LA POSESION

ALUMNOS

SUASNABAR POMA SAMY

AULA

CURSO

DERECHO CIVIL - REALES

PROFESOR

MILTON ORBEGOSO

2015

Dedicamos el presente trabajo, a nuestro

querido profesor, por toda enseanza que
nos da para ser grandes profesionales,
todo con esfuerzo y la bendicin de Dios.

NDICE

INTRODUCCIN
LA POSESIN
CAPITULO I: INICIO Y EVOLUCION DE LA POSESIN
1.1. ETIMOLOGIA
1.2. ORIGEN DE LA POSESIN
1.3. DESARROLLO Y EVOLUCION DE LA POSESIN
1.3.1. LA POSESIN EN EL MUNDO PRIMITIVO
1.3.2. LA POSESIN EN EL DERECHO ROMANO
1.3.3. LA POSESIN EN EL DERECHO GERMANO
1.3.4. LA POSESIN EN EL DERECHO CANONICO
1.3.5. LA POSESIN EN EL ANTIGUO Y MODERNO
DERECHO ESPAOL
1.3.6. LA POSESIN EN EL DERECHO PERUANO
CAPTULO II: DEFINICIN DE LA POSESIN
2.1. CONCEPTO GENERAL
2.2. DEFINICION LEGAL
2.3. NATURALEZA DE LA POSESIN
2.3.1. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN
CAPTULO III: FUNDAMENTOS DE LA POSESIN
3.1. FUNCIONES DE LA POSESION
3.2. ELEMENTOS DE LA POSESION
3.2.1. CORPUS
3.2.2. ANIMUS
a) Subjetiva de Savigny
b) Objetiva de Ihering

3.3. ESTRUCTURA DE LA POSESION

3.3.1. SUJETO
3.3.2. OBJETO
3.4. CLASES DE LA POSESION
3.4.1. POSESION INMEDIATA Y POSESION MEDIATA
3.4.2. POSESION LEGITIMA Y POSESION ILEGITIMA
3.4.3. POSESION DE BUENA FE
3.4.4. POSESION DE MALA FE
3.4.5. LA POSESION PRECARIA
3.4.6. LA POSESION CIVILSIMA
CAPTULO IV: ADQUISICIN, CONSERVACIN, PRDIDA
Y PROTECCIN DE LA POSESIN
4.1. ADQUISICIN
4.2. CONSERVACIN
4.3. PRDIDA
4.4. PROTECCIN
4.4.1. TEORAS
A) TEORAS ABSOLUTAS.
a) La teora de la inviolabilidad de la voluntad
b) La teora de Sthal
B) TEORAS RELATIVAS
a) Teoras que fundamentan la proteccin
posesoria en la prohibicin de la violencia.
b) Teora de Thibaut.
c) Teora de la prerrogativa de la probidad.
d) Teoras que vinculan la proteccin posesoria
a la proteccin de la propiedad.

CAPTULO V: LA POSESIN EN LA LEGISLACIN PERUANA

5.1. NOCIN DE POSESIN APLICABLE AL SISTEMA
JURDICO PERUANO
5.2. LA POSESIN EN NUESTRO PRIMER CDIGO
5.3. LA POSESIN EN EL CDIGO DE 1936
5.4. LA POSESIN EN EL CDIGO DE 1984
5.5. CLASES DE POSESIN EN LOS CDIGOS CIVILES
DE 1852 Y 1936
5.6. ESPECIES POSESORIA EN EL CDIGO VIGENTE
5.7. LA POSESION COMO DERECHO
5.8. DIFERENCIA ENTRE LA POSESION Y LA PROPIEDAD
CAPITULO VI: DEFENSA POSESORIA
6.1. DEFENSA EXTRAJUDICIAL DE LA POSESION
6.2. ACCIONES POSESORIAS Y LOS INTERDICTOS
CAPITULO VII: EL PRECARIO
CASASIONES
CONCLUSION
ANEXOS
BIBLIOGRAFA

INTRODUCCIN
Abordar el tema de la posesin es entrar en una suerte de callejn sin
salida. La etimologa, su definicin, los fundamentos que la caracterizan, son
aristas polmicas.
El presente trabajo tiene la finalidad, de poder despejar las dudas con respeto al
tema de POSESION, que se puede definir en primera instancia como el ejercicio
del poder sobre diferentes bienes, que para ser considerado como tal, es decir
como posesin en el sentido estricto, se requiere de cierta cualidad, la que debe
tenerse en cuenta para distinguirla de otras figuras, alguna de las cuales son
reconocidas por el derecho. Por ello se debe tener presente que, salvo que la ley
regule lo contrario, la posesin debe ser considerada como la potestad o seoro
factico que, con inters propio, ejerce una persona sobre un bien para su
aprovechamiento econmico y la satisfaccin de sus necesidades
Sin duda este es uno de los derechos reales ms complejos e interesantes.
A esta institucin se refiri Rudolff Ihering en los siguientes trminos: No hay
materia del derecho que sea tan atractiva como la posesin, dada sobre todo la
ndole de su espritu, ya que ninguna otra deja al terico tan gran amplitud. La
posesin es la Institucin Molusco, no opone a las ideas que se quieren
introducir en ella la misma resistencia enrgica que las instituciones vaciadas en
moldes de formas rgidas, como la propiedad y la obligacin. De la posesin
puede hacerse todo cuanto es posible; podra creerse que ha sido creada para dar
la ms completa satisfaccin al individualismo de las opiniones personales. A
quien no sabe producir nada que sea adecuado, ofrcele la posesin el lugar de
depsito ms cmodo para sus ideas malsanas. Podramos llamarla el juguete
que el hada del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para ayudarle a
descansar, divertido de su ruda labor; es una figura de caucho, a la cual puede
darse las formas que se quieran.

Este concepto hizo sus primeras apariciones en Roma, la cual fue de vital
importancia para una ciudad como esta, eminentemente agrcola y guerrera, por
ello la evolucin doctrinaria de tales conceptos comenzaron por el seoro sobre la
res cosa. El sentir poder es una caracterstica del romano, por tanto, saber
dueo y amo de algo, le otorgaba la idea de pertenencia primer punto de partida
pata tocar el presente tema. Este concepto tambin se puede considerar con la
principal gua para la toma de diferentes opiniones en el mbito de poseer algo,
tales como se mencion en el prrafo precedente
La posesin se entiende como un seoro o poder de hecho sobre una
cosa. Consiste en el hecho mismo de ese poder, con independencia de s quien lo
ejerza tenga o no derecho a l. En tal sentido, posee una cosa quien la tiene bajo
su dominacin. La ley protege al poder de hecho en que consiste la posesin,
atribuyndole adems ciertos efectos jurdicos.
La posesin tambin es un poder jurdico, de derecho, que no consiste en
una dominacin efectiva sobre la cosa, la ley otorga un poder (posesin) que no
se apoya en una dominacin efectiva, son situaciones en las que el ordenamiento
sin que exista una posesin de hecho, atribuye a la situacin los mismos efectos
de los que produjera tal posesin. Consiste en el mero seoro (poder jurdico) que
le concede la ley.
Nosotros encontramos que la posesin no es la otra cara de la propiedad,
como si aquella fuera el poder de hecho y esta el poder de derecho. La posesin
es de hecho pero tambin de derecho.
La importancia de conocer claramente el tema de la Posesin, en el mbito
profesional es necesaria, ya que como futuros profesionales tenemos en la
imperiosa necesidad de conocer con profundidad los temas ms resaltantes y los
cuales son considerados como base para nuestra formacin acadmica y el
ejercicio de esta en el futuro.

En este orden de ideas pasaremos a continuacin a realizar el anlisis, estudio y

compresin del presente tema a fines de poder ampliar nuestro conocimiento con
los diferentes captulos que desarrollaremos a continuacin

LA
POSESIN

CAPTULO I
Antes de iniciar con el desarrollo del presente tema, empezaremos primero por
estudiar los antecedentes, la etimologa y as definir claramente cada palabra,
para as tener ms clara la idea sobre este tema y hacerlo de fcil entendimiento
de que hablaremos ms adelante y centrarnos directamente en el la POSESION.

INICIO Y EVOLUCION DE LA POSESIN

1.1.

ETIMOLOGA

No existe un criterio uniforme ni unnime sobre el origen del trmino posesin. Es

uno

de

los

ms

complejos

inextricables. Sin embargo,

la doctrina

se inclina por sintetizar los pareceres en

algunas grandes corrientes. En principio,
derivara de la voz latina possessio
(possidere, possideo, possessum) que
significa

estar

establecido

establecerse. Para otros deriva de positio pedium (o pedium positio), tambin voz
latina, que significa ponimiento de pies o tenencia con los pies.
Un segundo grupo de tratadistas estima que posesin deriva del verbo sedere que
supone

sentarse,

estar

sentado,

asentarse,

establecerse

en

una

casa

determinada, al cual se agrega el prefijo post, que la refuerza. Post sedere

significa por tanto despus de estar sentado, lo que presupone una nocin de
tiempo. Es tal vez la tesis de mayor predicamento.
Finalmente otros opinan que posesin deriva del termino posse, que es una
palabra de origen snscrito, que significa poder, seoro. De suerte posesin no
solo significara sentarse o afirmarse, sino sentirse como un seor.

Con todo, no nos dice mucho la raz etimolgica de posesin. Incluso contribuye a
tornar ms espinoso el tema, pues con la evolucin de las instituciones estas
alcanzaran una conceptuacin propia e independiente de la etimologa.
1.2.

ORIGEN DE LA POSESIN

Si es incierta la etimologa de la palabra posesin, no lo es

menos el origen de la institucin. En una buena medida
esto se debe a su carcter voluble. El mismo Ihering la
llamaba la institucin molusco. Blanda y flexible deca
como el molusco, no opone a las ideas que se quieren
introducir en ella, podamos llamarla el juguete que el hada
del derecho ha puesto en la cuna de la doctrina para
ayudarle a descansar, divertirlo de su ruda labor; es una
figura de caucho, a las cual puede drsele las formas que se quiera.
La opinin ms aceptable sobre el origen de la posesin es la de Nieburhr, segn
la cual deriva de ager publicus (tierra pblica o de dominico pblico). Los que
tenan parte de este ager publicus, gratuitamente o mediante el pago de un canon,
recibieron el nombre de poseedores. Para mantenerse en esas tierras no tenan
derecho reivindicatorio, y para defenderse en la tendencia de ellas recibieron los
interdictos posesorios. Este autor se afianza diciendo que las palabras possessio,
possessor, y posidere, significan el goce de ager publicus.
Se pregunta, sin embargo, y como se ha ido de la posesin del ager publicus a la
posesin del ager privatus. Paccioni contesta, diciendo que a merito de la ley
agraria que transformo a los poseedores referidos en propietarios, con la cual
tuvieron amparada su posesin con la defensa de la propiedad mediante la accin
reivindicatoria.

1.3.

DESARROLLO Y EVOLUCION DE LA POSESIN

Histricamente la posesin surge en momentos en que la la figura de la

propiedad no estaba perfilada, la ocupacin de las tierras que dejaron de ser
comunes o la tenencia de las cosas muebles, era defendida por cada cual contra
los ataques, repeliendo la fuerza con la fuerza. La defensa privada y la actitud de
recuperar lo que haba sido materia de substraccin o despojo, merecieron
paulatinamente el amparo social y surgi as la posesin con los medios legales
tendientes a protegerla
1.3.1. LA POSESIN EN EL MUNDO PRIMITIVO
En

los

tiempos

primitivos,

la

posesin est constituida por las

labores de apropiacin (caza, pesca
y

recoleccin

de

frutos)

de

ocupacin de tierras que, para su

manutencin, hace de la naturaleza
que se le ofrece libremente. No
exista en este estadio, diferencia entre posesin y propiedad, por lo menos
tal como hoy la entendemos. Siendo la posesin un poder de hecho, resulta
casi indiscutible que ella antecedi a la propiedad, aunque la forma
posesoria debe haber sido la exteriorizacin inmediata y ms simple del
poder del hombre sobre los bienes. La propiedad adviene mucho despus.
La ocupacin y apropiacin de bienes se mantuvo con la fuerza fsica, o
quizs porque haya existido a la sazn, cierto orden jurdico que delimita
los derechos, y por lo tanto, la coexistencia, proveniente del padre de
familia, del jefe guerrero, del jefe de tribu o de clan, segn la poca
histrica.
Resulta evidente que no existi la propiedad privada en la sociedad
primitiva. Las formas comunales de la posesin y tenencia de los bienes,
hacia innecesaria la existencia de un gobierno y normas individuales, a

pesar que los tena fundados en el poder fsico. Hubo de transcurrir mucho
tiempo para que, al tornarse insuficiente la caza, disgregarse la comunidad
y aparecer las primeras formas de propiedad individual, sobre todo de la
tierra, se afirmaran las primeras manifestaciones de propiedad.
1.3.2. LA POSESIN EN EL DERECHO ROMANO
En la Roma antigua, la
relacin

(corporal

espiritual) del hombre con

los

bienes

era

fundamentalmente
posesoria. En las antiguas
villas dicha vinculacin no reclamaba empleo de trabajo y dinero, pues era
pastoril y no quera ostentacin de su propiedad. Tal vnculo se manifestaba
con el ager publicus que eran las tierras conquistadas al enemigo, que
constituyo a su vez el patrimonio de las grandes familias. Posteriormente,
durante la dominacin etrusca no desaparece el seoro bajo el cual se
exteriorizaba la posesin, pero ya solo se manifestaba a travs de la faz
econmica, pues la poltica quedo reservada al rey. Adems la posesin
comunitaria fue sustituida por la individual, resultante de las concesiones de
los reyes etruscos.
Durante las pocas clsica y republicana, fue la posesin la base de la
economa agraria. Precisamente su monopolio revestido con la forma del
ager publicus a manos de los patricios y los nobles fue la causa de los
grandes conflictos sociales que surgieron. Todava en la poca republicana,
la posesin era un seoro e hecho, distinto de la propiedad. El ager
publicus desaparece bajo el imperio de Domiciano (aos 52-97).
En conclusin, la posesin sigui un curso evolutivo lineal. Atraviesa y
comprende: el periodo pregracano, la repblica, la edad clsica (de

Augusto hasta Diocleciano) y el periodo post-clsico o justinianeo. La

posesin fue bsicamente un producto de la prctica. Por eso quiz Gentile
entiende que la posesin tuvo su origen en particularidades de la sociedad
romana y no en elucubraciones mentales.
Segn Ambrosio-ni, la idea misma de la posesin, como la del patrimonio,
constituye una indudable conquista de la economa capitalista, de la
economa que se funda en el comercio, y que sustituye en todas partes, y lo
hizo en Roma, a la organizacin militar y religiosa.
ROMA PARTE II
En un principio probablemente, "propiedad" y "posesin" eran consideradas
como una misma cosa: el hecho, la apariencia del derecho, debi ser el
derecho mismo. Con el tiempo apareci la distincin; pero, a pesar de la
intensa investigacin realizada, aun no se ha llegado a saber con seguridad
ni cmo se llev a cabo en Roma la diferenciacin neta entre las nociones
de posesin y propiedad, "el hecho y el derecho"; ni cul fue el origen de los
interdictos posesorios, la forma ms tpica de proteger la posesin.
En cambio, en las etapas plenamente conocidas del Derecho Romano,
cuando surge la propiedad quiritaria y cuando, frente a ella, se comenz a
tutelar la posesin en forma autnoma, o sea, independientemente de que
el poseedor fuera propietario o no, lo cierto es que ambas instituciones
aparecen perfectamente separadas y as mismo basadas en principios
totalmente diferentes hasta el punto de que Ulpiano pudo decir que "Nada
en comn tiene la propiedad con la posesin"("Nihil commune habet
propietas cum possessione"). Sin embargo, como veremos, el concepto
romano de posesin siempre adoleci de falta de claridad y de unidad
sistemtica.
POSSESSIO. POSSESSIO IURIS

Siendo discutible y discutida la etimologa de "possideo " y de

"possessio" , ambas voces parecen derivar del verbo "sedere", sentarse,
estar sentado, y del prefijo "pos" que refuerza el sentido. As "possidere"
significar "establecerse" o "estar establecido". Posiblemente, el prefijo
"pos" viene de "pot" ("pot-sum", "potens"), por loque llevara en s la idea de
poder, muy en concordancia con la concepcin romana de la posesin
Pero, fuere cual fuere su etimologa, "possidere" significaba para los
romanos tener una cosa en el propio poder o, dicho en frmula ms
explcita, tener un poder de hecho sobre la cosa que permitiera disponer de
ella en la totalidad de sus relaciones con exclusin de las dems personas y
tener as mismo la intencin de mantenerse en esa relacin inmediata o
independiente con la cosa. Es pues "possessio" , un poder o seoro
entendido como una relacin de hecho entre la persona y la cosa; seoro
que expresa lo que es contenido normal de la propiedad y que se manifiesta
exteriormente como el ejercicio de hecho de la misma.
No fue extrao a los romanos un concepto amplio de posesin que inclua
la mera detentacin o poder de hecho sobre la cosa; pero la posesin
propiamente dicha, nica a la que se atribuan efectos jurdicos de
importancia, exiga dos elementos: uno material o fsico, el poder de hecho
sobre la cosa, y otro, psquico o intelectual, la voluntad de tener la cosa
sometida a la propia disposicin y a la satisfaccin de los propios fines.
Para aludir al primer elemento se empleaban las expresiones "tenere",
"detinere in possessione esse", "naturaliter possidere" o "corporaliter
possidere". De all los trminos " naturalis possessio" o "corporalis
possessio" y la frase "corpore possidere", de donde la terminologa
escolstica deriv el trmino" corpus" para designar el seoro de hecho
sobre la cosa. Por otra parte, el elemento psquico era denominado "animus
domini" y "animus rem sibi habendi". As pues, si la relacin fctica con la
cosa no iba unida a la correspondiente intencin de tenerla sujeta, no
exista sino la detentacin, una "naturalis possessio", improductiva, o mejor

dicho, casi improductiva de efectos jurdicos. El punto de partida romano fue

pues, no la relacin material entre hombre y cosa, sino un "poder" porque la
posesin era originariamente en la conciencia del antiguo pueblo, como
seala Bonfante, "seoro", "dominacin".
1.3.3. LA POSESIN EN EL DERECHO GERMANO: La Gewere
El

Derecho

germnico

amp

li

la

concepcin romana en el sentido de

extendel"

la

proteccin

posesoria,

en

principio, a todo detentador.

La posesin, la propiedad y los dems
derechos sobre las cosas en los Derechos
germnicos medioevales estn englobados
dentro de una institucin nica: la Gewere. Esta palabra, etimolgicamente,
significa "vestidura" o "investidura". Primitivamente, design el acto por
medio del cual se transmita el seoro jurdico sobre los inmuebles y que
consista en la toma de posesin de los mismos. Despus, la misma
palabra design tambin todo poder que se adquira y tena sobre las cosas
(muebles o inmuebles) incluida la posesin misma.
De acuerdo con Rossi, la "Gewere" comprenda toda relacin entre una
persona y una cosa que gozara de tutela jurdica (interdictal o no). En la
"Gewere" no hay, por supuesto, diferencia entre posesin y detentacin. El
trmino se aplica tanto a las cosas como a los derechos. Pero aun cuando,
en principio, la "Gewere" se manifiesta siempre como un seoro de hecho
sobre una cosa, ese seoro se basa en elementos que varan segn los
casos: tiene posesin de las cosas muebles, quien las "detenta"; de los
fundos quien los "goza", y sobre los derechos, quien los "ejerza". En
materia inmobiliaria, el goce poda ser inmediato (la percepcin de frutos
naturales), o mediato (la percepcin de pensiones, servicios personales o
diezmos en razn del fundo).

