As quatro fundaes do Direito Civil: ensaio preliminar

Eroulths Cortiano Junior*

RESUMO: Ensaio no qual se expem idias introdutrias de uma investigao que tem como
objetivo compreender o conceito e o contedo do direito civil na atualidade. Parte da noo
de que o direito civil sofreu quatro fundaes, tendo em cada uma delas objeto e contedo
distintos. A quarta fundao, ainda em sua dinmica inicial, representa a superao do direito
civil moderno.

a uma reflexo mais profunda, mal iniciada,

e que tm como ponto de partida a idia de
possvel falar em quatro fundaes distintas
do direito civil que, em cada uma delas, teve
uma atribuio distinta de contedos.
A primeira fundao coincide com Roma
e seu jus civile; a segunda com o direito
comum do medievo. A elas farei simples e
sucinta referncia. A terceira fundao ocorre
quando da implementao da sociedade
burguesa, na modernidade ocidental. Por
fim, a quarta fundao uma fundao ainda
in itinere, qual todos somos chamados a
colaborar e fazer, sob pena de no se realizar.
Nestas breves reflexes tentarei levantar o
vu que encobre a transio entre a terceira
e a quarta fundao do direito civil, de forma
talvez superficial e singela, mas que servir,
quando menos, para registrar que se est
construindo um novo direito civil, fundando
uma nova realidade jurdica.

1. Direito Civil: em busca de

um conceito.
Tema com necessidade de enfrentamento
urgente o do conceito do direito civil.
Muitas questes metodolgicas e didticas
podem ser bem melhor encaminhadas a
partir dessa definio, valendo lembrar que
a no-conceituao e tambm uma forma
de conceituar. De qualquer sorte, nesses
tempos de reconstruo do direito civil a
partir das profundas modificaes pelas
quais passa sociedade ocidental, notadamente
em relao aos valores para cuja proteo a
ordem jurdica chamada, vale refletir sobre
o contedo do direito civil.
Procuro, neste breve ensaio, trazer
algumas breves reflexes que esto servindo

Doutor em Direito das Relaes Sociais. Professor

da Faculdade de Direito da UFPR.

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2. As primeiras fundaes

sua funo de endossador e sinal de ordem

burguesa. Esta terceira fundao de especial
importncia para este ensaio.

O jus civile nada mais ainda que

isso no seja pouco um amplo sistema
normativo territorial. Ainda que muitos
dos institutos do direito civil moderno e
contemporneo encontrem sua origem e
formatao no jus civile, no possvel
confundir o contedo de um e de outro.
O jus civile continha normas que hoje residem
em outros setores do direito, como o direito
penal e o direito administrativo. De qualquer
maneira, no jus civile residiam normas cuja
preocupao era a proteo ao cidado, em
um momento histrico que esta expresso
no tinha o significado que se lhe d hoje,
mas referenciava o indivduo submetido
regulao jurdica estatal.
A segunda fundao relaciona-se com a
utilizao do jus civile e do direito romano
como direito comum. O reconhecimento
progressivo e a recepo da Recopilao
de Justiniano permitem fundar uma ordem
em que puderam integrar-se o mercado e o
poder poltico, sem subverter as instituies
senhoriais anteriores e sem revolucionar a
ordem social precedente, como j assinalava
Bartolom Clavero. A colaborao do
Corpus Juris Civilis e dos estudos romanistas
para a formao dos juristas medievais
fundamental para o surgimento do direito
comum europeu, unificador e realizador de
um novo discurso jurdico, premissa para o
surgimento do direito moderno.
A terceira fundao do direito civil ocorre
na modernidade: ele o pressuposto terico
da experincia europia da constituio da
sociedade civil. Ordem terica necessria e
suficiente para a justificao da implementao
da sociedade moderna, o direito civil exerce

3. O direito civil moderno

A burguesia desenvolve uma longa
caminhada em busca da transformao da
sociedade em acordo com seus interesses.
Dominao econmica (possibilitada por
sua especial racionalidade econmica e
pela crena na mensurao da realidade),
dominao intelectual (o burgus um
homem sentado), dominao poltica (cuja
marca visvel so as revolues burguesas,
notadamente a de Frana). Este o percurso
bem delineado por Rgine PERNOUD em sua
obra sobre a burguesia pelo qual o burgus
de ento o homem comum de hoje constri
a sociedade marcada pelo mercado.
A sociedade de trocas, em que estas so a
personagem principal do enredo econmico,
somente possvel se estiverem asseguradas
a apropriao de bens e a proeminncia
dos pactos. A sociedade feudal, em que os
vnculos pessoais so praticamente orgnicos
e o direito de nascena instaura diversos
estatutos pessoais, no d chance sociedade
da mercancia. A livre iniciativa pressuposto
bsico da sociedade de mercado, e somente
pode ser adequadamente exercida em um
ambiente de segurana. A busca dessa
segurana gera a modificao das estruturas
jurdicas (no s jurdicas: toda a cincia
passa a ter outro padro o do racionalismo
e a mensurao da realidade passa a ser
companheira constante do homem em sua
vida terrena).
Em primeiro lugar, implanta-se uma ordem
jurdica baseada na igualdade e liberdade
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4. Uma nova fundao para o

formais, bem evidente. A impessoalizao

direito civil

do sujeito, para fins jurdicos, instrumento

necessrio e suficiente: todos so iguais,

Ainda que as modificaes estivessem

porque so livres. E todos so livres porque

sendo gestadas desde h muito, o sculo

so iguais.

