desde que estabelecido por lei especfica (art. 173, p. 1, inc. III, da
CF). Como no existe ainda esta lei especfica, continuam sujeitas Lei 8.666/93.
Frisa-nos que a lei de licitaes no faz diferena entre prestadoras de servio pblico e
exploradoras de atividades econmicas.
Muitas no licitam. Por qu? Porque no regime geral h casos de no obrigatoriedade de
licitao. As estatais estando sujeitas Lei 8.666/93, aplicam-se as regras de dispensa de

licitao em razo do valor, quando no exceder o percentual de 20% do limite previsto

para o convite, p. ex. Logo, consoante o art. 24, pargrafo nico, Lei Licitao:
P/ obras e servios de engenharia de valor at 20% do limite previsto na alnea "a", do
inciso I do artigo anterior, I - para obras e servios de engenharia: a) convite - at
R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais) logo, 30 mil reais desde que no se
refiram a parcelas de uma mesma obra ou servio ou ainda p/ obras e servios da mesma
natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente.
P/ outros servios e compras de valor at 20% do limite previsto na alnea "a", do inciso II
do artigo anterior II p/ compras e servios no ref. no inc. I: a) convite - at R$
80.000,00 (oitenta mil reais), logo, 16 mil reais; e p/ alienaes, nos casos previstos
nesta Lei, desde que no se refiram a parcelas de um mesmo servio, compra ou
alienao de maior vulto que possa ser realizada de uma s vez.
A licitao meio de defender o interesse pblico, devendo se escolher a melhor
proposta, sendo inexigvel (art. 25, da Lei de Licitao - num rol meramente
exemplificativo) quando a licitao for invivel.
A licitao deve preencher trs pressupostos: a) fticos; b) lgicos; c) jurdicos. Quando
se fala em pressuposto jurdico, significa dizer que a licitao deve proteger o interesse
pblico. Se no h interesse pblico na sua realizao (se a licitao o prejudicar), a
competio torna-se invivel, restando a licitao inexigvel.
Assim, a jurisprudncia entende que se a licitao prejudicar o interesse pblico, tornando
a competio invivel, ser ela inexigvel, por falta de pressuposto jurdico. Esta regra
serve para as exploradoras de atividade econmica. Porm, somente se a licitao
prejudicar a segurana nacional ou o interesse coletivo, que ser inexigvel.

Se a

empresa presta servio de segurana nacional e a realizao de eventual licitao puder

prejudic-la, ser esta inexigvel.
Se a licitao prejudicar a atividade fim das exploradoras de atividade econmica, no
poder ocorrer a licitao, tendo em vista o prejuzo ao interesse pblico (ex: a grfica
oficial tambm edita livros de particulares. Se tiver que fazer licitao para comprar papel
e tinta na produo dos livros, no conseguir competir com o setor privado, na sua
atividade fim. Porm, se resolver construir uma sede, a grfica ter que realizar licitao
para contratao de construtora, tendo em vista que se trata de atividade meio).

.REGIME TRIBUTRIO
EP e SEM exploradoras de atividade econmica no possuem privilgios fiscais no
extensveis a iniciativa privada (art. 173, p. 2, da CF).
CF, Art. 173, 2 - As empresas pblicas e as sociedades de economia mista no
podero gozar de privilgios fiscais no extensivos s do setor privado.

Em se tratando de prestadora de servio pblico, se o valor do tributo for repassado no

preo do servio ao usurio, no haver imunidade tributria. Porm, se no embutir o
valor do tributo no preo do servio pblico ao usurio, haver imunidade tributria (art.
150, p. 3, da CF).
CF, Art. 150, 3 - As vedaes do inciso VI, "a", e do pargrafo anterior no se aplicam
ao patrimnio, renda e aos servios, relacionados com explorao de atividades
econmicas regidas pelas normas aplicveis a empreendimentos privados, ou em que
haja contraprestao ou pagamento de preos ou tarifas pelo usurio, nem exonera o
promitente comprador da obrigao de pagar imposto relativamente ao bem imvel.

30-04-2010
Dir. Adm. aula 8 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela

.REGIME DOS AGENTES PBLICOS

O agente que labora em empresas estatais no considerado servidor pblico, tendo em
vista que somente existe em pessoa jurdica de direito pblico. Os empregados de pessoa
jurdica de direito privado so denominados de servidores de entes governamentais de
direito privado. Este servidor governamental considerado agente pblico, pois agente
pblico todo aquele que exerce funo pblica, ainda que de forma transitria e gratuita.
No se trata de cargo pblico que somente existe em pessoa jurdica de direito pblico. O
agente que atua nas empresas estatais sempre detentor de emprego pblico, com
regime celetista. Ressalta-se que, a pessoa de direito pblico possui titulares de cargos
pblicos e empregos pblicos (estatutrios e celetistas). S existe servidor pblico e cargo
estatutrio em pessoa de direito pblico. Desse modo, nas empresas estatais, o regime
de pessoal celetista. So os denominados servidores governamentais de direito privado,
titulares de emprego pblico.
O empregado pblico se equipara ao servidor pblico em alguns aspectos: a) sujeio ao
servio pblico; b) sujeio ao regime de no- acumulao de empregos; c) teto
remuneratrio dos ministros do STF; d) necessidade de concurso pblico.
Em regra, os empregados pblicos das empresas estatais esto sujeitos ao teto
remuneratrio, salvo se a empresa sobrevive de receita prpria, sem qualquer
transferncia estatal. Ou seja, sem repasse de custeio, no h teto remuneratrio (art. 37,
p. 9, da CF).

.SUJEIO A LEI DE IMPROBIDADE

Os empregados pblicos das empresas estatais esto sujeitos a improbidade

administrativa (Lei 9.784/99).

.ESTABILIDADE DOS SERVIDORES

A Smula 390 do TST prev a no estabilidade dos empregados das empresas estatais,
no havendo necessidade de processo administrativo ou motivao para sua dispensa.
Ressalta-se que, o empregado pblico da pessoa jurdica de direito pblico possui
estabilidade.
A OJ 247 do TST foi alterada, dispondo que a dispensa do empregado pblico no precisa
ser motivada, salvo com relao aos empregados da Empresa de Correios e Telgrafos,
que possui tratamento de Fazenda Pblica.

Frisa novamente ponto da aula passa acerca da ECT:

Os bens so impenhorveis da ECT, que empresa pblica com tratamento de fazenda

pblica, tendo regime muito prximo de autarquia. Sendo tratado como bens pblicos,
todos os bens so impenhorveis.
Ocorre que, o servio postal areo est previsto entre os servios de competncia
exclusiva da Unio (art. 21 da CF), no podendo estar sob o controle de uma empresa
pblica. Ao invs de retirar este servio da empresa pblica (ECT), por se tratar de um
servio exclusivo, foi dado tratamento especial de fazenda pblica.
Desse modo, passaram a adquirir diversos privilgios, tais como:

pagamento de dbitos por meio de precatrios,

imunidade tributria,

dispensa motivada de servidores.

Quanto aos privilgios processuais ainda no tem jurisprudncia pacfica.

Apesar de similar ao regime das autarquias, os Correios transferiram os seus
estabelecimentos atravs de franquia (instituto de direito privado). Por isso, o Tribunal de
Contas exigiu dos Correios a transferncia dos estabelecimentos atravs de concesso,
por meio de licitao.

Destaca-se que, os correios somente adquiriram privilgios em decorrncia do monoplio

do servio de correio (de correspondncias pessoais). No entanto, ressalta-se que, h
empresas concorrentes no mercado, como por exemplo, a TAM Express.
Ademais, os correios transferiram seus servios para exerccio por parte de particulares
(franquias). Como poderia transferir a uma empresa privada, se o servio de correios
areos de competncia exclusiva da Unio?!
Desse modo, foi ajuizado a ADPF n. 46*, com o fim de definir o regime jurdico dos
correios. At o momento no foi julgada. O Congresso Nacional editou a Lei 11.668/08,
legalizando o sistema de franquia das ECT, permitindo a transferncia ao particular.
*leitura obrigatria

.CONSRCIO PBLICO
Os consrcios pblicos esto previstos na Lei 11.107/05, os quais tm a finalidade de
gesto associada de entes polticos que buscam interesses comuns (ex: reciclagem de
lixo, preservao ambiental, etc.). Somente se admite consrcio pblico com a reunio de
entes polticos (Unio, Estados e Municpios). Para constituio de um consrcio pblico,
devem os entes polticos formar um contrato de consrcio. Portanto, os consrcios tm
natureza de contrato administrativo.
A partir desse contrato de consrcio pblico surge uma nova pessoa jurdica denominada
de associao, a qual no se confunde com o ente poltico. Trata-se de associao que
est Administrao Pblica Indireta, ou melhor, integrar a Administrao Indireta das
pessoas federativas consorciadas. Esta nova pessoa jurdica pode ter natureza de direito
pblico ou privado. Se a associao de direito pblico, ter natureza de direito pblico.
Se tiver natureza de direito privado, ter natureza de empresa estatal.
Foram criados pela Lei 11.107/05, buscando a reunio de esforos para o alcance de
interesses comuns sendo que essa reunio apenas se admite entre entes polticos
(Unio, Estado, Municpio e DF). A reunio se d por meio de contrato tendo, portanto
natureza contratual, sendo que desse contrato surgir uma nova pessoa jurdica,
denominada Associao, com natureza jurdica de direito pblico, mais especificamente,
de autarquia (art. 41, do CCB) ou privado, caso em que ter o mesmo regime hbrido
aplicado s EP e SEM. Associao no se confunde com ente poltico. Esses consrcios
esto sendo utilizados notadamente com fins de preservao ambiental, em razo dos
elevados custos de investimento nessa rea. Outros pontos relevantes: .depende de
prvia subscrio de protocolo de intenes; .fiscalizao pelo Tribunal de Contas; .tm
personalidade jurdica com prazo de durao determinado; e, por fim, .poder ser PJD
Privado ou PJD Pblico (neste caso assumir forma de Associao Pblica).

. OBS.: No se pode confundir os consrcios e convnios da Lei 8666/93, com aqueles

criados pela Lei 11.107/05, eis que aquela previa tambm a reunio de esforos em busca
de interesses comuns, entretanto sem a criao de nova pessoa jurdica.

ENTES DE COOPERAO OU PARAESTATAIS

Esses entes no compem a organizao da AP, encontrando-se fora dela. So aqueles
que colaboram com o Estado na busca de suas finalidades.
A diviso em:

Primeiro setor (Estado);

Segundo setor (iniciativa privada);

Terceiro setor (ONGs); e

Quarto setor ( a economia informal a pirataria em regra, a criminalidade faz

parte do quarto setor da economia do pas).

uma anlise econmica (diviso do setor econmico), e no uma diviso do

ordenamento jurdico.
OBS.: uma ONG pode ou no ter status de ente de cooperao (ex: existem ONGs que
tm vnculo com o Estado, pois recebem verbas estatais).
Caractersticas dos entes de cooperao:
a) encontram-se FORA da AP (mas ao lado da o nome paraestatal);
b) pessoas jurdicas de direito privado;
c) sem fins lucrativos (o lucro pode acontecer, mas ela no criada para tanto);
d) no prestam servios pblicos exclusivamente do Estado apenas colabora presta
servios sociais.
Muitos entes participam do oramento estatal, recebendo verbas pblicas. Como recebem
dinheiro pblico, sofrem fiscalizao estatal, como o controle do Tribunal de Contas.
Enfim, analisemos os principais entes de cooperao:
1. Servios sociais autnomos
O servio social autnomo tambm denominado de Sistema S (ex: SESC, SENAE,
SENAC, SEBRAE e outros).
O Sistema S tem a finalidade de fomentar (estimular) as diversas categorias
profissionais

(indstria,

comrcio,

transportes,

etc.),

por

meio

de

cursos

profissionalizantes, lazer, assistncia social, etc. Isso porque, se a indstria e o comrcio

crescem, o Estado se desenvolve, arrecadando mais tributo. Este o principal motivo do
Estado estimular as categorias profissionais. A depender da categoria profissional,
possvel se encontrar mais de um servio social.

O sistema remuneratrio do Sistema S garantido por meio de:

a) recursos oramentrios transferidos diretamente pelo Estado; e
b) beneficirio da parafiscalidade*, adquirindo capacidade tributria ativa (aptido para
cobrar os tributos).
* Parafiscalidade: a competncia tributria a aptido para instituir ou criar tributos,
sendo indelegvel, no podendo ser transferida. A capacidade tributria a aptido para
cobrar ou arrecadar tributos, sendo delegvel. Portanto, possvel delegar a capacidade
tributria para pessoa jurdica de direito privado, desde que persiga o interesse pblico.
Esta delegao a chamada parafiscalidade.

Que tributo ela cobra? Contribuio social. A contribuio social ao servio social
autnomo, em razo do pequeno valor ou da burocrtica atividade de cobrana, pode ser
embutida nas contribuies sociais do INSS, que, aps arrecad-las, repassar ao
sistema S. Geralmente feito de forma indireta (pago junto com o salrio-educao), em
regra, por meio de um convnio para arrecadar junto com outros tributos, tendo em vista
que a arrecadao aqui de valor pequeno.

O sistema S, em virtude da cobrana de tributos, esta sujeita a controle pelo Tribunal de

Contas. O sistema S deveria submeter-se a Lei 8.666/93. Porm, o TC permitiu a adoo
de um procedimento simplificado prprio de licitao, elaborado pelo TCU, com base na
Lei 8.666/93. Via ato administrativo, o TCU alterou o sistema de licitao dos entes que
compe o Sistema S, com fundamento no fato de que estas pessoas no fazem parte da
AP.
O sistema S recebe muitos financiamentos nacionais e internacionais. A Lei 8.666/93
permite que no investimento internacional, a execuo do contrato (aplicao dos
recursos) utilize regras ou modalidade de licitao definida pelo financiador.
O trabalhador do sistema S empregado do setor privado, seguindo o regime celetista.
No se exige concurso pblico, devendo haver processo seletivo simplificado, no
havendo um rigor para seleo. A competncia para julgar algum litgio da justia
estadual. H smula do STF nesse sentido.

2. Entidades de apoio
So pessoas jurdicas de direito privado sem fins lucrativos, que funcionam dentro das
universidades e hospitais pblicos, com objetivo de estimular as atividades de pesquisas
e trabalhos. Ex: financiam bolsas de mestrados pesquisas.

Podem ser constitudas com natureza de fundao privada, de associao ou de

cooperativa. Normalmente aparecem com a natureza de fundao privada, pois esto fora
da AP. Essas entidades so constitudas pelos prprios servidores das universidades e
hospitais, e no pelas instituies.
Esto localizadas no interior das universidades ou hospitais, sendo composta pelos
servidores da prpria instituio. O problema que, apesar de recebem recursos
oramentrios do Estado, gastam com a liberdade dos entes privados. Deveriam sofrer
controle do TC, o que na prtica no ocorre. Tambm recebem dotao oramentria,
bem como podem receber bens pblicos, como os mveis das universidades e hospitais
pblicos.
As entidades de apoio esto legalizadas para universidades pblicas por meio da Lei
8.958/94. Aos hospitais pblicos, ainda no h regulamento prprio. So exemplos de
entidades de apoio: FUNDEPS, FAPEP, FAPEAO, FUNSP, CERT, FINATEC que fica
dentro da UNB, FAPEMIG que fica dentro da UFU.

3. Organizaes sociais - OS
*ESAF (sempre utiliza abreviatura em provas)
A organizao social - OS foi criada para receber do Estado alguns servios sucateados
dentro da AP. Para tanto, o Estado transfere seus bens, servios e servidores pblicos.
A OS foi criada pela Lei 9.637/98; so pessoas jurdicas de direito privado sem fins
lucrativos, o que no significa a vedao na obteno de lucros; essas pessoas jurdicas
surgiram da extino de rgos e pessoas jurdicas (das estruturas) da AP, como velhas
autarquias e fundaes.
Estas organizaes cooperam com o Estado por meio de servios secundrios da AP.
Estas pessoas ganham status de organizao por meio de um contrato de gesto. Antes
de se constituir, a organizao realiza um contrato de gesto, ainda que sem experincia
nenhuma, no havendo qualquer controle de qualidade de trabalho ou eficincia.
Por meio do contrato de gesto, O Estado pode fornecer verbas pblicas, permisso de
uso de bens pblicos e servidores pblicos. Destaca-se que, esta pessoa recebe
privilgios similares aos das pessoas jurdicas de direito pblico, porm, gasta as verbas
pblicas como uma pessoa privada, sem qualquer fiscalizao por parte do Poder
Pblico. Crtica: para uma entidade ser qualificada como organizao social ela no
precisa ter existncia prvia, ou seja, ela pode ter sido, desde o inicio, criada para ser
uma organizao social. MARIA SYLVIA DI PIETRO as chamam de entes fantasmas.
Como avaliar a sua eficincia e presteza?

OS administrada por um conselho de administrao, que composto por

administradores e particulares. Segundo o art. 24, inc. XXIV, da Lei 8.666/93, a
organizao social est dispensada de licitao.
Foi interposta a ADI 1.923, para discutir a constitucionalidade da natureza jurdica da OS
e de sua dispensa em licitar. Em sede de cautelar, o STF a indeferiu por inexistncia do
periculum in mora, deixando a questo para ser discutida no mrito, que atualmente
encontra-se pendente.
Conforme dispe o referido artigo da Lei de Licitaes, a OS est dispensada de licitao
apenas na celebrao de contratos de gesto, devendo licitar nas demais hipteses.
Ocorre que, a OS nada mais faz do que celebrar contratos de gesto (contrato-me). Para
prova de concurso a dispensa de licitao no geral; no uma dispensa absoluta e
plena. Existe a dispensa para os contratos decorrentes do contrato de gesto (contratome), consoante doutrina majoritria (Maral Justen Filho).
So exemplos de OS: a) Instituto de desenvolvimento sustentvel mamirau; b) Instituto
de matemtica pura e aplicada, associao brasileira de tecnologia;
c) Luz SINCROTRON, associao rede nacional de ensino e pesquisa.

4. Organizao da sociedade civil de interesse pblico - OSCIP

A OSCIP est regulamentada pela Lei 9.790/99. A AP muitas vezes tem um departamento
que necessita de informatizao e modernizao. Com objetivo de reciclar e estimular um
departamento especfico da AP, assim, foi criada a chamada OSCIP.
A OSCIP uma pessoa jurdica que j esta no mercado (no ramo de atividade), e que
aps colaborar com o Estado, se desvincula da atividade.

