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Mais capacidade, menos autonomia. O estatuto da Menoridade

no novo Cdigo Civil
Simone Eberle*

*Mestre em Direito Civil pela UFMG, Doutoranda em Direito Civil pela UFMG,
Professora do Instituto de Ensino Superior de Joo Monlevade, ex-professora assistente da
Universidade Federal de Juiz de Fora

domingo, 14 de dezembro de 2003, 00:00h.

1. Autonomia e Capacidade de fato

CARLOS ALBERTO DA MOTA PINTO destaca que o Direito Civil tutela os interesses
dos homens em relao com outros homens numa perspectiva de autonomia da pessoa no
desenvolvimento da sua personalidade. Da lio extrai-se que a idia de autonomia permeia
todo o Direito Civil, por revelar-se a fonte de realizao da pessoa humana atravs do
exerccio da liberdade de escolha.
No obstante a essencialidade e proeminncia da autonomia em meio ao Direito Privado,
fora reconhecer que no raro essa noo resta eclipsada por outra que lhe afim, qual
seja, a de capacidade de fato.
Como sobejamente afirmado em doutrina, a capacidade de fato representa a aptido para
o exerccio autnomo de direitos e para a assuno de obrigaes. Trata-se, portanto, de
uma espcie que comporta gradaes conforme o maior ou menor grau de discernimento
exigido em lei para a implementao vlida de determinado ato jurdico . Em forma mais
rudimentar, a capacidade de fato associa-se consecuo de atos jurdicos em sentido
estrito; num plano mais elevado - o negocial - reveste-se de uma feio mais elaborada,
reconhecida pela lei apenas queles que tenham atingido determinado patamar etrio ou que
tenham galgado certo nvel de desenvolvimento intelectivo.

Do breve excurso acima efetivado, pode-se j divisar que autonomia e capacidade de fato
aproximam-se na medida em que traduzem o poder de escolha, a potncia decisional.
Todavia, no h que se extrair desse eixo comum uma identidade de contedos. A
autonomia, como princpio fundante do Direito Privado, representa uma categoria muito
mais vasta do que a capacidade de fato. Nesse sentido, vale repisar a coerente lio de
BRUNELLO STANCIOLI:
"A capacidade de fato pode ser vista, [...], como a autonomia da vontade com "vestes"
dogmticas, do amparo legal. Ela, ento, retira-se do campo meramente tico, vinculandose ao Direito" .
Partindo-se dessa tica, percebe-se que capacidade de fato e autonomia distanciam-se na
justa medida em que esta ltima conceitualmente dinmica e concreta. A capacidade de
fato, a seu turno, representa a estratificao genrica de habilidades e competncias.
Curiosamente, essas caractersticas, que primeira vista poderiam ser reputadas como
indesejveis e restritivas, traduzem o fundamento e a utilidade do instituto. Justamente por
se firmar em padres estveis e predeterminados, a capacidade de fato viabiliza e assegura
o fluxo negocial; por sua abstrao, ela permite que se firme a paridade entre os sujeitos
intervenientes nas relaes jurdicas. V-se, portanto, que a capacidade de fato, ao
"cristalizar" a autonomia no presta um desfavor ao ordenamento jurdico; antes, dota-o de
condies de operacionalidade. Entretanto, se o papel desempenhado pela capacidade de
fato de destacada importncia, tal circunstncia no inibe as crticas que derivem daquelas
caractersticas antes declinadas. Assim, a estratificao da capacidade de fato gera situaes
perplexas, tais como a de se dormir incapaz e se acordar capaz ; sua abstrao, no af de
generalizar, despreza as particularidades do caso concreto e acaba, paradoxalmente,
gerando a desigualdade.
Nesse jogo tormentoso de prs e de contras, uma s certeza parece firmar-se: a capacidade
de fato um "mal necessrio". Parece-nos, todavia, que a gravidade desse mal pode ser
mitigada mesmo em sistemas como o nosso, em que se procede a uma ciso abrupta entre
os capazes e os incapazes. Na esteira de JOS DE OLIVEIRA ASCENSO, soa
incontestvel que idealmente no deve haver fratura rgida entre incapacidade e capacidade,
devendo a lei atender evoluo da capacidade natural, reduzindo sucessivamente o mbito
da incapacidade do menor . Segundo o eminente jurista portugus, tal reduo pode
efetivar-se atravs de duas estratgias: por remisso capacidade natural e pelo
levantamento de certas limitaes logo que atingidas idades determinadas.
Tais consideraes levam-nos a cogitar se o legislador teria aproveitado o ensejo da edio
do novo Cdigo Civil brasileiro para modernizar a disciplina da capacidade de fato dos
menores, aparando suas arestas e estreitando suas conexes com o domnio da autonomia.
Tal operao, se efetivada, seria sumamente bem vinda, especialmente se ponderarmos que
o Estatuto da Criana e do Adolescente remodelou o regime da menoridade, concedendo ao
menor maior autonomia e participao, conforme se extrai do art. 16, da Lei no. 8.069, de
13.07.90.
2.

