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GRADO/LICENCIATURA
2013/2014
LA
PROTECCIN
DE
LOS
Los objetos fundamentales perseguidos por la LCU, por otra parte, los pona de
manifiesto en su propio prembulo, de extraordinaria brevedad:
1 Establecer, sobre bases firmes y directas, los procedimientos eficaces para
la defensa de los consumidores y usuarios.
2 Disponer del marco legal adecuado para favorecer un desarrollo ptimo del
movimiento asociativo en este campo.
3 Declarar los principios, criterios, obligaciones y derechos que configuran la
defensa de los consumidores y usuarios y que, en el mbito de sus
competencias, habrn de ser tenidos en cuenta por los poderes pblicos en
las actuaciones y desarrollos normativos futuros en el marco de la doctrina
sentada por el Tribunal Constitucional.
3.3. IRRENUNCIABILIDAD DE
CONSUMIDORES Y USUARIOS.
LOS
DERECHOS
OTORGADOS
definido.
Es decir, algunas CCAA han asumido en sus Estatutos las competencias relativas a
consumo y comercio, ttulos competenciales intercambiables como ha reconocido el propio
TC, lo que ha provocado algunas fricciones competenciales en materia jurdica del
consumo. Nos referimos a ellas con brevedad.
El TC ha asentado una serie de criterios bsicos sobre la materia que si bien no
despejan todas las dudas existentes s conviene tener presentes. Vemoslos:
-Primero: el Derecho del consumo es una materia en la que concurren disposiciones
del Derecho privado y de Derecho pblico. Es respecto a estas ltimas normas, las
jurdico-pblicas, donde las CCAA tienen reconocida competencia. Nos referimos
como es natural a las disposiciones de Derecho administrativo, pues por obvias
razones han de quedar fuera tantos las de penal como las de procesal.
-Segundo: el rgimen del comercio interior est regulado tambin por normas
administrativas de diverso tipo. Por tanto, sobre estas tienen igualmente
competencias las CCAA, si as se establece en los respectivos Estatutos.
-Tercero: como antes se apuntaba, el Estado tiene competencias sobre una
diversidad de ttulos referentes al comercio, al derecho de los contratos y a la
responsabilidad contractual:
a Aseguramiento de la unidad de mercado.
b Competencia sobre la legislacin civil, con la salvedad de los
territorios con derecho civil foral.
c Competencia exclusiva sobre la legislacin mercantil.
d Competencia exclusiva sobre la regulacin de las bases de las
obligaciones contractuales.
e Competencias exclusivas sobre la responsabilidad contractual y
extracontractual.
f La regulacin de las condiciones generales de los contratos y las
modalidades contractuales corresponden al legislador estatal.
As pues, parece que dentro del debate general que se produce entre Estado y
Comunidades Autnomas existe un cierto consenso sobre la aceptacin de las siguientes
afirmaciones:
El derecho de obligaciones es competencia exclusiva del Estado por las
razones ya vistas, fundamentalmente por la atribucin de determinadas
competencias exclusivas al Estado y principio de unidad de mercado.
Las CCAA con competencias plenas en materia de consumo pueden regular
todas las cuestiones jurdico-pblicas de carcter administrativo, esto es,
especialmente las materias de sanciones y controles administrativos.
Y las CCAA sin competencia plena en materia de consumo podrn
desarrollar reglamentariamente y ejecutar las normas referidas en la relacin
anterior.
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conveniencia.
A su vez, dicha Ley ha sido modificada por el RDL 20/2012 de medidas para
garantizar la estabilidad presupuestaria y de fomento de la competitividad, por el que se
modifica el rgimen vigente introduciendo una mayor liberalizacin de horarios y de
apertura comercial en domingos y festivos.
Destacamos, sobre el Horario global: 1.- no podr restringirse por las CCAA a
menos de 90 horas; 2.- El horario de apertura y cierre de los das laborables ser decidido
por cada comerciante, respetando los lmites de horario global establecido por la CA; 3.Las CCAA podrn establecer aquellas obligaciones de informacin al pblico en materia de
horarios comerciales que mejoren el conocimiento del rgimen de horarios.
Asimismo, el nmero mnimo de domingos y das festivos de apertura ser de 16,
pudiendo ser modificado por las CCAA en atencin a sus necesidades comerciales, sin que
se pueda limitar por debajo de 10. Cada comerciante determinar libremente el horario de
los domingos y festivos.
7.3. EL EJERCICIO DE LA COMPETENCIA AUTONMICA
Pues bien, la mayor parte de las CCAA han hecho uso de sus competencias y casi en
su totalidad se han dotado de disposiciones generales de proteccin a los consumidores,
dictadas con rango de ley en sentido formal.
As ha ocurrido en los siguientes territorios, relacionados por orden alfabtico;
Andaluca, Aragn, Asturias, Canarias, Cantabria, Castilla-La Mancha, Castilla y Len,
Catalua, Comunidad de Madrid, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Islas
Baleares, Pas Vasco y Regin de Murcia.
Sin duda alguna, el ncleo fundamental de estas disposiciones autonmicas lo
constituye la regulacin de los aspectos jurdicos-administrativos, cosa que parece
perfectamente razonable. Sin embargo, tampoco son extraos los supuestos en que se
regula o se hace referencia a extremos que, en principio, debieran estar reservados a la
legislacin general.
7.4. RELACIN DE LAS LEYES AUTONMICAS
Algunas de las leyes vigentes en las diversas Comunidades Autnomas son,
actualmente las siguientes:
1. Ley 10/1981, Estatuto del consumidor, del Pas Vasco, derogado por la Ley 6/2003, del
Pas Vasco, Estatuto de las personas consumidoras y usuarias.
2. Ley 12/1984, Estatuto del consumidor y usuario de Galicia.
3. Ley 5/1985, de defensa de consumidores y usuarios, de Andaluca, derogada
posteriormente por la Ley 13/2003, de defensa y proteccin de los consumidores y
usuarios.
4. Ley 2/1987, Estatuto de consumidores y usuarios, de Valencia.
5. Ley 3/1993, Estatuto del consumidor, de Catalua.
As pues, tan slo no tienen normativa propia las Ciudades Autnomas de Ceuta y
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Melilla.
8. PLANES DE ACTUACIN Y DESARROLLO DE LA PROTECCIN AL
CONSUMIDOR
La poltica de proteccin de consumidores y usuarios se mueve en la Unin Europea
a golpe de planes de actuacin y desarrollo y que el conocimiento y el control sobre la
ejecucin de tales planes constituyen una de las piedras medulares del desarrollo legislativo
en materia de consumo.
Pues bien, en los aos de publicacin de las dos primeras ediciones de este manual
(2003 y 2005) se encontraba en aplicacin el Plan estratgico de proteccin al
consumidor para el periodo 2002/2005, que recientemente ha sido objeto de sustitucin
por el denominado Marco comn de actuacin en materia de consumo para el
cuatrienio 2006-2009, cuyo conocimiento resulta naturalmente de inters general para
todas las personas interesadas en el Derecho de Consumo.
A lo observado debe aadirse la extraordinaria capacidad mimtica de ciertas
CCAA para generar instituciones paralelas al Instituto Nacional del Consumo, el cual,
razonablemente, debera o podra garantizar una proteccin nacional de los consumidores y
usuarios. En lnea con lo dicho, pueden verse la ley catalana 9/2004, creadora de la Agencia
Catalana del Consumo; la Ley gallega 8/1984; y la Ley castellano-manchega 5/2006.
CAPITULO 3: LA NOCIN DE CONSUMIDOR
1. INTRODUCCIN
1.1. LA NOCIN ECONMICA DEL CONSUMIDOR.
Para los economistas, el consumidor es el sujeto de mercado que adquiere bienes o
usa servicios para destinarlos a su propio uso o satisfacer sus necesidades, personales o
familiares (valor de uso). Participa en la ltima fase del proceso econmico, usando o
disfrutando un determinado bien de acuerdo con sus caractersticas y su naturaleza, pero sin
integrarlo en actividad productiva alguna.
En cambio, el empresario adquiere el bien pensando en su valor de cambio, para
incorporarlo a su proceso de produccin o distribucin, para obtener nuevos valores de
cambio.
1.2. SOCIEDAD DE CONSUMO Y PROTECCIN DE LOS CONSUMIDORES.
El Derecho privado codificado clsico se presenta insuficiente para abordar la
problemtica de la llamada sociedad de consumo, donde el consumidor aparece
sistemticamente y presumiblemente como la parte dbil de la contratacin, siendo un
fenmeno novedoso de las ltimas dcadas la consolidacin de polticas de proteccin a los
consumidores, con objeto de ayudarles y dar satisfaccin al papel que la teora econmica
tradicional les ha prestado pero que el medio socio-econmico real les ha hecho perder.
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Dichas polticas buscan corregir las lagunas que afectan al buen funcionamiento del
mercado, y restablecer un cierto equilibrio entre los recursos y los poderes respectivos de
los actores participantes en el sistema.
Y la actual tutela del consumidor tiene la misin de abolir ciertas disfunciones de la
economa de mercado.
1.3. MBITO DE LA PROTECCIN: PROTECCIN DIRECTA Y PROTECCIN
INDIRECTA.
La proteccin indirecta alcanza todo el conjunto de medidas adoptadas o asumidas
por los poderes pblicos que puedan arrojar alguna consecuencia en la promocin o
persecucin del nuevo principio general del Derecho instaurado por el art. 51 CE; en
especial:
- La ordenacin del mercado interior.
- Libertad de competencia.
- Regulacin de monopolios.
- Poltica de precios.
- Regulacin de importaciones.
- Control de la actividad de los grupos transnacionales.
La proteccin directa por su parte, se concibe o concreta en las actividades o
medidas realizadas mediante la atribucin de facultades, beneficios o derechos concretos a
favor del consumidor.
2. NOCIN DE CONSUMIDOR EN GENERAL 04
Establecer una nocin legal de consumidor tiene como ventaja que, salvo que la ley
disponga otra cosa, todas las personas incluidas en la misma, pueden ejercitar los derechos,
facultades y beneficios que la ley les otorga sin que tenga que examinarse caso por caso.
Pero esto no significa que solo se deba disponer de una nocin legal nica de
consumidor; es ms, los diferentes propsitos de proteccin de la legislacin exigen una
concepcin diferenciada.
No existe una clara y nica nocin cientfico-jurdica sobre consumidor, pero s
existe relacin entre las nociones existentes, pues en todas ellas subyace el mismo tipo de
adquirente de bienes y servicios al que se trata de proteger.
3.DELIMITACIN ABSTRACTA DE LA NOCIN DE CONSUMIDOR 04
El problema de determinar una nocin contempornea de consumidor est
vinculado a la evolucin experimentada por el movimiento de proteccin de los
consumidores en las ltimas dcadas del siglo XX. Desde la explosin inicial de la idea de
la defensa del consumidor, se ha ido ampliando ms el crculo de personas que se
consideran necesitadas de una especial proteccin en materia de consumo.
