Tipicidad e Imputacion Objetiva

1. Introduccin
El problema de la imputacin objetiva, uno de los ms fascinantes
de los que se plantea actualmente la dogmtica penal, supone el
replanteamiento de temas tan clsicos como la propia estructura del
concepto de delito, o la funcin y eficacia del concepto de accin
como elemento previo a la tipicidad. Ello no es ms que fruto de la
inercia de la propia evolucin de la dogmtica jurdico penal que
muestra que los nuevos conceptos y los nuevos planteamientos
siguen profundizando en el anlisis y la comprensin de elementos
que en teoras anteriores ya haban sido definidos de forma
germinal o incipiente. As, de la misma forma que el racionalismo
que se impuso en el siglo XVIII haba bebido en las fuentes
escolsticas, VON LISZT construy su sistema a partir de las
aportaciones de PUFFENDORF -al que supuestamente, sin embargo,
superaba- y el propio WELZEL no invent ex-novo su concepto de la
accin final, sino que por el contrario, la caracterstica fundamental
de la finalidad del actuar humano ya haba sido afirmada por
FILANGHERI o IHERING.
Por otro lado, buena parte de los esfuerzos doctrinales desde
BINDING hasta nuestros das se han dirigido a la bsqueda y
delimitacin terica de los requisitos y exigencias que debe cumplir
un comportamiento humano para poder ser relacionado con la
produccin de un resultado prohibido por el ordenamiento jurdico.
Efectivamente, no es necesario recordar cmo la evolucin del
concepto de delito ha ido perfilndose de la mano de distintas
concepciones filosficas que daban lugar a nuevos planteamientos
y formas de comprender el significado del actuar humano en el
delito. Esta evolucin no slo no ha acabado, sino que estn
adquiriendo fuerzas nuevas -o tal vez no tan nuevas sino
"recicladas"- teoras que a partir siempre de la cuestin bsica de la

atribucin intentan realizar nuevas reinterpretaciones, cada vez ms

normativas del concepto y de los elementos del delito.
El trmino atribucin debe entenderse aqu como
relacin por la cual la conducta humana y su resultado
se subsumen en un tipo penal y como consecuencia de
tal subsuncin se decide la exigencia (o no) de
responsabilidades penales.
No deja de ser paradjico el hecho de que algunos autores reclamen
-en los ltimos aos- la vuelta a PUFENDORF, responsable del
primer intento sistematizador del concepto de delito. La
preeminencia del concepto causal-naturalstico u ontolgico de
accin, como concepto genrico comprensivo de la "atribucin" en
el presente siglo, ha demostrado su incapacidad para resolver
satisfactoriamente los problemas dogmticos que se le han ido
planteando. Y el delito doloso de accin ha dejado de ser, de hecho,
el paradigma y el ms representativo de las "formas" de delitos, en
cuya estructura se basaba la teora del delito. Efectivamente, la
realidad social reclama, cada vz ms, nuevas formas delictivas
tipificadoras de la imprudencia y la omisin (o de la omisin
imprudente), que empujan de nuevo a la doctrina a las races
tericas de las cuales surge la teora del delito, en bsqueda de
nuevas soluciones que expliquen y formulen la esencia y el
contenido de aquel desde el reconocimiento de la importancia que
actualmente adquieren en la dogmtica y en la realidad los
fenmenos de la imprudencia y de la omisin.
Estas dos categoras de delitos, relegadas tradicionalmente a un
segundo plano; a ser consideradas expresa o implcitamente
"formas minuciadas de la actividad humana"; o "formas imperfecta
del delito doloso" empiezan a ocupar parcelas importantes del
ncleo de la problemtica jurdico penal como consecuencia de los
avances sociales que han convertido a nuestra sociedad en una
sociedad de riesgos. Es decir, una sociedad donde el cuidado y el
cumplimiento exacto de las normas tcnicas en mplios sectores de
la vida cotidiana, se convierten en nica garanta de inmunidad de

valores bsicos en nuestra sociedad como son la vida y salud de las

personas, por no decir el medio ambiente.
La comprensin y el anlisis de estas nuevas circunstancias y
necesidades de regulacin han motivado, sin duda, el
replanteamiento de viejas cuestiones y son motor, o como mnimo
importante aliciente, para la revisin del significado de elementos
importantes del delito: aqullos que forman parte de la exacta
definicin de la premisa menor en el ejercicio lgico de subsuncin
del hecho en la norma. O dicho de otro modo, los elementos
objetivos del tipo de injusto.
Que el tipo objetivo es el primer elemento del anlisis que ha de
desembocar en el juicio global de responsabilidad penal, es
cuestin que cobra adeptos en la doctrina. El tipo objetivo
constituira el primer paso para analizar, con posterioridad, el tipo
subjetivo y la teora de la imputacin objetiva intenta determinar,
con carcter general las propiedades objetivas que han de concurrir
en un comportamiento para que ste sea imputable a un autor para,
a partir de esta atribucin, iniciar el anlisis de la exigencia de
responsabilidades penales.
Pero para ello la doctrina es consciente de que tiene que resolver
dos cuestiones de carcter y trascencencia general.
1.- las condiciones o presupuestos, que, en concreto, han de
cumplirse para poder atribuir a un autor un comportamiento.
2.- la ubicacin sistemtica, dentro del concepto de, delito, de tales
presupuestos o condiciones.
Ir al principio

2.- LA RELACION DE CAUSALIDAD

Sistemticamente la constatacin de una relacin entre accin y
resultado debe situarse, en los delitos dolosos de resultado, en la
tipicidad como presupuesto previo a la atribucin de la conducta a

su autor mediante la aplicacin de los criterios de la imputacin

objetiva. La constatacin de la relacin de causalidad consiste en la
aplicacin a la aparicin de un resultado de principios explicativos
lgicos que excluyen, antes de realizar una valoracin jurdiconormativa, aquellos supuestos que no son en ningn caso
consecuencia de un actuar humano. En sentido positivo, consiste
en la explicacin -lgica- de cundo un resultado fue consecuencia
de una accin. Pero no siempre la produccin del resultado tiene
carcter necesario, pues se pueden enunciar supuestos donde la
explicacin de la relacin entre accin y resultado no es de
naturaleza causal -al margen de los delitos de omisin impropia-.
Son los supuestos de la denominada causalidad psquica o aqullos
otros donde la explicacin de la produccin del resultado se puede
fundamentar en una explicacin estadstica.
En este orden de cosas, es preciso constatar
previamente cmo en la doctrina se viene confundiendo
dos trminos distintos: necesidad y causalidad. Esta
aclaracin puede ser importante a efectos de salir del
crculo cerrado a que estas cuestiones pueden conducir.
Y es importante distinguir ambos conceptos porque
aunque tradicionalmente a la relacin de causalidad le
fuera atribuido por la doctrina inspirada en la fsica
clsica newtoniana carcter necesario, o la propiedad de
"necesidad", hoy habra quiz que plantearse la
desparacin de la identificacin entre causalidad y
necesidad.
La consideracin de la causalidad como una relacion lgico-formal
conlleva la exigencia de abandonar criterios de necesidad cientficonaturales. La relacin de causalidad pasa, entonces, de ser un
elemento imprescindible y prcticamente el ms importante de la
tipicidad, a convertirse en un indicio prescindible, segn la materia
objeto de anlisis y segn la estructura tpica; a ser un presupuesto
que permita la posterior atribucin de la conducta a su autor, lo que