Transio

de

Cdigos

Estatuto

da

Menoridade

2.1. A nova maioridade

Em matria de capacidade de fato, pode-se dizer que a reduo etria para o alcance da
maioridade constitui a novidade mais exaltada pela doutrina recente e pela literatura no
especializada. Embora o projeto primitivo houvesse mantido o patamar etrio da
maioridade estatudo no Cdigo Civil de 1916, a emenda no. 4 do Senado ao Projeto de Lei
no. 634 da Cmara dos Deputados fez cessar a menoridade aos dezoito anos completos.
Embora JOSAPHAT MARINHO, na qualidade de relator-geral dos trabalhos efetivados no
Senado, tenha justificado a reduo do marco da plena capacidade em funo "das
transformaes da sociedade e do poder dos meios de comunicao de transmitir
informaes" , o fato que a medida no isenta de crticas. Com base nos mesmos
argumentos expendidos por JOSAPHAT MARINHO para a mudana do quantum etrio de
maioridade, JOS CARLOS MOREIRA ALVES, elaborador da Parte Geral do novo
Cdigo Civil, sustenta ponto de vista oposto:
"No desconheo que a imensa maioria das legislaes modernas abaixou o limite de idade
em matria de capacidade de fato, mas tambm penso que, no momento em que o mundo
mais se complica e em que as relaes jurdicas se tornam complexas, no me parece que
um instituto dessa natureza seja capitis deminutio, que no visa denegrir ningum, e,
portanto, considerar que quem tenha 18 anos no tem um certo discernimento; no entanto,
esquecem-se aqueles que se baseiam nisso de que esse um instituto de proteo e visa
seno a tutela dos interesses daquele que lanado na vida das relaes jurdicas e pode ter
o seu patrimnio e as suas relaes jurdicas sem a tutela necessria, em face da
complexidade da vida jurdica moderna".
Embora o prprio JOS CARLOS MOREIRA ALVES tema parecer "renitente e
conservador" ao assumir tal posicionamento , o fato que sua advertncia mostra os
descaminhos que o projeto assumiu na reavaliao do estatuto da menoridade. Apostou-se
no potencial emancipatrio do novo patamar da capacidade negocial, mas a reduo apenas
antecipa o momento em que ocorrer o abrupto corte entre capazes e incapazes. Logo, o
novo mnimo etrio alm de no contribuir para dissipar os inconvenientes da estrutura da
capacidade de fato, ainda se funda em motivos que, como visto, podem receber o rtulo de
dbios. Melhor seria, portanto, que o Cdigo houvesse investido nos expedientes
discriminados por ASCENSO no tpico anterior, quais sejam, a encampao da
capacidade natural e a utilizao de parmetros etrios diferenciados para atividades
especficas, tornando, assim, menos escarpada a transio da menoridade para a
maioridade. Verifiquemos se essas medidas foram adotadas paralelamente.
2.2. Remisso capacidade natural
Para averiguarmos se o legislador do novo Cdigo Civil se valeu da capacidade natural para
integrar o menor de forma mais efetiva na ordem civil, primeiramente cumpre esclarecer o
que se deve depreender por este conceito. Conforme ensina JOS CARLOS MOREIRA
ALVES, a capacidade natural traduz o simples querer, a mera capacidade de compreenso.
Atravs dessa singela definio, percebe-se que a capacidade natural constitui importante
vlvula de escape para o sistema de capacidade de fato. Tomando-se em considerao que

