LA PUNIBILIDAD

AREQUIPA - PERU
2015

ESTE PEQUEO LIBRO ES, CREO, LO MEJOR QUE

PUEDO DAR DE M.

Hombres que ensearon y ensean siempre a pensar.1

Es algo que estas pginas quisieran emular.

INDICE

CAPITULO I
EL DERECHO PENAL.
1.1

EL DERECHO PENAL, EVOLUCION HISTORICA..................................5

1.2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL........................................................7

1.3. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO...........8
1.4. DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR...............8
1.5. PRINCIPIOS..................................................................................................9
CAPITULO II: LA PUNIBILIDAD
2.1. Excusas absolutorias:..............................................................................21
2.2. Condiciones objetivas de punibilidad:....................................................22
2.3. Causas genricas de exclusin de la pena:...........................................23
CAPITULO III
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD
3.1. CONSIDERACIONES GENERALES..........................................................29
3.2

PUNIBILIDAD...........................................................................................30

2.3.

CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD..........................................33

CAPITULO IV

LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA. (OPCIONAL)

4.1. Naturaleza jurdica.....................................................................................56
CAPITULO V
TEORA DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORA DE LA IMPUTACION
5.1. LA TEORIA DEL DELITO DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORA DE LA
IMPUTACIN. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE IMPUTACIN. .
5.1.1 ORGENES DEL CONCEPTO DE IMPUTACIN....................................62
5.1.2. EL CONCEPTO DE IMPUTACIN EN LA DOGMATICA ACTUAL.......63
. 5.1.3. CRTICAS A LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA...............63
5.2. LA TEORA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE COMO UNA TEORA
DELA APLICACIN DE LA LEY PENAL..........................................................64
5.2.1. Funcin de la teora del delito...............................................................64
5.2.3. La fundamentacin de los elementos del delito.................................65
5.2.4. Los modelos funcionalistas..................................................................66
5.4. LOS PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ELABORACIN DE UNA TEORA
DEL HECHO PUNIBLE (PRECONCEPTOS HERMENUTICOS DE LA
TEORA DEL HECHO PUNIBLE)......................................................................68
CAPITULO VI
SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDNEA EN EL NUEVO
CDIGO PENAL
6.1. La tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal...................................72

6.1.1. El debate abierto sobre la punibilidad de la tentativa inidnea por la

regulacin de la tentativa en el Cdigo penal de 1995.................................72
6.1.2. Las razones de una y otra posicin.....................................................74
6.1.3. Distintos sentidos posibles del "objetivamente" del art. 16 CP........75
6.2. Fundamento poltico-criminal de la punibilidad de la tentativa
inidnea.............................................................................................................91
6.2.1. El peligro para un bien jurdico como fundamento de la tentativa
inidnea.............................................................................................................91
6.2.2 Utilidad de la punicin de la tentativa para la proteccin de bienes
jurdicos.............................................................................................................93
BIBLIOGRAFIA..................................................................................................96

CAPITULO I
EL DERECHO PENAL.

1.1 EL DERECHO PENAL, EVOLUCION HISTORICA.

Desde que la sociedad existe como tal -desde las primeras agrupaciones
humanas-, el hombre conoce el fenmeno de la criminalidad. Esta se

manifiesta en todas las sociedades. Constituye uno de los aspectos

constantes de la vida social, hasta el punto que hoy no se considera la
criminalidad como un fenmeno anormal del grupo social, sino como algo
connatural a toda sociedad organizada, siendo slo lo anormal los bruscos
crecimientos o decrecimientos de las tasas de delito. Con base a ello, se
han sealado como caractersticas del fenmeno criminal su permanencia
y su actualidad.

El manejo que en forma comn han transmitido los juristas de la historia del
Derecho Penal es la siguiente: Venganza Privada; Venganza Divina;
Venganza Pblica; Defensa del Poder Absoluto; Perodo Humanitario y
Etapa Cientfica.
VENGANZA PRIVADA.- En esta etapa fue el impulso de la defensa o la
venganza ratio essendi (razn de ser) de todas las actividades provocadas
por un ataque injusto. Durante esta poca, la funcin punitiva la ejercan los
particulares, pues cada particular, cada familia y cada grupo se protege y
se hace justicia por s mismo, sin embargo, debido a los excesos cometidos
por los ofendidos al realizar su "venganza", surgi lo que se conoce como
la ley del talin, que no fue otra cosa, sino una medida moderadora, pues
slo se le reconoca al ofendido el derecho de causar un mal de igual
intensidad al sufrido. Fue poco despus que naci la compensacin,
mediante la cual se autorizaba para que ofendido y ofensor, nombrasen
representantes que moderaran los reclamos recprocos y acordaran la
cantidad del castigo.
VENGANZA DIVINA.- Al lado del perodo conocido como venganza
privada, se gest dentro de organizaciones sociales ms cultas, el principio
teocrtico y ste vino a convertirse en fundamento del derecho penal, pues
no se castigaba al culpable para satisfacer al ofendido, sino para que aqul

expiase la ofensa causada a Dios con su delito. En general, esta poca fue
manejada por la clase sacerdotal.

VENGANZA PUBLICA.- Durante esta etapa, se empieza a hacer distincin

entre delitos privados y pblicos, segn el hecho lesione de manera directa
los intereses de los particulares o el orden pblico. Es entonces cuando
aparece la etapa llamada "venganza pblica" o "concepcin poltica"; los
tribunales juzgan en nombre de la colectividad. Este fue una inmensa
poca, de propsitos retributivos y a lo sumo intimidantes, con fines de
prevencin general, en que se aspiraba a utilizar al delincuente en
provecho del Estado (minas, galeras).

DEFENSA DEL PODER ABSOLUTO.- En este perodo, el motivo para

prohibir o para castigar no fue ni la ofensa al individuo, ni la ofensa a la
divinidad; fue la ofensa a la majestad soberana, y la voluntad soberana,
que impona el castigo, al tornarse autcrata, encontr su razn en s
misma, mediante un crculo vicioso. Las penas no tuvieron otra medida que
el capricho o el temor de los gobernantes, o la necesidad de consolidar con
sangre un cetro empleado como azote de la nacin.-

PERIODO HUMANITARIO.- Naci como reaccin a la excesiva crueldad

imperante en la aplicacin de penas. Dentro de esta corriente, se pugna
por la exclusin de suplicios y crueldades innecesarios, se propone la
certeza contra las atrocidades de las penas, se preconiza la peligrosidad
del delincuente como punto de mira para la determinacin de las sanciones
aplicables y se urge por una legalidad de los delitos y de las penas.
ETAPA CIENTIFICA.- En esta etapa, el delincuente es el objeto de la
mxima preocupacin cientfica de la justicia. El delito es una manifestacin

de la personalidad del delincuente y hay que readaptar a ste a la sociedad

corrigiendo sus inclinaciones viciosas. Tal correccin es el pivote sobre el
cual gira este nuevo perodo. La pena como sufrimiento carece de sentido;
lo que importa es su eficacia, dado aquel fin. Las ciencias criminolgicas
vinieron a iluminar el problema hasta su fondo y a caracterizar el nuevo
perodo en el que la personalidad compleja del sujeto es lo que se destaca
en el primer trmino del panorama penal.

1.2. FUNCIONES DEL DERECHO PENAL

El Derecho Penal realiza su misin de proteccin de la Sociedad,
castigando las infracciones ya cometidas, por lo que es
de naturaleza represiva. En segundo lugar, cumple esa misma misin por
medio de la prevencin de infracciones de posible comisin futura, por lo
que posee naturaleza preventiva.
Ambas funciones del derecho Penal no son contradictorias, sino que deben
concebirse como una unidad.
El Derecho Penal tiene una funcin represiva, en tanto interviene para
reprimir o sancionar el delito ya cometido. Pero esta funcin represiva
siempre va acompaada de una funcin preventiva, pues con el castigo del
delito se pretende impedir tambin que en el futuro se cometa por otros o
por el mismo delincuente.
1.3. DERECHO PENAL OBJETIVO Y DERECHO PENAL SUBJETIVO
IUS POENALE

Es la facultad del Estado de establecer qu conductas constituyen delito y

por ende las penas y medidas de seguridad aplicables.
IUS PUNIENDI
Este sentido apunta a la facultad que tiene el Estado para imponer penas y
medidas de seguridad una vez que se ha infringido la norma.
1.4. DERECHO PENAL DE ACTO Y DERECHO PENAL DE AUTOR
Por derecho penal de acto se entiende una regulacin legal, en virtud de la
cual la punibilidad se vincula a una accin concreta descrita tpicamente y
la sancin slo representa la respuesta al hecho individual y no a toda la
conduccin de la vida del autor o a los peligros que en el futuro se esperan
del mismo.
En el derecho penal de autor, la pena se vincula directamente a
la personalidad del autor y sea su asocialidad y el grado de la misma lo que
decida sobre la sancin: "culpabilidad por la conduccin de vida".
El Derecho Penal peruano es un derecho penal de acto porque slo
el comportamiento humano traducido en actos externos puede ser
calificado de delito y motivar una reaccin penal. Sin embargo algunos
tipos se construyen en base a determinadas actitudes o comportamientos
habituales del autor pero siempre que se traduzcan en actos externos: el
proxeneta, el usurero.
El derecho penal de autor genera la reaccin penal en base a
determinadas cualidades de la persona de las que muchas veces no es
responsable en absoluto.
1.5. PRINCIPIOS
LEGALIDAD

10

"Nullum crime, nullum poena sine lege" (Feuerbach).

Un hecho slo puede ser considerado delito si se encuentra establecido
como tal en la ley.
Slo por ley se pueden determinar las conductas que configuran delito.
Requisitos: la ley debe ser escrita, previa, cierta o determinada.
LESIVIDAD
Slo se sancionan los actos que lesionan o ponen en peligro un bien
jurdico.
El bien jurdico (inters jurdicamente tutelado) es un valor fundamental
para la sociedad.
Lesin es la destruccin o menoscabo del inters protegido, en tanto
que peligro representa la aproximacin a la lesin del bien jurdico (hay un
adelantamiento de punibilidad).
CULPABILIDAD
La legislacin la denomina Responsabilidad.
Slo se puede imponer la pena cuando el hecho le es reprochable al
agente.
Se acoge la Responsabilidad Subjetiva, pues se reprimen los actos en que
interviene la voluntad, en consecuencia se proscribe la Responsabilidad
Objetiva.
Tambin se excluye la responsabilidad de personas jurdicas.

11

PROPORCIONALIDAD DE LAS PENAS

La pena se establece en funcin al bien jurdico protegido y se impone en
funcin de la magnitud del dao causado.
PROHIBICIN DE ANALOGA
Analoga es trasladar una regla jurdica a otro caso no contemplado en la
ley por la va del argumento de la semejanza de los casos.
Se prohbe la integracin analgica, ms no la interpretacin analgica.
Est prohibida la analoga in malam partem en la medida en que opera en
perjuicio del sujeto, pues para un supuesto que slo sea similar al regulado
en la ley no est fijada o determinada legalmente la punibilidad.
ULTIMA RATIO
El derecho penal es un medio de control social que debe intervenir slo
cuando los otros han fracasado y cuando el conflicto ya no tenga solucin.
El derecho penal ha de limitarse a ofrecer el ltimo recurso cuando los
dems medios de control social, jurdicos o no, resultan insuficientes.
HUMANIDAD DE LAS PENAS
Las penas deben estar orientadas a un fin eminentemente resocializador
del individuo, adems de prevenir el delito.
Nuestro Cdigo Penal establece instituciones que son sustitutivos de la
pena privativa de la libertad.
LA NORMA Y LA LEY PENAL

12

NORMA PRIMARIA: Dirigida a la persona natural o cualquier miembro de

la sociedad.
NORMA SECUNDARIA: Dirigida al juzgador para que pueda determinar la
sancin a imponer.
"La norma prohbe una conducta (no matars), es abstracta y se
materializa en la LEY".
LEY PENAL EN BLANCO: Prev la sancin aplicable a un supuesto de
hecho, pero no se encuentra totalmente previsto. Requiere ser completado
por una norma extrapenal.
LEY PENAL INCOMPLETA: Slo tienen sentido como complemento o
aclaracin del supuesto de hecho o de una consecuencia de otra norma
penal completa.
APLICACIN DE LA LEY PENAL
La Ley Penal debe tener un mbito en el que debe desenvolverse.
ESPACIAL: Se aplica en todo el territorio nacional, aunque hay algunas
excepciones.
TEMPORAL: Se aplica la ley vigente al momento de la comisin del delito,
pero pueden darse casos de retroactividad y ultractividad cuando
benefician al agente.
PERSONAL: Se aplica a todas las personas por igual, salvo algunas
excepciones.

13

APLICACIN ESPACIAL
PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD
La potestad punitiva del Estado forma parte del ejercicio de su soberana y,
por ello, se encuentra sometida a lmites determinados por el espacio sobre
el que tal soberana se ejerce, entonces no puede ejercerse ms all de las
fronteras del Estado.
La relacin entre potestad punitiva, soberana y territorio, determina que el
punto de partida para establecer la competencia sea precisamente
el territorial, lo que conlleva el respeto a la soberana de los dems Estados
cuando la ejercen sobre delitos cometidos dentro de sus fronteras.
Sin embargo, en algunos casos los Estados ceden parte del ejercicio de su
potestad punitiva para favorecer la colaboracin internacional y la
persecucin de delitos, en virtud de principios que atienden no ya al lugar
de la comisin del delito, sino a: la nacionalidad del delincuente, al bien
jurdico vulnerado o a la proteccin de intereses supranacionales.
PRINCIPIO DE PABELLN O BANDERA
Es una ficcin jurdica por la cual el Estado puede sancionar delitos
cometidos en naves o aeronaves nacionales pblicas donde se encuentren
y naves o aeronaves nacionales privadas que se encuentren en altamar o
en espacio areo donde ningn Estado ejerza soberana.
En este caso, el concepto jurdico de territorio no coincide con el espacio
geogrfico, sino, es ms amplio.
PRINCIPIO DE EXTRATERRITORIALIDAD

14

Nuestro ordenamiento jurdico es vlido para nuestro territorio, pero esto no

impide que en ciertos casos surja una aplicacin ultraterritorial, la cual
consiste en ampliar el alcance de aplicacin de nuestras normas a
supuestos concretos que son definidos y establecidos por la propia ley
(artculo 2 del Cdigo Penal).
PRINCPIO DE UBICUIDAD
El lugar de comisin de un delito es aqul en el cual el autor o partcipe ha
actuado u omitido la obligacin de actuar, o en el que se producen sus
efectos.
APLICACIN TEMPORAL
CARACTERSTICAS:
Rige el principio tempus regit actum: se aplica la ley vigente en el momento
de la comisin del delito aunque al momento de la sentencia ya no est
vigente.
La ley entra en vigencia al da siguiente de su publicacin, salvo
disposicin en contrario.
Vacatio legis: Tiempo que transcurre entre la publicacin de una norma y
su entrada en vigencia. Durante este tiempo la ley no produce ningn
efecto jurdico.
La ley slo puede ser derogada en virtud de otra o declarada
inconstitucional, en ambos casos queda sin efecto.
PRINCIPIO DE IRRETROACTIVIDAD
Por el Principio de Irretroactividad (o prohibicin de retroactividad) de
las leyes penales, stas no pueden ser aplicadas a hechos anteriores a su
vigencia.
Las leyes penales son reglas de conducta que miran al futuro (prevencin
de delitos) y, por tanto, no pueden desplegar sus efectos hacia momentos
anteriores a su entrada en vigor.

15

Desde el punto de vista jurdico, ello tiene su fundamento en los principios

de legalidad y seguridad jurdica como lmites al ius puniendi.
Las leyes penales que definen conductas punibles, aumenten penas,
establezcan agravantes o creen figuras agravadas de delitos no pueden ser
aplicadas de modo retroactivo.
RETROACTIVIDAD Y ULTRACTIVIDAD
La retroactividad de la ley penal ms favorable constituye una excepcin al
principio general de irretroactividad de las leyes penales.
Ello responde a una exigencia de coherencia en la aplicacin del
ordenamiento jurdico, ya que si los hechos han dejado de ser
desvalorados por el legislador o se les desvalora en menor medida no tiene
sentido que los ciudadanos sigan padeciendo las consecuencias de unas
leyes que han dejado de considerarse adecuadas.
Las normas penales que establezcan circunstancias eximentes,
atenuantes, que disminuyan la gravedad de las penas y que despenalicen
conductas pueden ser aplicadas a hechos acaecidos con anterioridad a su
entrada en vigor.
Las leyes tambin pueden se pueden aplicar ultractivamente cuando es
ms favorable al reo; es decir, se aplica una ley que est derogada al
momento de la sentencia pero que en el momento de la comisin del delito
estaba vigente.
OTROS SUPUESTOS
LEY PENAL INTERMEDIA:

16

Se aplica una ley que estuvo vigente con posterioridad al delito pero antes
de la sentencia.
LEY PENAL TEMPORAL:
Tiene un tiempo de vigencia determinado y se aplicar a los hechos
cometidos durante su vigencia aunque ya no estn vigentes. Son
excepcionales.
LEX TERTIA:
O Combinacin de Leyes. El juzgador tomar lo ms favorable de cada una
de las probables leyes aplicables para favorecer al reo, de esta manera
crea una nueva ley penal. Esta aplicacin afecta el principio de legalidad.
En el derecho penal material, la aplicacin inmediata de las normas
determina que a un hecho punible se le aplique la pena vigente al
momento de su comisin; en tanto que, en el derecho procesal, el acto
procesal est regulado por la norma vigente al momento en que ste se
realiza". (Sentencia N1300-2002-HC/TC).
APLICACIN PERSONAL
La ley penal se aplica por igual a todas las personas, pero hay excepciones
por razn del cargo o funcin que desempean ciertas personas.
Inviolabilidad: Evita el castigo de determinadas personas por delitos
cometidos en ejercicio de su funcin.
Inmunidad: No se podr juzgar a una persona durante el perodo de
mandato, salvo autorizacin del rgano estatal.