A OSCIP apresenta um

projeto a AP, fazendo um contrato de parceria. O problema que a OSCIP, ao invs de

realizar concurso pblico de pessoas qualificadas para atuar junto a AP, contrata parentes
dos administradores, sem qualquer qualificao tcnica. Portanto, a OSCIP vem sendo
utilizada para burlar o concurso pblico (MPT tem cado em cima).
Ressalta-se que, a OSCIP foi criada para executar projetos de planejamento e
reestruturao. O vnculo com o Estado surge por meio do termo de parceria. A doutrina
defende que a natureza deste termo administrativa. O termo de parceria oferece recurso
pblico a OSCIP, como pagamento da execuo do projeto (recebe at que execute o
contrato), logo, controlada pelo TC. Na OS, o Estado transfere recursos oramentrios
(participa diretamente do oramento). Por fim, deveria licitar, j que controlada pelo TC,
contudo a doutrina majoritria diz que ela pode adotar um sistema simplificado (Sistema
S).
A OSCIP deve existir h pelo menos um ano no mercado para poder celebrar o termo de
parceria. A administrao da OSCIP feita por particulares. Os administradores pblicos,

em tese, no participam da administrao da OSCIP. Atualmente, no existe projeto de

verdade sendo executado pela OSCIP, que contrata mo-de-obra e simula a sua
execuo (MPT tem controlado).
Exemplos de OSCIP:
Instituto Joozinho 30,
Arte Viva,
Organizao Ponto Terra,
Centro de Referncia em Mediao e Arbitragem,
Instituto Asas e outros.

PODERES DA ADMINISTRAO
Poderes da administrao so chamados de poderes administrativos, e no se
confundem com os Poderes do Estado. Poderes do Estado so aqueles elementos
orgnicos (organizacionais) ou estruturais do Estado (Judicirio, Executivo e Legislativo).
So instrumentos ou prerrogativas que tem o Estado para a busca do interesse pblico.
Poder algo abstrato, sendo materializado por meio de atos administrativos (ex: o poder
de polcia se materializa por meio de um ato de punio como a aplicao de uma multa).
OBS.:

poder

prerrogativa/instrumento

materializada/concretizada

ato

administrativo.
O poder do administrador a prerrogativa do agente pessoa fsica, no confundindo com
os poderes da AP. O poder do administrador ser estudado quando se tratar do abuso de
poder. O abuso de poder ocorre por meio do excesso de poder (extrapola sua
competncia) e pelo desvio de finalidade (vcio ideolgico ou subjetivo).

1. Caractersticas dos poderes da AP

a) poder-dever;
b) irrenuncivel;
c) limitado por lei:
.competncia (evita o excesso de poder);
.necessidade, adequao e proporcionalidade (evita o desvio de finalidade); e
d) gera responsabilidade do agente pblico.

1.1. Poder-dever

Os poderes da administrao so prerrogativas de exerccio obrigatrio. Uma vez

verificado o interesse pblico ser obrigatrio, no havendo liberdade do administrador.
Para evitar os abusos, considera-se o dever como mais importante. Celso Antnio B. de
Melo denomina de dever-poder, tendo em vista que o dever mais importante.

1.2. Irrenuncivel
Sendo obrigatrio, o poder da administrao irrenuncivel. No se pode abrir mo do
instrumento ou da prerrogativa, porm, pode o administrador deixar de utiliz-lo (ex:
processo disciplinar pode ser usado ou no, de acordo com o caso concreto).
O administrador exerce uma funo pblica, que o exerccio de atribuies e
responsabilidades em nome e no interesse do povo. Sendo assim, o poder no dele,
no podendo dispor desta prerrogativa. Ademais, a impossibilidade de renncia evita
eventuais entraves para o prximo administrador.
O fato de ser irrenuncivel decorre de duas situaes: a) princpio da indisponibilidade do
interesse pblico; b) para no criar entraves que comprometam a futura administrao.

1.3. Limites previstos em lei

Pelo princpio da legalidade, o administrador s poder fazer o que a lei determina
(critrio da subordinao).Para exercer o Poder, o administrador possui determinados
limites impostos pela lei, que so: a) competncia; b) necessidade, adequao e
oportunidade.
O desrespeito aos limites previstos em lei pelo administrador gera o denominado abuso
de autoridade, caracterizado pelo excesso de poder e pelo desvio de finalidade.
Desrespeitado a regra de competncia imposta pela lei, haver excesso de poder.
Desrespeitada a regra relacionada necessidade, adequao ou proporcionalidade,
haver desvio de finalidade.
Competncia: um dos limites legais so as regras de competncia. Para exercitar um
poder, o administrador precisa ser uma autoridade competente, sob pena de excesso de
autoridade. J a necessidade, adequao e proporcionalidade: a medida tomada pelo
administrador deve ser necessria, adequada e proporcional. Especialmente quando se
tratar de poder de polcia, devendo ser praticado na medida certa.

1.4. Responsabilizao do administrador

O administrador que no obedece a lei dever ser responsabilizado pela ao (quando
faz algo que no deveria) ou pela omisso (quando no faz o que deveria). H

possibilidade de ser responsabilizado por: a) infrao funcional (administrativa); b)

improbidade administrativa (civil); c) crime (penal).
Abuso de poder ocorre quando o administrador desrespeita os limites da lei, mediante
excesso de poder ou desvio de finalidade.

No excesso de poder o administrador

ultrapassa o limite de sua competncia, atuando alm do que lhe permitido (ex: prende
o acusado e depois o tortura).
O desvio de finalidade (ou desvio de poder) chamado de vcio ideolgico (ou subjetivo),
sendo uma falha (ou defeito) na vontade do administrador. Neste caso, a autoridade
competente, mas a sua inteno esta desviada (ex: priso do noivo no altar da igreja, com
inteno de prend-lo e coloc-lo em situao vexatria). Aqui o ato tem aparncia de
legal, logo, a comprovao disso muito difcil.

2. Poderes da administrao em espcie

2.1. Poder discricionrio e vinculado
OBS.: poder quanto ao grau de liberdade (discricionrio e vinculado). Os doutrinadores
mais modernos dizem que tal diviso do poder no adequada, mas o ato em si. Dentre
eles o Celso Antnio B. de Melo, o qual entende que no o poder (abstrato) que
vinculado ou discricionrio, mas sim o ato administrativo (concreto), que nada mais que
a materializao do poder. Entende o autor que, no mesmo poder abstrato, podero se
encontrar atos vinculados e discricionrios (no totalmente vinculado ou discricionrio).
O poder vinculado aquele que o administrador no tem liberdade de escolha, juzo de
valor ou a convenincia e oportunidade. Preenchidos os requisitos legais, o administrador
obrigado a praticar o ato vinculado (ex: preenchimento dos requisitos para
aposentadoria ou para concesso de licena para construo de certa residncia).
O poder discricionrio aquele que o administrador tem liberdade de escolha nos limites
da lei, tem juzo de valor ou convenincia e oportunidade. Se extrapolar os limites da lei, o
ato ser considerado ilegal e arbitrrio, devendo ser retirada do ordenamento jurdico (ex:
deciso da AP em permitir que o comerciante coloque suas mesas na calada pblica ou
a autorizao de veculo acima da medida para transitar pela cidade).

2.2. Poder hierrquico

Poder hierrquico aquele que institui hierarquia, escalonando ou estruturando os
quadros da AP. Neste poder, se definem quem manda e quem obedece. aquela
prerrogativa que tem o Estado para cumprir com o interesse pblico, de maneira a
escalonar e estruturar os quadros da AP.

O poder hierrquico se materializa por meio dos atos ordinatrios, que so aqueles que
organizam e escalonam os quadros da AP. Celso Antnio B. de Melo denomina de poder
do hierarca. Conseqncias do poder hierrquico:
a) Possibilidade de dar ordens em face dos subordinados;
b) Poder de fiscalizao o cumprimento das ordens;
c) Reviso dos atos praticados pelos subordinados;
d) Delegao e avocao funes; e
e) Aplicao de sano ao verificar a infrao praticada pelo subordinado. O poder
hierrquico exercido na aplicao de sano decorrente da infrao praticada pelo
subordinado conseqncia do poder disciplinar.

2.3. Poder disciplinar

Poder disciplinar a prerrogativa que tem o Estado de permitir ao administrador aplicar
uma sano em razo de uma infrao funcional. Isto , o poder disciplinar atinge
somente aqueles que esto na intimidade da AP (no exerccio da funo pblica).
O poder disciplinar se materializa por meio dos atos punitivos. A doutrina entende que o
poder disciplinar decorre do poder hierrquico. Apesar de existir independncia funcional
dos membros do MP e da magistratura, isto no afasta o exerccio do poder disciplinar,
pois respondem administrativamente por seus atos funcionais.
Em regra, o poder disciplinar discricionrio. Porm, na suspeita de uma infrao
funcional pelo servidor, a instaurao do processo administrativo disciplinar vinculada.
Por outro lado, a deciso final do processo discricionria, ou seja, definir pela existncia
ou no da infrao funcional do servidor discricionrio, dependendo de um juzo de
valor, tendo em vista os conceitos vagos de infrao funcional previsto na lei
administrativa (ex: infrao funcional por conduta escandalosa ou por ineficincia do
servidor possui conceito vago e depende de valorao, devendo o administrador analisar
o caso concreto).
Por fim, ao aplicar a pena, o administrador obrigado a cumprir aquela prevista em lei;
uma vez definida a pena pela lei, o administrador dever aplic-la de forma vinculada (ex:
ao agente que vem mal trajado, deve-se aplicar pena de suspenso).
- Instaurao de processo vinculado
- Identificar da ocorrncia da infrao funcional discricionria
- Aplicao da pena vinculada

2.4. Poder regulamentar

Poder regulamentar no produz somente o regulamento. Segundo Maria Sylvia di Pietro,
o ideal a denominao poder normativo.
A AP no tem poder de elaborar leis (no possui poder poltico). O poder regulamentar a
prerrogativa que tem o Estado de regulamentar determinada situao, complementando a
lei, na busca de sua fiel execuo.
A Lei 10.520/01, por exemplo, que traz a previso legal do prego, dispe que esta
modalidade de licitao serve para aquisio de bens e servios comuns. Estabelece que
bem/servio comum aquele que pode ser conceituado no edital com expresses usuais
do mercado.
Para se definir os bens de uso comum foi editado o Decreto-lei 3.555 que traz o rol dos
bens e servios comuns. Este decreto regulamentar vai complementar a lei, para facilitar
sua execuo. O ato regulamentar que dispe sobre o rol das substncias entorpecentes
outro exemplo de decreto regulamentar.
No exerccio do poder regulamentar a AP utiliza (o poder regulamentar se materializa):
a) Regulamentos;
b) Portarias;
c) Regimentos;
d) Deliberaes;
e) Resolues;
f) Instrues normativas.
So exemplos, sendo o regulamento o mais abordado em concursos.
. Regulamento e decreto regulamentar
O regulamento regula determinada situao, sendo o contedo da norma. Todavia,
quando este regulamento elaborado, sendo levado ao D.O.U., receber uma forma
(moldura), que denominada de decreto regulamentar. Nem todo decreto tem como
contedo um regulamento (ex: decreto que nomeia servidor pblico), porm, se tiver, ser
denominado de decreto regulamentar.

Regulamento contedo da norma.

Decreto forma que se d ao contedo.

.Regulamento e lei
Regulamento

Elaborado

pelo

chefe

Lei

do -

Executivo.

Elaborado

pelo

Poder

Legislativo.

- menos representativa, por - muito mais representativa,

ser

feito

pelo

chefe

do

Executivo.

pois possui a vontade coletiva

(representantes do povo e dos
Estados).

No

formalidade

- H formalidade e publicidade,

publicidade, pois no depende pois depende de procedimento

de procedimento formal, sendo legislativo
feito

pelo

presidente

formal

da formalidades)

(inmeras
pblico

Repblica em seu gabinete, as (acompanhado pelo povo).

portas

fechadas.

conhecimento se d apenas
com a publicao. Portanto, no
pode se dar o mesmo poder ou
tratamento de uma lei para um
regulamento.

Em tese, a Casa Legislativa muito mais representativa que a Presidncia da Repblica,

pois h representantes de vrias classes sociais, de vrias regies do pas, com
interesses diversos, representados por vrios grupos.
Portanto, a pluralidade de interesses da lei muito maior. Por este motivo que a lei a
regra, normatizando as diversas relaes jurdicas existentes na sociedade e uma forma
muita mais segura.

05-05-2010
Dir. Adm. aula 9 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela

. Decreto regulamentar autnomo

O regulamento pode ser executivo ou autnomo. O regulamento executivo aquele que

vai buscar ou viabilizar a execuo da lei (complementar a lei).

J o regulamento

autnomo tido como exceo, tendo em vista que substitui a prpria lei, criando
obrigaes no previstas em lei.
O regulamento autnomo aquele que tem seu fundamento de validade na prpria CF;
fazendo o papel de uma lei, e que independe de lei anterior. Neste caso, o regulamento
complementa diretamente a CF. Poder constituir obrigaes que no esto previstas
anteriormente em lei, mas diretamente na CF.
Aps a EC 32 de 2001 possvel tal tipo de decreto. Alterou o art. 84, VI, da CF (caso de
decreto autnomo). STF diz que este possvel em hiptese expressamente autorizada
pela CF ( exceo).
CF, Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da Repblica: ...
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organizao e funcionamento da administrao federal, quando no implicar aumento
de despesa nem criao ou extino de rgos pblicos;
b) extino de funes ou cargos pblicos, quando vagos (mais cobrada nos concursos).
. Como se criam cargos no Brasil?
Em regra, so criados por lei. Assim, em tese, deve se extinguir por lei. Porm, se for
extinto por decreto, este decreto estar substituindo a lei, o qual um exemplo de decreto
autnomo.
Hely Lopes Meireles entende que possvel o decreto autnomo em qualquer
circunstncia. Para Celso Antnio B. de Melo, impossvel o decreto autnomo no Brasil,
tendo em vista que a democracia ainda est engatinhando. Apesar da divergncia
doutrinria, a melhor posio a que admite o decreto autnomo com fundamento no art.
84, inc. VI, da CF.
Frisa-nos que alguns defendem que pode apenas na alnea a e outros no caso da b,
mas a posio que prevalece hoje de que possvel ambas as alneas.

. PODER DE POLCIA
Conceito: instrumento e tambm uma prerrogativa que o Estado utiliza para
compatibilizar interesse. Para compatibilizar o interesse pblico e o interesse privado. Ele
arruma estes interesses a fim de estabelecer o bem estar social.
Poder de polcia bem estar social
Hely Lopes Meireles diz que poder de polcia a prerrogativa que tem o Estado para
restringir, limitar, frenar a atuao do particular em nome do interesse pblico (na busca
do bem estar social).

O poder de polcia vai atingir basicamente dois direitos, a saber:

Liberdade; e
Propriedade. Ex: limitao do nmero de andares dos edifcios beira-mar.
O exerccio do poder de polcia NO GERA DEVER DE INDENIZAO, tendo em vista
que no exclui, no retira o direito do particular, mas apenas define a forma de exercer o
direito da propriedade. Enfim, define os contornos do dir. propriedade, bem como os da
liberdade. CESPE/UNB gosta de tal tema. Lembrar no retira o direito, mas define a
maneira de exerc-lo.
OBS.: o poder de polcia no atinge diretamente a pessoa (atinge bens, atividades,
direitos, interesses da pessoa), mas no voltado diretamente a pessoa (como no Dir.
Penal).

O poder de polcia est definido com todos os seus elementos no art. 78 do CTN:

No seu exerccio, h possibilidade da cobrana de taxa de polcia. Por esse motivo que
o CTN conceitua o poder de polcia. Taxa uma espcie de tributo vinculado atividade
estatal em que se cobra o valor da diligncia (cobra o quanto gastar no exerccio do
poder). Da o porqu da definio de tal instituto no CTN. CAI NUMA PROVA ABERTA
QUESTO SOBRE PODER DE POLCIA ERA S COPIAR.

A taxa de polcia o valor da diligncia (ex: fiscal vai no local para ver se d para
conceder licena para uma certa construo).

O poder de polcia pode ser/ocorrer em trs momentos:

a) preventivo (ex: determinao de certa velocidade para circular em tal rua);
b) fiscalizador (ex: ver pesos e medidas num mercado; radar p/ verificar
velocidade); e

 c) repressivo (ex: aplica a sano ou multa).

Portanto, o poder de polcia pode ser preventivo, fiscalizador ou repressivo.

O poder se materializa por meio de atos.

Ato normativo, o qual pode decorrer do PODER REGULAMENTAR e do PODER
DE POLCIA (ex: ato que dispe sobre vigilncia sanitria); e
Ato punitivo, o qual pode decorrer de uma multa.

Em regra, o poder de polcia NEGATIVO, pois em sua maioria traz no seu contedo
uma absteno; traz uma obrigao de no fazer (ex: no ultrapassar determinada
velocidade). Ele no sempre negativo, assim, podemos encontrar obrigaes de fazer
(ex: determinao de desocupao de uma rea). Enfim, em regra negativo, mas no
uma regra absoluta, mas sim relativa.

. Fundamento do Poder de Polcia

O fundamento do poder de polcia decorre da SUPREMACIA GERAL. A supremacia geral
aquela atuao do Poder Pblico que independe de vnculo jurdico anterior.Em sentido
contrrio, a supremacia especial aquela que depende da existncia de um vnculo
jurdico anterior. A supremacia especial no exerccio de um poder de polcia.Exemplos:
Multa de trnsito, embargo de obra, controle alfandegrio (poder de polcia), tendo
em vista a inexistncia de vnculo jurdico anterior (h supremacia geral).
Quando a AP apreende mercadoria adulterada, exercer o poder de polcia, tendo
em vista a inexistncia de vnculo jurdico anterior (h supremacia geral).
Quando a AP expulsa aluno de escola pblica por ter colocado uma bomba no
banheiro (aluno matriculado tem vnculo jurdico anterior h supremacia
especial, assim, no h poder de polcia aqui).
Quando a AP pune uma concessionria de servio pblico, por existir um vnculo
jurdico anterior (contrato administrativo), no exerce o poder de polcia (h
supremacia especial).
Punio sobre o agente pblico tem vnculo jurdico anterior h supremacia
especial no h poder de polcia aqui. Aqui existe o poder disciplinar.

.Delegao do Poder de Polcia

Segundo o STF, em nome da segurana jurdica, a delegao (a transferncia) do poder
de polcia ao particular inadmissvel (ADI 1.717).
O ato jurdico (aplicar a multa decidir pela multa) no pode ser transferido, mas a
doutrina e a jurisprudncia reconhecem a delegao de atos materiais de polcia (como a
contratao de tecnologia material ato mecnico um radar). o chamado ato
material (tambm chamados de atos instrumentais) de polcia.
A doutrina divide estes atos materiais em atos materiais preparatrios e atos matrias
posteriores (aps a deciso). Frisa-se que tanto os preparatrios como os posteriores
podem ser delegados.
Ex1: aplicar a multa do radar, a empresa privada no pode; porm, a tecnologia (a
mquina que bate a foto) pelo radar pode ser delegado. o chamado ato material
preparatrio de polcia.
Ex2: o Poder Pblico poder contratar empresa para demolir propriedade do particular,
quando este descumprir a ordem. o chamado ato material posterior de polcia.