 No obstante, importa destacar que en Derecho germnico la "Gewere"

siempre implica una apariencia y presuncin de titularidad, razn por la cual
el seoro de hecho no constituye "Gewere" cuando notoriamente es
ejercido sin derecho. An ms, a la inversa, se lleg a admitir en materia
inmobiliaria la existencia de una "Gewere" ideal cuando, a pesar de no
haber goce mediato o inmediato, existan circunstancias que creaban una
apariencia de hecho tan visible como el propio seoro de hecho.
Por otra parte, la "Gewere" produca tres clases de efectos regulados en
forma distinta segn la clase de "Gewere": serva para la defensa del
derecho (eficacia defensiva), para facilitar su ejercicio (eficacia ofensiva) y
para la transmisin del mismo (eficacia translativa). En este ltimo aspecto,
debe destacarse que la transmisin de la propiedad u otro derecho real
careca de eficacia sin la transmisin de la "Gewerc". A su vez, transmitida
la "Gewere", an cuando el enajenante no fuera propietario, el adquirente
quedaba muy protegido: en materia de muebles, el "verus dominus",
originariamente, no poda accionar contra dicho adquirente y en materia de
inmuebles, la situacin del adquirente se haca inatacable si llegaba a
adquirir la "Gewere jurdica" (o sea la "Gewere" nacida de ciertas formas de
adquisicin pblica de la "Gewere" y que hubiera durado un ao y un da sin
ser impugnada). As pues, la "Gewere" tuvo en el Derecho germnico un
efecto legitimador que no tuvo la "posesin" en el Derecho romano.

LA POSESION EN DERECHO GERMANICO PARTE II

Comentario especial merece en esta materia- el modelo jurdico germnico,
que a diferencia del individualismo romano, tena raigambre colectivista, se
conoci, en asuntos de derechos reales, la "Gewere",que segn Jos Manuel
Prez-Prendes Muoz-Arraco, constituye uno de sus fundamentos bsicos.
Otro de los fundamentos bsicos de los derechos reales germnicos fue la

radical distincin entre los bienes inmuebles y muebles, constituida por la

necesidad de establecer con precisin que la propiedad dela tierra
(inmueble) corresponda a los grupos (familias o Sippen-asociacin familiar-)
y la propiedad del utillaje y armas (muebles) a los individuos.
Refirindose a la palabra Gewere, el citado autor sealaque su significado
est referido al acto pblico de guardar, vigilar, retener algn bien. Aludiendo
a este concepto, precisa adems que el derecho germnico, regido
inicialmente por el principio de materialidad, no concibe un puro derecho
abstracto si ste no se encuentra directamente conectado a actos visibles
perceptibles a los sentidos; es por ello que quien custodia, retiene y domina
un bien, y se presenta ante todos en forma pblica, es considerado como
revestido jurdicamente del derecho a tal bien, sin que se entre en
consideraciones internas del sujeto, en el sentido que posea nimo o, como
lo indica, posibilidades de asumir ese derecho. Sin embargo a este concepto
se le agreg la legitimidad jurdica de la accin de tenencia de la cosa; se
dotaba as, refiere el autor, al concepto de la Gewereuna pluralidad de
matices, pues reuna el hecho y el derecho. La evolucin del concepto trajo
consigo el rompimiento progresivo del principio de materialidad, pues se lleg
a aceptar la llamada Gewere corporal, esto es, como un hecho, y la Gewere
ideal entendida como un derecho. Se presentan tambin, en esta evolucin
las posturas intermedias de las Gewere inmediatay la Gewere mediata, que
se refieren, por ejemplo a quien cultiva un fundo y adquiere directamente los
frutos naturales y el dueo de la misma tierra cedida temporalmente para su
explotacin agrcola, respectivamente.
Precisamente, sta caracterstica de la Gewere germnica, que distingue
poderes de hecho que se ejercen sobre cosas, tanto en el sentido material
como el ideal, es lo que lo diferenciaba de la possessio romana. Esta figura
del derecho germnico antiguo nos acerca a la idea de la conocida posesin

mediata y la posesin inmediata regulada en muchos cdigos civiles

contemporneos.
Ahondando en el concepto antes descrito, el autor alemn Wolff, refiere que
la "Gewere"del derecho medieval alemn es, al igual que el hecho en la
posesin en el moderno derecho, y por lo regular, un puro seoro de hecho
sobre la cosa. El derecho alemn no distingue entre posesin jurdica y
detentacin: tiene tambin "Gewere"el que carezca de animus dominantis.
En el derecho germnico se conoca de otra categora, a la que se le
denominaba Rechtegewere (gewere jurdica). Hernndez Gil seala que a
esta figura se le reconoca como justa; sta era apoyada en un ttulo que,
aun careciendo de validez, engendraba una apariencia sin que fuere
necesaria la prueba ni la exhibicin del ttulo; en caso de impugnacin judicial
era suficiente la afirmacin del mismo y el juramento respectivo; tal derecho
poda obtenerse tambin con el transcurso del tiempo; para ello se requera
el transcurso de un ao y un da; algunos refieren que se trata del
antecedente inmediato de la posesin de un ao y da, recogida en la
legislacin civil espaola.
En ambos sistemas jurdicos el de origen romano como el germnico-,
guardando las distancias, el seoro o la potestad inmediata que se ejerce
sobre las cosas y la posibilidad de ejercer derecho subjetivo sobre ellas, esto
es, el reconocimiento de la posesin como seoro de hecho y la posesin
como derecho, se ha arribado luego de una natural evolucin de los
conceptos, concordante, evidentemente al desarrollo social y econmico de
los sistemas sociales.

1.3.4. LA POSESIN EN EL DERECHO CANONICO

La nocin de posesin regulada por el derecho cannico no difiere
sustancialmente de la del derecho romano. No obstante presenta matices
respecto a dos tpicos:

En la cuasi-posesin (possessio iuris). El

derecho feudal y el derecho cannico
amplan el concepto de la posesin a toda
clase de derechos, en la medida que
fuesen

susceptibles

continuado.
El principio.

de

Spoliatus

un

ejercicio

ante

omna

restituendous est.
La aplicacin de este principio
ensancha la proteccin posesoria. La iglesia juega aqu un papel
trascendente; a travs de este remedio pone fin a ciertos desordenes
debido a la falta de proteccin posesoria, por medio de la actio spolii.
En resumidas cuentas, la actio spolii era un remedio que perseguia reponer
o restituir las cosas al estado de hecho en que se encontraban en el
momento de la perturbacin, molestia o despojo. Tal el origen de que la
posesin y su tutela se extendieran a los derechos de estado, a los de
familia, a los de obligacin.
1.3.5. LA

POSESIN

EN

EL

ANTIGUO

MODERNO

DERECHO ESPAOL
Los orgenes de la gewere en Espaa penetran por el
norte, probablemente merced a las Capitulares de
Carlomagno, en varias de las cuales se habla de posesin
de ao y da, que exigen tener el seoro sobre el bien, sin
mencionar para nada las bases jurdicas en las que se apoya.
La Edad Moderna, con su empeo asimilador a toda clase de instituciones a
las correspondientes del derecho romano, ha implantado en lugar de la
gewere la posesin romana, mero reflejo o presuncin de dominio, sin la
rica variedad de contenido que ofrece la gewere (germana).

Las corrientes codificadoras de comienzos del siglo XIX inspiran a los

legisladores espaoles. As los cdigos civiles austriacos, francs, italiano,
portugus, establecen que la posesin es la simple tenencia de una cosa o
el goce de un derecho real.
El Derecho de nuestra poca en materia de posesin constituye una
combinacin de principios romanos, germnicos y cannicos. Bsicamente
pueden distinguirse dos grandes orientaciones que se diferencian sobre
todo por el grado de acogida que tiene en ellas el concepto romano de
posesin.
La primera orientacin es seguida por las legislaciones latinas que, en
principio, responden a la concepcin romana tal como la entendi Savigny,
si bien aceptan correctivos y complementos de origen germnico y cannico
que, a veces, oscurecen y rompen la armona de sus normas sobre la
materia. La otra orientacin est representada por las legislaciones
alemana, suiza, japonesa, brasilera y mexicana que han escogido la
concepcin germnica de posesin si bien adoptan tambin numerosas
ideas de origen romano. Dentro de esta corriente, en principio, se elimina el
"animus" como el elemento especfico de la posesin y se equiparan
posesin y detentacin; pero luego, de una manera u otra, se declara que
no son poseedores ciertas personas que detentan las cosas en
determinadas condiciones.

OTRAS TEORIAS ENTORNO A LA POSESION

La controversia entre la teora objetiva de la posesin y la subjetiva -que la
concibe como la concurrencia de dos elementos: corpusy nimus-, se han
mantenido durante la era de la codificacin y con posterioridad a ella.

No existe discusin cuando el que detenta el bien es el titular del derecho,

esto es, su propietario, pues, en este caso, el poder del que esta investido
ste le otorga, de por s, el derecho correspondiente, para usar, disfrutar,
enajenar, e incluso para ejercer no solo acciones defensivas (interdctales)
de la posesin, sino adems las acciones restitutorias, as como, de ser el
caso, las acciones ofensivas, como es el caso de las reivindicatorias. En
realidad la discusin se abre cuando quien se encuentra en contacto directo
con el bien es persona distinta a su titular; en este caso se dice que el nudo
propietario, tiene el derecho a la posesin del bien que le pertenece y que se
encuentra en poder de otro.
Ortolan-con gran dosis de la teora savigniana de la posesin- expresaba, ya
en el siglo XIX, su convencimiento que en esta materia, las controversias
suscitadas as como los errores que ella se han cometido- proceden de que
se comnmente se han confundido los dos tipos de posesiones, a saber: la
posesin puramente fsica, independiente de todo derecho y la posesin tal
como la ley la considera; refiere que es preciso distinguir entre ambas, y que
el error ha consistido en su opinin- trasladando a una lo que le perteneca
a la otra.
En esto Savigny es ms directo que Ortolan y llama las cosas por su nombre;
a lo que ste denomina posesin fsica aquel le llama detentacin o
tenencia y a lo que el profesor Ortolan llama posesin legal, el primero la
define como simplemente posesin en el sentido estricto; as tambin a lo
que Ortolan denomina hecho e intencin que configuran los elementos de
la posesin que l denomina posesin ante la ley o legal, Savigny denomina
corpus y animus domini. Por ello cabe precisar que, al igual que Savigny,
Ortolan sostiene que el arrendatario, el que recibe a prstamo, y el
mandatrio, aunquetengan las cosas corporalmente, no adquiere la posesin
de ella, pues sus intenciones son de tenerla para el dueo.

Ihering, en el ataque frontal a la teora reinante en esa poca- que expuso

Savigny, seal de modo didctico en su obra La voluntad en la Posesin,
con la crtica del mtodo jurdico reinante, la diferencia entre su teora y la
de Savigny, tomando como referencia la relacin de la tenencia y de la
posesin, segn ambas teoras; se formula la siguiente pregunta: Qu le
falta a la simple tenencia para constituir la posesin. Refiere que segn la
teora reinante -la de Savigny-, el animus rem sibi habendi o animus domini;
la voluntad del tenedor no tiende a poseer la cosa para s, sino para el seor
o dueo de la posesin; segn esta teora la diferencia entre la posesin y la
tenencia descansa en una calificacin de la voluntad de poseer; segn la
teora del profesor de Goettinga, la importancia de la voluntad para la
doctrina dela posesin, estriba por entero entre la distincin hecha entre la
relacin posesoria en su sentido lato, y la simple relacin de lugar. Explica
que la distincin entre posesin y tenencia no se funda en la voluntad de
poseer, pues en uno y otro caso existe el corpus y el animus, y si el primero
tiene, no la posesin sino la simple tenencia, el fundamento de sta est,
segn la teora objetiva, en el hecho que, por motivos prcticos, el derecho
la ley- en ciertas relaciones ha quitado los efectos de la posesin; Ihering,
para exponer de modo grafico la diferencia entre su teora y la teora reinante
en su poca, simul una famosa expresin algebraica; la expuso de la
siguiente manera:

Para la teora subjetiva la frmula sera:

x = a + + c
y=a+c

Para la teora objetiva ser :

x=a+c
y=a+cn

Donde x es posesin, y es tenencia, c es el corpus, a es el animus, es el

elemento domini, y n que sera la disposicin legal que niega la posesin en
ciertas relaciones. Como se puede apreciar, comparativamente, lo que para
Savign y es simple tenencia, para la teora objetiva es posesin. Para Ihering
la tenencia cuenta con los mismos elementos que la posesin, tanto en el
corpus como en el animus, pero no es posesin en razn de que una
disposicin del derecho -de la ley- as lo dispone para determinadas
relaciones.
En este debate, refieren los tratadistas espaoles Diez-Picazo y Gullon
savign y ha considerado a la posesin como el resultado dela concurrencia
de dos IHERING, Rodolfo von Ibiden elementos: el animus y el corpus,
precisando que el corpus no es solo la mera tenencia material de la cosa,
sino la posibilidad fsica de ejercer una influencia inmediata en ella as como
la de excluir la influencia de terceros; respecto del animus, a quien considera
como el elemento espiritual, seala que es la voluntad de tener la cosa para
s y como dueo (animus domini). Dentro de esta teora, refieren dichos
autores, Savign y considera que el animus es la condicin precisa de la
posesin, de lo contrario solo habra detentacin. As, dentro de esta teora,
el inquilino, que no cuenta con nimus domini, no es poseedor.
Por otro lado, distinguindose de la opinin glosada, Rudolf von Ihering
sostiene que para que nazca la posesin y seaparte de la mera tenencia, no
es necesario la yuxtaposicin del corpus y el animus, como lo indica Savign
y, toda vez que ste se encuentra encerrado en aquel, como lo son entre s la
palabra y el pensamiento, esto es, en el corpus toma cuerpo la voluntad de
poseer (animus). En este histrico debate, Ihering ha sealado que no
pueden y debe hacerse ninguna distincin entre poseedores y detentadores
fundndose sobre el "animus", pues, segn refera, unos y otros estn
movidos por la misma intencin: el animus tenendi. Los Mazeaud, explicando
la teora objetiva sostenida por Ihering, sealan que la distincin entre ambas
categoras de ocupantes: poseedores y no poseedores, debe hacerse

objetivamente: en principio, el derecho le concede a todo ocupante los

efectos de la posesin, no cabe negarlos sino a ttulo excepcional, por razn
de una causa de tentionis, es decir, por una razn derivada del contrato que
una al detentador con el propietario.
En el fondo, la teora objetiva de la posesin, sostenida por Ihering, busca la
proteccin de la propiedad, pues considera que la posesin, en su nocin
originaria, no es otra cosa que "la propiedad en la defensiva". Ihering, citado
por Jorge.
Avendao en su obra "Derechos Reales", sostiene que para asegurar la
proteccin de la propiedad, es absolutamente necesario que la sola
"exterioridad" de la propiedad, es decir, la posesin, est respetada y
protegida; las acciones posesorias, refiere Ihering, representan medios
defensivos de la propiedad; la rei vindicatio es el medio ofensivo; agrega que,
si esta proteccin defensiva de la propiedad, no menos absoluta en su esfera
que la proteccin ofensiva, en el sentido que ella es acordada contra
cualquiera que turbe la propiedad en su relacin, es independiente de la
"prueba" de la propiedad, resulta necesariamente que el no propietario que
posee goza igualmente del beneficio de esta proteccin; concluye precisando
que para proteger al propietario como poseedor se debe proteger al
poseedor de una manera absoluta.

1.3.6. LA POSESIN EN EL DERECHO PERUANO

Indudablemente las corrientes posesorias ingresan al derecho peruano a
travs del modelo espaol.

La influencia aparece ntida cuando el cdigo civil

prncipe define a la posesin como la tenencia de
una cosa o el goce de un derecho.
Advirtase bien: cosa o derecho. Los cdigos
posteriores

han

desconocido

el

fenmeno

posesorio como derecho; supone que la posesin

es solo de hecho.
EL

TITULO

POSESORIO

EN

EL

DERECHO

CIVIL

PERUANO

SEGUNHECTOR LAMA MORE

TITULO POSESORIO COMO ACTO JURIDICO
Diversos autores, nacionales como extranjeros, han sealado que el ttulo
en torno a la posesin, no es necesariamente un documento, sino el acto
jurdico que dio origen a la posesin; con ello se incide, predominadamente,
en la autonoma de la voluntad; concentrando la atencin en el ttulo
posesorio adquirido bajo la forma derivativa, es decir obtenido de otra
persona; as, por ejemplo, el profesor sanmarquino Max Arias- Schreiber, al
comentar sobre la necesaria existencia del ttulo como uno de los
elementos de la posesin ilegtimamente de buena fe, refiere que ste no
es otra cosa que el acto jurdico por el cual se transmite la posesin de un
bien, ya sea en propiedad, usufructo, arrendamiento o comodato, entre
otros; aun cuando al final establece, de modo genrico, que el ttulo viene a
ser la causa generadora del derecho estricto su atencin se encuentra en la
manifestacin de la voluntad.
Salvat nos refiere que la palabra ttulo sea empleado en derecho para
designar, sea al acto jurdico que ha dado comienzo al derecho, la causa de
l, se el documento que lo constata y sirve de prueba de su existencia, pero
aclara que cuando se refiere a la posesin ilegitima, la palabra ttulo esta
empleada en el primero de los dos sentidos indicados, es decir, el que lo
considera como acto jurdico, que constituye la causa de su derecho.