17

Antejuicio: O acusacin constitucional es un privilegio del Presidente y

congresistas. Ellos sern juzgados si la Comisin Permanente del
Congreso les levanta el privilegio.
TEORA GENERAL DEL DELITO
El delito es la conducta humana reflejada en una accin u omisin, tpica,
antijurdica y culpable o responsable, cuya comisin traer como
consecuencia la aplicacin de una sancin (reflejada en una pena o medida
de seguridad).
ACCIN
Es una conducta humana significativa para el mundo exterior, que es
dominada o al menos dominable por la voluntad.
No son acciones en sentido jurdico los efectos producidos por fuerzas
naturales o por animales, ni los actos de una persona jurdica, los meros
pensamientos o actitudes internas o sucesos del mundo exterior como el
estado de inconsciencia, el movimiento reflejo y la fuerza fsica irresistible
que son in dominables para la conducta humana.
No hay accin cuando est ausente la voluntad.
AUSENCIA DE ACCIN
FUERZA FSICA IRRESISTIBLE:
Es un acto de fuerza proveniente del exterior que acta materialmente
sobre el agente.

18

Puede provenir de la naturaleza o de un tercero y debe ser absoluta, es

decir, no debe dejarle al agente la posibilidad de actuar de otra forma.
Se encuentra prevista en el artculo 20.6 del Cdigo Penal como causa
eximente de responsabilidad.
MOVIMIENTOS REFLEJOS:
Los movimientos no son controlados por la voluntad de la persona.
Son distintos los actos en "cortocircuito", por el cual las reacciones
impulsivas o explosivas, en los que la voluntad participa -as sea
fugazmente- no excluyen la accin.
ESTADOS DE INCONSCIENCIA:
Surge cuando se presenta una completa ausencia de las funciones
mentales del hombre. Los actos que realiza el sujeto no dependen de su
voluntad: sonambulismo, embriaguez letrgica, etc.
Si el mismo sujeto se pone en estado de inconsciencia para cometer un
delito no se le eximir de responsabilidad (actio libera in causa).
ACTUACIN DE LAS PERSONAS JURDICAS
"Societas delinquere non potest".
En la teora del derecho penal slo la persona humana puede ser sujeto de
una accin penalmente relevante.

19

Las personas jurdicas no tienen responsabilidad penal. Quienes

responden son los representantes legales de la persona jurdica.
En pases que se rigen por el common law se acepta la responsabilidad
penal de las personas jurdicas.
A las personas jurdicas se les puede imponer CONSECUENCIAS
ACCESORIAS, como medidas aplicables pues a travs de ellas se han
cometido ciertos hechos delictuosos.
TIPICIDAD
La tipicidad es la operacin mediante la cual un hecho que se ha producido
en la realidad es adecuado o encuadrado dentro del supuesto de hecho
que describe la ley penal.
La estricta vinculacin a la tipicidad es una consecuencia del
principio nullum crimen sine lege.
La tipicidad incluye un aspecto objetivo -sujetos, bien jurdico, accin tpica,
relacin de causalidad, imputacin objetiva, elementos descriptivos y
normativos- y un aspecto subjetivo -dolo y culpa-.
TIPO PENAL
Es la descripcin de la conducta prohibida establecida por el legislador en
el supuesto de hecho de una norma.
La tipicidad es la adecuacin de la conducta al tipo penal.
El tipo penal es un instrumento legal y de naturaleza descriptiva que tiene
por funcin la individualizacin de conductas humanas penalmente
relevantes.

20

TIPICIDAD OBJETIVA Y TIPICIDAD SUBJETIVA

TIPICIDAD OBJETIVA

BIEN JURDICO

ACCIN TPICA

SUJETOS

RELACIN DE CAUSALIDAD

IMPUTACIN OBJETIVA

ELEMENTOS DESCRIPTIVOS Y NORMATIVOS

TIPICIDAD SUBJETIVA

DOLO

CULPA

21

CAPITULO II: LA PUNIBILIDAD

La punibilidad incide en que en la comisin de un hecho delictivo se

tendr como consecuencia jurdica la pena, como norma general.
En la pena hay que tener en cuenta dos aspectos:

22

La necesidad de la pena.

El merecimiento.
El legislador ha considerado, en base a consideraciones de poltica
criminal, que aunque la pena sea merecida puede no ser necesaria
en base a:

Excusas absolutorias (inviolabilidad, delitos patrimoniales,).

Consideraciones objetivas de punibilidad.

Una vez que el delito se ha manifestado en su forma tpica y en sus

formas antijurdica y culpable, corresponde imponer una pena como lgica
consecuencia jurdica.
La categora de la punibilidad se va a fundamentar en la diferencia entre
merecimiento de la pena y necesidad de imponerla. Al afirmar que un
comportamiento rene todos los elementos del delito, se afirmar que el
mismo es merecedor de la pena, sin embargo la Poltica Criminal permite
al legislador diferenciar situaciones en las que adems de ser
merecedoras de pena se determine tambin que la pena ha de ser
necesaria. De esta forma el legislador crea unas causas de restriccin de
la pena, que son de dos tipos:
-

Causas personales de exencin de la pena o excusas absolutorias.

Condiciones objetivas de punibilidad, que benefician a todos los

partcipes en el hecho delictivo.

2.1. Excusas absolutorias:

Son requisitos o circunstancias directamente relacionadas con la
persona del autor. Tienen carcter personal, lo que significa que slo en
quienes concurra se dar la exclusin de la pena.
Son excusas absolutorias:

23

Inviolabilidades del Jefe del Estado o Parlamentarios.

La establecida para los delitos patrimoniales cometidos entre ciertos

parientes, tal como establece el art. 268 CP.

La que consiste en la revelacin de la comisin de un delito de rebelin

o sedicin (480 y 549).

La prevista para los delitos tributarios de defraudacin o contra la

Seguridad Social (305.4, 307.3 y 308.4), eximen de pena a aqul que
una vez realizada la defraudacin, realice un expediente de
regularizacin.

2.2. Condiciones objetivas de punibilidad:

Son una serie de requisitos que el legislador ha aadido en los
correspondientes artculos, pero que no pertenecen ni al tipo de injusto
ni a la culpabilidad. Se encuentran en relacin con el hecho y no con las
personas.
Las condiciones se refieren directamente a la pena o la entidad de la
pena, y no tienen porqu ser abarcadas por el dolo del autor.
Las condiciones objetivas de punibilidad pueden o no concurrir, de tal
forma que si la condicin no concurre el hecho ser impune para todos
los intervinientes en el mismo.
Estas condiciones se dividen en:
-

Propias: restringen la puniilidad, aqu el legislador entiende que no existe

la necesidad de imponer una pena. Consistir en aadir a la descripcin
tpica ciertos elementos ajenos que deben constatarse con anterioridad a
la imposicin de la pena correspondiente. Un ejemplo es el regulado en
el 305.1 respecto del delito tributario siempre que exceda de 120.000,
para importes inferiores existe la impunidad penal.

24

Impropias: no se trata de aadir nuevos requisitos al precepto, tampoco

tiene que ser abarcadas por el dolo del autor. Es el caso del art. 166
referido a la detencin ilegal o secuestro cuando se utiliza el trmino
salvo que lo haya dejado en libertad.

2.3. Causas genricas de exclusin de la pena:

No son ni excusas absolutorias ni condiciones objetivas de punibilidad.
Contenidas en el art. 130 C.P., encuentran su fundamento en la ausencia
de necesidad de imponer una pena en concreto.
Este artculo fue modificado por L.O. 15/2.003, conforme a la nueva
redaccin se establecen las siguientes causas:
-

Por muerte del reo.

Por cumplimiento de la condena.

Por la remisin definitiva de la pena suspendida.

Indulto.

Por el perdn del ofendido.

Por prescripcin del delito.

Por prescripcin de la pena.

Por remisin definitiva de la pena suspendida:

Transcurrido el plazo de suspensin de la ejecucin de las penas privativas de
libertad sin haber vuelto a delinquir, y habindose cumplido las obligaciones o
reglas de conducta impuestas, el rgano judicial competente librar de cumplir
la pena suspendida declarndola extinguida.
No obstante permanecen los antecedentes a efectos penales de reincidencia,
al igual que ocurre con el complemento de la condena.

25

Por indulto:
Est desarrollado normativamente, en su ltima modificacin, mediante el R.D.
1.879/1.994 de 16 de septiembre.
Corresponde al Poder Ejecutivo, y no al Judicial, su ejercicio. Es una causa de
exclusin de la responsabilidad criminal que pretende conseguir la
rehabilitacin del delincuente, corregir errores judiciales o flexibilizar las penas
impuestas.
El indulto slo procede cuando el sujeto ha sido previamente condenado,
puede ser total o parcial. Puede solicitarse para cualquier tipo de penas y por
cualquier delito a excepcin de la responsabilidad criminal del Presidente y
dems miembros del Gobierno.
El indulto puede ser solicitado por el penado, sus representantes o cualquier
otra persona en su nombre, tambin puede solicitarlo en Tribunal sentenciador.
Por su parte, los Jueces y Tribunales pueden dirigirse al Gobierno para pedir un
indulto cuando de la aplicacin de la ley resulte penada una conducta que no
debe serlo o cuando la pena impuesta sea excesiva.
Una vez concedido el indulto, es irrevocable, siendo competencia
exclusiva del Consejo de Ministros y decretado por el Rey.
Por perdn del ofendido:
El perdn slo es posible en el mbito de los delitos privados, precisamente
porque el bien jurdico protegido es estrictamente personal.
Debe ejercerse de forma expresa y antes de dictarse la sentencia, tal y
como seala la modificacin de la L.O. 15/2.003.

26

Solamente se podr aplicar el perdn cuando as est recogido

expresamente en algn artculo del C.P., que son:
-

Descubrimiento y revelacin de secretos entre particulares (art. 201).

Injurias y calumnias (215.3).

Daos por imprudencia (267.3).

No ser aplicable nunca a los delitos contra la libertad sexual, conforme a lo

establecido en el art. 191.2.
Existe un rgimen especfico para el supuesto de vctimas menores de edad
e incapacitados, en estos casos el Juez podr rechazar el perdn del ofendido,
odo el M. Fiscal, cuando el perdn es solicitado por el representante legal del
autor.
Por prescripcin del delito:
Se encuentra regulado en el art. 131 C.P., donde se establecen unos plazos
que sern ms prolongados en funcin de la gravedad del delito cometido.
En cuanto a la prescripcin de los delitos:
-

Los que tienen una pena de prisin de 15 o ms aos prescriben a los

20.

Las penas de inhabilitacin de ms de 10 aos o prisin de 10 a 15,

prescriben a los 15.

Las penas de prisin e inhabilitacin de 5 a 10 aos, prescriben a los 10.

Las penas de prisin e inhabilitacin de 3 a 5 aos, prescriben a los 5.

Los delitos con penas menos graves prescriben a los 3 aos.

Los delitos de calumnias e injurias prescriben al ao.

Las faltas prescriben a los seis meses.

Cuando se trate de delitos compuestos se estar a la prescripcin que exija
mayor tiempo, conforme a la mayor pena.

27

Los delitos de lesa humanidad, genocidio y aquellos derivados de los conflictos

armados no prescriben nunca.
El cmputo de los plazos viene regulado en e art. 132.1. La regla general indica
que se inicia el cmputo desde la consumacin, en los delitos imprudentes
desde que se produce el resultado, en los de omisin desde el momento en
que pueda cumplir la obligacin, en el delito continuado desde que se realiz la
ltima infraccin, en el delito permanente desde que se elimin la situacin
ilcita, en los supuestos de habitualidad en el momento en que ces la
conducta. Cuando la vctima fuese menor de edad, en los delitos de tentativa
de homicidio, aborto, lesiones, contra la libertad, tortura, contra la integridad
moral, contra la libertad e indemnidad sexual, contra la intimidad, contra el
derecho a la propia imagen y en el del inviolabilidad del domicilio, el cmputo
se realizar desde que el menor haya alcanzado la mayora de edad, si
falleciese antes a partir de la fecha del fallecimiento.
El art. 132.2 seala que la prescripcin se interrumpir, quedando sin efecto el
tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra el culpable,
comenzando a correr de nuevo el trmino de la prescripcin desde que se
paralice el procedimiento o ste termine sin condena.

La prescripcin de la pena:
Regulada en el art. 133 C.P., modificado por L.O. 15/2.003.
La prescripcin de la pena supone el transcurso de un plazo determinado de
tiempo desde la imposicin de la pena o tras una interrupcin de su
cumplimiento sin que se haya cumplido totalmente.

28

En cuanto al tiempo de la prescripcin, siempre ser desde la fecha de la

sentencia firme o desde la fecha del quebrantamiento de la condena en el caso
de que la pena ya hubiera comenzado a cumplirse.
Se admite la interrupcin del plazo de prescripcin de la pena en los siguientes
supuestos:
-

Durante el plazo de suspensin de la pena.

Durante el periodo de suspensin de la ejecucin por haber solicitado el

indulto.

De inimputablidad puede ser anterior. Como consecuencia de esto, las

acciones libres en la causa, tanto dolosas como culposas, no eximen la
responsabilidad penal.
Esto se produce cuando se coloca el sujeto en una situacin de
inimputabilidad, en definitiva el sujeto se utiliza a s mismo como un mero
instrumento del delito, por eso no puede haber exencin de la responsabilidad
criminal.

29

CAPITULO III
CONDICIONES OBJETIVAS DE PUNIBILIDAD

3.1. CONSIDERACIONES GENERALES

El planteamiento actual de la teora del delito descansa en que ste

es una conducta tpica antijurdica y culpable. De ello se extrae la
consideracin como elementos del delito a la Tipicidad, la
Antijuridicidad y la Culpabilidad. Donde, como se sabe, Tipicidad es
la comprobacin de si un determinado hecho se adecua a la
descripcin que de l se hace en un tipo legal; Antijuridicidad es la
verificacin de si el hecho tpico cometido es o no conforme a
derecho; y Culpabilidad es la indagacin sobre la posibilidad de

30

atribuir el hecho tpico y antijurdico a su autor. Lo antes dicho se

enmarca en una concepcin tripartita del delito; sin embargo, existen
quienes ven ms all de estas tres categoras una adicional a la cual
se ha venido en denominar Penalidad o Punibilidad en la que se
incluyen determinadas circunstancias objetivas o personales de las
que vendra a depender la imposicin de la pena, aun cuando las
otras tres categoras, en su presencia, ya hayan sido calificadas
positivamente.
Es en esta ltima categora, si se la puede llamar as, en la que el
presente trabajo encuentra su punto de partida, habida cuenta que
aquellas circunstancias objetivas incluidas en ella y que con su
presencia vienen a hacer depender la imposicin de la pena, son las
denominadas condiciones objetivas de punibilidad.
En un primer momento, me ocupar brevemente de la Punibilidad y
del poco pacfico tratamiento que ha generado; a continuacin de las
condiciones objetivas de punibilidad, abordar su fundamento, su
presencia en la estructura general del delito y las caractersticas o
criterios para su identificacin; luego, para culminar establecer
diferencias con otras figuras afines que junto a ella se encuentran ya
dentro o fuera de la punibilidad.
3.2

PUNIBILIDAD
Como se dijo, un sector de la dogmtica piensa que junto a las
categoras jurdicas de injusto y la culpabilidad se alinea tambin
la punibilidad. Esta categora encuentra sus orgenes en Binding.
Entre sus seguidores se cuenta a Silvela, Antn Oneca, Jimnez
de Asa, Gimbernat Ordeig y Muoz Conde.
"La punibilidad, segn sus defensores, tiene su razn de existir
porque el injusto y la culpabilidad jurdico-penalmente captable
no justifican por s solos la pena; en todos los casos debe

31

asegurarse adems la necesidad prctica de hacer uso de la

misma para la proteccin del orden social." 1"Esta circunstancia
hace suponer que, ms all de la culpabilidad, es posible situar
an una serie de elementos cuya funcin es, precisamente, dar
contenido a un juicio sobre la necesidad del castigo. Esta nueva
categora cuya funcin es agrupar todos aquellos elementos que
no dependen del injusto culpable, encontrara su asiento
sistemtico entre el juicio de culpabilidad y los presupuestos
procesales por medio de los cuales se valora la perseguibilidad
del hecho."2 As, pues, "en algunos casos se exige, sin embargo,
para poder castigar un hecho como delito, la presencia de
algunos elementos adicionales que no son incluibles en la
tipicidad, ni en la antijuridicidad, ni en la culpabilidad, porque no
responden a la funcin dogmtica y poltico criminal que tienen
asignadas estas categoras".
"La penalidad o punibilidad es, por tanto, una forma de recoger o
elaborar una serie de elementos o presupuestos que el legislador
por razones utilitarias, diversas en cada caso y ajenas a los fines
propios del Derecho penal, puede exigir para fundamentar o
excluir la imposicin de una pena y que slo tienen en comn que
no pertenecen ni a la tipicidad, ni a la antijuridicidad, ni a la
culpabilidad, y su carcter contingente, es decir, slo se exigen en
algunos delitos concretos. Al no ser elementos de la tipicidad, no
tienen que ser abarcados por el dolo, siendo, por tanto,
irrelevante el error del sujeto sobre su existencia." 3
Por lo que se refiere al contenido dentro de la punibilidad, segn
Mir Puig, se sitan adems de las condiciones objetivas de
1 Muoz Conde, Francisco. Derecho Penal. Parte general. Tirant lo Blanch. Valencia - Espaa. 2000.
2 Muoz Conde, Francisco. Citado por Borja Mapelli Caffarena, Estudio Jurdico dogmtico sobre las
llamadas condiciones objetivas de punibilidad. Ministerio de Justicia Madrid - Espaa. 1990. p. 51.
3 Muoz Conde. Op. cit. p. 459.