.Atributos / Caractersticas do poder de polcia

Cuidado para no confundir os atributos dos atos administrativos com os
atributos do poder de polcia.

a) Discricionrio: em regra, prevalece a discricionariedade (ex1: deciso de qual a

velocidade permitida em determinada avenida; ex2: autorizao). Porm, em alguns
casos poder ser vinculado (ex: licena para construir).
Assim, h uma adequao com a teoria moderna, que classifica o ato como vinculado
ou discricionrio, e no o poder como vinculado ou discricionrio.

b) Autoexecutoriedade: o exerccio do poder de polcia independe de autorizao do

Poder Judicirio (mas nada impede que a parte que recebeu certa sano recorra ao
Poder Judicirio a fim de controlar o exerccio do poder de polcia). Este atributo no
impede eventual colaborao da polcia militar para exercer o poder de polcia.
Observa-se que a autoexecutoriedade no afasta as formalidades. A autoexecutoriedade
no significa total liberdade; devendo cumprir algumas formalidades (ex: oportunizar o
contraditrio).
O atributo da autoexecutoriedade do poder de polcia tem dois enfoques (tema com
divergncia. Veremos a posio predominante):

Exigibilidade (o poder de fazer sem a presena do Poder Judicirio chamado

meio de coero indireto). TODO ATO TEM EXIGIBILIDADE; e

Executoriedade (tomada a deciso; aplica-se uma sano; pessoa no paga a

precisa executar - aqui coloca a mo na massa chamado meio de coero
direto. AQUI NEM TODO ATO TEM. O ato executvel nas situaes previstas
em lei e quando a situao for urgente.

Assim, indaga-se: todo ato autoexecutvel? Falso, pois todo ato tem exigibilidade, mas
nem todo ato tem executoriedade. Ex: a sano pecuniria, que no autoexecutvel,
pois depende do Poder Judicirio para execuo dos bens do particular.
c) Coercitibilidade ou imperatividade: obrigatrio at deciso em sentido contrrio.

.Exemplos de instituies que exercem o poder de polcia por meio da polcia

administrativa: a) polcia de caa, de pesca e florestal; b) polcia sanitria e edilcia; c)
polcia de trfego e trnsito; d) polcia de peso e medidas; e) polcia de medicamentos; f)
polcia de divertimento (define faixa etria); g) polcia de atmosferas e guas.

.Polcia administrativa e polcia judiciria

O poder de polcia exercido pelo Estado pode incidir em duas reas de atuao:
a) administrativa; e
b) judiciria.

POLCIA ADMINISTRATIVA

Carter

preventivo:

visa -

impedir as aes anti-sociais.

Porm,

POLCIA JUDICIRIA

pode

Carter

repressivo: visa

punir os infratores da lei. Pode-

agir se dizer que preventiva

repressivamente (ex: apreender tambm,

pois

punindo

arma usada indevidamente ou agente, evita que ele volte a

caar

licena

do

motorista delinqir.

infrator).

Atua

na

rea

do

ilcito - Atua na rea do ilcito penal,

administrativo, buscando o bem se

preocupando

com

estar social (no h relao com aplicao da lei penal.

crime).

- Incide sobre bens, direitos ou - Incide sobre pessoas.

atividades.

- Exercida por diversos rgos - privativa de corporaes

da Administrao Pblica.

especializadas (polcia civil e

militar).

ATOS ADMINISTRATIVOS
Cai em todas as provas objetivas = O tema que tem mais divergncias = Princpio VS
atos adm. bases para toda prova discursiva
1. Fato e ato
Fato um acontecimento do mundo em que se vive, sendo aquele em que no h
manifestao de vontade (ex: nasceu algum, choveu). Se o fato atingir o mundo jurdico
ou a rbita do direito, ser denominado fato jurdico (ex: com o nascimento surge o direito
herana e o direito da personalidade - ex: a morte extingue a personalidade jurdica e
abre-se a sucesso).

Se o fato atingir especificamente o direito administrativo, ser denominado de fato

administrativo (ex: a morte do servidor pblico gera a vacncia do cargo - ex: chuva que
destruiu alguns postos de energia, gerando a contratao de empresas prestadoras de
servio).
O policial que dirige uma viatura, a secretria que digita um ofcio ou o professor de
universidade pblica que ministra aulas so exemplos de atos materiais que no possuem
a manifestao de vontade. Para Digenes Gasparini um ato ajurdico ou material. Ato
ajurdico no tem manifestao de vontade, no produz efeitos especficos, mas podem
gerar direitos (ex: se o policial bate a viatura ex: salrio da secretria). Trata-se de atos
que no possuem efeitos jurdicos especficos relacionados com a AP, mas podem gerar
direitos.
Ato a manifestao de vontade a qual atingindo a rbita do direito ser considerado ato
jurdico (ex: contrato de compra e venda de determinado produto). Atingindo o direito
administrativo, ser denominado de ato administrativo.
Fato

Ato

- No possui manifestao de vontade

- Possui manifestao de vontade

- No pode ser anulado ou revogado

- Pode ser anulado ou revogado

- No admite presuno

- Admite presuno

2. Atos DA administrao e atos administrativos

Ato da administrao todo ato praticado pela AP, podendo ser regido pelo direito pblico
(ex: desapropriao) ou privado (ex: locao).
Existem atos regidos pelo direito pblico fora da AP, sendo os denominados atos
administrativos (ex: atos administrativos do Poder Judicirio ou do Poder Legislativo, atos
administrativos de concessionrios, etc.).
So trs as categorias dos atos administrativos:
a) Atos da administrao regidos pelo direito privado, sendo praticados apenas pela AP.

b) Atos da administrao regidos pelo direito pblico, sendo praticados apenas pela AP.

c) Atos administrativos regidos pelo direito pblico, sendo praticado fora da AP (Poder
Legislativo, Poder Judicirio, concessionrios, permissionrias, etc.).

.Conceito de ato administrativo:

uma manifestao de vontade do Estado ou de quem lhe represente;
que cria, modifica ou extingue direitos para satisfao do interesse pblico;
complementar e inferior a lei (ato infra-legal);
sob o regime de direito pblico; e
sujeito ao controle pelo Poder Judicirio (legalidade).

Para HLM o ato administrativo em sentido amplo o conceito acima; j em sentido estrito
(o ato adm. na sua essncia, ato propriamente dito) o descrito acima com mais duas
caractersticas, a saber:
. Unilateral; e
. Concreto.

3. Elementos / Requisitos do ato administrativo

Para definir os elementos do ato administrativo a doutrina utiliza a Lei 4.717/65, que cuida
da ao popular. Esta legislao tem por objetivo anular um ato administrativo ilegal.
Portanto, a lei da ao popular traz os requisitos para um ato vlido. Adotada pela
doutrina majoritria.

Os elementos do ato administrativo so:

a) Sujeito competente (competncia).
b) Objeto.
c) Forma.
d) Finalidade.
e) Motivo.

CABM organiza estes requisitos de uma maneira diferente. Os requisitos so os

mesmos, mas o autor organiza isso de uma forma diferente.

.Buscar tabela que traz comparao posio majoritria e a de Celso A.B.M.

Diz que os elementos dos atos uma exigncia para que exista ato jurdico (ex:
manifestao de vontade um elemento).
Diz que isso no se confunde com os pressupostos, a saber:
o de existncia; e
o de validade.
O pressuposto de existncia condio para que exista ato administrativo.
Contudo, para que o ato seja vlido precisa cumprir pressupostos de validade.
CESPE/UNB gosta muito.
1. Sujeito competente / competncia
O sujeito competente de ato administrativo dever ser agente pblico no exerccio de uma
funo pblica. No qualquer agente pblico, devendo ser o agente competente. A fonte
da competncia a lei ou a CF. Em regra, a competncia decorre de previso legal.
O administrador somente pode realizar o que a lei autoriza, aplicando-se o critrio da
subordinao a lei. A competncia possui as seguintes caractersticas como regra:
a) irrenuncivel;
b) imodificvel;

c) no pode ser objeto de transao;

c) imprescritvel;
d) improrrogvel;
e) indelegvel. *

Delegao VS avocao arts. 11 a 15 da Lei 9.784/99.

CAPTULO VI
DA COMPETNCIA
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a
que foi atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente
admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento
legal, delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no
lhe sejam hierarquicamente subordinados, quando for conveniente, em razo de
circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.
Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de
competncia dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.
1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites
da atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel,
podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo
hierarquicamente inferior.

19-05-2010
Dir. Adm. aula 9 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela

Elementos do ato administrativo

Competncia (continuao)
Delegao e Avocao (arts. 11 a 15 da Lei n. 9.784/99 Lei Processo Administrativo
Federal)
Art. 11. A competncia irrenuncivel e se exerce pelos rgos administrativos a que foi
atribuda como prpria, salvo os casos de delegao e avocao legalmente admitidos.
Art. 12. Um rgo administrativo e seu titular podero, se no houver impedimento legal,
delegar parte da sua competncia a outros rgos ou titulares, ainda que estes no lhe
sejam hierarquicamente subordinados,

quando for conveniente,

em razo de

circunstncias de ndole tcnica, social, econmica, jurdica ou territorial.

Pargrafo nico. O disposto no caput deste artigo aplica-se delegao de competncia
dos rgos colegiados aos respectivos presidentes.
Art. 13. No podem ser objeto de delegao:
I - a edio de atos de carter normativo;
II - a deciso de recursos administrativos;
III - as matrias de competncia exclusiva do rgo ou autoridade.
Art. 14. O ato de delegao e sua revogao devero ser publicados no meio oficial.
1o O ato de delegao especificar as matrias e poderes transferidos, os limites da
atuao do delegado, a durao e os objetivos da delegao e o recurso cabvel,
podendo conter ressalva de exerccio da atribuio delegada.
2o O ato de delegao revogvel a qualquer tempo pela autoridade delegante.
3o As decises adotadas por delegao devem mencionar explicitamente esta
qualidade e considerar-se-o editadas pelo delegado.
Art. 15. Ser permitida, em carter excepcional e por motivos relevantes devidamente
justificados, a avocao temporria de competncia atribuda a rgo hierarquicamente
inferior.

So institutos tpicos do poder hierrquico e que permitem a um agente pblico exercer

competncias que por lei foram outorgadas a outro. Por meio da delegao se constitui a
chamada competncia cumulativa.
certo que nem todos os atos podem ser delegados, quais sejam:
Os de competncia exclusiva;
Os atos normativos; e
Deciso de RECURSO administrativo.
Tambm possvel a avocao de competncia (assume a responsabilidade para certo
ato o inverso da delegao) em carter excepcional e por motivos relevantes
devidamente justificados, atribuda a rgo hierarquicamente inferior (art. 15 da lei
9.784/99).

Forma

Princpio da solenidade das formas: o administrador, quando for praticar um ato, deve
exteriorizar (manifestar) esta vontade. A forma do ato administrativo sempre aquela
prevista em lei (ex: ato publicado no DOU). Deve o administrador cumprir as formalidades
especficas do ato, como pratic-lo por escrito, por notificao pessoal e publicao no
Dirio Oficial.
Frisa-se que possvel o contrato verbal no Brasil, nas hipteses autorizadas por lei,
segundo o art. 60, pargrafo nico, da Lei de Licitaes. Vejamos:
Pronta entrega;
Pronto pgto; e
Contrato de at quatro mil reais.

Art. 60. Os contratos e seus aditamentos sero lavrados nas reparties interessadas,
as quais mantero arquivo cronolgico dos seus autgrafos e registro sistemtico do seu
extrato, salvo os relativos a direitos reais sobre imveis, que se formalizam por
instrumento lavrado em cartrio de notas, de tudo juntando-se cpia no processo que lhe
deu origem.
Pargrafo nico. NULO E DE NENHUM EFEITO O CONTRATO VERBAL COM A
ADMINISTRAO, SALVO O DE PEQUENAS COMPRAS DE PRONTO PAGAMENTO,
ASSIM ENTENDIDAS AQUELAS DE VALOR NO SUPERIOR A 5% (CINCO POR
CENTO) DO LIMITE ESTABELECIDO NO ART. 23, INCISO II, ALNEA "A" DESTA LEI,
FEITAS EM REGIME DE ADIANTAMENTO.

Outro exemplo de ato do guarda de trnsito, por meio de gestos, logo, tambm no
escrito.

Os atos esto sujeitos ao PRINCPIO DA SOLENIDADE DE FORMA (e no da liberdade

das formas), ou seja, no podem ser praticadas de qualquer forma, devendo ser
cumpridas as formalidades especficas da lei.

Processo administrativo como condio de forma: o ato administrativo resultado de um

procedimento administrativo prvio ( condio ex: contraditrio), assim como a
sentena resultado de um processo (ex: para anular a aprovao de um concurso
pblico necessrio processo prvio, que respeite a ampla defesa e o contraditrio). Se a
anulao do ato atingir a rbita de algum, necessrio processo. O processo
administrativo condio de forma do ato administrativo. Segundo o STF, se o ato atinge
a rbita de direitos de terceiros, dever ter processo administrativo.

Motivao como condio de forma: a motivao condio de forma. Motivao so as

justificativas (explicativas do motivo) que levam a pratica do ato, enquanto correlao
lgica entre os elementos do ato com a lei (ex: amarra o motivo ou objeto com a lei).

Motivao

Motivo

Motivao a explicitao dos motivos dos

Motivo a correlao lgica entre os

atos

administrativos.

portanto,

a elementos do ato administrativo. So as

indicao das razes que levaram a justificativas, explicaes do ato.

administrao pblica prtica do ato.
A motivao a resposta do porque, uma
exigncia do Estado Democrtico de
Direito, uma vez que com ela possvel o
controle dos atos (art. 93 IX, CF). Se os
atos no forem motivados eles sero nulos.

A motivao obrigatria como regra (doutrina majoritria e STF). OBS.: Carvalhinho

voz minoritria, pois entende que a motivao necessria em certos casos. Trata como
exceo.

A motivao como condio obrigatria tem fundamento nos seguintes dispositivos:

Art. 1, CF: motivar e garantir a cidadania (o cidado tem que
saber o que o administrador esta fazendo com seus interesses);
Art. 1, pargrafo nico, CF: se o poder emana do povo, e
justo que ele receba explicaes;
Art. 5, XXXIII, CF: direito informao;
Art. 5, XXXV, CF: a motivao condio para que o
Judicirio realize o controle;
Art. 93, CF: aplica-se por analogia a obrigatoriedade de
motivar, pois, se e obrigado a motivar numa funo atpica, lgico seria que na funo
tpica tambm houvesse a motivao; e
Art.50, Lei 9.784/99: a doutrina entende que o artigo por trazer
tantas hipteses, por ser uma lista to extensa (abrangendo todos os atos
administrativos), torna a motivao dos atos como obrigatria, assim, trata-se de um rol
exemplificativo.

O momento da motivao o seguinte: ela tem de acontecer ANTES ou DURANTE a

prtica do ato (no se admite motivao posterior).

O SILNCIO ADMINISTRATIVO (falta de resposta a um requerimento) significa um nada

jurdico (nem sim e nem no), salvo se a lei determinar algum efeito ao silncio. Isso no
ocorre por vontade do administrador, mas to-somente por vontade da lei.
cabvel o MS contra o silncio administrativo, tendo em vista o direito lquido e certo de
petio. O direito de pedir abrange o direito de obter uma resposta, segundo a CF:
CF, Art. 5, XXXIV - so a todos assegurados, independentemente do pagamento de
taxas:
a) o direito de petio aos Poderes Pblicos em defesa de direitos ou contra ilegalidade
ou abuso de poder;

b) a obteno de certides em reparties pblicas, para defesa de direitos e

esclarecimento de situaes de interesse pessoal; Obs.: cabe Mandado de Segurana,
pois o inciso garante um direito lquido e certo a informao (a prova de prconstituio da prova nada mais do que a cpia do pedido de informaes).
Pode o juiz fixar um prazo para que o administrador resolva o caso em concreto, sob pena
de multa.
A maioria da doutrina e jurisprudncia entende que o juiz no poder substituir o
administrador, resolvendo ou oferecendo uma resposta ao caso. Frisa-se que Celso
Antnio B. de Melo traz uma exceo, pois quando se tratar de um ato estritamente
vinculado (que tem mera conferncia de requisitos) poder o juiz conferir os requisitos e
conceder o pedido (mas voz vencida, embora ainda cobrem em concursos).

Motivo
O motivo o fato e o fundamento jurdico que levam a prtica de um ato. o
acontecimento que provoca a prtica de um ato (ex: o motivo para fechamento de uma
fbrica poluente a poluio).
O motivo deve estar compatvel com a lei (motivao legal). Para ser legal, o motivo
declarado para o ato dever: existir e ser verdadeiro (materialidade); ser compatvel
com o motivo previsto em lei; e ser compatvel com o resultado do ato.
No se pode alegar um motivo estranho ao ato (ex: pedido de porte por A, B e C.
Caso A se envolva em confuso, poder perder o porte. Porm, no poder retirar o
porte de B, pelo fato de A ter se envolvido em confuso).

Teoria dos motivos determinantes: segundo esta teoria, uma vez declarado o motivo,
dever ser cumprido e respeitado (ex: administrador dispensa cinco servidores detentores
de cargos comissionados por motivo de reduo de despesas. Se, no dia seguinte, este
servidor contratar novas pessoas, o ato ser ilegal). Esta teoria vincula o administrador ao
motivo por ele declarado. O administrador s dever obedecer este motivo se ele for
legal.
Em regra, o motivo obrigatrio na exonerao. A exceo a exonerao ad nutum
(dispensa o motivo). Porm, uma vez motivado na exonerao ad nutum, dever ser
respeitada.
CESPE/UNB: motivo ou causa a situao de direito sempre expressa em lei? A resposta
no, pois h, por exemplo, a exonerao ad nutum.
CESPE/UNB: motivo falso viola a teoria dos motivos determinantes? Sim, viola. O motivo
ilegal ou incompatvel com o resultado do ato compromete a teoria.

H uma exceo teoria dos motivos determinantes que ocorre na desapropriao, na

tredestinao, caso em que a mudana de motivo autorizada pela lei. Pode ser alterado
o motivo (tredestinao), mas deve ser mantida uma razo de interesse pblico, para que
o ato seja vlido (Decreto-lei 3.441/41).
Para o motivo, basta a declarao do fato e do fundamento. Os motivos que provocam o
ato integram a sua validade (teoria dos motivos determinantes). Se o motivo ilegal, o ato
ilegal, levando a nulidade do ato.
A teoria dos motivos determinantes condiciona a validade do ato, e no a sua existncia
(sendo inexistente o ato, o ato ser invlido).

Objeto
Objeto o resultado prtico do ato, isto , aquilo que o ato faz em si mesmo (ex:
concesso de licena para construir). Objeto denominado de efeito jurdico imediato.
O objeto deve ser lcito, possvel e determinado.
O objeto lcito aquilo que est previsto em lei (o administrador s poder fazer
aquilo que estiver autorizado em lei);
Objeto possvel aquele faticamente possvel (ex: promover um servidor vivo;
carreira militar garante a promoo de servidor falecido!); e
Objeto determinado aquele especificado com detalhes.

