HANS KELSEN

Sin duda el eptome, la sntesis ms discutida del positivismo moderno se

alcanz con Hans Kelsen, a cuyas tesis se acogieron tantos entusiasmos y
tambin encendidas objeciones. Naci en Praga en 1881. Ya en su juvenil
aficin le interesaron los problemas relativos al Estado y el Derecho. Luego se
ocup de la filosofa, Sociologa del Derecho y Antropologa Jurdica centrando
sus investigaciones en la estructura de la norma. De familia juda, emigr de la
Alemania nazi y se instal definitivamente en Berkeley (EE.UU). Recibi la
influencia de Kant y del neokantismo de Ernst Cassirer.
Segn William Ebenstein, Kelsen trat de desarrollar una teora General del
Derecho positivo como sistema de categoras y conceptos fundamentales que
permitieran al practico (abogado, juez,legislador) o al terico (jurista, profesor
de Derecho de un determinado orden jurdico) alcanzar un conocimiento
cientficamente correcto de su materia y, a este objeto, se volc en la
produccin de libros que conmocionaron las ciencias jurdicas durante los aos
medios del siglo actual, especialmente los llamados:

Teora Pura del Derecho y Teora General del Estado.

Una exposicin de sus teoras no puede ser hecha sino sintticamente en este
libro. Despus de todo, Kelsen es un filsofo del Derecho y no un socilogo y, el
mayor contingente de sus ideas gira alrededor de tpicos filosficos. Nosotros
seguiremos las guas ms prcticas para el anlisis de sus ideas, prescindiendo
de muchas exegesis publicadas y atenindonos al servicio que puedan dar a la
sociologa Jurdica.

LA TEORIA PURA
Su pregunta inicial, dice Neil Mac Cormick, fue "cmo puede existir un
conocimiento cientfico y objetivo del derecho normativo? O cules son, los
supuestos trascendentales que hacen posible tal conocimiento objetivo?
.Preguntas de este tipo era fcil respuesta en la ciencia natural volcada al
conocimiento del ser sensible. La dificultad aparece cuando son propuestas en
la esfera del deber ser. Kelsen crey hallar una clave que superara ese valladar
intelectivo y concibi el concepto de atribucin, en cuya virtud se daba por
existente una norma capaz de "establecer pautas de conductas obligatorias"
.Su postulacin no necesitaba de los requerimientos iusnaturalistas y tampoco
se inclinaba hacia el positivismo decimonnico, criticable porque ah el Derecho
asuma "el ideal metdico de las ciencias naturales", todava problemtico,
segn Kelsen. No le daba importancia al anlisis positivista de Comte ni al de
Durkheim y no pretenda construir una teora de carcter general, sino jurdica.
Su pregunta inicial que tenia un requerimiento filosfico de Kant, mas aun de
los Kantianos, adquiri en Kelsen un sentido muy profundo ligado a la
importancia de la pureza metodolgica. De acuerdo con la epistemologa del
Kantismo: el mtodo de conocimiento determina el objeto del conocimiento.
Puesto que, de acuerdo con Kant "la cosa en si" (Ding an sich) no es
cognoscible, el objeto de conocimiento es "creado" lgicamente por el sujeto
cognoscente mediante una operacin metodolgica. En este sentido, la
naturaleza conocida no es para el cientfico sino un objeto de conocimiento
"creado" por la ciencia de la naturaleza, o, en otras palabras un sistema
lgicamente construido de funciones y relaciones de carcter natural.
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Tngase en cuenta que Kant, segn C. J. Friedrich, expresa la tradicin

racionalista del Derecho Natural en su doctrina tica y jurdica y que defiende
una concepcin de la libertad distante de la causalidad propia del mtodo
cientfico por lo que es paradjica lo posicin de Kelsen al adoptarlo como
maestro y gua.
Kelsen sostiene que su teora lo es del Derecho Positivo y no de un orden
jurdico especial abstracto, perceptible vagamente en la razn. Es teora y nointerpretacin de normas particulares. Como teora de la realidad jurdica es
Ciencia del Derecho. "Si ella se califica como Teora Pura del Derecho es porque
pretende garantiza un conocimiento dirigido solamente hacia el Derecho, y
porque pretende eliminar de este conocimiento todo lo que no pertenece al
objeto exactamente sealado como Derecho.