Por ello hay dos nociones de consumidor. Una concreta o estricta, centrada en
quienes adquieren bienes o servicios para uso privado y una abstracta o amplia que incluye
a todos los ciudadanos en cuanto personas que aspiran a tener una adecuada calidad de
vida. En la nocin abstracta destacan dos ideas: la proteccin del consumidor y la
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proteccin de la calidad de vida. Esto hace que la nocin no sea adecuada para entregar
derechos individuales, sino para crear programas polticos en atencin a todos los
ciudadanos en cuanto consumidores.
Por ello hemos de acudir a las nociones concretas que son las que atribuyen
derechos a cada consumidor en concreto, pudiendo ejercitarlos individualmente. Esta
nocin, basada en un criterio subjetivo, es la que se ha recogido en la generalidad de los
textos legales.
4. EL RECURSO A LOS ACTOS DE CONSUMO
Sin embargo, antes de pasar a considerar las nociones concretas del consumidor,
debemos dar cuenta de la iniciativa doctrinal de delimitar el mbito de estudio contemplado
en este manual recurriendo a la idea de "acto de consumo" como categora. En efecto,
buscando acercarse ms al papel econmico del consumidor, algunos autores sugieren
tomar como criterio de determinacin del campo de anlisis de la poltica tendente a
promover los en intereses de los consumidores la nocin de acto de consumo ms que la de
consumidor.
En dicha lnea, cabra definir el acto de consumo como el acto jurdico (un contrato,
casi siempre) que permite obtener un bien como servicio con vistas a satisfacer una
necesidad personal o familiar. A diferencia del comerciante, a quien se exige la
habitualidad, un acto de consumo aislado sera suficiente para calificar de consumidor al
que lo realiza.
El acto de consumo es ante todo el acto jurdico que permite al consumidor entrar en
posesin de un bien o disfrutar de un servicio. Se caracteriza tambin por ser un acto
material consistente en utilizar el bien o el servicio, objeto de contrato. El criterio tenido en
cuenta no es el de "contrato de consumo" que es demasiado restringido, reservando la
cualidad de consumidor solamente a la persona que compra o, ms generalmente, a la que
contrata.
Con este tipo de nocin, todo problema de interpretacin ligado a la naturaleza
profesional o no de la persona que realiza el acto de consumo, se evita. Se exige que se
consuma, pero para satisfacer una necesidad personal familiar. En caso contrario, podra
entenderse que el solo hecho de consumir es suficiente para aplicar el conjunto normativo
destinado al consumidor, incluyendo de este modo en el campo de la proteccin de los
consumidores a los profesionales, industriales, comerciantes o prestatarios de servicio que
adquieren para las necesidades de su empresa bienes de equipo. Sin embargo, estimamos
que las necesidades de empresa no pueden identificarse con las necesidades personales o
familiares del propio empresario, siendo estas ltimas las que s deben entrar en el mbito
de proteccin de los consumidores y no las primeras.
Despus de haber estudiado las diferentes nociones de consumidor, optar por una de
ellas como la mejor es muy difcil, por no decir imposible, ya que ninguna resuelve
definitivamente todos los problemas que se plantean. Las nociones basadas en un criterio
subjetivo, se apoyan en una serie de conceptos difciles de precisar, tales como "fines
privados", "fuera de la actividad empresarial", etc. En cambio, en la nocin de acto de
consumo se procede a una simplificacin conceptual, ya que consumidor es todo aquel que
realiza un acto de consumo que tambin es difcil de precisar. Aunque rpidamente hemos
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OBJETO DE
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naturalmente el subjetivo; es decir, se centra sobre la persona del consumidor y sobre las
condiciones en las cuales desempea su papel dentro del ciclo econmico. Sin embargo, no
han faltado voces muy autorizadas que han criticado la nocin concreta o "estricta" de
consumidor, calificndola de "restrictiva" e inconveniente por reducir el alcance prctico de
las normas protectoras, dado que, como es sabido, los consumidores "no litigan".
5.4. LA CONTRAPOSICIN ENTRE
CONSUMIDOR MATERIAL 04/05/10
CONSUMIDOR
JURDICO
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La diferente redaccin de que han sido objeto los dos apartados dedicados en la
LCU a la nocin de consumidor, art. 1.2 y 1.3, supone que habr de entender que el
apartado tercero se refiere precisamente a quienes caen dentro de la nocin del apartado
segundo.
La LCU protege a quien en ltima instancia consume el bien o el servicio; no a
quien interviene en la cadena de produccin o comercializacin de bienes o servicios.
La proteccin del consumidor se basa en la desigualdad entre las partes proveniente
de la mayor competencia y pericia del empresario. Desequilibrio que puede producirse
tambin cuando el profesional no contrata en el sector de su actividad habitual, aunque no
significa que siempre que acte fuera de su especialidad, acte necesariamente fuera de su
profesin. La apreciacin de la especialidad profesional puede ser objeto de interpretacin
ms o menos rigurosa, segn el grado de complejidad de la actividad ejercida.
6.4. LOS BIENES Y SERVICIOS OBJETO DE ADQUISICIN
La definicin que del consumidor se da en la LCU incluye una referencia expresa a
la necesidad de que este adquiera, utilice o disfrute "bienes muebles o inmuebles,
productos, servicios, actividades o funciones". Esta enumeracin sera ms coherente si se
redujera a mencionar los bienes muebles o inmuebles y los servicios, ya que los productos
son bienes y el disfrute de actividades desarrolladas por otras personas se incluye en la
prestacin de servicios. Por otra parte, no se entiende qu se ha querido expresar con el
trmino de funciones; quizs con su utilizacin se ha pretendido hacer referencia a los
servicios prestados por los funcionarios pblicos. Basta reunir la condicin de consumidor
o usuario independientemente de "la naturaleza pblico privada, individual o colectiva" de
quienes producen, facilitan, suministran o expiden los bienes o servicios.
6.5. LOS DESTINATARIOS FINALES:
CONSUMIDORES MATERIALES. 04/05/10
CONSUMIDORES
JURDICOS Y
OTRAS
NOCIONES
DE
CONSUMIDOR
CON
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5.2. LOS ACTOS EN MASA: LOS CONTRATOS DE CONSUMO 11/12/12 junto con
el 5.1
Los actos en masa escapan al esquema codificado y se plantean en trminos
absolutamente diversos. Por ello se ha hablado de crisis del esquema codificado, para
resaltar que el proceso formativo del contrato se ha visto profundamente alterado. La
intervencin estatal se ha hecho necesaria en la autonoma privada. Los propios particulares
han dejado de actuar como tales para organizarse como grupo en defensa de sus intereses.
En particular, "el movimiento consumerista se ha extendido por todos los pases
evolucionados en busca de una legislacin que proteja sus intereses frente a las grandes
compaas y a los suministradores profesionales de bienes y servicios.
La Constitucin Espaola de 1978 establece que los poderes pblicos garantizan la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo la seguridad, la salud y los legtimos
intereses de los mismos.
El desarrollo de dicho mandato se ha llevado a cabo por la Ley General para la
Defensa de los consumidores y usuarios, Ley 26/1984, de 19 julio, como ocurriera despus
con su texto refundido de 2007. Dichas leyes tienen una innegable importancia y han
modificado complementado numerosos preceptos de los Cdigos Civiles y de comercio.
6. LAS FASES DE FORMACIN DEL CONTRATO
Las diferentes fases que dan lugar al cierre o perfeccin del contrato radican en la
oferta de una parte y la aceptacin de la otra.
6.1. LA OFERTA CONTRACTUAL
Para el cdigo el paradigma formativo del contrato viene dado por el contrato
personalizado, en el que ambas partes llegan a concordar sobre la celebracin del contrato.
As pues el art. 1262 establece "el consentimiento se manifiesta por el concurso de
la oferta y de la aceptacin...". La propuesta contractual que realice una persona, al ser
aceptada por la otra conlleva la celebracin del contrato o su perfeccin.
Determinar el momento de perfeccin del contrato es de suma importancia, pues a
partir de dicho momento la oferta pasar a ser irrevocable y las partes podrn compelerse al
cumplimiento del contrato y comenzarn a correr los plazos.
La oferta contractual se caracteriza por ser un acto unilateral y generalmente
revocable. No obstante, existen tambin numerosas ofertas de carcter irrevocable (ejemplo
la ley de contrato de seguro).
En definitiva, la oferta contractual, para ser realmente tal, requiere que se mantenga
su condicin inicial en espera de la aceptacin de la contraparte. Si se modifican las
condiciones de la oferta por el eventual aceptante se est realizando una contraoferta, que
ahora habr de ser objeto de aceptacin por el que inicialmente era oferente.
6.2. LA ACEPTACIN: EL VALOR DEL SILENCIO
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1http://noticias.juridicas.com/base_datos/Derogadas/r6-l26-1984.html
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Su homlogo es el art. 18.2 TRLCU 2 Sin perjuicio de las exigencias concretas que
se establezcan reglamentariamente, todos los bienes y servicios puestos a disposicin de
los consumidores y usuarios debern incorporar, acompaar o, en ltimo caso, permitir de
forma clara y comprensible, informacin veraz, eficaz y suficiente sobre sus caractersticas
esenciales.... Sigue dicho precepto la senda marcada por el anterior art. 13 LCU, pero a
nuestro entender, desde el punto sistemtico, desenfoca y oscurece la cuestin, pues el art.
18 TRLCU, tanto en la formulacin de su rbrica cuanto en su arquitectura normativa,
parece conceder una precedencia al etiquetado y presentacin de los bienes y servicios
sobre el derecho a la informacin, derecho bsico segn el propio texto refundido, que no
debe ser compartido. En puridad deberan haber seguido un desarrollo legislativo inverso,
pues el etiquetado no es mas que una consecuencia del derecho a la informacin veraz que
tienen el consumidor.
2.3. LAS CARACTERSTICAS
PRODUCTOS.
CUALIDADES
DE
LOS
BIENES
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obligar adems a todo lo que se derive del acuerdo contractual objetivamente entendido.
Por ello se entiende, generalmente, que la determinacin y alcance de los acuerdos
contractuales, en ocasiones, requiere proceder a la integracin del contrato como etapa
autnoma de la dinmica contractual. Dicha conclusin se deducira y asentara en el tenor
literal del artculo 1.258 del CC. (Art. 1258: Los contratos se perfeccionan por el mero
consentimiento, y desde entonces obligan, no slo al cumplimiento de lo expresamente
pactado, sino tambin a todas las consecuencias que, segn su naturaleza, sean conformes a
la buena fe, al uso y a la ley).
3.2. LA REDACCIN DEL ARTCULO 8 DE LA LCU 03/03/05/05/09
La segunda lnea, ha venido representada por la letra y espritu del artculo octavo
de la LCU, que, en su redaccin originaria (hasta la ley 23/2003), textualmente dispone lo
siguiente:
1. La oferta, promocin y publicidad de los productos, actividades o
servicios, se ajustarn a su naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad
o finalidad, sin perjuicio de lo establecido en las disposiciones sobre
publicidad. Su contenido, las prestaciones propias de cada producto o
servicio, y las condiciones y garantas ofrecidas, sern exigibles por los
consumidores o usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el
contrato celebrado o en documento recibido.
2. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, si el contrato celebrado
contuviese clusulas ms beneficiosas, stas prevalecern sobre el
contenido de la oferta, promocin o publicidad.
3. La oferta, promocin o publicidad falsa o engaosa de productos,
actividades o servicios, ser perseguida y sancionada como fraude. Las
asociaciones de consumidores y usuarios, constituidas en acuerdo con lo
establecido en esta Ley, estarn legitimadas para iniciar e intervenir en los
procedimientos administrativos tendentes a hacerla cesar.
Resaltar que el 2 inciso del nmero 3 ha sido declarado inconstitucional por una
STC y que la publicidad falsa o engaosa han de constituir, al menos, sancin
administrativa. Pero ni uno ni otro tiene la importancia de lo establecido en el apartado
primero: La integracin de la publicidad y propaganda en el contenido del contrato, aunque
las promesas publicitarias no hayan sido transcritas ni incorporadas ni objeto de
documentos anexos al contrato.
La importancia reside en que la integracin de las ofertas publicitarias y
propagandas en el contrato constituye una norma de directa y enriquecedora aplicacin.
3.3. LA REFUNDICIN NORMATIVA DE 2007
En el reiterado TRLCU los dos primero prrafos del precepto comentado de la
originaria LCU han pasado a desglosarse en tres nuevos prrafos, (en el artculo 61),
conforme a lo siguiente:
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contrato de acuerdo con las reglas de conducta socialmente consideradas como dignas de
respeto.
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una serie de supuestos contractuales que presentan una conformacin bastante distinta en el
momento formativo del contrato. El intercambio de bienes y servicios caracterstico de
la sociedad contempornea se cohonesta mal con una visin tan reposada e
individualizada de la celebracin del contrato. El trfico contractual es mucho ms en
serie, mediante actos en masa, realizados en forma repetitiva y sucesiva.
As la desindividualizacin sufrida por el contrato es paralela a la produccin en
masa, que permite a los suministradores de bienes y servicios dictar sus propias
condiciones contractuales, situando al consumidor, en el mejor de los casos, en una
posicin sometida que se limita a contratar o dejar de contratar. Ante ello, los
Ordenamientos jurdicos se han visto obligados a reaccionar, ya sea mediante la renovacin
del CC, bien mediante la promulgacin de leyes especiales, bien regulando las
condiciones generales de la contratacin, bien mediante la legislacin general de
proteccin del consumidor, o bien a travs de ambas vas, como sucede en Espaa, desde la
aprobacin de la Ley 7/1998 sobre Condiciones Generales de la Contratacin.
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El art. 3 de la Directiva adopta como punto de partida que las denominadas clusulas
abusivas deben reunir cumulativamente dos circunstancias, (requisitos):
1) Que no hayan sido objeto de negociacin individual, y
2) Que originen un desequilibrio importante entre los derechos y obligaciones de las partes
(consumidor y profesional).
Deben darse conjuntamente para que quepa hablar de clusula abusiva.
4.3. LA FALTA DE NEGOCIACIN INDIVIDUAL.
La Directiva pretende atajar la imposicin de un clausulado contractual predispuesto
por la parte econmicamente fuerte.
En efecto, su art. 3.2 establece que se considerar que una clusula no se ha
negociado individualmente cuando haya sido redactada previamente y el consumidor no
haya podido influir sobre su contenido, en particular en el caso de los contratos de
adhesin.
As, si el contrato no ha sido negociado, sino que se trata de un contrato
predispuesto, estaremos ante el primer requisito del carcter abusivo de la clusula en
cuestin.
La erradicacin de la predisposicin del contenido contractual es potenciada por la
Directiva al establecer:
1) Fijar la carga de la prueba en perjuicio del suministrador de bienes y servicios.
2) Prever que la posible configuracin bilateral de una clusula contractual no tiene por
qu suponer que el resto del contrato ha sido objeto igualmente de negociacin entre el
consumidor y el profesional.
4.4. EL DESEQUILIBRIO DE LAS PRESTACIONES.
Por otra parte, el art. 3.1 de la Directiva establece que slo podrn calificarse como
clusulas abusivas aquellas que causen en detrimento del consumidor un desequilibrio
importante entre los derechos y obligaciones de las partes que se derivan del contrato.
4.5. LA CONCRECIN DE LAS CLUSULAS ABUSIVAS Y LA NULIDAD
PARCIAL DEL CONTRATO.
La determinacin exacta de cundo estamos frente a una clusula abusiva, con todo,
no es cuestin fcil ni susceptible de una aplicacin de carcter matemtico, como acredita
la experiencia prctica. Por ello, con las miras puestas en evitar la litigiosidad judicial sobre
el tema, la mayor parte de los empeos legislativos dirigidos a regular las condiciones
generales de la contratacin han procurado identificar casusticamente las clusulas ms
conocidas y de frecuente utilizacin, bien sea para presumir su ilicitud o bien para decretar
iuris et de iure su nulidad. En este ltimo caso estaramos frente a las conocidas listas
negras. Cuando slo se establecen ad exemplum, se habla en cambio de listas grises.
La Directiva contiene un extenso elenco de clusulas (grises?), enumeradas en un
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Anexo que, segn el artculo 3.3, consiste en una listas indicativa y no exhaustiva de
clusulas que pueden ser declaras abusivas. No vamos a considerar dicho listado
expresamente, ni siquiera transcribindolo, porque resulta preferible centrarse en la
contemplacin de la legislacin espaola.
5. LA REFORMA LEGISLATIVA ESPAOLA: LA LEY 7/1998
La Ley 7/1998 de Condiciones Generales de Contratacin, se caracteriz por
afrontar el reto de la incorporacin de la Directiva sobre clusulas abusivas mediante una
ley especial sobre las condiciones generales de la contratacin, al tiempo que se llev a
cabo ciertas modificaciones normativas de importancia en la LCU.
5.1. CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN Y CLUSULAS
ABUSIVAS.
La Ley de Condiciones Generales de la Contratacin da muestras de seguir la pauta
de que las condiciones generales de la contratacin no deben considerarse, por principio y
como regla, clusulas abusivas. Por ello, en su propio prembulo se encarga de destacar
que no se incurre en confusin alguna, sino que:
Se pretende as distinguir lo que son clusulas abusivas de lo que son
condiciones generales de la contratacin.
Una clusula es condicin general cuando est predispuesta e incorporada
a una pluralidad de contratos exclusivamente por una de las partes, y no
tiene por qu ser abusiva. Clusula abusiva es la que en contra de las
exigencias de la buena fe causa en detrimento del consumidor un
desequilibrio importante e injustificado de las obligaciones contractuales, y
puede tener o no el carcter de condicin general.
5.2. LOS ASPECTOS FUNDAMENTALES DE LA REFORMA
La nueva Ley 7/1998 (sobre Condiciones Generales de Contratacin LCGC) ha
introducido las reformas:
a) La Disposicin Adicional 1 modifica ampliamente la LCU, dando nueva redaccin
al art. 10, al que aade el art. 10 bis, sentando las bases de desarrollo del elenco que
realiza la nueva disposicin adicional de la LCU de las clusulas contractuales que
han de entenderse abusivas.
b) Regula los aspectos requeridos por el anlisis de las condiciones generales afecten o
no a los consumidores, introduciendo un Registro de condiciones generales de la
contratacin.
c) Adems su art. 20, (que ha sido derogado por la nueva LEC 1/2000), estableca que
las sentencias de casacin podan vincular a los jueces inferiores, originando ello un
debate sobre la imposibilidad del acceso al recurso de casacin.
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5.
6.
Art. 88. Clusulas abusivas sobre garantas. En todo caso se consideraran abusivas las
clusulas que supongan:
1. La imposicin de garantas desproporcionadas al riesgo asumido. Se presumir que no
existe desproporcin en los contratos de financiacin o de garantas pactadas por
entidades financieras que se ajusten a su normativa especfica.
2. La imposicin de la carga de la prueba en perjuicio del consumidor y usuario en los
casos en que debera corresponder a la otra parte contratante.
3. La imposicin al consumidor de la carga de la prueba sobre el incumplimiento, total o
parcial, del empresario proveedor a distancia de servicios financieros de las
obligaciones impuestas por la normativa especfica sobre la materia.
Art. 89. Clusulas abusivas que afectan al perfeccionamiento y ejecucin del contrato.
En todo caso tienen la consideracin de clusulas abusivas:
1. Las declaraciones de recepcin o conformidad sobre hechos ficticios, y las
declaraciones de adhesin del consumidor y usuario a clusulas de las cuales no
ha tenido la oportunidad de tomar conocimiento real antes de la celebracin del
contrato.
2. La transmisin al consumidor y usuario de las consecuencias econmicas de
errores administrativos o de gestin que no le sean imputables.
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vlida del contrato no debe de verse viciada por la abusiva o nula. Se ha pronunciado con
claridad el nmero 2 del art. 10 bis de la LCU. Y el proyecto de ley 121 71 aborda la
modificacin de este artculo las clusulas abusivas sern nulas de pleno derecho y se
tendrn por no puestas. A estos efectos el juez, previa audiencia de las partes, declarar la
nulidad de las clusulas abusivas incluidas en el contrato, el cual, no obstante, seguir
siendo obligatorio para las partes en los mismos trminos, siempre que pueda subsistir sin
dichas clusulas.
pertinentes para hacer efectivo este derecho, regulando la utilizacin del suelo de acuerdo
con el inters general para impedir la especulacin (art. 47.1).
La sociedad actual, preocupada por el bienestar de las personas y cada vez ms
atenta a las reclamaciones de la ciudadana en general, demanda la adopcin de medidas
tendentes a asegurar, de una parte, la calidad de las edificaciones y, de otra, a paliar la
desigualdad existente entre ambas partes contratantes, de manera tal que los consumidores
puedan ver incrementada su cuota de seguridad en la adquisicin de bienes inmuebles para
su uso personal.
Cabe afirmar que la normativa de consumo a travs de sus disposiciones viene, si no
a solucionar plenamente los problemas que puedan surgir, s al menos a actuar en un doble
sentido:
a
56
introducir las partes con las nicas limitaciones derivadas de la ley, la moral o el orden
pblico (art. 1.255 CC),
Junto a este principio inspirador, no cabe duda que existen otras disposiciones
Contenidas en el Cdigo civil que abordan temas relacionados con los problemas que
surgen de este tipo de contratos, pero sin ofrecer una proteccin clara y genrica a todo
consumidor, por lo que se han venido mostrando insuficientes y poco operativas,
2.2. LA LEY 57/1968, REGULADORA DE LA PERCEPCIN DE CANTIDADES
ANTICIPADAS EN LA CONTRUCCIN Y VENTA DE VIVIENDAS
Esta Ley especial encuentra fundamento en la desgraciadamente frecuente situacin
ante la que se encuentran los cesionarios o adquirentes de viviendas, los cuales deben
abonar cantidades anticipadas en relacin con la eventual entrega de una vivienda futura;
incluso en ocasiones con anterioridad al inicio de la construccin propiamente dicha.
Bsicamente, establece una serie de medidas preventivas tendentes a garantizar
tanto la aplicacin efectiva a la construccin de su vivienda de los medios econmicos
anticipados por los adquirentes como su devolucin en el caso de que aquella no se llevare
a efecto.