Finalidade
Finalidade aquilo que se quer proteger ou buscar (ex: a dissoluo de passeata a
proteo dos bens pblicos), devendo ter no seu espoco uma razo de interesse
pblico.
A finalidade o efeito jurdico mediato, sendo o bem da vida que se quer proteger (ex:
sade, vida, etc.).
No defeito de finalidade, denominado de desvio de finalidade, existe um vcio ideolgico
(vcio subjetivo), sendo o defeito na vontade do administrador (ex: praticar o ato com
vingana ou com outros fins pessoais). Contudo, tambm caracteriza defeito de motivo
(ex: quando o administrador mente).
O vcio de finalidade gera defeito nos seguintes elementos do ato:
Na finalidade (em regra); e
No motivo (excepcionalmente)

Hely Lopes Meirelles entende que o vcio na finalidade, por ser decorrente de mentira,
gera a ilegalidade do motivo (FCC).
A doutrina entende que o ato administrativo espcie de ato jurdico e se diferencia pela
sua finalidade pblica. Se a lei determinar uma finalidade especfica, dever o ato
administrativo atingi-la.

Mrito do administrativo

Primeiramente, trazemos baila os conceitos de ato vinculado e ato discricionrio (ligado

ao grau de liberdade).
Ato vinculado (tambm denominado ato regrado) aquele que o administrador no tem
liberdade; no tem juzo de valor; no tem convenincia e oportunidade. Preenchido os
requisitos do ato, o administrador obrigado a pratic-lo.
Ato discricionrio aquele que o administrador tem liberdade nos limites da lei; tem juzo
de valor; tem convenincia e oportunidade. Extrapolado os limites este ato arbitrrio,
devendo ser retirado do ordenamento jurdico.
Em regra, se a lei apresentar alguns requisitos, trata-se de ato vinculado; se a lei
apresentar algumas alternativas, trata-se de ato discricionrio.
Quando a lei traz a competncia, mas no traz a forma para exerc-la, o ato
discricionrio, pois o administrador que vai escolher a maneira de exerc-la. Encontrase discricionariedade, tambm, quando a lei utiliza conceitos vagos.
ATO VINCULADO

ATO DISCRICIONRIO

COMPETNCIA

Vinculado

Vinculado

FORMA

Vinculado

Vinculado

FINALIDADE

Vinculado

Vinculado

MOTIVO

Vinculado

Discricionrio

OBJETO

Vinculado

Discricionrio

O motivo para CONCESSO DA APOSENTADORIA do servidor pblico homem 60

anos de idade e 35 anos de contribuio. Desse modo, o motivo VINCULADO, pois no

pode o administrador alterar os anos de idade e de contribuio. O objeto a

aposentadoria, sendo tambm vinculado, no cabendo ao administrador a opo de
conced-la ou no, bastando que os requisitos do ato estejam preenchidos.
O motivo para PERMISSO de uso de bem pblico, depende da tranqilidade ou no da
rua, havendo necessidade de um juzo de valor por parte do administrador
(discricionariedade). Sendo o motivo discricionrio, ser tambm a permisso (objeto)
discricionria.
Essa discricionariedade denominada de mrito do ato administrativo. O mrito
(liberdade) do ato administrativo est no motivo (fato e fundamento jurdico), bem como
no objeto (o que o ato faz em si mesmo).
O Poder Judicirio pode controlar (rever) o motivo e o objeto, apenas no que tange a
LEGALIDADE EM SENTIDO AMPLO (lei, princpios constitucionais proporcionalidade e
razoabilidade- p.ex., etc.).
Contudo, o mrito NO pode ser revisto pelo Poder Judicirio.
.O Poder Judicirio pode controlar o motivo e o objeto do ato discricionrio.
Assertiva verdadeira.
Explicao: O que motivo? Fato e fundamento jurdico, assim, caso o motivo seja ilegal
logo, o Judicirio pode rever. Ademais, mrito no igual a objeto nem motivo. Mrito
juzo de valor. O mrito est no motivo, mas no sinnimo de motivo.

OBS.: segundo CELSO ANTONIO BANDEIRA DE MELO, a forma e a finalidade nem

sempre so vinculadas, at mesmo para os atos vinculados. verdade que a forma e
finalidades esto previstas em lei, entretanto, quando a prpria lei dispe sobre
ALTERNATIVAS POSSVEIS, estamos diante de um poder discricionrio entregue ao
administrador, por exemplo, no que acontece no artigo 62 da Lei 8.666/93 (instrumento de
contrato).

Atributos do ato administrativo

Presuno de legitimidade;
Autoexecutoriedade;
Imperatividade; e
Tipicidade.*
Presuno de legitimidade: legitimidade (moral) a soma da legalidade (lei) com a
veracidade (verdade).

Trata-se de presuno RELATIVA (iuris tantum), cabendo o nus da prova ao

administrado (quem contesta). Mas lembre-se que esse nus da prova recai sobre a
veracidade porque a lei o juiz conhece (iuri novit curiae).
Por fim, a presuno de legitimidade tem como resultado prtico a APLICAO
IMEDIATA do ato administrativo, facilitando a vida do administrador pblico, e tem por
fundamento o princpio constitucional da legalidade (o administrador s pode fazer o que
est previsto em lei).
Autoexecutoriedade: dispensa o controle prvio do Poder Judicirio, porm, no o
impede, tendo em vista que a qualquer momento o administrado poder busc-lo. A
autoexecutoriedade se subdivide em: Exigibilidade (decidir sem a interveno do
Poder Judicirio); e Executoriedade (executar sem o Poder Judicirio).
Nem todo ato administrativo possui este atributo, pois apesar da exigibilidade sempre
dispensar o Judicirio, a executoriedade nem sempre poder ser dispensada. Ex:
cobrana de sano pecuniria. O ato tem exigibilidade, mas o administrador no pode
executar a multa. Tem exigibilidade, mas no tem executoriedade.
A executoriedade s existe sem o Judicirio nas hipteses previstas em lei e quando se
tratar de medidas urgentes. A autoexecutoriedade decorre da presuno de legitimidade.
Imperatividade (coercibilidade, obrigatoriedade): a imperatividade est presente nos atos
que trazem uma obrigao, assim, se o ato no traz em seu contedo uma obrigao, no
ter o atributo de imperatividade (ex: certido, atestado, parecer).
Tipicidade: tal atributo foi criado por Maria Silvia Zanella Di Pietro que significa o seguinte:
cada ato administrativo tem sua aplicao determinada, assim, esse atributo existe em
todos os atos administrativos.

FORMAO, VALIDADE E EFICCIA

O ato tido como perfeito quando ele percorre toda sua trajetria de formao,
concluindo seu ciclo. Nessa fase no se analisa se esse ato preencheu ou no seus
requisitos. A doutrina moderna diz que o ato imperfeito qualquer que no concluiu esse
ciclo de formao.
Assim, se imperfeito, nem existe, e logo no se discute se vlido ou eficaz. Exemplo de
ato imperfeito o ato de nomeao de secretrio de Estado ainda no publicado no
respectivo dirio oficial. O ato vlido se ele preencheu seus requisitos de validade. O ato
eficaz quando ele produz efeitos.

 Ato perfeito aquele que percorreu uma trajetria e concluiu um ciclo de

formao.
Ato vlido aquele que cumpriu todos os requisitos.
Ato eficaz aquele que est pronto para produzir efeitos.

Doutrina minoritria faz distino entre eficcia e exigibilidade.

Casos prticos
1. Ato perfeito, ato invlido e ato eficaz: aquele concurso pblico que aps todo o
certame foi tido como fraudulento. O ato invlido produz efeitos at ser declarado como
tal. possvel um ato perfeito ser invlido e eficaz, at ser declarado invlido (ex:
concurso pblico que nomeia 20 candidatos, e aps 5 anos da nomeao dos aprovados,
a AP descobre que houve fraude neste concurso). Ou seja, produzir seus efeitos at que
seja declarado invlido.
2. Ato perfeito, ato vlido e ato ineficaz: o caso do contrato administrativo que no foi
publicado. possvel um ato perfeito ser vlido e ineficaz (ex: licitao regular e contrato
regular ato perfeito e vlido. Porm, ainda no foi publicado, sendo esta a condio de
eficcia).
3. Ato perfeito, ato invlido e ato ineficaz: caso de uma licitao fraudulenta que ainda
no foi publicada. possvel um ato perfeito ser invlido e ineficaz.

Efeitos esperados do ato administrativo

O efeito esperado do ato de desapropriao a obteno do bem pela AP. Este o efeito
tpico (ou esperado) do ato de desapropriao.
Contudo, nem sempre o ato ir produzir efeito PRIMRIO (TPICO), podendo produzir
efeitos SECUNDRIOS ou ATPICOS (no o efeito esperado).
H dois efeitos secundrios ou atpicos:
a) efeito secundrio REFLEXO; e
b) efeito secundrio PRELIMINAR (OU PRODRMICO).
O efeito reflexo aquele que atinge terceiro estranho ao ato Ex: desapropriao do bem
do particular que estava locado para terceiros.

J o efeito preliminar ou prodrmico aquele que acontece nos atos complexos ou

compostos, surge antes do aperfeioamento do ato. Ex: para nomeao de dirigente de
agncia reguladora, o SF escolhe e o presidente nomeia, sendo perfeito neste segundo
momento.
Antes da nomeao haver um efeito preliminar, a saber, a obrigao de o presidente se
manifestar. Os efeitos atpicos prodrmicos so contemporneos emanao do ato.
Estes independem da vontade do administrador e no podem ser suprimidos.

26-05-2010
Dir. Adm. aula 11 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela
Faltei cpia

CLASSIFICAO DOS ATOS ADMINISTRATIVOS

De acordo com os destinatrios

Ato Geral: o ato abstrato que ter aplicao na coletividade como um todo erga
omnes no tem destinatrio determinado. Ex: administrador determina o sentido de
certa rua, a velocidade permitida, etc.
Ato Individual: ato que tem destinatrio determinado. Ex: nomear fulano para o cargo de
promotor.
.Individual Singular: s tem um destinatrio.
.Individual Plrimo: atinge mais de um destinatrio, porm com
destinatrios determinados. Ex. conceder gratificao aos servidores fulano e beltrano.

Quanto ao alcance dos atos

Atos Internos: produz efeitos dentro da Administrao. Ex: determinar o uniforme dos
servidores. Ato interno no precisa de notificao/publicao oficial. Pode ser uma
simples cincia pessoal.
Atos Externos: produz efeitos para fora da Administrao, mas vai atingir dentro da
Administrao. Ex: os rgos estaduais s vo funcionar das 8 s 14 horas. Isso produz
efeitos para fora e tambm para dentro. Outro exemplo a velocidade em uma
determinada avenida.

Logo, todo ato externo dentro e fora, atinge inclusive particulares e, em funo disso, os
atos externos dependem de publicao em rgo oficial.
Todo ato interno s produz efeitos dentro.

Quanto ao grau de liberdade

Ato vinculado: no tem: .Liberdade; .Juzo de valor; .Convenincia; e .Oportunidade.
Com os requisitos legais, o administrador obrigado a praticar o ato.
Ato administrativo vinculado no admite liberdade alguma? No. No ser
absolutamente vinculado, pois o administrador tem a discricionariedade do prazo. O
administrador pode escolher se pratica no primeiro ou no ltimo dia do prazo.
Ato discricionrio: tem: .Liberdade; . Juzo de valor; .Convenincia; e .Oportunidade.
Mas nos limites da lei. Se praticado fora dos limites legais o ato arbitrrio e deve ser
retirado do ordenamento jurdico.
OBS: Normalmente, quando a lei traz requisitos, a deciso vinculada. Na deciso
discricionria a lei traz alternativas ou a lei diz a competncia para o administrador
fazer. A lei d a competncia, mas no diz a forma de exercer. Tambm ser discricionria
quando a prpria lei traz conceitos vagos, indeterminados, que dependem de um juzo
de valor. Alguns autores dizem que a competncia quem determinada a
discricionariedade e no o ato.

Quanto formao
Ato simples: est perfeito e acabado com uma nica manifestao de vontade de um
nico rgo. Pode ser singular ou colegiado dependendo do rgo: .Simples singular: s
um agente; e Simples colegiado: vrios agentes votaram com uma s deciso.
Ato composto: tem duas manifestaes de vontade dentro do mesmo rgo, sendo
a primeira a principal e a segunda, secundria. O administrador pratica o ato que ser
ratificado ou visto pelo chefe.
Ato complexo: tem duas manifestaes em rgos diferentes, mas esto em patamar
de igualdade. Tem a mesma fora e o mesmo poder de deciso.

Ex: para nomear

dirigente de agncia reguladora o Senado aprova e o presidente nomeia.

EXTINO DO ATO ADMINISTRATIVO

Cumprimento dos efeitos: a primeira hiptese que gera a extino do ato o

cumprimento dos seus efeitos. Imagine que a administrao conceda frias ao servidor e
ele sai 30 dias de frias. Quando ele volta a trabalhar, o que aconteceu com o ato de
frias? Extinguiu, porque ele j cumpriu os seus efeitos.
Desaparecimento do sujeito ou do objeto: tambm corre a extino atravs do
desaparecimento do sujeito ou do seu objeto. Imagine que ocorre a nomeao de um
servidor para o cargo X. Ele falece. Ento extinto estar o ato de nomeao. Um exemplo
de extino por desaparecimento do objeto so os terrenos de marinha. So terras da
Unio que particular usa pelo instituto da enfiteuse. O CC no permite mais a instituio
da enfiteuse. As que j existem continuam existindo, mas no pode instituir mais. Imagine
que numa regio o mar invadiu onde era terreno de marinha. O que ir acontecer com
essa enfiteuse? Enfiteuse desaparece, porque o objeto que o terreno de marinha
tambm desapareceu. Outro exemplo uma casa que seria tombada, foi destruda. No
poder ser tombada, porque o objeto desapareceu.
Renncia: tambm gera a extino do ato administrativo. O dono do direito no quer
mais.
Retirada do ato pelo Poder Pblico: ocorre a retirada do ato administrativo por ato do
poder pblico. As hipteses em que o poder pblico pode retirar o ato so: .Anulao; .
Revogao; . Cassao; . Caducidade; e . Contraposio.
ANULAO: quando acontece a anulao de ato administrativo? Anula-se um ato
administrativo quando o ato for ilegal. A administrao deve anular. Ato ilegal retirado do
ordenamento jurdico pelo instituto da anulao. Quem pode retirar este ato ilegal do
ordenamento jurdico? A Administrao deve retirar seus atos que contrariam a lei. O
princpio em que a administrativo rev os seus prprios atos o princpio da autotutela.
Este princpio tem 2 smulas do STF: smula 346 e 473.
346 - A ADMINISTRAO PBLICA PODE DECLARAR A NULIDADE DOS SEUS
PRPRIOS ATOS.
473 - A ADMINISTRAO PODE ANULAR SEUS PRPRIOS ATOS, QUANDO
EIVADOS DE VCIOS QUE OS TORNAM ILEGAIS, PORQUE DELES NO SE
ORIGINAM DIREITOS; OU REVOG-LOS, POR MOTIVO DE CONVENINCIA
OU

OPORTUNIDADE,

RESPEITADOS

OS

DIREITOS

ADQUIRIDOS,

RESSALVADA, EM TODOS OS CASOS, A APRECIAO JUDICIAL.

O poder judicirio tambm pode rever o ato ilegal. O judicirio pode fazer controle de
legalidade controle em sentido amplo: lei e CF.
Quando o ato administrativo praticado e o judicirio vai controlar o ato isso chamado
de controle judicial. Poder judicirio pode fazer controle judicial no que tange a legalidade.
O poder judicirio vai controlar os atos dos outros e faz controle judicial. Se ele controla

os seus prprios atos ser controle administrativo. Se controla ato dos outros controle
judicial, se so os seus prprios atos controle administrativo. O judicirio faz 2 tipos de
controle dos prprios atos e dos atos dos outros.
Quando a administrao vai rever o ato no que tange a legalidade, quanto tempo
tem a administrao para rever o ato ilegal? O prazo de 5 anos. Este o limite
temporal. Ler os arts. 53 e ss da lei 9.784/99. A lei diz que quando esses atos atingirem
direitos, se aplica esse prazo. difcil lembrar um ato administrativo que no atinge
direito. Normalmente o ato atinge direito.
Anulao produz efeitos ex tunc ou ex nunc? Em regra ela produz efeitos ex tunc.
Imagine que a Administrao praticou o ato administrativo 1. Um ano depois descobrem
que esse ato 1 ilegal. Ela decide praticar um ato 2 para retirar o ato 1. Esse ato 2
a anulao. A anulao um simples ato administrativo. Se o ato 2 um ato
administrativo ele tem que preencher todas as exigncias de um ato administrativo.
Se um ato atingir algum deve haver o contraditrio e a ampla defesa. Imagine que o
servidor pblico pede uma gratificao que se tem direito em razo de uma lei X. O
administrador analisa o caso concreto e concede a gratificao.
Imagine que um ano depois se descobre que a interpretao foi errada e ele no tinha
direito. Para retirar do ordenamento jurdico pratica-se uma anulao. Essa anulao deve
produzir efeitos ex nunc. Celso Antonio diz que o servidor no teve culpa. Se a anulao
um ato restritivo de direitos ela vai produzir efeitos ex nunc, anulao restritiva.
Imagine que agora o ato 1 (concesso da gratificao) no ocorreu. Um ano depois se
descobre que ele tinha direito a gratificao. O ato que negou ser anulado. A anulao
ampliativa de direitos. Agora o ato administrativo vai produzir efeitos ex tunc. Segundo
Celso Antonio se a anulao for um ato restritivo de direitos, ela deve ser praticada
com efeitos ex nunc. Todavia, se a anulao um ato ampliativo de direitos, ela vai
produzir efeitos ex tunc desde a origem.

REVOGAO: a retirada de um ato administrativo, porque ele no mais

conveniente. O ato vlido, preenche todos os requisitos, mas de hoje em diante ele no
mais conveniente.
Quem pode revogar ato administrativo? S a Administrao.
Poder judicirio jamais poder revogar ato administrativo. V ou F?
Falso, pois o judicirio pode revogar atos administrativos quando for os seus prprios
atos. Ele est fazendo controle administrativo.

No se admite revogao via controle judicial, exceto dos seus prprios atos como
controle administrativo. Ex.: cancelar um concurso quando no mais conveniente. O
Judicirio no pode revogar ato dos outros poderes, em sede de controle judicial.
Revogao ex tunc ou ex nunc? O ato vlido e de hoje em diante ele no mais
conveniente. Ou seja, produz efeitos ex nunc.
Quanto tempo tem a administrao para revogar os seus prprios atos? No tem
limite temporal. No tem prazo.

Para se revogar ato administrativo existem limites

materiais.
So limites materiais ou de contedo para a revogao: . ato administrativo vinculado
porque ele no tem convenincia e oportunidade; . ato que j produziu direito adquirido;
e. ato que j exauriu seus efeitos. OBS.: este rol somente exemplificativo.