32

punibilidad las causas personales de exclusin de la pena (p. ej.

Las inmunidades del Jefe de Estado y los parlamentarios por las
opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones) y las
causas personales de anulacin de la pena (el desistimiento de
los delitos de rebelin y sedicin), la prescripcin y la amnista y el
perdn de la vctima cuando tenga lugar antes de la condena. (6)
Se entiende que la condicin objetiva de punibilidad y el resto de
las figuras jurdicas, situadas en la punibilidad concurren, en
equivalencia al resto de elementos del delito, a determinar los
lmites entre lo punible y lo impune y, por tanto, conforman la
norma penal.
Pese a encontrar un amplio sector de la doctrina partidaria de su
aceptacin como categora del delito, la punibilidad muestra una
enorme difusin en sus contornos y en su contenido. No parece
que viniera a cumplimentar ninguna funcin especfica, sino
nicamente la de permitir concentrar en ella una serie de
elementos ajenos al injusto culpable.
Algunos tratadistas como Cobo del Rosal, la acepta pero slo
como referencia normativa y abstracta a la pena en tanto es
consecuencia jurdica del delito, pero irrelevante como elemento
estructural por su insignificante funcin sistemtica e
interpretativa. l mismo menciona que, en un plano ms filosfico
que dogmtico-jurdico, nadie niega probablemente la punibilidad
como juicio de relacin entre un hecho jurdico, que rene
determinados caracteres, y la pena como consecuencia. Sin
embargo, desde este punto de vista dogmtico jurdico, la
penalidad tendra slo una funcin referencial y no instrumental.

33

La existencia de la punibilidad, para sus detractores, entonces, no

puede justificarse en la necesidad de dar acomodo a una serie de
elementos que son ajenos al injusto y la culpabilidad. "Esta forma
de elaboracin dogmtica rompera la concepcin unitaria del
delito y hara surgir en este, tantas categoras como matices
introduzca cada elemento morfolgico."
Si la punibilidad no aporta un nuevo elemento de valoracin sobre
el hecho o el autor, estara vaca de contenido desde una
perspectiva dogmtica. La punibilidad siempre ha sido concebida
como un cajn de sastre o una va de escape para concentrar en
ella todos aquellos elementos que no tienen cabida en la
estructura del delito. Pero esta solucin no puede darse por vlida
cuando muchos de esos elementos apenas si tienen relacin
entre s y reclaman soluciones bien diferenciadas.
"Por regla general una accin tpica, antijurdica y efectuada
responsablemente tambin es punible. Por tanto una cuarta
categora delictiva ms all del sistema tripartito del delito no
designa un presupuesto general de la punibilidad y ya por esa
razn no puede tener el mismo rango que el tipo, la antijuridicidad
y la responsabilidad." 4
"Slo si se prescinde de los elementos, relativamente numerosos,
que equivocadamente se ubican entre las condiciones objetivas
de punibilidad o entre las causas de exclusin o supresin de la
punibilidad, resalta con claridad lo caracterstico de la cuarta
categora del delito ms all del injusto y la culpabilidad: se trata
de casos en los que, en una ponderacin, las finalidades
extrapenales tienen prioridad frente a la necesidad de la
pena."(11) "Jakobs considera que tres categoras delictivas son
4 Citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 52.

34

ya suficientes (...), ubica los criterios de finalidad extrapenal, en el

tipo o en el injusto."
Como se aprecia, esta cuarta categora, la punibilidad, ha recibido
bastantes objeciones; sin embargo ha de aceptarse en su
existencia para poder hablar de condicin objetiva de punibilidad.

2.3.

CONDICIN OBJETIVA DE PUNIBILIDAD

Es una de las cuestiones, por no decir categoras, ms
controvertidas de la teora del delito, en tanto su naturaleza, su
sistemtica o sus consecuencias.
Las condiciones objetivas de punibilidad, "son hechos externos
desvinculados de la accin tpica, pero necesarios para que
pueda aplicarse la pena. La indagacin de la condicionalidad
objetiva puede llevar a comprobar, por va negativa, la falta de
realizacin de ciertas condiciones de punibilidad, o sea, la
ausencia de condicionalidad efectiva."

El origen histrico de las condiciones de punibilidad se encuentra,

segn Alimena, en el principio de estricta legalidad que exige no
slo la simple conformidad del hecho con el tipo penal sino la
efectiva lesin de los intereses tutelados.
"La condicin objetiva de punibilidad representa, en un plano
objetivo, un lmite del mbito de lo punible de una conducta
perfecta ya desde la tipicidad y el injusto como conducta de
riesgo."

Roxin Claus. Derecho Penal. Parte general. Tomo I. Ed. Civitas. S.A. 2. ed. Espaa. 2000. p. 970.

35

De lo antes mencionado se puede decir que si la punibilidad de un

hecho es sometida a una condicin, el hecho no constituye delito
antes de verificarse aquella. Para el caso peruano, uno de los
delitos aduaneros, como es el contrabando, no ser considerado
como tal, aun cuando se tenga demostrado que el hecho de
ingresar del extranjero o extraer del territorio nacional mercancas
constituye una conducta tpica, antijurdica y culpable, si el monto
de aqullas no es superior a las cinco unidades impositivas
tributarias.
Las condiciones, pues, "son aquellas que siendo irrelevantes para
el principio de culpabilidad, estn verdaderamente
fundamentando el contenido del desvalor tico social del hecho."
Para Mapelli Caffarena, las condiciones intrnsecas, como se las
entiende en Italia, califican y actualizan las lesiones de los
intereses tutelados por el delito; opinin que tambin es
compartida por Bricola, para quien, actualizan la ofensa de
aquellos intereses que ya son potencialmente realizados por el
hecho en sentido estricto. Su presencia en la actualidad se
aceptara con beneplcito en los grupos de infracciones que
protegen intereses difusos y sobre todo en los nuevos modelos de
incriminacin, cuya complejidad tecnolgica dificulta
enormemente la determinacin de los vnculos causales y
psicolgico, toda vez que sta, como se ver ms adelante, tiene
como elemento caracterstico, desconocer la conexin psicolgica
entre la circunstancia considerada como tal y la voluntad del autor.
Las posiciones contrarias a su aceptacin dentro de la punibilidad,
y con ello dentro de la teora del delito, son diversas como los
fundamentos que las sustentan. As, se dice que, en cuanto a los
delitos de peligro al ser combinados con una condicin objetiva de

36

punibilidad, se presenta el caso que esta, la condicin objetiva de

punibilidad, "elude la prueba de capacidad del acto de provocar
una efectiva lesin en el caso concreto, pues en este tipo de
delitos con frecuencia se desconoce el mecanismo especifico que
conduce a la verificacin del resultado daoso." Que "el intento
de colocar las condiciones objetivas de punibilidad fuera del delito
y dentro de la punibilidad muestra un esfuerzo artificioso por
mantener una visin totalizadora del delito".
Tambin se argumenta en contra que "existen dificultades de
adaptar las condiciones objetivas de punibilidad al esquema
dogmtico del Derecho Penal moderno que parte del Injusto y la
Culpabilidad como fundamento de la responsabilidad penal. Las
condiciones objetivas de punibilidad son ajenas a ambas
categoras, lo que provoca, en acertadas palabras de
Tiedemmann el desconcierto y la frustracin dogmtica. Tiene
como particularidad su desconexin psicolgica con el injusto."
Vale decir, que la circunstancia considerada como condicin
objetiva de punibilidad no se encuentra abarcada por el
conocimiento del sujeto agente, o dicho en otras palabras, no es
abarcada por la actuacin culpable de este. Con ello no se hace
otra cosa que aceptar, respecto a la condicin objetiva de
punibilidad, que "sus presupuestos y consecuencias reflejan una
independencia incluso de los propios fundamentos del contenido
del injusto y la culpabilidad hasta el extremo que se ha extendido
un doble juicio en paralelo sin convergencia, el uno para el injusto
culpable y el otro para las condiciones" objetivas de punibilidad.6
De lo antes mencionado, en el intento de hacer encajar y hacer
fcilmente reconducible, la condicin objetiva de punibilidad, en la
6 Bramont Arias Torres, Luis Miguel. Lecciones de la parte general y el Cdigo Penal. Ed. San Marcos.
Lima-Per. 1997 pp. 68, 69.

37

dogmtica penal, se propone la cuarta categora en la estructura

tripartita del delito. Una cuarta categora, al decir de sus
detractores, heterognea y difusa, la punibilidad.
En ese orden de ideas, se hace imposible determinar cules son
sus contenidos positivos y slo pueden apuntarse negativamente
aquello que las individualiza, como es su desconexin del dolo y
la culpa. De ello se llega a la conclusin que existe, en ella, una
contradiccin pues se pretende que un mismo elemento, que es
ajeno a la fundamentacin del injusto, produzca su incremento o
mitigacin, en clara lesin del principio de culpabilidad.
Zaffaronni refiere: "a partir de la observacin de que a veces no
es el delito el nico requisito para que opere la penalidad (...), se
lleg a afirmar que hay condiciones objetivas de penalidad o
punibilidad (...). Incluyeron en este rubro a elementos del tipo
objetivo que entendan que no deban ser alcanzados por el dolo
y, segn otros, ni siquiera causados por el autor o por la conducta
(...), cuya naturaleza pretenden que es totalmente distinta de la de
cualquier componente y que se caracteriza por su pura presencia
objetiva. (...) Tal como se las ha concebido, las llamadas,
condiciones objetivas de punibilidad se nos esfuman en una serie
de elementos heterogneos y la pretensin de su existencia
unitaria choca fuertemente con el principio de culpabilidad, porque
afecta el principio de que no hay delito si por lo menos no tienen
la forma tpica culposa. Ello obedece a que se pretende que hay
elementos objetivos de los que depende la punibilidad y que no
deben ser abarcados por el conocimiento o por la posibilidad de
conocimiento. Ningn problema hay en admitirlos cuando son
meros requisitos de perseguibilidad del delito, porque es algo que
no hace al Derecho penal, sino al procesal penal, y que para nada
ponen en juego al principio de culpabilidad, pero en tanto se les

38

otorgue carcter de Derecho penal de fondo, se corre el riesgo, en que caen los autores que les asignan este carcter- de extraer
ciertos elementos de los tipos objetivos y trasladarlos a este
nivel, con lo cual burlan con una estratagema el requisito
fundamental de que sean abarcados por el conocimiento en el
dolo o por la posibilidad de conocimiento en la culpa. Suele
sostenerse que hay tal violacin del principio de culpabilidad y no
se cae en la responsabilidad objetiva, porque estas condiciones
serviran para restringir el campo de la culpabilidad (sin
fundamentar la pena) . Y, en tanto se las use con ese objetivo no
se les puede formular objeciones. El argumento a este nivel no es
sostenible, porque si la falta de las mismas da lugar a impunidad,
eso significa que su presencia tambin fundamenta la punicin."
Posiciones ms moderadas afirman que negarla no va a hacer
desaparecer de la estructura del delito ciertos elementos de
dudoso compromiso con los requisitos de imputacin subjetiva,
ms bien manteniendo una diferenciacin conceptual ser ms
fcil alcanzar su progresiva restriccin.7

A)

Su fundamento
Como en casi todas las cuestiones puntuales relativas a
las condiciones, en relacin con su fundamento tampoco
se ofrece un criterio pacficamente aceptado, a pesar de
que slo mediante un acuerdo en los fundamentos ltimos
por los que el legislador acudi a esta tcnica, sera
posible un trato dogmtico.

7 Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Estudio Jurdico dogmtico de las llamadas condiciones
objetivas de punibilidad. Ed. Ministerio de Justicia. Madrid - Espaa. 1990. p. 12.

39

Son varios los fundamentos que se utilizan para justificar

la existencia de las condiciones objetivas de punibilidad
ms all del injusto y la culpabilidad. Se tiene que la
condicin objetiva de punibilidad encontrara su
fundamento en el merecimiento de pena, por el cual sta,
la pena, slo se encontrar justificada cuando se trate de
una reaccin inevitable para garantizar la paz jurdica;
reaccin inevitable que se producir luego que, evaluada
la restriccin del mbito de lo punible (funcin de la
condicin objetiva de punibilidad), se presente la
circunstancia que es considerada como condicin objetiva
de punibilidad; sin embargo, como bien dice
Roxin "merecida es la pena que corresponde a la
culpabilidad, y por lo tanto, si la punibilidad depende del
merecimiento, ser la culpabilidad lo nico que
desencadene la pena" y no la condicin objetiva de
punibilidad, la que se contradice ms bien con este
principio, descartndose con ello que su fundamento se
encuentre en el merecimiento de pena. El merecimiento
de pena se determina esencialmente a partir de la
valoracin del dao social de una conducta. Conducta
sta que, como ya se dej en claro, est desconectada de
la circunstancia considerada como condicin objetiva de
punibilidad.
Por otro lado, la necesidad de pena, por la cual sta slo
ser justificada si est destinada a preservar el orden
general, es decir, el punto de vista de la comunidad, dara
fundamento a la condicin objetiva de punibilidad; sin
embargo, tal fundamento, si tenemos en cuenta lo dicho

40

por Jakobs: "all donde falta el merecimiento de pena falta

tambin su necesidad", no encontrara sustento.
Cul es, entonces, el fundamento de las condiciones
objetivas de punibilidad? Es acaso un criterio poltico
criminal? Segn Bustos Ramrez, "las condiciones
objetivas de punibilidad al caracterizarse por extender (y
no slo restringir) los mbitos punitivos de forma objetiva
no se identifica con los criterios poltico criminales por los
cuales se tiende a convertir el sistema penal en un
sistema abierto y conectado a la realidad social para
evitar soluciones injustas y desproporcionadas." Si los
criterios poltico-criminales determinaron en su da un
Derecho penal inspirado en el principio de culpabilidad,
las condiciones son precisamente la contra-categora que
mantiene vigente aspectos residuales del versari in re
illicita. Por tanto, aqullas no podrn justificarse en
razones de poltica criminal., sino todo lo contrario, en
simples necesidades de oportunidad.8
Aunque resulta dudosa su naturaleza jurdica, es evidente
que, al establecerse como lmite de punibilidad una
determinada cantidad en los delitos de defraudacin
tributaria, como sucede en el caso argentino, de forma
que el dolo no tenga que abarcar esta circunstancia, el
legislador ha buscado la forma ms eficaz y, a su vez,
ms represiva de las que ofrece el Derecho penal y no por
necesidades poltico criminales, sino poltico fiscales.
Como bien anota Mapelli, desde la perspectiva de su
fundamentacin, las condiciones, traducen exigencias de
8 Tiedemann. citado por Borja Mapelli Caffarena. Op cit. p. 22

41

conveniencia y oportunidad poltica del legislador. En

relacin con esta ltima cuestin el fundamento en
razones de oportunidad y conveniencia puede significar
un punto de aclaracin, ya que slo la propia naturaleza
del elemento o la formulacin legal pueden justificar que
no sea necesario que el dolo abarque los elementos
condicionantes o que sea irrelevante el error sobre ellos.
Para corroborar ello se tiene que, ante la pregunta de
Volk: cuando es inadecuado perseguir fines penales: se
est adoptando una decisin poltico jurdica, dado que el
castigo sera pertinente en s mismo y en principio, pero
en definitiva no aparece oportuno por otras razones, o se
trata ms bien de una decisin poltico criminal, dado que
la renuncia a la pena necesariamente tiene que ver con
los fines de esa institucin en la estructura del
funcionamiento de la sociedad? Roxin responde, en claro
apoyo a la primera solucin: "pues el hecho de reconocer
prioridad a otros fines del Estado frente a los del Derecho
penal, aunque es cierto que tiene algo que ver con la
estructura de funcionamiento de la sociedad, no obstante,
an no convierte a la renuncia a la pena en una decisin
poltico criminal".
"Si se reconoce que son finalidades extrapenales las que
constituyen el principio de las condiciones de punibilidad y
de las causas de exculpacin de la punibilidad, estas no
pueden tener nada que ver con el merecimiento de pena!
(...); cuando el merecimiento de pena depende de
determinados criterios, que muchos encuadran en la
cuarta categora del delito, la verdad es que los mismos
pertenecen realmente al tipo, la antijuridicidad o la

42

culpabilidad, y por tanto deben sacarse de la categora

aqu empleada"9

B)

Su presencia en la teora general del delito

Las condiciones objetivas de punibilidad han sido criticadas
a partir del principio de culpabilidad y de responsabilidad en
dos aspectos, el primero sustentado por Kaufmann y el
segundo por Tiedemann.
-

"la punibilidad presupone culpabilidad, es

decir, reprochabilidad, y esta no puede imputarse cuando

la circunstancia de que se trata (y que se considera
condicin objetiva de punibilidad) no ha sido dolosa ni
culposamente abarcada."
-

"La culpabilidad debe ser probada y no presumida."

Dos circunstancias que convierten los elementos

condicionantes en una categora ajena al injusto y a la
culpabilidad.
Por su parte Bemman y Zaffaronni coinciden en que las
condiciones objetivas de punibilidad infringen el principio de
culpabilidad y, en consecuencia, niegan su existencia y
(ellos) las tratan como elementos del injusto.
No sera as en el pensamiento de Stratenwerth, para
quien, la condicin objetiva de punibilidad, constituye un
requisito adicional que excede de la realizacin culpable
del delito. Visto as, las condiciones objetivas de
9 Citado por Florencio Mixn Mass. Cuestin Previa, Cuestin Prejudicial, Excepciones. Ed. BGL. 2.
ed. Trujillo-Per. 2000. pp. 24, 25.