en definitiva habr de realizarse a partir de la aplicacin de los

criterios de la imputacin objetiva.
En cualquier caso se presupone la posibilidad de aclarar
"lgicamente" por qu una determinada accin humana produjo un
resultado tpico. A la estructura lgico-formal que el conocimiento
humano utiliza para explicar la relacin entre accin y resultado se
le llama causalidad; y al principio segn el cual a cada resultado
precede una causa que lo origina, se le denomina principio de
causalidad.
La doctrina que intentaba explicar desde un punto de vista jurdico
penal los criterios y requisitos para la constatacin de la relacin
causal entre accin y resultado ha sido principalmente la
denominada teora de la condicin o teora de la equivalencia de las
condiciones. No creo necesario entrar a describir las serias y
acertadas crticas que contra dicha teora, sobre todo en su
enunciacin tradicional basada en la formula de la supresin
hipottica (conditio sine qua non) se han realizado y que ha exigido
a la doctrina una constante reformulacin de la misma. An as, y
pese a ello, es mayoritaria actualmente la doctrina que sustenta la
constatacin de la relacin de causalidad entre accin y resultado
como paso previo para una posterior imputacin en la arriba
enunciada teora de la equivalencia de condiciones. La razn de
esta "fidelidad" doctrinal estriba en que, en ltima instancia, la
teora de la condicin lo que hace es excluir aquellas conductas que
no han intervenido en la produccin del resultado y an actualmente
es aceptada con caracter general en la medida en que ofrece la
frmula ms bsica y elemental: entre accin y resultado tiene que
existir una relacin segn la cual la accin ha debido intervenir
como componente necesario de una condicin suficiente en la
produccin del resultado. Por ello, actualmente la funcin principal
que cumplira la teora de la condicin es la de servir de referente
terminolgico para designar el primer paso en el proceso de
seleccin de conductas que ha de realizar el juez. La frmula
hipottica ser aplicable aqu como mtodo de "falsacin" o

comprobacin posterior, pero no como fundamentacin lgica a la

solucin.
Si esta relacin es la que nos va a indicar quen es el autor, parece
sensato pensar que debe integrar el tipo penal. Ahora bien, si
integra el tipo, ser preciso -como efectivamente se exige por la
doctrina y la jurisprudencia- fundamentarlo. Esta fundamentacin
debe derivar de una argumentacin lgica. A estos efectos, entiendo
que cuando en el mbito jurdico penal se habla de "causa" no se
hace en sentido filosfico sino en el del conocimiento expontneo
ordinario de todos los hombres con un grado medio de
socializacin, los cuales aplican el principio de causalidad y la
estructura lgico formal de la causalidad, como evidente e
inmediata, a la explicacin de la produccin de resultados.
En los ltimos aos se asiste a una importante crisis del sistema
causal en el mbito filosfico que ha tenido crucial trascendencia en
el mbito penal. De la misma forma que las distintas concepciones
filosficas sobre la causalidad han tenido reflejo y recepcin en la
doctrina jurdico penal, la incapacidad del moderno pensamiento
filosfico para superar la crisis interna entre determinismo e
indeterminismo se manifiesta en la incapacidad, en el mbito penal,
de encontrar un concepto de relacin causal que permita la
superacin de los estrechos mrgenes de la ley necesaria de
carcter natural, para ser sustituida por criterios de probabilidad
limitada normativamente.
El concepto y sistema causal sufren en el mbito penal un
hundimiento en tres frentes:
1.- Se abandona el concepto de "accin" como categora a priori y
piedra angular del sistema, que tiende a convirtirse en la "accin
tpica" con funciones clara y estrechamente delimitadas.
2.- Las teoras causales se restringen a la teora de la condicin, de
carcter ontolgico, con un campo de aplicacin muy estricto y a un
momento previo y no necesario en todo caso a la imputacin

objetiva del resultado por medio de criterios normativos. En este

sentido una de las ms importantes aportaciones de la teora de la
imputacin objetiva ha sido delimitar perfectamente los mbitos de
actuacin de criterios ontolgicos (relacin accin tpica-resultado
como
antecedente
necesario-consecuencia)
y
normativos
(delimitacin de la accin tpica).
As, la funcin de la causalidad entendida como forma
lgica de conocimiento y explicacin de relaciones
antecedente necesario-consecuencia consiste, en
sentido negativo, en excluir aquellos antecedentes no
necesarios o no suficientes del anlisis jurdico penal. Y
en sentido positivo, en delimitar la materia sobre la que
ha de versar el juicio normativo, afirmando la condicin
de antecedente de uno o varios comportamientos
respecto a un resultado.
3.- La funcin de designacin del comportamiento antecedente
respecto del resultado se atribuye a la causalidad, concepto
actualmente afectado por la crisis del determinismo en el mbito
cientfico y filosfico. El indeterminismo pugna por introducirse
como posible fundamentador de la relacin de causalidad junto a la
ley necesaria.
La teora de la condicin concepta la relacin causal como relacin
material entre accin y resultado, pero identifica causalidad con
necesidad: de ah que la nica fundamentacin posible de la
relacin entre accin y resultado sea la que deriva de una ley de
carcter necesario procedente de la experiencia o de la ciencia.
Pero si abandonamos esta arcaica terminologa, que no responde ni
a las necesidades ni a los conocimientos actuales y concebimos la
relacin de causalidad como una relacin lgico-formal, podremos,
en el mbito jurdico penal, dar explicacin terica satisfactoria a las
situaciones que, de hecho, exigen fundamentar dicha relacin
lgico-formal con otros criterios diferentes a los cientfico-naturales
de carcter necesario cuando stos no puedan ser de aplicacin,
bien por razn del objeto, bien por razn del conocimiento.

3.- LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACION Y LA TEORA

DE LA IMPUTACIN OBJETIVA
I.- Para constatar la existencia de nexo causal entre accin y resultado se ha de
realizar por el juzgador un juicio ex-post de carcter naturalstico. Es decir, el
juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el
mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lgico de la causalidad y
constata una relacin exterior y objetiva entre un comportamiento humano que
acta como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que respondern a las
carctersticas del resultado tpico. Pero, an, el juzgador no ha efectuado ningn
juicio de carcter normativo. La constatacin de tal relacin entre accin y
resultado -cuando se requiera- ser el requisito previo para, a continuacin,
investigar si de tal relacin de acontecimientos puede generarse una
responsabilidad penal. El siguiente paso ser comprobar que un comportamiento
es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha
arbitrado una serie de criterios orientativos tendentes a excluir aquellos
comportamientos que, pese a ser causales no pueden ser imputables ya desde un
punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios de
carcter normativo y derivados del fin del Derecho penal han sido agrupados y
sistematizados por la denominada teora de la imputacin objetiva, como criterios
de imputacin.
Inicialmente, la teora de la imputacin objetiva surge de la evolucin de las
teoras causales que intentaban restringir el amplsimo concepto de causa de la
teora de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por
qu determinadas acciones que desde el punto de vista natural eran causa no
podan sin embargo ser consideradas tpicas, sin necesidad de acudir al correctivo
de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba demasiado lejos. Recuerdese que
en sus orgenes la teora de la imputacin objetiva es defendida por autores que
comparten la estructura neoclsica (causal) del delito.
La concepcin mayoritaria actual de la teora de la imputacin objetiva ha
abandonado la iniciales fundamentaciones ontolgicas de LARENZ y se basa en
consideraciones teleolgico-normativas derivadas del fin que se atribuye al
Derecho penal y a las normas penales (prevencin). El sistema del cual se deriva
esta concepcin es, pues, un sistema "funcional" o "teleolgico-racional".