Poco despus de su publicacin, el Ministerio de vivienda, dict Orden de 5 de
octubre en la que se lleva a cabo el desarrollo reglamentario del art. 5 de la Ley, centrando
sus puntos de mira en los aspectos de propaganda y publicidad de la cesin de viviendas
que no hubieran merecido el calificativo de proteccin oficial.
Posteriormente, por Orden del Ministerio de Hacienda, se completaron las
disposiciones citadas, regulando el Seguro de Afianzamiento de las cantidades anticipadas
para la construccin de viviendas.
2.3. LA CONSTITUCIN ESPAOLA DE 1978
La CE en su art. 47 reconoce el derecho a todos los espaoles a disfrutar de una
vivienda digna y adecuada.
Por otra parte, el art. 51 incorpora el principio de proteccin de los consumidores y
usuarios al acervo constitucional e impone a los poderes pblicos el deber de garantizar la
defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, la
seguridad, la salud y los legtimos intereses econmicos de los mismos
Finalmente, el art. 53.3 da el pistoletazo de salida al desarrollo normativo de la
legislacin particular sobre la defensa y proteccin de consumidores y usuarios, al ordenar
que los ppios. del captulo tercero informen la legislacin positiva, la prctica judicial y la
actuacin de los poderes pblicos.
2.4. LA LEGISLACIN ESPECIAL: LEY DE CONSUMIDORES Y NORMAS
COMPLEMENTARIAS
Disposiciones legales ad hoc que influyen de manera directa son las siguientes:
-Ley 26/1984 General para la Defensa de Consumidores y Usuarios (marco
jurdico protector de los derechos de los consumidores en nuestro mbito nacional.)
-515/1989 Regulador de la proteccin de los consumidores en cuanto a la
57
Real Decreto Legislativo 1/2007, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley
General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes
complementarias
3. NOCIONES INSTRUMENTALES
3.1. EL COMPRADOR O ARRENDATARIO COMO CONSUMIDOR
El RD 515/1989 delimita su mbito de aplicacin, limitndolo a la oferta,
promocin y publicidad que se realice para la venta o arrendamiento de viviendas que se
efecte en el marco de una actividad empresarial o profesional, siempre que aquellos actos
vayan referidos a consumidores. Se entiende en este sentido que pueden tener la
consideracin de consumidores, tanto las personas fsicas como jurdicas, siempre que sean
los destinatarios finales de los inmuebles. Es decir, la adquisicin deber realizarse con el
nimo de satisfacer sus necesidades personales o familiares y no para volver a introducirlos
en el proceso de comercializacin.
3.2. EL VENDEDOR O ARRENDADOR COMO PROFESIONAL
No aparece en la normativa que venimos contemplando una exigencia expresa de la
condicin de profesional o empresario a la persona que comercializa la vivienda objeto de
compraventa o arrendamiento. Sin embargo, se trata de un presupuesto implcito en toda
actuacin merecedora de la proteccin de los consumidores ya que sta se plantea dentro
del mercado y frente a quienes producen y comercializan en l sus productos o servicios.
un aspecto concreto es la inclusin en el mbito subjetivo tanto de empresarios como
profesionales independientes, los cuales podrn ser tanto personas fsica" como jurdicas,
ya sean de carcter privado o pblico.
3.3. LA NOCIN DE VIVIENDA
58
REGLAMENTARIO
DE
LOS
DEBERES
DE
60
Instrucciones sobre el uso y conservacin de las instalaciones que exijan algn tipo
de actuacin o conocimiento especial y sobre evacuacin del inmueble en caso de
emergencia.
Como puede comprobarse, las menciones exigidas en el RD son ms amplias que las
requeridas por la LCU por lo que favorecen una proteccin ms intensa al consumidor
desde el momento en que dispone de una informacin ms exhaustiva.
5.3. INFORMACIN EXIGIDA POR EL RD 515/1989 EN LA PROMOCIN DE
VIVIENDAS EN VENTA
Adems, existen otras informaciones que tambin habr de ponerse a disposicin
del pblico o de las autoridades, en el caso de que el contrato a celebrar sea el de
compraventa:
A Informacin sobre cumplimiento de normas urbansticas:
Copias de las autorizaciones preceptivas para la construccin de la vivienda y de la cdula
urbanstica, as como la licencia de ocupacin de la vivienda, zonas comunes y servicios
accesorios.
B Informacin relativa al rgimen de propiedad horizontal:
Estatutos y normas de funcionamiento de la Comunidad de Propietarios, contratos de
servicios y suministros de la comunidad, y en su caso, un extracto de cuentas y
obligaciones de la vivienda objeto de venta.
C Informacin sobre los tributos:
Informacin en cuanto al pago de los tributos que graven la propiedad de la vivienda o
utilizacin de la misma:
61
1. Impuesto sobre el Valor Aadido (IVA), regulado por Ley 37/1992. Este impuesto,
grava las transmisiones patrimoniales cuando se realizan en el desarrollo de una
actividad empresarial.
2. Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurdicos Documentados
(ITPAJD), regulado por RDL 1/1993. La compraventa de viviendas en el marco de
una actividad empresarial se ver gravada con el Impuesto sobre el Valor Aadido.
3. Impuesto sobre el Incremento del Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana
(plusvala), contemplado en la Ley 39/1988. Este impuesto lo que grava es el
incremento real del valor de los terrenos de naturaleza urbana puesto de manifiesto en
el momento de la transmisin de la propiedad y generado a lo largo de un perodo
mximo de 20 aos.
4. Impuesto sobre Bienes Inmuebles (IBI), recogido en la Ley 39/1988. Impuesto que
grava la propiedad sobre este tipo de bienes y que obviamente, afectar al consumidor
desde el momento en que se convierta en propietario.
El derecho que asiste a todo consumidor de elegir el Notario, con las limitaciones
lgicas derivadas de la conexin con los elementos personales o reales del negocio.
62
Todas las cantidades que se perciban en concepto de anticipo facilitado por los
adquirentes, debern depositarse en una cuenta especial habilitada al efecto por
el promotor de la construccin en entidad autorizada, con la finalidad de que en
ningn caso tales cantidades puedan ser destinadas a otros fines distintos de los
que le son propios, con separacin de cualquier otro tipo de fondos
pertenecientes al promotor.
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67
interpretada de acuerdo al Derecho Comunitario que cumpliese los mnimos exigidos por la
Directiva se procedi a la elaboracin de un texto legal con dicho fin. El resultado fue la
Ley 26/1991 de 21 de noviembre sobre contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles (en adelante LCFEM).
La norma de adaptacin tiene rango de ley ya que en ella se establecen preceptos
que afectan a la celebracin y eficacia de los contratos que, con carcter general, aparecen
reguladas en le Cdigo Civil. La LCFEM regula, de acuerdo con el contenido de la
Directiva por un lado, la exigencia formal de la documentacin del contrato o de la oferta
contractual con la consecuencia obligada de reconocer al consumidor accin para anular los
contratos que se celebren obviando dicho requisito, y, por otro lado, el reconocimiento del
derecho del consumidor a revocar el consentimiento prestado.
En definitiva, se constata que tanto la finalidad de la Directiva como de la Ley
espaola era la misma: proteger la libertad de la decisin negocial o contractual del
consumidor.
Con fecha 22 de noviembre de 2011 se public en el Diario Oficial de la Unin
Europea la Directiva 2011/83/UE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de octubre
de 2011, sobre los derechos de los consumidores, Esta Directiva (2011/83/UE) procede a
derogar la normativa europea vigente sobre la proteccin de los consumidores en los
contratos celebrados a distancia y los contratos celebrados fuera de los establecimientos
mercantiles, estableciendo un nuevo marco legal en esta materia, objeto de transposicin en
lo, artculos 92 y siguientes del Proyecto.
En la Directiva, se refuerza la informacin al consumidor y usuario, a travs de la
ampliacin de los requisitos de informacin precontractual exigibles en los contratos con
consumidores y usuarios, que en el caso de los contratos a distancia y los contratos
celebrados fuera del establecimiento del empresario han sido objeto de plena armonizacin
por parte de la directiva. As, entre las nuevas obligaciones de informacin precontractual
que asumen los empresarios estn las de informar a los consumidores y usuarios de la
existencia y las condiciones de los depsitos Las otras garantas financieras que, en su caso,
tengan que pagar o abonar a solicitud del empresario, incluidas aquellas por las que se
bloquee un importe en la tarjeta de crdito o dbito del consumidor v usuario. Tambin
debern informar de la existencia de la garanta legal de conformidad de los bienes, as
como de la existencia y condiciones de los servicios posventa y de las garantas comerciales
que otorguen en su caso.
2.- MBITO SUBJETIVO DE APLICACIN DE LA LEY
La LCFEM dispone que sea de aplicacin a los contratos celebrados entre un
empresario y un consumidor; sin embargo, no dedica ningn artculo especfico para
definir al consumidor y usuario. Por tanto, habremos de detenernos en tales aspectos.
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ltimo. Parece que en principio la LCFEM se extiende a todo tipo de empresario, aunque
debe reconocerse que su actividad ms caracterstica ser la comercial o profesional.
La Disposicin Final de la LCFEM en su apartado segundo estableca que Las
Administraciones pblicas, dentro del mbito de sus competencias, podrn regular las
autorizaciones a que deben quedar sujetos los empresarios que realicen operaciones de
venta fuera de su establecimiento. En la refundicin normativa dicha norma ha quedado
integrada en el artculo 107.4 TRLCL. Todas las Comunidades Autnomas que regulan las
ventas domiciliarias se han ocupado de este aspecto, teniendo dicha normativa un carcter
fundamentalmente administrativo.
3. EL AMBITO OBJETIVO DE APLICACION: RELACIONES CONTRACTUALES
CONTEMPLADAS
Seguidamente nos vamos a ocupar de precisar cules son los contratos que caen
bajo el mbito de aplicacin de la reiterada Ley especial, as como de determinar, en
sentido contrario, las relaciones contractuales que se encuentran excluidas de su aplicacin.
3.1.
El artculo 1, nmero 1, de la LCFEM, al igual que el artculo 107.1 TRLCU seala que
ser de aplicacin la mencionada Ley a los contratos celebrados entre empresario y un
consumidor, en alguna de las circunstancias siguientes que consideramos por separado para
su mejor comprensin:
A) Inexistencia de establecimiento mercantil
La nica exigencia de este apartado es la celebracin del contrato fuera del
establecimiento mercantil del empresario. Este elemento no parece lo suficientemente
aclaratorio para delimitar este tipo de contratacin de otras prcticas comerciales como, por
ejemplo, los contratos a distancia que tambin se celebran fuera del establecimiento
mercantil. Debiera haberse completado este apartado exigiendo el contrato fuese a
iniciativa del empresario, as como su presencia fsica en el momento de celebracin del
contrato. De este modo la clusula general hubiera recogido los tres elementos que
caracterizan fundamentalmente esta prctica comercial. A pesar de su falta de inclusin,
poda deducirse la exigencia de estos dos ltimas requisitos del precepto legal objeto de
comentario cuando dice: salvo que la visita del empresario o de la persona que acta por
cuenta suya haya sido solicitada expresamente por el consumidor. Adems, la Ley
espaola al igual que la Directiva prev que el empresario pueda actuar auxiliado por sus
colaboradores.