En nuestro pas, el profesor Jorge Avendao(9) sigue la idea expuesta por

el citado jurista argentino Raymundo Salvat al precisar que la palabra
ttulo en la posesin ilegtima est empleada en trminos del acto jurdico
que ha dado nacimiento al derecho, es decir, la causa de la posesin; el
profesor Avendao insiste en esta calificacin al precisar que la posesin
ser ilegtima cuando falta el ttulo, es decir, que hay ausencia del acto
jurdico que da lugar a la posesin legtima. No obstante, el citado jurista
peruano, al igual que Salvat, aclara que puede ocurrir que el ttulo siendo
perfectamente vlido haya sido otorgado por quien carezca de derecho; es
el caso de un contrato de arrendamiento extendido por un no propietario.
Concluye sealando que a pesar de la existencia de un ttulo vlido, el
arrendatario sera un poseedor ilegtimo, pues estara derivando su derecho
de una persona carente de facultad para otorgarlo .
TITULO COMO CAUSA DEL DERECHO POSESORIO.
Si bien es correcto afirmar que el ttulo de la posesin puede estar referido
al acto jurdico que constituye la causa del derecho posesorio, como lo han
expuesto los autores antes citados; es tambin vlido afirmar que ello es
solo una de las expresiones que puede tener el ttulo posesorio. Debemos
entender, como as lo ha hecho nuestra jurisprudencia, que el ttulo que da
sustento a la posesin y que la justifica jurdicamente, puede estar referido
no a la manifestacin de voluntad de determinada persona acto jurdico,
sino a fuente distinta, como la ley o un hecho o acontecimiento jurdico que
de modo vlido justifica prima facie en algunos caso de modo temporal el
ejercicio del derecho posesorio de una persona.
Previamente, es preciso establecer que en la idea que se tiene sobre la
posesin de bienes muchas veces se prescinde de la existencia del ttulo;
as, como bien lo precisa Messineo, an sin ttulo, la posesin tiene
relevancia para el Derecho; pero, agrega algo muy importante, no se
excluye tampoco que adems del hecho de la posesin, exista un ttulo
como fundamento de la posesin misma. En tal caso, la posesin es
manifestacin derivada de otro poder. As, concluye, que la posesin con

ttulo, frente a un eventual juicio petitorio se encuentra en una situacin

mejor que el poseedor sin ttulo.
Como se puede apreciar, para este autor, el ttulo es la causa que da
justificacin jurdica a la posesin; no obstante, aclara, que si el ttulo de la
posesin deriva del ttulo del derecho subjetivo, no forma un todo nico con
l, pues si se posee por ser arrendatario o inquilino, el ttulo de la posesin
est en el arrendamiento o en el alquiler; cosa distinta es que sea
arrendatario o inquilino pues tal posibilidad puede existir sin que se tenga
la posesin, o sea, antes de comenzar a poseer.
En nuestro pas Toribio Pacheco, comentando el Cdigo Civil Peruano de
1852, refirindose a la posesin con ttulo o sin ttulo, seal con singular
precisin que en materia posesoria se entiende por ttulo un hecho capaz
de producir efectos civiles o la causa de un derecho verdadero o aparente.
Aludiendo a la posesin como base de la prescripcin, seala que ser
ttulo el hecho que ha dado origen a la posesin, es decir la causa de esta.
Esta definicin se presenta de manera ms amplia y permite un espectro
mayor en el estudio y tratamiento del ttulo posesorio, superando el
estrecho marco que impone la autonoma de la voluntad acto jurdico.
En esta misma lnea se enmarca la definicin hecha por el jurista Julio
Verdugo, en su obra Del ttulo en la posesin citado por el profesor
chileno Victorio, quien al referirse a las diversas significaciones asignadas
por el Derecho al vocablo ttulo, centrndose a la posesin sostiene que
es la causa jurdica de la posesin, esto es, aquel hecho o conjunto de
hechos de los cuales se deriva la posesin como una consecuencia jurdica.
TITULO POSESORIO CONCEBIDO COMO EL DERECHO QUE LA LEY
RECONOCE AL POSEEDOR.
El derecho que la ley reconoce al poseedor, respecto de un bien
determinado, puede constituir la causa del derecho a la posesin del citado

bien. As ha quedado establecido en reiterada jurisprudencia nacional,

veamos.
Hace unos meses tuve la oportunidad de tener a la vista los actuados
judiciales de un proceso de desalojo, en el que consta la Casacin N 313599 Lima, de fecha 13 de junio del ao 2000, expedida por la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema de la Repblica. Se trata de un proceso
iniciado por ante el vigsimo Juzgado Civil de Lima donde el demandante
pretende la restitucin de un inmueble de su propiedad, indicando como
fundamento que este se encuentra ocupado por la demandada con quien
no le une vnculo contractual, que no cuenta con ttulo alguno y que por ello
tiene la condicin de precaria; en autos se acredita que la demandada
resida en dicho inmueble con su menor hijo tenido con el demandante fruto
de relaciones de convivencia. El juzgado ampara la demanda teniendo en
cuenta el estado procesal de rebelda de la demandada y dispone la
restitucin del bien; apelada la sentencia, la Sala Superior la confirma, con
el argumento que el menor hijo de la demandada viene percibiendo del
demandante una asignacin anticipada de alimentos y que en ella se
incluye lo indispensable para el sustento, habitacin, vestido y asistencia
mdica. Interpuesto el recurso de casacin la Sala Civil Suprema declara
fundado dicho recurso, casa la sentencia de vista y actuando en sede de
instancia revoca la sentencia del juzgado y reformndola declara
infundada la demanda. En dicha ejecutoria se establece que la posesin
ejercida por el hijo menor de edad sobre los bienes de propiedad del padre,
nunca va a ser una posesin precaria, pues su ttulo posesorio es
justamente su calidad de hijo (resaltado nuestro); agrega el colegiado
supremo que el solo hecho de acudir a los hijos con una pensin
alimenticia, no exime al padre de la obligacin de proporcionarles vivienda,
pues este hecho, debe ser tomado en cuenta a efectos de fijar la pensin, y
no tiene efecto alguno en la calidad posesoria del hijo; finaliza precisando
que de obtenerse el desalojo de la madre, que ejerce la tenencia del menor,

se estara obteniendo de forma indirecta el desalojo del hijo, quien no tiene

la calidad de precario.
Haciendo abstraccin de los asuntos procesales rebelda de la
demandada, situacin procesal del menor, etc. se pueden extraer del
citado

pronunciamiento

supremo

algunas

conclusiones

en

materia

sustantiva, referidas al ttulo posesorio y su validez:

a) El ttulo posesorio que es la causa o fundamento de la posesin es el
derecho que la ley reconoce al poseedor. En tal supuesto el ttulo no
es un acto jurdico.
b) En el presente caso, la ley impone al padre la obligacin de
proporcionar habitacin o vivienda a sus menores hijos dentro del
concepto de alimentos; tal derecho del menor es el ttulo posesorio
respecto del bien, de propiedad del padre, donde reside.
c) La madre, que ejerce la tenencia del menor, cuenta tambin con ttulo
posesorio, en la medida que ejerce la tenencia de su menor hijo y
resida con l en el mismo inmueble. A diferencia del menor, su ttulo
posesorio no es el derecho a vivienda como sucede en el caso del
menor es, en estricto, un derecho distinto, es el que emana de su
condicin de madre y de la propia tenencia que ejerce respecto del
menor, el que a su vez concurre con el derecho del menor de no ser
separado de quien le provee los cuidados, en este caso, su
progenitora.
Tiene ttulo posesorio justificativo quien construy edificacin en terreno
ajeno, en tanto no se decida en sede judicial el destino de la edificacin
bajo las reglas de la accesin. La Casacin N 1763 Lambayeque,
estableci que no tiene condicin de precario.
En este caso el ttulo de posesin de la demandada consiste en el derecho
que la ley reconoce a quien construye un bien- an en terreno ajeno- en
tano no se dilucide- en sede judicial- si la constitucin de levant de buena
o mala fe.

JUSTO TITULO, TITULO PUTATIVO, CONCEPTO Y REQUISITOS

La nocin de justo ttulo es una de las que ms trabajo da a la doctrina. En
primer lugar, recordemos que "ttulo" significa "causa de adquisicin", por
donde "justo ttulo" ser causa suficiente de adquisicin (art.2602), como
ser una compraventa, una donacin, una permuta, o cualquier otra que
produzca tales efectos; en cambio no servirn de justo ttulo para la
prescripcin una locacin, un comodato, o un depsito, pues no tienen por
fin la adquisicin de un derecho real, sino de un derecho personal, y slo
confieren la tenencia de la cosa.
Se entiende tambin que no es justo ttulo la sucesin hereditaria, ni la
particin entre los herederos, pues no hay en ellas una adquisicin
propiamente dicha, sino que se contina la posesin del causante, de
manera que ser menester remontarse al ttulo de adquisicin del difunto,
para juzgar si l era o no justo, y poder determinar -en consecuencia-, si el
plazo para la prescripcin era de 10 o de 20 aos. Tampoco sera justo
ttulo una transaccin, por la que dos personas delimitan sus derechos
litigiosos o dudosos, pues la transaccin tiene efectos declarativos, y no
forma un ttulo propio, en el que se pueda fundar la prescripcin (art. 836),
sino que cada uno de los sujetos debe estar al ttulo originario en que bas
los derechos que fueron objeto de transaccin.
Es conveniente recordar que el llamado "justo ttulo" es un ttulo que est
revestido de las solemnidades exigidas por la ley, pero presenta algunos
defectos o vicios, por lo que no debe confundirse con el ttulo perfecto, ni
con el ttulo putativo. El "ttulo perfecto", -emanado del verdadero
propietario, y sin ningn defecto de forma, ni de fondo-, unido a la tradicin
de la cosa, transmite plenamente el derecho real, y por tanto resulta
innecesario recurrir a la prescripcin decenal para consolidar el derecho del
adquirente.
El "ttulo putativo", es algo que se considera ttulo, sin serlo; en otras
palabras, no es ttulo, o porque no es causa suficiente de adquisicin, o
porque no es aplicable al bien que se posee, por lo que debemos concluir
que en tales casos se carece de ttulo.

Insistimos en que el "justo ttulo", adems de ser causa vlida para la

adquisicin de un derecho real, tiene que estar revestido de las
solemnidades necesarias (art. 4010), es decir, debe constar en escritura
pblica (ver art. 1184 y nota al art. 4012). Cules son, entonces, los
defectos que hacen que el justo ttulo no sea perfecto? Pueden ser de dos
tipos:
El ttulo, pese a ser causa de adquisicin, y estar revestido
solemnidades correspondientes, emana de una persona que

de las
no es el

propietario del inmueble (art. 4010, in fine);

El ttulo ha sido otorgado por una persona incapaz; en este caso posee
las formas debidas, pero hay vicios de fondo, lo que no es obstculo para la
buena fe del poseedor.
a) Ttulo emanado de un no propietario.
Los vicios del justo ttulo, como hemos visto, se vinculan con la persona de
quien emana. En tal sentido dispone el artculo 4010: "El justo ttulo para la
prescripcin, es todo ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de
propiedad, estando revestido de las solemnidades exigidas para su validez,
sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana".
El ltimo prrafo tiene capital importancia para determinar los defectos o
vicios que pueden afectar al "justo ttulo". Para ilustrar el problema es
conveniente releer los conceptos que vierte VLEZ en la nota al 4010;
seala all que:
"Por justo ttulo se entiende exclusivamente la reunin de las condiciones
que prescribe el artculo. Cuando se exige un justo ttulo no es un acto que
emane del verdadero propietario, puesto que es contra l que la

le y

autoriza la prescripcin. Precisamente el vicio resultante de la falta de todo

derecho de propiedad en el autor de la transmisin, es lo que la
prescripcin tiene por objeto cubrir".

Se coloca aqu el codificador en la hiptesis de una enajenacin a "non

domino". Enrique es el verdadero propietario de un bien, y Domingo se
apodera de la posesin, y aparentado ser el dueo, lo enajena; Domingo es
persona capaz, y otorga la escritura pblica, con todas las solemnidades
requeridas, y sin que presente vicios de forma. Adems hace tradicin del
inmueble. El adquirente de buena fe, Pedro, a los 10 aos de posesin
pblica y pacfica consolidar su derecho y podr oponer a Enrique la
prescripcin abreviada, basndose precisamente en su justo ttulo y buena
fe. El defecto que presentaba ese ttulo es que quien lo otorg no era el
propietario. Casos como ste se tornan hoy cada vez ms raros, merced a
los avances de la publicidad registral; para que se labre la escritura pblica
es necesario solicitar al Registro de la Propiedad

un

certificado, que

acredite la situacin jurdica del inmueble y all aparecer la mencin de que

el propietario del bien es Enrique y no Domingo, salvo que exista una doble
matriculacin del inmueble, que provoque un error de informacin registral.
En cambio s Domingo falsifica su documentacin de identidad y se
presenta al escribano como si fuese Enrique -el hecho ha sucedido en
varias oportunidades-, suscribiendo la escritura pblica, el ttulo padecer
un defecto de forma, ya que faltar la firma del enajenante (Enrique), ya que
la que coloc Domingo es una falsificacin. En tal caso el vicio no slo
invalida el ttulo, sino que -al tratarse de un defecto de forma (art. 973)-hace
que no pueda ser esgrimido como "justo ttulo".
b) Titulo emanado de un incapaz.
El codificador ha entendido tambin que podra existir "justo ttulo" cuando
lo hubiese otorgado un propietario que al momento de realizar el acto era
incapaz. En tal sentido manifiesta en la nota al artculo 4007:
"Yo compro una heredad de Francisco que se dice mayor, cuando en
verdad es menor. El acto sera nulo si yo hubiese conocido su incapacidad;
pero la edad de un individuo es materia de hecho y los hombres ms
prudentes pueden ser engaados por las apariencias"

Estos primeros prrafos de la nota se refieren a la excusabilidad del error

en que incurri el adquirente, y tiende a justificar su buena fe. Ms adelante
completa su pensamiento expresando:
"Si se ha ignorado la incapacidad, o ms bien, si se ha probado que no le
era conocida al adquirente, el ttulo que se ha obtenido de un incapaz es tan
justo ttulo como el obtenido de un precario poseedor de la cosa".
Finalmente se apoya en un texto del Digesto para afirmar que cuando se
compra a un demente, a quien se crea sano, "la adquisicin, aunque nula,
es til para la prescripcin".
Todas estas disquisiciones del codificador son muy interesantes, desde el
punto de vista puramente terico, pero en la prctica es muy poco probable
que se recurra a la prescripcin adquisitiva de 10 aos cuando el ttulo es
nulo por incapacidad del propietario enajenante. En efecto, ese ttulo es un
acto jurdico, y el plazo de prescripcin para pedir la nulidad de actos
jurdicos por falta de capacidad del otorgante es de dos aos (art. 4031),
transcurrido el cual el acto queda firme, y el ttulo dejara de estar viciado,
para convertirse en un ttulo perfecto que hace innecesaria la adquisicin
por prescripcin.
CAUSAS QUE EXCLUYAN EL JUSTO TTULO
En concordancia con lo dispuesto en el artculo 4010, que exige al justo
ttulo el cumplimiento de las solemnidades necesarias, el artculo 4012
establece de manera terminante que "el ttulo nulo por defecto de forma no
puede servir de base para la prescripcin".
En la nota a ese artculo VLEZ explica de forma clara y convincente las
razones que dan fundamento a la norma; en primer lugar seala que la
existencia de ttulo es condicin substancial de la prescripcin abreviada,
agregando que el ttulo al que le faltan las formas esenciales "no es ttulo".
Conviene recordar, sobre todo, el ltimo prrafo de esa nota: "...la nulidad

del acto por la forma es un obstculo invencible para que sea un justo ttulo;
tal sera la venta de un inmueble por un documento privado".
Algn autor, con posterioridad a la ley 17.711, ha sostenido que el llamado
"boleto privado" otorgara justo ttulo para la prescripcin abreviada de 10
aos, basndose en el prrafo agregado al artculo 2355, que dice:
"...Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de
buena fe, mediando boleto de compra venta".
No nos detendremos aqu en las imprecisiones de lenguaje de este
agregado, que han provocado arduas discusiones, en especial sobre si esa
posesin "es legtima", o si slo se considera legtima, como as tambin
si lo legtimo sera la posesin, o slo la adquisicin. Nada de esto tiene
relevancia con relacin al tema que analizamos.
El hecho de que se considere legtima" a la posesin de buena fe basada
en un documento privado, no confiere a ese instrumento la categora de
ttulo perfecto para el dominio, ni tampoco de "justo ttulo" para la
prescripcin Los efectos de esa norma se reducen al trato que debe
concedrsele a ese poseedor, cuya buena fe le servir para adquirir los
frutos de la cosa que posee: pero en ninguna manera justifican que se
afirme que est provisto de "justo ttulo", pues el artculo 4010 no ha sido
modificado,

el

mencionado

instrumento

privado

carece

de

las

"solemnidades exigidas". Se lesionaran gravemente la seguridad y el orden

jurdico si en estos casos se admitiese la prescripcin breve de 10 aos;
cualquier sujeto audaz, aprovechando la ausencia del propietario, podra
usurpar un inmueble, y de inmediato "enajenarlo" por boleto privado.
Creara esto "justo ttulo" respecto al adquirente?.
No; admitir lo contrario sera brindar un expediente muy sencillo a los
usurpadores para reducir a la mitad el plazo de prescripcin adquisitiva,
burlando las previsiones del legislador. Cuando el ttulo se otorga por

escritura pblica, en cambio, deben cumplirse recaudos que aseguran, en

cierta forma, que el enajenante est legitimado para hacerlo, ya que debe
entregarle al escribano los ttulos de su propiedad; esos ttulos deben estar
inscriptos en el Registro; el Registro debe certificar que la titularidad
subsiste, que no hay gravmenes, inhibiciones, ni embargos, etc., aspectos
que no se suelen tomar en cuenta para nada al suscribir los "boletos de
compraventa", que no otorgan ninguna certeza respecto a los presuntos
derechos del que all aparece como enajenante. En tales condiciones, es
posible imaginar que el "boleto" otorgado por un usurpador, sea

"justo

ttulo, en contra del verdadero propietario? Por eso creemos que las
palabras de VLEZ conservan plena validez: "Un ttulo destituido de las
formas esenciales no es ttulo, y nada puede probar" (nota al art. 4012).
De all que, refirindose siempre a las nulidades por defectos de forma,
nuestro Cdigo insista en el artculo 4013: "Aunque la nulidad del ttulo sea
meramente relativa al que adquiere la cosa, no puede prescribir contra
terceros ni contra aquellos mismos de quienes emana el ttulo".
Aqu la palabra "relativa" es sinnimo de "vinculada", es decir nulidad que
se vincula o relaciona con la persona del ad- quiren te; destacamos el punto
porque en general la doctrina nacional se ha confundido, creyendo que se
trataba de una "nulidad relativa", por contraposicin a las "nulidades
absolutas". Entendemos que concordado el artculo 4013 con el artculo
4012, debe referirse forzosamente a nulidades por "defectos de forma", y
tales nulidades son siempre absolutas, cualquiera sea la parte que las haya
provocado. Y si el artculo 4012 fuese interpretado en funcin de algunas
referencias a las llamadas "formas intrnsecas", que efecta Vlez en la
nota a esa norma, y de all se pretendiese extraer la conclusin de que los
vicios que afectan el contenido del acto tambin puede privar al ttulo de su
carcter de "justo" sera forzoso llegar a la conclusin de que nunca se
puede prescribir cuando la nulidad es "manifiesta", pero no tanto por que no
haya justo ttulo, cuanto porque faltara la buena fe; y en tal caso el artculo

4013 encontrara tambin su justificativo en la inexistencia de buena fe,

pues la persona que provoca los defectos del ttulo (sea que afecten a las
formas, o al contenido del acto), no goza de la buena fe requerida para
prescribir en el plazo breve de 10 aos.
La existencia de una condicin no excluye al "justo ttulo", pero si ella es
suspensiva el ttulo slo ser eficaz a partir del momento en que la
condicin se cumpla (art. 4014).
a) Necesidad de inscripcin.
Finalmente deseamos sealar que la prescripcin decenal consolida la
adquisicin que el poseedor ha efectuado a un "no propietario"; frente a ese
acto de transmisin el verdadero propietario, que reivindica el inmueble, es
un tercero, y para que el acto le sea oponible ser menester que se hayan
cumplido los 10 requisitos del artculo 2505, es decir que el ttulo del
prescribiente se haya inscripto en el Registro. Advirtase que en nuestro
sistema de inscripcin declarativa la registracin es una formalidad que se
agrega al "ttulo", a diferencia de la inscripcin constitutiva, donde la
registracin reemplaza al "modo". En consecuencia, los ttulos no inscriptos
no podrn recibir el trato de "justo ttulo", ni sern oponibles al reivindicante,
para fundar la pretensin de una prescripcin abreviada de 10 aos.
LA POSESIN EN EL PER ES UN DERECHO SUBJETIVO.Podemos concluir, segn lo expuesto, que en nuestro pas, segn el Art.
896 del C.C., predomina el concepto de la posesin como un derecho
subjetivo, pues si bien establece que "la posesin es el ejercicio de hecho
de uno o ms poderes inherentes a la propiedad", sin embargo, de un
estudio sistemtico de la Ley sustantiva peruana, se aprecia la influencia de
la teora objetiva de Ihering, al establecer la existencia de la llamada
posesin mediata y la inmediata de origen germnico, en virtud del cual se
reconoce la calidad de poseedor a quien tenga un bien para s, aun cuando
no cuente con animus domini (arrendatario, comodatario, etc.) reduciendo la

figura de la detentacin o mera tenencia(no-posesin) solo al caso de quien

posee en relacin de dependencia de otro (servidor de la posesin).
Dentro de sta idea, a nadie se le ocurrira, en nuestro pas, pensar o
sostener que quien tiene una "casa de playa" que ocupa solo los meses de
verano (Enero a Marzo de cada ao), pierde la posesin por el hecho de no
tener contacto con ella durante los otros nueves meses del ao; en este
caso, resulta vlido establecer que aquel slo perder la posesin cuando
otro individuo con inters propio, y para satisfacer su propia necesidad
acceda fsicamente al bien sin su autorizacin, producindose un despojo
de la posesin, en cuyo caso le corresponder ejercitar el derecho subjetivo
que le asiste, a travs de la defensa posesoria, en la forma de accin
interdicto, u otra de naturaleza posesoria.
Es evidente que sta ltima forma de apreciar la posesin, esto es, la de
considerarla como un derecho subjetivo, es la ms idnea, razn por la cual
es la que ha sido aceptada mayoritariamente por la doctrina y los sistemas
legales existentes. Sin embargo, considero que es vlido rescatar, del
concepto de la teora subjetiva de la posesin sostenida por Savign y, los
elementos corpus y animus, solo en cuanto sea la expresin de la titularidad
de un derecho reconocido en la ley, es decir: tener el bien (corpus), esto es
detentarlo por si o a travs de otro, y el nimo (nimus) de tenerlo para s,
sea como dueo o en virtud de cualquier otro ttulo entregado por otra
persona o por voluntad propia (Ejm.: el arrendatario, el usufructuario, etc).
De ello se puede concluir fcilmente que quien tiene un bien, no para s,
sino por encargo o por instrucciones de otro, no es poseedor.
No obstante es bueno precisar que la influencia de Savigny, en este tema,
subsiste no solo en un buen sector de la doctrina como se ha indicadosino adems en no muy pocos sistemas legislativos contemporneos,
donde la posesin no figura regulada entre los derechos reales, sino
identificado como un hecho con efectos jurdicos.