La teora de la imputacin objetiva se impuso en alemania a partir

de los aos 70 gracias al giro hacia una dogmtica penal fundada
poltico criminalmente, que ha permitido la superacin del antiguo
dogma causal. Para ello ROXIN parte de la justa observacin de
que "la construccin sistemtica y conceptual penal, conforme a la
tradicin continental europea (y sobre todo alemana) ha sido
dependiente siempre de las tendencias filosficas y no de las
tendencias poltico criminales. Para superar los inconvenientes de
abstraccin excesiva y alejamiento de las soluciones ofrecidas de
las necesidades reales, ofrece dos vas de solucin: "En primer
lugar, los problemas dogmticos cuya solucin no tiene influencia
en la punibilidad, pueden y deben ser dejados de lado. Y en
segundo, el sistema jurdico penal ha de ser de tal modo concebido
que los conocimientos obtenidos a travs de l, no requieran de
correccin posterior. Para la obtencin de estos fines es necesario
dos cosas: los conceptos jurdicos de la parte General tienen que ser
determinados desde sus consecuencias jurdicas y su conexin
sistemtica tiene que originarse en criterios directrices polticocriminales".
El punto de partida para la construccin de este nuevo sistema
dogmtico es la "configuracin de sus principios superiores en una
teora penal". A estos efectos el fin de la pena es exclusivamente la
prevencin, tanto la general como la especial, entendiendo la
general como prevencin integradora positiva. "Pero en aras de la
libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el lmite
absoluto de todos los objetivos preventivo generales y especiales.
No es exagerado afirmar que la teora de la imputacin objetiva se encuentra en
una fase de expansin y purificacin doctrinal. Se encuentra en fase de
expansin, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clsicos
LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios aplicables a nuevos
supuestos (ROXIN). No existen an, adems coincidencia doctrinal en la
ubicacin en el sistema de la teora del delito de los criterios de la imputacin
objetiva. As, mientras algunos autores apuestan por su inclusin en la
antijuridicidad, parte importante de la doctrina se inclina por ubicarla en la
tipicidad, siendo esta ltima la postura que aqu se defiende. La doctrina tampoco

es unnime a la hora de considerar la extensin de los principios y criterios de la

imputacin objetiva. Ciertamente, tales criterios, restrictivos originariamente de
una desmesurada causalidad natural, surgen para su aplicacin en el mbito de
los delitos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmaciones -y sobre todo
de los efectos a que conduce- ha incitado a algunos autores a propugnar su
extensin, no slo a los delitos dolosos de resultado sino a intentar una teora
general aplicable a todas las modalidades tpicas.
Segn sto se pueden distinguir, al menos, dos corrientes:
a.- restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes segn las
cuales se puede considerar que una accin que produce un resultado es
objetivamente imputable a su autor, con criterios de carcter normativo
complementarios y restrictivos de la causalidad.
La mayora de los seguidores de esta postura, histricamente la primera, conciben
los criterios de la teora de la imputacin objetiva bsicamente como criterios
teleolgico-interpretativos que posibilitan la restriccin normativa del concepto
de causa de la teora de la condicin. Por esta va y en base a estos criterios, se
intentan resolver, sin manipular el concepto de "causa" -de carcter ontolgico,
en el sentido de fundamentado en conocimientos nomolgicos de carcter
emprico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicacin de la teora de la
condicin ajustada a las leyes de la naturaleza produca soluciones
insatisfactorias desde el punto de vista jurdico penal.
La teora de la imputacin objetiva debe sus prespuestos inicialmente a la teora
de la causacin adecuada y a la teora de la relevancia, por lo que esta
formulacin estricta de la teora de la imputacin objetiva es bsicamente de
aplicacin a los delitos de resultado (no a los delitos de mera actividad) y en
especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede
plantear problemas (que en los delitos dolosos podran ser solucionados por la
inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo).
Esta corriente goza de gran aceptacin en Espaa, primero, porque soluciona
problems prcticos evidentes; segundo, porque se encuadra muy bien en el
esquema impuesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque supone un
punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios de la

estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los

presupuestos fundamentales de los que tales concepto del delito partan.
b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teora de la imputacin
objetiva se enmarca en una visin funcionalista del Derecho penal y responde a
unos parmetros que trascienden el mbito del tipo objetivo y se manifiestan en
todas las categoras del delito. Esta corriente asigna a la teora de la imputacin
objetiva una mayor implicacin en la determinacin del concepto de delito, desde
una visin funcionalista y normativista del Derecho penal.
Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentacin de convertir de nuevo la
tipicidad en el estudio de la "accin". Recuerdese por ejemplo el concepto
ultranormativo de accin propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por
SCHUNEMANN. La accin definida como "el hacer responsable al culpable por
una lesin de la validez de la norma (Sich-schuldhaft-zustndig-Machen fr einen
Normengeltungsschaden) en definitiva no es ms que un concepto material de delito.
Junto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios hasta ahora
considerados "seguros" (ontolgico-normativos de carcter cientfico natural) por
criterios lgico-valorativos o jurdico-normativos (tambin valorativos).
Hago esta distincin entre criterios ontolgicos y normativos,
porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente
ontolgico y lo nomolgico. A estos efectos es preciso matizar que
el conocimiento de la ley cientfico-natural es un conocimiento
nomolgico, y en ese sentido, normativo. Ahora bien, este
conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicacin de un
criterio normativo basado en dicho conocimiento) de carcter
cientfico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto
a un conocimiento (y al criterio en l fundamentado) lgicovalorativo o jurdico. El conocimiento jurdico, tambin normativo a
nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el
conocimiento normativo o nomolgico cientfico natural y es que en
aqul tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece
el cientfico-natural. En el mbito de la teora del delito a ambos
criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los
criterios cientfico-naturales fundamentaran la imputacin (a travs

de la relacin de causalidad) y los criterios jurdico-valorativos

intervendran para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha
podido constatar cmo los criterios supuestamente ontolgicos del
principio de causalidad no son de aplicacin generalizada. Pero, y
sobre todo, que tal relacin de causalidad, no es ms que un relacin
de carcter lgico, una forma de pensamiento humano, segn el cual
a una accin ha de suceder un resultado. Se trata entonces de la
emisin de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido
y origen, que pueden ser de caracter ontolgico, nomologco, y en
ciertos casos incluso valorativo o jurdico-normativo, en el sentido
de fundamentadores racionales y explicativos de un consecuente
necesario no materializado ni constatable (delitos de peligro). En
definitiva, por tanto, este primer momento de la imputacin se ha
convertido en un "juicio de pronstico", en unas ocasiones
contrastable mediante un mecanismo de "falsacin" o comprobacin
posterior (delitos de resultado material) y en otros casos solo
contrastable con argumentos lgico-formales. El abandono del
carcter ontolgico de la relacin de causalidad aboca, por un lado,
a la necesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya
fundamentadores) de la Imputacin Objetiva a todas las
modalidades tpicas de la teora del delito y, por otro, a desdibujar
los perfiles de distincin entre el primer momento de la imputacin
(relacin de causalidad o juicio lgico formal basado en criterios
cientfico-naturales) y el segundo (aplicacin de los criterios
jurdico-normativos de la imputacin objetiva).
El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina ms actual a
partir de la revisin del concepto de imputacin resulta atractivo en la medida en
que abre nuevas vas de investigacin para la resolucin de los problemas
planteados por las nuevas necesidades de intervencin penal derivadas de una
sociedad estructuralmente basada en el riesgo. En parte porque intenta construir
definitivamente un concepto de delito que pueda abarcar sin desajustes, acciones
y omisiones dolosas o imprudentes, en parte porque construye (o al menos lo
intenta) un tipo objetivo que definitivamente admita tanto conductas dolosas
como imprudentes; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e
inspiradora a las normas de valoracin y determinacin. No obstante en