B) El entorno habitual del consumidor
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celebrados por el consumidor con ocasin de uno de los actos o en alguna de las
circunstancias a que se refiere el artculo primero. Se pretende acumular todos los contratos
celebrados en un mismo acto entre el mismo consumidor v mismo empresario.
2) Los contratos relativos a la construccin, venta y arrendamiento de bienes inmuebles,
o que tengan por algn otro derecho sobre tales bienes.
Este supuesto se refiere primero a los contratos de construccin de bienes
inmuebles; entendiendo por tales, todos los contratos de obra que afecten a la estructura del
edificio. La Directiva inclua expresamente los contratos de reparacin dentro de su mbito
de aplicacin. El legislador espaol no ha debido considerar necesario incluir una
aclaracin al respecto, pero hubiera sido conveniente precisar que la nocin de construccin
no se extiende a los contratos de reparacin. Dada su inclusin en la normativa comunitaria
y al tratarse de una Directiva de mnimos, no hay duda que los contratos de reparacin de
inmuebles deben quedar bajo la proteccin de la LCFEM.
El otro tipo de contratos a que se refiere este apartado son los contratos de venta de
inmuebles, extendindose esta excepcin tambin a los contratos de arrendamiento. La
causa de esta exclusin podra estar en la existencia de una regulacin especfica sobre
consumidores en esta materia. En nuestro pas, contamos en primer lugar con la LCU que
con carcter general en su artculo 8, refundido con algo de desacierto a nuestro juicio con
los artculos 61 y 65 TRLCU, ha elevado al rango normativo la doctrina del Tribu 11 al
Supremo sobre el carcter obligatorio del contenido de los anuncios para el constructor o
promotor aunque nada diga el contrato en particular. Ahora bien, la comunicacin
publicitaria solamente tiene la funcin que la ley prescribe cuando incluya los elementos
esenciales del contrato; en caso contrario se tratar de una publicidad de simple reclamo y
no con valor informativo.
Adems, la LCU contena una norma directamente aplicable a la compra de
viviendas. Se trataba del artculo 1:1.2 donde se estableca que e n el caso de vivienda
cuya primera transmisin se efecta despus de la entrada en vigor de esa Ley, se facilitar,
adems, al comprador una documentacin completa, suscrita por el vendedor en la que se
defina, en planta a escala, la vivienda y el trazado de todas sus instalaciones, as como los
materiales empleados en su construccin, en especial aqullos a los que el usuario no tenga
acceso directo. Se trataba de una aplicacin concreta de derecho del consumidor a tener
una informacin veraz, eficaz y suficiente, que haba sido desarrollado por el RD 015/
1989, de 21 de abril, sobre proteccin de los consumidores en cuanto a la informacin a
suministrar en la compraventa y arrendamiento de viviendas.
El apartado que estamos considerando finalizaba con un inciso que se refiere a los
contratos que tengan por objeto algn otro derecho sobre los mismos. Con semejante
74
siendo requisito esencial para su validez la participacin en las mismas, al menos, de una
entidad que sea miembro del correspondiente mercado, aun cuando dicha entidad
intervenga simplemente como mediadora entre quienes 110 tengan esa condicin de
miembros o para tomar razn de operaciones convenidas entre ellos (art. 3G LMV).
Los intermediarios debern adquirir o vender los ttulos en su nombre por cuenta del
cliente lo ms rpidamente posible. El reconocimiento de un plazo de reflexin para este
tipo de operaciones cuando se desarrollasen en las circunstancias previstas en la LCFEM,
supondra un grave obstculo para el intermediario que debe actuar lo ms rpidamente
posible, ya que los valores mobiliarios varan a la alza o a la baja.
4. FORMALIDADES DEL CONTRATO
El derecho a la informacin se ha convertido en los ltimos aos en un derecho de
relevancia trascendental para los consumidores. La finalidad de este derecho es facilitar que
el consumidor preste un consentimiento contractual claro y reflexivo. De esta forma, el
consumidor decidir habiendo conocido exactamente el alcance de sus derechos y de sus
obligaciones y, en consecuencia, pesa sobre los profesionales Una obligacin de informar
porque son quienes disponen de las informaciones precisas de las que normalmente carece
el consumidor. Esta carga de informar vendra a paliar el presunto desequilibrio existente en
la relacin entre consumidor y empresario.
La LCFEM exige para que el contrato alcance plena validez y eficacia jurdica que
la voluntad contractual haya sido formalizada por escrito (art 3.1). El documento
contractual deber contener en caracteres destacados e inmediatamente encima del lugar
reservado para la firma del consumidor una referencia clara y precisa a su derecho a
revocar el consentimiento otorgado as como los requisitos y consecuencias de su ejercicio
(art 3.2). Con esta ltima disposicin se quiere asegurar que el consumidor sea informado
acerca de la facultad revocatoria de que dispone.
Hubiera sido deseable que el legislador espaol hubiese exigido la inclusin de otras
informaciones tal y como estaba ya previsto por ejemplo, en el artculo 47 de la LOCM
respecto a las ventas a distancia.
El otro documento al que se refiere la LCFEM para que el contrato adquiera plena
validez y eficacia es el documento de revocacin: El documento de revocacin deber
contener, en forma claramente destacada, la mencin documento de revocacin, y
expresar el nombre y direccin de la persona a que ha de efectuarse y los datos de
identificacin del contrato y de los contratantes a que se refiere (art. 3.3).
Con este documento se trata de facilitar al consumidor el ejercicio del derecho de
revocacin. No se pretende con el mismo incitar a los clientes a renunciar a su contrato,
76
sino simplemente informarles de que disponen de este derecho para ejercerlo cuando lo
deseen siempre dentro del plazo de siete das concedido por la Ley.
El documento contractual y el de revocacin debern ir fechados y firmados de
puo y letra por el consumidor. Una vez suscrito el contrato se entregar al consumidor un
ejemplar de cada documento. Corresponder al empresario probar el cumplimiento de todas
las formalidades del contrato a las que est obligado (art. 5), lo que supone una inversin
del rgimen de eficacia de la prueba respecto al establecido por la normas generales en la
materia.
El artculo 3 de la LCFEM que venimos comentando ha sido incorporado ahora al
artculo 111 del TRLCU, manteniendo prctica y realmente las mismas reglas, aunque
debemos indicar ya una diferencia de gran importancia: el tenor del TRLCU no habla ya de
revocacin, sino de desistimiento, que es lo correcto tcnicamente hablando, como
desarrollaremos en el siguiente epgrafe.
El artculo 4 de la LCFEM y, despus, el artculo 112 del TRLCLJ regulan las
consecuencias del incumplimiento de la debida documentacin del contrato. Este precepto
otorga al consumidor la posibilidad de anular el contrato si el empresario no ha cumplido
con los requisitos de forma prescritos para los contratos celebrados fuera de los
establecimientos mercantiles.
En el segundo prrafo del artculo 4 y del artculo 112 TRLCU se excluye la
posibilidad de que sea el propio empresario quien invoque la causa de nulidad. salvo que el
incumplimiento sea debido exclusivamente al consumidor. Con esta disposicin, se recoge
la hiptesis de que el incumplimiento recaiga sobre las obligaciones que corresponden al
consumidor no slo formales, sino tambin a otros requisitos del contrato.
5. EL DERECHO DE DESISTIMIENTO DEL CONSUMIDOR O USUARIO
5.1. El denominado derecho de revocacin en la LCFEM
El primer apartado del artculo 5 de la LCFEM dispone textualmente que: El
consumidor podr revocar su declaracin de voluntad sin necesidad de alegar causa alguna,
hasta pasados siete das contados desde la recepcin
Para determinar la observancia del plazo, se tendr en cuenta la fecha de emisin de
la declaracin de revocacin, reconociendo as el derecho que asiste al consumidor para
revocar o resolver el contrato sin necesidad de motivar justa causa alguna.
Por tanto, el ejercicio del llamado derecho de revocacin no reposa ms que en la
voluntad del titular, y su eficacia es independiente de la posicin o iniciativa del
empresario, de manera tal que la eficacia futura del contrato y su propia validez se deja al
77
arbitrio del consumidor, por entender que en el momento de celebracin las circunstancias
jugaban a favor del profesional.
Dado dicho planteamiento, es natural que el ejercicio del derecho de revocacin
deba hacerse efectivo dentro de un plazo breve y especfico que para la LCFEM es de siete
das (naturales). El precepto habla tan slo de recepcin" sin precisar qu debe ser
entregado, si la prestacin o la informacin documentada sobre la titularidad y condiciones
de ejercicio del derecho de revocacin. En este punto es ms clara la LOCM, la cual
establece, en relacin con las ventas a distancia, que el plazo de siete das comenzar a
contar a partir de la recepcin del producto (art. 44.1). Tambin plantea con mayor
correccin la LOCM la calificacin de la facultad o derecho que asiste al consumidor de
dejar sin eficacia de futuro al contrato celebrado, hablando directamente de desistimiento o
derecho de desistimiento.
La declaracin de revocacin no est sujeta a forma (art. 5.2). Por lo que podr ser a
travs de cualquier medio siempre que el empresario tenga conocimiento de que ha habido
una declaracin de revocacin. A pesar de esta libertad de forma, la LCFEM precisa que
se considerar vlidamente realizada cuando se lleve a cabo mediante el envo del
documento ele revocacin a que se refiere el artculo tercero o mediante la devolucin de
las mercancas recibidas (lt. inciso del art 5.2). El legislador ha recogido dos
posibilidades para ejercer el derecho de revocacin que sern las dos ms usuales pero no
las nicas: Podr elegir la forma que desee siempre que llegue al empresario a tiempo. Para
disponer de un medio de prueba es aconsejable que la forma escogida para ejercer este
derecho tenga una evidencia y que se pueda demostrar.
El artculo 5 de la LCFEM finaliza con un apartado tercero que' establece que
Corresponde al consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocacin, conforme'
a lo dispuesto en el presente artculo. Este apartado representa una aplicacin concreta de
las reglas generales sobre la prueba de los hechos o actos. Por lo tanto, incumbe al
consumidor probar que ha ejercitado su derecho de revocacin porque es quien se va a
beneficiar dicha prueba. El telegrama, por ejemplo es un medio de comunicacin de la
revocacin o privacin de efectos del contrato celebrado.
5.2 El desistimiento del consumidor en el Texto Refundido de la LCU. 13/13
La refundicin normativa llevada a efecto por el Real Decreto Legislativo 1/2007 ha
superado como es natural, el error de calificacin en que se haba enzarzado la LCFEM, al
hablar de revocacin cuando debera haberlo hecho de desistimiento, lo que origin una
crtica doctrinal acerada y unnime.
En efecto, como sabernos, en Derecho privado el trmino revocacin, tcnicamente
hablando, debe reservarse para los actos o negocios de carcter unilateral y generalmente a
ttulo gratuito. En cambio, en materia contractual cuando la ley permite a una de las partes
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DE
COMUNICACIN
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contrato, pudiendo darse el caso de nulidad parcial para salvar parte del negocio.