Insisto, en este tema suscribo, como lo he indicado lneas arriba, la tesis

expuesta por Hernndez Gil, en el sentido que la posesin es un derecho
real, que debe ser protegida en principio- por si misma per se-; es en
esencia un derecho subjetivo. En todo caso, acreditada su ilicitud
corresponde al rgano jurisdiccional disponer el cese de sta, entregando el
bien a su titular o al que con arreglo a derecho le corresponde.
LA DETENTACIN Y LA POSESIN.
Dentro de la evolucin antes indicada, la doctrina ha reconocido de modo
uniforme la distincin entre la detentacin de un bien y la posesin
propiamente dicha. En el primer caso se ejercita un mero poder de hecho
sobre un bien determinado, sin que exista, acompaado el animus
possidendi, esto es, sin la intencin de afirmarse o atribuirse para s el
derecho real que l ejercita. En este caso, el detentador es portador de un
ttulo que se encuentra subordinado a otro de mayor poder. Inicialmente los
glosadores identificaron la "posesin natural" con la simple detentacin, y la
diferenciaron de la llamada "posesin civil" a quien la consideraban la
verdadera posesin; sin embargo, refiere Diez-Picazo, posteriormente el
glosador Bartolo, distingue la posesin (natural y civil) de la simple
detentacin, precisando que la posesin ser civil cuando es idnea para
producir efectos civiles respecto del verdadero dueo, y ser natural cuando
es idnea para producir un efecto civil de algn derecho separado del
dominio (Ejm. El usufructuario o feudatario). Esta distincin subsiste en el
Derecho positivo
Nuestra posicin frente a la detentacin.En nuestro pas se ha definido con precisin el concepto de detentacin y
ha quebrado en definitiva cualquier discusin sobre el tema, reduciendo
esta figura solo al "servidor de la posesin", pues se ha establecido de
modo expreso en el Art. 897 del actual Cdigo Civil que "no es poseedor
quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro, conserva

la posesin en nombre de ste y en cumplimiento de rdenes e

instrucciones suyas".
Y siguiendo la lgica de nuestro ordenamiento jurdico sustantivo civil, se
puede decir que la posesin es un derecho por si mismo, pues el poseedor
ejerce seoro directo sobre la cosa, sea en razn de que nos fue
entregada, o simplemente porque la tomamos; se distingue de la
detentacin o simple tenencia, en razn de que en sta no se posee para
s, sino para otro.
Apreciaremos con mayor claridad la posesin como un derecho real a
diferencia de la detentacin o tenencia- cuando, no existiendo el poder
efectivo y directo sobre la cosa, se adquiere en virtud de un acto jurdico
que la Ley la habilita, como el caso del propietario que adquiere un bien que
es ocupado por un tercero, o con la entrega del documento que contiene el
derecho de recoger los bienes que han sido objeto de transporte, viaje o se
encuentran en Almacenes Generales. Creo que resulta vlido afirmar que,
en nuestro pas, tambin existe posesin como derecho, respecto del
comprador de un bien, cuando el vendedor que tiene el bien vendido no lo
entrega, en virtud de lo establecido en el Inc. 2 del Art. 902 del C.C. vigente.
Manuel Albaladejo refiere que la posesin mediata es uno de los casos de
adquisicin de la posesin como derecho. Es preciso sealar, no obstante,
que el tenedor o detentador, que posee el bien en inters ajeno, al no ser
poseedor no puede ejercer la defensa posesoria que la ley prev para los
poseedores, lo que en muchos casos resulta un contrasentido; es el caso
del guardin que no se encuentra habilitado para ejercer la defensa
posesoria extrajudicial cuando existe intento de despojo por terceros del
bien que est cuidando; el sistema debe proporcionar a ste tipo de
detentadores la posibilidad de ejercer la defensa posesoria en nombre del
poseedor, siempre que ste le autorice.
POSESIN INMEDIATA Y POSESIN MEDIATA.

Otra distincin, importante que permite abordar cmodamente el tema

objeto de este trabajo, es la posesin mediata y la inmediata, recogida del
Derecho Alemn en el que Ihering ejerci gran influencia. Se entiende que
una persona ejerce posesin inmediata respecto de un bien, cuando lo
detenta fsicamente para s, en virtud de un ttulo otorgado por otra persona,
ste ltimo ejerce la posesin mediata. Es preciso anotar en este caso que
el poseedor mediato no tiene que ser necesariamente el propietario, puede
no serlo, sin embargo es necesario que ejerza sobre el bien animus
possessionis. Es el caso del propietario que entrega el predio a su
arrendatario, y ste a su vez se lo entrega, con anuencia del dueo, a un
sub-arrendatario; en tal caso, ste ltimo ser poseedor inmediato, mientras
que el propietario y su arrendatario sern poseedores mediatos. Se ha
sostenido por Vallet de Goytisolo, que la distincin de la llamada posesin
mediata y la inmediata solo se justifica en el derecho alemn, ms no en el
Derecho espaol u otros de similar estructura. Refiere el mencionado
jurista, citado por Diez-Picazo en la obra glosada, que la anotada distincin
resulta imprescindible en el Derecho alemn, dada la naturaleza
horizontalmente unitaria de la posesin germnica, pues el propietario que
no detenta el bien que l pertenece no lo poseera. En nuestro Derecho,
insiste el citado autor, no se requiere de la distincin de la posesin mediata
para que el propietario que no detenta el bien, no lo posea o no pueda
ejercer sobre l derechos posesorios, por ello es ms sencillo distinguir
entre el poseedor de dominio de una cosa y el poseedor material de la
misma, que en definitiva solo posee efectivamente ciertas facultades de
sta; precisa que sta es la tradicional distincin que se ha hecho siempre
entre nosotros: la possesio iuris y la possesio facti.
Esta discusin ha sido considerada por Albaladejo como intil, pues en
ambos casos existe reconocimiento de los derechos del poseedor en
general y del propietario en particular. Es evidente, como lo reconoce DiezPicazo, tanto la posesin mediata como la inmediata producen efectos
posesorios, en sta ltima el poseedor tiene expedito su derecho a la

defensa interdictal, y respecto de la otra, se puede ejercer la proteccin

posesoria, pues,como lo indica Manuel Albaladejo, la posesin mediata
siempre es una posesin de derecho, nunca de hecho.
La posesin mediata, refiere el jurista alemn Wolff, es la que se tiene por
mediacin de la posesin de otro: entre el poseedor mediato y la cosa
media aquel que -en contraposicin del servidor de la posesin- tiene la
posesin misma; refiere que ste es el mediador posesorio o sub-poseedor;
el poseedor mediato es el poseedor superior; indica que al que posee sin
mediador posesorio, se le llama poseedor inmediato.
ste tipo de posesin temporal fue incorporada por primera vez a nuestro
sistema de derecho civil patrimonial en el Cdigo Civil de 1936 artculo
825-; comentando sta figura, Castaeda refiere que se trata de una
reforma de fondo no estuvo prevista en el Cdigo Civil de 1852-; seala
que sta disposicin emana en la doctrina de Jhering. Castaeda identifica
al precarista en el concepto clsico el que recibe el bien en forma gratuita
de su dueo, a ruego, y revocable en cualquier momento- por ello concluye
que en base a sta figura el precario paso a ser de un simple detentador a
un verdadero poseedor, ubicndolo como poseedor inmediato y al dueo
que entreg el bien, como poseedor mediato. Es oportuno establecer, como
lo seala Castaeda, que en esta figura no importa que el derecho en virtud
del cual posee el poseedor inmediato, sea invlido, Este autor refiere que el
poseedor mediato tendr una pretensin de entrega del bien contra el
mediador, cuando exista una relacin jurdica con ste. Refiere sin embargo
que no toda pretensin de entrega es adecuada para constituir una
posesin superior. Es decir, nulo o anulable. Sostiene el maestro
sanmarquino que la posesin inmediata antes detentacin- nunca es un
hecho irregular, contrario a derecho, la posesin inmediata nace de la
existencia de ese ttulo; agrega que el poseedor inmediato o precario de
una cosa detiene el bien en virtud de un ttulo regular. Cabe insistir que en
este caso la identidad que realiza Castaeda de precario con poseedor

inmediato, es en razn del concepto clsico que tiene del precario; lo que
obviamente no se encuentra vigente en el actual Cdigo Civil peruano. El
jurista peruano, Eleodoro Romero, comentando ste tipo de posesin
seala que los derechos del poseedor mediato e inmediato no son
semejantes, sino que son posesiones diferentes; en efecto el poseedor
inmediato como el caso del arrendamiento- no podr usucapir el bien que
ocupa; lo que no suceder en el caso del poseedor mediato que no es
propietario del bien.
Comentando este fenmeno, al que le denomina, de la concurrencia
horizontal de posesiones, Hernndez Gil seala que el proceso de
espiritualizacin de la posesin tiene como una de sus manifestaciones la
extensin de la posesin a los derechos, y para los ordenamientos jurdicos
de predominante inspiracin germnica, por el reconocimiento de dos
posesiones horizontalmente concurrentes, denominadas la posesin
mediata y la posesin inmediata.
En esta figura, no se requiere estar en contacto fsico con la cosa para ser
considerado verdadero poseedor, se trata del ejercicio de un derecho
posesorio a travs de otro, quien a su vez tambin es un verdadero
poseedor. Dos poseedores respecto de un mismo bien, pero en lugares y
situaciones distintas. Hernndez Gil reconoce que no encaja en el
ordenamiento

jurdico

espaol

la

mediacin

posesoria;

pretender

introducirla en dicho ordenamiento enfrentara muchos obstculos, los que

seran difciles de superar, mxime si en el Cdigo Civil espaol, la
interpretacin se ha convertido en una actividad preceptivamente reglada;
seala, no
Obstante, que la jurisprudencia espaola ha proporcionado acogida
favorable a sta dual categora posesoria. (Posesin inmediata y posesin
mediata) Este fenmeno posesorio se ha reconocido de modo expreso en el
Art. 905 del actual Cdigo Civil que a la letra seala: "es poseedor
inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la

posesin mediata a quien confiri el ttulo". Esta norma, originaria del

Derecho alemn, resulta til en el Derecho peruano, pues permite
establecer con ntida precisin los derechos posesorios de quien no detenta
fsicamente el bien por habrselo entregado a otro, no interesa en este
caso, si la relacin jurdica interna entre ambos no resulta vlida, existir
siempre el citado desdoblamiento de las posesiones. Esta afirmacin
resulta relevante para las conclusiones que se arriban en el presente
trabajo, por ello coincidimos con lo referido por el Profesor universitario Max
Arias-Schreiber Pezet al comentar la citada norma legal.
En esta materia, es necesario sealar que la relacin jurdica existente
entre el poseedor mediato y el inmediato no tiene que, necesariamente,
haber nacido entre ambos, pues a travs de la transmisin delos derechos
reales, de propiedad o posesin, la posesin mediata puede ser adquirida
por persona distinta a la que originalmente tena la condicin de poseedor
superior; es el caso de quien adquiri la propiedad de un predio ocupado
por un tercero, inquilino del enajenante: aqu el nuevo dueo resulta ser el
poseedor mediato desde que se le comunica al tercero de la enajenacin.
Es el caso, tambin, del que recibi el predio de su propietario y sin
autorizacin lo arrend a un tercero: ste ltimo resulta ser mediador de la
posesin -poseedor inmediato-, no-solo respecto de quien recibi el bien,
sino incluso del propietario, quien es en realidad un poseedor superior
-poseedor mediato- seala: "no es requisito indispensable que la relacin
jurdica sea vlida para que se presente la posesin en su doble carcter de
mediata e inmediata. As ha quedado claramente establecido en la doctrina
germnica".(sic). Asistindole a ste, evidentemente, la pretensin de
entrega -restitucin- del bien de su propiedad.
No esta dems insistir que el ttulo en virtud del cual el poseedor inmediato
tiene el bien, deba ser necesariamente un ttulo legtimo; para que exista
ste tipo de posesin temporal -posesin mediata e inmediata- no es
indispensable que el vnculo jurdico existente entre ambos poseedores este

arreglada a derecho, es decir, que quien entreg la posesin del bien se

encuentre autorizado por su titular para ello; es suficiente que entre ellos
exista un nexo obligacional, aun cuando ste no resulte vlido para el
verdadero titular del derecho. Creo que ste nexo obligacional puede surgir
como consecuencia de una manifestacin de voluntad expresa entre las
partes, como de una tcita en peticin de los Estados Unidos de Amrica y
de otros pases en desarrollo, el tema de la proteccin de la propiedad
intelectual en los pases en desarrollo se plante como un asunto que deba
formar parte del sistema de comercio internacional.

LA ADQUISICIN DE LA POSESIN Y SU LEGITIMIDAD.

Atencin especial corresponde dar al modo adquirir la posesin. Ello en
razn de que nuestra norma sustantiva civil solo regula la forma como se
adquiere la posesin cuando sta se encuentra arreglada a derecho, esto
es, cuando estamos frente a la posesin legtima o posesin regular como
se indica en el Cdigo de Andrs Bello-; sin embargo resulta importante
tener presente que existen tambin diversas maneras de adquirir la
posesin en general, incluida en ella a la posesin ilegtima o contraria a
derecho, entre la que se ubica en nuestro derecho civil actual-, entre otras,
la posesin precaria.
Efectivamente, en nuestro sistema jurdico, adems del caso de quien
adquiere originariamente la posesin conforme a ley, la posesin legtima
es la que ejerce el propietario del bien, o la que ejerce quien de l la recibi
vlidamente -la tradicin-, sea en forma directa o por interpsita persona.

Tambin es legtima. a posesin que se ejerce por disposicin emanada de

la Ley y siguiendo la forma prescrita en sta. Esta es la posesin arreglada
a derecho. Es preciso distinguir, sin embargo, que en este caso se adquiere
vlidamente la posesin por la va de los hechos, esto es, proveniente, por
ejemplo, de la tradicin fctica de quien cuenta con ttulo -es el caso de la
posesin inmediata-, adquisicin originaria, entre otros; o como derecho o
espiritualizada, proveniente, entre otros, de la tradicin tcita, que
constituye en realidad una variante de la posesin mediata
Como precisaremos con ms detalle ms adelante, se puede establecer
de lo ahora expuesto- que si se recibe un bien de quien no es titular del
derecho o no cuenta con la autorizacin de ste o de la ley para la entrega,
o se produce sta sin que se cumpla con las formalidades que para ello
establece la ley, y adems ejerce sobre dicho bien alguna potestad en
inters propio, ser, sin lugar a dudas un poseedor, pero su posesin no
ser legtima.
Con relacin a la adquisicin originaria de la posesin, podremos decir que
en nuestro derecho civil, se ha regulado la adquisicin originaria de la
propiedad pero respecto de bienes muebles a travs de la llamada
apropiacin, de ello se puede establecer que mediante la aprehensin de
un bien mueble que no pertenece a nadie res nulius-, como es el caso de
las piedras, conchas u otras anlogas que se encuentren en ros o mares
adems de los animales adquiridos por caza y pesca, hallazgo de objetos
perdidos, de tesoros, entre otros-, se adquiere originariamente
la propiedad y adems, por supuesto, la posesin justa o legtima; Por otro
lado, respecto de los bienes inmuebles no existe en nuestro Cdigo Civil
regulacin expresa en materia de adquisicin originaria de propiedad, a la
que se le conoce como ocupacin, en razn de que los inmuebles que no
pertenecen a particulares son del Estado; por ello, cuando, sin ser
propietarios, se accede a la tenencia del bien inmueble en forma directa,
esto es, sin que medie entrega de nadie, con el objeto de servirnos

directamente de l o aprovechando para nosotros: "La posesin se

adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisicin originaria que
establece la Ley" sus beneficios, tendremos en tal caso- la posesin del
bien, sin embargo sta no ser una posesin legtima o justa, por el
contrario, ser ilegtima, injusta o ilcita, independientemente de la buena o
mala fe del poseedor. El Dr. Manuel Snchez Palacios refiere que En
realidad los invasores de terrenos, sea de propiedad privada o pblica,
cometen un acto ilcito y son usurpadores Este poseedor ilegtimo podr,
sin embargo, adquirir el bien por prescripcin, si el propietario no ejercita los
derechos que la Ley le reconoce, y si aqul, comportndose como
propietario, posee el bien en forma pblica, pacfica y continua por el plazo
que establece la Ley.

TRADICIN FCTICA O MATERIAL.