ocasiones puede adivinarse que tras los nuevos conceptos un cierto "baile de
etiquetas".
Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHNEMANN advierte
textualmente que "la subsuncin presupone una desnormativizacin anterior y
suficiente de los conceptos jurdicos, lo que tiene lugar reconduciendo los
conceptos jurdicos a un lenguaje coloquial, con los que se determina el suceso
real y a travs de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital
concreto por medio de definicin u subdefinicin de un mbito de significado
cada vez mayor para que la subsuncin tengan lugar. El concepto de delito
altamente normativo y altamente complejo propagado por JACKOBS debe, por
lo tanto, tambin ser desglosado en su categoras particulares y ser
desnormativizado todo lo posible". Pero esta afirmacin genrica puede tener
dificultades prcticas cuando el lenguaje "coloquial" al que debe ser reconvertido
el trmino jurdico (jurdico-normativo- valorativo, dira yo) no existe como tal,
sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones
derivadas de juicios de pronstico nomolgico-natural (cuando la perturbacin
del bien jurdico se constate a partir de en un juico de pronstico sobre la
probabilidad de lesin efectiva del objeto de la accin y/o del bien jurdico
protegido).
II.- Se ha acusado a la Teora General del delito de partir del delito doloso,
relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero histricamente las
acciones imprudentes no tenan la trascendencia lesiva que hoy en da, en el
mbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punicin de la
imprudencia fuera una excepcin.
Por ello procedente la teora de la imputacin del derecho cannico
que recoge y sistematiza PUFFENDORF y a partir de la cual los
autores de la teora clsica formulan su concepto de delito
consideraba la imprudencia como una forma de imputacin
extraordinaria, junto a la actio libera in causa. En estos supuestos la
imputacion ordinaria del hecho ha quedado excluido a causa de la
ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a su
autor precisamente por haber desconocido las circunstancias
fcticas.

Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente haba de

ser analizada en la culpabilidad de forma que la tipicidad era idntica en uno y
otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logr nunca despegar de la
inicial consideracin de la imprudencia como una "forma minuciada de actividad
humana", como "dolo defectuoso" y ni explicar razonablemente la estructura de
la imprudencia. Aunque es cierto que sto tampoco lo haba hecho la teora
causal. Sin embargo, el finalismo si que consigui extender la idea de que se
poda distinguir ya en la tipicidad entre delitos dolosos y delitos imprudentes, si
bien se encontr con grandes dificultades para definir de forma autnoma la
tipicidad imprudente.
El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de
escuelas y unificar el concepto de delito, impuls a la doctrina, bajo el influjo del
funcionalismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que haban sido
admitidas tanto por finalistas como por neoclsicos en un importante esfuerzo
superador de las diferencias doctrinales acerca del concepto y estructura del
delito. Se impulsa de esta forma la teora de la imputacin objetiva como uno de
estos puntos de encuentro, la cual analizada bajo el prisma normativista y
globalizador imperante, inicia un movimiento expansivo para extenderse a todas
las formas de delito englobando unitariamente y sistematizando en una nica
construccin todos los criterios normativos fundamentadores de la tipicidad en
cualquiera de sus formas -pero que actuaran tambin en sentido negativo casi
como las causas de justificacin- y que posteriormente, continuara afectando a la
propia estructura y concepto de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizados
de la teora de la imputacin objetiva ha sido muy importante para clarificar y
desarrollar el contenido de la accin de la tipicidad objetiva, que hasta esta teora
no haba roto, de hecho, con un concepto de accin de origen causalista, puesto
que los finalistas mayoritariamente seguan admitiendo un concepto general de
accin delimitado por la teora de la condicin -en muchos casos, adems como
elemento previo al concepto del delito-. Pero la teora de la imputacin objetiva
logra impulsar definitivamente el desarrollo conceptual de algunos elementos que
se encontraban en ya en el concepto germinal de accin previo a VON LISZT,
para intentar reexplicar la tipicidad objetiva.
Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputacin tanto a los delitos dolosos
como a los imprudentes, a los de accin y a los de omisin, origina duplicidades

y complicaciones innecesarias, lo que constituye el punto ms criticado de la

formulacin de la teora de la imputacin objetiva.
4.- ACCION E IMPUTACION
LOS CRITERIOS NORMATIVOS DE IMPUTACION Y LA TEORA DE
LA IMPUTACIN OBJETIVA
I.- Para constatar la existencia de nexo causal entre accin y resultado se ha de
realizar por el juzgador un juicio ex-post de carcter naturalstico. Es decir, el
juzgador que se encuentra con todos los acontecimientos desarrollados en el
mundo exterior los ordena -atendiendo al principio lgico de la causalidad y
constata una relacin exterior y objetiva entre un comportamiento humano que
acta como causa y unas consecuencias derivadas de ella, que respondern a las
caractersticas del resultado tpico. Pero, an, el juzgador no ha efectuado ningn
juicio de carcter normativo. La constatacin de tal relacin entre accin y
resultado -cuando se requiera- ser el requisito previo para, a continuacin,
investigar si de tal relacin de acontecimientos puede generarse una
responsabilidad penal. El siguiente paso ser comprobar que un comportamiento
es imputable a su autor como productor de un resultado. Para ello la doctrina ha
arbitrado una serie de criterios orientativos tendentes a excluir aquellos
comportamientos que, pese a ser causales no pueden ser imputables ya desde un
punto de vista objetivo -antes de pasar al tipo subjetivo-. Estos criterios de
carcter normativo y derivados del fin del Derecho penal han sido agrupados y
sistematizados por la denominada teora de la imputacin objetiva, como criterios
de imputacin.
Inicialmente, la teora de la imputacin objetiva surge de la evolucin de las
teoras causales que intentaban restringir el amplsimo concepto de causa de la
teora de la equivalencia de condiciones, aportando argumentos para explicar por
qu determinadas acciones que desde el punto de vista natural eran causa no
podan sin embargo ser consideradas tpicas, sin necesidad de acudir al correctivo
de la culpabilidad (dolo o culpa) que quedaba demasiado lejos. Recurdese que
en sus orgenes la teora de la imputacin objetiva es defendida por autores que
comparten la estructura neoclsica (causal) del delito.