9. EL COMERCIO ELECTRNICO 03/04/10/11/12
Una de las categoras de los contratos a distancia, est representada por los contratos
celebrados mediante uso de instrumentos informticos o telemticos. Se entiende por
comercio electrnico todo intercambio de datos por medios electrnicos, est relacionado o
no con la actividad comercial en sentido estricto. De forma ms estricta, deber limitarse a
las transacciones comerciales electrnicas, es decir, compraventa de bienes o prestacin de
servicios, as como las actividades y negociaciones previas y otras actividades ulteriores
relacionadas con las mismas, aunque no sean estrictamente contractuales, desarrolladas a
travs de los mecanismos que proporcionan las nuevas tecnologas de la comunicacin
(correo electrnico, o el www, o el EDI).
9.1. LA NORMATIVA COMUNITARIA
Con la finalidad de garantizar un elevado nivel de integracin jurdica comunitaria
con objeto de establecer un autntico espacio sin fronteras interiores en el mbito de los
servicios de la sociedad de la informacin ha sido promulgada la Directiva 2000/31/CE,
relativa a determinados aspectos jurdicos de los servicios de la sociedad de la
informacin, en particular el comercio electrnico en el mercado interior.
La Directiva ha atendido al principio de subsidiariedad de conformidad con el art. 5
del Tratado al no tratar sino algunos puntos especficos que plantean problemas para el
mercado interior y al principio de proporcionalidad, al limitarse con sus disposiciones al
mnimo necesario para conseguir el objetivo del correcto funcionamiento del mercado
interior. En aquellos casos en que sea necesaria una intervencin comunitaria y con el fin de
garantizar que realmente dicho espacio no presente fronteras interiores para el comercio
electrnico, la Directiva debe garantizar un alto nivel de proteccin de los objetivos de
inters general y, en especial, la proteccin de los menores y la dignidad humana, la
proteccin del consumidor y de la salud pblica.
Resulta obligado aludir para completar el marco normativo aplicable a la
contratacin a la Directiva 1999/93/CE por la que se establece un marco comunitario para
la firma electrnica, y a nuestro RD-Ley 14/1999, puesto que la firma es un elemento
importante respecto a la identificacin de los contratantes.
9.2. LA LEY ESPAOLA DE 34/2002 DE COMERCIO ELECTRNICO
Esta Ley se ocupa tan slo de aquellos aspectos que, ya sea por su novedad o por las
peculiaridades que implica su ejercicio por va electrnica, no haban sido atendidos
previamente por regulacin espaola, representada por el RD-Ley 14/1999.
A) mbito de aplicacin: la llamada sociedad de la informacin.
La Ley acoge un concepto amplio de servicios de la sociedad de la informacin,
que engloba:
La contratacin de bienes y servicios por va electrnica.
90
As como cualquier otro servicio que se preste a peticin individual de los usuarios
siempre que represente una actividad econmica para el prestador
forma que stos puedan gozar de garantas suficientes a la hora de contratar un servicio o
bien por Internet. Con esta finalidad, la Ley impone a los prestadores de servicios la
obligacin de facilitar el acceso a su datos de identificacin a cuantos visiten su sitio en
Internet; la de informar a los destinatarios sobre los precios que apliquen a sus servicios y la
de permitir a stos visualizar, imprimir y archivar las condiciones generales a que se someta
el contrato. Cuando la contratacin se efecte con consumidores, el prestador de servicios
deber, adems, guiarles durante el proceso de contratacin, indicndoles los pasos que han
de dar y la forma de corregir posibles errores en la introduccin de datos, y confirmar la
aceptacin realizada una vez recibida.
En lo que se refiere a las comunicaciones comerciales, la Ley establece que stas
deban identificarse como tales, y prohbe su envo por correo electrnico u otras vas
equivalentes, salvo que el destinatario haya prestado su consentimiento.
C) La celebracin de contratos electrnicos 07
Se favorece igualmente la celebracin de contratos por va electrnica, al afirmar la
ley, de acuerdo con el principio que rige la perfeccin de los contratos en nuestro Derecho,
la validez y eficacia del consentimiento prestado por va electrnica, declarar que no es
necesaria la admisin expresa de esta tcnica para que el contrato surta efecto entre las
partes, y asegurar la equivalencia entre los documentos en soporte papel y los documentos
electrnicos a efectos del cumplimiento del requisito de forma escrita que figura en
diversas leyes.
Se aprovecha la ocasin para fijar el momento y lugar de celebracin de los
contratos electrnicos, adoptando una solucin nica, tambin vlida para otros tipos de
contratos celebrados a distancia, que unifica el criterio dispar contenido hasta ahora en los
CC y de CCom al disponer que hallndose en lugares distintos el que hizo la oferta y el que
la acept, hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptacin o desde que,
habindosela remitido el aceptante, no pueda ignorarla sin faltar a la buena fe. El contrato,
en tal caso, se presume celebrado en el lugar en que se hizo la oferta. En los contratos
celebrados mediante dispositivos automticos hay consentimiento desde que se manifiesta
la aceptacin.
Las disposiciones contenidas en esta Ley sobre aspectos generales de la
contratacin electrnica, como las relativas a la validez y eficacia de los contratos
electrnicos o al momento de prestacin del consentimiento, sern de aplicacin aun
cuando ninguna de las partes tenga la condicin de prestador o destinatario de servicios de
la sociedad de la informacin.
D) Otros aspectos
La Ley promueve la elaboracin de cdigos de conducta sobre las materias
reguladas en esta Ley. Por su sencillez, rapidez y comodidad para los usuarios, se potencia
igualmente el recurso al arbitraje y a los procedimientos alternativos de resolucin de
conflictos, para dirimir las disputas que puedan surgir en la contratacin electrnica y en el
uso de los dems servicios de la sociedad de la informacin.
Conforme lo dispuesto en las Directivas 2000/31/CE y 98/27/CE, se regula la
accin de cesacin que podr ejercitarse para hacer cesar la realizacin de conductas
contrarias a la presente Ley que vulneren los intereses de los consumidores y usuarios.
92
93
1.
2.
En la celebracin del contrato: se debe formalizar por escrito y ha de contener todos los
detalles del viaje.
3.
Antes de la realizacin del viaje: en esta fase se presentan los problemas relacionados con
las posibles alteraciones del contenido contractual. Por lo que atae al consumidor, se le
permite ceder a otra persona la reserva que tenga a su favor. En lo que respecta al
empresario turstico, se desarrollan una seria de cautelas legales para impedir alteraciones
en el contrato, o en todo caso, que dichas modificaciones permitan al consumidor resolver o
cancelar el contrato y exigir la correspondiente indemnizacin.
4.
3. MBITO DE APLICACIN +
Pluralidad de elementos: el concepto de viaje combinado requiere como mnimo dos de los
tres elementos siguientes:
1.
transporte,
2.
alojamiento
3.
Duracin: que el conjunto de las prestaciones sobrepase las 24 horas, o incluya al menos
una noche de estancia.
3.2. MBITO SUBJETIVO
Por un lado, tenemos los empresarios de viajes (el organizador y el detallista), y por
otro, los consumidores y usuarios de los servicios (el contratante principal, el beneficiario y
el usuario).
95
1.
96
2.
3.
4.
Comidas.
5.
Informacin general sobre pasaporte y visados para los nacionales de los Estados miembros
de la UE y formalidades sanitarias para viaje y estancia.
6.
Precio: del viaje, excursiones facultativas, anticipo, pagos pendientes, en su caso, si existe,
condiciones de financiacin.
7.
Nmero mnimo de inscripciones para el viaje, en tal caso, fecha lmite de comunicacin al
consumidor de la anulacin del viaje.
8.
9.
10.
Que los posibles cambios se hayan comunicado por escrito al consumidor antes de la
celebracin del contrato y as constara en el folleto (es decir, que constara en el folleto la
posibilidad de introduccin de cambios).
Los cambios posteriores al contrato hayan contado con el consentimiento expreso y por
escrito de ambas partes contratantes y, por tanto, tambin del consumidor.
5. EL CONTRATO DE VIAJE COMBINADO
97
principal.
El contrato hay que formalizarlo por escrito y el consumidor tiene derecho a recibir
una copia del mismo (exigencias en lnea con el deber de informacin antes comentado).
Aunque la LVC no se pronuncia sobre las consecuencias del incumplimiento de los
requisitos de forma, especialmente respecto a la formalizacin por escrito, a tenor de los
establecido en el art. 1.279 CC, el consumidor puede compeler a la Agencia de Viajes a
cuplimentar este requisito de forma y se le entregue el ejemplar.
La Ley impone un contenido mnimo del contrato -arts. 4 LVC y 154.1 TRLCU-:
1.
98
2.
3.
4.
5.
6.
7.
Itinerario.
8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
99
2.
3.
Para viajes de menores al extranjero, informacin que permita contactar directamente con
ste o los responsables de la estancia in situ durante el viaje.
4.
Se deber informar sobre la suscripcin facultativa de un contrato de seguro que cubra los
gastos de cancelacin por el consumidor, o de un contrato de asistencia para gastos de
repatriacin o traslado al lugar de origen en caso de accidente, enfermedad o fallecimiento.
5.5. CESIN DE LA RESERVA DEL VIAJE
2) Comunicarle a la Agencia de Viaje por escrito con una antelacin mnima de 15 das en
relacin con el inicio del viaje, salvo pacto en contra.
3) Responsabilidad solidaria de cedente y cesionario por el pago del precio y de los gastos
justificados causados por la cesin.
Los contratos de viajes combinados, al igual que cualesquiera otros, deben ser
cumplidos segn lo pactado, pues rige aqu la regla general e inveterada (vieja,
tradicional) de la contratacin privada. No obstante, el legislador siguiendo el derecho
comunitario, prev determinadas situaciones en las cuales se permite la alteracin del pacto
por parte del organizador, si bien en estos casos se establecen una serie de
contrapartidas compensatorias para los consumidores.
100
En este caso, salvo acuerdo previo o posterior en otro sentido, el consumidor podr
optar entre:
1.
resolver
el
contrato
sin
penalizacin
de
2.
ningn
tipo,
bien
1.
reembolso
de
todos
las
cantidades
pagadas,
2.
5% del precio total del viaje: entre 2 meses y 15 das antes de la fecha prevista del viaje.
101
1.
Las variaciones slo pueden tener lugar para integrar en el contrato variaciones repsecto a
precio de transportes, carburante, tasas e impuestos, y tipos de cambio aplicado al viaje.
2.
Es nula la revisin al alza realizada en los veinte das anteriores a la fecha de saliada.
5.7. CANCELACIN DEL VIAJE POR LA AGENCIA
a.
b.
Razones de fuerza mayor, entendiendo por tales circunstancias ajenas a quien las invoca
(ejemplos, revuelta popular o guerra declarada, cicln). No pueden considerarse
comprendidas en tales circunstancias exonerativas de responsabilidad los casos de exceso
de reservas de viajes.