Por otro lado, conforme est indicado, la posesin de adquiere tambin por
la tradicin. Sin embargo, en esta materia, es preciso establecer que
existir posesin legtima, cuando como precisa nuestra norma sustantivael bien se entrega a quien debe recibirlo o a la persona por l designada o
por la Ley y con las formalidades que sta establece. Corresponde en este
punto apreciar, que la no aplicacin de las reglas antes citadas, traer
consigo una posesin ilegtima o injusta. Por ello, si quien entrega el bien
no es el propietario y no se encuentra facultado para realizar tal acto, quien
lo recibe no poseer vlidamente el bien, habr entonces una posesin
ilegtima, aun cuando ste acte de buena fe, esto es, crea, por error o por
ignorancia, en la legitimidad de su posesin. Es el caso de la posesin que
ejerce el inquilino de un predio, que lo recibi de quien hacindose pasar
como propietario del bien alquilado, no-solo no lo era, sino que adems no
contaba con su autorizacin. Por otro lado, si quien recibe el bien no es la

persona que corresponde, segn el convenio o la ley, o se infringe las

formalidades establecidas en sta, no podr ser considerado poseedor
legtimo.
En resumen, como se ha indicado anteriormente, se puede adquirir la
posesin ilegtima- de modo unilateral, es decir, por iniciativa propia
cuando de modo directo se toma en su poder el bien ajeno con el objeto de
satisfacer un inters propio. Se adquirir tambin la posesin ilegitima- de
modo bilateral, cuando se recibe el bien de otra persona, sin que a ste le
asista derecho sobre el bien o no se encuentre autorizado por su titular o
por la ley para producir tal entrega, o cuando estando autorizado por la ley
no sigue la forma establecida por sta.
Se puede afirmar que, en ambos casos -unilateral o bilateral-, aun con los
defectos anotados, existir posesin; pero, en esas condiciones, el
poseedor, careciendo de ttulo vlido para poseer el bien, estar expuesto a
perder la posesin por su propietario o por quien tenga mejor derecho a
poseer, va la accin restitutoria de la posesin o la reivindicatoria, segn
sea el caso
Tradicin fctica o material.-Por otro lado, conforme est indicado, la
posesin de adquiere tambin por la tradicin. Sin embargo, en esta
materia, es preciso establecer que existir posesin legtima, cuando
como precisa nuestra norma sustantiva- el bien se entrega a quien debe
recibirlo o a la persona por l designada o por la Ley y con las formalidades
que sta establece. Corresponde en este punto apreciar, que la no
aplicacin de las reglas antes citadas, traer consigo una posesin ilegtima
o injusta. Por ello, si quien entrega el bien no es el propietario y no se
encuentra facultado para realizar tal acto, quien lo recibe no poseer
vlidamente el bien, habr entonces una posesin ilegtima, aun cuando
ste acte de buena fe, esto es, crea, por error o por ignorancia, en la
legitimidad de su posesin. Es el caso de la posesin que ejerce el inquilino
de un predio, que lo recibi de quien hacindose pasar como propietario del

bien alquilado, no-solo no lo era, sino que adems no contaba con su

autorizacin. Por otro lado, si quien recibe el bien no es la persona que
corresponde, segn el convenio o la ley, o se infringe las formalidades
establecidas en sta, no podr ser considerado poseedor legtimo.
En resumen, como se ha indicado anteriormente, se puede adquirir la
posesin ilegtima- de modo unilateral, es decir, por iniciativa propia
cuando de modo directo se toma en su poder el bien ajeno con el objeto de
satisfacer un inters propio. Se adquirir tambin la posesin ilegitima- de
modo bilateral, cuando se recibe el bien de otra persona, sin que a ste le
asista derecho sobre el bien o no se encuentre autorizado por su titular o
por la ley para producir tal entrega, o cuando estando autorizado por la ley
no sigue la forma establecida por sta.
Se puede afirmar que, en ambos casos -unilateral o bilateral-, aun con los
defectos anotados, existir posesin; pero, en esas condiciones, el
poseedor, careciendo de ttulo vlido para poseer el bien, estar expuesto a
perder la posesin por su propietario o por quien tenga mejor derecho a
poseer, va la accin restitutoria de la posesin o la reivindicatoria, segn
sea el caso
En este caso, la norma positiva establece que se entender realizada la
tradicin cuando:
a) cambia el ttulo posesorio de quien est poseyendo,
b) Cuando se transfiere el bien que est en poder de un tercero.
En este caso, refiere la norma, la tradicin produce efecto en cuanto al
tercero solo desde que es comunicada por escrito. Conforme aparece de la
glosa el Cdigo Civil derogado prevea, en el primer caso, una situacin
distinta, que pasaremos a analizar Efectivamente, el texto del inciso, 1 del
Art. 845 del Cdigo Civil de 1936, solo prevea la llamada traditio brevi
manu, en la medida que la tradicin solo se produca respecto de quien est
poseyendo el bien, y se produce cuando cambia su ttulo posesorio; es el

caso del poseedor precario o el poseedor inmediato -el arrendatario, el

depositario o el comodatario, entre otros-, que adquieren la propiedad del
bien en virtud de un negocio jurdico celebrado con su propietario, como
una compra-venta, donacin o permuta. En este caso, refiere Jorge
Eugenio Castaeda, por razones de inters prctico se elimina la tradicin
material, que importara que el tenedor entregue la cosa al enajenante para
que ste se lo volviera a entregar.
Sin embargo, el nuevo texto, previsto en el Inc. 1 del Art. 902 del actual
Cdigo Civil, al establecer que se entiende producida la tradicin cuando
cambia el ttulo posesorio de quien viene poseyendo, se incluye no solo la
traditio brevi manu, antes comentada, sino incluso la conocida figura del
constitutivo posesorio.
Efectivamente, en la norma actual se admite la posibilidad que la tradicin
se considera realizada respecto de quien adquiere un bien, cuando el
enajenante de dicho bien, que lo posee directamente, deja de ser
propietario pero mantiene la posesin del mismo. En este caso el
adquiriente adquiri la posesin por haberse producido a su favor la
tradicin, sin embargo dicha posesin es de derecho, vale decir es una
posesin mediata, mientras que el enajenante, cuyo ttulo posesorio ha
cambiado, mantendr la posesin inmediata del bien solo hasta que el
adquiriente se lo permita. En este caso, la tradicin opera de una manera
ficticia o espiritualizada.

LA POSESIN EN EL DERECHO CIVIL PERUANO ACTUAL Y SU

ANTECEDENTE INMEDIATO. RESUMEN
Como se ha indicado lneas arriba, en materia posesoria nuestro pas se
afili, desde 1936, a la teora objetiva de la posesin sostenida por Rudolf
von Ihering, apartndose, desde ese momento, de la influencia de Savigny

y su teora del animus, presente en el Cdigo Civil peruano de 1852.La

actual norma Sustantiva Civil ha mantenido los conceptos bsicos que, en
esta materia, tena el Cdigo Civil de 1936; sin embargo, es preciso
reconocer, en el actual Cdigo sustantivo existe una mejor tcnica
legislativa, no-solo por la precisin de los conceptos, sino por que adems
se aprecia ms orden en la exposicin normativa.
As, como sabemos, en el derecho civil peruano se reconoce que la
posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad. No se requiere, en nuestro pas, que quien ejerza el seoro
directo sobre un bien cuente con animus domini para que sea considerado
poseedor. Concordando este concepto con el que nuestra norma sustantiva
define a la propiedad -poder jurdico que permite usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien, se puede decir, sin lugar a dudas, que ser poseedor
quien de hecho use un bien, esto es, quien se sirva de l, satisfaciendo su
deseo o exigencia: entre ellos podemos ubicar, por ejemplo, al arrendatario
y en general a quien tiene con el bien un vnculo fctico, directo e inmediato
-poseedor inmediato-; o quien lo disfrute, vale decir, quien aproveche sus
beneficios, perciba los frutos, como es el caso del arrendador -poseedor
mediato-, entre otros; respecto de los poderes jurdicos de disponer y
reivindicar un bien, que estn reservados para ser ejercidos vlidamente
por su propietario, si quien los ejerce no es su titular, esto es su dueo,
poseer vlidamente el bien en la medida que no lesione el derecho de su
titular, de lo contrario su posesin sera ilegtima.
Por otro lado, la evolucin normativa ha permitido establecer con mayor
nitidez que la posesin de buena fe y la de mala fe constituye una variedad
dentro de la posesin ilegtima. A esta conclusin se arriba del propio texto
del Art. 906 del actual Cdigo Civil que, a diferencia del Art. 832 del anterior,
permite concluir que la posesin de buena fe solo puede suceder en la
posesin ilegtima.

Se mantiene, sin embargo, en la actual norma la alusin hecha en la

anterior, respecto de la existencia un ttulo que podra ser invalidado por la
presencia de algn vicio que le afecta. Por ello, siguiendo la lgica
normativa del Cdigo anterior, el Maestro universitario Jorge Eugenio
Castaeda distingui la posesin legtima de la posesin ilegtima en
funcin de la existencia o inexistencia de un ttulo vlido. Explicando tal
diferencia, seala que: la posesin legtima emana de un ttulo, de un
derecho real, de un negocio jurdico, que deber ser vlido; y refirindose a
la posesin ilegitima la define como la que carece de ttulo, indicando que
es la que se adquiere de quien no tena derecho a poseer el bien o que
careca de derecho para transmitirlo. Agrega el Maestro universitario, que
es preciso distinguir entre el ttulo nulo y el anulable; en el primer caso,
seala, la posesin se reputar ilegtima pues tal ttulo es inexistente,
mientras que en el segundo caso, la posesin ser legtima en tanto no se
declare la nulidad del ttulo que la produce, si se ha adquirido el bien de
quien no era dueo.
Tal definicin no resulta, en la actualidad, ser la ms precisa, teniendo en
cuenta que el Cdigo Civil vigente ha incorporado de modo expreso, en su
Art. 911, el concepto de la posesin precaria, aludiendo a la inexistencia del
ttulo, sea porque ste nunca existi o porque el que contaba el poseedor
feneci. Esta apreciacin nos permite sealar que la regulacin normativa
de la posesin precaria en el actual Cdigo Civil, aun cuando ella resulta
necesaria, la misma es defectuosa. Por ello, en materia de legitimidad o
ilegitimidad de la posesin, resulta ser ms exacto el concepto expuesto por
Jorge Avendao Valdez, en sentido que "la posesin legtima es la que se
conforma con el derecho, mientras que la ilegtima es contraria al derecho".
Este concepto, ms amplio que el anterior, nos permite abordar
coherentemente el concepto de precario, ubicndolo como una variedad de
posesin ilegtima.

Tomando como referencia el ttulo posesorio, en nuestro sistema jurdico

patrimonial vigente, podremos decir sin lugar a dudas que ser legtima la
posesin cuando el ttulo posesorio sea vlido o expedido con arreglo a ley;
por el contrario ser ilegitima la posesin de buena o mala fe- no solo
cuando se tenga ttulo invalido, ineficaz o expedido contraviniendo la ley,
sino adems como lo reconoce Castaeda- cuando no exista ttulo
posesorio, esto es, cuando se posea un bien sin ttulo alguno.

CAPTULO II
DEFINICIN DE LA POSESIN
DEFINICONES PRINCIPALES
PROPIEDAD:
a) Hecho o circunstancia de poseer alguien cierta cosa y poder disponer de ella
dentro de los lmites legales.
b) Cosa que pertenece a una persona, especialmente si es un bien.
POSESION:
Del latn possesso, posesin es el acto de poseer ciertas cosas, ya sean
materiales o incorpreas. El verbo poseer, por su parte, refiere a tener o saber
algo. Por ejemplo: Esta casa es la posesin ms importante que tengo, El
hombre caminaba junto al arroyo cuando fue privado de todas sus posesiones por
un grupo de malvivientes, La nica posesin que quiero dejarle a mi hijo es el
amor al prjimo.

2.1.

CONCEPTO GENERAL

La posesin puede ser definida como la situacin fctica de poder sobre una cosa
con

entidad

corprea.

WESTERMANN

define

la

posicin

como

el

reconocimiento jurdico de una relacin de hecho sobre la cosa sin consideracin

a si existe tambin una relacin jurdica sobre la misma, mientras que para
JORDANO, la posesin es la apariencia provisional de titularidad jurdica real.
La posesin es, en realidad, una situacin de hecho susceptible de producir
efectos jurdicos. Los motivos por los que el ordenamiento la protege son,
bsicamente, dos:
Porque estadsticamente los derechos reales se manifiestan en la posesin;
es como seala HECK, la proteccin debida a las ideas de continuidad y
mantenimiento provisional del status quo. Segn DIEZ PICAZO, la razn
por la cual se protege al poseedor radica en la necesidad de preservar la
continuidad de la vida jurdica. La continuidad de una situacin constituye
un bien social en s mismo, con independencia de que tras dicha situacin
exista o no un derecho subjetivo. El poseedor que carezca de derecho
ceder ante el titular o propietario, pero slo una vez que el litigio haya sido
ventilado ante los Tribunales. La proteccin de la apariencia jurdica de la
posesin facilita, adems, el trfico jurdico.
Para mantener la paz en la sociedad, de tal forma que aqul que crea estar
en poder de un mejor derecho no podr ejercitarlo por la fuerza (el CP
castiga el ejercicio arbitrario del propio derecho), sino que ha de solicitar el
amparo judicial.

2.2.

DEFINICION LEGAL

Art.896 CC, La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes

inherentes a la propiedad.
En el ordenamiento jurdico se entiende por posesin la situacin fctica de
tenencia de una cosa o disfrute de la misma por una persona con la intencin de
haber la cosa como propia.
La posesin tambin se ejerce sobre un derecho cuando se disfruta del mismo.
Es una determinada situacin de hecho. Significa el control fsico o material de
una cosa. Es un concepto muy discutido pero hay dos puntos en los que no
existen dudas:
- La posesin es la presuncin de la propiedad.
- La base de la posesin es la detentacin material
Las dos teoras ms importantes son Savigny e Ihering. Para entender el concepto
de posesin hay que partir de la base de que todo ordenamiento jurdico tiene que
reprimir ciertos actos que perturben la disponibilidad de hecho de una cosa. En
Roma la tutela de esa disponibilidad se realizaba mediante interdictos. stos slo
miraban a la situacin de hecho por esta se conoce como possessio que el poder
fsico sobre una cosa.
El poseedor es la persona que tiene la disposicin de la cosa con independencia
de que sea propietario o no y la situacin del poseedor es protegida por el ius
honorarium.
2.3.

NATURALEZA DE LA POSESIN

Al explicar la naturaleza de la posesin, se ha expresado por unos autores, que es

un hecho y por otros, que es un derecho. Paulo consideraba a la posesin como
un hecho; y Paniniano como un derecho. Ihering sigue la tesis de este ltimo,

Savigny se coloca en un punto intermedio y dice que la posesin, por su esencia

es un hecho, pero por sus consecuencias jurdicas, es un derecho.
2.3.1. NATURALEZA JURDICA DE LA POSESIN
Existe una polmica doctrinal sobre si la
posesin es un hecho o un derecho, dentro
de la cual se distinguen tres corrientes:
a) La que postula que la posesin es un
hecho: simplemente porque se basa en
circunstancias materiales y adems es
protegida

con

independencia

de

verdaderamente existe o no el derecho de que la posesin es

apariencia.
b) La que postula que la posesin es un derecho (Iering: como un
inters tutelado jurdicamente rene las caractersticas esenciales
del

derecho

subjetivo,

es

decir,

es

un

inters

tutelado

jurdicamente. Es una relacin que el ordenamiento jurdico posee

incluso contra el propietario de la cosa.
c) La que propugna el doble carcter de la posesin: Para Savigny, la
posesin originariamente es un hecho pero a la vez es un
derecho,

porque

el

hecho

se

deriva

de

determinadas

consecuencias legales. Wolff, por su parte, hace la distincin en

los siguientes trminos: la posesin es situacin de hecho cuando
se la entiende como seoro de hecho sobre una cosa o como otra
situacin que la ley asimila al seoro de hecho en cuanto que le
confiere la misma proteccin, y que la posesin es situacin de
derecho cuando se entiende por posesin los derechos derivados
de las situaciones antes referidas.
Para Messineo la posesin nace en virtud de una situacin de
hecho que inmediatamente se convierte en una relacin a la cual
debe reconocrsele el carcter de relacin de derecho porque

produce consecuencias jurdicas. Afirma, asimismo que la

posesin es uno de los derechos subjetivos ya que si fuera un
simple hecho no conferira a su titular ningn poder jurdico ni
sera transferible ni servira de fundamento para intentar acciones.
La particularidad de la posesin, de acuerdo con Messineo, est
pues, no en ser un simple hecho, sino en ser un derecho subjetivo
de naturaleza interina o provisional y que, generalmente, subsiste
o se extingue en funcin de su ejercicio actual (en el sentido de
que, de ordinario, subsiste mientras se la ejerza y se extingue
cuando se deja de ejercer).
Conclusin sobre la naturaleza de la posesin.
Segn Albaladejo (jurista) la posesin tiene una doble naturaleza de hecho y de
derecho, si bien siendo figuras distintas.
Se puede decir que la posesin es un hecho, y que puede ser un derecho. Se trata
de dos figuras distintas que se designan con un mismo nombre, pero que cada
una tiene su naturaleza.
La posesin sera un derecho pero en cuanto est compuesta por un conjunto de
facultades asentadas unas veces en el hecho de poseer de hecho y otras veces
no.

CAPTULO III
FUNDAMENTOS DE LA POSESIN
3.1.

FUNCIONES DE LA POSESION

En cuanto a las funciones de la posesin, es posible sealar tres:

Proteccin o defensa de la posesin: con lo que la posesin sera la
situacin jurdica que permite poner en juego la defensa interdictal, que es

el mecanismo jurdico que el ordenamiento ha establecido para defender al

poseedor (no tiene que demostrar que es propietario).
Legitimadora: con lo que la posesin sera la situacin jurdica que legitima
a una persona en virtud a la apariencia para ejercitar el derecho que dicha
apariencia manifiesta, o permite a los terceros confiar en ella.
Facilitar o posibilitar el dominio u otros derechos reales: con lo que la
posesin sera la posibilidad de su conversin en dominio o en el derecho
de que es manifestacin exterior mediante usucapin. La posesin posibilita
que la posesin misma se llegue a convertir en propiedad u otro derecho
real. Incluso en los casos en que no hay un derecho o seoro justificado
con otro derecho. La propia posesin va a posibilitar que ese derecho que
no exista y era una apariencia se convierta en el derecho real de que sea
apariencia.
3.2.

ELEMENTOS DE LA POSESION
3.2.1. CORPUS
Es el elemento material, la sujecin efectiva. Como primer
componente de la posesin romana se encuentra un poder fsico y
exclusivo sobre un objeto, este elemento se sola designar como el
corpus.
Se reconoce cuando la persona se encuentra en contacto directo de
la cosa. Poco a poco se va espiritualizando la posesin.
Aparece el corpus no solo cuando hay contacto con la cosa si no
tambin cuando ese contacto puede ser ejercido en cualquier
momento.

3.2.2. ANIMUS
El animus existe cuando el poder fsico sobre la cosa se ejerce sin
reconocer en otro un seoro superior en los hechos.

Este desconocimiento en los hechos tiene que manifestarse por

actos exteriores (ejemplo un ladrn que roba una cartera, ejerce
sobre esta el corpus con animus domini pues en los hechos
desconoci un seoro superior al respecto en cambio si la pidiese
prestada no hubiere animus pues reconoce el seoro).
Los romanos no establecieron en qu consista el animus o intencin
en la posesin. En el siglo XIX se defendieron dos teoras:
a) Subjetiva de Savigny. Para este autor
el animus significa el intencin de
comportarse como lo hara el propietario
pero sin embargo hay algunas figuras en
que se reconocen la posesin sin tener
la intencin de tener la cosa para s
como el caso del acreedor pignoraticio.
Savigny para salvar estos obs tculos,
recure la idea de posesin derivada; la posesin transmitida por el
titular originario.
b) Objetiva de Ihering. Es la voluntad
consciente de estar en una relacin de
dominio sobre la cosa y lo que separa la
detentacin y la posesin del

mera

necesidad. La ley establece caso por caso

cundo se debe tener y cundo no
proteccin posesoria.
La romanstica actual considera que el
animus es la intencin no de ser dueo sino
simplemente de tener la cosa para s y ejercitar sobre esa cosa un
poder de hecho con exclusividad e independencia.