43

punibilidad, impiden slo que toda accin tpica, antijurdica

y culpable sea punible y lo nico que existe en ellas es una
renuncia puntual a la pena determinada por la culpabilidad.
El principio de culpabilidad es, por tanto, perfectamente
compatible con ellas. Pero lo que sucede, en realidad, es
que la condicin objetiva de punibilidad no slo a veces
implica una renuncia a la pena, en el supuesto de su
ausencia, sino que, adems, en la mayora de veces la
fundamenta con su presencia.
En este punto, es necesario averiguar si las condiciones
provocan la determinacin de la responsabilidad penal en
base a criterios absolutamente objetivos. Ante ello, es
sabido que en Derecho penal siempre se exige una cierta
relacin causal y una imputacin a ttulo de imprudencia,
suficiente para afirmar una imputacin objetiva; en las
condiciones objetivas de punibilidad, est ausente esa
mnima causalidad. "De manera que cuando un elemento
condicionante, soslayando las garantas de la imputacin
objetiva, sirve de fundamento para determinar la
responsabilidad penal, est lesionando algo ms que el
principio de presuncin de inocencia."

10

El principio de culpabilidad exige, como presupuesto, la

imputacin objetiva del resultado, es decir, que slo
pueden imputarse aquellos resultados realizados por el
propio riesgo o peligro implcito de la accin. Por ms que
la conducta sea objetivamente peligrosa y entrae un
riesgo de lesin para un bien jurdico, dicha lesin slo
puede imputarse culpablemente cuando al menos ha sido
consentida por el autor y cuando se constata,
10 Manual de Derecho Penal espaol. Parte General. Barcelona. 1984. p. 133

44

materialmente, el incremento del riesgo en relacin con un

resultado que se encuentra dentro de la esfera de
proteccin de la norma. En las condiciones objetivas de
punibilidad, ni puede afirmarse la conexin causal ni mucho
menos el consentimiento del autor. La ausencia de una
conexin subjetiva con el elemento condicionante no puede
ser sustituida por la teora de la aceptacin del riesgo (el
autor asume el riesgo de la concurrencia del elemento
condicionante). Luego, todas las condiciones objetivas de
punibilidad lesionaran el principio jurdico penal de la
culpabilidad al no estar abarcados por sta.
Por otro lado, las condiciones objetivas de punibilidad "son
en relacin con la parte subjetiva del tipo de injusto, tipos
incongruentes en los que el plano objetivo sobrepasa el
subjetivo. A la inversa de lo que sucede con los elementos
de tendencia interna trascendente."

C)

Criterio de identificacin
En este punto cabe preguntarnos cul es ese
instrumento eficaz para caracterizar, o identificar, un
elemento como condicin objetiva de punibilidad? Sin
duda que el criterio gramatical no es el indicado para
diferenciar las condiciones objetivas de punibilidad de
otras figuras legales, ya que en la redaccin del texto
legal, el legislador se mueve con una discrecionalidad
enorme.
"Aceptar el criterio de la formulacin legal como el nico
para diferenciar las condiciones del resto de elementos

45

del delito, implica renunciar a una diferenciacin

sustancial en dicha figura y admitir una dudosa
concordancia entre la articulacin sintctica y la voluntad
del legislador", voluntad sta que, al fin y al cabo, est
revestida ya sea de una simpata o antipata nuestra. La
valoracin textual debe lgicamente acompaarse de una
valoracin sistemtica y material. El diagnostico formal es
del todo insuficiente para indagar la naturaleza
condicional de ciertos elementos objetivos como la
condicin objetiva de punibilidad. La interpretacin textual
o formal en combinacin con otras, que podran
eventualmente completar aquella, es un vehculo para la
indagacin.
Queda por saber qu se busca a travs de la condicin
objetiva de punibilidad, o dicho en otros trminos, cual de
todas las posibles caractersticas es esencial y comn a
los elementos condicionantes.
"Esta (caracterstica) no puede ser el simple hecho de
que el legislador haga preceder dicho elemento de una
expresin (si, siempre que, cuando) sino de la
irrelevancia de la imputacin subjetiva."
"Cuando, textualmente, el legislador haya vinculado
psicolgicamente la circunstancia en cuestin con la
voluntad del autor, deberemos excluirla de las
condiciones objetivas por ms que la construccin literal
del tipo site aparentemente este elemento en una
relacin de ajenidad respecto al hecho." 11 Entonces, si,
luego de una correcta interpretacin del delito, se tiene
11 Kaufmann, A. citado por Borja Mapelli Caffarena, op cit. 39.

46

que se ha excluido la relevancia de la relacin volitiva

entre el autor y una determinada conducta, una
circunstancia o un resultado, estaremos ante una
condicin objetiva de punibilidad. Si, por el contrario, esa
relacin es exigida por el legislador, el elemento tpico en
cuestin no puede incluirse en esa figura.
Los criterios de pertenencia de las condiciones objetivas
de punibilidad se ven reducidos a la particularidad de
constituir elementos ajenos a la voluntad del autor, o
mejor dicho, slo existe una referencia cierta para saber si
nos encontramos ante una condicin objetiva de
punibilidad: la falta de significacin penal de la imputacin
subjetiva.
D)

Excusas absolutorias y Condiciones Objetivas de

Punibilidad
Para Silvela "Estas no se apoyan en que el acto sea en s
mismo legtimo, como sucede en las causas de justificacin,
ni tampoco en que no aparezca un sujeto en condiciones de
capacidad para responder como acontece en las causas de
no imputabilidad, sino mas bien aparece fundada en motivos
transitorios y de convivencia. Considera, el legislador, en
efecto, ms til tolerar el delito que castigarle an
conociendo que existe delito y que hay personas que de l
pueden responder." Son autnticas condiciones personales
extrnsecas capaces de excluir la aplicacin efectiva de la
pena frente a un hecho tpico antijurdico y culpable por
razones de conveniencia poltico criminal.

47

Su diferencia radica en la naturaleza del factor

condicionante, que en las excusas son siempre motivos de
ndole personal como el parentesco. El carcter personal de
estas aparece como un criterio cierto para diferenciarlas de
las condiciones objetivas de punibilidad. "stas constituyen
un ncleo relativamente reducido que surgen en relacin a
la materia misma del injusto, en consideraciones ligadas a
los desvalores del acto y del resultado".
"Mientras las excusas absolutorias excluyen la pena, las
condiciones objetivas de punibilidad las condicionan." La
presencia de las condiciones objetivas de punibilidad
posibilita la imposicin del castigo, la concurrencia de la
excusa absolutoria la excluye.12
La punibilidad queda excluida y el delito impune en ciertos
casos declarados por la ley. Algunos de estos casos se
estudian en relacin con las personas, casos de la
inmunidad en relacin con la inmunidad de los Jefes de
Estado extranjeros y de los representantes diplomticos
extranjeros. Pero adems de estas causas de impunidad,
existen otras llamadas excusas absolutorias mediante cuya
concurrencia hechos definidos por la ley como delito, quedan
impunes. Se diferencian de las causas de justificacin en
que el acto ejecutado es antijurdico, ilcito y de las causas
de inimputabilidad en que el agente es imputable, y sin
embargo, no obstante ser el hecho culpable y antijurdico, no
se castiga. La excusa absolu-toria es, en realidad, un perdn
legal (Cuello Caln).

12

As, para el caso peruano, los consignados en el artculo 208 y 406 del Cdigo Penal.

48

Jimnez de Asa, las define diciendo que, son las causas

de impunidad personal que hacen que, a un acto tpicamente
antijurdico, imputable a su autor y culpable, no se le asocie
pena alguna por razones de utilidad pblica. Ahora bien,
debemos sealar que el fundamento doctrinario de las
excusas absolutorias lo encontramos en la definicin que de
ellas nos da Jimnez de Asa: causas de impunidad
personal que hacen que, a un acto tpicamente antijurdico,
imputable a su autor y culpable, no se le asocie pena alguna
por razones de utilidad pblica, es decir que son causas de
impunidad utilitatis causa.

DESCRIPCION PENAL
Artculo 208.- No son reprimibles, sin perjuicio de la
reparacin civil, los hurtos, apropiaciones, defraudaciones o
daos que se causen:
1. Los cnyuges, concubinos, ascendientes, descendientes y
afines en lnea recta.
2. El consorte viudo, respecto de los bienes de su difunto
cnyuge, mientras no hayan pasado a poder de tercero.
3. Los hermanos y cuados, si viviesen juntos.

Seala claramente la norma penal, aquellos casos, en los

que por la calidad personal del agente en relacin con la
victima, no pueden ser objeto de represin penal. Tema de
gran debate a nivel doctrinario, asimismo, objeto de diversas
consideraciones entre lo real y la finalidad del derecho penal.

49

De esta manera queda claro, que tales requisitos o excusas,

lo que hacen es impedir la punibilidad, no extinguir el delito,
el delito s existe, lo que no se puede hacer, en estos casos
nicos, es el de, sancionar al autor de conformidad con los
alcances del artculo 203.

DELITOS COMPRENDIDOS
Se ha considerado los delitos de hurto, apropiaciones ilcitas,
defraudacin y daos, entendindose como tales a las
figuras o tipos bsicos de tales delitos. Por otro lado,
sostiene Pea Cabrera La exclusin de determinados
delitos en las disposiciones generales obedece a la calidad
obedece a la calidad del sujeto pasivo como a la gravedad
del hecho. As el robo simple, el agravado y el robo seguido
de muerte, adems La norma excluye implcitamente a los
delitos de receptacin, extorsin, chantaje, insolvencia
fraudulenta y usurpacin.

AUTORES BENEFICIADOS
Como beneficiarios de tales excusas, denominadas tambin
causas personales de exclusin de punibilidad, previstas en
el texto del artculo 208, son los siguientes:
Los cnyuges
El Cdigo Penal refiere solamente la calidad de cnyuge de
la vctima, por lo tanto, sera indiferente que la pareja se
encuentre haciendo o no, vida en comn, de igual manera
en relacin con el cumplimiento o no de lo estipulado como

50

derechos y obligaciones en el Cdigo Civil vigente. Tema

aparte, constituyen los casos de los matrimonios religiosos,
toda vez que haciendo una interpretacin de la norma, la
misma estara haciendo referencia la situacin de los
cnyuges de conformidad con lo prescrito en el Cdigo
Civil, es decir el caso especfico del matrimonio civil. En todo
caso, la situacin de los casados en virtud del matrimonio
religioso estara considerada bien el la referencia que se
hace, dentro de estas excusas, a los concubinos.13
Los concubinos
Constituyen la situacin de las uniones de hecho, realidad
social que tiene reconocimiento jurdico en el pas para los
fines propios del ordenamiento familiar peruano. As dice el
artculo 326 del Cdigo Civil La unin de hecho,
voluntariamente realizada y mantenida por un varn y una
mujer, libres de impedimento matrimonial, para alcanzar
finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de gananciales, en cuanto
le fuere aplicable, siempre que dicha unin haya durado por
lo menos dos aos.

Seala el Doctor Cornejo Chvez que, el concubinato

pueden conceptuarse como la convivencia habitual, esto es
contina y permanente, desenvuelta de modo ostensible,
con la nota de honestidad o fidelidad de la mujer y sin
impedimento para transformase en matrimonio, de donde se
infiere que no solamente hay relacin sexual espordica y
13 Rojas, Fidel (2000) Delitos contra el Patrimonio. Editorial Jurdica Grijley,
Lima. p.566

51

libre de comercio carnal, sino tambin la convivencia

violatoria de alguna insalvable disposicin legal relativa a los
impedimentos para contraer matrimonio, queda excluida del
concepto estricto de Concubinato. Por lo tanto, de acuerdo
a esta posicin doctrinal, el caso de las uniones de hecho,
por ejemplo entre dos personas que an mantienen, vnculo
matrimonial vigente con sus parejas anteriores, quedara
excluido de esta excusa absolutoria, en todo caso constituye
un tema de discusin, formal y doctrinaria sobre el punto).
Ascendientes y descendientes
Se entiende por ascendientes a los parientes en lnea recta
ascendiente, es decir, padres, abuelos, bisabuelos, y dems
progenitores. Mientras que, los Descendientes vienen a ser
los parientes consanguneos en lnea recta descendente, es
decir, los hijos, los nietos, bisnietos, etc. , los mismos que
provienen de un tronco comn. Seala Fidel Rojas El
contexto de los ascendientes, descendientes no tiene una
lnea de demarcacin temporal, dependiendo de la onticidad
de la relacin, es decir de la presencia de vida en los
extremos parenales; incluyndose aqu los hijos adoptivos,
no siendo comunicable tal circunstancia a los padres
biolgicos de vivir stos. En este punto, es importante
sealar que el Cdigo, tampoco hace referencia a la
situacin real de los mismos, es decir, si se trata de hijos
dentro o fuera del matrimonio, siendo el caso particular del
adoptado una situacin de debate doctrinal. 14
Afines en Lnea recta
14 Pea Cabrera, Ral (1995) Tratado de Derecho Penal, Parte General, Tomo
I. Estudio Programtico de la Parte General, Lima, Editorial Grijley.

52

Esta afinidad, nace del parentesco producto del matrimonio,

as tenemos a los suegros, yernos y nueras. Dicho vnculo
nace del artculo 237 del Cdigo Civil.

Como bien explica Fidel Rojas Los afines en lnea recta,

alude a los nexos de parentesco poltico surgidos entre cada
uno de los cnyuges con los parientes consanguneos del
otro (art. 237 del C.C.) comprendiendo tambin el principio
lgico de igualdad de razn a los surgidos de las uniones de
hecho (suegros, yerno, nuera, hijastro, hijastra, cuados, en
estos ltimos con la salvedad hecha en el numeral 3, del
artculo 208. Asimismo, tampoco es requisito que todos los
nombrados en este primer orden vivan juntos, o lo hagan de
forma contina o intermitentemente, pudiendo incluso de
hecho estar separados los cnyuges pero conservando el
vnculo matrimonial, en todos estos casos la excusa
absolutoria ser invocable.
El consorte viudo, respecto de las cosas de la pertenencia
de su difunto cnyuge, mientras no hayan pasado a poder
de otros.
La muerte de un cnyuge, disuelve el vnculo familiar. En tal
situacin, los bienes familiares sufren un estado transitorio
de confusin, pues materialmente es imposible de-terminar
con precisin los bienes que pertenecen al cnyuge
suprstite o la fallecido; en este sentido la ley exime de pena
al cnyuge sobreviviente que dispone de los bienes de su
difunto, mientras no hayan pasado al poder de otros. Por
otros debemos entender aquellas personas sin vinculacin
familiar en los grados establecidos; de existir esta relacin,

53

el autor estara exento de responsabilidad pernal por esta

razn. En consecuencia, otro ser un tercero, extrao, sin
vnculo parental, que sufra el perjuicio patrimonial. Esto
significa que estrictamente en esta parte, el requisito
parental entre los sujetos, no sea exigible y que su inclusin
se explica, en razn al vnculo que existi entre el cnyuge
suprstite y el desaparecido, y en el deseo de preservar el
vnculo familiar primero.

Los hermanos, cuados si viviesen juntos

Esta ltima referencia o consideracin sobre la excusa
absolutoria, tiene en cuenta a los hermanos bilaterales como
unilaterales, incluyendo a los cuados. Cabe notar la
exigencia de la cohabitacin de tales personas en estos
casos, as dice el inciso respectivo: siempre que viviesen
juntos.
Como es notorio, existen aqu algunas restricciones a la
relacin parental (...). Los delitos sealados entre los
hermanos y los cuados para ser punibles debern estar
complementados adems por el dato de cercana fsica, por
el hecho de residir en el mismo espacio habitacional,
residencia o casa; donde la frase vivir juntos se referencia
en un morar o habitar con el sujeto pasivo del delito .

E)

Condiciones Objetivas de Procedibilidad y

Condiciones Objetivas de Punibilidad

54

Mientras que en ausencia de las condiciones objetivas de

punibilidad no se pune, en ausencia de las de procedibilidad
no se procede. La ausencia de una condicin objetiva de
procedibilidad no tiene ms efecto, con relacin al delito, que
impedir el procedimiento, pero el hecho sigue siendo un
ilcito penal y de actualizarse el presupuesto procesal podr
perseguirse an producindose con posterioridad al delito.
Delitala manifiesta que la condicin de procedibilidad est
constituida por actos jurdicos propios exclusivamente
destinados y coordinados para el procedimiento penal,
mientras que las condiciones jurdicas son hechos jurdicos.
Gmez Orbaneja, compartiendo la opinin de Schmidhuser,
menciona que"estaremos en presencia de una condicin de
procedibilidad cuando el derecho hace depender la
admisibilidad del proceso de una circunstancia de hecho o
del cumplimiento de un acto que no incide en la orbita de la
accin delictiva, de algo que ni condiciona ni corta fuera del
proceso la relacin causal entre la accin y su efecto
jurdico, la relacin delito-pena."

55

CAPITULO IV
LA PUNIBILIDAD Y SU AUSENCIA. (OPCIONAL)

56

Aberratio in delicti: Es el error en el delito. Se produce otro ilcito que no era

el querido.
1.

La Punibilidad es la amenaza de una pena que contempla la ley para

aplicarse
Cuando se viole una norma.

2.

definir la Punibilidad.

3.

Expresar que se entiende como Condicionalidad objetiva.

La Condicionalidad objetiva esta constituida por requisitos que la ley seala

eventualmente para que pueda perseguirse el delito. Algunos autores dicen que
son requisitos de procedibilidad, y para otros son simples circunstancias o
hechos adicionales, exigibles. Y para otros constituyen un autentico elemento
del delito.
4.1. Naturaleza jurdica.

