WEB AULA 1

1.Inconstitucionalidade: conceito e espcies.

Os eminentes professores, Sylvio Motta e Willian Douglas, em seu livro Controle de
Constitucionalidade, 3 edio, publicado pela editora Impetus, 2004, p. 47, ensina sobre o
conceito de inconstitucionalidade o seguinte:
Podemos definir inconstitucionalidade como sendo:
1 a desconformidade do ato normativo primrio ou da norma constitucional derivada com o
contedo material da Constituio.
ou
2 o vcio da norma elaborada sem observncia das normas constitucionais concernentes ao
processo legislativo ou aos limites do poder de reforma do texto constitucional.

Espcie de Incostitucionalidade

Inconstitucionalidade formal
Os vcios relativos formalidade afetam o ato normativo sem atingir seu contedo, referindo-se aos
procedimentos e pressupostos relativos s feies que formam a lei.
Ensina-nos Gilmar Mendes que os vcios formais traduzem defeito de formao do ato normativo, pela
inobservncia de princpio de ordem tcnica ou procedimental ou pela violao de regras de
competncia. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1170).
Paulo Bonavides explica sobre o controle formal:
Confere ao rgo que o exerce a competncia de examinar se as leis foram elaboradas de
conformidade com a Constituio, se houve correta observncia das formas estatudas, se a regra
normativa no fere uma competncia deferida constitucionalmente a um dos poderes, enfim, se a obra
do legislador ordinrio no contravm preceitos constitucionais pertinentes organizao tcnica dos
poderes ou s relaes horizontais e verticais desses poderes, bem como dos ordenamentos estatais
respectivos, como si acontecer nos sistemas de organizao federativa do Estado. (2003, p. 297).
Tambm sobre a inconstitucionalidade formal, Pedro Lenza distingue a dois tipos de vcios formais, que
so o vcio formal subjetivo e o vcio formal objetivo. Explica o autor:
(...) o vcio formal subjetivo verifica-se na fase de iniciativa. Tomemos um exemplo: algumas leis so
de iniciativa exclusiva (reservada) do Presidente da Repblica como as que fixam ou modificam os
efeitos da Foras Armadas, conforme o art. 61, 1, I, da CF/88 (...). Em hiptese contrria (ex.: um
Deputado Federal dando incio), estaremos diante de um vcio formal subjetivo insanvel, e a lei ser
inconstitucional.
(...) por seu turno, o vcio formal objetivo ser verificado nas demais fases do processo legislativo,
posteriores fase de iniciativa. Como exemplo citamos uma lei complementar sendo votada por um
quorum de maioria relativa. Existe um vcio formal objetivo, na medida em que a lei complementar,
por fora do art. 69 da CF/88, deveria ter sido aprovada por maioria absoluta. (2011, p. 232).

Lus Roberto Barroso traz a seguinte classificao:

A primeira possibilidade a se considerar, quanto ao vcio de forma, a denominada
inconstitucionalidade orgnica, que se traduz na inobservncia da regra de competncia para a edio
do ato (...). De outra parte, haver inconstitucionalidade formal propriamente dita se determinada
espcie normativa for produzida sem a observncia do processo legislativo prprio. (2006, 26-27).
Do exposto, fica claro que a inconstitucionalidade formal faz referncia ao erro na observncia da
competncia ou nas regras relativa ao processo definido na Constituio.