3.3.

ESTRUCTURA DE LA POSESION

Hay que sealar que la doctrina polemiza sobre si la posesin es un verdadero

derecho real o no es ms que una situacin fctica. Al margen de la polmica
doctrinal, lo relevante es que la misma es susceptible de producir efectos jurdicos.

3.3.1. SUJETO:
La posesin como derecho, la puede adquirir cualquier persona fsica
o jurdica ya que el poseer un derecho es poseer un poder jurdico, y
para tenerlo es suficiente con tener capacidad jurdica para ello.
Si pensamos en la posesin como hecho, la pueden tener las
personas jurdicas (porque la ejercen a travs de sus rganos de
representacin) y las personas fsicas, si bien, deben tener
capacidad de entender y querer (si no se tienen estas cualidades se
puede obtener a travs de representante legal).
3.3.2. OBJETO:
El objeto de la posesin est contemplado en el art. 437 del C.c. que
dispone que: slo pueden ser objeto de posesin las cosas... que
sean susceptibles de apropiacin.
No se pueden poseer aquellas cosas que no puedan ser objeto de
dominacin jurdica por los particulares: quedan excluidas las cosas
pblicas o sagradas, y las cosas que no tengan individualidad (que
formen parte de un conjunto).
3.4.

CLASES DE LA POSESION

Siguiendo con la sistemtica del cdigo, corresponde estudiar las clases de

posesiones y sus efectos que conllevan .El cdigo actual destaco criterios de la
buena y mala fe, la posesin mediata he inmediata y la posesin legitima y la
posesin ilegitima.

3.4.1. POSESIN INMEDIATA Y POSESIN MEDIATA

En esta clase hay una relacin jurdica entre poseedor inmediato y
poseedor mediato
a) Posesin Inmediata: Es aquella que se ejecuta actual y
temporalmente mediante un acto derivativo que le atribuye al
poseedor una condicin jurdica. Se obtiene directamente, sin
necesidad de mediador posesorio. Es una posesin de
derecho, la que conserva el propietario y no es susceptible de
tener varios grados. Ej.: arrendamiento
b) Posesin Mediata: Es aquella relacin que se revela de un
acto derivativo que confiere el poseedor mediato al inmediato
una condicin jurdica expresada en un ttulo, se tiene a travs
de un mediador posesorio, a travs de la posesin de otro.
Es susceptible de varios grados. Ej.: subarrendamiento.
Art.905 contempla que es poseedor inmediato el poseedor temporal. En virtud
de un ttulo. Corresponde la posesin mediata a quien confiere el ttulo.
En efecto la norma que contiene el artculo acotado, tipifica la posesin inmediata.
El supuesto de una norma jurdica es el concepto de poseedor inmediato que lo
distingue como tal por estar premunido de dos requisitos.
Que su posesin sea temporal
Que posea el bien en virtud de un titulo
La relacin entre posesin mediata y posesin inmediata, crea una situacin
jurdica y tiene ciertos deberes y derechos eventuales, que el titulo le atribuye, por
eso el poseedor mediato tiene la obligacin de respetar la posesin del poseedor

inmediato, ya que este ltimo tiene la obligacin de disolver el bien cedido dentro
del plazo convencional o legal.

3.4.2. POSESIN LEGITIMA Y POSESIN ILEGITIMA

La

posesin

legtima

cuando

es
existe

correspondencia neta entre el poder ejercido y el derecho alegado,

ser ilegitima cuando se rompe dicha correspondencia, el poder de
hecho se ejerce independientemente. Procede de la ley con
abstraccin del ttulo.
La faille dice que la posesin es legitima cuando el ejercicio de un
derecho real sea de acuerdo a las disposiciones del cdigo civil y
ser ilegitima cuando se tenga sin ttulo o por un ttulo nulo o fuere
adquirido por un modo insuficiente para adquirir los derechos reales
o cuando se adquiere del que no tena derecho a poseer la cosa o no
lo tena para transmitirla.
Es posesin legtima en cuanto no se declare la nulidad del ttulo que
la produce si se ha adquirido el bien de quien no es su dueo.
La posesin es ilegtima por que el arrendador carece de derecho
para dar en Arrendamiento.

3.4.3. POSESIN DE BUENA FE

Primeramente vamos a conocer
que es la buena fe: Llamada en
roma BONA FIDES. Integra un
concepto moral de honradez y
lealtad en los actos jurdicos y en
la vida en general, la buena fe se
traduce en la creencia de quien transmite puede hacerlo, tambin
est integrada por la ausencia de dolo o engao al contratar o
establecer el vnculo obligatorio. El poseedor de la buena fe es aquel
que posee porque cree que es titular del derecho como ejerce,
ignorando todo acto revocatorio sobre su ttulo.
Es poseedor de buena fe quien posee como propietario en fuerza de
justo ttulo, es decir, de un ttulo capaz, de transferir el dominio,
aunque sea vicioso, con tal que el vicio sea ignorado por el poseedor
La buena fe, en la posesin, aparece as definida de dos maneras:
Cuando se trata de la posesin en general, se define como un
estado de ignorancia y lo que se ignora es la existencia de un
vicio en el titulo o modo de adquirir de quien, a consecuencia de
tal efecto que da en condicin de poseedor. El poseedor cree que
no lesiona un derecho ajeno siempre que esa creencia no se
funde en negligencia grave o desconocimiento inexcusable.
Cuando se trata de la usucapin, se define como un estado de
creencia de que la cosa ha sido adquirida de quien por ser dueo

de ella, podra transmitir el dominio, con la consecuencia de que

el adquiriente queda reducido a la condicin de poseedor.

Elementos de la posesin de la buena fe:

Dos son los elementos de la posesin de buena fe:
a) La ignorancia y el error: Este elementos de la figura que venimos
estudiando, contempla la ignorancia y el error como los factores
determinantes de la buena fe .en cuento al error, este puede ser de hecho o
de derecho. El primero se realiza cuando el adquiriente le da un valor de
verdad a una realidad que no es tal. La ignorancia por lo general es
desconocimiento.
b) La persona de legitimidad: Este elemento de la posesin se revela en la
conciencia del poseedor adquiriente como la creencia errnea en el
derecho transmitido, sobre el cual tiene una conviccin de la legitimidad.
Se tiene buena fe para poseer como propietario, cuando se ignora la
exigencia de un vicio que invalida a su ttulo. Incluso podra no existir el
titulo realmente. Existiendo nicamente en la creencia del poseedor
adquiriente. En este supuesto se denominara ttulo putativo.
El artculo 906 de nuestro cdigo civil dice: la posesin ilegitima es
de buena de cuando el poseedor cree en su legitimidad. Por
ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida
su ttulo.
Ahora bien el art. 201 del cdigo establece que el error es causa de
anulacin del acto jurdico cuando sea esencial y conocible por otras
partes, es decir como afirma Vidal Ramrez... no se protege el
errante en cuento se haya equiparado, sino en cuento su error haya
sido advertido o haya podido serlo por la otra parte.

3.4.4. POSESIN DE MALA FE

Existe cuando el poseedor consciente de que su posesin es

ilegtima, como tambin cuando el poseedor, no conociendo que su
posesin es ilegtima pero procediera con negligencia culpable.
Posee de mala fe el poseedor que cree o sabe que su posesin es
injusta.
La buena o mala fe puede cambiar durante la posesin, esto es
posible pero para que jurdicamente eso tenga un valor, tienen que
darse actos que patenticen ese cambio de fe.
Interesa analizar la fe de una persona para ver los efectos de esa
posesin, los plazos para usucapir, etc. En relacin a los frutos. El
poseedor de mala fe est obligado a rembolsar aquellos que hubiere
percibido y en caso de que ellos no existan. Debe pagar su valor
estimado al tiempo en que los percibi debi percibir.
El art.909 del cdigo civil seala el poseedor de mala fe responde de
la prdida o detrimento del bien an por caso fortuito o fuerza mayor,
salvo que este tambin se hubiera producido en caso de haber
estado en poder de su titular.

3.4.5. LA POSESION PRECARIA

Se

expresa en el
derecho

moderno como una modalidad del comodato. La posesin es en s

una institucin que tiene carcter precario, pues es vencida por otros
derechos reales; se puede ver desde dos puntos de vista:
a) Posesin precaria en sentido amplio: la que tiene todo el
que posee sin derecho a poseer. Es dbil, ser vencida por el
que tenga derecho a poseer.
b) Posesin precaria en sentido estricto: la que adquiere un
poseedor de uno anterior que se reserva el derecho a
recobrarla cuando l mismo decida. Ej.: contrato de comodato
o depsito. La posesin del comodatario o depositario es una
posesin precaria en sentido estricto. La posesin precaria se
adquiere por el poseedor precario cuando la pierde el
poseedor anterior, salvo que ste conserve la posesin
mediata.
En el derecho peruano del cdigo civil, de 1852 en su art.1834
ya haba asimilado al precario como una modalidad de
comodato. A sus ves el cdigo del 36 en su art. 1594

estableca que cuando no se ha determinado el objeto de uso

ni su duracin ni aquel resulte determinado por la costumbre,
puede el comodato, a su arbitrio, pedir se le devuelva la cosa
prestada.
3.4.6. LA POSESIN CIVILSIMA
La posesin de los bienes hereditarios se entiende transmitida al
heredero sin interrupcin y desde la muerte del causante, en el caso
de que llegue a asirse la herencia. El que vlidamente repudia una
herencia se entiende que no la ha posedo en ningn momento.

CAPTULO IV
ADQUISICIN,

CONSERVACIN,

PRDIDA

PROTECCIN

DE

LA

POSESIN
4.1.

ADQUISICIN
Se produce la adquisicin de la posesin, de
una cosa, desde el momento en que se
presenta el corpus y el animus possidendi.
Juntos

estos

elementos,

determinan

el

nacimiento de la posesin.
En las fuentes existen distin tos casos donde
se observan esa situacin y son casos
denominados:
a) Traditio clavium apud horrea. Era la entrega de las llaves de un almacn
donde se encuentra depositada unas mercancas; equivaldra a la entrega
material de las mismas.

b) Signatio mercium Cuando se marcaba las mercancas con una contrasea

por parte de quien las adquiras se consideraban entregadas.
c) Traditio brevi manu. El que adquiere una cosa la tiene ya en su poder.
d) Traditio longa manu. Se produce la entrega de la posesin con el simple
sealamiento a distancia.
e) Traditio constitutum possessorium. Cuando una persona que posee en
nombre propio pasa a poseer en nombre ajeno.
En derecho romano tambin se poda adquirir la posesin por intermediario.
El pater familias poda adquirir a travs de los sometidos a su potestad
como el filii familia o un tercero pero en derecho clsico no se poda adquirir
en nombre ajeno. Ms tarde este principio perdi su vigencia al admitirse la
adquisicin por medio del procurador.
En poca Justiniano ya se admite la adquisicin por medio de persona libre
pero para ello se exige el mandato especial o la ratificacin. En cuanto al
animus ste se ve en abstracto; para categoras objetivas de relaciones. La
ley dice en qu casos hay animus y en qu no.
4.2.

CONSERVACIN

La posesin se conserva mediante el nimo propio y la tenencia propia o ajena.

En general se considera que no es necesaria una actuacin inmediata y
constante. Esto se ve en el hecho de que se mantiene la posesin slo con el
nimo en el caso de los fundos que quedan aparte del nimo.
Se puede adquirir sin violencia la posesin de un fundo ajeno cuando est vacante
por abandono, por muerte sin sucesor o por larga ausencia de su dueo. En el
derecho justinianeo se conserva la posesin en el caso del ausente slo con el
nimo. La posesin se conserva con nimo propia y tenencia ajena cuando
alguien detenta una cosa en nuestro nombre.

4.3.

PRDIDA

1 La prdida de la posesin puede ocurrir de tres maneras: por desaparicin

simultnea del "animus" y del "corpus", por prdida del "corpus" slo o por la
prdida del "animus" slo.
2 Casos tpicos de la prdida de la posesin por desaparicin de ambos
elementos son el abandono de la cosa por el poseedor, su enajenacin seguida de
la tradicin de la cosa y el perecimiento total de la cosa.
3 Se pierde la posesin por desaparicin de slo el "corpus" cuando la cosa cae
en el dominio pblico o cuando un tercero se apodera de ella.
4 Ejemplo de la desaparicin de la posesin por prdida de solo el animus es el
caso del "constitutum possessorium".
4.4.

PROTECCIN

Desde tiempos muy remotos y en los ms diversos lugares, el Derecho ha

protegido y protege la posesin independientemente de que corresponda o no
corresponda al titular del derecho e incluso contra este titular. Este hecho al
parecer tan ilgico, pero al mismo tiempo tan universal, ha preocupado a los
juristas quienes han elaborado numerosas teoras para explicar el fundamento de
la proteccin de la posesin.
4.4.1. TEORAS
Ihering clasific las diversas teoras que pretenden sealar la razn de ser
de la tutela legal de la posesin, en teoras absolutas y relativas, segn que
justifiquen dicha proteccin en la posesin considerada en s misma, o en
consideraciones o instituciones extraas a la posesin.
A) TEORAS ABSOLUTAS.

Dentro de esta categora merecen sealarse al menos dos:

a) La teora de la inviolabilidad de la voluntad, defendida
especialmente por Gaus, segn la cual se protege la posesin por
el hecho de que sta es voluntad de tener las cosas. Si la
proteccin de la propiedad es mayor que la proteccin de la
posesin ello se debe a que la propiedad es la voluntad de tener
las cosas por efecto tanto de la voluntad particular (del
propietario) como de la voluntad universal (la ley), mientras que la
posesin es la voluntad de tener las cosas slo por efecto de la
voluntad particular (del poseedor); pero, en ambos casos, lo que
se protege es siempre voluntad incorporada a la materia. Molitor,
Lenz, Windscheid y otros siguen ms o menos la misma
orientacin, aun cuando no comparten la fundamentacin
hegeliana con que Gauss expone su teora. Muy cercana es la
concepcin de Bruns segn el cual "el hombre en virtud de su
personalidad tiene derecho sobre las cosas y as al tomarlas con
voluntad de dueo adquiere la propiedad de ellas si a nadie
pertenecen y, caso contrario, adquiere un derecho de rango
inferior que es la posesin".
b) La teora de Sthal quien seala que resulta necesario proteger la
posesin porque sta constituye la manera como el hombre logra
satisfacer sus necesidades mediante las cosas.

B) TEORAS RELATIVAS
Dentro de esta categora pueden sealarse entre otras las siguientes:

a) Teoras que fundamentan la proteccin posesoria en la

prohibicin de la violencia.
Con distintos matices se encuentra esa idea central en varios
autores:
De acuerdo con Savigny el motivo de la proteccin posesoria
viene a ser un motivo jurdico privado, ya que considera que
esa proteccin obedece a la idea de que la perturbacin
posesoria es un delito civil contra la persona del poseedor.
De acuerdo con Rudorff el motivo es un motivo jurdico
pblico, ya que para l la perturbacin posesoria es un
atentado contra el ordenamiento jurdico. En efecto, si quien
pretende ser el verdadero titular del derecho posedo por
otro, pudiera actuar directamente contra el poseedor, se
estara consagrando una forma de hacerse justicia por s
mismo, contraria al inters de la paz social que exige que las
situaciones de hecho no puedan alterarse sin la intervencin
de la autoridad competente.
b) Teora de Thibaut. De acuerdo con este jurista la proteccin del
poseedor deriva del principio general de que nadie puede vencer
jurdicamente a otro (en concreto, al poseedor), si no tiene
motivos preponderantes en los cuales fundamentar su pretensin.
c) Teora de la prerrogativa de la probidad. Segn Rder y sus
seguidores la razn de proteger al poseedor es la consideracin
de que, hasta prueba en contrario, debe suponerse la probidad de
todos y que, por tanto, si alguien acta como poseedor, hasta
prueba en contrario debe considerarse que lo hace porque tiene
derecho a ello. Por ende, la proteccin posesoria es en principio
provisional y est sujeta a desaparecer a consecuencia de un
juicio petitorio donde se demuestre que el poseedor no tiene el
derecho correspondiente.

d) Teoras que vinculan la proteccin posesoria a la proteccin

de la propiedad.
Dentro de este grupo pueden distinguirse diferentes rdenes de
argumentacin:
Desde tiempos antiguos hay autores que arguyen que la
posesin hace presumir la propiedad y que, por lo tanto, la
proteccin de la posesin se justifica como la proteccin de la
propiedad probable.
Otros autores como el nombrado Gaus, puesta la mirada en la
usucapin, sealan que la posesin se protege porque es la
propiedad que comienza. Y,
Ya Ihering sealaba que la proteccin posesoria es el
complemento de la proteccin de la propiedad en el sentido de
que, como en la inmensa mayora de los casos el poseedor es
el propietario, la proteccin acordada al poseedor tiene por
funcin facilitar la prueba al propietario quien, si no fuera as,
frecuentemente se encontrara con que en la vida prctica,
muchas veces su derecho quedara invalidado por las
dificultades de poder probarlo.
En el fondo pues, la proteccin posesoria vendra a ser, en
trminos

generales,

la

ventaja

procesal

concedida

al

propietario de arrojar sobre los dems la carga de la prueba.

Conclusiones
En manera alguna son contradictorias muchas de las teoras expuestas, de modo
que admitir una no implica ni mucho menos rechazar las dems. Pero resulta
evidente que algunas teoras parecen explicar fundamentalmente algunos efectos
de la posesin y no otros; as como es evidente que algunas teoras tienen ms
vigencia en relacin con ciertos ordenamientos jurdicos que con otros.

CAPTULO V
LA POSESIN EN LA LEGISLACIN PERUANA
5.1.

NOCIN DE POSESIN APLICABLE AL SISTEMA JURDICO PERUANO

Somos conscientes de las diversas nociones que la doctrina le ha concedido a la

institucin que estudiamos. Sin embargo, nosotros slo nos ocuparemos de
aquella que es compartida por casi todos los pases occidentales y que identifica a
la posesin como un derecho real autnomo. En efecto, la posesin es un derecho
que prescinde de las titularidades que provienen de la propiedad, se configura a
partir de un hecho que es el calificado como situa cin posesoria, al cual el
Derecho le otorga una serie de consecuencias jurdicas. Sin duda se trata de un
derecho peculiar, como veremos luego, pero es un derecho al fin y tiene
autonoma frente a todos aquellos que provienen de la propiedad.
En la historia de la investigacin sobre la posesin, siempre se ha tenido claro que
descubrir los alcances de esta institucin no tiene sino un carcter instrumental.
Conocer cuando estamos en presencia de una situacin posesoria slo tiene
sentido porque de ese modo podremos saber si a determinado supuesto le son
aplicables las consecuencias que el sistema legal ha previsto para dicha situacin.
Las presunciones legales, la suma de plazos posesorios, la prescripcin
adquisitiva de dominio, las mejoras y la defensa interdictal, son algunas de las
consecuencias importantes que justifican la investigacin y hacen patente la

necesidad de saber que elementos se deben considerar para calificar una

situacin como posesoria. En esta aventura acadmica no podemos perder de
vista que en definitiva lo que se pretende con la posesin es dar una respuesta
adecuada a una necesidad social concreta.
Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro pas el tema de la
posesin, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Per, como
titularidad protegida por el ordenamiento jurdico, est afectada por una serie de
distorsiones que la convierten en un derecho difcil acceso efectivo para un sector
importante de la poblacin.
5.2.