57

Las excusas absolutorias constituyen la razn o fundamento que el legislador

considero para que un delito, a pesar de haberse integrado en su totalidad,
carezca de Punibilidad.
En la legislacin penal Peruana existen casos especficos en los que se
presenta una conducta tpica, antijurdica, imputable y culpable; pero, por
disposicin legal expresa, no es punible.
1.

La Condicionalidad objetiva esta constituida por requisitos que la ley

seala eventualmente para que pueda perseguirse el delito. Algunos
autores dicen que son requisitos de procedibilidad, y para otros son
simples circunstancias o hechos adicionales, exigibles. Y para otros
constituyen un autentico elemento del delito.

2.

Expresar que se entiende como Condicionalidad objetiva.

3.

Identificar en el Cdigo Penal la excusa absolutoria.

Artculo 41. Para a aplicacin de las sanciones penales se tendr en cuenta:

I. La naturaleza de la accin u omisin, los medios empleados para ejecutarla,
la gravedad del dao causado y el peligro corrido;
II. La edad, la educacin, la ilustracin, las costumbres y la conducta
precedentes del sujeto, los motivos que lo impulsaron o determinaron a
delinquir y sus condiciones socioeconmicas; y
La ausencia de Punibilidad o excusas absolutorias.
Las condiciones especiales en que se encontraba en el momento de la
comisin del delito y los dems antecedentes o condiciones personales que
estn comprobados;
Los vnculos de parentesco, matrimonio, concubinato, de amistad o nacidos
de otras relaciones sociales; y
El juez deber de tomar conocimiento directo del sujeto activo, del pasivo y de
las circunstancias del hecho, en la medida requerida para cada caso.

58

En el caso en que el sujeto activo del delito sea delincuente primario y tenga, al
cometer la infraccin, una edad comprendida entre los dieciocho y veinte aos,
o mayor de sesenta y cinco, los jueces podrn disminuir en un tercio las penas
que correspondan, fundando y razonando debidamente su resolucin.
Cuando por haber sufrido el sujeto activo consecuencias graves en su persona
o su precario estado de salud, fuere notoriamente innecesaria e irracional la
imposicin de una pena privativa de libertad, el juez de oficio o a peticin de
parte motivando su resolucin, podr prescindir de ella o sustituirla por una
medida de seguridad, para lo cual se apoyar siempre en dictmenes de
peritos.
Artculo 200. El inculpado de difamacin quedar exento de sancin, cuando
pruebe que la imputacin que hizo queda comprendida en alguno de los casos
siguientes:
I. Si la imputacin hubiera tenido por objeto defender o garantizar un inters
pblico actual;
II. Si el imputado fuera una persona que haya obrado con carcter pblico y la
imputacin fuere relativa al ejercicio de sus funciones; y
III. Si el hecho imputado est declarado cierto por sentencia irrevocable y el
inculpado obre por un inters legtimo sin nimo de daar.
Artculo 204. No se aplicar sancin alguna como responsable de difamacin ni
de injurias:
I. Al que manifieste tcnicamente su parecer sobre alguna produccin literaria,
artstica, cientfica o industrial;
II. Al que manifieste su juicio sobre la capacidad, instruccin, aptitud o conducta
de otro, si probare que obr en cumplimiento de un deber, o por inters pblico,
o que con la debida reserva lo hizo por humanidad, por prestar un servicio a

59

persona con quien tenga parentesco o amistad o dando informes que se le

hubiesen pedido, si no lo hiciere a sabiendas, calumniosamente; y
III. Al autor de un escrito presentado o de un discurso pronunciado, en
cualquier tribunal, pues si hiciere uso de alguna expresin difamatoria o
injuriosa, los jueces, segn la gravedad del caso, le aplicarn alguna de las
correcciones disciplinarias de las que permita la ley.
Lo prevenido en esta fraccin no comprende el caso en que la imputacin sea
calumniosa o se extienda a personas extraas al litigio, o envuelva hechos que
no se relacionen con el negocio de que se trata.
Artculo 229. No es punible el aborto culposo causado por la mujer embarazada
ni cuando el embarazo sea resultado de una violacin.
Tampoco lo ser cuando, de no provocarse el aborto, la mujer embarazada
corra peligro de muerte o de un grave dao a su salud, a juicio del mdico que
la asista, oyendo ste el dictamen de otro mdico, siempre que esto fuere
posible y no sea peligrosa la demora.
Artculo 239. El responsable del robo quedar exonerado de toda sancin en
los casos siguientes:
I. Cuando sin emplear engao o medios violentos, se apodere de los objetos
estrictamente indispensables para satisfacer imperiosas necesidades
personales o familiares del momento; y
II. Cuando el valor de lo robado no pase del mximo establecido en la fraccin I
del artculo 235, sea restituido por el responsable espontneamente y pague
los daos y perjuicios dentro de los tres das siguientes al da en que la
autoridad lo llame a la investigacin y siempre que no se haya ejecutado el
robo por medio de la violencia y se trate de persona que no haya sido
condenada por vagancia y malvivencia o por delito contra la propiedad.
Si en el mismo caso, la restitucin y reparacin se verifican despus de
iniciadas las investigaciones, pero antes de formularse conclusiones en el
proceso, la pena ser solo la multa del triple del valor de lo robado y especial
amonestacin. Sin perjuicio de que si la vctima u ofendido se desista o

60

renuncie a la restitucin de lo robado o a los daos o perjuicios, en cuyo caso

proceder a la exoneracin.
Artculo 263. Se impondrn de un mes a tres aos de prisin al que, despus
de la ejecucin del delito y sin haber tenido en ste alguna de las
intervenciones sealadas en el artculo 11, ayude en cualquiera forma al
responsable a eludir las investigaciones de la autoridad correspondiente o a
substraerse a la accin de sta, u oculte, altere, destruya o haga desaparecer
los rastros, pruebas, instrumentos u objetos del delito o asegure para s, o para
el inculpado, el producto del mismo.
Quedan exceptuados de esta disposicin los parientes consanguneos en lnea
ascendente o descendente, los hijos adoptivos, cnyuge y hermanos del
inculpado, sus parientes por afinidad en primer grado, el tutor o quien ejerza la
patria potestad y los que se encuentren ligados con el activo por vnculos de
estrecha amistad, o secreto profesional, salvo que el encubrimiento se
encamine al aprovechamiento del producto del delito.
Igual sancin se impondr a quien no procure, por los medios lcitos que tenga
a su alcance, impedir la consumacin de los delitos que sepa van a cometerse
o se estn cometiendo, si son de los que se persiguen de oficio.
Tambin quedarn exceptuados de sancin quienes no puedan cumplir con el
deber a que se refiere este artculo, por correr peligro en su persona o en sus
bienes, as como las personas sealadas en el artculo 13, fraccin III, inciso
d), de este cdigo.

61

CAPITULO V
TEORA DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORA DE LA IMPUTACION

62

5.1. LA TEORIA DEL DELITO DEL HECHO PUNIBLE COMO TEORA DE

LA IMPUTACIN. EVOLUCIN DEL CONCEPTO DE IMPUTACIN.
La teoria del delito es el medio tcnico jurdico para establecer a quin se
deben imputar ciertos hechos y quien debe responder por ellos
personalmente.
5.1.1 ORGENES DEL CONCEPTO DE IMPUTACIN

La imputacin es conexin, realizada en base a una norma, entre un hecho

(el objeto de la norma) y una persona (el sujeto de la norma).; esta conexin
realizada es sobre la base de una norma que llamamos imputacin no es de
naturaleza causal ni teleolgica, sino una conexin especfica, que
podemos llamar normativa.

Es la atribucin de un hecho a una persona con fundamento normativo.

Cuando yo afirmo que alguien es el autor de un suceso quiero decir que
este suceso es su propio hecho, con lo que quiero decir que para l no es la
obra de la causalidad, sino de su propia voluntad.

63

Dado que la intervencin final en los sucesos naturales constituye la

esencia de la conducta humana, la finalidad objetiva es el criterio para la
imputacin de un resultado y , a la vez para su delimitacin respecto de los
sucesos casuales.

Imputable, de acuerdo con ello, es aquel resultado que puede ser pensado
como finalmente realizado.

La objetividad, a su vez, es el producto de un desarrollo que reemplaz la

vinculacin del hecho objetivo con la volunta real por una vinculacin con
una voluntad objetivada, es decir generalizada a partir de la experiencia.
5.1.2. EL CONCEPTO DE IMPUTACIN EN LA DOGMATICA ACTUAL

La imputacin establece qu persona debe ser penada con el fin de

estabilizacin de la validez de la norma. (Jakobs)

La teoria de la imputacin desarrolla los conceptos utilizados : Conducta del

sujeto, quebrantamiento de la norma, culpabilidad.

La imputacin objetiva, se vincula fundamentalmente con la conexin entre

la conducta y el resultado por ella producido. Dicho con otras palabras: con
la

limitacin de la causalidad (natural) sobra bases normativas.

5.1.3. CRTICAS A LA TEORA DE LA IMPUTACIN OBJETIVA.

64

La teora de la imputacin objetiva en el sentido de la dogmtica moderna,

como el juicio sobra la cuestin de si un resultado puede ser considerado
como el hecho de una determinada persona ha sido critica por Armin
KAUFMANN, por prcticamente innecesaria. De ello se deducira que los
criterios de la imputacin objetiva no seran sino principios interpretativos
vlidos en la parte especial.
5.2. LA TEORA DEL DELITO O DEL HECHO PUNIBLE COMO UNA TEORA
DELA APLICACIN DE LA LEY PENAL
5.2.1. Funcin de la teora del delito

Es un instrumento conceptual que tiene la finalidad de permitir una

aplicacin racional de la ley a un caso. La teora del delito es una teora de
la aplicacin de la ley penal
La teora del delito cumple con una doble funcin mediadora. Media entre
la ley y la solucin del caso concreto, es decir, entre la norma general, que
expresa la valoracin del legislador, y la concrecin de ste en una norma
particular que decide sobre el caso concreto. Existe tambin una mediacin
entre la ley y los hechos objeto del juicio, pues cada una de las categoras
de la teora del delito hacen referencia a determinados aspectos del hecho
que constituyen el material objetivo al que se debe aplicar la ley.
Los distintos conceptos o categoras que componen la teora del delito
provienen de una seleccin y generalizacin de los elementos que se
repiten en la aplicacin de cada disposicin legal que establece un delito.
En todo caso es preciso comprobar que alguien se comporto de la manera
prevista en la ley, que este comportamiento no estaba autorizado en las
circunstancias en las que tuvo lugar y que su autor tena las condiciones
personales requeridas para responsabilizarlo por la conducta ejecutada. De

65

esta triparticin surgieron las conocidas categoras de la teora del delito de

origen alemn que hoy designamos como accin, tipicidad, antijuricidad y
culpabilidad.
5.2.2. Los elementos del delito
Lo que se discute se refiere precisamente a la cuestin de la mediacin
entre la ley y los hechos que son objeto del juicio. Aplicar la ley a un caso
significa poner en relacin un pensamiento abstracto y un suceso real
determinado.
Se debe tomar en cuenta slo el aspecto formal exterior de su
comportamiento, es decir, su vinculacin causal con un determinado suceso
o, por el contrario, es preciso considerar tambin lo que el autor supo y la
direccin de su voluntad?
Cmo se deben configurar estos elementos del caso que es preciso
considerar en la aplicacin de la ley penal al caso concreto? Se debe
operar con conceptos que recepten el ser, en sentido ontolgico, de los
elementos del hecho, o, por el contrario, es necesario un proceso de
seleccin de los elementos previamente dados desde algn punto de vista
normativo?
La dogmtica penal entre el ser y el valor (Autor Armin Kaufmann) Esta
obra da lugar a la polemica entre una dogmatica ontologicista y otra
normativizante del Derecho Penal.

5.2.3. La fundamentacin de los elementos del delito.

Los conceptos del sistema se tienen que referir a estructuras de
pensamiento que permitan una justificacin racional de su contenido.
En la Ciencia Penal moderna las referencias del sistema han sido, por un

66

lado, la esencia del delito, y por otro lado, la teora de los fines de la pena.
a) Si se parte de una teora absoluta de la pena, en la que la sancin es un
fin en s mismo, no es posible considerar los fines de la pena como un punto
de referencia objetivo. Delito como accin humana que infringe una norma y
requiere una pena justa. Ello da lugar a los sistemas ontologicistas, que
deben recurrir al objeto de las normas y a su naturaleza pre-jurdica para
determinar el contenido de los conceptos del sistema pues la esencia del
conocimiento no es la produccin del objeto, sino la aprehensin de un ser
previo e independiente- del objeto conocido. Exponentes de este punto de
vista son los conocidos sistemas del causalismo y del finalismo. La teora
final de la accin no acept la identificacin de la sociedad con una serie de
relaciones causales entre actos humanos y objetos u otra personas que
proponan los defensores de la teora causal.

b) Las teoras de la pena que le asignan a sta la funcin de alcanzar

determinados fines establecen una determinada conexin entre el sistema
dogmtico y el sistema social. Desde esta perspectiva nos encontramos con
los sistemas funcionalistas, en los que el contenido de las categoras del
sistema dogmtico se selecciona en funcin de las necesidades del sistema
social. El sistema puede ser referido al sistema social teora de la
prevencin general positiva- o a aspectos parciales del sistema o
subsistemas, es decir, del individuo en la teora de la prevencin especial o
individual. No todo lo funcional es legitimo, dado que Funcionalidad y
legitimidad son magnitudes diferentes.

5.2.4. Los modelos funcionalistas

a) De la unidad sistemtica entre poltica criminal y Derecho penal. Se trata
de un sistema adecuado a la prevencin especial, la finalidad de la pena de

67

impedir la reincidencia mediante su incidencia en el autor del delito.

b) El modelo funcionalista de la teora de sistemas. Es la teora de
prevencin general positiva: la finalidad de la pena es el mantenimiento
estabilizado de las expectativas sociales de los ciudadanos. Son el
fundamento de las normas, o sea de los modelos de conducta orientadores
del contacto social. La pena, consecuentemente, tiene la funcin de
contradecir y desautorizar la desobediencia de la norma. El Derecho penal,
protege la validez de las normas y esta validez es el bien jurdico del
Derecho penal.

5.2.5. Relatividad de los sistemas dogmticos del delito.

Ninguno de los sistemas tiene validez absoluta. En la medida en la que

ninguna de las teoras de la pena la tiene. Por el contrario parece seguro, es
la dependencia de los sistemas dogmticos de una decisin sobre la teora
de la pena. Es decir, sobre la funcin social del Derecho penal y de algo
que, no se tiene en cuenta: una teora de la sociedad.

Hacemos referencia a algunas posiciones:

En primer trmino, ni la estructura del sistema ni el contenido de sus
categoras surge del texto de la ley. El texto es por su naturaleza ambiguo y
no permit4e fijar adecuadamente ni la estructura ni las categoras del
sistema.
En segundo lugar, un fundamento objetivo adecuado del sistema las
definiciones constitucionales del Estado. Ante todo porque ello slo sera
posible si el Estado Social y Democrtico de Derecho admitiera una nica
teora de la pena.

68

5.4. LOS PUNTOS DE PARTIDA PARA LA ELABORACIN DE UNA

TEORA DEL HECHO PUNIBLE (PRECONCEPTOS HERMENUTICOS
DE LA TEORA DEL HECHO PUNIBLE)

La definicin del delito depender, en principio, de si lo que quiere

caracterizarse son los comportamientos punibles o los que son
merecedores de pena. El primer concepto dio lugar a un llamado concepto
formal del delito, mientras el segundo fue designado como concepto
material del mismo. En razn de la particular distincin de aqul entre la
aplicacin del Derecho y la creacin del Derecho, es decir, entre la
dogmtica jurdica y la poltica.

El mtodo teleolgico, la lnea divisoria dej de tener la significacin

atribuida y las cuestiones del comportamiento punible y del merecedor de
pena se relacionaron estrechamente en el campo de la dogmtica jurdica.
En la dogmtica orientada por el mtodo teleolgico de interpretacin de la
ley, una caracterizacin de los hechos merecedores de pena resulta un
presupuesto inevitable para la interpretacin del Derecho vigente, pues, la
ley no tiene la finalidad de punir hechos que no sean merecedores de pena.
1.- El delito como hecho consistente en la violacin de deberes ticosociales.
El delito, en el sentido de comportamiento merecedor de pena consistira
en la infraccin de ciertos tico-sociales.

2.- El delito como hecho socialmente daoso

69

Los comportamientos merecedores de pena seran aquellos que produjeran

dao social.

Sin embargo, la teora, en su afn de mantener una estricta separacin de

Derecho y moral, quiere referirse fundamentalmente a la lesin de bienes
jurdicos. De ello se ha deducido que un principio fundamental del Derecho
penal es la exigencia de que todo delito constituya por lo menos la lesin de
un bien jurdico. La teora del bien jurdico cumplira una funcin dogmtica
y otra crtica

Bien jurdico como el inters protegido jurdicamente. Todos los bienes

jurdicos agrega Von Liszt- son intereses vitales, intereses del individuo o
de la comunidad: los intereses no los crea el ordenamiento jurdico sino la
vida; pero la proteccin jurdica eleva el inters vital a bien jurdico.
Toda seleccin y ordenamiento jerrquico de bienes jurdicos, por tanto,
presupone una concepcin social y, consecuentemente, tambin tica.
3.- El delito como expresin de un sentimiento jurdico depravado (Derecho
penal del autor)

Los conceptos fundamentales del Derecho penal dependen bsicamente de

que ste quiera referirse a hechos, o bien a los autores de ciertos hechos.
Es posible estructurar el Derecho penal sobre el principio del hecho y
sobre el principio del autor.