nem sempre a eficcia jurdica recortada pelo teor do ato volitivo, tem-se que numerosos
atos jurdicos podem ser subtrados gide da capacidade negocial, podendo ter o seu
impulso criador num ato conscientemente desejado e praticado. Assim sucede, como
sabido, com vrios atos jurdicos em sentido estrito, que prescindem de capacidade de fato
plena para a produo de efeitos no campo do Direito. Nesse sentido, anda bem o inovador
art. 185 do Cdigo Civil de 2002, que reconhece um estatuto jurdico prprio aos demais
atos jurdicos lcitos que no sejam negcios. fato que o art. 185, Cd. Civ. 2002, no
esclarece em que pontos fica salvaguardada a disciplina especfica dos atos jurdicos stricto
sensu e em que circunstncias se lhes aplicam as disposies pertinentes ao negcio
jurdico. Todavia, essa caracterstica, longe de ser uma imperfeio do dispositivo,
representa a sua virtude, na medida em que convoca a doutrina a precisar seu contedo.
certo que a doutrina se controverte quanto a qual seria o nvel de capacidade exigido para
a realizao de atos jurdicos stricto sensu. Uns, esvaziam o estatuto jurdico prprio dessa
espcie de atos, exigindo a capacidade negocial como requisito de validade dos mesmos ;
outros, mais coerentemente, compreendem que a vontade, nesses atos, circunscreve-se ao
impulso que pe em marcha a eficcia jurdica legalmente determinada, e demandam, pois,
apenas a capacidade natural para o aperfeioamento dos atos jurdicos em sentido estrito .
Em se assumindo esse ltimo posicionamento e, aproveitando o ensejo favorecido pelo art.
185, Cd. Civ. 2002, abre-se vasto campo integrao dos menores vida civil, visto que
seu discernimento, ainda que imberbe, preenche o suporte ftico exigido para um sem
nmero de atos correntes do universo jurdico.
No obstante, porm, o bom passo dado no que concerne ao reconhecimento de disciplina
especfica para os atos jurdicos em sentido estrito, no se pode proclamar que a poltica do
legislador tenha sido a de emancipao gradativa do menor. Contrariamente, outros
dispositivos do novo Cdigo Civil evidenciam que o legislador descurou dos espaos da
autonomia, cingindo-se a operar no domnio da capacidade de fato, por meio de alterao
do teto legal da menoridade. Dois dispositivos so emblemticos para sustentar a afirmao
que se acaba de tecer. Passemos sua anlise.
O primeiro diz respeito conhecida hiptese de emancipao por estabelecimento civil ou
comercial com economia prpria. O Cdigo Civil de 1916 em seu art. 9o., 1o., V previa a
hiptese que, de resto, suscitou desde o nascedouro inmeras controvrsias.
RUI BARBOSA iniciou as crticas, julgando o termo estabelecimento pouco feliz, por
sugerir a idia da casa ou lugar onde se estabelece, quando, em verdade, est a indicar um
fenmeno, isto , o ato ou fato de se estabelecer.
Na seqncia dessa admoestao, a doutrina debateu se a hiptese demandava ou no um
mnimo etrio para a sua verificao. Dois posicionamentos parecem ter polarizado as
discusses: de um lado, aqueles que exigiam o mnimo de 18 anos para a emancipao por
estabelecimento civil ou comercial com economia prpria, com fundamento no art. 1o., 3,
do Cd. Com. de 1850, relativo autorizao para o comrcio ou pela supervenincia do
art. 3o., II, do Decreto-Lei no. 7.661/45 ; de outro, havia quem sustentasse que, para o
alcance da plena capacidade por essa via, o menor deveria contar ao menos com 16 anos,
pois, abaixo dessa idade, seria absolutamente incapaz, cuja vontade desprezada pelo
ordenamento
jurdico
.