La norma hace las veces de esquema de interpretacin, ella misma es

producida por un acto jurdico que, a su vez, recibe su significacin de otras
normas. Que una situacin de hecho sea ejecucin de una sentencia de muerte
y no-asesinato, resulta mediante un proceso lgico: Por el enfrentamiento con
el cdigo penal y con la ley de enjuiciamiento criminal. Si la correspondencia
antes mencionada importa la celebracin de un contrato, resulta nica y
exclusivamente de que ese estado de cosas cae bajo ciertas prescripciones del
cdigo civil. En el que sea parlamento una reunin de hombres y el resultado
de su actividad una ley, en otros trminos, el que dichos sucesos tengan esa
"significacin" indica slo que la situacin de hecho integral corresponde a
determinados preceptos de la Constitucin. Es decir: que el contenido de un
acaecer efectivo concuerda con el contenido de una norma que cualquiera
supuesta.
Ahonda Kelsen su anlisis de la norma distinguindola de un eventual

Nada ha de objetarse si se quiere designar tal indagacin como

Sociologa, y en especial, como Sociologa del Derecho. Aqu no ha de
abrirse juicio ni sobre sus probabilidades de xito ni sobre su valor.
Consgnese solamente, que dicho conocimiento sociolgico-jurdico nada
tiene que ver con las normas jurdicas como especficos substratos de
sentido, sino con ciertos sucesos considerados sin relacin con cualquier
norma reconocida o supuesta como valida. La Sociologa del Derecho no
destaca en su pensamiento como el eje de la Ciencia Jurdica, lo que marca su
diferencia con otras ciencias, en especial, con la Sociologa del Derecho
ocupada en investigar las causas y efectos de aquello sucesos naturales que,
interpretados desde las normas jurdicas se pone en relacin las situaciones

fcticas del ser que ha de capturar con normas validas, sino con otras
situaciones fcticas del ser, como causas y efectos. Pregunta quiz por
qu motivos determinados un legislador ha promulgado precisamente
estas normas y no otras, y qu efectos han tenido sus disposiciones.
Pregunta en qu forma los hechos econmicos o las representaciones
religiosas han influido en forma efectiva en las actividades de los
tribunales; por qu motivo los hombres ajustan o no su conducta al
orden jurdico. Para este modo de consideracin el Derecho slo entra en
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cuenta como hecho del ser, como "factum" en la conciencia de los

hombres que establecen, cumplen e infringen el Derecho. Por tanto, no
es propiamente el Derecho mismo lo que constituye el objeto de este
conocimiento, sino ciertos fenmenos paralelos de la Naturaleza. Del
mismo modo, el fisilogo que investiga los procesos qumicos o fsicos
con cuya condicin, o acompaados por los cuales, aparecen ciertos
sentimientos, tampoco capta estos sentimientos mismo, que -como
fenmenos psicolgicos- no se dejan aprehender ni qumica ni
fisiolgicamente. La teora pura del Derecho, como Ciencia Jurdica
especfica, no dirige su atencin a las normas jurdicas como hechos de
conciencia, no al querer o al representase estas normas jurdicas, sino a
las normas jurdicas como substratos de sentido queridos a
representados. Y slo abarca cualesquiera situaciones de hecho en tanto
son el contenido de normas jurdicas, esto es, en tanto estn
determinadas por normas jurdicas. Su problema es el de la especfica
legalidad propia de una esfera de sentido.
El positivismo as presentado deviene en amoral posicin que Kelsen vuelve a
destacar cuando disocia al Derecho de la Justicia sosteniendo que la teora
pura no puede dar un contenido a la justicia que, "en ningn caso asequible al
conocimiento racional, como lo prueba la historia del espritu humano",
afirmacin, a mi juicio paralelamente exagerada, pesimista y poco concordante
con los requisitos solicitados para dar verosimilitud a un aserto, aparte de
inexacta. En Kelsen, la justicia sera una idea platnica porque en el
conocimiento racional slo hay intereses, solucionados por un orden de
intereses: "Ms por va del conocimiento racional no puede fundarse que slo
uno de los rdenes tengan valor absoluto, es decir, que sea el "justo". Aade
que "La justicia es un ideal irracional". La separacin entre Derecho y Justicia
es el prlogo de una posicin que Kelsen llama "antideolgica y que es
combatida por su Teora Pura, posicin que lo lleva a criticar la teora del
Derecho Natural. Sin embargo, liga su argumentacin con la evolucin
intelectual dela burguesa decimonnica y sostiene que ella, durante el siglo
XIX, reaccion contra la Metafsica y el Derecho Natural. Por otro lado y sin
mayor explicacin nos dice que la idea de la Justicia sobrevive en la
jurisprudencia positivista.
Afirma Kelsen, de modo poco congruente, con las ideas revisadas que, para ser
Derecho una prescripcin, el orden estatal positivo ha de tener alguna
participacin en la Justicia, o bien ha de realizar un mnimum tico, o bien ser
un intento -aunque slo deficiente- de ser Derecho recto, es decir, cabalmente
justo. Para ser "Derecho", el Derecho positivo ha de responder en alguna
medida, por modesta que sea, a la idea del Derecho.5
En todo caso declara que se est ante una direccin de la Jurisprudencia
Tradicional que se comporta sociolgicamente, y que con esta concepcin slo
persigue en verdad, tendencias iusnaturalistas.