CASSAO: a retirada de um ato administrativo pelo descumprimento das

condies inicialmente impostas. No municpio de So Jos do Rio Preto proibida a
instalao de motis na cidade. Pede a licena de hotel e aps um ano muda a atividade
e passa a explorar a atividade de motel. Pode o poder pblico retirar a licena? Pode
por meio da cassao, porque o interessado descumpriu a condio imposta: a
implantao do hotel.
CADUCIDADE: a retirada de um ato administrativo pelo poder pblico em razo de
supervenincia de uma norma jurdica que impede a sua manuteno por ser com ele
incompatvel. Em algumas cidades existe um terreno. Circos e parques se instalam nesse
terreno. Normalmente feita uma permisso de uso para o circo. Vamos imaginar que
depois disso vem a lei do plano diretor que aquela lei que organiza o municpio. Essa lei
estabelece que naquele terreno do circo ter uma rua. Essa lei impede que o ato anterior
continue existindo. Se rua no pode continuar sendo circo, sendo extinto o ato de
permisso.
CONTRAPOSIO: nunca caiu em concurso, por enquanto. Na contraposio se tem
dois atos administrativos que decorrem de competncias diferentes, sendo que o
segundo elimina os efeitos do primeiro. Imagine que um sujeito nomeado para um
cargo pblico. No exerccio da funo ele pratica uma infrao grave. Ele ser demitido. O
que ir acontecer com a nomeao nesse caso? A nomeao ficar extinta pelo
instituto da contraposio. O segundo ato impede a manuteno do primeiro. Qual a
diferena entre a caducidade e a contraposio? Na caducidade ato + lei e na
contraposio ato + ato.

DEFEITOS
Quando o ato vai ser retirado, convalidado ou mantido?
O ato que no tem defeito e que preenche todos os requisitos o ato vlido. Perfeito
ciclo de formao e no sinnimo de impecvel. Agora encontramos atos administrativos
que possuem defeitos to graves que eles so chamados de atos inexistentes. Conduta
criminosa um defeito gravssimo. Esse ato no produz efeito algum.
Se a administrao determina que os atos administrativos na repartio X devem ser
praticados de caneta azul. Se o servidor pratica de caneta preta o ato chamado de ato
irregular. Ele tem um defeito, mas um defeito de mera irregularidade. Ele tem defeito de
padronizao. Ele vlido, no precisa ser corrigido, mas tem um defeito.
O defeito que aceita conserto anulvel, tem defeito sanvel quando tem um vcio de
competncia ou de forma. No todo defeito de competncia e de forma que sanvel
depende de cada ato, se ou no sanvel.
O conserto do defeito sanvel se chama convalidao. Ato anulvel est sujeito a
convalidao. Tem defeito sanvel na competncia e na forma.
Quem tinha que praticar o ato era o chefe da repartio, mas quem fez foi o subalterno. O
chefe convalida. Vai continuar sendo o mesmo ato. Corrigindo o vcio ele continua
sendo a mesma coisa sem vcio.
No confundir convalidao com converso ou sanatria. Se o ato tem um defeito e
este insanvel, no tem conserto, ele ser anulado.
A posio majoritria da doutrina diz que a convalidao e a anulao so deveres do
administrador que deve sempre buscar a legalidade.
Quando o ato administrativo tem um defeito sanvel teremos, aps a convalidao,
um ato administrativo continua sendo o mesmo, mas corrigido.
SANATRIA OU CONVERSO: o mais comum de cair nos concursos sanatria. a
transformao de um ato administrativo solene, o qual no preenche os requisitos, para
um ato administrativo mais simples (que no exija essa condio solene), o qual se
preenche os requisitos. Quando falamos numa concesso de servio pblico, que um
ato solene, necessria autorizao legislativa. De outro lado, temos a permisso de
servio pblico que um ato mais simples, um ato precrio, e no precisa de autorizao
legislativa.
Imagine que o administrador d incio a uma concesso. Quando ele inicia a concesso,
esquece da autorizao legislativa. Para no comear do zero, ele aproveita o que j foi
feito e transforma o ato de uma concesso em uma permisso que um ato mais
simples, o qual ele preenche os requisitos.

Na convalidao conserta o defeito, o ato torna-se vlido e continua sendo o

mesmo ato, s que vlido. Na converso, se tem outro ato, transforma o mais
rigoroso num ato mais simples.
No sendo possvel convalidar, nem converter, a sada a anulao do ato.
A anulao exerccio do princpio da legalidade. Anular fazer controle de legalidade
pela Administrao.
Analisando o caso concreto, se a anulao do ato ilegal causar mais prejuzos do que a
sua manuteno, melhor manter o ato, o que se denomina estabilizao dos efeitos
do ato. Este entendimento tem crescido na doutrina e jurisprudncia no Brasil. Esta
corrente surge da necessidade de se preservar diversos princpios constitucionais, tais
como a segurana jurdica, a confiana, a boa f, etc.
O defeito no corrigido aqui, por isso, no h que se falar em convalidao. Ex.:
servidor pblico nomeado sem concurso RE 442.683/RS.

LICITAO
Observaes iniciais
Cai muito em concursos. Em procuradoria, licitao cai peso pesado principalmente
parecer e contrato na segunda fase. possvel varias questes, vrios temas dentro de
licitao. Na procuradoria a chance maior, mas pode aparecer tambm em magistratura.
Em concurso do MP pode cair numa segunda fase em pea de civil numa ao de
improbidade. Para primeira fase a principal dica pelo menos a lei seca Cespe e Esaf.
Colocar na lista de leituras obrigatrias a lei 8.666/93 e a lei 10.520/02.
A lei 8.666/93 sofreu 3 alteraes em 2.007 (art. 17 e 24) e tem a MP 422/07 que ainda
est tramitao altera tambm o art. 17.
A lei 10.520/02 a lei do prego.
A lei 8.666 complicada pela desordem. Ela no tem um raciocnio lgico. Isso dificulta
para quem nunca viu uma licitao.
Lei de licitao de publicao L. 12.232/10 no leitura obrigatria, por enquanto.

CONCEITO: licitao um procedimento administrativo. Serve para celebrar contrato.

Qual o objetivo de licitar? O primeiro objetivo selecionar a melhor proposta para o

poder pblico. Existe uma segunda finalidade que cai bastante na FCC. Tem como

segunda finalidade a aplicao do princpio da impessoalidade. Dar a oportunidade

para que qualquer um que preencha os requisitos possa licitar com a Administrao. Na
prtica no funciona assim to bonitinho. Percebe-se que muitas vezes so as mesmas
pessoas que ganham a licitao.
Licitao serve para selecionar a proposta mais barata. V ou F? FALSA. Nem sempre
vai ser a mais barata. Tcnica, tcnica e preo ou preo.

COMPETNCIA LEGISLATIVA
De quem a competncia para legislar sobre licitaes e contratos? Est prevista no
art. 22, XXVII da CF.
Compete privativamente Unio legislar sobre normas gerais de licitao e contratos.
Trata de competncia privativa, ou seja, pode delegar (exclusiva exclui todo mundo, no
podendo delegar).
No nosso sistema ela j usou desse sistema. So normas gerais: lei 8666/93 (licitao e
contratos), lei 10.520/02 (prego), lei 8.987/95 (concesso e permisso de servio), lei
11.079/04 (lei de concesso especial ou PPP), lei 12.232/10 (lei de licitao em
publicidade).

Se a Unio tem competncia para legislar sobre normas gerais, essa lei de mbito
nacional ou de mbito federal? Nacional em todo territrio nacional;e Federal s
serve para a Unio. So normas de mbito nacional. Quando a Unio legisla sobre
normas gerais, essas normas servem para todo o territrio nacional.
Se a Unio pode legislar sobre normas gerais, quem pode legislar sobre norma
especfica? U/E/DF/M. A Unio pode legislar sobre normas especficas. Esta lei ser de
mbito federal, serve s para ela. Se o Estado legisla sobre norma especfica a lei de
mbito estadual; e assim por diante. Norma especfica s serve para quem legislou.

A lei 8.666 traz em todos os seus dispositivos (mais de 100) normas gerais? Ela foi
alm de normas gerais. A ADIN 927 discutiu algumas alneas do art. 17 da Lei 8.666/93.
O STF decidiu que a lei 8.666 tem normas gerais e nestas o mbito ser nacional, mas
algumas alneas do art. 17 representam normas especificas e estas so de mbito
federal. O STF reconheceu que a sua maioria so normas gerais e algumas alneas so
normas especificas.

Essas normas especficas so constitucionais ou no? Se o art. 17 foi interpretado,

como norma especfica, lei de mbito federal, ento constitucional, ou seja, o STF disse
que as alneas do art. 17 so constitucionais, desde que interpretados conforme a CF, ou
seja, desde que interpretado como norma especfica.
O STF faz interpretao conforme para dizer que algumas alneas do art. 17 so
interpretadas como leis de mbito federal e a Unio pode fazer normas s para ela. Hoje
o legislador j tomou outra providncia. Ele mesmo separa na lei o que norma
especfica para a Unio e o que norma geral de mbito nacional.
Mas a lei 8.666 tem outras normas especificas, mas s esse art. 17 (fala de alienao de
bem pblico) foi objeto de controle de constitucionalidade.
Se o Estado vai legislar ele s pode legislar sobre norma especfica, ou seja, no pode
contrariar norma geral. A lei de licitao da BA traz tudo invertido, tudo como no prego.
Comeou a discutir se ela ou no constitucional. Os procuradores baianos foram
convidados a participar da comisso para alterar a lei 8.666, porque a lei baiana uma lei
muito mais rpida, muito econmica. Se esse projeto passar, vamos ter que reaprender
licitao.
A idia de inverso j foi copiada em duas leis: Lei 11.079 e a Lei 8.987. J temos essa
disciplina em mbito nacional. A concorrncia j est invertida em mbito nacional.

SUJEITOS DA LICITAO
Quem est obrigado a licitar no Brasil? Esta regra est no art. 1, L. 8.666.
a)

Administrao direta entes polticos;

b)

Administrao indireta autarquia, fundao, empresa pblica e sociedade de

economia mista;

c)

Fundos especiais o legislador falhou quando colocou o fundo especial. Fundo

especial pode surgir em trs situaes diferentes:
.Fundo especial com natureza de rgo da AD. Sendo um rgo da AD no

precisava vir em separado porque a AD j estava na lista.

.Fundo especial com a qualidade de fundao pblica. Tambm no
precisava vir separado porque fundao pblica tambm j estava na lista.
.Fundo especial como simples cdigo oramentrio. Sendo s um cdigo do
oramento ele no faz licitao no precisando estar na lei.

OBS.: o fundo especial normalmente tem finalidade assistencial, um ncleo para apoiar.
Quando falamos do fundo especial muitas vezes ele cai no concurso como cilada. Ele
est presente no art. 1. No deveria estar, mas est expresso.
d)

Demais entes controlados direta ou indiretamente pelo Poder Pblico entes

de cooperao. Tem controle ou fiscalizao? Tem licitao. Aqui encontramos
os servios sociais autnomos. O servio social segue o procedimento
simplificado de licitao segundo do TC denominado procedimento simplificado
do sistema S.

27-05-2010
Dir. Adm. aula 12 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela
Faltei cpia

OBS.: Cabe ressaltar que a constituio prev em seu art. 173, 3, a elaborao de
estatuto da empresa pblica, sociedade de economia mista e suas subsidirias, que
explorem atividade econmica de produo ou comercializao de bens ou de
prestao de servios que dispor, dentre outras coisas, sobre licitao e contratao
realizada por essas entidades. Entretanto, tendo em vista que at o momento referido
estatuto no foi editado, continuam-se aplicando as regras previstas na Lei 8666/93 s
mesmas. Vale recordar que a Petrobrs possui procedimento simplificado previsto no art.
67 da Lei 9478/97, dispositivo que como dito anteriormente, objeto do MS 25.888 junto
ao STF, tendo em vista que referida Lei regulamenta as MPs, no sendo especfica, como
previsto na CR.
OBS.: A EBCT, como j trabalhado neste resumo, apesar de ser Empresa Pblica, possui
tratamento de Fazenda Pblica em razo da previso de monoplio de servio do art. 21,
X, da CR. Esta matria est sendo discutida na ADPF de n. 46, que questiona o
tratamento especial das EBCT com fundamento na inexistncia da exclusividade do
servio que o justificou. Tendo em vista que a EBCT, pelo menos at o momento, recebe
tratamento de Fazenda Pblica, deveria se sujeitar licitao para concesso/permisso
dos servios, entretanto, no isso que ocorre, j que suas concesses so feitas por
meio de franchising, regime que foi legalizado pela Lei 11.668/08. Em face da
inconstitucionalidade desta Lei, foi ajuizada a ADI 4155, que busca sujeitar a EBCT ao
regime de licitao a que se sujeitam todas as Empresas Pblicas.

. Objeto da licitao
- obras; servios; compras (em regra por registro de preo); alienaes; locaes;
concesses; permisses.

. Princpios norteadores da licitao:

a) procedimento formal (observao do procedimento e respectivas fases o
administrador no tem discricionariedade sobre o procedimento S se reconhece a
nulidade da licitao se a formalidade puder causar prejuzo);
b) publicidade (no h licitao sigilosa, salvo em relao ao contedo das propostas);

c) igualdade (no h estabelecimento de privilgios, sendo que mesmo empresas

estrangeiras devero receber o mesmo tratamento das brasileiras, a no ser em
hiptese de empate);
d) sigilo na apresentao das propostas (assegura a competitividade a nica
modalidade que no se sujeita ao sigilo de proposta o leilo, eis que nele todas as
propostas so feitas oralmente);

e) julgamento objetivo (regras claras, prvias e objetivas s pode ser utilizado como
critrio de seleo o que esteja previsto no edital);
f)

vinculao ao instrumento convocatrio (edital);

g) adjudicao compulsria ao vencedor (obriga a Administrao a, em contratando, vir a

faz-lo com o vencedor do certame. A no convocao para a contratao pela
Administrao, decorridos 60 dias da data da entrega das propostas, libera os
licitantes dos compromissos assumidos);
h) probidade e moralidade administrativa;
i)

competitividade.

. Tipos de licitao
a) menor preo a mais utilizada por ser um critrio que permite maior objetividade.
Ser regra geral nos casos de contratao de obras, servios, compras, locaes e
fornecimento.
b) melhor tcnica ou tcnica e preo exclusivamente para servios de natureza
predominantemente intelectual (atividades tcnicas, cientficas e artsticas).

c) maior lance ou oferta nos casos de alienao de bens ou concesso de direito real de
uso.

. Modalidades (determinada em razo do valor da contratao ou do objeto a ser

contratado) art. 22, da Lei 8.666/93
. A modalidade de licitao ser estabelecida levando-se em considerao, dois critrios:
o valor (concorrncia, tomada de preos, ou convite) e a qualidade do objeto (leilo,
concurso, ou prego).

Art. 23
Obras

Concorrncia
e Valores

Tomada de

Preos
acima Acima de

servios

de

R$ 150.000,00

de

1.500.000,00

Convite
R$ De 0,00 at R$ 150.000,00
at OBS.:

R$ 1.500.00,00

engenharia

At

10%

desse

valor

licitao

ser

(15.000,00)

dispensvel.

Este

limite

ser

dobrado (20%) para autarquias ou

fundaes

qualificadas

como

Agncias Executivas, EP, SEM e

servios Acima

Outros

Para

servios

com valor acima 80.000,00 at R$ OBS.: At 10% (8.000,00) desse

de

de

Consrcios Pblicos da lei 11.107.

R$ De 0,00 at R$ 80.000,00

R$ 650.00,00

650.000,00

valor a licitao ser dispensvel.

Este limite ser dobrado (20%)
para autarquias ou fundaes
qualificadas

como

Executivas,

EP,

Agncias
SEM

Consrcios Pblicos da lei 11.107.

OBS.: O art. 23, 8 prev que os limites para a realizao de convite e tomada de
preos, nos casos em que os consrcios pblicos contarem com at 03 entes sero
dobrados (R$300.000,00 ou R$ 3.000.000,00), e quando

contarem com mais de 03

entes, ser triplicado (R$ 450.000,00 ou R$ 4.500.000,00).

Art. 23. As modalidades de licitao a que se referem os incisos I a III do artigo anterior
sero determinadas em funo dos seguintes limites, tendo em vista o valor estimado da
contratao:
I - para obras e servios de engenharia:

a) convite - at R$ 150.000,00 (cento e cinqenta mil reais);

b) tomada de preos - at R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
c) concorrncia: acima de R$ 1.500.000,00 (um milho e quinhentos mil reais);
II - para compras e servios no referidos no inciso anterior:
a) convite - at R$ 80.000,00 (oitenta mil reais);
b) tomada de preos - at R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais);
c) concorrncia - acima de R$ 650.000,00 (seiscentos e cinqenta mil reais).
8o No caso de consrcios pblicos, aplicar-se- o dobro dos valores mencionados no
caput deste artigo quando formado por at 3 (trs) entes da Federao, e o triplo, quando
formado por maior nmero.
...
Art. 22. So modalidades de licitao:
I - concorrncia;
II - tomada de preos;
III - convite;
IV - concurso;
V - leilo.
1o Concorrncia a modalidade de licitao entre quaisquer interessados que, na
fase inicial de habilitao preliminar, comprovem possuir os requisitos mnimos de
qualificao exigidos no edital para execuo de seu objeto.
2o Tomada de preos a modalidade de licitao entre interessados devidamente
cadastrados ou que atenderem a todas as condies exigidas para cadastramento
at o terceiro dia anterior data do recebimento das propostas, observada a
necessria qualificao.
3o Convite a modalidade de licitao entre interessados do ramo pertinente ao
seu objeto, cadastrados ou no, escolhidos e convidados em nmero mnimo de 3
(trs) pela unidade administrativa, a qual afixar, em local apropriado, cpia do
instrumento convocatrio e o estender aos demais cadastrados na correspondente
especialidade que manifestarem seu interesse com antecedncia de at 24 (vinte e
quatro) horas da apresentao das propostas.
4o Concurso a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para escolha de
trabalho tcnico, cientfico ou artstico, mediante a instituio de prmios ou
remunerao aos vencedores, conforme critrios constantes de edital publicado na
imprensa oficial com antecedncia mnima de 45 (quarenta e cinco) dias.
5o Leilo a modalidade de licitao entre quaisquer interessados para a venda de
bens mveis inservveis para a administrao ou de produtos legalmente apreendidos ou
penhorados, ou para a alienao de bens imveis prevista no art. 19, a quem oferecer o
maior lance, igual ou superior ao valor da avaliao.
6o Na hiptese do 3o deste artigo, existindo na praa mais de 3 (trs) possveis
interessados, a cada novo convite, realizado para objeto idntico ou assemelhado,
obrigatrio o convite a, no mnimo, mais um interessado, enquanto existirem cadastrados
no convidados nas ltimas licitaes.