En el Derecho penal de hecho, lo primario es la lesin del orden jurdico o

70

del orden social; el autor, es decir, sus caractersticas personales, slo

entran en consideracin en forma secundaria. Por lo general, dichas
caractersticas personales se toman en cuenta en el momento de la
individualizacin de la pena aplicable por el hecho cometido.
En el Derecho penal del autor, el hecho tiene solamente una funcin
sintomtica y los tipos penales legales requieren ser complementados por
un tipo judicial de autor.

Frente a ellas se ha procurado desplazar el centro de gravedad de la

definicin desde el hecho al autor o, dicho de otra manera, a la actitud del
autor. Pero adems, todo hecho legalmente tipificado no puede
comprobarse si no se lo complementa mediante una tipificacin

71

CAPITULO VI
SOBRE LA PUNIBILIDAD DE LA TENTATIVA INIDNEA EN EL NUEVO
CDIGO PENAL

6.1. La tentativa inidnea en el nuevo Cdigo penal

6.1.1. El debate abierto sobre la punibilidad de la tentativa inidnea por la
regulacin de la tentativa en el Cdigo penal de 1995
El Cdigo penal de 1995 ha operado dos modificaciones en la regulacin de
la tentativa que han abierto un debate sobre si sigue siendo o no punible la
tentativa inidnea en el Derecho espaol. La primera modificacin es la
supresin de la referencia que haca el Cdigo penal anterior a la tentativa

72

inidnea; la segunda es la exigencia, para la presencia de tentativa, de que se

realicen "actos que objetivamente deberan producir el resultado" (art. 16 CP)
En el Cdigo anterior se mencionaba expresamente la tentativa inidnea en
el art. 52, prrafo segundo, que sealaba la misma pena prevista para la
tentativa (inacabada) a los "casos de imposibilidad de ejecucin o de
produccin del delito". Esta referencia ha desaparecido en el nuevo Cdigo.
Ello se ha interpretado por un sector de la doctrina y de la jurisprudencia como
expresin de la voluntad de suprimir la punicin de la tentativa inidnea.
La exigencia expresa en la definicin de tentativa del art. 16 del Cdigo
actual de "actos que objetivamente deberan producir el resultado" podra
entenderse como confirmacin de la desaparicin de la tentativa inidnea en el
nuevo Cdigo. En esta lnea parece argumentar la Sentencia de la Audiencia
Provincial de Zaragoza de 24 de mayo de 1996. Tambin Cerezo Mir se apoya
en la nueva exigencia de objetividad en los actos ejecutivos para afirmar que
"una de las grandes innovaciones del nuevo Cdigo consiste en la impunidad
de la tentativa inidnea o imposible" .
Sin embargo, la mayora de los autores no han entendido de este modo las
indicadas modificaciones, que a su juicio no imponen la impunidad de toda
tentativa inidnea, sino slo de algunas de ellas: las no peligrosas ex ante,
como la tentativa irreal y la supersticiosa , y/o, desde otra terminologa, las
absolutamente inidneas Y cuando Cerezo Mir afirma que en el nuevo Cdigo
la tentativa inidnea es impune, lo hace utilizando un concepto de tentativa
inidnea distinto al tradicional y considerando inidneas las tentativas no
peligrosas ex ante para una persona media en la posicin del autor, de modo
que de hecho viene a coincidir con la opinin mayoritaria al considerar que slo
se excluyen estas tentativas no peligrosas ex ante (que generalmente se
llaman irreales o supersticiosas) y no las tentativas peligrosas ex ante que
normalmente se denominan inidneas . Por ltimo, un sector opina que el

73

actual Cdigo penal permite castigar incluso las tentativas no peligrosas ex

ante .
Existen tambin Sentencias del Tribunal Supremo posteriores a la entrada en
vigor del Cdigo penal actual que parecen suponer que sigue siendo posible
castigar la tentativa inidnea. As, la STS de 16 de diciembre de 1996
considera aplicable el Cdigo penal anterior y estima tentativa inidnea sin
invocar el nuevo Cdigo ni su aplicacin retroactiva, como habra sido
necesario en caso de creer que en ste ltimo hubiera dejado de ser punible la
tentativa inidnea Y la STS de 30 de marzo de 1998, que cita a su favor esta
Sentencia y la de 23 de septiembre de 1996, declara de forma ms explcita
que, aunque "el Cdigo penal actual no contiene un precepto que sancione tan
explcitamente la tentativa inidnea o el delito imposible, sin embargo ello no
puede significar que para el legislador de 1995 la conducta descrita -no
socorrer a la vctima del propio accidente creyendo que haba quedado herida
cuando en realidad falleci al instante- deje de ser socialmente reprochable e
impune, antes bien al contrario".
Pero la STS ms clara en este sentido fue la de 21 junio 1999, que proclam
expresamente la punibilidad de la tentativa inidnea en la que "los medios
utilizados, 'objetivamente' valorados 'ex ante' y desde una perspectiva general,
son abstracta y racionalmente aptos para ocasionar el resultado tpico (de
lesin o de peligro)"
Un primer balance de la doctrina y la jurisprudencia vertidas desde la entrada
en vigor del Cdigo penal de 1995 permite afirmar, pues, tres cosas: 1) que
este Cdigo permite defender en mayor medida que el anterior la impunidad de
la tentativa inidnea, cosa que hace un sector doctrinal y alguna Sentencia del
Tribunal Supremo; 2) que, no obstante, la doctrina mayoritaria y otras
Sentencias del Tribunal Supremo consideran que el nuevo Cdigo no impide
castigar a toda tentativa inidnea; 3) que la doctrina ms extendida cree que el
Cdigo penal actual excluye la punibilidad de las tentativas no peligrosas ex

74

ante para una persona media dotada de los conocimientos de la situacin que
tiene el autor al actuar, lo que excluye la punibilidad de la tentativa irreal y de la
tentativa supersticiosa, mientras que un sector, que sigue utilizando la
distincin entre tentativas absolutamente inidneas y tentativas relativamente
inidneas, considera excluido el castigo de las primeras.
6.1.2. Las razones de una y otra posicin
Profundicemos algo ms en las razones que enfretan a las dos posiciones
mencionadas (1 y 2).
Empecemos por la primera de las sealadas. Por qu unos consideran que
la supresin de la referencia a la tentativa imposible del anterior art. 52, 2 CP
supone la supresin de la punibilidad de esta clase de tentativa, en tanto que
los otros no extraen esta consecuencia? La respuesta depende, en parte, de un
debate ya existente en torno al significado del anterior art. 52, 2 CP. Para un
sector de la doctrina la introduccin de este precepto vino en su momento a
permitir la punicin de la tentativa inidnea, que no cabra en las definiciones
de tentativa y frustracin del art. 3 del anterior CP . Para otra parte de la
doctrina, en cambio, estas definiciones generales de tentativa incluan los
casos de tentativa inidnea punibles, limitndose el art. 52, 2 a establecer una
regla de determinacin de la pena, que sealaba a dichos supuestos la pena
de la tentativa (inacabada) (. La supresin de la disposicin del anterior art. 52,
2 haba de tener distintas consecuencias para cada una de estas posiciones.
Slo haba de determinar necesariamente la exclusin de la punibilidad de la
tentativa inidnea para quienes partiesen de la base de que esta figura no tena
cabida en las definiciones generales de tentativa y frustracin, sino slo en
aquel precepto. Para los dems lo decisivo es slo si la definicin de tentativa
del actual Cdigo contina o no incluyendo supuestos de tentativa inidnea
como el anterior art. 3.
Esto ltimo depende, como adelantbamos ms arriba, de la interpretacin
que se d a la nueva expresin "actos que objetivamente deberan producir el
resultado". Esta es la nica modificacin de la definicin de tentativa que

75

resulta relevante para la cuestin que estamos tratando. La unificacin en una

sola de las definiciones anteriores de tentativa (inacabada) y frustracin
(tentativa acabada) no afecta a dicha cuestin.
Pero que la actual definicin de tentativa incluya o no casos de tentativa
inidnea, depende tambin del concepto que se maneje de tentativa
inidnea: ex ante o ex post.
Veamos estas dos cuestiones.
6.1.3. Distintos sentidos posibles del "objetivamente" del art. 16 CP
La nueva exigencia del art. 16 CP de que los actos ejecutivos tengan que ser
de tal entidad que "objetivamente deberan producir el resultado" puede ser
interpretada de dos modos: dando al adverbio "objetivamente" el sentido ms
fuerte del trmino, que exige correspondencia con la realidad, o entendiendo
que slo requiere intersubjetividad. La primera interpretacin obliga a tener en
cuenta todos los elementos realmente concurrentes en el intento, tanto los que
conoca el autor, como los que antes o despus se pongan de manifiesto. Si,
por ejemplo, el sujeto dispar con una pistola que crea cargada con nimo de
matar, habra que decir que "objetivamente" el disparo no poda producir el
resultado de muerte, y ello aunque cualquier persona hubiera podido creerex
ante que la pistola estaba cargada -como sucedera si la pistola hubiera sido
cargada por el autor y descargada por otro poco antes del hecho aprovechando
un descuido del primero-. La segunda interpretacin se conforma con que al
emprender el intento y antes de que ste se demuestre fallido (ex ante)
cualquier persona normal en la posicin del autor habra considerado posible
que produjera el resultado tpico. En el ejemplo propuesto, el disparo se
presentara ex ante como peligroso, aunque ex post se comprobase que no
poda salir ninguna bala de la pistola. Aqu "objetivamente" significa
"intersubjetivamente", para cualquier sujeto normal.

A) Objetividad como efectiva correspondencia con la realidad

76

A primera vista podra parece preferible la primera interpretacin, que

entiende la objetividad como efectiva correspondencia con la realidad, por ser
ms estricta y favorecer al reo. Pero no es admisible, porque llevara al absurdo
de dejar sin contenido posible el concepto de tentativa. En efecto, como se ha
sealado repetidamente , desde un punto de vista estrictamente objetivo que
tome en cuenta todos los elementos del intento que lleguen a conocerse,
tambin ex post, ninguna tentativa que haya quedado en tal poda producir el
resultado tpico. Si un intento no ha producido el resultado es porque
objetivamente (en el sentido fuerte) no poda producirlo, porque algo haba en
l de defectuoso o inadecuado que ha impedido que alcanzase su objetivo
(aunque slo fuese por haberse efectuado en un momento inadecuado, por
ejemplo, cuando la polica estaba cerca y apareci, o cuando la vctima est
ausente por razones excepcionales del lugar de la explosin). En un sentido
estrictamente objetivo, slo los actos ejecutivos que acaban consumando el
hecho contenan todos los elementos necesarios para afirmar que "deban
producir el resultado". El disparo que no mata, sino que slo hiere, estaba
dirigido de tal modo que objetivamente no poda matar, habida cuenta de todos
los elementos concurrentes en la situacin. Esto es as incluso en el caso de
que el disparo saliese perfectamente orientado hacia un rgano vital de la
vctima, pero no lo alcanzase por haber sufrido sta un desmayo en el ltimo
momento: si el desmayo tuvo lugar es porque haba causas que objetivamente
lo determinaron. Todo lo que impide que un intento consiga su objetivo se debe
a causas previamente concurrentes que objetivamente haban de acabar
impidindolo. As lo impone la ley de la causalidad, segn la cual todo lo que
sucede en el mundo macroscpico (dejemos aparte el comportamiento de los
electrones), es efecto necesario de un conjunto de causas. Aunque el
indeterminista excluya de dicha ley los actos voluntarios del ser humano, la
misma seguir impidiendo afirmar que en buena parte de casos considerados
de tentativa idnea objetivamente (en un sentido estricto) fuera posible producir
el resultado. Es el caso del desmayo que acabamos de proponer, como lo sera
el de la flecha en principio perfectamente dirigida por el campen olmpico pero

77

que no alcanza su meta por efecto de un posterior fuerte golpe de viento

inesperado. Y no parece que estos casos merezcan mejor trato (impunidad)
que el de aqullos en que el intento se ha frustrado por obra de una
intervencin humana voluntaria inesperada (por ejemplo, porque la vctima se
mueve en el ltimo momento).
Se desprende de lo anterior que una interpretacin estricta del
"objetivamente" del art. 16 CP, que incluya los datos conocidos ex post (aunque
tambin sean tericamente cognoscibles ex antepor un espectador
omnisciente), conducira al absurdo. Hay otros dos elementos en la definicin
de tentativa del art. 16 que se oponen tambin a dicha interpretacin.
Por una parte, la propia literalidad de dicha definicin se refiere a los casos
en que el intento no ha producido el resultado "por causas independientes de la
voluntad del autor". Ello supone admitir que el fracaso del intento se deba
a causas que, segn la ley de la causalidad, lo hayan determinado
objetivamente (en un sentido estricto). Y es incompatible con exigir al mismo
tiempo que el intento pudiera producir objetivamente (en sentido estricto) el
resultado. Por lo dems, no parece razonable excluir del trmino legal "causas"
los actos voluntarios de la vctima o de terceros que impidan la consumacin.
Por otra parte, el verbo utilizado por la ley junto al "objetivamente"
-"deberan"-, hace an ms inviable la interpretacin estricta de aquel adverbio.
El art. 16 CP no se limita a exigir que los actos ejecutivos pudieran producir el
resultado tpico, sino que dice que "deberan" producirlo. Una interpretacin
estricta del "objetivamente" obligara a restringir la tentativa punible a los casos
en que era necesario objetivamente que el intento produjese el resultado. Pero
si era necesario objetivamente que se produjera el resultado, es que ste no
poda dejar de producirse: se hubiera producido, y entonces no tendramos
tentativa, sino consumacin. No quedara ningn caso posible de tentativa
incluible en el art. 16 CP, que requiere que el resultado no se produzca. Y sera
an ms evidente la contradiccin entre exigir que el intento debiera producir
necesariamente el resultado y que no lo haya producido por "causas" objetivas.

78

B) Objetividad como intersubjetividad ex ante

El verbo "deberan" slo puede interpretarse, sin dejar sin contenido la
definicin del art. 16 CP, en un sentido de pronstico ex ante efectuado por un
sujeto. Pero este sujeto no puede ser el mismo que realiza la tentativa, porque
ello lo impide el adverbio "objetivamente", que cierra el paso a una concepcin
puramente subjetiva de la tentativa en el actual Derecho penal espaol. No
basta que el autor del intento desee producir el resultado o crea que puede
producirlo. La exigencia de objetividad no puede tomarse en su sentido ms
estricto, pero s en el sentido de unaintersubjetividad que trascienda al sujeto
actuante. Es la perspectiva que adoptamos en la imputacin objetiva: la
perspectiva del hombre medio diligente.
Sin embargo, como en la imputacin objetiva, es inevitable tener que
imaginar a esta persona ideal en la posicin del autor. Sin dejar de tener el
juicio propio de una persona prudente medianamente inteligente, pero puesto
en el lugar del autor. Slo as podemos dejar de imputar objetivamente la
muerte del to rico a quien el sobrino ha hecho subir al avin que ha explotado
por una bomba: nadie en la posicin del sobrino poda imaginarlo, pero s
quien, en otra posicin, supiera de la colocacin de la bomba; a ste debera
imputarse el hecho, pero no a aqul. Tambin en la tentativa hay que adoptar la
posicin del autor.
a) Pero la tentativa no es la consumacin, en ella no hemos de imputar la
realizacin de un riesgo tpico, sino slo el intentar realizarlo sin conseguirlo.
Slo hay que preguntar si para cualquier persona medianamente inteligente y
juiciosa puede hablarse realmente de un intento serio, de un intento que una
persona media podra realizar si quisiera pretender el resultado, aunque
pudiera fracasar. Esto puede entenderse en un sentido ms vinculado a
los conocimientos y desconocimientos del autor que en la imputacin objetiva
del hecho consumado -aunque tambin cabe desechar esta diferenciacin,
como veremos-. As, mientras que para la imputacin objetiva del resultado
tpico imaginamos a una persona media que no slo conociera los datos de la

79

situacin como el autor, sino con los conocimientos que tendra dicha persona
imaginaria, adems de los conocimientos especiales de la misma, en la
tentativa podra considerarse preferible imaginar a dicha persona ideal con los
mismos conocimientos y desconocimientos de la situacin que tuviera el autor.
Por ejemplo, si el autor intenta matar con una pistola que cree adecuada pero
que en el ltimo momento se encasquilla, podemos decir que cualquier persona
inteligente y juiciosa que desconociera, como el autor, que la pistola iba a
encasquillarse, considerara que con ella poda matar. Podra hacerse
abstraccin aqu de si una persona prudente habra comprobado el estado del
arma antes de utilizarla y habra advertido que fallaba. Bastara para la
seriedad objetiva del intento que la persona imaginaria que desconociera lo que
desconoce el autor creyera posible que alcanzara su objetivo. Ello slo dejara
de ocurrir cuando el autor atribuyese a sus actos una virtualidad causal
inexistente, como en la tentativa irreal (el sujeto cree que puede envenenar con
azcar, sabiendo que es azcar) o en la supersticiosa (el sujeto cree que puede
matar mediante prcticas supersticiosas). La objetividad (intersubjetividad) de
la tentativa slo requerira enjuiciar su viabilidad con los
conocimientos nomolgicos de una persona juiciosa (adems de aqullos que
por razones especiales pudiera tener el autor).
sta es la concepcin asumida por el 22 del StGB alemn, segn el cual
hay tentativa cuando el sujeto "segn su representacin del hecho inicia
directamente la realizacin del tipo" Y es la posicin
que Gimbernat, Bacigalupo y Gracia Martn defienden a la vista del art. 16 CP.
El primero entiende la objetividad requerida por el art. 16 CP en el sentido de
valoracin del intento por un "hombre medio (objetivo)", con base en "un
conocimiento objetivo de las leyes de la naturaleza", pero "con el mismo
conocimiento (ms o menos amplio) de los hechos que el autor" y, por tanto,
"con el mismo desconocimiento parcial del autor" La tentativa que no da lugar
a la consumacin supone siempre la existencia de un error en el sujeto. Se
castiga porque si ste "no se hubiera equivocado hubiera podido realizar su
propsito". "'Objetivamente' quiere decir que la produccin del resultado no

80

puede depender slo de la imaginacin del autor, sino que el plan de ste debe
tener un fundamento racional (objetivo)" . No es necesario que pueda
efectuarse un juicio de previsibilidad objetiva ex ante, que requerira tener en
cuenta no slo los elementos de la situacin conocidos efectivamente por el
autor, sino tambin los cognoscibles por una persona prudente, sino que basta
que el plan del autor se base en una representacin de la realidad que, si se
correspondiera con sta, sera adecuado para producir el resultado tpico
(segn las leyes causales generalmente admitidas): "si las circunstancias que
el autor imagina se dieran en la realidad, los actos ejecutivos que realice
deberan producir objetivamente el resultado" .
sta es una posible interpretacin del art. 16 CP que parte de la
representacin subjetiva de las circunstancias de la situacin que tenga el autor
y que, para dar cumplimiento al requisito de objetividad que aquel precepto
impone, slo aade el conocimiento de las leyes causales (nomolgico)
aceptadas generalmente en una determinada sociedad. Esta concepcin
reduce al mnimo la exigencia de objetividad de la definicin del art. 16. Pero
tambin es posible otra interpretacin que, sin llegar a requerir una estricta
objetividad (a descartar por lo dicho ms arriba), aumente el grado de
intersubjetividad necesario para la punicin de la tentativa.
b) Esta otra interpretacin empleara el criterio manejado por la teora de la
adecuacin y por la teora de la imputacin objetiva del juicio ex ante de una
persona inteligente y prudente que contase con los conocimientos de la
situacin que tuviera el autor ms los que tendra dicha persona imaginaria . En
el ejemplo propuesto de la pistola que se encasquilla, si una persona prudente
habra detectado este fallo porque habra comprobado el estado del arma antes
de usarla, habra que negar la existencia de adecuacin objetiva (intersubjetiva)
del intento y, por tanto, su puniblidad.
Pero esta versin ms objetiva entraa dos dificultades.