XX que vai marcar a superao do mundo da

Em segundo lugar, impe-se uma clara

segurana. Sculo de diversos acontecimentos

e bem delineada separao entre Estado

de forte repercusso nas estruturas sociais.

e sociedade civil (sendo esta o reino da

As duas guerras mundiais, fazendo chegar,

liberdade, o espao onde se realizam as

pela primeira vez, diretamente populao

trocas), tarefa com a qual colaboram os

civil seus horrores, seja pela destruio e

mais clssicos tericos da modernidade.

morte, seja pelo alto ndice de convocao

Este estancamento (Estado/sociedade civil)

de homens para o front, abrindo caminho

gera outros estancamentos ou binmios.

para a insero da mulher no mercado de

A separao entre a esfera pblica e a

trabalho. A revoluo bolchevique e o receio

dimenso privada do viver. A distino entre

dos pases ocidentais de um alastramento

direito pblico e direito privado. A imposio

das idias revolucionrias, gerando uma

de limites ao Estado (com destaque para

nova estruturao s foras produtivas

uma espcie de limitao interna corporis:

e o reconhecimento de novos direitos.

a doutrina da tripartio dos poderes e o

O reconhecimento, pela ordem jurdica, da

sistema de freios e contrapesos nada mais

figura feminina. O surgimento de novos

so do que mecanismos pelo qual o poder do

atores polticos, apresentando reivindicaes

Estado autolimitado, garantindo segurana

que passam a ser atendidas pelo Estado, com

para a sociedade civil). A diferenciao

a conseqente diluio das fronteiras que o

entre as funes do juiz e do legislador,

separavam da sociedade civil. Os avanos

este representando o Estado como nica

tecnolgicos, abrindo novas possibilidades

fonte produtora do direito. A tcnica na

para a compreenso da existncia humana e

elaborao e na interpretao das normas

novas reflexes sobre esta mesma existncia.

de subsuno, que limita poderes do juiz.

As virtualidades, criando uma nova dimenso

A distino terica e prtica entre regras

de tempo e espao. A massificao da

(elaboradas com o signo da subsuno) e

sociedade, agora uma sociedade de consumo.

princpios, com atribuio de fora normativa

O fim das fronteiras nacionais. A hiptese

apenas quelas.

da guerra nuclear e o perigo de extino

da humanidade. Uma nova conscincia

Tudo isto e muito mais marcam a

ambiental. Marcas de um novo tempo.

construo jurdica da modernidade. Numa

s frase: um direito claro para uma era das

O direito civil clssico, formatado segundo

certezas. Um direito claro para um mundo

as necessidades de uma outra sociedade e de

de segurana. Um mundo de segurana que

um outro mundo, no d conta dessa nova

logo viria a ruir.

realidade, desses novos tempos.

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Funda-se um novo direito civil. Agora

existencialista. A sociedade de massas e de
consumo marcada pela impessoalidade
concreta e pela relevao dos valores
humanos; tal sociedade escondia a pessoa.
A recuperao desta noo de pessoa
passa a ser essencial: um sujeito inserido
historicamente, com suas fomes, paixes e
desejos. Com relaes, projetos e planos.
Carente de trocas afetivas e de refgios que
lhe devolvam a autonomia, a personalidade
e a humanidade.
Algumas marcas jurdicas surgem. A
existncia de um espao privilegiado para
a proteo da pessoa, situado no encontro
entre o direito civil e a Constituio. Uma
tcnica adequada por intermdio de novas
formas de legislar e julgar, notadamente
na superao da tcnica da subsuno, na
legislao por meio de clusulas gerais e
no reconhecimento da fora normativa dos
princpios. O reconhecimento de uma nova
dimenso: a dimenso privada do homem no

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formada apenas pelas titularidades, pelos

contratos e pelos projetos parentais; entre
outros, os temas da igualdade concreta entre as
pessoas, da proteo ambiental, da colocao
de limites aos avanos tecnolgicos de risco,
das garantias da cidadania e do valor social
do trabalho passam a fazer parte do cotidiano
e da vida privada de cada um de ns.
Mas, acima de tudo, est a necessidade da
criao de um direito no mais excludente,
porm includente. Um direito civil a servio
da vida, na feliz expresso de Orlando de
CARVALHO. Neste passo, toma vulto a idia
de uma condio mnima existencial como
problema do direito, e do direito civil. Este
mnimo existencial envolve problemas de
acesso: o acesso s riquezas, com a garantia
de um patrimnio mnimo, o acesso sade
bsica, o acesso educao fundamental e
o acesso justia.
A quarta fundao do direito civil est em
construo: a fundao de um direito civil
de acesso. Um direito civil de dignidade.