102
El consumidor puede en todo momento desistir del viaje contratado, teniendo en tal
caso derecho a la devolucin de las cantidades ya pagadas, pero en este caso le
corresponder al consumidor pagar una indemnizacin a la agencia de viajes, salvo que se
est ante situaciones de fuerza mayor.
5% del precio total del viaje, si tiene lugar con ms de 10 y menos de 15 das a la fecha de
comienzo del viaje.
Como primera medida, el organizador deber adoptar las soluciones adecuadas para
la continuacin del viaje. Si ello no satisface al consumidor, le deber facilitar el regreso al
103
lugar de origen. En caso de que las medidas adoptadas comporten un mayor coste para la
agencia de viajes, el organizador no puede reclamar el pago de las cantidades
suplementarias al consumidor. Si, por el contrario se produce un abaratamiento del viaje, se
abonar la diferencia existente entre la prestacin prevista y la suministrada a favor del
consumidor.
7. RESPONSABILIDAD
06/07/08/10
DE
LOS
ORGANIZADORES
DETALLISTAS
104
entramado del viaje, mientras que el detallista limita su funcin a una labor de
intermediacin entre el Organizador y los consumidores.
Aunque la Ley no establece nada sobre este extremo, parece lgico considerar que
de cara a facilitar el ejercicio por parte del consumidor de las acciones judiciales o
extrajudiciales el Detallista asume en el contrato implcitamente la carga de facilitar la
informacin pertinente que permita al consumidor dirigir correctamente sus reclamaciones
frente al sujeto responsable.
Establece la Ley que la Agencia de Viajes no ser responsable de los daos sufridos
por el consumidor por la falta de ejecucin o ejecucin deficiente del contrato, si concurre
alguna de las circunstancias siguientes:
105
1.
2.
Si los defectos son imputables a un tercero ajeno a las prestaciones y, adems, son
imprevisibles o insuperables.
3.
4.
Que los defectos se deban a acontecimientos que no se podra prever ni superar, a pesar de
haber puesto toda la diligencia necesaria.
En todos estos supuestos de exclusin de responsabilidad, salvo el primero
de imputabilidad al consumidor, la agencia de viajes est obligada a prestar la necesaria
asistencia al consumidor que se encuentre en dificultades.
Para estos casos el Reglamento 261/2004 establece normas comunes para toda la
UE sobre compensacin por denegacin de embarque y cancelacin o gran retraso en el
transporte areo. En caso de que a algn viajero con reserva confirmada se le niegue el
embarque en un vuelo por exceso de reservas, se le otorga los siguientes derechos:
1.
Derecho a obtener el reembolso del billete o el transporte ms rpido posible en una fecha
posterior que resulte conveniente.
2.
106
3.
Derecho a una serie de servicios gratuitos complementarios, como son una comunicacin
gratuita, comida y bebidas suficientes y alojamiento en hotel si se debe pernoctar.
El art. 164 TRLCU establece que las acciones judiciales basadas en los derechos
reconocidos al consumidor en esta Ley no podrn ser utilizadas transcurridos 2 aos.
107
108
109
La LPD se caracteriza por plantear la proteccin de los usuarios con una notoria
amplitud, porque se consideran como sujetos protegidos todas las personas que hayan
sufrido un dao, sin distinguir si son consumidores o no, profesionales o no, y en sentido
antagnico, por reducir drsticamente el elenco de los sujetos responsables porque la figura
del responsable se centra fundamentalmente en el fabricante, y a ste se aaden otros
responsables por equiparacin o analoga, en los supuestos en los que resulta
extraordinariamente dificultosa la reclamacin frente al fabricante real.
112
pago de la indemnizacin.
2. La interrupcin de la prescripcin se rige por lo establecido en el CC.
Con respecto al cmputo del plazo: a partir del momento de produccin del
perjuicio siempre que se conozca al responsable de dicho perjuicio, pero permitiendo que
en caso contrario, se retrase el comienzo del cmputo hasta que se alcance dicho
conocimiento.
118
represent unas posibilidades de actuacin para los consumidores y usuarios que, algunas
dcadas antes, resultaban absolutamente impensables.
3.3. LA LEY GENERAL DE PUBLICIDAD
Una vez abierta la nueva va con carcter general, no es extrao que la legitimacin
colectiva se siga abriendo paso enseguida en otras disposiciones legislativas.
La primera de ellas es la Ley 34/1988 General de Publicidad, que en su art. 25
establece el derecho a cualquier persona fsica o jurdica o asociaciones de consumidores,
que resulten afectadas, y en general, quienes tengan un derecho o inters legtimo, a
solicitar del anunciante la cesacin o rectificacin de la publicidad ilcita.
3.4. LA LEY DE COMPETENCIA
La Ley 3/1991 de Competencia, que consagra en el mbito de la competencia
desleal, la actuacin o legitimacin colectiva de las asociaciones de consumidores.
El Art. 18 establece que contra el acto de competencia desleal podrn ejercitarse
las siguientes acciones:
1. Accin declarativa de la deslealtad del acto, si la perturbacin creada por el mismo
subsiste.
2. Accin de cesacin del acto, o de prohibicin del mismo, si todava no se ha puesto en
prctica.
3. Accin
de
remocin
de
los
efectos
producidos
por
el
acto.
4. Accin de rectificacin de las informaciones engaosas, incorrectas o falsas.
5. Accin de resarcimiento de los daos y perjuicios ocasionados por el acto, si ha
intervenido dolo o culpa del agente. El resarcimiento podr incluir la publicacin de la
sentencia.
6. Accin de enriquecimiento injusto, que slo proceder cuando el acto lesione una
posicin jurdica amparada por un derecho de exclusiva u otro de anlogo contenido
econmico.
3.5. LA LEY DE CONDICIONES GENERALES DE LA CONTRATACIN
La Ley 7/1998 de Condiciones Generales de la Contratacin distingue entre
acciones individuales y colectivas:
A) Acciones individuales
La LCGC sanciona con nulidad las clusulas generales no ajustadas a la Ley y
determina la ineficacia por no incorporacin de las clusulas que no renan los requisitos
exigidos para que puedan ser incorporados al contrato. Esta nulidad, al igual que la
contravencin de cualquier otra norma imperativa o prohibitiva, podr ser invocada, en su
caso, por los contratantes conforme a las reglas de la nulidad contractual, sin que puedan
confundirse tales acciones individuales con las acciones colectivas de cesacin o
retractacin reconocidas con carcter general a las entidades o corporaciones legitimadas
para ello en el captulo IV y que tienen un breve plazo de prescripcin.
120
B) Acciones colectivas
Estn encaminadas a impedir la utilizacin de condiciones generales que sean
contrarias a la Ley, como pueden ser:
luchar contra las estipulaciones y condiciones generales que hayan sido declaradas nulas
(art. 12.2), pero en la actualidad su sentido y funcionalidad propios se ha expandido
generosamente, por obra de varias Directivas, sobre todo, por su transposicin a travs de la
Ley 39/2002.
Esta ltima Ley ha incorporado a la LCU una nueva Disposicin Adicional 3
intitulada acciones de cesacin como mecanismo de proteccin de los intereses
colectivos de manera general, y no slo frente a las condiciones generales de contratacin.
Por su parte, la TRLCU en su art. 53.1 dice La accin de cesacin se dirige a obtener una
sentencia que condene al demandado a cesar en la conducta y a prohibir su reiteracin
futura. Asimismo, la accin podr ejercerse para prohibir la realizacin de una conducta
cuando esta haya finalizado al tiempo de ejercitar la accin, si existen indicios suficientes
que hagan temer su reiteracin de modo inmediato.
4.2. LA ACCIN DE RETRACTACIN
Conforme a la redaccin del art. 12.3 de la LCGC por la nueva LEC La accin de
retractacin tendr por objeto obtener una sentencia que declare e imponga al demandado,
sea o no el predisponente, el deber de retractarse de la recomendacin que haya efectuado
de utilizar las clusulas de condiciones generales que se consideren nulas, y de abstenerse
de seguir recomendndolas en el futuro.
1. INTRODUCCIN
La institucin del arbitraje es un mecanismo de resolucin de litigios o conflictos
que los interesados en ellos, de comn acuerdo, excluyen del conocimiento de los Jueces y
los Tribunales de justicia, por razones de operatividad y rapidez en la decisin. As, en lugar
de existir un auto o sentencia que ponga fin a un procedimiento judicial, existir una
resolucin arbitral, llamado laudo, que pone fin al litigio. Cabe afirmar que,
voluntariamente, se sustituye la tutela judicial por una justicia privada.
2. REGULACIN NORMATIVA
Con carcter general, el arbitraje se encuentra regulado en la Ley de Arbitraje
60/2003. El arbitraje tiene una gran importancia como mecanismo de resolucin de
conflictos jurdicos en la sociedad actual, y no slo por su generalizada aplicacin en
cuestiones de trascendencia econmica, sino tambin por ser aplicado en el mbito de los
consumidores y usuarios.
Recurrir al arbitraje, constituy un acierto de la LCU, donde segn la redaccin
originaria de su art. 31.1, se estableca el criterio de que el arbitraje siguiera pautas de
sencillez y facilidad procedimental (sin formalidades especiales), excluyndose su
aplicacin en aquellos supuestos particularmente problemticos y de gravedad (en los que
haya de aplicarse el Cdigo Penal o exista un atentado contra la vida o integridad fsica de
las personas).
Aspectos de inters regulados por el citado art. 31 de la LCU son:
Las notas caractersticas del sistema arbitral de consumo son las siguientes:
4. MBITO DE APLICACIN
04/05
Dispone el art. 2 del RD 636/1993 No podrn ser objeto de arbitraje de consumo
las siguientes cuestiones:
a. Las cuestiones sobre las que haya recado resolucin judicial firme y definitiva,
salvo los aspectos derivados de su ejecucin.
b. Las materias inseparablemente unidas a otras sobre las que las partes no tengan
poder de disposicin.
c. Las cuestiones en que, con arreglo a las leyes, deba intervenir el Ministerio Fiscal
en representacin y defensa de quienes, por carecer de capacidad de obrar o de
representacin legal, no pueden actuar por s mismos.
d. Aquellas en las que concurran intoxicacin, lesin, muerte o existan indicios
racionales de delito (artculo 31.1 de la Ley 26/1984).
5. LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO
03/04/05
Indicaban los dos primeros apartados del RD 636/1993 lo siguiente: 1. Se
124
constituye una Junta Arbitral de Consumo de mbito nacional, adscrita al Instituto Nacional
del Consumo, que conocer, exclusivamente, de las solicitudes de arbitraje presentadas a
travs de las asociaciones de consumidores y usuarios (cuyo mbito territorial exceda de
una comunidad autnoma), por los consumidores y usuarios que estn afectados por
controversias que superen asimismo dicho mbito. 2. Las Juntas Arbitrales de Consumo, de
mbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonmico, se
establecern por la Administracin General del Estado mediante acuerdos suscritos a travs
del Instituto Nacional del Consumo, con las correspondientes Administraciones pblicas.
Siendo el mbito competencial de los distintos tipos de Juntas Arbitrales de Consumo el
correspondiente al mbito territorial de la propia controversia en litigio.