 7o Quando, por limitaes do mercado ou manifesto desinteresse dos convidados, for

impossvel a obteno do nmero mnimo de licitantes exigidos no 3o deste artigo,
essas circunstncias devero ser devidamente justificadas no processo, sob pena de
repetio do convite.
8o vedada a criao de outras modalidades de licitao ou a combinao das
referidas neste artigo.
9o Na hiptese do pargrafo 2o deste artigo, a administrao somente poder exigir do
licitante no cadastrado os documentos previstos nos arts. 27 a 31, que comprovem
habilitao compatvel com o objeto da licitao, nos termos do edital.
a) Concorrncia contrataes de maior vulto ou valor (limites fixados por lei federal
acima de R$1.500.000,00). Alm do critrio acerca do valor, excepcionalmente, o critrio
que determinar a utilizao desta modalidade de licitao ser o objeto, dessa forma, a
concorrncia sempre ser exigida para os contratos de:
. concesso de servios pblicos e de direito real de uso de bens pblicos (se o servio a
ser desestatizado estiver no programa de desestatizao, ser possvel sua concesso
por leilo - ex.: telefonia).
. alienao ou aquisio de imveis (salvo nos casos previstos no art. 19, ou seja: cuja
aquisio tenha derivado de procedimentos judiciais ou dao em pagamento, situaes
em que a Administrao poder alienar o imvel tanto por concorrncia, como por leilo; e
nos casos de dispensa de licitao)
Art. 19. Os bens imveis da Administrao Pblica, cuja aquisio haja derivado de
procedimentos judiciais ou de dao em pagamento, podero ser alienados por ato da
autoridade competente, observadas as seguintes regras:
I - avaliao dos bens alienveis;
II - comprovao da necessidade ou utilidade da alienao;
III - adoo do procedimento licitatrio.
III - adoo do procedimento licitatrio, sob a modalidade de concorrncia ou leilo.
. licitao internacional (conta com a participao de empresas estrangeiras e
consequentemente possui regras prprias previstas no edital).
OBS.: excepcionalmente, na licitao internacional, ser possvel a adoo da
modalidade de tomada de preos, desde que o valor da licitao respeite seu limite legal
e que a Administrao possua cadastro internacional (banco de dados de empresas
estrangeiras); ou da modalidade convite, desde que a licitao respeite o valor dessa
modalidade e no exista fornecedor do servio ou do produto no pas.
- Os princpios norteadores desta modalidade incluem, dentre outros, o da universalidade
(admite participao de qualquer interessado), ampla publicidade, habilitao preliminar e
julgamento por comisso.

b) Tomada de preos utilizada para contrataes de vulto mdio (entre o mnimo da

concorrncia R$ 1.500.000,00 e o mximo do convite R$ 150.000,00). Os interessados
devem estar previamente cadastrados (no banco de dados da administrao que serve
como uma espcie de habilitao prvia), admitindo-se inscries daqueles que
preencherem os requisitos at o 3 dia anterior data do recebimento das propostas,
observada a qualificao necessria (qualificao prvia). A prova do preenchimento dos
requisitos at o 3 dia anterior pela empresa se d por meio de requerimento com
apresentao de todos os documentos, no sendo condio para participao no certame
que o requerimento j tenha sido deferido, devendo-se observar, entretanto, que se o
cadastramento tiver sido indeferido nesse prazo de trs dias, caber recurso com efeito
suspensivo contra essa deciso.
c) Convite contrataes de menor valor (abaixo de R$ 150.000,00). Ser remetida
carta-convite a no mnimo 03 interessados, cadastrados ou no, para apresentarem
propostas no prazo de 05 dias. Alm dos convidados, qualquer interessado, desde que
cadastrado, poder manifestar interesse em participar da licitao at 24 horas antes da
apresentao das propostas. Apesar da ausncia de previso legal de oportunidade de
participao no convite de licitante no cadastrado e no convidado, a doutrina reconhece
a possibilidade de sua participao desde que o mesmo se cadastre at 03 dias antes da
entrega dos envelopes, como se d na tomada de preos.
OBS.: De acordo com o TCU, para que a licitao prossiga necessrio que hajam ao
menos trs propostas vlidas, entretanto, o entendimento majoritrio (melhor para
concursos) no sentido de que basta o convite a ao menos 03 interessados, no havendo
exigncia de 03 propostas para o prosseguimento regular da licitao.
OBS.: Na modalidade convite, a comisso de licitao que normalmente formada por 03
servidores, poder, se a repartio for pequena e o deslocamento de trs servidores
puder prejudicar o andamento do servio, ser substituda por um nico servidor.
d) Concurso para escolha de trabalhos intelectuais (tcnico, cientfico ou artstico).
Nessa modalidade necessria a prvia estipulao de prmio ou remunerao, devendo
o edital ser publicado com antecedncia mnima de 45 dias corridos (o prazo mais
cobrado nos concursos). O julgamento ser realizado por uma comisso especial, no
necessariamente formada por servidores pblicos.
OBS.: No confundir com concurso pblico, que tem a funo de provimento de cargos,
enquanto o concurso da Lei 8.666 tem como contrapartida um prmio, e no um cargo.
OBS.: No tem procedimento previsto na Lei 8666/93, mas em regulamento prprio, de
forma que cada concurso ter seu regulamento.
OBS.: tem uma comisso especial (no precisa ser composta por servidores pblicos,
mas pessoa com conhecimentos na rea daquilo que ser objeto). Pessoa idnea e com
conhecimento na rea.

e) Leilo Esta modalidade se presta para alienaes e no para compras, assim ser
obrigatrio para os casos de venda de mveis inservveis administrao, venda de
produtos apreendidos ou penhorados (na verdade, o legislador quis se referir a bens
empenhados como no leilo das joias empenhadas da CEF-, e no penhorados, j que
o leilo destes segue o procedimento previsto no Ttulo de Execuo do CPC) e venda de
imveis cuja aquisio tenha derivado de procedimentos judiciais ou dao em
pagamento. Ser exigida prvia avaliao e ampla publicidade. O valor arrematado ser
pago no percentual estabelecido no edital vista, quando o pagamento restante ser
efetuado tambm no prazo nele previsto.
OBS.: o art. 17, 6 da Lei 8666/93, prev a possibilidade de alienao de outros bens
mveis at o limite de R$ 650.000,00, atravs de leilo.
OBS.: O leilo feito por leiloeiro, que poder ser contratado por concurso desde que
seja criado o referido cargo, entretanto, como ainda no existe esse cargo, o que ocorre
na prtica sua designao por nomeao.
OBS.: O procedimento do leilo no est previsto na lei 8666/93, seguindo a praxe
administrativa.
g) Prego Foi institudo em nosso ordenamento para as Agncias Reguladoras em 97,
pela Lei 9472 e em 2000 foi introduzido para todos os entes da Administrao, atravs da
Lei 10.520/02 leitura obrigatria - (no constando nas modalidades de licitao
previstas na Lei 8666).
Esta modalidade nunca ser utilizada para alienao, sendo utilizada apenas para
AQUISIO de bens e servios comuns, ou seja, aqueles cujos padres de
desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificaes usuais no mercado (ou seja, que podem ser adquiridos em qualquer loja),
podendo ser utilizado independentemente do valor do contrato.
Ser obrigatrio o critrio do menor preo, no havendo necessidade de habilitao
prvia ou garantias, o que eleva o nmero de concorrentes, possibilitando uma
contratao por menor preo pela Administrao. modalidade de licitao para o tipo
preo e nunca para o tipo tcnica.
O procedimento invertido e se divide em duas fases, sendo uma preparatria e
interna (definio do objeto, justificativa da necessidade de contratao e exigncias) e
outra externa (que se inicia com a convocao dos interessados).
O prego feito pelo pregoeiro (possui poder decisrio) que ser auxiliado por uma
equipe de apoio (no possui poder decisrio).
O intervalo mnimo em 8 dias teis (os dois menores prazos esse e o do convite que em
5 dias teis).

Atualmente a lei permite o prego eletrnico que segue o mesmo procedimento do prego
presencial, ocorrendo completamente no mundo virtual, razo pela qual sofrer algumas
adaptaes previstas no Decreto 5450/2005. Para o mbito federal a preferncia hoje a
modalidade de licitao prego, e na forma eletrnica.
h) Consulta prevista apenas para as agncias reguladoras, sendo adequada
contratao de bens e servios no classificados como comuns e que no sejam obras e
servios de engenharia civil. As propostas sero julgadas por um jri, segundo critrio que
leve em considerao custo e benefcio.
OBS.: Nos casos em que couber convite, a Administrao poder utilizar a modalidade de
tomada de preos ou concorrncia. Da mesma forma, a Administrao poder utilizar a
modalidade de concorrncia nos casos em que couber tomada de preos.

04-06-2010
Dir. Adm. aula 13 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela

. CONTRATAO DIRETA: em regra, a licitao para contratao com a Administrao

que tenha como fim qualquer dos objetos j apontados noutras, ser obrigatria, havendo,
no entanto, situaes em que ela ser: inexigvel, dispensvel e dispensada.
Quando a licitao no for realizada por inexigibilidade ou dispensabilidade, no lugar
desta, ocorrer o que se denomina procedimento de justificao, cujas regras se
encontram previstas no art. 26 da Lei 8666.

DISPENSA: a competio vivel, mas vontade do legislador permite a dispensa, a qual

se subdivide em dois tipos.

.DISPENSVEL: quando a lei autoriza (rol taxativo do art. 24DECORAR) a no realizao

de licitao por critrios de convenincia ou oportunidade, se tratando, portanto, de ato
discricionrio.

Na prtica, possvel a licitao. Exemplos: Contrataes de pequeno

valor; Por emergncia ou calamidade; Licitao fracassada ou deserta***.

***

Deserta (deserto ningum aparece). E agora? Posso contratar diretamente. A

licitao deserta gera a possibilidade de contratao direta nesta hiptese. Mas cuidado:
posso contratar diretamente nas condies do edital que foi publicado e desde que licitar
novamente lhe causa prejuzo.
Fracassada todos os licitantes foram desclassificados ou no habilitados. Contudo, a
maioria da doutrina cita somente o caso de DESCLASSIFICAO.
Consequncias? (por meio destas dar para sacar qual o examinador quer)
. Inabilitados: licitantes no preencheram as condies. Logo, se faz necessrio uma nova
licitao. No tem jeito ter de realizar uma licitao. No est na lista do art. 24, o qual
taxativo. No tem dispensa neste caso.
.Desclassificados: agora no se trata de documento, qualificao tcnica. Aqui sim ser
possvel a contratao direta. A desclassificao geral est na lista do artigo citado.

.DISPENSADA (vedao): a prpria lei, no seu art. 17

Leitura atenta no precisa decorar

diretamente, dispensa sua licitao, no se falando aqui em autorizao, mas sim em

proibio ou vedao de licitao no havendo mrito a ser apreciado pela
Administrao, tratando-se, portanto, de ato vinculado. Nestas situaes, ao contrrio do
que acontece na licitao dispensvel, a Administrao no poder realizar licitao.
Haver dispensa:
. na alienao de bens imveis nos casos de dao em pagamento, doao a outro rgo
ou entidade da Administrao pblica, permuta, investidura (alienao aos proprietrios
de imveis fronteirios), venda a outro rgo ou entidade da Administrao, alienao
destinada a programas habitacionais ou de regularizao fundiria por rgos da
Administrao;
. na alienao de bens mveis nos casos de doao para fins de interesse social,
permuta, venda de aes que podero ser negociadas em bolsa, venda de ttulos, venda
de bens produzidos pela Administrao, venda de materiais e equipamentos para outros
rgos; e
. o consrcio pblico celebrado entre a Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios
tambm dispensar licitao.

INEXIGVEL (rol exemplificativo do art. 25DECORAR): a licitao ser inexigvel sempre

que houver inviabilidade ou impossibilidade jurdica de competio em razo de:
Fornecedor exclusivo ou objeto singular;

 Contratao de servios tcnicos profissionais especializados, exceo de servios

de publicidade; e
Contratao de artistas consagrados.

Ateno: o objeto singular ocorre em trs situaes:

.pelo carter absoluto (s foi fabricado um nico modelo de carro, p.ex.);
.em razo de evento externo (arma usada por Getlio Vargas - outras armas foram
fabricadas, mas aquela arma especial); ou
.em razo de seu carter pessoal (qualidade do artista que fez uma escultura especial).

Ateno: para o conceito do que tido como um servio singular. Por bvio, que todo
servio tem sua singularidade, mas no estamos falando desta singularidade comum. A
singularidade aqui tem de:
.estar prevista na lista do art. 13 (critrios objetivos);
.ter notria especializao; e
.a singularidade deve ser relevante para a AP.
Frisa-se que inevitvel a subjetividade caso haja no mercado mais de um profissional
com notria especializao. Quem decidir ser o administrador, observados os critrios
(lista, especializao e relevncia), consoante entendimento jurisprudencial.

So pressupostos de viabilidade da licitao:

.Pressuposto lgico (necessidade de pluralidade);
.Ftico (interesse de mercado, ou seja, o objeto da licitao deve despertar interesse);
.Jurdico (proteo do interesse pblico ex.: seria inexigvel quando a licitao
prejudicasse a empresa pblica e sociedade de economia mista na atividade fim, como no
caso em que se exigisse licitao de grfica oficial para aquisio de papel ou tinta).

No se deve confundir a ausncia de pressuposto ftico (ocorre antes da publicao do

edital) com a licitao deserta, que no caso de inexigibilidade, mas sim de
dispensabilidade (ocorre aps a publicao do edital e do procedimento licitatrio).
A licitao deserta nem sempre se d por falta de interesse do mercado, podendo ser
consequncia de uma srie de fatores, como por exemplo, o no preenchimento dos
requisitos previstos no edital.

. PROCEDIMENTOS FASES DA LICITAO

Fase Interna: antes da publicao.
Formalizao do processo:
. Autuao;
. Identificao da necessidade devidamente justificada;
. Identificao do recurso oramentrio;
. Nomeao de comisso na forma do art. 51;
. Elaborao do edital observando-se os requisitos do art. 40;
. Parecer jurdico;
. Remessa autoridade superior para autorizao da deflagrao formal do certame.

Fase Externa:
1) Obrigatoriedade de audincia pblica prvia publicao do edital (15 dias antes)
nas licitaes de valores mais elevados (superiores a R$150.000.000,00).

2) Publicao do edital, observando-se os requisitos do art. 21, da Lei 8666/93 (na

verdade, publicado apenas o aviso do edital e o local onde esse se encontra disponvel
a Administrao poder cobrar o custo de sua reproduo). O edital, em regra, ser
publicado uma vez no Dirio Oficial e uma vez no Jornal local, e a compra do edital
no pode ser uma condio para a participao na licitao.
A publicao de edital preceder todas as licitaes, exceto a modalidade convite (cartaconvite enviada aos interessados e afixada em local apropriado), sendo ele a lei interna

da licitao, devendo fixar suas condies de realizao, vinculando a Administrao e os

proponentes.
A antecedncia mnima de publicao do edital varia de acordo com a modalidade,
havendo as seguintes variaes:
a) 45 dias corridos para as modalidades: concurso e concorrncia (esta nos casos de
empreitada integral ou do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo);
b) 30 dias corridos para as modalidades: concorrncia (demais casos preo - regra) e
tomada de preos quando a licitao for do tipo melhor tcnica ou tcnica e preo);

c) 15 dias corridos para as modalidades: tomada de preos (demais casos regra) e

leilo;
d) 05 dias teis para a modalidade convite;

e) 08 dias teis para a modalidade prego.

Neste momento, possvel a impugnao do edital na forma do art. 41, da Lei.
Este artigo prev a possibilidade de impugnao do edital quando seja discriminatrio,
omisso em pontos essenciais ou apresentar qualquer irregularidade relevante, sendo
que qualquer cidado ter legitimidade para impugnao do edital no prazo de at 05
dias teis antes da data fixada para abertura dos envelopes de habilitao.
Os licitantes podero impugnar o edital at o 2 dia til que anteceder a abertura dos
envelopes de habilitao ou proposta, de acordo com a modalidade de licitao. Assim,
a impugnao dever ser feita:
por qualquer cidado at o quinto dia til anterior data designada para a
entrega dos envelopes, tendo a comisso trs dias teis para julgar a impugnao.
por qualquer potencial licitante at o segundo dia til anterior data designada
para a entrega dos envelopes (prazo decadencial quanto via administrativa), sendo que
caso no impugne as regras do edital nesta ocasio, se operar a precluso.
OBS.: a impugnao no ter efeito suspensivo, j que no tem natureza de recurso.
Entendendo-se que o edital deve ser alterado, proceder-se- ao seu aditamento, na
forma do art. 21, 4, o qual deve ser publicado da mesma forma como o foi o edital, seja
para incluir, seja excluir exigncias.

Assim, o prazo de intervalo mnimo ser reaberto, devendo-se recordar que esse prazo se
refere ao prazo legal para cada modalidade de licitao (ex.: concurso 45 dias).
Assim, caso o edital venha a sofrer qualquer modificao, dever ser republicado,
reabrindo-se o prazo inicialmente estabelecido para apresentao das propostas.
O edital deve estabelecer os critrios de aceitabilidade dos preos unitrio e global,
conforme o caso, podendo tambm trazer o preo mximo que a Administrao se prope
a pagar, nunca o mnimo.
Caso a Administrao exija garantia do licitante, dever fazer essa exigncia constar do
edital, podendo o licitante optar por uma das modalidades de garantia previstas na Lei
8666/93, quais sejam: fiana bancria, cauo em dinheiro, seguro garantia, ttulos da
dvida pblica. O valor da garantia no poder ultrapassar 5% do valor do contrato, salvo
nos contratos de grande vulto, quando poder chegar a 10%, sendo vedada a exigncia
de garantia da proposta no caso de licitao na modalidade de prego.

3) Recebimento dos envelopes: para participar da licitao, o licitante no necessita

estar presente, no havendo ainda modo formal para entrega dos envelopes, bastando
que cheguem enquanto a Comisso ainda esteja recebendo os envelopes, ou seja, que a
licitao ainda esteja na fase de recebimento dos envelopes. Sero entregues 02 ou 03
envelopes, nunca apenas 01.

4) Habilitao (ou qualificao) dos licitantes que ato vinculado relacionado s

qualidades pessoais dos interessados e precede a fase de anlise de propostas, sendo
que esta fase se encontra regulada nos arts. 26 e 27 da Lei 8666.
O art. 27DECORAR CAI MUITO EM CONCURSOS apresenta um rol taxativo dos requisitos necessrios
para a participao na licitao (habilitao jurdica; qualificao tcnica; qualificao
econmico-financeira; regularidade fiscal; e proibio do trabalho infantil na forma do art.
7, XXXIII, da CF).
Abertos os envelopes, tanto os membros da comisso quanto, pelo menos trs licitantes
presentes, devero rubricar todos os envelopes e todos os documentos neles
contidos.
OBS.: quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados. Caso TODAS as
propostas forem desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48 autoriza a Administrao
a conceder um prazo de 08 dias teis para a apresentao de documentao de
habilitao ou de novas propostas, escoimadas dos vcios anteriores (tal prazo poder ser
reduzido para 03 dias teis no caso de convite). Tem que tentar salvar o procedimento.