81

a') La primera es que extiende un baremo pensado para la imputacin de un

resultado producido a un caso en cierta forma inverso, el de no produccin del
resultado pretendido, con la consecuencia de que aqu conduce a la impunidad
de intentos que normalmente consideramos punibles.
Cuando en la tentativa hay un desconocimiento de un elemento que la hace
fracasar se produce un error inverso al que se da en quien causa un resultado
lesivo en un error de tipo. Cuando ste se da es en un sujeto que no quiere la
lesin, y suponemos que si el autor hubiera advertido el error habra dejado de
realizar la conducta lesiva. Entonces podemos decir que el error es imprudente,
porque quien no quiere la lesin ha de hacer lo que hara una persona prudente
para evitarla. En cambio, el desconocimiento de la inadecuacin de una
tentativa concurre en una persona que quiere la lesin, y hemos de suponer
que si advirtiera el error subsanara el defecto de su intento. Evitar el error de
tipo supone evitar la lesin, mientras que, por el contrario, evitar el error inverso
que se da en una tentativa inidnea significara hacerla ms adecuada para
producir la lesin. La no evitacin del error de tipo vencible se reprocha como
causa de la no evitacin de la lesin; al contrario, en la tentativa la no evitacin
del error inverso (desconocimiento del defecto) no puede reprocharse como
causa del intento de lesin, porque este intento no procede del error, sino que
ste es un obstculo para el intento. La tentativa no puede desvalorarse por el
desconocimiento del fallo que impide que se convierta en lesin, sino por algo
distinto a la evitabilidad o inevitabilidad de este error inverso: por la intencin de
consumar el delito y, en un Derecho penal protector de bienes jurdicos, por la
peligrosidad estadstica del intento. Ms adelante veremos que esta clase de
peligrosidad es la nica que puede concurrir en una tentativa, aunque
sea idnea. Y puede concurrir en tentativas inadecuadas aunque su
inadecuacin fuera cognoscible (error vencible) por una persona prudente.
Consideremos los ejemplos siguientes de tentativas de matar disparando
una pistola: 1) El sujeto elige una de dos pistolas al azar, sabiendo que slo

82

una est cargada y dejando que sea la suerte la que decida si es sta la que ha
cogido y podr matar, o lo contrario, que es lo que finalmente comprueba
cuando aprieta el gatillo y no sale ninguna bala; 2) el autor trata de disparar a
su vctima con una vieja pistola sin haberla comprobado previamente, y no
puede porque no funciona; 3) el sujeto confunde una pistola descargada con
otra cargada, y slo cuando aprieta el gatillo se da cuenta de que est
descargada.
En todos estos casos una persona cuidadosa podra haber advertido la
inadecuacin de la pistola empleada, si ello hubiera sido posible sin renunciar
al intento o sin que ste se hiciera mucho ms difcil (como ocurrira si no
hubiera tiempo para comprobar el arma y en caso de hacerlo escapara la
vctima o sta podra usar otra arma, etc.). Pero dicha cognoscibilidad
objetiva no obsta en absoluto a que actuar como lo hace el autor, usar el arma
sin comprobarla, sea estadsticamente peligroso.
En el ejemplo 1) es peligroso estadsticamente tratar de disparar sobre
alguien con una pistola pensando que tiene el 50% de posibilidades de estar
cargada. En el ejemplo 2) ha de haber tambin peligro estadstico si no cabe
excluir que la pistola funcione, y tanto si el sujeto cuenta con la posibilidad de
que la pistola no funcione -porque aun as prueba suerte e intenta disparar por
si funciona, de forma parecida a como ocurre en el ejemplo 1)- como si est
convencido de que funcionar -con mayor razn-. Y tambin es peligroso
estadsticamente tratar de disparar con una pistola que se confunde con otra
cargada, como sucede en el ejemplo 3), puesto que incluso hay ms
probabilidades que en el ejemplo 1) de que la pistola elegida sea la cargada: si
tomando a ciegas, al azar, una de dos pistolas, cuando slo una de ellas est
cargada, hay un 50% de posibilidades estadsticas de coger la cargada, ms
posibilidades tendr de elegir sta quien conozca previamente las pistolas y
quiere coger la cargada, aunque luego se confunda.

83

Es cierto, sin duda, que las posibilidades de evitar el fallo del intento de
matar habran sido mucho ms altas si el autor hubiera comprobado el arma
antes de usarla, como, de ser posible, habra hecho una persona ms
cuidadosa (y aqu ms peligrosa). Pero usar la pistola sin comprobarla tambin
es, en principio, estadsticamente peligroso -aunque lo sea menos.
b') La segunda dificultad procede de la exigencia legal de que los actos del
sujeto "deberan producir el resultado" y no slo podran producirlo.
Interpretada en un sentido objetivo, dicha exigencia excluira todos los casos en
que ex ante no es segura o, a lo sumo, muy probable la produccin del
resultado -aunque en sentido estricto el "deberan" exige seguridad, necesidad,
cabe admitir que semnticamente permite incluir tambin casos de gran
probabilidad, en los que lo normal o esperable sea la produccin del resultado-.
En el caso de la vieja pistola, habra que negar una tentativa punible. Como
habra que hacer siempre que ex ante el plan del autor pueda fallar: el intento
de matar a un Jefe de Estado abrindose paso entre la multitud para dispararle
de cerca no es fcil de realizar, puede ser frustrado si los agentes encargados
de la seguridad del poltico lo advierten a tiempo, o simplemente si por las
dificultades de la situacin el disparo no se puede efectuar con precisin y slo
hiere a la vctima, etc.; los ladrones que planean robar un banco rodeado de
grandes medidas de seguridad, pueden no conseguir su objetivo si no logran
superar tales medidas, etc. En realidad, la mayor parte de los hechos que
quedan en tentativa , y por tanto no llegan a la consumacin, son casos en que
sta no era ni segura ni muy probable. Cuando la consumacin es segura, el
hecho no queda en tentativa, y cuando la consumacin es lo ms probable,
tambin ser menos probable que el hecho quede en tentativa. Interpretar el
"deberan producir el resultado" del art. 16 en el sentido de necesidad o gran
probabilidad, siquiera ex ante, de producir el resultado, dejara impunes la
mayora de los hechos castigados hasta ahora como tentativas idneas.

84

c) Esta consecuencia puede evitarse si la expresin "deberan producir el

resultado" se interpreta, con arreglo a la concepcin subjetivo-objetiva ms
arriba indicada, en el sentido de que los actos deberan producir el resultado
segn la intencin del autor. Por de pronto, si consideramos suficiente que el
intento sea viable a la vista del conocimiento y desconocimiento de la situacin
que tenga el autor -aunque deba valorarse con el conocimiento nomolgico de
un espectador medio-, podremos incluir en la definicin legal de tentativa los
casos en que, con los datos conocidos por el sujeto, cualquier persona juiciosa
creera ex ante muy probable la consumacin. Por ejemplo, si el sujeto dispara
a quemarropa a la cabeza de la vctima con una pistola que cree cargada,
cualquiera en su lugar pensara que "debera producirse el resultado". Es cierto
que quedan todava los casos en que el propio sujeto no considere seguro ni lo
ms probable que su plan tenga xito, pero de todos modos lo intenta. Pero
tambin tales casos pueden incluirse en la definicin del art. 16 en la medida
en que segn lo deseado por el sujeto deberan producir el resultado. Para que
ello tuviese la objetividad (intersubjetividad) que la frmula legal requiere,
podra considerarse suficiente que el deseo del autor no fuese irracional para
una persona media (ello excluye la tentativa irracional y la supersticiosa).
Ahora bien, esta interpretacin que parte solamente del conocimiento de la
situacin que tenga el autor, puede objetivarse ms si la valoracin que sobre
esta base ha de hacer un espectador objetivo tiene en cuenta no slo las leyes
causales ordinarias (conocimiento nomolgico) y las que especialmente
conociera el autor, sino tambin la visin de la situacin que tendra dicho
observador objetivo. Cuando digo "visin de la situacin" quiero decir
"interpretacin de la situacin". Los hechos conocidos por el autor
pueden interpretarse por l de forma distinta a como lo hara una persona
prudente, sin que para ello necesite otros conocimientos fcticos que los que
tiene el autor. As, por ejemplo, en el ejemplo de la vieja pistola que se
encasquilla podemos encontrar variantes en que una persona medianamente
inteligente, aun sin haber comprobado el defecto, viendo slo, igual como el
autor, el estado de extremo deterioro de la pistola, puede considerarla

85

absolutamente incapaz de funcionar. O, por variar de ejemplo, si los billetes

que el ladrn encuentra en la caja son a todas luces falsos, una valoracin
objetiva ex ante debe descartar tentativa de hurto aunque el autor crea que los
billetes son de curso legal, en la medida en que cualquier espectador medio,
viendo los billetes como los ve el autor, advertira su falsedad. En todos estos
casos estamos suponiendo no slo que el espectador imaginario
podra interpretar correctamente la situacin, sino que necesariamente lo
hara. Tambin suponemos que el autor no est en condiciones de interpretar
de forma ms certera la situacin por razones especiales, pues si as fuera su
mejor capacidad de juicio debera tenerse en cuenta como sus conocimientos
especiales
d) Es cierto, en cualquier caso, que el verbo "deberan" tiene consecuencias
que probablemente no fueron previstas por el legislador y que no habra tenido
el verbo podran. Aparte de las sealadas, hay otra de importancia: de hecho
cierra las puertas a la tentativa con dolo eventual, en que el sujeto no desea el
resultado (no hay dolo directo de primer grado), ni lo considera seguro o
prcticamente seguro (no hay dolo directo de segundo grado), por lo menos
cuando ni siquiera espera como lo ms probable que se produzca el resultado,
sino que se limita a aceptarlo como posible, tal vez incluso prefiriendo que no
tenga lugar. No veo la forma de decir que en estos casos "debera producirse el
resultado": ni objetivmente ni para el autor, ni para nadie situado en su
posicin
Conclusiones parciales:
1) La actual redaccin de la definicin de tentativa del art. 16 CP impide
tanto una concepcin estrictamente subjetiva, como otra estrictamente objetiva
(ex post).

86

2) "Actos que objetivamente deberan producir el resultado" es una expresin

que ha de interpretarse en el sentido intersubjetivo de actos que para cualquier
persona juiciosa, situada ex ante en la posicin del autor, deberan producir el
resultado.
3) Dicho observador ideal debe valorar la viabilidad del intento con arreglo a
su interpretacin de los hechos y a los conocimientos nomolgicos ordinarios,
pero ha de contemplar el intento con los solos datos de la situacin que conoce
el autor, si no se quiere dejar sin castigo todos los casos en que objetivamente
no es seguro ni muy probable que el intento produzca el resultado.
4) De las conclusiones anteriores se desprende que no caben en la
definicin de tentativa del art. 16 CP la irreal ni la supersticiosa, mientras que s
son punibles las dems tentativas inidneas, segn el concepto usual de
tentativa inidnea.

Dos conceptos de tentativa inidnea

Esta ltima afirmacin remite a la segunda de las cuestiones que plantea el

debate existente en Espaa acerca de la punibilidad de la tentativa inidnea.
Como hemos adelantado desde un principio, existe en la doctrina espaola un
sector encabezado por Cerezo Mir que maneja un concepto de tentativa
inidnea distinto al usual. Mientras que la doctrina dominante considera
inidnea toda tentativa que ex post se demuestra que era incapaz desde un
principio de llegar a la consumacin, ya sea por inidoneidad de los medios, por
inexitencia o ausencia del objeto, o -esto es ms discutido- por inidoneidad del
autor Cerezo Mir llama tentativa inidnea a la que aparece como tal ex
ante desde la posicin del autor. Un ejemplo sirvi en su momento para

87

distinguir ambos conceptos de tentativa inidnea: el de quien dispara sobre la

cama en que cree est durmiendo su enemigo, cuando en realidad slo hay un
bulto que simula una forma humana, pero de modo que ex ante, desde la
posicin del autor cualquiera podra haber tomado dicho bulto por una persona.
Es ste un caso paradigmtico de lo que la doctrina dominante considera una
tentativa inidnea por ausencia del objeto -los casos de ausencia o inexistencia
de objeto se consideran los casos ms claros de inidoneidad, y para quienes
distinguen entre inidoneidad absoluta e idoneidad relativa son supuestos de
inidoneidad absoluta-. Sin embargo, para Cerezo Mir ste es un ejemplo de
tentativa idnea, porque ex ante la falta de objeto no era objetivamente
cognoscible o era muy improbable . Cerezo equipara "tentativa idnea" a
"tentativa peligrosa ex ante":
"Si la inexistencia, o falta de presencia del objeto, no era objetivamente
cognoscible ex ante, o aparece ex ante como absolutamente improbable (el
cepillo, la cartera o la caja de caudales estn vacos; la persona contra la que
se dispara acaba de fallecer de un ataque al corazn, o ha colocado una
almohada o un bulto en el lugar que ocupaba; el feto estaba muerto, o la mujer
no estaba, en realidad, embarazada) la accin era peligrosa, aunque ningn
bien jurdico haya corrido peligro. Son supuestos de tentativa idnea o
peligrosa" .
La razn que lleva a Cerezo a sostener esta concepcin ex ante de la
tentativa inidnea es que "ex post toda tentativa es inidnea" . Estoy de
acuerdo en que todo juicio de peligro supone un pronstico ex ante y en que ex
post toda tentativa que no logra el resultado se ha demostrado incapaz de
producirlo. Pero es lgicamente posible retrotraer el juicio de peligro al
momento de inicio de la tentativa (ex ante) pero teniendo en cuenta todos los
elementos de la situacin que luego, ex post, se demuestra que alguna
persona hubiera podido conocer ex ante. En el ejemplo del bulto en la cama,
cabe preguntar si una persona media considerara peligroso ex ante el disparar
sobre el bulto sabiendo lo que luego se descubre, que no haba nadie en la

88

cama. De hecho, el que haba simulado el bulto lo saba ex ante, y tambin

otras personas podan saberlo. No es contradictorio admitir que el juicio de
peligro siempre ha de ser ex ante y al mismo tiempo introducir en la base de
dicho juicio elementos desconocidos por el autor pero conocidos o
cognoscibles por otros ex ante. Puede decirse sin contradiccin que, mientras
para quien desconociese la ausencia de la vctima era peligroso ex
ante disparar sobre el bulto, para quien supiese que slo haba un bulto no
era ex ante peligroso disparar sobre l. Y lo que hace la doctrina dominante al
hablar de tentativa inidnea es preguntar si, sabiendo todo lo que se conoce ex
post y se poda haber sabido ex ante, una persona prudente habra
considerado ex ante idneo (peligrosa) o no el plan de ejecucin. En los casos
de falta o ausencia de objeto cualquiera que las conociese ex ante juzgara ex
ante inidneo cualquier plan dirigido a lesionarlo.
Ntese que he dicho que para juzgar la idoneidad o inidoneidad de una
tentativa ex ante cabe incluir en la base del juicio todos los conocimientos
obtenidos ex post que alguien hubiera podido tener ex ante . Esto es esencial
para que sea posible evitar la conclusin de que por tal procedimiento habra
que llegar a afirmar que todas las tentativas son inidneas. Las llamadas
tentativas idneas fallan por algn factor que no era cognoscible ex ante. Por
ejemplo, que el disparo no haya dado en la vctima porque estaba ligeramente
mal orientado, no es algo que pudiera saberse ex ante, al ir a disparar; ni
tampoco poda saberse que el golpe de viento sbito desviara la flecha que
sali bien dirigida.
Ahora bien, es cierto que slo es posible hablar de tentativas idneas por las
limitaciones actuales del conocimiento humano. Si el estado de la ciencia
permitiese conocer de antemano todos los elementos que pueden impedir que
una tentativa acabe en consumacin, dejara de tener sentido distinguir entre
tentativa idnea y tentativa inidnea. El juicio de peligro ex ante que partiese de

89

todos los conocimientos posibles ex ante concluira siempre en la inidoneidad

de toda tentativa.
Siendo as, cabe ciertamente plantear la cuestin de si tiene mucho sentido
mantener la distincin entre tentativa idnea y tentativa inidnea. Como he
dicho ms arriba, en un sentido estrictamente objetivo si un intento falla es
porque algo haba en l (incluido su contexto) que haba de hacerlo fallar. Si
podemos seguir hablando de tentativas idneas es slo en el sentido
intersubjetivo de que hoy por hoy nadie puede ver en ellas ex ante la
incapacidad de xito que luego se manifiesta. Y si tampoco este criterio
intersubjetivo basado en todos los conocimientosposibles para alguien puede
decidir la impunidad de la tentativa inidnea que aparezca como viable a la
vista de los datos conocidos por el autor, sirve para algo distinguir entre
tentativa idnea y tentativa inidnea?