La concepcin mayoritaria actual de la teora de la imputacin objetiva ha

abandonado la iniciales fundamentaciones ontolgicas de LARENZ y se basa en
consideraciones teleolgico-normativas derivadas del fin que se atribuye al
Derecho penal y a las normas penales (prevencin). El sistema del cual se deriva
esta concepcin es, pues, un sistema "funcional" o "teleolgico-racional".
La teora de la imputacin objetiva se impuso en Alemania a partir
de los aos 70 gracias al giro hacia una dogmtica penal fundada
poltico criminalmente, que ha permitido la superacin del antiguo
dogma causal. Para ello ROXIN parte de la justa observacin de
que "la construccin sistemtica y conceptual penal, conforme a la
tradicin continental europea (y sobre todo alemana) ha sido
dependiente siempre de las tendencias filosficas y no de las
tendencias poltico criminales. Para superar los inconvenientes de
abstraccin excesiva y alejamiento de las soluciones ofrecidas de
las necesidades reales, ofrece dos vas de solucin: "En primer
lugar, los problemas dogmticos cuya solucin no tiene influencia
en la punibilidad, pueden y deben ser dejados de lado. Y en
segundo, el sistema jurdico penal ha de ser de tal modo concebido
que los conocimientos obtenidos a travs de l, no requieran de
correccin posterior. Para la obtencin de estos fines es necesario
dos cosas: los conceptos jurdicos de la parte General tienen que ser
determinados desde sus consecuencias jurdicas y su conexin
sistemtica tiene que originarse en criterios directrices polticocriminales".
El punto de partida para la construccin de este nuevo sistema
dogmtico es la "configuracin de sus principios superiores en una
teora penal". A estos efectos el fin de la pena es exclusivamente la
prevencin, tanto la general como la especial, entendiendo la
general como prevencin integradora positiva. "Pero en aras de la
libertad ciudadana, el principio de culpabilidad constituye el lmite
absoluto de todos los objetivos preventivo generales y especiales.
No es exagerado afirmar que la teora de la imputacin objetiva se encuentra en
una fase de expansin y purificacin doctrinal. Se encuentra en fase de
expansin, porque de sus presupuestos iniciales, formulados por los clsicos

LARENZ o HONIG, se han derivado nuevos principios aplicables a nuevos

supuestos (ROXIN). No existen an, adems coincidencia doctrinal en la
ubicacin en el sistema de la teora del delito de los criterios de la imputacin
objetiva. As, mientras algunos autores apuestan por su inclusin en la
antijuridicidad, parte importante de la doctrina se inclina por ubicarla en la
tipicidad, siendo esta ltima la postura que aqu se defiende. La doctrina tampoco
es unnime a la hora de considerar la extensin de los principios y criterios de la
imputacin objetiva. Ciertamente, tales criterios, restrictivos originariamente de
una desmesurada causalidad natural, surgen para su aplicacin en el mbito de
los delitos imprudentes. No obstante la bondad de sus afirmaciones -y sobre todo
de los efectos a que conduce- ha incitado a algunos autores a propugnar su
extensin, no slo a los delitos dolosos de resultado sino a intentar una teora
general aplicable a todas las modalidades tpicas.
Segn esto se pueden distinguir, al menos, dos corrientes:
a.- restrictiva: Intenta sistematizar el conjunto de reglas existentes segn las
cuales se puede considerar que una accin que produce un resultado es
objetivamente imputable a su autor, con criterios de carcter normativo
complementarios y restrictivos de la causalidad.
La mayora de los seguidores de esta postura, histricamente la primera, conciben
los criterios de la teora de la imputacin objetiva bsicamente como criterios
teleolgico-interpretativos que posibilitan la restriccin normativa del concepto
de causa de la teora de la condicin. Por esta va y en base a estos criterios, se
intentan resolver, sin manipular el concepto de "causa" -de carcter ontolgico,
en el sentido de fundamentado en conocimientos nomolgicos de carcter
emprico-, aquellos supuestos en los que la mera aplicacin de la teora de la
condicin ajustada a las leyes de la naturaleza produca soluciones
insatisfactorias desde el punto de vista jurdico penal.
La teora de la imputacin objetiva debe sus presupuestos inicialmente a la teora
de la causacin adecuada y a la teora de la relevancia, por lo que esta
formulacin estricta de la teora de la imputacin objetiva es bsicamente de
aplicacin a los delitos de resultado (no a los delitos de mera actividad) y en
especial, a los delitos imprudentes, donde realmente el problema causal puede

plantear problemas (que en los delitos dolosos podran ser solucionados por la
inexistencia del dolo, como elemento subjetivo del tipo).
Esta corriente goza de gran aceptacin en Espaa, primero, porque soluciona
problemas prcticos evidentes; segundo, porque se encuadra muy bien en el
esquema impuesto desde VON LISZT y BELING y, tercero, porque supone un
punto de encuentro entre partidarios de la estructura causalista y partidarios de la
estructura finalista del delito. Y en definitiva no trastoca profundamente los
presupuestos fundamentales de los que tales concepto del delito partan.
b.- Amplia: Desde otro punto de vista, sin embargo, la teora de la imputacin
objetiva se enmarca en una visin funcionalista del Derecho penal y responde a
unos parmetros que trascienden el mbito del tipo objetivo y se manifiestan en
todas las categoras del delito. Esta corriente asigna a la teora de la imputacin
objetiva una mayor implicacin en la determinacin del concepto de delito, desde
una visin funcionalista y normativista del Derecho penal.
Esta postura conlleva el riesgo de caer en la tentacin de convertir de nuevo la
tipicidad en el estudio de la "accin". Recurdese por ejemplo el concepto ultra
normativo de accin propuesto por JAKOBS y certeramente criticado por
SCHUNEMANN. La accin definida como "el hacer responsable al culpable por
una lesin de la validez de la norma (Sich-schuldhaft-zustndig-Machen fr einen
Normengeltungsschaden) en definitiva no es ms que un concepto material de delito.
Junto a ello se observa una tendencia a sustituir criterios hasta ahora
considerados "seguros" (ontolgico-normativos de carcter cientfico natural) por
criterios lgico-valorativos o jurdico-normativos (tambin valorativos).
Hago esta distincin entre criterios ontolgicos y normativos,
porque, en ocasiones, la doctrina no distingue entre lo propiamente
ontolgico y lo nomolgico. A estos efectos es preciso matizar que
el conocimiento de la ley cientfico-natural es un conocimiento
nomolgico, y en ese sentido, normativo. Ahora bien, este
conocimiento normativo (y consecuentemente la aplicacin de un
criterio normativo basado en dicho conocimiento) de carcter
cientfico-natural (o basado en las leyes de la naturaleza) es distinto
a un conocimiento (y al criterio en l fundamentado) lgico-

valorativo o jurdico. El conocimiento jurdico, tambin normativo a

nuestros efectos tiene una diferencia fundamental con el
conocimiento normativo o nomolgico cientfico natural y es que en
aqul tiene una importancia el elemento valorativo del cual carece
el cientfico-natural. En el mbito de la teora del delito a ambos
criterios se les ha asignado funciones y ubicaciones distintas: los
criterios cientfico-naturales fundamentaran la imputacin (a travs
de la relacin de causalidad) y los criterios jurdico-valorativos
intervendran para limitarla. Ahora bien, posteriormente se ha
podido constatar cmo los criterios supuestamente ontolgicos del
principio de causalidad no son de aplicacin generalizada. Pero, y
sobre todo, que tal relacin de causalidad, no es ms que un relacin
de carcter lgico, una forma de pensamiento humano, segn el cual
a una accin ha de suceder un resultado. Se trata entonces de la
emisin de un juicio basado en conocimientos de diverso contenido
y origen, que pueden ser de carcter ontolgico, nomologco, y en
ciertos casos incluso valorativo o jurdico-normativo, en el sentido
de fundamentadores racionales y explicativos de un consecuente
necesario no materializado ni constatable (delitos de peligro). En
definitiva, por tanto, este primer momento de la imputacin se ha
convertido en un "juicio de pronstico", en unas ocasiones
contrastable mediante un mecanismo de "falsacin" o comprobacin
posterior (delitos de resultado material) y en otros casos solo
contrastable con argumentos lgico-formales. El abandono del
carcter ontolgico de la relacin de causalidad aboca, por un lado,
a la necesidad de extender los criterios limitadores (ahora ya
fundamentadores) de la Imputacin Objetiva a todas las
modalidades tpicas de la teora del delito y, por otro, a desdibujar
los perfiles de distincin entre el primer momento de la imputacin
(relacin de causalidad o juicio lgico formal basado en criterios
cientfico-naturales) y el segundo (aplicacin de los criterios
jurdico-normativos de la imputacin objetiva).
El normativismo del que hace gala parte importante de la doctrina ms actual a
partir de la revisin del concepto de imputacin resulta atractivo en la medida en
que abre nuevas vas de investigacin para la resolucin de los problemas