LA POSESIN EN NUESTRO PRIMER CDIGO

Nuestro primer Cdigo Civil, de 1852, es el hijo de su
tiempo. Legisla primero a la propiedad, y luego a la
posesin, tal como lo han hecho el cdigo italiano
derogado y el suizo (1907).
Este cdigo define a la posesin en el artculo 465:
posesin es la tenencia o goce de una cosa o de un
derecho, con el nimo de conservarlo para s. Esta
definicin sigue a pie juntillas el criterio subjetivista de
Savigny dominante, por lo dems, en la poca,

destacando el elemento (volitivo) animus. El mrito, sin embargo, es que reconoce

no slo la posesin de hecho, sino que por igual la posesin de derecho, lo que ya
no se volvi a repetir en las definiciones
subsiguientes.
5.3.

LA POSESIN EN EL CDIGO DE 1936

El cdigo derogado, en la lnea del alemn, el argentino y el brasilero a la sazn

vigente, legisl primero la posesin, y luego la propiedad.
El artculo 824 estableca: Es poseedor el que ejerce de hecho los poderes
inherentes a la propiedad o uno o ms de ellos. Este cdigo, aunque no contiene

una definicin de posesin, constituye un vuelco total con relacin a su

predecesor. En la ms pura tradicin objetiva de Ihering, prescinde hacer
referencia al elemento subjetivo (animus).
5.4.

LA POSESIN EN EL CDIGO DE 1984

La razn por la que nos hemos referido con cierto detalle a la discusin doctrinaria
entre Savigny e Ihering, es que de esta discusin nace el esquema de posesin
por el que ha optado nuestro Cdigo Civil vigente, compartiendo la opinin del
legislador del Cdigo de 1936, quien tambin recogi esta tesis.
El artculo 896 establece que: La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms
poderes inherentes a la propiedad. Por su parte el artculo 923 del mismo cdigo
dice que los atributos del derecho de propiedad son: usar, disfrutar, disponer y
reivindicar el bien. Si queremos comprender adecuadamente los alcances que
entre nosotros tiene la posesin, debemos tener cuidado al interpretar las normas
antes referidas.
Para calificar una situacin como posesoria no basta verificar si en determinado
caso el sujeto est ejerciendo alguno de los atributos de la propiedad, pues el
ejercicio de stos, entendidos con simplesa e ignorando el fundamento de la
frmula que ha recogido el Cdigo, puede llevarnos a errores graves. Basta con
resumir que nuestra norma quiere decir, al menos as se ha entendido
razonablemente, que ser poseedor aquel que se comporte respecto del bien
como lo hara normalmente un propietario o una persona con derecho sobre el
bien.
Para culminar esta parte debemos advertir que para nuestro pas el tema de la
posesin, tiene singular importancia, pues la propiedad en el Per, como
titularidad protegida por el ordenamiento jurdico, est afectada por una serie de
distorsiones que la convierten en un derecho difcil acceso efectivo para un sector
importante de la poblacin.

5.5.

CLASES DE POSESIN EN LOS CDIGOS CIVILES 1852 Y 1936

EL Cdigo Civil peruano de 1852 no poda escapar al influjo subjetivista

dominante, iniciado por el Code y continuado entre otros por el cdigo civil
espaol, divida la posesin en:
a) Posesin natural y civil, art. 466: Hay posesin natural por la mera
aprehensin corporal de las cosas; la hay civil por ministerio de la ley, an
sin dicha aprehensin.
b) Posesin de buena y mala fe, art. 467.
El cdigo peruano de 1936 no traa un ttulo especial para las diversas clases de
posesin, pero reconoci las siguientes:
a)
b)
c)
d)

5.6.

Posesin mediata e inmediata, art. 825

Posesin de buena fe, art. 832. y de mala fe, art. 840.
Posesin continua e interrumpida, art.875.
Posesin ad usucapionem de inmuebles, art. 871 y de muebles, art.893.

ESPECIES POSESORIA EN EL CDIGO VIGENTE

Divisamos las siguientes clases de posesin:

a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
5.7.

Posesin mediata e inmediata, art. 905

Posesin legtima e ilegtima, art. 906
Posesin de buena fe y de mala fe, art. 906.
Posesin precaria, art. 911
Posesin ad usucapionem de inmuebles, art. 950 y de muebles, art.951
Posesin de muebles, art. 948
Posesin civilsima, art. 660.
LA POSESION COMO DERECHO

Desde que nuestro sistema jurdico opt por la teora objetiva de Ihering, no existe
duda acerca de que la posesin es un derecho real autnomo. Ciertamente este

derecho nace de un hecho que es el comportamiento respecto de la cosa en la

forma como referimos antes.
Al margen de todo el sustento doctrinario de la posesin como un derecho, en el
sistema jurdico peruano bastara con indicar que la misma ha sido calificada
expresamente como tal por el Cdigo Civil. En efecto, entre nosotros la posesin
es el primero de los derechos reales principales.
La persona que es calificada como poseedora de un bien tiene a su favor una
serie de instrumentos legales. Entre stos los ms importantes son los que tienen
que ver con la proteccin o la defensa del derecho. As, los artculos 920 y 921 del
Cdigo Civil se ocupan de describir de manera genrica estos instrumentos: la
defensa posesoria directa o privada y la judicial.
Slo de los 27 artculos con los que cuenta el Ttulo I (la posesin) de la Seccin
Tercera del Libro de Derechos Reales Principales del Cdigo Civil, se desprenden
una serie de consecuencias importantes que afectan a quien sea calificado como
poseedor de un bien.
Ahora bien, este derecho con toda su importancia tiene caractersticas particulares
que deben ser consideradas en todo momento de su estudio. Las caractersticas
generales no admiten mayor cuestionamiento; se trata de un derecho real, es un
derecho autnomo, tiene carcter patrimonial, recae sobre bienes. Sin embargo,
como seala Puig Brutau: La discusin de si la posesin es un hecho o un
derecho debe quedar superada. Es un hecho en cuanto se refiere al seoro
efectivo sobre la cosa, con independencia de la causa o fundamento
jurdico de este poder o dominacin, pero es un derecho en la medida que la ley
regula consecuencias jurdicas del hecho de la posesin.

VII. EL PRECARIO
1. ORIGEN Y EVOLUCIN EN ROMA.
Abordaremos ahora la figura del precario. Empezaremos analizando su
evolucin histrica. La palabra precario, refieren Colin y Capitant, es una
expresin romana que en sus primeros momentos designaba un vnculo

jurdico, al parecer, nacida de lo que se conoca como clientela. Un gran

propietario conceda fundos a sus clientes, a peticin de ellos mismos; quienes
cultivaban la tierra y vivan de ella, debiendo restituirla a voluntad del
concedente.
El origen de sta es oscuro, aparece en la Roma antigua; se ha especulado
que se estableci a propsito de la explotacin del ager publicus; refiere Petit
que los Patricios romanos hacan a sus clientes concesiones esencialmente
revocables. En la Roma antigua, cada familia est colocada bajo la autoridad
de un jefe, al que se le denomin paterfamilias. Estos padres y sus
descendientes que integran las gentes de las treinta curias primitivas, forman
la clase de los patricios, patricii; ellos solos participaban del gobierno del
Estado y gozaban de todos los privilegios del ciudadano romano.
Seala Eugene Petit que al lado de cada familia patricia se encuentra un cierto
nmero de personas agrupadas, a ttulo de clientes, bajo la proteccin del jefe,
que viene a ser su patrn. Se cree que los clientes formaban parte de la gens;
en todo caso, se conoce que la clientela crea derechos y deberes; el patrn
debe a sus clientes socorro y asistencia, toma su defensa en justicia y les
concede gratuitamente tierras, a efecto de que vivan de ellas; por su parte el
cliente debe al patrono respeto y abnegacin; asistan a su jefe, siguindole a
la guerra; entre otras.
La existencia de los clientes dada de antes de la fundacin de Roma, de
hecho dicha institucin se encontraba ya, en esa poca, en la mayor parte de
las ciudades de Italia.
Eran ager publicuslos territorios de las poblaciones vencidas por Roma, que
pasaban a ser propiedad del Estado romano; se conoce que una parte de
estas tierras pasaban a incrementar la propiedad privada, apareciendo el ager
privatus. Una parte de estas tierras eran cultivadas, las que eran enajenadas
en beneficio de los particulares; otras, no cultivadas, eran entregadas para su
cultivo a cambio de pagar un censo al Estado; ello no los haca propietarios,
solo mantenan la possessio, por lo que dichas extensiones de territorio
permaneca como ager publicus. ste derecho de ocupacin solo era ejercido

por los patricios; eran considerables los territorios que eran cultivados por los
esclavos o los clientes, a quienes hacan concesiones a ttulo esencialmente
revocable (precarium).
Como se puede apreciar el precario tuvo su origen en el primitivo derecho de
gentes derecho comn a todos los hombres, ciudadanos y extranjeros-,
existiendo mucho antes que el ius civile derecho propio de la ciudad,
aplicable slo a los ciudadanos-, ya que el ius gentiumtuvo principio al mismo
tiempo que los hombres, idea en la que todos los historiadores coinciden.
El origen (del precario) no fue algo exclusivo del Derecho de Roma. Diversos
investigadores coinciden en afirmar que se desenvuelve primero en el seno de
la clientela, institucin prerromana que se refiere no a las civitassino a los
ncleos que le precedieron, es decir a las gentes, organismo primitivo no
exclusivo de las razas itlicas, latinas, sabinas y celtas, sino tambin
procedente de los etruscos, helenos y eslavos.
La economa ms antigua se basa preferentemente en el ager pblicus
(propiedad pblica); se dice incluso que tuvo mayor importancia que el ager
privatus; grandes extensiones de territorio eran entregados a los seores ricos
en el ager publicus; refiere Moreno Mocholi que consecuencia de todo esto es,
que frente a la idea de lo pblico y sus pertenencias, solo surge ese
denominador comn de todos los disfrutes de cosa ajena: el precarium, nica
forma de goce por otro en los tiempos primitivos.
El precario pas a ser desde su nacimiento un importante eje y centro de
desplazamientos

posesorios,

supliendo

con

un

alcance

virtualmente

exhaustivo, todas las cesiones que en formas y condiciones van dando lugar a
lo que por fin llegan a denominarse derechos reales limitativos de dominio. Se
puede afirmar as que la figura del precario se centra en la concesin, sin pago
de renta alguna, pero con el pago de un canon o prestacin de anlogo tipo
que constituye tributo de sujecin y reconocimiento.

Ihering, citado por Moreno, estableca para diferenciarlo de la figura del

arriendo- que pese a que en el precario exista una concesin al igual que en
el arriendo, e incluso el pago de un canon o tributo, las figuras no eran
idnticas, por el contrario se excluyen, ya que ste pago no representaba
merced compensatoria u obligacin de alguna clase, a lo ms era el
reconocimiento del imperium de la entidad otorgante. As, mientras en el
arriendo o la merced de pago era por el disfrute en el seno de las relaciones
jurdico-privadas, el canon o prestacin anloga del precarista, constituye un
tributo de sujecin y reconocimiento, una especie de tasa o prima por la
utilizacin o disfrute de un bien pblico. Es importante destacar que el
precario, por lo menos el antiguo de los clientes, segn expone Jrs Kunkel
(Derecho Privado Romano. Traducido por Pietro Castro. Editorial Labor.
1937.
Junto a la figura del ager pblicus, la cliente la juega un rol determinante en
el origen del precario. Los cliente sern extranjeros voluntariamente sometidos
o extranjeros acogidos a Roma, bajo la proteccin de una gens, que se
diferencian de los siervos por no estar sometidos a un derechos de dominio y
asimilados a las cosas, y de los extranjeros (hostiles) desprovistos de todos
derecho porque gozan de libertad personal aunque no, en los primeros
tiempos, delos derechos polticos que competen como ciudadanos a los
gentiles no se distingua mucho econmicamente de la propiedad () por lo
que no debe extraar que la posesin fundada en tales derechos de cuasi
propiedad fuera equiparada a la posesin en nombre propio.
La Gens es el tercer elemento que da vida y origen al precario, en cuanto
ligada a la clientela, relacin de tipo personal, con la gens organizacin
poltica donde la propiedad estaba centrada en sus jefes que explotaban el
ager pblicus por medio de concesiones revocables, da por resultado el
ambiente en que se desenvolvi el precario.
De lo expresado en los pargrafos antes expuestos, entorno al precario en sus
orgenes primitivos podemos destacar como elementos externos de tal figura:

la concesin y la liberalidad por parte del propietario y como elementos

internos: la posesin plensima (cuasi propiedad) del precarista y la revocacin
Respecto de la revocacin atributo del que entregaba el fundo-, no se aprecia
la existencia de alguna formalidad para su ejercicio. Por otro lado, en la Roma
antigua, si el ager publiucs fueron los territorios del Estado entregados en
concesin a los patricios para su cultivo a cambio de un censo, stos solo
ejercan la possessio pues la propiedad permaneca en manos del estado; en
consecuencia quienes se encargaban del cultivo esclavos y clientes- no
reciban los bienes de su dueo sino de su poseedor; los clientes reciban de
sus respectivos jefes Patres- las extensiones de terreno sin obligacin de
pago de merced conductiva, pero, muchas veces con obligacin del abono de
un canon, evento que no desnaturalizaba el carcter gratuito de la entrega,
con el agregado que dicha entrega poda ser revocada a sola instancia del
patricio.
Con el transcurrir del tiempo, el precario tom la forma de un contrato y se
estableci que era aquel que acceda a la posesin de un bien, por el mrito
de un vnculo obligacional (contrato de precario) existente con el propietario
del bien, mediante el cual ste, a ruego de aquel, le entregaba el bien a ttulo
gratuito, reservndose el derecho de revocarlo en cualquier momento.
En el Derecho romano se indicaba que exista precarium cuando una persona
concede a otra la posesin y disfrute gratuito de una cosa, a cargo de
restituirla a la primera reclamacin. Por ello PETIT considera, en la obra
glosada, que el precario ocup en el Derecho romano un puesto entre los
contratos innominados. En el tratamiento doctrinal del Derecho comn se
englob en la misma categora de negocios jurdicos al precario y al
comodato. En el Derecho hispano de la edad media se conocan estas figuras
jurdicas como contratos que transmiten el disfrute gratuito de un bien,
pudiendo ser ste un mueble, inmueble o semovientes.
2. EVOLUCIN DEL PRECARIUMEN EL DERECHO CONTEMPORNEO

Los juristas franceses Planiol y Ripert, siguiendo la lgica de la teora subjetiva

de la posesin, sostenida por Savigny y asumida por el Derecho francs,
sealan que quien posee un bien a ttulo de precario no ejerce, en realidad, la
verdadera posesin, pues en tal caso, refieren, el derecho no le concede las
acciones posesorias y no produce la usucapin. Ello en razn de que el
precario no cuenta con uno de los elementos esenciales de la posesin, que
es la intencin de poseer para s mismo (animus). Esto se explica en razn de
que, segn los citados juristas, en el Derecho francs, el concepto de precario
est referido, como en el antiguo Derecho romano, a un contrato celebrado
con el propietario, en virtud del cual conduce el bien a ttulo gratuito, sin
animus dominiy reconociendo el derecho de propiedad de quien le entreg el
bien.
3. EVOLUCIN EN EL PER.
Similar evolucin, respecto de la que tuvo en la jurisprudencia espaola, se
produjo en nuestro pas, as tenemos que los tribunales peruanos
establecieron en los ltimos 60 aos, que precario es aquel que ocupa un bien
sin ttulo alguno y sin pagar renta o merced conductiva Sin embargo la
jurisprudencia fue contradictoria, pues si bien en algunos casos los tribunales
establecan que declarada nula la compraventa el comprador que vena
conduciendo el bien vendido era precario por fenecimiento del contrato, no
obstante existan pronunciamientos que establecan que tal peticin deba
dilucidarse en otra va; se estableci tambin, como lo hemos sealado
anteriormente, que era precario el acreedor anticrtico que se mantena en el
bien pese a que el propietario haba cancelado la obligacin; sta es una
causal de precariedad por fenecimiento de ttulo; en otros casos, la
jurisprudencia estableci que no era precario el vendedor que sin entregar el
inmueble vendido al comprador, continuaba en uso del bien; en tal caso
dejaba a salvo el derecho del comprador `para que inicie la respectiva accin
ordinaria de entrega de bien. Ello evidenciaba una dispersin en la
jurisprudencia respecto de esta materia, lo que obviamente deba ser
corregido.

Es necesaria la regulacin contenida en el artculo 911 del actual

Cdigo Civil peruano?
Creo que s. Veamos. El profesor Avendao califica, acertadamente, que en
los dos supuestos previstos en el citado Art. 911, respecto de la posesin
precaria, constituyen en esencia una posesin ilegtima. La crtica de
Avendao a dicho artculo, no hace referencia a que la posesin precaria sea
distinta a la posesin ilegtima, sino a que en l no se han incluido otros
supuestos de ilegitimidad en la posesin, como sucede en el Cdigo Civil.
Argentino. Sin embargo incurre en error -el profesor Avendao- cuando refiere
que el artculo 911 del actual Cdigo Civil peruano carece de justificacin, no
solo por incompleta, pues aun cuando sta sea completa, no tiene sentido
definir la posesin ilegtima, pues se sabe por doctrina y sentido comn- que
ella ocurre cuando es contraria a derecho.
Con dicha apreciacin se asume de antemano inexistiendo la regulacin
introducida en el citado artculo 911- que la posesin precaria y la ilegtima son
sinnimos; lo cual no resultara exacto, pues, como se reconoce en la mayora
de los pases, el precario segn la doctrina clsica- no sera un poseedor
ilegtimo, pues trata de una persona que recibi el bien de su propietario, a
titulo gratuito y revocable en cualquier momento; en todo caso estaramos a la
no uniforme jurisprudencia que estableca, en algunos casos que se incurra
en precariedad cuando se ocupaba un bien si ttulo alguno y sin pagar renta.
En realidad, es precisamente el mencionado artculo 911, el que ha puesto de
modo claro el nuevo concepto, que parte de la jurisprudencia peruana y
espaola- vena asumiendo respecto del precario. Sin la regulacin actual del
precario, continuaramos en el esquema propuesto por el maestro Jorge
Eugenio Castaeda, en el sentido que el precario es un poseedor inmediato,
mientras que el dueo, que le entreg el bien sera poseedor mediato; dentro
de sta idea el precario tendra una posesin arreglada a derecho.

La relacin que existe entre posesin ilegtima y la posesin precaria, no es la

de sinonimia -como refiere el profesor Avendao-, sino la de gnero a especie;
pues, la posesin ilegtima puede no ser precaria, pero la posesin precaria
siempre es ilegtima. La aparicin del nuevo concepto de precario en nuestra
norma sustantiva ha permitido a los titulares de los bienes -en especial de
inmuebles- el mejor ejercicio de sus derechos frente a la presencia de
personas que conducen dichos bienes sin derecho alguno; an con lo
contradictorio dela jurisprudencia reciente, el balance general arroja un saldo
positivo en favor de los mencionados titulares de los bienes, que de modo
indebido, son ocupados por otros.

JURISPRUDENCIA

CAS. N. 870-2003 Huaura Que, de conformidad con el artculo

novecientos once del Cdigo Civil, en el proceso de desalojo por ocupacin
precaria, no solo habr de discutirse la calidad de propietario del
accionante, sino tambin la existencia o no, de ttulo alguno que justifique la
posesin ejercida por el demandado, cuya validez no puede ser materia de
discusin en el presente proceso (sumarsimo)

CAS. N. 1926-03 Lima que, al respecto, cabe indicar que el poseedor

precario es aquel que carece de ttulo que sustente la posesin que viene
ejerciendo sobre determinado bien, independientemente si dicho ttulo es
uno vlido o no, asunto que en todo caso corresponde ser dilucidado en la
va pertinente y no en la presente causa.