5.1 COMPOSICIN
Las Juntas Arbitrales de Consumo son organismos administrativos de distinto
mbito territorial, integrados en la correspondiente Administracin Pblica y, dependiente
de ella a todos los efectos. Estn compuestas por un Presidente y un Secretario, cargos que
recaen en personal al servicio de las AAPP y que son designados por la Administracin de
la que dependa, publicndose su nombramiento en el Diario Oficial correspondiente.
5.2. FUNCIONES
De conformidad con el Art. 4. del RD 636/1993 las Juntas Arbitrales de Consumo
desempearn las siguientes funciones: a) El fomento y la formalizacin de convenios
arbitrales, entre consumidores y usuarios y quienes produzcan, importen o suministren o
les faciliten bienes o servicios, b) Actuaciones de mediacin respecto de las controversias
derivadas de las quejas o reclamaciones de consumidores y usuarios, c) Confeccionar y
actualizar el censo de las empresas que hayan realizado las ofertas pblicas de adhesin al
sistema arbitral de consumo, en su mbito territorial, con expresin del mbito de la oferta.
Este censo ser pblico; y, d) La elaboracin y puesta a disposicin de los interesados de
los modelos de convenio arbitral, en los que se reflejarn las cuestiones que no puedan ser
sometidas al sistema arbitral de consumo.
6. FORMALIZACIN DEL CONVENIO ARBITRAL
La naturaleza propia de los pleitos y litigios de los consumidores y usuarios y la
experiencia acumulada tanto en Espaa como en otros pases europeos ha determinado que
primero el RD 636/1993 y despus el RD 231/2008 regulen la formalizacin del convenio
arbitral partiendo de la base de que el reclamante o el demandante es siempre el
consumidor y, por tanto, el empresario o suministrador de bienes y servicios es el
reclamado o demandado.
En la actualidad, la formalizacin del convenio arbitral se encuentra regulada, en lo
fundamental, en el art. 24 del RD 231/2008, que dispone lo siguiente:
1. El convenio arbitral, que podr adoptar la forma de clusula incorporada a un
contrato o de acuerdo independiente de las partes, deber expresar la voluntad de las
partes de resolver a travs del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan
surgir o hayan surgido en una relacin jurdica de consumo.
125
El convenio arbitral deber constar por escrito, en un documento firmado por las partes o
en intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicacin
electrnica que permitan tener constancia del acuerdo, considerndose cumplido este
requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en
soporte electrnico, ptico o de otro tipo.
2. Cuando exista oferta pblica de adhesin al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio
arbitral estar vlidamente formalizado por la mera presentacin de la solicitud, siempre
que coincida con el mbito de la oferta.
3. Igualmente, se entender vlidamente formalizado el convenio arbitral por la mera
presentacin de la solicitud si consta acreditado que sta se formaliza durante el tiempo en
el que la empresa o profesional utiliza el distintivo pblico de adhesin al Sistema Arbitral
de Consumo, an cuando carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta
norma.
4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas
sealadas en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una
solicitud de arbitraje dar traslado al reclamado para su aceptacin, conforme a lo
previsto en el artculo 37.3, apartado b.
7. PROCEDIMIENTO ARBITRAL
Segn el Art. 10.1: El procedimiento arbitral de consumo comenzar con la
designacin del colegio arbitral, ajustndose en todo caso a lo dispuesto en este RD
636/1993, con sujecin a los principios de audiencia, contradiccin, igualdad entre las
partes y gratuidad.
Art. 10.2: Las partes podrn actuar por s o debidamente representadas. El colegio
arbitral apreciar en este caso la suficiencia de la representacin.
Lo razonado, adems, se ve claramente ratificado ahora por lo establecido en el
primer apartado del art. 34 del RD 231/2008: Los consumidores y usuarios que consideren
que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmente, podrn presentar
por escrito, por va electrnica, o por cualquier otro medio que permita tener constancia
de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje, que deber reunir los
requisitos prevenidos.
8. EL COLEGIO ARBITRAL
8.1. LOS RBITROS EN LA LEY DE ARBITRAJE
Con carcter general, el ttulo III de la Ley de la Ley de Arbitraje, 36/1988, (Art. 12
a 21), est dedicado ntegramente a la regulacin de los rbitros, personas naturales que se
hallen, desde su aceptacin, en el pleno ejercicio de sus derechos civiles, que
simultneamente no ejerzan funciones pblicas retribuidas por arancel, ni sean Jueces,
Magistrados y Fiscales en activo.
Adems, en caso de tratarse de arbitraje de Derecho es requisito complementario
que los rbitros sean Abogados en ejercicio.
Se habla de rbitros, en plural, porque el colegio arbitral se encuentra compuesto
por tres personas, designadas una por cada una de las partes y la tercera por consenso de
ambas. Sin embargo, la exigencia legal es nicamente que el nmero de rbitros debe ser
126
impar; por tanto, con la Ley en la mano, cabe designar un rbitro nico o un colegio arbitral
ms amplio. No obstante, la Ley establece como regla supletoria que a falta de acuerdo,
los rbitros sern tres.
8.2. EL COLEGIO ARBITRAL DE CONSUMO
03/05/06/07/08/09/10/11/11/12/12/12/13
La regla supletoria propia de la Ley de Arbitraje de 1988 de que los rbitros sean
tres, era de obligado cumplimiento conforme al RD 636/1993, uno en representacin de los
consumidores, otro en representacin de los sectores y finalmente, el Presidente del colegio
arbitral, y que como regla general el Presidente del colegio arbitral ser designado por la
Junta Arbitral, entre personal al servicio de las AAPP, licenciados en Derecho, previamente
nombrado al efecto por la Administracin de la que dependa dicha Junta, asumiendo as la
Administracin el papel mediador en el arbitraje.
Adems, para los supuestos en que las partes decidieran que el laudo se dictara
conforme a derecho y no en equidad, los miembros del colegio arbitral debern ser
abogados en ejercicio, salvo el Presidente designado segn lo previsto con anterioridad.
El RD 231/2008 regula el tema de manera diversa. De entrada, con mayor
flexibilidad y adecuacin a los supuestos reales de conflictos, admite tanto la existencia de
un rbitro nico cuanto la del colegio arbitral. As pues, los rganos arbitrales
unipersonales representan una novedad del sistema arbitral, pudiendo existir un rbitro
nico cuando las partes as lo acuerden o cuando lo establezca el presidente de la Junta
Arbitral de Consumo, siempre que la cuanta de la controversia sea inferior a 300 y que la
falta de complejidad del asunto as lo aconseje.
Para los restantes supuestos no previstos en el artculo anterior, determina el art. 20
del RD 231/2008 que procede la entrada en juego de los rganos arbitrales colegiados.
Dicho colegio arbitral estar integrado por tres rbitros acreditados elegidos cada
uno de ellos entre los propuestos por la Administracin, las asociaciones de consumidores y
usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales y actuarn de forma colegiada,
asumiendo la presidencia el rbitro propuesto por la Administracin.
En los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los rbitros designados entre los
acreditados a propuesta de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las
organizaciones empresariales o profesionales, debern ser licenciados en derecho.
8.3. LAS REGLAS PROCEDIMENTALES
Nombrados los rbitros, el colegio arbitral se completar con el Secretario de la
Junta Arbitral de Consumo, quien actuar como tal tambin en el colegio arbitral, con voz
pero sin voto, facilitando el oportuno soporte administrativo y siendo el responsable de las
notificaciones.
Constituido el colegio arbitral, tras haber manifestado los rbitros la aceptacin del
cargo, comenzar el procedimiento arbitral propiamente dicho, que es sumamente sencillo
y privado, y en el plazo mximo de 3 meses, los rbitros darn audiencia a las partes. La
audiencia podr realizarse verbalmente o por escrito, pudiendo las partes presentar los
documentos y hacer las alegaciones que consideren necesarias para la mejor defensa de sus
derechos, de manera tal que los rbitros puedan de las respectivas pretensiones de las
partes, intentar la conciliacin entre ellas, y, en caso negativo, comenzar a formular el
127
Una vez dictado, el laudo arbitral vincula y sujeta a las partes a la propia decisin de
haber sometido sus controversias al procedimiento arbitral. Ello determina que la Ley
procure restringir al mximo las posibilidades de impugnacin del laudo, otorgando a las
partes nicamente dos recursos posibles: el recurso de anulacin del laudo y el recurso de
revisin del mismo.
A) Accin de anulacin del laudo
Habr de ser interpuesto ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiera
dictado el laudo -art. 41 LA-, dentro del plazo de los dos meses siguientes a la notificacin
de aqul -art. 46.2-, exponindose en el escrito los fundamentos que sirvan para apoyar el
motivo de anulacin invocado y proponindose la prueba que sea necesaria. La Ley plantea
dicho recurso como un procedimiento sumario y establece, para evitar la continua
litigiosidad sobre la validez o posible anulacin del laudo, que contra la sentencia
finalmente dictada por la Audiencia Provincial no cabr ulterior recurso (Art. 42.2. in
fine LA).
Las causas de anulacin se encuentran establecidas en el art. 41 LA: El laudo slo
podr ser anulado cuando la parte que solicita la anulacin alegue y pruebe:
a) Que el convenio arbitral no existe o no es vlido.
b) Que no ha sido debidamente notificada de la designacin de un rbitro o de las
actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razn, hacer valer sus derechos.
c) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisin.
d) Que la designacin de los rbitros o el procedimiento arbitral no se han ajustado al
acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa
de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.
e) Que los rbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.
f) Que el laudo es contrario al orden pblico.
B) Accin de revisin del laudo
Dada la identidad del laudo con la cosa juzgada, el art. 43 de la Ley otorga
igualmente a las partes la posibilidad de entablar el recurso de revisin conforme a lo
establecido en la legislacin procesal para las sentencias judiciales firmes.
Una vez en vigor la LEC-2000, es de aplicacin naturalmente lo previsto en el
Ttulo VI de su Libro II en relacin con la revisin de las sentencias firmes. En
consecuencia, hemos de remitir al estudio procesal de los arts. 509 a 516 de la LEC-2000,
conforme a los cuales sigue siendo competente para el conocimiento del recurso de revisin
de los laudos la Sala 1. del Tribunal Supremo.
9.2. EJECUCIN DEL LAUDO
Una vez dictado, el fallo contenido en el laudo puede ser ejecutado por las partes de
forma voluntaria y sin intervencin de autoridad jurisdiccional alguna. Si fuere necesario
acudir a la ejecucin forzosa, las partes podrn obtenerla del Juez de 1 Instancia del lugar
en que aqul hubiere sido dictado, por los trmites establecidos para la ejecucin de
129
sentencias firmes, pues el laudo es un ttulo ejecutivo; no obstante, la Ley prev ciertas
especialidades respecto del proceso de ejecucin general (Art.45 de la Ley 20/2003).
El Art. 46 establece, por su parte, el exequtur de laudos extranjeros (pronunciados
en el extranjero) se rige por el Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento y
ejecucin de sentencias arbitrales extranjeras y otorga la competencia, de acuerdo con el
ordenamiento procesal civil interno, a las Audiencias Provinciales.
130