Art. 48. Sero desclassificadas: (...) 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou
todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o
prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
reduo deste prazo para trs dias teis.

Preenchidos os requisitos pelo licitante, estar habilitado ou qualificado para ter sua
proposta julgada, sendo que, por outro lado, no preenchidos os requisitos, o licitante
estar inabilitado ou desqualificado.

- A inabilitao implica excluso do interessado do procedimento licitatrio, sendo

relevante destacar que aps a concluso desta fase o licitante no poder desistir da
proposta apresentada, salvo se por motivo justo decorrente de fato superveniente e aceito
pela comisso. Por outro lado, se todos os licitantes forem desqualificados, a
administrao obrigada a licitar novamente.
O prazo para recurso, em regra, ser de 05 dias teis, salvo na hipteses de convite,
quando o prazo ser reduzido para 03 dias teis. Em regra, os recursos na licitao no
tero efeito suspensivo, sendo que esta situao de desqualificao uma exceo, em
que o recurso produzir esse efeito (art. 129, Lei Licitaes).

5) Classificao e julgamento das propostas devendo-se ressaltar neste ponto que,

enquanto a habilitao restringe-se ao proponente, a classificao atinge a proposta.
O julgamento se dar de acordo com os critrios de avaliao descritos no edital e,
havendo empate, a preferncia ser dos bens ou servios produzidos no Brasil por
empresas que investem em pesquisa (*art. 3, 2), mantido o empate, aplica-se o
sorteio (art. 45). O julgamento dever ser objetivo e seguir o tipo de licitao adotado.
*embora alguns doutrinadores falarem que tal artigo tido como inconstitucional, continua
em voga nos concursos. Logo, frisa que o art. 3 deve ser decorado.
Para sua classificao, a comisso dever analisar se duas providncias foram
observadas: formalidades da proposta de acordo com o edital e compatibilidade do preo
com o valor de mercado. Preenchidos ambos os requisitos, o licitante estar classificado.
O valor zero ou o valor irrisrio, em regra, mas no sempre, ensejar a desclassificao.

Caso nenhum interessado seja classificado (arts. 44 e 48), ocorrer o que se denomina
licitao fracassada, podendo ensejar a contratao direta pelo administrador; contudo
antes a AP tem que tentar salvar o procedimento. Adotando a diligncia do art. 48, par.3.
Assim, quando todos os licitantes forem inabilitados ou desclassificados. Caso todas as
propostas forem desclassificadas, a Lei 8666/93, em seu art. 48 c/c 24, VII, autoriza a
Administrao a conceder um prazo de 08 dias teis para a apresentao de
documentao de habilitao ou de novas propostas, escoimadas dos vcios anteriores
(tal prazo poder ser reduzido para 03 dias teis no caso de convite).
Apenas quando houver decorrido este perodo sem que nenhum dos licitantes tenha
apresentado nova proposta, ou se as propostas apresentadas ainda contiverem preos
manifestamente superiores aos praticados no mercado interno ou forem incompatveis
com aqueles fixados pelos rgos oficiais, que poder a Administrao proceder
adjudicao direta do servio, dispensando a licitao (ou seja, a dispensa s possvel
em caso de desclassificao, e no no de inabilitao, devendo-se nesta ltima situao,
proceder-se a uma nova licitao).
Art. 24.

dispensvel

licitao:

(...)VII - quando

as

propostas

apresentadas

consignarem preos manifestamente superiores aos praticados no mercado

nacional, ou forem incompatveis com

os fixados pelos rgos oficiais

competentes, casos em que, observado o pargrafo nico do art. 48 desta Lei e,

persistindo a situao, ser admitida a adjudicao direta dos bens ou servios, por
valor no superior ao constante do registro de preos, ou dos servios; (se aplica apenas
para o caso das propostas serem desclassificadas e no para o caso de inabilitao,
que gera necessidade de nova licitao-, o caso de licitao fracassada)
Art. 48. Sero desclassificadas: (...) 3 Quando todos os licitantes forem inabilitados ou
todas as propostas forem desclassificadas, a administrao poder fixar aos licitantes o
prazo de oito dias teis para a apresentao de nova documentao ou de outras
propostas escoimadas das causas referidas neste artigo, facultada, no caso de convite, a
reduo deste prazo para trs dias teis.

OBS.: Algumas modalidades de licitao j preveem a inverso das duas fases acima
comentadas, como o caso do prego. Essa inverso das fases de habilitao e
classificao das propostas recomendvel, sendo uma forte tendncia a ser seguida,
tendo em vista que mais eficiente e racional.
A comisso de licitao, formada por no mnimo 03 membros (no caso de convite, a
comisso poder ser substituda por um servidor formalmente designado para a tarefa),
responsvel pelas fases de habilitao dos licitantes e julgamento das propostas,
encerrando-se sua competncia com a divulgao do resultado desse julgamento.

O membro da comisso solidariamente responsvel por todos os atos realizados por

ela, mesmo sem participao direta na sua execuo, salvo se a sua posio divergente
estiver devidamente discriminada em ata lavrada na reunio onde foi tomada a deciso.
O art. 64, 3 fixa o prazo de 60 dias, a contar da entrega das propostas, para que a
Administrao resolva a respeito da contratao, ultrapassado esse prazo, ficam os
licitantes liberados de qualquer compromisso.

6) Homologao Aprovao do certame e de seu resultado, conferindo-lhe eficcia. O

procedimento dever ser homologado e adjudicado pela autoridade superior que nomeou
a comisso.

7) Adjudicao que o ato pelo qual se atribui ao vencedor o objeto da licitao,

garantindo ao mesmo que, quando a Administrao for celebrar contrato relativo ao objeto
da licitao, o faa com o vencedor.
Libera os demais licitantes e suas garantias, vincula o vencedor e o sujeita s penalidades
previstas no edital se no cumprir o contrato no prazo estabelecido. O vencedor est
obrigado a assinar o contrato pelo prazo de 60 dias da entrega dos envelopes, se no
existir outro prazo previsto no edital (o qual pode fixar um prazo maior).
Caso o vencedor recuse a assinar o contrato nesse prazo, a Administrao passa a
chamar os demais licitantes, na ordem de sua classificao, a fim de que manifestem o
interesse de contratar pela proposta do vencedor, se nenhum licitante tiver interesse
nessa contratao, dever proceder-se a nova licitao.
Encerrado o procedimento licitatrio, passa-se celebrao do contrato, na oportunidade
em que isto seja conveniente Administrao.
OBS.: o licitante vencedor no tem direito ao contrato, mas mera expectativa de direito,
no podendo ainda ser preterido, ou seja, se a Administrao contratar ser com o
vencedor.
OBS.: estando o certame em ordem haver sua homologao, entretanto, havendo vcio,
o mesmo ser anulado, devendo-se proceder a uma nova licitao.

16-06-2010
Dir. Adm. aula 14 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela

Prego Lei 10.520/02leitura obrigatria

Peculiaridades do procedimento: tem o procedimento invertido, mas a base a mesma

(a da Lei de Licitaes), a saber:

1. Formalizao (fase interna) - A fase interna (formalizao) equivalente ao

procedimento previsto na Lei 8.666, sendo que as alteraes se daro na fase externa.

2. Publicao Edital (incio fase externa)

3. Envelopes at aqui tudo igual.

4. Classificao e julgamento (primeiro analisa as propostas apresentadas pelo

licitante). O julgamento no prego se divide em duas subetapas:
.Propostas escritas: escolhe-se a melhor proposta; e
.Lances verbais: apenas podero participar dos lances verbais aqueles licitantes cujas
propostas no excederem a 10% da melhor proposta, sendo que devero fazer parte
dos lances verbais pelo menos trs licitantes. Caso no haja trs propostas que no
excedam a 10% da melhor proposta, este critrio ser desconsiderado, sendo permitido
fazer lances verbais aquele que apresentou a melhor proposta e as prximas trs
melhores propostas.

5. Habilitao (anlise dos documentos). Ateno: no procedimento normal analisam

todos; aqui s analisam os documentos das empresas vencedoras da etapa nmero 4
(classificao e julgamento).

Caso nosso primeiro licitante no seja habilitado, o

pregoeiro ter a opo de chamar o segundo colocado, mas este segundo colocado ser
chamado na SUA PROPOSTA (pois o preo ainda no foi fixado diferente do
procedimento geral). Ademais, o pregoeiro pode negociar uma reduo de proposta.
Lembre-se: o terceiro, quarto, etc. so chamados nas prprias propostas.

6. Agora, abre-se a oportunidade de recurso. O licitante que tem interesse no recurso

deve apresentar seu recurso na hora. Apesar de o recurso ser apresentado na hora, ele
pode apresentar as razes por escrito em trs dias.

7. No prego, de acordo com previso expressa da lei, primeiro se adjudica e depois se

homologa a licitao. Normalmente, estas duas providncias se do em um nico ato. A
adjudicao o resultado oficial do procedimento e a homologao a regularidade do
procedimento. Frisa-se que a doutrina critica muito esta ltima inverso e na prtica o
administrador tem realizado estes dois atos de uma s vez, pois o ideal seria primeiro
conferir a regularidade (homologar) e depois dar o resultado oficial (adjudicar).

CONTRATO ADMINISTRATIVO
. Introduo: a contratao da Administrao pblica com terceiro a fim de satisfazer o
interesse pblico. Vale recordar que quando o contrato for celebrado pela Administrao,
ser um contrato da Administrao, que poder ser regido pelo regime privado (ex.:
contrato de locao), ou pelo regime pblico, quando ser chamado de contrato
administrativo.

.Conceito:
. um ato jurdico bilateral;
.um vnculo jurdico;
.que cria uma prestao e uma contraprestao entre os sujeitos passivo e ativo;
.com o fim de satisfazer o interesse pblico;
.tendo, necessariamente, a participao do Estado (da Administrao direta ou indireta); e
.sujeito ao regime jurdico de direito pblico.

. Principais caractersticas:
Formal;
Consensual: significa dizer que o contrato passa a existir no momento que em
que se manifesta a vontade, como ocorre num simples contrato de compra e
venda de um eletrodomstico, diferentemente, do contrato real em que s passa
existir com a entrega do bem, como no caso de contrato de emprstimo;
Comutativo: diferente de contrato aleatrio, ou seja, o contrato tem prestao e
contraprestao equivalentes e pr-determinadas. No contrato aleatrio existe a
possibilidade de cumprimento alternativo;
Adeso: uma vez que as clusulas contratuais so elaboradas pela Administrao
Pblica, que impor as regras no edital, no havendo negociao, debate, enfim, a
AP tem o monoplio da situao e a outra parte adere se quiser. O contrato j vem
defino por meio de uma minuta anexa no edital; e, por fim
Personalssimo: realizado intuito personae o qual leva em conta as qualidades
pessoais do contratado; em tese, no se admite subcontrataes (= representa

uma fraude ao dever de licitar e viola o p. da isonomia para DOUTRINA), mas com
autorizao pode haver a subcontratao (est na lei) desde que cumprido certos
requisitos, quais sejam:.a subcontratao deve estar prevista no contrato e/ou
edital; .a AP precisa conceder a anuncia para tanto (condicionada, em qualquer
caso, aos requisitos da HABILITAO da licitao ex: ter regularidade fiscal,
afinal, os requisitos da licitao interessam a bem da verdade execuo do
contrato); e. certo que impossvel subcontratar a totalidade do contrato.

. Formalidades do contrato administrativo:

a) Procedimento licitatrio ou de justificao quando aquela for inexigvel,
dispensvel ou dispensada.

b) Escrito (art. 60, pargrafo nico) excepcionalmente, o contrato poder ser verbal
quando for de pronta entrega, pronto pagamento E que seu valor seja at
R$ 4.000,00.

c) Publicao (art. 61, pargrafo nico) condio de eficcia de contrato, ou seja, o

contrato no produz efeitos enquanto no for publicado. A publicao dever se
dar em at 20 dias, no podendo ultrapassar o 5 dia til ao ms seguinte de sua
assinatura, prevalecendo o que se der primeiro. Publica-se to-somente o extrato
(resumo) do contrato.

d) Instrumento de contrato (art. 62) ser obrigatrio quando o valor do contrato for
correspondente modalidade de licitao concorrncia ou tomada de preos,
ainda que a licitao seja inexigvel ou dispensvel; e ser facultativo quando seu
valor for correspondente modalidade de licitao convite e desde que o contrato
possa ser realizado de outra maneira (ordem de servio, nota de empenho, etc.).

. Clusulas necessrias e exorbitantes

. Clusulas necessrias: esto previstas no art. 55, da Lei 8.666/93, sendo as mais
relevantes:
Exigncia de garantia do contrato (art. 56): apesar de a lei prever que a Administrao
Pblica poder exigir garantia, para a maioria da doutrina, o poder previsto na lei deve
ser interpretado como um poder-dever decorrente do princpio da indisponibilidade do
interesse pblico, assim, a Administrao dever exigir garantia.

A lei prev como modalidades de garantias, quais sejam: cauo em dinheiro, ttulos da
dvida pblica, seguro garantia e fiana bancria (a deciso sobre a forma de garantia
cabe ao contratado).
A garantia, em regra, no ultrapassar 5% (at 5%, logo, pode ser menor) do valor do
contrato, podendo, entretanto, chegar a 10% nos casos de contratao de grande vulto,
alta complexidade ou de grandes riscos financeiros para a Administrao.

Prazo contratual (art. 57): todo contrato administrativo dever ter prazo determinado,
sendo que em regra, este coincidir com a durao do crdito oramentrio, isto , deve
ser de no mximo 12 meses (LOA). A prpria Lei prev algumas excees a esta regra:
.Servio contratado previsto no PPA, quando poder ter durao de no mximo,
quatro anos (art. 57); OBS.: PPA (metas e aes do Governo) 4 anos; LDO
(so as metas para cada ano) 1 ano; e LOA (diz os valores para cada meta
sade, educao, etc.) 1 ano.
.Servio de prestao continuada, quando o contrato poder ter durao de at
60 meses, sendo que em caso de excepcional interesse pblico, ser possvel a
prorrogao por mais 12 meses (art. 57);
.Aluguel de programas e equipamentos de informtica poder ter durao de
at 48 meses (art. 57);
.A lei 8.987/95 prev ainda que nos casos de concesso e permisso de
servios devero ser observados os prazos previstos nas leis especficas de
cada servio (ex.: servio de distribuio de servios: 40 anos); e
.A lei 101/00 (responsabilidade fiscal), prev que os contratos sem desembolso
no se sujeitam durao do art. 57, devendo, entretanto, ter prazo
determinado.

. Clusulas exorbitantes: so aquelas que extrapolam as comuns de direito privado e

que sempre consignam uma vantagem ou uma restrio Administrao ou ao
contratado. Esto previstas no art. 58, da Lei 8.666:
Poder de alterao unilateral do contrato;
Possibilidade de resciso unilateral do contrato;
Poder de fiscalizao (art. 67);
Ocupao provisria; e
Aplicao de penalidades contratuais (art. 87).

Analisemos cada uma delas. Vejamos:

Ocupao provisria

Aplicao de penalidades contratuais

Demais clusulas prxima aula.

17-06-2010
Dir. Adm. aula 15 - Curso LFG INTENSIVO I Professora Fernanda Marinela

. Clusulas exorbitantes:
Ocupao provisria VISTO AULA PASSADA;
Aplicao de penalidades contratuais VISTO AULA PASSADA (art. 87);

Poder de alterao unilateral do contrato;

Possibilidade de resciso unilateral do contrato; e
Poder de fiscalizao (art. 67).

OBS.: inicialmente ressalta a restrio do uso da clusula exceptio non adimpleti

contractus (art. 78, XV): no posso exigir o cumprimento da outra parte se ainda no
cumpri a minha. Seguindo a doutrina tradicional, essa clusula no e aplicvel aos
contratos administrativos. Para essa corrente, a ausncia dessa regra clusula
exorbitante (isso para FCC).
O contratado apenas poder opor a exceo do contrato no cumprido quando a
Administrao, injustificadamente, e por mais de 90 dias, deixar de efetuar o pagamento
de parcela a ele devida. No se aplica de imediatamente a referida clusula, mas
aplicada de forma diferenciada (em razo do princpio da continuidade do servio pblico).
adotar para concursos realizados pelo CESPE.
Na verdade, como a exceptio non adimpleti contractus aplicada, entretanto, de forma
diferenciada, no ser uma clusula exorbitante, mas sim uma clusula comum, aplicada
de forma mitigada. Hely Lopes defendia se tratar de clusula exorbitante por
entender que no se aplicava a exceptio nos contratos administrativos.

Continuao sobre as clusulas exorbitantes:

Poder de alterao unilateral do contrato
De forma unilateral duas so as possibilidades:
1. Especificaes do projeto: a mudana de qualidade e no de quantidade. Ex.
Administrao contrata 100 km de rodovia, e durante a terraplanagem foi
verificado que precisa de uma rea maior de terraplanagem. Isto , ainda ser 100
km de rodovia mais a terraplanagem dever ser bem maior, porm os 100 km de
rodovia continuam do mesmo jeito. Temos uma mudana qualitativa.
2.

Mudana do objeto: mudana da quantidade. Ex. contrato para comprar 100

canetas, mas na verdade precisava de 120 canetas. Contrato de 100 canetas
pode ser alterado para 200 canetas? O quantitativo tem o limite de 25% a mais ou
a menos. De 100 canetas contratadas pode mudar para 125 ou 75 canetas.

Observaes:
A natureza do objeto no pode ser alterada;
Deve pagar s o que recebeu. Se a mercadoria j foi entregue deve pagar a
totalidade. No se paga antes de receber;

 O quantitativo pode ter o acrscimo de at 50%, de forma excepcional no caso de

reforma de edifcios/equipamentos. Nestes casos, para diminuir, o limite continua
sendo de 25%; e

Na alterao qualitativa, que no est prevista em lei, parte da doutrina entende

que estes limites so tambm para as alteraes qualitativas.