La distincin de tentativa absolutamente inidnea y tentativa

relativamente inidnea
Al resumir el estado de la cuestin de la punibilidad de la tentativa inidnea
en el nuevo Cdigo penal, al inicio de este trabajo, sealamos que un sector
doctrinal sigue utilizando la distincin entre tentativa absolutamente
inidnea y tentativa relativamente inidnea para considerar que la primera es
impune en el Cdigo actual, mientras que no lo es la segunda (28). Se entiende
por tentativa absolutamente inidnea la que no slo era incapaz de producir la
consumacin en el caso concreto, sino tambin en cualquier otra circunstancia,
mientras que se considera slo relativamente inidnea la tentativa que en otras
circunstancias no habra sido inidnea. Como ejemplo paradigmtico de
tentativa absolutamente inidnea se menciona el caso de inexistencia de
objeto: as, el intento de matar a un cadver. Pero tambin seran casos de
absoluta inidoneidad aqullos en que el medio empleado es completamente
inadecuado en cualquier circunstancia. No lo sera el uso de una cantidad

90

insuficiente de veneno, el ejemplo de tentativa slo relativamente inidnea que

se propone tal vez con ms frecuencia .
Creo que tiene razn la doctrina dominante al haber abandonado esta
distincin. Contemplado en concreto, todo intento inidneo lo seguir siendo
siempre que se den todas las circunstancias que lo hacen inidneo. As, echar
una cantidad insuficiente de veneno ser siempre inidneo cuando la vctima
tenga la misma resistencia fsica. Para poder decir que en otras circunstancias
el veneno podra matar, hay que variar las circunstancias del caso de tal modo
que ya no se tratara de la misma clase de casos: hay que imaginar una vctima
menos resistente, o que el sujeto emplease ms cantidad de veneno, etc. Y
aun admitiendo que esto tuviera sentido, no sabramos qu circunstancias
modificar y cules mantener Como dice Farr Trepat, "la conclusin ser
distinta si se examina la conducta "disparar con una pistola" en lugar de
"disparar con una pistola descargada"; o bien "disparar con una pistola
cargada", en lugar de "disparar con una pistola cargada a una distancia
excesiva para su alcance" En realidad, si hacemos abstraccin de todas las
circunstancias que determinan la inidoneidad, toda tentativa, incluso la irreal, se
convertira en idnea. En el caso extremo del que intenta envenenar con
azcar, si hacemos abstraccin del azcar y nos quedamos slo con el "intento
de envenenar", podramos decir que en otros casos (si se emplease un
verdadero veneno) podra ser idneo.
O sea: en concreto ninguna tentativa inidnea puede producir la
consumacin, y en abstracto toda tentativa inidnea podra producirla
En cualquier caso, la definicin de tentativa del art. 16 CP no contiene
ningn elemento que aconseje la distincin entre tentativa absolutamente
inidnea y tentativa relativamente inidnea. Desde luego, la expresin "actos
que objetivamente deberan producir el resultado" no adopta un punto de vista
abstracto o genrico, puesto que no se refiere a actos que en otros
casos deberan producir el resultado.

91

6.2. Fundamento poltico-criminal de la punibilidad de la tentativa inidnea

Las consideraciones efectuadas hasta aqu han tenido por objeto la cuestin
de si en el Cdigo penal espaol de 1995 sigue siendo o no punible la tentativa
inidnea. Hemos llegado a la conclusin de que la respuesta ha de ser
afirmativa si se maneja el concepto habitual de tentativa inidnea, a excepcin
de los casos de tentativa irreal y tentativa supersticiosa. No distingue el art. 16
CP entre tentativas absolutamente inidneas y relativamente inidneas. Pero
queda por examinar la cuestin poltico-criminal de si la punibilidad de la
tentativa inidnea no irreal ni supersticiosa puede fundarse en la existencia de
peligro.
6.2.1. El peligro para un bien jurdico como fundamento de la tentativa inidnea
Es la admisin de la punibilidad de tentativas inidneas una vulneracin
del principio de lesividad u ofensividad, segn el cual slo merecen castigarse
hechos que lesionen o pongan en peligro un bien jurdico-penal? Puede
decirse que una tentativa inidnea pueda poner realmente en peligro un bien
jurdico-penal?
Es evidente que un intento inidneo nunca puede alcanzar su objetivo, pero
tambin es cierto -como hemos indicado ms arriba- que toda tentativa que
queda en tal ha demostrado tambin su incapacidad para determinar la
consumacin. Si cuando la tentativa es idnea decimos que supone una puesta
en peligro de un bien jurdico-penal, es porque el concepto de peligro no
implica la posibilidad real y concreta (emprica y no slo estadstica) de
produccin de una lesin, sino slo la apariencia ex ante de dicha posibilidad .
Slo cuando al peligro sigue la lesin se habr confirmado la posibilidad real y
concreta de dicha lesin, porque slo entonces se habr demostrado que
concurran en el hecho todas las condiciones necesarias para que la lesin
fuera posible. Pero si la lesin se produce dejaremos de hablar de peligro para
hablar de lesin. Es cuando la lesin no se produce cuando decimos que slo
hubo peligro. Y es pensando en esta posibilidad cuando contraponemos a la
lesin la puesta en peligro. En esta contraposicin, la puesta en peligro no slo
no implica la posibilidad real y concreta de lesin, sino que presupone la

92

ausencia de lesin y, por tanto, de su real y concreta posibilidad. Aqu el juicio

de peligro significa slo apariencia ex ante de la posibilida
d de una lesin.
Es verdad que dicha apariencia slo existe en la tentativa inidnea (no irreal
ni supersticiosa) para el autor y para quien tenga el conocimiento de la
situacin que tiene el autor, mientras que no existira para quien conociese todo
lo cognoscible ex ante, a diferencia de lo que ocurre en la tentativa idnea, en
la cual la apariencia de la posibilidad del resultado existe ex ante tambin para
el observador que conoce todo lo cognoscible entonces. Pero, si en todo caso
se trata de meras apariencias, por qu habra que dar mayor relevancia a la
apariencia que tendra el que conoca todo lo cognoscible si de lo que se trata
es de valorar el intento de una persona que no conoca todo esto? No hay que
olvidar que en la tentativa castigamos precisamente un intento fallido. Lo nico
necesario es que dicho intento no slo exista en la mente del autor, que no se
trate slo de que l crea intentar, sino que intersubjetivamente
("objetivamente") pueda hablarse de intento, y para ello basta que una persona
razonable situado en la posicin del autor no considere irracional el intento.
6.2.2 Utilidad de la punicin de la tentativa para la proteccin de bienes
jurdicos
Ahora bien, si el peligro que queda en todo intento fallido es slo
apariencia ex ante de la posibilidad de lesin, y si entonces el bien jurdicopenal atacado con la tentativa nunca (tanto si la tentativa es idnea, como si es
inidnea, y tanto si es absolutamente inidnea como si slo lo es relativamente)
pudo realmente resultar lesionado en el caso concreto, la pregunta que se
plantea essi es necesario castigar tentativa alguna para proteger bienes
jurdico-penales.
Desde luego, desde mi punto de vista, toda norma que pretenda evitar la
lesin de un bien jurdico-penal habr de dirigirse a sus destinatarios antes de
que stos hayan realizado la conducta que puede producir la lesin: ex ante. El
mensaje normativo no puede esperar a que se haya producido la conducta
lesiva, puesto que entonces llegara demasiado tarde. Si la norma quiere evitar
homicidios, tiene que dirigirse a quien va a realizar la accin homicida sin

93

esperar a que produzca el resultado de muerte: tiene que prohibirle que realice
toda conducta capaz de matar. Y el destinatario de la norma
infringir subjetivamente dicha norma, desobedecer el imperativo, siempre
que l crea estar realizando una accin capaz de producir la muerte.
Sin embargo, la infraccin subjetiva de la norma no es suficiente para afirmar
una infraccin objetiva de la misma. Si el legislador decidiese no prohibir la
tentativa, sino slo la consumacin, el sujeto que la intentase sin xito habra
podido suponer que infringa la norma que le prohiba realizar acciones
homicidas, si l crea realizar una de estas acciones ; pero su creencia
subjetiva no se correspondera con la realidad, puesto que de hecho no habra
efectuado una accin verdaderamente homicida.
La cuestin es, entonces, si el legislador ha de prohibir o no bajo pena no
slo la consumacin, sino tambin la tentativa. En un Derecho penal que trate
de proteger bienes jurdico-penales ello depende de si la prohibicin penal de la
tentativa aumenta o no la proteccin de estos bienes. Pues bien, aunque
ninguna tentativa que queda en tal poda realmente lesionar el bien jurdicopenal correspondiente, hay que admitir que la prohibicin bajo pena de la
tentativa puede contribuir a disuadir de emprender acciones que puedan
efectivamente acabar lesionando el bien jurdico-penal.
A primera vista cabra pensar que la prohibicin penal de la tentativa no
aade ninguna motivacin adicional a la evitacin de la consumacin que no
suponga la sola conminacin penal de esta consumacin. Cabra pensar que,
puesto que el autor de la tentativa busca con ella la consumacin, basta que se
castigue sta para disuadirle de aqulla. Pero esto slo sera correcto cuando
el autor considerase completamente seguro que su intento iba a producir la
consumacin. En los dems casos, si no se castigase la tentativa, el autor
podra hacerse el siguiente razonamiento: "si logro la consumacin, que es lo
que deseo, puedo ser castigado, pero al menos habr conseguido lo que
quera; y si mi intento no tiene xito, al menos s que tampoco me pueden

94

castigar". Pinsese, por ejemplo, en el que especula con la posibilidad de robar

una gran antidad de dinero que puede resolver su vida. Si consigue hacerse
con esta suma, puede incluso asumir el riesgo de un tiempo en la crcel, a
cambio de poder disfrutar cuando salga del dinero previamente ocultado. En
cambio, el castigo de la tentativa puede ser un elemento ms de disuasin,
tanto ms cuanto ms insegura sea la consecucin de la consumacin. El autor
puede decirse: "no slo corro el riesgo de ir a la crcel si consigo mi objetivo,
sino que lo peor es que puedo no sacar nada del intento y encima ser
castigado". Y ello es vlido tanto para la tentativa idnea como para la
inidnea, puesto que el autor ha de incluir entre los factores que pueden
malograr su intento los posibles errores en que pueda incurrir y que hagan
inidneo su plan .
La razn ltima para el castigo de la tentativa inidnea es la misma que la
que ha llevado a castigar delitos de peligro abstracto como la conduccin bajo
el efecto de bebidas alcohlicas u otras drogas. Aunque tambin se discute la
conveniencia de tipificar conductas como sta, es innegable que su
incriminacin trata de disminuir el nmero de muertes y otras lesiones graves
que se producen en el trfico a consecuencia del alcohol. Es obvio que si nadie
condujera en estas condiciones no se producira ninguno de estos accidentes.
Hay una relacin estadstica abrumadora entre consumo de alcohol y
accidentes de trnsito. Aunque en el caso concreto resulte (ex post) que
ninguna persona concreta haya entrado en el "radio de accin" de la
conduccin bajo el efecto del alcohol, esta clase de conduccin entraa
un peligro estadstico muy relevante.

95

BIBLIOGRAFIA

1. ALBIN, Eser. Temas de Derecho Penal y Procesal Penal, Editorial

Idemsa. 1995.
2. ALFARO PINILLOS, Roberto. Compendio Prctico de Derecho
Procesal Peruano ( 2,628 preguntas y respuestas ). Serie : Derecho
Empresarial. Editorial San Marcos, Lima, 2000, Instituto Cesare
Beccaria. Cdigo Penal, Cdigo Procesal Penal, Cdigo de Ejecucin
Penal. Editora Jurdica " GRIJLEY ". Lima, 1991.
3. AMUCHTEGUI REQUENA, Irma.- Derecho Penal. Editorial Harla,
Mxico 1993.
4. ARAGONESES, Alonso. Instituciones del Derecho Procesal Penal.
Grficas Mesbard. Madrid 1997.
5. ARMENTA DEU, Teresa. Principio Acusatorio y Derecho Penal.
Editorial JM Bosch. Barcelona 1995.

96

6. ARMENTA DEU, Teresa. Criminalidad de bagatela y Principio de

oportunidad: Espaa y Alemania. Barcelona. Edit. PPU, 1ra. Ed. 1991.
7. BACIGALUPO, Enrique. Lineamientos de la Teora del Delito. Buenos
Aires, Astrea, 1978.
8. BACIGALUPO, Enrique. Descriminalizacin y Prevencin, en Poder
Judicial, Madrid,1987, N Esp. II.
9. BAUMANN, Jrgen. Derecho Penal, Buenos Aires: De Palma. 1981.
10.BAUMANN, Jrgen Derecho Procesal Penal. Traduccin del alemn
por Conrado Finzi, Buenos aires. Ediciones DE PALMA, 1ra. Ed. 1986.
11.BERDUGO GOMEZ DE LA TORRE, Ignacio. Temas de Derecho
Penal, Lima, Cultural Cuzco Editores: 1993.
12.BETTIOL Giuseppe. Instituciones de Derecho Penal y Procesal.
Barcelona, Bosh, 1973.
13.BETTIOL, Guiseppe. Instituciones del Derecho Penal y Procesal
Penal. Editorial Bosch. Barcelona 1977.
14.BOVINO, Alberto. Problemas del Derecho Procesal Penal
Contemporneo. Editorial AD - HOC, Argentina 1992.
15.BUSTOS RAMIREZ, Juan. Introduccin al Derecho Penal. Bogot,
Themis, 1986.
16.BUSTOS RAMIREZ, Juan y LARRAURI Elena. Victimologa,
Barcelona PPU, 1993.
17.CABRERA ACOSTA, Benigno Humberto, Teora General del Proceso
y de la Prueba. Ediciones Jurdicas Gustavo Ibaez.

97

18.CAFETZOGLUS, Alberto. Derecho Procesal Penal. Ediciones

Hammurabi. Buenos Aires 1977.
19.CAIVANO, Roque J. Jurisprudencia Argentina. Nmero 5942 ;
Buenos Aires, Argentina, 1995.
20.CARNELUTTI, Francesco, Derecho y Proceso, Tomo I, Ediciones
Jurdicas Europa Amrica.1998.
21.CEREZO MIR, Jos. Curso de Derecho Penal Espaol. Parte
General I. Madrid, Tecnos, 1990.
22.COBO DEL ROSAL Manuel y VIVES ANTON Toms. Derecho Penal Parte General. Valencia, Tirant lo Blanch, 1991.
23.Cdigo Penal, 5 cdigos y legislacin complementaria, Gaceta
Jurdica, Lima, 2001.
24.Constitucicn Poltica del Per, 1993, Edicin Oficial.
25.COUSIO Luis. Derecho Penal Chileno I y II. Santiago. Editorial
Jurdica de Chile, 1975.
26.CREUS Carlos. Esquema de Derecho Penal. Parte General. Buenos
Aires, Astrea, 1993.
27.CUBAS VILLANUEVA, Vctor. El Proceso Penal. Teora y prctica.
4ta. Edicin. Palestra Editores, Lima, 2000.
28.CURY, Enrique. Derecho Penal I y II. Santiago. Editorial Jurdica de
Chile. 2da. Ed. 1992.
29.CHIL MEZARINA, Juan. Apuntes para la Estructuracin del Ministerio
Pblico. Fondo editorial del Ministerio Pblico. Lima 1998.

98

30.DELGADO BARRIO. El Principio de Oportunidad en el Proceso

Penal, en Actualidad Penal. Madrid, semana - 15 Abril 10, pg. 76.
31.DELMAS - MARTY, Mirelle. Modelos Actuales de Poltica Criminal,
Madrid: Centro de Publicaciones de la Secretara de Justicia, 1986.
32.DE RIVACOBA Y RIBACOBA. Hacia una nueva Concepcin de la
Pena. Lima, Grijley, 1995.
33.DEVIS ECHEANDIA, Hernando, Teora General del Proceso, Tomo I,
Editorial Universidad S.R.L. 1999.
34.ESSER, Albin. De los delitos y de las Victimas. Buenos Aires: Ad Hoc,
1992.
35.FISCALA DE LA NACIN. Circular N 006-95-MP-FN : El Principio
de Oportunidad, aprobada por Res. N 1072-95-MP-FN. 16/11/95.
36.GALVEZ VILLEGAS, Toms Aladino. La Reparacin Civil en el
Proceso Penal, IDEMSA, Lima, 1999.
37.GARCA DEL RO, Flavio. El Principio de Oportunidad. Ediciones
legales. Lima, 2000.
38.GIMENO SENDRA, Vicente, Derecho Procesal Penal, Editorial Colex
1989.

99