LA NORMA BSICA
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En Kelsen el Derecho se identifica con las normas. No hay vacio entre ellos.
Ahora bien, "la norma, o sea, el Derecho, es la expresin de un sollen (un deber
ser) subjetivo, el cual al tomar cuerpo en la norma adquiere significacin
objetiva, transformando el wollen subjetivo del querer del creador de la norma,
en otro sollen objetivo que expresa la nueva naturaleza de la misma".
Es ms, Kelsen descubre, a su entender, que Estado y Derecho son una misma
cosa y, que los problemas suscitados por una diferenciacin son falsos e
inconsistentes.
Kelsen es el creador del concepto "norma bsica" que pretende ser la
juridizacin del concepto kantiano de norma, la cual debe ser obedecida por
todos en razn de su existencia. El problema radica en hallar la razn de esa
obediencia, inquietud que Kelsen no despeja. Nos preguntamos: si la "norma
bsica" es aquella cuya validez no depende de otra. Dnde se origina y por
qu hay que obedecerla? Siguen las preguntas sin respuesta.

Mantenida esta preocupacin, Ebenstein explica el efecto perceptivo de la

norma en la Teora Kelsiana:
En la concepcin de Kelsen, las normas legales pertenecen siempre a la esfera
del deber, aunque lingsticamente esto pueda quedar oculto algunas veces,
como en la redaccin de un estatuto criminal por el que un ladrn "habr" de
ser castigado de tal y tal manera. Esta inexactitud lingstica no encubre el
hecho de que el legislador no est pronosticando sucesos, sino prescribiendo
qu debe ocurrir en una situacin predeterminada. Kelsen subray que el
"deber" es la norma creada por el legislador. La regla jurdica no tiene
connotaciones ticas, morales o de Derecho Natural, sino que es meramente
una "conexin funcional".6
En la teora pura es inimaginable el Derecho Natural. Kelsen entenda que el
concepto derecho natural era un disfraz ideolgico. Sostena que, si la ciencia
postula unida metdica, ella no es compatible con el Derecho Natural, tesis que
Friedrich la encuentra insostenible por carecer de argumentos. "Hay algo que
nos impida tratar las normas que contiene el Derecho Natural junto con las
normas de orden legal positivo como si formaran un todo?". Kelsen no da
respuesta a esta pregunta y slo afirma que la ley positiva es la que abarcar
la ciencia; "dicha ley positiva consiste en normas coactivas, creadas por el
Estado y que, por tanto, no puede reconocerse a un grupo de normas que est
en conflicto con las normas decididas por el Estado".

IDEOLOGA
Kelsen sostena que el Derecho es un sistema de normas jurdicas que
requieren identificarse en un principio de pluralidad objetivo, que se alcanza
atribuyendo a una norma nica el fundamento de su validez, norma capaz de
demostrar su eficiencia generadora de pluralismo. Esa norma es la Constitucin
en el orden jurdico y por ello el Estado se convierte en su ordenamiento
poltico, en la personificacin de la comunidad. Lo paradjico e incomprensible
de esta tesis que deriva el Estado de una Constitucin es que intenta ser crtica
del rol del Estado en relacin con el Derecho; pero Kelsen sostuvo, por otra
parte, que la Constitucin es el origen dela normatividad, lo que motivara un
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creciente inters por la mecnica de esa operacin en cuya virtud la