Por fim, possvel, a alterao de forma BILATERAL, ou seja, de comum acordo e no

unilateral, dos seguintes pontos: a substituio da garantia; a alterao do regime
de execuo; a forma de pagamento; e para a busca do equilbrio econmico e
financeiro do contrato.
Quanto ao ltimo ponto (busca do equilbrio econmico e financeiro do contrato),
compreendendo a garantia de impossibilidade de alterao, por ato unilateral, das
clusulas econmico-financeiras e monetrias e a previso legal e contratual de reajuste
peridico de preos e tarifas.
A alterao bilateral do contrato para a manuteno do equilbrio contratual est
relacionada com a Teoria da Impreviso, que tem como pilar a clusula rebus sic
stantibus, aplicada diante de fatos supervenientes, imprevistos e imprevisveis (fatos
novos que no estava no contrato) que provoquem o desequilbrio contratual, onere uma
das partes (fato do prncipe, fato da administrao, interferncias imprevistas, caso
fortuito e fora maior ***).
***
Fato do Prncipe: aqui ocorre uma atuao do poder pblico que muda de forma geral e
abstrata e atinge o contrato de forma indireta ou reflexa. Ex: a Administrao alterou a
alquota de um tributo. Logo, isso atinge o contrato de forma indireta, mas no impede o
objeto principal, s vai impedir a prtica do objeto principal pelo mesmo preo.
Fato da Administrao: trata-se de uma atuao especfica do Poder Pblico que vai
atingir diretamente o contrato. Ex: a Administrao vai construir um viaduto e precisa
desapropriar uma rea, porm, o pedido de desapropriao no foi aceito e assim no
poder construir o viaduto. Assim, inviabilizou e atingiu o objeto principal. Aqui no uma
questo de valor.
Interferncia Imprevista: aquela situao que existe antes da celebrao do contrato,
mas uma caracterstica que s pode ser descoberta quando da execuo do contrato.
Ex: a Administrao celebra um contrato com uma empresa para construir o edifcio,
porm durante a construo verificou-se que o terreno pantanoso.
Caso fortuito e/ou fora maior: frisa-se que a maioria da doutrina aceita ambos os
institutos, os quais podem gerar uma alterao contratual.

Possibilidade de resciso unilateral do contrato nas hipteses previstas no art. 79,

inciso I, da lei 8666/93, sendo que quando o contratado no atuar de forma dolosa ou
culposa, ter direito a todos os prejuzos decorrentes da resciso unilateral, excludos os
lucros cessantes.
Art. 78. Constituem motivo para resciso do contrato:
I - o no cumprimento de clusulas contratuais, especificaes, projetos ou prazos;
II - o cumprimento irregular de clusulas contratuais, especificaes, projetos e prazos;
III - a lentido do seu cumprimento, levando a Administrao a comprovar a
impossibilidade da concluso da obra, do servio ou do fornecimento, nos prazos
estipulados;
IV - o atraso injustificado no incio da obra, servio ou fornecimento;
V - a paralisao da obra, do servio ou do fornecimento, sem justa causa e prvia
comunicao Administrao;
VI - a subcontratao total ou parcial do seu objeto, a associao do contratado com
outrem, a cesso ou transferncia, total ou parcial, bem como a fuso, ciso ou
incorporao, no admitidas no edital e no contrato (o contrato administrativo intuito
personae sendo que a subcontratao depende de previso expressa no contrato ou
edital, autorizao da Administrao e nova licitao);
VII - o desatendimento das determinaes regulares da autoridade designada para
acompanhar e fiscalizar a sua execuo, assim como as de seus superiores;
VIII - o cometimento reiterado de faltas na sua execuo, anotadas na forma do 1o do
art. 67 desta Lei;
IX - a decretao de falncia ou a instaurao de insolvncia civil;
X - a dissoluo da sociedade ou o falecimento do contratado;
XI - a alterao social ou a modificao da finalidade ou da estrutura da empresa, que
prejudique a execuo do contrato;
XII - razes de interesse pblico, de alta relevncia e amplo conhecimento, justificadas e
determinadas pela mxima autoridade da esfera administrativa a que est subordinado o
contratante e exaradas no processo administrativo a que se refere o contrato; (...)
XVII - a ocorrncia de caso fortuito ou de fora maior, regularmente comprovada,
impeditiva da execuo do contrato.

* caducidade * encampao

Alm das situaes previstas no artigo supracolacionado, o desrespeito proibio

constitucional ao trabalho infantil realizado em horrio noturno, perigoso ou insalubre, e
do menor de 16 anos, tambm possibilita a resciso unilateral do Contrato Administrativo
sem necessidade de intermediao do judicirio. Nas hipteses previstas nos incisos XII e
XVII, tem o contratado direito a: ressarcimento dos prejuzos regularmente comprovados;
devoluo da garantia; pagamentos devidos pela execuo do contrato at a data da
resciso; pagamento do custo de desmobilizao.

Poder de fiscalizao (art. 67), em regra, compete ao contratado tomar as decises

para executar o contrato porm, a Administrao pode impor um agente que ter poder
de ordem em relao execuo do contrato.

Responsabilidade civil: para a corrente dominante (Celso Antonio Bandeira de Mello), os

danos decorrentes do projeto ou da prpria coisa em si so de responsabilidade exclusiva
da Administrao; e os danos decorrentes da execuo do contrato so de
responsabilidade do contratado e, faltando-lhe foras patrimoniais, ser subsidiariamente
da Administrao (para a jurisprudncia trabalhista, encargos previdencirios ou
trabalhistas inadimplidos pela contratada tambm podem, subsidiariamente, serem
cobrados da Administrao).
A Lei de Licitaes define que a presena do fiscal pblico, e, portanto, de suas ordens,
no altera a regra de responsabilidade civil. A inadimplncia do contratado com referncia
aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, no transfere Administrao Pblica a
responsabilidade por seu pagamento. J no caso dos encargos previdencirios,
resultantes da execuo do contrato, a Administrao Pblica responde solidariamente
com o contratado.

EXTINO DO CONTRATO ADMINISTRATIVO

Quanto ao contrato geral (e tambm contratos de concesso e permisso):
.Concluso do objeto;
.Advento do termo contratual;
.Resciso
Administrativa (feita de forma unilateral), a qual pode ocorrer em dois
casos, a saber:

por razes de interesse pblico; e por

inadimplemento do contratado.

No primeiro caso o contratado tem

direito indenizao ( hiptese de clusula exorbitante, mas mesmo

assim AP ter de indenizar). Frisa-se que no caso de contratos de
concesso ou permisso, fala-se em ENCAMPAO. Por outro lado, no
segundo caso, a indenizao vai acontecer por parte do contratado, pois
ele que est inadimplemente. Ressalta-se que no caso de concesso ou
permisso denominado de extino ou resciso por CADUCIDADE;
Amigvel / consensual: caso o contratado queria rescindir ter de
recorrer ao Judicirio, contudo as partes (AP e contratado) podem
resolver o caso de forma amigvel;
Pleno direito: decorre de circunstncias estranhas a vontade das partes.
Ex: falecimento da parte; incapacidade civil; desaparecimento do objeto.

.Anulao: caso o contrato seja ilegal ser caso de anulao. Ex: houve fraude na
licitao.
SERVIO PBLICO
Introduo e conceito
No h uma lista que defina os servios pblicos, tendo em vista que o servio pblico
definido conforme o momento histrico, isto , de acordo com o interesse pblico (ex:
servio de Bonde dos anos 20 no mais essencial ex: o servio pblico de telefonia
mvel no existia h 30 anos).
aquela utilidade ou comodidade material que tem por fim satisfazer uma necessidade
da coletividade em geral; servio pblico uma atividade material que a lei atribui ao
Estado para que exera diretamente ou por meio de seus agentes delegados, para
satisfazer concretamente as necessidades coletivas, por meio de um regime jurdico total
ou parcialmente de direito pblico. uma comodidade colocada disposio da
coletividade.
utilizvel ou de fruio singular (cada um utiliza a seu modo); em que o Estado assume
como dever seu, podendo prest-lo de forma direta ou indireta. OBS.: no confundir
servio pblico (direcionado a coletividade) com o servio da administrao (prestado
administrao).
O Estado assume como seu dever/sua obrigao o servio pblico, contudo pode exerclo de forma direta ou indireta. Pode ser prestado por regime parcialmente pblico, tendo
em vista que tambm so prestadas pelas pessoas jurdicas de direito privado. O servio
pblico tem regime de direito pblico. Porm, esse regime pblico poder ser total ou
parcialmente pblico, tendo em vista a aplicabilidade de regras de direito privado.

Princpios que regem a prestao dos servios pblicos

Servio adequado aquele previsto no art. 6, 1, da Lei 8.987/95, o qual define algumas
regras, devendo o servio obedecer alguns princpios.
Art. 6, 1. Servio adequado o que satisfaz as condies de regularidade,
continuidade, eficincia, segurana, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestao e
modicidade das tarifas.

1. Continuidade do servio pblico: os servios pblicos no podem ser interrompidos,

pois tem finalidade de servir aos interesses pblicos.

At 1995, no havia a possibilidade de interrupo do servio pblico em razo do

inadimplemento do usurio. O fundamento para tanto era o art. 22 do CDC (continuidade
do servio) e art. 42 do CDC (extrapola os limites legais de cobrana de dvida). Tambm
tinha como fundamento o princpio constitucional da dignidade da pessoa humana (ex:
deixar de pagar a energia para comprar alimentos). Esta corrente entende que deve o
concessionrio utilizar-se de instrumentos processuais hbeis para a cobrana da dvida.
Aps este ano, entendeu-se que no mais descaracteriza a continuidade do servio
pblico a interrupo por inadimplemento, desde que haja prvio aviso (art. 6, 3, inc. II,
da Lei 8.987/95). O fundamento desta corrente o interesse da coletividade, tendo em
vista que poder prejudicar o servio prestado. Prevalece este fundamento na
jurisprudncia do STJ.
Parte da doutrina entende que os servios compulsrios cobrados por meio de taxa no
so passveis de interrupo; mas somente os servios facultativos cobrados por meio de
tarifa. Isso porque, os servios compulsrios podem ser cobrados por meio de execuo
fiscal. Segundo o STF, apesar do servio de fornecimento de gua ser compulsrio, tem
carter de contraprestao de tarifa e no de tributo (taxa).
Entidades pblicas (ex: municpios) inadimplentes podem ter seus servios interrompidos,
desde que no atinjam unidades pblicas essenciais (ex: no pode interromper energia
dos hospitais ou escolas pblicas, de um logradouro pblico, etc.).
2. Generalidade ou universalidade: os servios pblicos devem ser prestados da forma
mais ampla possvel (atingir o maior nmero possvel de pessoas), evitando discriminao
entre os usurios, e desde que tenham as mesmas condies tcnicas e jurdicas para
usufruir dos servios pblicos. Esto relacionados com a isonomia e a impessoalidade.
3. Modicidade das tarifas: deve haver tarifas compatveis com o poder aquisitivo dos
usurios (tarifas mdicas). Tem que ser o mais barato possvel. Os servios gratuitos
prestados pelos Estados devem indicar a fonte de custeio (ADI 3225). Jurisprudncia
correlata: Gratuidade do transporte coletivo aos idosos. Norma constitucional de
eficcia plena (art. 39 do estatuto do Idoso e art. 230, 2, CF). ADI movida por empresa
de transporte foi julgada improcedente (ADI 3768); e Servio pblico notarial
(cartorrio). Gratuidade da certido de nascimento para os comprovadamente pobres.
Norma de eficcia limitada (art. 5, LXXVI, a, CF). ADI julgada improcedente.
4. Atualidade ou modernidade: servios pblicos devem atender a atualidade na sua
conservao, tcnica, equipamentos, melhoria e expanso dos servios (art. 6, 2, da
lei 8.987/95). O servio tem que ser prestado de acordo com as tcnicas mais modernas e
atuais.
5. Segurana: no se pode colocar em risco a vida, sade ou integridade do administrado.

6. Regularidade: manter um controle de qualidade, devendo obter um padro de

eficincia atual e futura.
7. Cortesia: o servio deve ser prestado de maneira corts, educada, e com boa vontade.
8. Eficincia: o maior padro de qualidade com o menor custo possvel.
Alm desses princpios, aplicam-se tambm os princpios gerais da Administrao Pblica
(art. 37, caput, CF).

Classificao dos servios pblicos

1. Quanto essencialidade
a) Servios pblicos propriamente ditos ou prprios (essencial e indelegvel):
aquele prestado diretamente pelo Estado em decorrncia de sua importncia e
essencialidade, no podendo ser delegados (ex: servio de polcia, segurana nacional,
etc.). Primrios.
b) Servios de utilidade pblica ou imprprios2 (no essencial e delegvel): so
relevantes para a coletividade, mas no tanto quanto os prprios (ex: telefonia, energia
eltrica, transporte coletivo, etc.). Secundrios.

2. Quanto ao usurio
a) Servios uti singuli (individuais): aquele que se pode determinar o usurio, sendo
divisvel, podendo se medir o quanto cada um utiliza (ex: energia eltrica residencial). A
manuteno feita via taxa (ao servio compulsrio) ou tarifa (ao servio facultativo).
b) Servios uti universi (gerais): aquele que no se pode determinar o usurio;
prestado de forma que beneficia a coletividade como um todo (ex: saneamento bsico). A
manuteno feita via receita do Estado, ou seja, custeado por meio de tributos no
vinculados.

3. Quanto ao objeto
a) Servio administrativo: aquele que visa satisfazer necessidades internas da
administrao, ou preparar outros servios da AP (ex: servio de imprensa oficial).
2

Maria Sylvia Z. di Pietro classifica como imprprio para falar de atividade empresarial e industrial do Estado.

b) Servio pblico comercial ou industrial: aquele que visa satisfazer necessidades

econmicas da coletividade (ex: servio de telefonia, energia eltrica, etc.).
c) Servio social: aquele que visa atender uma necessidade essencial da coletividade,
em que h a atuao do Estado ao lado do particular (ex: sade com hospitais pblicos e
privados; e educao com escolas pblicas e privadas).

Formas da prestao dos servios pblicos

Forma centralizada: a AP direta prestando diretamente o servio, por meio de seus
rgos ou agentes.

Forma descentralizada: a AP direta necessitando de outra pessoa jurdica para prestar

o servio. Essas pessoas podem integrar a AP indireta ou no. Nesta segunda hiptese,
so prestadas por pessoas jurdicas de direito privado, como as concessionrias ou
permissionrias

de

servio

pblico.

No

confundir

descentralizao

com

desconcentrao. Nesta, existe uma distribuio interna de competncias (ex: Unio

distribui competncia a seus Ministrios). A descentralizao administrativa tem duas
espcies: outorga; e delegao.
Outorga de servio pblico: na outorga, o Estado cria uma entidade (pessoa jurdica da
AP indireta), transferindo a titularidade e a execuo do servio pblico por meio de lei.
Parte da doutrina entende que a transferncia da titularidade ocorre apenas para as
autarquias e fundaes pblicas de direito pblico (pessoas jurdicas de direito pblico), e
no para as empresas estatais (pessoas jurdicas de direito privado); e
Delegao do servio pblico: na delegao, que decorre de lei (estudamos em
autarquias, SEM, EP, fundaes), contrato ou ato unilateral, a AP transfere unicamente a
execuo do servio pblico, e no a titularidade. O delegado prestar o servio em seu
nome, por sua conta e risco, sob o controle e fiscalizao estatal. por meio da
delegao que se transfere a execuo do servio pblico aos particulares que no
integram a AP. A delegao poder ocorrer via:
Concesso;
Permisso; e
Autorizao.
Antes de aprofundarmos cada via, vejamos o artigo abaixo:
CF, Art. 175. Incumbe ao Poder Pblico, na forma da lei, diretamente ou sob regime de
concesso ou permisso, sempre atravs de licitao, a prestao de servios pblicos.
Pargrafo nico. A lei dispor sobre:

I - o regime das empresas concessionrias e permissionrias de servios pblicos, o

carter especial de seu contrato e de sua prorrogao, bem como as condies de
caducidade, fiscalizao e resciso da concesso ou permisso;
II - os direitos dos usurios;
III - poltica tarifria;
IV - a obrigao de manter servio adequado.

Concesso de servio pblico: temos a comum e a especial.

.Concesso comum: delegao de servio pblico, sendo transferida somente sua
execuo. feita pelo poder concedente pessoa jurdica ou consrcio de empresa, no
se admitindo concesso de servio a pessoa fsica. A natureza jurdica da concesso de
contrato administrativo.
Depende de licitao na modalidade de concorrncia. A concorrncia na concesso
comum tem procedimento prprio, podendo utilizar o procedimento da Lei 8.666/93.
Poder utilizar um procedimento invertido e lances verbais.
O contrato deve ter prazo determinado a depender da lei do servio. Quanto maior o
investimento, maior ser o prazo da concesso. A concesso depende de autorizao
legislativa especfica.
A concessionria responder objetivamente perante o usurio, ficando o Estado
responsvel subsidiariamente. O Estado responde subsidiria e objetivamente perante o
usurio.
A concessionria, basicamente, tem sua remunerao oriunda de tarifa do usurio. A
poltica tarifria (prazo e ndice de reajuste) resolvida no momento da licitao. Na
mesma linha do princpio da modicidade das tarifas, a concessionria poder fazer uso de
receitas alternativas (ex: propaganda atravs de estampa nos nibus de transporte
urbano).
possvel tambm a presena de recursos pblicos, com o fim de buscar a modicidade
das tarifas. Esse recurso facultativo, podendo arcar com parcela do servio ou no. A
concesso de servio pblico, precedida de obra pblica uma concesso de servio que
tem como prvia, uma obra ou reforma pblica (art. 2, inc. III, da Lei 8.987/95).

.Formas de extino da concesso

Fim ou advento do prazo: o contrato de concesso deve ter prazo. a forma natural de
extino, pois no ocorreu nenhum evento anmalo.
Encampao: a retomada do servio pblico durante a vigncia do prazo, por motivo de
interesse pblico, mediante autorizao por lei especfica, aps prvio pagamento de

indenizao. A indenizao corresponde as parcelas no amortizadas pelas tarifas

(recuperar o capital investido). Ainda, para calcular a indenizao, leva-se em
considerao a depreciao dos bens reversveis (bens incorporados pela AP).
Caducidade (decadncia): decorre do inadimplemento total ou parcial de clusula
contratual pela concessionria. Primeiramente, haver notificao a concessionria para
regularizar a situao em determinado prazo. Se no regularizar, instaura-se um processo
administrativo,

observado

contraditrio

ampla

defesa.

Comprovado

inadimplemento no processo administrativo, declara-se por decreto a caducidade. Na

caducidade, o concessionrio ter direito indenizao, em decorrncia dos bens
investidos, mas poder haver desconto pelas multas e danos sofridos pela AP.
Resciso judicial: poder ser requerida por iniciativa do concessionrio, no caso de
descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante ao judicial
intentada para este fim. Somente aps o trnsito em julgado o concessionrio poder
paralisar a execuo da concesso (art. 39, pargrafo nico, da lei 8.987/95). Atravs de
cautelar, poder o concessionrio buscar esta paralisao, em decorrncia do
inadimplemento do poder concedente. Ou ainda, por meio da resciso consensual: acordo
amigvel de extino.
Anulao: decorrente da constatao de alguma ilegalidade na concesso.
Falncia ou extino da concessionria; e falecimento ou incapacidade do titular, no caso
de empresa individual. A lei no utiliza a expresso extino de pleno direito.
Art. 39. O contrato de concesso poder ser rescindido por iniciativa da concessionria,
no caso de descumprimento das normas contratuais pelo poder concedente, mediante
ao judicial especialmente intentada para esse fim.
Pargrafo nico. Na hiptese prevista no caput deste artigo, os servios prestados pela
concessionria no podero ser interrompidos ou paralisados, at a deciso judicial
transitada em julgado.