Parece-nos, todavia, que a razo no assiste nem a uma nem a outra vertente. Partindo-se da
advertncia feita por RUI BARBOSA acerca do que significa o termo estabelecimento,
parece-nos que a hiptese refratria a qualquer tipo de determinao etria para que possa
implementar-se. O fato de o legislador de 1916 no ter fixado idade mnima para a
configurao da hiptese chega mesmo a reafirmar o sentido propugnado por RUI
BARBOSA. Numa perspectiva teleolgica, essa forma de emancipao, se bem
considerarmos, aquela que traduz mais fielmente a finalidade do instituto: visa justamente
a premiar o menor que demonstre "suficiente amadurecimento e experincia desenvolvida,
podendo, pois, desde logo, assumir a regncia da prpria pessoa, assim como de seus bens"
. Justo , portanto, que o menor que revele tal esprito de precauo, mesmo que atravs de
uma seqncia de atos potencialmente nulos ou anulveis, galgue o posto de plenamente
capaz que j lhe de direito. Embora a obteno da emancipao por essa via, sem a
exigncia de um mnimo etrio, possa parecer trpega aos olhos da lei, tal interpretao
seria de se adotar at mesmo em benefcio do interesse dos credores que com o menor
negociaram. Se considerarmos que, segundo o art. 83, do Cd. Civ. de 1916 - cujo teor
repetido em termos aproximados pelo art. 105, do Cd. Civ. de 2002 - a alegao da
menoridade privativa do incapaz, salta aos olhos a utilidade da referida hiptese de
emancipao. o que salienta SLVIO RODRIGUES:
"as pessoas que com ele [o menor] negociam, crentes de que est habilitado, tanto que
publicamente exerce uma atividade que envolve a assuno de obrigaes, seriam
prejudicadas, em sua boa-f, se os atos por elas praticados pudessem ser anulados, em
virtude da menoridade do outro contratante.
"O legislador, neste caso, tem, principalmente, por escopo proteger tais pessoas, que, de
boa-f, estabelecem relaes comerciais com o menor" .
A genialidade desse gnero de emancipao, cuja utilidade manifesta nos dias de hoje em
que ocorre verdadeira profuso de estrelas mirins e jovens aficionados do mundo
eletrnico, foi, entretanto, desprezada pelo Cdigo Civil de 2002. O novo Cdigo,
provavelmente no af de apaziguar o nimo da doutrina, inseriu no corpo do inciso V do
pargrafo nico do art. 5o. o patamar etrio mnimo de 16 anos para a concretizao da
hiptese legal. Diga-se de passagem que a escolha da idade de 16 anos no representa
sequer um convencimento sobre a coerncia de uma entre as correntes litigantes quanto ao
mnimo etrio necessrio para a implementao da hiptese, pois antes de sofrer a emenda
relativa maioridade, o projeto original consignava o mnimo de 18 anos.
Ora, o que fez o legislador com a inovao foi justamente desprezar a capacidade de
entendimento, o natural entendimento de que possa se valer o menor para estabelecer-se
empresarialmente . O Cdigo de 1916, conquanto anterior ao de 2002 em 86 anos, j
plantara, ainda que no intencionalmente, as bases sobre as quais a capacidade natural
poderia fluir com significativo poder emancipatrio. O Cdigo de 2002, por um
pragmatismo indisfarvel, represa esse potencial at a idade de 16 anos. O pior que a
medida um remendo que no soluciona o maior dos problemas relacionados ao tema,
exsurgido da legislao falimentar: como compatibilizar a idade mnima de 16 anos para a
emancipao por estabelecimento empresarial com economia prpria com o teor do art. 3o.,
II, do Decreto-Lei no. 7.661/45, que firma a idade mnima de 18 anos para a imposio de
falncia ao menor que mantenha estabelecimento comercial, com economia prpria? Sem