Inconstitucionalidade material
Os vcios materiais, diferentemente dos formais, esto ligados ao prprio mrito do ato, referindo-se a
conflitos de regras e princpios estabelecidos na Constituio.
Gilmar Mendes apresenta o seguinte entendimento da questo:
A inconstitucionalidade material envolve, porm, no s o contraste direto do ato legislativo com o
parmetro constitucional, mas tambm a aferio do desvio de poder ou do excesso de poder
legislativo.
possvel que o vcio de inconstitucionalidade substancial decorrente do excesso de poder legislativo
constitua um dos mais tormentosos temas do controle de constitucionalidade hodierno. Cuida-se de
aferir a compatibilidade da lei com os fins constitucionalmente previstos ou de constatar a observncia
do princpio da proporcionalidade, isto , de se proceder censura sobre a adequao e a necessidade
do ato legislativo. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p. 1172).
Nas palavras de Barroso,
a inconstitucionalidade material expressa uma incompatibilidade de contedo, substantiva entre a lei
ou o ato normativo e a Constituio. Pode traduzir-se no confronto com uma regra constitucional e.g.,
a fixao da remunerao de uma categoria de servidores pblicos acima do limite constitucional (art.
37, XI) ou com um princpio constitucional, como no caso de lei que restrinja ilegitimamente a
participao de candidatos em concurso pblico, em razo do sexo ou idade (arts. 5, caput, e 3, IV),
em desarmonia com o mandamento da isonomia. O controle material de constitucionalidade pode ter
como parmetro todas as categorias de normas constitucionais: de organizao, definidoras de direitos e
programticas. (2006, p. 29).
Destarte, a inconstitucionalidade material se d quando a norma vai contra os parmetros explcitos da
Constituio ou contra o as vertentes do princpio da proporcionalidade (adequao e necessidade).

Inconstitucionalidade por ao e inconstitucionalidade por omisso

Alm das formas de inconstitucionalidade at ento vistas, temos, por fim, tambm a
inconstitucionalidade por ao e a inconstitucionalidade por omisso.
A inconstitucionalidade por ao aquela advinda da incompatibilidade entre uma norma e a
Constituio, enquanto que a omisso legislativa inconstitucional pressupe a inobservncia de um
dever constitucional de legislar, que resulta tanto de comando explcitos da Lei como de decises

fundamentais da Constituio identificadas no processo de interpretao (MENDES In: BRANCO;

COELHO; MENDES, 2010, p. 1184-1185).
Explica Lus Roberto Barroso que
A referncia a inconstitucionalidade por ao, portanto, abrange os atos legislativos incompatveis com
o texto constitucional. (...). Os mltiplos modelos de controle de constitucionalidade (...) foram
concebidos para lidar com o fenmeno dos atos normativos que ingressam no mundo jurdico com um
vcio de validade. (2006, p. 31-32).
Cabe tambm registrar a lio de Kildare sobre a inconstitucionalidade por ao:
Este tipo de inconstitucionalidade pressupe uma conduta positiva do legislador, que se no
compatibiliza com os princpios constitucionalmente consagrados. Envolve um facere do Estado, e
compreende os atos legislativos incompatveis com a Constituio. A inconstitucionalidade por ao
acarreta a invalidao de um ato que existe, que foi praticado. (2008, p. 353).
A idia de controle de constitucionalidade vem do fato que a Constituio a norma base para as
demais e, como ensina Kelsen, regem a conduta recproca dos membros da coletividade estatal, assim
como das que determinam os rgos necessrios para aplic-las e imp-las, e a maneira como devem
proceder, isto , em suma, o fundamento da ordem estatal. (2003, p. 131).
Assim, resultando o processo legislativo em incongruncia com o texto constitucional, o ordenamento
jurdico oferece meios para expulsar essas normas que so incompatveis com a vontade da
Constituio.
Temos omisso legislativa absoluta quando no so empregadas pelo legislador as diretrizes
constitucionais reclamadas. J a omisso parcial acontece quando a norma criada atende parcialmente a
vontade constitucional ou de modo insuficiente.
Ensina Lus Roberto Barroso que a omisso inconstitucional total ou absoluta estar configurada quando
o legislador, tendo o dever jurdico de atuar, abstenha-se inteiramente de faz-lo, deixando um vazio
normativo na matria. (BARROSO, 2006, p. 35).
mister demonstrar ensinamento do ministro Gilmar Mendes:
Caso clssico de omisso parcial a chamada excluso de benefcio incompatvel com o princpio da
igualdade. Tem-se a excluso de benefcio incompatvel com o princpio da igualdade se a norma afronta
o princpio da isonomia, concedendo vantagens ou benefcios a determinados segmentos ou grupos sem
contemplar outros que se encontram em condies idnticas. (In: BRANCO; COELHO; MENDES, 2010, p.
1186).
Pelo exposto, nota-se que a inconstitucionalidade no se d apenas pela ao do legislador ao editar lei
que vai contra os mandamentos da Constituio, mas tambm quando descumprir suas obrigaes
constitucionalmente descritas, simplesmente por no legislar ou por legislar de forma incompleta.