planteados por las nuevas necesidades de intervencin penal derivadas de una

sociedad estructuralmente basada en el riesgo. En parte porque intenta construir
definitivamente un concepto de delito que pueda abarcar sin desajustes, acciones
y omisiones dolosas o imprudentes, en parte porque construye (o al menos lo
intenta) un tipo objetivo que definitivamente admita tanto conductas dolosas
como imprudentes; y, en parte, porque vuelve a dar importancia vital e
inspiradora a las normas de valoracin y determinacin. No obstante en
ocasiones puede adivinarse que tras los nuevos conceptos un cierto "baile de
etiquetas".
Este problema ya ha sido detectado por la doctrina, y SCHNEMANN advierte
textualmente que "la subsuncin presupone una desnormativizacin anterior y
suficiente de los conceptos jurdicos, lo que tiene lugar reconduciendo los
conceptos jurdicos a un lenguaje coloquial, con los que se determina el suceso
real y a travs de los cuales debe surgir finalmente el comportamiento vital
concreto por medio de definicin u subdefinicin de un mbito de significado
cada vez mayor para que la subsuncin tengan lugar. El concepto de delito
altamente normativo y altamente complejo propagado por JACKOBS debe, por
lo tanto, tambin ser desglosado en su categoras particulares y ser
desnormativizado todo lo posible". Pero esta afirmacin genrica puede tener
dificultades prcticas cuando el lenguaje "coloquial" al que debe ser reconvertido
el trmino jurdico (jurdico-normativo- valorativo, dira yo) no existe como tal,
sino que se trata de una realidad semificticia construida a partir de percepciones
derivadas de juicios de pronstico nomolgico-natural (cuando la perturbacin
del bien jurdico se constate a partir de en un juico de pronstico sobre la
probabilidad de lesin efectiva del objeto de la accin y/o del bien jurdico
protegido).
II.- Se ha acusado a la Teora General del delito de partir del delito doloso,
relegando a un segundo papel al delito imprudente. Pero histricamente las
acciones imprudentes no tenan la trascendencia lesiva que hoy en da, en el
mbito de una sociedad de riesgos lo que explica que la punicin de la
imprudencia fuera una excepcin.
Por ello procedente la teora de la imputacin del derecho cannico
que recoge y sistematiza PUFFENDORF y a partir de la cual los
autores de la teora clsica formulan su concepto de delito

consideraba la imprudencia como una forma de imputacin

extraordinaria, junto a laactio libera in causa. En estos supuestos la
imputacin ordinaria del hecho ha quedado excluido a causa de la
ausencia de conocimiento, y sin embargo se hace responsable a su
autor precisamente por haber desconocido las circunstancias
fcticas.
Para el causalismo, la diferencia entre el delito doloso y el imprudente haba de
ser analizada en la culpabilidad de forma que la tipicidad era idntica en uno y
otro caso. El finalismo, pese a sus esfuerzos tampoco logr nunca despegar de la
inicial consideracin de la imprudencia como "dolo defectuoso" ni explicar
razonablemente la estructura de la imprudencia. Aunque es cierto que esto
tampoco lo haba hecho la teora causal. Sin embargo, el finalismo si que
consigui extender la idea de que se poda distinguir ya en la tipicidad entre
delitos dolosos y delitos imprudentes, si bien se encontr con grandes
dificultades para definir de forma autnoma la tipicidad imprudente.
El agotamiento de las tesis del finalismo y la necesidad de acabar con la lucha de
escuelas y unificar el concepto de delito, impuls a la doctrina, bajo el influjo del
funcionalismo neokantista, a profundizar en aquellas cuestiones que haban sido
admitidas tanto por finalistas como por neoclsicos en un importante esfuerzo
superador de las diferencias doctrinales acerca del concepto y estructura del
delito. Se impulsa de esta forma la teora de la imputacin objetiva como uno de
estos puntos de encuentro, la cual analizada bajo el prisma normativista y
globalizador imperante, inicia un movimiento expansivo para extenderse a todas
las formas de delito englobando unitariamente y sistematizando en una nica
construccin todos los criterios normativos fundamentadores de la tipicidad en
cualquiera de sus formas -pero que actuaran tambin en sentido negativo casi
como las causas de justificacin- y que posteriormente, continuara afectando a la
propia estructura y concepto de delito. En este sentido, el esfuerzo sistematizados
de la teora de la imputacin objetiva ha sido muy importante para clarificar y
desarrollar el contenido de la accin de la tipicidad objetiva, que hasta esta teora
no haba roto, de hecho, con un concepto de accin de origen causalista, puesto
que los finalistas mayoritariamente seguan admitiendo un concepto general de
accin delimitado por la teora de la condicin -en muchos casos, adems como
elemento previo al concepto del delito-. Pero la teora de la imputacin objetiva
logra impulsar definitivamente el desarrollo conceptual de algunos elementos que

se encontraban en ya en el concepto germinal de accin previo a VON LISZT,

para intentar volver a explicar la tipicidad objetiva.
Ahora bien, aplicar los mismos criterios de imputacin tanto a los delitos dolosos
como a los imprudentes, a los de accin y a los de omisin, origina duplicidades
y complicaciones innecesarias, lo que constituye el punto ms criticado de la
formulacin de la teora de la imputacin objetiva.
5.- LA TEORIA DE LA IMPUTACION OBJETIVA EN TRES NIVELES
La propuesta de ROXIN, ms moderada, ha sido acogida con calor en las
doctrinas alemanas y espaola, sobre todo en cuanto a su esquema estructural que
diferencia tres niveles de imputacin:
1.- la creaccin de un riesgo jurdico-penalmente relevante o no permitido.
2.- la realizacin del riesgo imputable en el resultado.
3.- el fin de proteccin del propio tipo penal infringido o alcance del tipo penal.
A grandes rasgos los criterios de imputacin en cualquiera de las modalidades de
delito tendran idntica finalidad o fundamento prximo, pero habran de
presentar particularidades segn se tratase de tipicidad dolosa o imprudente. En
este sentido, cabra hacer las siguientes consideraciones:
a) en el mbito de la creacin de un riesgo no permitido
I) Parece admitido que la determinacin del riesgo permitido ha de hacerse para
cada caso concreto, sin que sea posible generalizar, ni siquiera entre supuestos
similares. Para ello habrn de valorarse en primer lugar las normas
administrativas de control de la actividad, si es que existen, as como las normas
tcnicas, escritas o consuetudinarias, deontolgicas o de la experiencia que rigen
la actividad, etc. Por ello este criterio tiene especial importancia en el mbito de
los delitos imprudentes y desarrolla en ste, criterios especiales que han de ser
incluidos en el tipo objetivo del injusto imprudente (previsibilidad objetiva y
diligencia debida). Parte importante de la doctrina considera que estos criterios
han de ser valorados tambin en el tipo de injusto doloso. A mi modo de ver, sin
embargo, stas son categoras especficas del injusto imprudente que no slo no