dvida, a soluo, simplista que foi, acabou por reforar um intricado problema
hermenutico...
Outra hiptese que parece repetir esse mau passo do legislador em relao capacidade
natural a das doaes puras efetivadas em prol de incapazes. O Cdigo Civil de 1916, em
seu art. 1.170, preceituava a respeito: "s pessoas que no puderem contratar facultado,
no obstante, aceitar doaes puras".
Tal preceito legal sempre embaraou a doutrina, que se via em dificuldades para esclarecer
como at mesmo um absolutamente incapaz poderia exarar uma declarao de vontade apta
a provocar o recolhimento da liberalidade. CAIO MRIO DA SILVA PEREIRA explicava
a espcie, proclamando que o consentimento exarado pelo menor nessa hiptese era
meramente ficto:
"No possvel admitir que os absolutamente incapazes embora inbeis para qualquer ato
da vida civil possam aceitar doao, mesmo quando pura, porque lhes falta o pressuposto
essencial, que a aptido para realizarem um ato de vontade. [...]
[...] Na doao pura ao incapaz emerge uma aceitao ficta, legal, que dispensa
manifestao de vontade mas que produz os efeitos de um consentimento efetivo, tal qual
se o donatrio fosse capaz e emitisse uma declarao volitiva" .
Ora, tal leitura obviamente castradora do alcance do dispositivo legal. Se a lei
determinava que a doao, ainda que pura, s verteria ao patrimnio do menor se este a
aceitasse, no h que se fazer tbula rasa do comando legal. A nosso ver, no se trata de
uma aceitao ficta ou fantasiosa, mas de uma aceitao autntica, que pode ser externada
por um absolutamente incapaz pelo fato de a doao pura no lhe acarretar qualquer nus.
Sendo um negcio simples, que s vem a acrescer o acervo de bens do incapaz, razes no
h para que ele, desde que dotado de compreenso, de entendimento, vale dizer, de
capacidade natural, seja inibido de manifestar seu assentimento.
O Cdigo Civil de 2002, mais uma vez tentando obviar as dificuldades da doutrina no
tratamento do tema, expurgou a idia de aceitao presente no caso para determinar em seu
art. 543: "Se o donatrio for absolutamente incapaz, dispensa-se a aceitao, desde que se
trate de doao pura". Conforme se v, a aceitao antes existente e procurada pelo
ordenamento legal, no Cdigo de 2002 foi completamente desprezada. Tal preceito levou a
doutrina nascente sobre o novo Cdigo a advogar que o assentimento do incapaz na nova
sistemtica seria presumido.
A mudana de orientao dramtica para a valorizao da capacidade natural do menor:
antes, a ele era facultado aceitar doaes puras, o que vale dizer que poderia fazer um juzo
sobre a convenincia do acolhimento da liberalidade, juzo este que se sobrepe at mesmo
ao exaltado carter benfico do ato. No regramento do Cdigo de 2002, tal avaliao foi
suprimida e o incapaz, desde que no seja aposto encargo doao, torna-se donatrio
compulsoriamente. O espao que antes era ocupado pela autonomia do incapaz passou a ser
titularizado pela lei.
De todo o exposto, resulta evidente que as transformaes que o Cdigo Civil de 2002
procura impingir emancipao por estabelecimento civil ou comercial com economia
prpria e aceitao de doaes puras projetam o menor a situao de impotncia e de