Inconstitucionalidade Total ou Parcial:

Ser total a inconstitucionalidade quando abranger toda a lei ou todo o ato
normativo. Em sntese: como nada poder ser "salvo", tudo ser nulo.
J a inconstitucionalidade parcial alcana apenas uma parte da lei ou do ato

normativo. Ento, alguns trechos da lei ou do ato administrativo podero continuar

existindo, posto que no desobedece a norma constitucional.

Conseqncias do ato inconstitucional no ordenamento ptrio

No Brasil vislumbra-se uma forte influncia americana na doutrina do controle de constitucionalidade, a
qual foi cedendo terreno para os pensamentos da Europa Continental.
Assim, no final do sculo XVIII e incio do sculo XIX, o pensamento americano sobre o tema se
concretizou no Brasil por intermdio de Rui Barbosa. Defendia, com maestria, que o ato inconstitucional
era nulo. Esse posicionamento foi fincado em uma ao que se transformou numa magnfica obra por ser
rica e moderna.
Nessa oportunidade, Rui Barbosa se apoio em inmeros doutrinadores e juizes americanos, para
defender a nulidade do ato inconstitucional.
Citou Dicey: Dirigido a um ato do congresso, o vocbulo inconstitucional quer dizer que esse ato
excede os poderes do congresso e , por conseqncia, nulo. Neste caso a palavra nulo importa
necessariamente reprovao. O americano poderia, sem incongruncia alguma, dizer que um ato do
Congresso uma boa lei, beneficia o pas, mas, infelizmente, peca por inconstitucional, isto , ultra
vires, isto , nulo.[13]
Citou Kent: Todo o ato do congresso, todo ato das assemblias dos Estados, toda clusula das
Constituies destes, que contrariarem a Constituio dos Estados Unidos, so necessariamente nulos.
uma verdade bvia e definitiva em nossa jurisprudncia.[14]
Citou, como no poderia ser diferente, Marshall: Ora, com certeza, todos os que tm formulado
Constituies escritas, sempre o fizeram com o intuito de assentar a lei fundamental e suprema da
nao; e, conseguintemente, a teoria de tais governos de ser que qualquer ato da legislatura, ofensivo a
Constituio, nulo. Est doutrina est essencialmente ligada s Constituies escritas, e, portanto,
deve-se observar como um dos princpios fundamentais de nossa sociedade.[15]
Para, por fim, concluiu: Toda medida, legislativa, ou executiva, que desrespeitar preceitos
constitucionais , de sua essncia, nula.[16]
Essa tese foi sedimentada no Brasil. Vrios doutrinadores, vrios Ministros, vrios juzes, a acolheram.
Dessa feita, o pas passou a adotar como conseqncia do ato inconstitucional a nulidade.
Percebe-se, com isso, que a lei inconstitucional no tem nenhuma eficcia, nem jamais teve, nem ter.
Visando aclarar o tema, traremos a lume a precisa explicao sobre o tema de Ronaldo Poletti:
Para uma norma valer, isto , para ela ter fora como norma jurdica, ser preciso que tenha essa
qualidade do jurdico, que a juridicidade. Ora, a norma jurdica no apenas um imperativo
atributivo, a ordem coercvel contida num ordenamento estatal ou dela decorrente, ela precisa ser
possvel. Deve espelhar categorias jurdicas. Nelas esto includas as atinentes aos sistemas de Direito,
consoante so eles adotados pelos ordenamentos jurdicos nacionais. A lei pode no produzir efeitos, se
lhe faltar o fundamento que a realidade social lhe nega, ao impor-lhe restries. O problema da
compatibilidade da norma com a Constituio tambm uma questo do fundamento e da eficcia. O
controle da constitucionalidade representa uma adaptao, como j escrevemos, dos princpios do
direito natural, fundados nos costumes, na Lei da Terra, aos sistemas que adotam uma Lei Suprema
escrita, um Cdigo Constitucional. Sempre o fundamento axiolgico, quer fundado no Direito Natural,
quer na tcnica constitucional dos pases de Constituio escrita, o elemento retirado da norma para
negar-lhe eficcia, como por exemplo, atravs da declarao de inconstitucionalidade.