CAS. N. 1576-01 LORETO que la accin de desalojo por ocupacin

precaria procede contra quienes ejercen la posesin de un bien sin mediar
ttulo o el que tena ha fenecido, conforme lo prev el artculo novecientos
once del Cdigo Civil, concordante con el artculo quinientos ochenta y seis

del Cdigo Procesal Civil; que dicha posesin pude ser a su vez de buena o
de mala fe, la posesin ilegtima de buena fe se da cuando el poseedor
cree en su legitimidad al configurarse algunos de los supuestos del artculo
novecientos seis del Cdigo Sustantivo, mientras que, contrario sensu, del
numeral acotado, ser de mala fe cuando el poseedor tiene plena
conciencia respecto de su condicin.

CAS. N. 2239-2003 HUANUCO que en consecuencia se evidencia la

existencia de un contrato de arrendamiento y el demandado no puede ser
considerado como ocupante precario, pues esa situacin se configura por
la ausencia absoluta de cualquier circunstancia justificativa del uso y
disfrute del bien, y en este caso, la demandante acept el ofrecimiento de
pago.

CAS. N. 2872-2003 UCAYALI que, atendiendo a reiterada jurisprudencia y

doctrina mayoritaria que sobre el particular existe, en los Procesos sobre
desalojo,

el demandante deber acreditar la propiedad del bien que

reclama y el demandado que posee el bien en virtud a un ttulo que justifica

dicha posesin, que debe precisarse que es poseedor precario, aquel que
carece de ttulo que sustente la posesin que viene ejerciendo sobre
determinado bien, independientemente si dicho ttulo es uno vlido o no.

CAS.

N.

1643-2003

TUMBES

que

las

instancias

de

mrito

coincidentemente han desestimado la accin incoada arribando a la

conclusin de que en autos si bien los demandantes han adquirido,
mediante contrato de compra venta celebrado con la Municipalidad de
Zarumilla los lotes que reclaman tal como se acredita con sus ttulos e
propiedad, tambin es cierto que no han acreditado que hayan ocupado el
rea sub litis, ya que la existencia de los contratos y ttulos de propiedad no
los convierten en ocupantes del predio debiendo existir para ello posesin
inmediata. la posesin (?); de otro lado, la entidad emplazada ha ocupado
el rea materia de litis durante aos conforme lo ha acreditado con la
documentacin acompaada en autos, por consiguiente ejerce la posesin

con justo ttulo no demostrndose la precariedad de su posesin(?)...que en

consecuencia en los procesos sobre desalojo sobre ocupacin precaria solo
se exige al demandado acreditar su posesin y permanencia en el inmueble
en virtud a un ttulo, debiendo entenderse que el concepto de precariedad
no se determina nicamente por la falta o fenecimiento de un ttulo sino que
para ser considerado como tal debe darse la ausencia absoluta de
cualquier circunstancia que justifique el uso y disfrute del bien.

COMENTARIO:
En este caso en particular parecera que la Corte Suprema ha agregado una
variedad de posesin precaria, distinta a la prevista en el artculo 911 del C.C.,
pues considera que el haber posedo por aos es una causa que justifica el uso y
disfrute del bien, lo cual no se encuentra previsto en norma alguna.

CAS. N. 864-2003 Cono Norte Resolucin de fecha 13 de agosto de

2003. Asimismo, para considerarse precario debe darse la ausencia
absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso o disfrute del bien
por parte de la emplazada; y el ttulo de la posesin no tiene porque constar
en documento de fecha cierta o en instrumento pblico () para que se
configura la precariedad prevista en el artculo novecientos once del Cdigo
Civil deber tenerse en consideracin que el poseedor carezca no solo de
ttulo, sino tambin de la ausencia de cualquier circunstancia por medio de
la cual puede advertirse la legitimidad de dicha posesin.

CAS. N. 1911-2003 LAMBAYEQUE Por ello, se exige en el proceso, que el

accionante acredite plenamente la calidad que ostenta sobre el inmueble,
en ese sentido, versando el petitorio de la demanda sobre el desalojo de un
inmueble por la causal de ocupacin precaria corresponda establecer si los
justiciables reunan las condiciones de sujetos activo y pasivo en el desalojo
(....), consecuentemente al no cumplirse el presupuesto inicial sealado,

esto es, la acreditacin del derecho de propiedad de la parte accionante en

el desalojo de un inmueble por ocupacin precaria, a fin de ejercitar el
derecho reclamado, ya no resultaba necesario calificar la condicin de
precariedad de la parte demandada.

5.8.

DIFERENCIA ENTRE LA POSESIN Y LA PROPIEDAD

La propiedad es un derecho, la posesin se le considera como un hecho. No todo

poseedor es propietario, pero civilmente s todo propietario se le considera
poseedor, por lo menos (poseedor mediato) aunque no siempre inmediato (esto
ltimo ocurre cuando el propietario est en contacto directo con el bien.
No siempre el propietario o dueo disfruta del bien o bienes de los cuales el titular:
no siempre los explota o los trabaja, sino que otras veces, un tercero o sea otro
sujeto, asume la posesin directa o explotacin econmica del bien o propietario.
Pueda que el poseedor directo del bien lo haya tomado poda escisin propia o por
voluntaria transferencia de la posesin. Concedida por el propietario, como ocurre
con el arrendamiento, el usufructo o deposito.

Como otra diferencia se tiene que para ser calificada una persona como
(propietaria debe tener un ttulo legal de su derecho de dominio.
El propietario en uso de sus facultades que la ley que concede grabar y enajenar
el bien, facultades que no le estn permitido al poseedor que no es propietario
La posesin y la propiedad se confunden cuando el mismo propietario del bien es
al mismo tiempo, su pose hedor inmediato.
La propiedad es el derecho de una persona natural o jurdica sobre un bien o
conjunto de bienes, y que conlleva una suma de facultades o poderes reconocidos
por la ley constitucin, cdigo civil.
Y que tiene de base un ttulo legal, mientras que la posesin hay que verla como
un hecho, consistente en el poder que se ejerce sobre el bien, en forma tal que
ese poseedor se conduce como si fuera el propietario, ejerciendo algunas
facultades que la ley concede al propietario, sin embargo el poseedor carece de
derecho sea carece de un ttulo legal que le permita o autorice a enajenar ese
bien.
El derecho real de posesin puede, pues ejercido directamente o por medio de
otra persona.

CONCLUSIN
Se ha tratado punto por punto cada aspecto que involucra a la posesin, en
la conclusin se presentar un enfoque general.
Qu es lo que nos dice el Ordenamiento Jurdico con respecto a este tema: En el
ordenamiento jurdico se entiende por posesin la situacin fctica de tenencia de
una cosa o disfrute de la persona como titular de la posesin, permitiendo ejercer
nuestros derechos dentro de esta. Tengamos en cuenta que el poseedor: es aquel
que tiene la disposicin de la cosa con independencia de que sea propietario o no
y la situacin del poseedor es protegida por el ius honorarium.
La posesin requiere o necesita dos elementos para configurarse y ellos
son el corpus, que es la cosa en s y el animus domini que es la intencin de
comportarse como su dueo, es decir la posesin requiere la intencin y la
conducta de un dueo. He ah donde surge la siguiente interrogante Cmo
adquirimos una posesin? En derecho romano poda adquirirse la posesin por
intermediario. El pater familias poda adquirir a travs de los sometidos a su
potestad como el filius familias o esclavo pero en derecho clsico no se poda
adquirir en nombre ajeno. Ms tarde este principio perdi su vigencia al admitirse
la adquisicin por medio del procurador. En poca Justiniana ya se admite la

adquisicin por medio de persona libre pero para ello se exige el mandato especial
o la ratificacin.
Es de vital importancia sealar uno de los efectos especiales de la
posesin: Cuando una persona es poseedor de manera pacfica o ininterrumpida
durante un periodo de tiempo largo permitiendo la adquisicin de la propiedad del
bien es lo que se conoce como: usucapin. Los poseedores de posesiones
pueden protegerlas y cuidarlas a travs de la presencia de los interdictos y estos
son tres: interdicto retinenda possessiones, interdictos recuperandae posesiones y
el interdicto adipiscendae possessiones. Estos interdictos son medidas que
permiten cuidar y velar por los derechos de cada poseedor y buscan la proteccin
de la posesin. Como se ha mencionado en las exposiciones anteriores.
Todos los aspectos de sumo valor han sido tratados de manera profunda en cada
exposicin que han realizado mis compaeras, por tal motivo se considera de
mucha importancia en el estudio de lo que es posesin y el poseedor en derecho
romano porque nos brinda una visin en lo que respecta al derecho civil.

OBSERVACIONES
Con relacin a la regulacin sobre la posesin, debe incluirse en el texto normativo
el siguiente texto sobre la posesin:
La posesin es la potestad o seoro fctico que, con inters propio ejerce
una persona sobre un bien para su aprovechamiento econmico y la
satisfaccin de sus necesidades; aun cuando reconozca en otro la
propiedad, el poseedor de un bien es aquel que, en los hechos, se conduce
como propietario, usando o disfrutando del bien.
La posesin, cualquiera que sta fuera, no puede ser privada o perturbada
al poseedor por acto de particulares, corresponde al rgano jurisdiccional
declarar el derecho posesorio a quien corresponda.
La posesin ser legtima cuando se ejerce con arreglo a derecho, en virtud
de un ttulo valido.
La posesin ser ilegtima cuando se ejerza con ttulo invlido o sin ttulo
alguno. sta ser de buena fe cuando el poseedor, por cualquier causa,
cree en legitimidad de du ttulo, carezca de ttulo o ste sea
manifiestamente ilegtimo.
La posesin precaria es la que ejerce con ttulo manifiestamente ilegtimo o
invlido, o sin ttulo alguno, sea porque nunca lo tuvo o porque el que tena
feneci.

 En materia de mutacin- interversin- del ttulo posesorio debe incluirse en

el texto normativo lo siguiente:
a) Se presume, salvo prueba en contrario, que la posesin se mantiene
con el mismo carcter con el que fue adquirida.
b) Respecto al ttulo posesorio en la posesin ilegtima, se deben
considerar diversos punto, entre ellos la buena fe en todo momento,
hasta que se demuestre lo contrario.

REFLEXIONES FINALES
Dentro del Derecho patrimonial, la Posesin, es un derecho real de relevante
importancia. Tiene singular trascendencia en el patrimonio de las personas. Es,
pese a ello, un tema complejo, y para su cabal comprensin, se requiere de un
estudio cuidadoso, no-solo respecto a su evolucin en la historia, sino adems, de
la regulacin normativa vigente, a efecto de poder extraer los instrumentos
necesarios que nos permita contribuir

a la proteccin de los derechos

patrimoniales de las personas, as como a una justa solucin de los conflictos de

orden patrimonial.
El presente trabajo nos ha permitido corroborar que los conceptos establecidos en
el Derecho, respecto de determinadas figuras o instituciones jurdicas, cambian,
conforme va avanzando la sociedad en la que se aplica, y evolucionan atendiendo
a los nuevos requerimientos que experimenta el hombre y la sociedad, en la
satisfaccin de sus necesidades e intereses. Es evidente que existe una
interaccin, entre la realidad cambiante de los hechos y la norma positiva, sta, sin
embargo, siempre tarda en ponerse acorde a la nueva realidad.
Los nuevos conceptos incorporados en nuestra legislacin, respecto de la
posesin precaria, deben ser interpretados en forma idnea, de tal manera que
permita una convivencia justa y civilizada entre las personas. Creo que la
propiedad particular debe ser garantizada plenamente por el derecho positivo y

respetada por las personas; creo, adems, que el sistema jurdico debe otorgar al
propietario los instrumentos eficaces en la proteccin de su derecho, evitando, por
cierto, el ejercicio abusivo del derecho. Corresponde, en todo caso, al Estado, la
creacin de los mecanismos necesarios para que todas las personas accedan a la
propiedad de bienes, sea en forma particular o colectiva, de tal manera que
permita la satisfaccin plena de sus necesidades. La interpretacin que debe
hacerse a la regulacin normativa del derecho positivo peruano, respecto a la
posesin precaria, debe tener ese parmetro.

ANEXOS
Cdigo Civil Peruano
LIBRO V - DERECHOS REALES
SECCION TERCERA - Derechos Reales Principales
TITULO I POSESIN

CAPITULO PRIMERO - Disposiciones generales

Artculo 896.- Nocin de posesin
La posesin es el ejercicio de hecho de uno o ms poderes inherentes a la
propiedad.
Artculo 897.- Servidor de la posesin
No es poseedor quien, encontrndose en relacin de dependencia respecto a otro,
conserva la posesin en nombre de este y en cumplimiento de rdenes e
instrucciones suyas.
Articulo 898.- Adicin del plazo posesorio

El poseedor puede adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le trasmiti

vlidamente el bien.
Artculo 899.- Coposesin
Existe coposesin cuando dos o ms personas poseen un mismo bien
conjuntamente.
Cada poseedor puede ejercer sobre el bien actos posesorios, con tal que no
signifiquen la exclusin de los dems.

CAPITULO SEGUNDO - Adquisicin y conservacin de la posesin

Artculo 900.- Adquisicin de la posesin
La posesin se adquiere por la tradicin, salvo los casos de adquisicin originaria
que establece la ley.
Artculo 901.- Tradicin
La tradicin se realiza mediante la entrega del bien a quien debe recibirlo o a la
persona designada por el o por la ley y con las formalidades que esta establece.
Articulo 902.- Sucedneos de la tradicin
La tradicin tambin se considera realizada:
1.- Cuando cambia el titulo posesorio de quien est poseyendo.
2.- Cuando se transfiere el bien que est en poder de un tercero. En este caso, la
tradicin produce efecto en cuanto al tercero solo desde que es comunicada por
escrito.
Artculo 903.- Tradicin documental
Tratndose de artculos en viaje o sujetos al rgimen de almacenes generales, la
tradicin se realiza por la entrega de los documentos destinados a recogerlos.

Sin embargo, el adquirente de buena fe de objetos no identificables, a quien se

hubiere hecho entrega de los mismos, tiene preferencia sobre el tenedor de los
documentos, salvo prueba en contrario.
Articulo 904.- conservacin de la posesin
Se conserva la posesin aunque su ejercicio este impedido por hechos de
naturaleza pasajera.
CAPITULO TERCERO - Clases de posesin y sus efectos
Artculo 905.- Posesin inmediata y mediata
Es poseedor inmediato el poseedor temporal en virtud de un ttulo. Corresponde la
posesin mediata a quien confiri el ttulo
.
Articulo 906.- Posesin ilegitima de buena fe
La posesin ilegitima es de buena fe cuando el poseedor cree en su legitimidad,
por ignorancia o error de hecho o de derecho sobre el vicio que invalida su ttulo.
Articulo 907.- Duracin de la buena fe del poseedor
La buena fe dura mientras las circunstancias permitan al poseedor creer que
posee legtimamente o, en todo caso, hasta que sea citado en juicio, si la
demanda resulta fundada.
Articulo 908.- Posesin de buena fe y los frutos
El poseedor de buena fe hace suyos los frutos.
Articulo 909.- Responsabilidad del poseedor de mala fe
El poseedor de mala fe responde de la prdida o detrimento del bien aun por caso
fortuito o fuerza mayor, salvo que este tambin se hubiese producido en caso de
haber estado en poder de su titular.
Articulo 910.- Obligacin del poseedor de mala fe a restituir frutos

El poseedor de mala fe esta obligado a entregar los frutos percibidos y, si no

existen, a pagar su valor estimado al tiempo que los percibi o debi percibir.
Artculo 911.- Posesin precaria
La posesin precaria es la que se ejerce sin titulo alguno o cuando el que se tena
ha fenecido.
CAPITULO CUARTO - Presunciones legales
Artculo 912.- Presuncin de propiedad
El poseedor es reputado propietario, mientras no se pruebe lo contrario. Esta
presuncin no puede oponerla el poseedor inmediato al poseedor mediato.
Tampoco puede oponerse al propietario con derecho inscrito.
Articulo 913.- Presuncin de posesin de accesorios
La posesin de un bien hace presumir la posesin de sus accesorios.
La posesin de un inmueble hace presumir la de los bienes muebles que se hallen
en el.
Articulo 914.- Presuncin de buena fe del poseedor
Se presume la buena fe del poseedor, salvo prueba en contrario.
La presuncin a que se refiere este artculo no favorece al poseedor del bien
inscrito a nombre de otra persona.
Articulo 915.- Presuncin de posesin contina
Si el poseedor actual prueba haber posedo anteriormente, se presume que
posey en el tiempo intermedio, salvo prueba en contrario.
CAPITULO QUINTO Mejoras
Artculo 916.- Mejoras: Concepto y Clases
Las mejoras son necesarias, cuando tienen por objeto impedir la destruccin o el
deterioro del bien.

Son tiles, las que sin pertenecer a la categora de las necesarias aumentan el
valor y la renta del bien.
Son de recreo, cuando sin ser necesarias ni tiles, sirven para ornato, lucimiento o
mayor comodidad.
Articulo 917.- Derecho del poseedor al valor de las mejoras necesarias y tiles
El poseedor tiene derecho a valor actual de las mejoras necesarias y tiles que
existan al tiempo de la restitucin y a retirar las de recreo que puedan separarse
sin dao, salvo que el dueo opte por pagar por su valor actual.
La regla del prrafo anterior no es aplicable a las mejoras hechas despus de la
citacin judicial sino cuando se trata de las necesarias.

Articulo 918.- Derecho de retencin del poseedor

En los casos en que el poseedor debe ser reembolsado de mejoras, tiene el
derecho de retencin.
Articulo 919.- Prescripcin de la accin de reembolso
Restituido el bien, se pierde el derecho de separacin, y transcurridos dos meses
prescribe la accin de reembolso.
CAPITULO SEXTO - Defensa posesoria
Artculo 920.- Defensa posesoria extrajudicial
El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra el y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposedo, pero en ambos casos debe abstenerse
de las vas de hecho no justificadas por las circunstancias.
Artculo 921.- Defensa posesoria judicial

Todo poseedor de muebles inscritos y de inmuebles puede utilizar las acciones

posesorias y los interdictos. Si su posesin es de mas de un ao puede rechazar
los interdictos que se promuevan contra el.
CAPITULO SEPTIMO - Extincin de la posesin
Articulo 922.- Causales de extincin de la posesin
La posesin se extingue por:
1.- Tradicin
2.- Abandono
3.- Ejecucin de resolucin judicial
4.- Destruccin total o prdida del bien.

BIBLIOGRAFA
Max A. Schreiber Pezet, Exegesis, Tomo II - Editorial: Gaceta Jurdica
Manuel J. Gamarra Pereda.,Derecho Romano, Editorial Trujillo
Eugenio M. Ramrez Cruz, Tratado de Derechos Reales - Tomo I, Editorial
Rodhas, 2 .Edicin 2004
Gustavo palacio Pimentel, Edicin: Primera Edicin, Editorial Ojeda
Cdigo Civil Peruano
http://www.elergonomista.com/derechoromano/posesion.htm
http://sisbib.unmsm.edu.pe/bibVirtual/publicaciones/Cathedra/1997_n1/La_
Pos_Conte_Contr.htm
http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_germ%C3%A1nico
http://enciclopedia.us.es/index.php/Posesi%C3%B3n