Constitucin se erigira en fundamento de la normatividad.
Uno de los rasgos ms interesantes del normativismo puro de Kelsen es el que
describe su relacin con la ideologa. Al respecto, Ebenstein sostiene que si
puede admitirse al Derecho como ideologa -en relacin con la realidad naturaly , no obstante, exigirse una teora pura, esto es, ideolgicamente libre de
cualquier postura adoptada por el Derecho en la Historia, se incurrira en una
contradiccin. Situacin que no es, empero, algo tan contradictorio como
pareciera en el juicio de Ebenstein pues prescindiendo de la multivocidad de la
palabra "ideologa" que unas veces designa al Espritu como contrapuesto a la
Naturaleza, y otras significa una representacin que encubre la realidad
ensalzndola o deformndola, ha de advertirse que, a veces, diferentes
ideologas se superponen unas a las otras manteniendo criterios de validez y
que, dentro del dominio ideolgico, hay que distinguir a menudo varias capas,
no siempre impugnables tornndose por esta relativa la oposicin de ideologa
y realidad jurdica y consiguientemente admitiendo la posibilidad de una teora
pura del Derecho como ideologa.
Si se considera el Derecho positivo, en tanto orden normativo, en relacin con
la realidad del acontecer efectivo que, segn la pretensin del Derecho
positivo, debe concordar con l (aunque no siempre concuerde), puede
entonces calificrselo de "ideologa" no fraccionada de la teora pura. Si por el
contrario, se lo considera en relacin con un orden "superior" que tiene la
pretensin de que el Derecho positivo haya de corresponderle, como por
ejemplo, en relacin con el Derecho Natural, con un ideal de justicia, cualquiera
que fuere, el Derecho positivo, se presenta entonces Derecho Natural o de la
justicia identificados los dos conceptos.
La teora pura del Derecho defiende, a pesar de lo escrito, su carcter anti
ideolgico. Sobre todo al tratar de aislar la exposicin del Derecho positivo de
toda suerte de ideologa iusnaturalista en torno a la Justicia. Para ello sita
fuera de discusin la posibilidad de validez de un orden superior al Derecho
positivo. Limita su exposicin al Derecho positivo, y de este modo impide que
la Ciencia jurdica exija un orden superior, o busque su justificacin de un orden
ideal; o bien que abuse de la discrepancia entre cualquier ideal de justicia
supuesto y el Derecho positivo, como argumento jurdico contra la validez del
ltimo. En este contexto si es antideolgica, ante Derecho Natural y presenta a
la teora pura del Derecho como la teora del positivismo jurdico.

CONSTITUCIN Y ESTADO
Las teoras de Kelsen tuvieron un impacto considerable en el Derecho
Constitucional. El planteamiento anterior lo condujo a proponer un orden
escalonado en la crecion del Derecho. El Derecho, dice, regula su propia
creacin. La norma que determina la gnesis de la produccin es la ms alta y,
la producida en la forma fijada, es la norma baja.
La "norma bsica" o Grundnorm desempea el papel de Constitucin y el orden
jurdico es un orden graduado donde la Constitucin cumple el papel de regular
los rganos y el procedimiento de la produccin jurdica general. A la
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Constitucin le siguen las leyes, reglamentos que no emanan de un parlamento

en un escalonamiento que se grafica en la figura de una pirmide que se inicia
de la manera ms general hasta llegar a la mayor individualizacin posible. Las
normas pueden ser interpretadas y no se puede desconocer que hay "lagunas"
requiriendo aclaraciones. Se distinguen las "lagunas tcnicas".
El orden jurdico no es, por tanto, un sistema de normas jurdicas de igual
jerarqua, situadas unas al lado de las otras, por as decir, sino un orden
graduado en diferentes capas de normas. Un orden estratificado. Su unidad es
instaurada por la conexin que resulta de que la produccin (y, por tanto, la
validez de la una), se remonte a la otra, cuya validez est a su vez
determinada por otra; retorno ste que desemboca por ltimo en la norma
fundamental, en la regla hipottica fundamental, y por ende en el supremo
fundamento de validez, en aqul que crea la unidad de esta serie de actos
creadores.8
La gradacin del ordeno-y con esto slo se piensa, por de pronto, en el orden
jurdico-estatal singular- puede representarse quizs esquemticamente en la
siguiente forma: bajo la suposicin de la norma fundamental el sentido de este
supuesto ya fue precisado en prrafo anterior-, la ms alta grada jurdicopositiva es representada por la Constitucin, adoptando el sentido material del
vocablo. La funcin especial de la Constitucin sera regular los rganos y el
procedimiento de la produccin jurdica general, es decir, de la legislacin
conocida como positiva en un Estado. Sin embargo, la Constitucin puede
determinar tambin el contenido de las leyes futuras; y no es nada raro que las
constituciones positivas as lo hagan, prescindiendo o excluyendo ciertos
contenidos. En el primer caso -cuando se prescinde-, las ms de las veces slo
queda la promesa de leyes a promulgarse. Por razones tcnico-jurdicas no
puede irse ms all disponiendo, por ejemplo, una sancin a la falta de
promulgacin de leyes con un contenido prescrito. Con mayor eficacia, en
cambio, pueden excluirse por medio de la Constitucin leyes de determinado
contenido. Mller destaca que toda Constitucin debe poder ser referida a
cuerpos prepositivos y, por consiguiente, igual tratamiento merecera todo
sistema jurdico.
El catlogo de los derechos fundamentales y de libertades, que constituye una
parte integrante tpica de las constituciones modernas, no es esencialmente,
en Kelsen, otra cosa que una determinacin negativa. La garanta
constitucional de la igualdad ante la ley, o de la libertad de la persona, de la
conciencia, etc., es igual a la prohibicin de leyes que traten desigualmente a
los subditos en ciertas relaciones, o que se proyectan en una determinada
esfera de la libertad siempre y cuando sean constitucionales. Lo peligroso de
esta igualacin se comprob en la historia del nazismo.
Kelsen propone otra gradaciones: las normas generales producidas en el
procedimiento legislativo, la divisin de la produccin jurdica en ley y
reglamento, etc. Todas las normas crean derechos y la seleccin de aquellas
para definir derechos, deca Kelsen, es un acto de la voluntad, un acto poltico
en suma. Hay una norma fundamental, superpositiva en virtud de la cual ha de
obedecerse a la autoridad de la comunidad.
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En cuanto a la produccin de la norma en el anlisis de Kelsen aparecer la