Isso ocorre nas declaraes de inconstitucionalidade (a norma no tem fundamento na Constituio,

logo no lei), cujo corolrio reside na retirada de sua eficcia ftica: a lei continua a existir
formalmente (vigncia normativa), mas porque no se compatibiliza com a Constituio (ausncia de
fundamento axiolgico) deixa de produzir efeitos, por fora de uma repercusso social (eficcia ftica).
[17]
Note-se que a regra aceita, sem descartar as excees jurisprudenciais e doutrinrias, que o ato
inconstitucional nulo.
Essa nulidade comporta efeito ex-tunc. Pois, a eiva da inconstitucionalidade atinge a lei desde seu
nascimento. Ademais, a nulidade declarada, tendo a deciso natureza declaratria, isso a regra.
Contudo a sano nulidade no pode mais ser entendida como absoluta no sistema atual. Vez que o ato
inconstitucional est suscetvel de vrias sanes, e de diferentes graus.
Com a Lei 9.868/99, que trata das Aes Diretas de Inconstitucionalidade e das Aes Declaratrias de
Constitucionalidade, houve enormes e cruciais mudanas nos efeitos do ato inconstitucional.
O art. 27 da referida lei possui a seguinte redao: Ao declarar a inconstitucionalidade de lei ou ato
normativo, e tendo em vista razes de segurana jurdica ou de excepcional interesse social, poder o
Supremo Tribunal Federal, por maioria de dois teros de seus membros, restringir os efeitos daquela
declarao ou decidir que ela s tenha eficcia a partir de seu trnsito em julgado ou de outro momento
que venha a ser fixado.
O mencionado artigo refora, a contrario sensu, a idia de que a o ato inconstitucional nulo.[18] Pois
se faculta ao Supremo manipular os efeitos, deixando claro que, ao fazer uso dessa exceo, poder
impor conseqncias que no correspondem ao ato nulo, infere-se que a regra a nulidade.
No entanto, a referida lei consagra a anulabilidade eventual, ou seja, como o STF pode manusear os
efeitos da declarao, o ato aparece como anulvel.
Isso importa no acolhimento, grosso modo, das teses e prticas defendidas na Europa. Onde prevaleceu
a doutrina kelseniana. Kelsen entendia que a lei inconstitucional uma lei anulvel, por um processo
especial. uma norma anulvel, com efeito retroativo, e neste sentido nula, pois a nulidade apenas o
grau mais alto da anulabilidade. Isso porque a lei foi vlida at sua anulao, no era nula desde o
incio.
O STF pode manusear os efeitos do ato da seguinte forma: impor efeito ex-tunc (efeito retroativo);
ou ex-nunc(efeito ultra-ativo); ou, ainda, determinar uma data entre o ato inconstitucional e a deciso,
que na verdade no nem ex-tunc nem ex-nunc. Isso sem mencionar os efeitos erga omnes e inter
parts, os quais tambm podem ser restringidos.
Mas, para isso, ter que estar presente algumas condies, vejamos: segurana jurdica e excepcional
interesse social.
Manoel Gonalves Ferreira Filho afirma que tais critrios ensejam uma discricionariedade que chega,
no fundo, ao arbtrio.[19]
Por fim, resta dizer que a natureza da deciso tambm comportar excees, pois no ser apenas
declaratria, como requer a doutrina clssica. Poder ser: a) declaratria, quando reconhece uma
inconstitucionalidade como nulidade; b) constitutiva, quando opera uma restrio nos efeitos da
inconstitucionalidade; e c) mandamental, no caso de inconstitucionalidade por omisso.