sirven sino que desvirtuan la tipicidad en los delitos de resultado doloso, ya sea
este resultado de lesin o de peligro (sin perjuicio de que para determinar el
concepto y el contenido del resultado de peligro sea preciso recurrir a criterios de
probabilidad, previsibilidad y cuidado).
Desde mi punto de vista, la previsibilidad objetiva no puede ser elemento del tipo
objetivo del delito doloso, puesto que en ste la concurrencia de dolo obliga a
que lo importante sea la previsibilidad subjetiva. En el tipo doloso no importa
para nada que objetivamente la produccin del resultado fuera previsible, sino
que subjetivamente lo fuera.
Se plantea algo similar con el caso THYREN: Una persona
inexperta en el manejo de armas, dispara con intencin de matar a
un hombre que se encuentra a una distancia tal que incluso a un
tirador experto le hubiera resultado difcil dar en el blanco. Se
puede imputar a quien realiz la accin dolosa la produccin del
resultado objetivamente "poco previsible" o, incluso, imprevisible?.
Desde mi punto de vista esta pregunta es innecesaria. La
previsibilidad no debe jugar aqu ningun papel. Aunque, quiz este
supuesto tampoco sea imaginable de forma imprudente, pues
"imprudentemente" no se dispara contra nadie, todo lo ms, se
dispara a otro sitio (o a otra persona) y se da a la vctima, de tal
forma que querer equiparar el trato entre conducta doloso e
imprudente puede ser distorsionador, porque el fundamento por el
que una y otra se castigan es esencialmente distinto.
Algo similar puede alegarse respecto al criterio de la diligencia debida. Pretender
que para fundamentar el tipo doloso han de haber sido infringidos los deberes de
diligencia es poco til, y sobre todo, innecesario, pues quien dolosamente realiza
una accin conducente a producir un resultado tpico, evidentemente est
infringiendo las reglas de prudencia que pretenden garantizar la indemnidad de
dicho bien jurdico. Sin embargo, estos dos factores cumplen su funcin
importante en la imprudencia, por lo que seran elementos del tipo imprudente
pero no del doloso.
En el mbito del tipo imprudente podra tambin tener sentido el principio de
confianza. El principio de confianza excluye la imputacin en la imprudencia

cuando quien actu conforme a derecho lo hizo confiando en que los dems
tambin lo haran y, como consecuencia de su conducta confiada, se produjo un
resultado tpico. Se trata de supuestos de conflictos de intereses en los que el
resultado es fruto de una conducta errnea, ilcita o imprudente de un tercero.
Este principio puede tener significado para excluir la imputacin en los supuestos
de autora accesoria. En estos supuestos, muy corrientes en mbitos de riesgo,
como pudieran ser el trfico rodado o los delitos contra el medio ambiente, el
sujeto acta sin tener en cuenta las posibles actuaciones dolosas o imprudentes de
terceros, que sumadas a la propia, podran dar lugar a la produccin del resultado
tpico. As no sera imputable el resultado total producido a quien actu
confiando en la actuacin correcta de los dems. Pero este mismo principio se
puede entender y aplicar en sentido contrario, y as lo ha hecho la Jurisprudencia
espaola para fundamentar la responsabilidad de los cargos directivos y mandos
intermedios que incumplieron sus deberes de vigilancia "confiando" en que los
trabajadores cumpliran las medidas de cuidado. En el mbito de los delitos
contra el medio ambiente, la atribucin al autor de los efectos parciales no
constitutivos de delito derivados de su accin individual implicar la impunidad
en muchos casos en los que de hecho existe una transgresin de los lmites del
riesgo permitido. De forma, que quin a sabiendas de que su actividad es
peligrosa y conociendo o debiendo y pudiendo conocer que en determinadas
circunstancias otros sujetos pueden actuar -legal o ilegalmente- de forma que los
efectos de la accin propia unida a los efectos de las acciones externas pudieran
-al interactuar conjuntamente- producir resultados tpicos, el sujeto que realiza la
actividad peligrosa debe abstenerse de actuar.
II) Esta postura, segn la cual las modalidades tpicas sern distintas segn se
trate de un delito doloso o imprudente, y consecuentemente los requisitos para la
imputacin (y los criterios) han de ser diferentes -si bien con una fundamentacin
similar- conlleva el problema de que con anterioridad a la aplicacin de los
criterios normativos de la imputacin objetiva se debe haber realizado un juicio
-aunque sea meramente orientativo- sobre la concurrencia o no de dolo, con lo
que se estara duplicando el juicio sobre el dolo, que es precisamente lo que se
trata de evitar al establecer criterios o principios de imputacin comunes en la
tipicidad objetiva.

Pero si los criterios de la imputacin objetiva son reglas normativas de

imputacin, cuya funcin es fundamentar un juicio sobre la posibilidad de
subsumir una determinada conducta (productora de un resultado) bajo la
descripcin tpica; es decir, sobre la posibilidad de aplicar una determinada regla
jurdica a una conducta, ser preciso conocer con anterioridad perfectamente el
contenido y caractersticas de dicha conducta, antes de intentar realizar el juicio
de subsuncin. Y para conocer cmo es una conducta se deben tener en cuenta
todos los elementos y circunstancias tanto objetivas como subjetivas que
concurren en la realizacin de una accin y en la produccin de un resultado.
En favor de este argumento se puede arguir que el Cdigo Penal espaol de 1995
tipifica expresa y separadamente los delitos dolosos de los imprudentes, lo cual
viene a ratificar la postura aqu mantenida acerca de la diferenciacion entre
ambas modalidades tpicas ya en el mbito del tipo objetivo.
De ser esto as habra que realizar en el propio mbito de la tipicidad dos juicios
distintos:
- Un juicio de caracter naturalstico (no normativo) sobre el hecho que constara
de:
- una parte objetiva con los siguientes elementos: contenido de la accin
realizada, relacin de causalidad, sujetos, objeto.
- una parte subjetiva, que sera idntica al tipo subjetivo.
- Un juicio de carcter normativo o imputacin, que ya no sera propiamente
objetiva, pero se podra mantener esta terminologa para distinguirla de la
imputacin derivada de la culpabilidad, que sera la imputacin subjetiva. En este
momento trataramos de averiguar si un hecho doloso o imprudente puede ser
considerado imputable a su autor y como consecuencia exigirsele responsabilidad
por el mismo antes de analizar su antijuridicidad y culpabilidad.
Otra solucin ms sencilla y prctica sera admitir que el juez o el interprete no
pueden analizar conductas ni imputar acciones o resultados de forma abstracta
sino en relacin a una norma concreta, con lo que el problema se reducira a un
problema de concurso de leyes. O dicho de otra forma, al juez no le quedar ms
remedio que plantearse la posible tipididad dolosa y culposa, cuando la conducta