figura del Estado. Las formas de Estado sealan el mtodo de produccin de
las leyes al nivel de la Constitucin. No obstante, Kelsen considera como un
prejuicio creer que el Derecho se agota en la Ley por lo que no debe admitirse,
sin mayores crticas, la creencia de que se puede identificar la forma estatal
con la Constitucin.
En otra consideracin Kelsen analiza las diferencias y relaciona entre el
Derecho Pblico y Privado asignando que la relacin tpica del Derecho Pblico
es la que existe entre el Estado y el sbdito. Ahora bien, segn Kelsen, ha sido
estudiado equivocadamente y debe ser percibido como un orden de la
conducta humana, un orden coactivo idntico al jurdico.

El Estado es un orden jurdico. Pero no todo orden jurdico es ya

designado como Estado; lo es slo en caso de que el orden jurdico
constituya, por la produccin y ejecucin de las normas que lo
integran, rganos que funcionan segn el principio de la divisin del
trabajo. Llmese Estado al orden jurdico cuando ha alcanzado cierto
grado de centralizacin.
Para Kelsen el Estado es creador de normas jurdicas y sujeto de imputacin. La
Teora del Estado desarrollada por Jellinek, se convierte en Teora del Derecho,
segn Kelsen, Teora del Estado en que est ausente su legitimizacin en virtud
de los fundamentos de la Teora Pura. Concluye su anlisis Kelsen tratando de
justificar un Derecho Internacional que rija a la comunidad de Estados.
Los Estados y las rdenes legales estatales son asuntos del DERECHO
INTERANCIONAL, cuyos principios de eficacia garantizan la validez de los actos
de todos los funcionarios legtimamente autorizados. En esta lnea, Kelsen
adelanta la teora sumamente polmica y (probablemente errnea) de la
unidad del derecho internacional y nacional. Desde esta perspectiva, todos los
sistemas legales nacionales son esencialmente subsistemas del orden legal
internacional. Prevalece as el monismo normativo.
La posicin de Kelsen frente a la Sociologa Jurdica apareci inicialmente como
negativa; pero luego la admiti destacando que su materia fuera un "debe" y
se limitara a estudiar "es", posicin positiva en virtud de la cual situamos a
Kelsen entre los componentes de esa tendencia. Al sujetar la Sociologa Jurdica
a tan limitado campo, pretenda que razonamientos sociales se introdujeran en
la produccin dela norma pura, como suceda en la Europa delos totalitarismo.
Crea salvada su posicin adoptando un criterio en una conducta intelectual.
Bien dice Recasens Siches que intent Kelsen rescatar infructuosamente el
cadver del viejo positivismo comtiano; pero en este caso su Sociologa Jurdica
es, obviamente, una pgina volteada en la Historia del Derecho.
Por otra parte, Friedrich Mller, cuya obra completa no ha sido traducida, sino
parcialmente al francs, con el nombre de Discours dela Methode Juridique 13 al
proponer una doctrina constructivista del Derecho, supera al positivismo de
Hans Kelsen, teora limitada al anlisis de la fuente constitucional de los
hechos. Jhon Rawls en Teora de la Justicia libera sta de un encadenamiento
7

utilitarista, positivista, pragmtico y obliga a un replanteamiento en las tesis

positivistas de Hart, desarrollndose as una decantacin del positivismo que
obligara a dar un tratamiento nuevo a toda la legislacin.