inrcia antes que alcance certo patamar etrio estatudo em lei. V-se, portanto, o quo
deficitria e retrgrada a "poltica" emancipatria apregoada pelos arautos do novo
Cdigo.
2.3. Levantamento punctual de restries capacidade de fato
A disciplina do Cdigo Civil de 1916 j se valia dos seguintes levantamentos punctuais de
restries capacidade negocial: capacidade para testemunhar (art. 142, III), para atuar
como mandatrio (art. 1.298) e para testar (art. 1.627, I) . Todas essas hipteses so
associadas incapacidade relativa, traduzindo, por sua existncia, a prpria essncia dessa
fase de transio entre a incapacidade absoluta e a plena capacidade. O fato de o Cdigo
Civil de 1916 no ter trabalhado em nenhum de seus dispositivos com patamares etrios
inferiores a 16 anos evidencia a parcimnia com que o legislador operou esses
levantamentos etrios, talvez por julgar impossvel reconhecer a capacidade de fato
naqueles cuja vontade ordinariamente desprezada pelo Direito.
O Cdigo Civil de 2002 no incrementou esse estado de coisas, cuidando da reduo de
idade apenas nas hipteses antes contempladas no Cdigo de 1916. Sua disciplina mostrase, portanto, deficitria, na medida em que tambm no beneficia os menores impberes.
Deve-se tambm destacar que os artigos 228, I; 666; e 1.860, pargrafo nico do novo
Cdigo mantiveram a idade mnima de 16 anos para testemunhar, para ser mandatrio ou
para testar, no obstante a maioridade tenha passado a acontecer aos 18 anos. Ora, se o
argumento bramido em prol dessa reduo foram, como assinalado por JOSAPHAT
MARINHO, as transformaes da sociedade e o poder dos meios de comunicao , parece
incoerente no se ter ao menos cogitado acerca da necessidade de se minorar a idade
exigida para implementar aqueles atos.
Perdeu-se a oportunidade de, por um lado, aquebrantrar os rigores do modelo atual de
incapacidade absoluta e, por outro, de prodigalizar os espaos de autonomia reconhecidos
aos relativamente incapazes. Infelizmente, os levantamentos a restries capacidade de
fato tambm no foram utilizados para finalmente dar resposta legislativa difcil questo
em torno da implementao de pequenos contratos.

3. Concluso
H mais de uma dcada, o Estatuto da Criana e do Adolescente vem apregoando uma nova
identidade para os menores. No iderio daquele diploma legal, o menor abandonou o posto
de subservincia e silncio que antes lhe reservava o Cdigo Civil de 1916 para tornar-se
agente articulador de seus interesses, quer expressando suas prprias opinies, quer
participando da vida familiar, comunitria e poltica.
O Cdigo Civil de 2002, talvez devido ao longo processo de maturao legislativa por que
passou, nasceu em descompasso com essa nova realidade, na medida em que se filiou ao
estatuto da menoridade traado segundo o modelo do Cdigo de 1916. Sob esse aspecto,
no deve haver receio em se afirmar que o novo Cdigo j nasceu ultrapassado. Embora
nele se tenha promovido a reduo da idade em que se verifica a maioridade, tal medida
no se fez acompanhar de expedientes que pudessem incrementar os espaos de autonomia

reservados aos menores antes de alcanarem aquele estgio. Repetiu-se a velha frmula da
diviso entre "os que podem tudo" e "aqueles que nada podem", mediando-se essa ciso
com uma categoria que idealmente deveria ser intermediria, mas que de fato propende
muito mais para a inaptido generalizada.
Houvesse o legislador valorizado a capacidade natural ou tivesse ele feito levantamentos
punctuais de limites capacidade de fato, certamente nos depararamos com um sistema
menos excludente e mais propcio valorizao da prpria autonomia. Da maneira como
restou configurado, o novo Cdigo Civil delineou um sistema claudicante, que se contradiz
em seus prprios termos. Afinal, como imaginar mais capacidade com menos autonomia?

Informaes Bibliogrficas (NBR 6023:2002)

EBERLE, Simone. Mais capacidade, menos autonomia. O estatuto da Menoridade no

novo Cdigo Civil. Disponvel em:
http://www.sadireito.com/index.asp?Ir=area.asp&area=5&Pagina=textosT.asp&texto=462
&categoria=4. Acesso em: 2 ago. 2006.