realizada y el resultado producido puedan ser subsumidos tanto en un tipo doloso

como en un tipo culposo.
En cualquier caso, y al margen de los problemas anteriormente descritos, no
puede obviarse la importancia de la delimitacin como elemento tpico del riesgo
permitido, pues es instrumento fundamental para permitir la adecuacin del tipo a
la evolucin social, de forma que se constituye en uno de los elementos ms
activos de acercamiento de la ley a la realidad. Pero adems, si el bien jurdico
protegido ha de cumplir alguna funcin limitadora del mbito de la tipicidad
mediante la exclusin de conductas incuas o levemente lesivas (conductas de
bagatela) o mediante la aplicacin del principio de insignificancia, estas
funciones han de ser desarrolladas bajo el instituto del riesgo permitido, pues ste
permite describir perfectamente una realidad social compleja fundamentada en la
existencia de mbitos de riesgos que, pese a su potencial eficacia lesiva, son
admitidos y reclamados por la sociedad.
III) Problema distinto es el que plantea el consentimiento del sujeto pasivo. En la
doctrina espaola, tradicionalmente se vena considerando que el consentimiento
era una causa de justificacin. La insatisfaccin de tal solucin en algunos
supuestos permiti que la doctrina mayoritaria optase -casi al hilo de la alemanapor distinguir entre un consentimiento que excluira la tipicidad y otro que
actuara como causa de justificacin (diferencia entre acuerdo y consentimiento).
Desde mi punto de vista, sin embargo, el consentimiento slo puede ser analizado
en la tipicidad (y desde luego no caben duplicidades); pero en cualquier
caso, cuando el consentimiento deba ser analizado en la tipicidad ha de hacerse
independientemente del riesgo permitido. As, si analizamos el supuesto del
deportista que acepta el riesgo de lesin, consentimiento y riesgo permitido
cumplen funciones distintas: el riesgo permitido delimita el mbito del
consentimiento; o dicho de otra forma: el consentimiento del jugador no abarca
-destipifica- cualquier lesin, sino nicamente aquellas que han sido producidas
dentro del riesgo permitido.
b) sobre la realizacin del riesgo imputable en el resultado
Para que un resultado sea imputable es preciso que, adems de la relacin de
causalidad exista una "relacion de riesgo", es decir, que como consecuencia del
riesgo creado por la conducta se produzca el resultado. Si no existe esa relacin

de riesgo, no se puede imputar el resultado, aunque en algn caso pueda existir

responsabilidad por frustracin o tentativa. El juicio sobre la realizacin del
riesgo en el resultado ha de realizarse ex post y no podr imputarse la conducta:
a) si el resultado es consecuencia de la realizacin de otro riesgo distinto al
creado por el comportamiento del autor.
Este criterio intenta explicar por qu no se imputan los resultados producidos por
cursos causales anmalos o desviaciones del curso causal. Pero, en los delitos
imprudentes, tiene adems una manifestacin especfica cuando el resultado
producido es consecuencia de otro riesgo distinto al riesgo creado por la
infraccin de la norma de cuidado y que sta trata de proteger (Incremento de
riesgo en relacin con el fin de la norma de cuidado lesionada).
Se trata de supuestos en los que se lesiona el deber objetivo de cuidado -falta la
diligencia debida- y se produce un resultado, pero este resultado no es fruto del
riesgo contra el que la norma de cuidado intenta proteger.
b) si no existe incremento del riesgo de producin del resultado en relacin con la
conducta real.
Se analizan bajo este epgrafe aquellos supuestos en los que el resultado se
hubiera producido igualmente aunque quien actu infringiendo la norma de
cuidado, hubiera actuado conforme a derecho. Para solucionar estos casos gran
parte de la doctrina siguiendo a ROXIN acude a la denominada teora del
incremento del riesgo(Risikoerhohungslehre). Para este autor el comportamiento
imprudente tiene que haber creado un riesgo mayor que el permitido,
incrementando la probabilidad de produccin del resultado. Para averiguarlo, se
llevar a cabo una comparacin entre el riesgo real creado y el que hubiera
generado el comportamiento correcto. Para ello se tendrn en cuenta no solo los
factores reconocibles ex ante, sino los conocidos una vez producido el resultado.
Segn la teora del incremento del riesgo, formulada por ROXIN, la conducta
imprudente ha debido incrementar el riesgo de produccin del resultado. Para
averiguar si se ha producido tal incremento del riesgo, habr que realizar una
comparacin entre el riesgo real creado y el que hubiera generado el
comportamiento correcto. Si de tal anlisis resultara que el riesgo no se ha

incrementado respecto a la conducta alternativa hipottica adecuada a derecho, el

resultado no ser imputable. De esta forma, si se comprueba, que si el empresario
en el caso de los pelos de cabra o el anestesista del caso de la cocana hubieran
actuado correctamente tambin se hubieran producido los resultados lesivos,
stos no les seran imputables.
Alguna doctrina considera, sin embargo, que no deben tenerse en cuenta posibles
conductas alternativas hipotticas conforme a derecho, sino que habra que
equiparar estos supuestos a aqullos en los que el resultado producido es
consecuencia de otro riesgo distinto al creado por la infraccin de la norma de
cuidado y que sta trata de proteger (incremento de riesgo en relacin con el fin
de la norma de cuidado lesionada).
De este breve resumen se deduce que tambin los criterios de este segundo nivel
de imputacin funcionan cuando no existe un elemento subjetivo tal como el
dolo, es decir, que el autor no persigue con su accin el resultado tpico. Y
funcionan en la imprudencia precisamente porque ya sabemos que no existe dolo.
Es decir, que el conocimiento inicial del carcter no doloso ya lo conocemos
antes de realizar el juicio objetivo. Argumento que viene a ratificar aquellos de
que la imputacin objetiva no es tan objetiva, pues los criterios a aplicar
depender de la modalidad de la conducta en atencin al elemento subjetivo.
Ir al principio

C.) En cuanto al criterio del alcance del tipo penal.

Bajo este epgrafe se trata un innumerable nmero de casos en los que no existe
imputacin en base a diferentes consideraciones normativas que sirven a la
interpretacin del tipo en cuestin. Pero quiz su ubicacin sistemtica como
tercer criterio o nivel de imputacin, no sea muy correcta, pues en realidad se
trata de introducir criterios de poltica-criminal en la interpretacin de los tipos,
lo cual ha de realizarse, supuesto por supuesto, en la parte especial, sin que
puedan darse criterios genricos aplicables a todos los tipos penales.

6.- Conclusiones
De la orientacin teleolgico funcionalista del Derecho penal fundamentada en la
prevencin general positiva se extraen importantes consecuencias para toda la
Teora General del delito. Consecuencias que a partir de la norma primaria
considerada como norma de conducta (Verhaltensnorm) y de la subsiguiente
introduccin de la evitabilidad en el concepto de la accin supone la revisin de
conceptos tradicionales e incluso de toda la estructura del concepto de delito,
pero conservando todava los elementos tradicionales de aqul, a saber, tipicidad,
antijuridicidad (o tipo de injusto) y culpabilidad. Y cuando se intenta romper con
dicha estructura no acaba de configurarse algo realmente distinto, sino ms bien
un aglomerado en el que elementos propios de la culpabilidad vuelven a formar
parte del concepto de accin que tiende a engullir la tipicidad y la antijuridicidad
-para volver a un concepto de delito sinttico como la accin culpable-.
Pero quiz el mayor mrito de la obra de ROXIN y de la teora de la imputacin
objetiva sea el haberse mostrado sensible a una realidad social nueva y haber
intentado definir conceptos que permitan describirla correctamente en el seno del
Derecho penal y del concepto dogmtico del delito. En nuestra sociedad actual,
efectivamente, surgen nuevas situaciones que exigen respuestas cada vez ms
valorativas y normativizada (jurdicas, convencionales). El riesgo -como
expresin normativa del conflicto social- implica una nueva concepcin del bien
jurdico como criterio de solucin al conflicto resuelto en la pauta de conducta
contenida en la norma primaria.