UNIDAD I

1.1. El origen del derecho y del lenguaje se parecen, ambos se izan desde sus propios cabellos,
se auto fundan en crculos concntricos, nacen de alguna otra cosa, diferencindose como
sistemas autnomos, se construyen y desconstruyen continuamente, perpetuamente, son
RUINAS CIRCULARES. As como un signo deriv a otro, hasta el surgimiento de la palabra que
luego llama a otra palabra y parecen construir un mundo tangible, as de una marca se pas a
una regla que deriva en otra regla, que deriva en otra, que deriva en la primera.
1.2. Convencionalismo vs realismo.
En el realismo verbal se piensa que los conceptos reflejan una presunta esencia y que las
palabras son vehculos de los conceptos, esto supone que la relacin de las expresiones
lingsticas y la realidad son de conexin necesaria que los hombres no crean ni pueden
modificar. Esta concepcin sostiene que hay una sola definicin vlida para una palabra y se
obtiene mediante la intuicin intelectual de la naturaleza de las cosas y que la tarea de definir es
descriptiva de ciertos hechos.
A este enfoque se opone la concepcin convencionalista, que supone que la relacin entre el
lenguaje y la realidad ha sido establecida arbitrariamente por los hombres y aunque hay un
acuerdo consuetudinario en nombrar a ciertas cosas con determinados smbolos nadie esta
constreido a seguir los usos vigentes, pudiendo elegir cualquier otro smbolo para representarlo.
En el debate entre El Cratilo, Hermgenes y Platn, el primero afirma un Realismo Verbal, en el
que el vnculo entre las personas las cosas es un vnculo necesario. La naturaleza es quien ha
atribuido los nombres, le mismo para helenos que para brbaros. El segundo, en cambio, opina
que si a una cosa se le da un nombre y luego se le asigna otro, no cree que el primero sea ms
propio que el segundo. Los nombres tienen su origen en la ley y el uso y son obra de los que
tienen el hbito de emplearlos: de esta forma una cosa puede tener varios nombres, como en
otras ciudades donde una cosa se designa con diferentes nombres. Platn, por su parte afirma
que los nombres se corresponden con las cosas naturalmente, y que nombrar las cosas con su
nombre equivale a utilizar las herramientas apropiadas en el territorio de la verdad. El artesano
de la palabra es el legislador y debe saber formar con sonidos y slabas el nombre que le
conviene a la cosa.
Signos y smbolos: Existen en el mundo cosas que nos remiten a otras cosas, siendo estas Lo
que en general de algn modo es : por ejemplo, la presencia de humo indica la presencia de
fuego; la luz roja de semforo indica la prohibicin del paso. Pero hay una diferencia, en el
primero la representacin entre la cosa humo y la cosa fuego es natural, en este caso el ser
humano ha descubierto tal relacin entre una cosa y la otra. En la representacin natural se
llamar signo a la cosa representante ( el humo es signo de fuego). En el segundo ejemplo la
representacin es convencional, aqu el ser humano ha decidido que una de esas cosas remita a
la otra, es arbitraria en el sentido que no responde a ningn criterio de naturaleza causal. En la
representacin convencional se llamar smbolo a la cosa representante (la luz roja es smbolo
de no pasar).
Las palabras son smbolos, representan cosas y a travs de esta funcin ejemplifican un tipo de
representacin convencional. Las palabra son tales desde que alguien adjudic un significado a
un cierto ruido, luego cuando este uso recibe adhesin por parte de los integrantes del grupo
social y finalmente la palabra se convierte en un smbolo convencional. Las palabras entonces
son ruidos que por eleccin arbitraria primero y por uso convencional despus, llegaron a
utilizarse para referirse a las cosas del mundo.

EL lenguaje de palabras debe ser entendido como un sistema, es decir, un conjunto de

elementos interrelacionados donde cada elemento es funcin de otro. Existen varias formas de
interrelacin, entre las que se encuentran:
-

Trminos primitivos: Se dan extra sistemticamente, solo dependen de s mismos.

Trminos definidos: Se dan intra sistemticamente, es decir que surgen de los trminos
primitivos.

Tambin debemos considerar que dentro del sistema de palabras se encuentra el sistema de
reglas del habla, la cual se divide en:
-

Reglas de formacin, que determinan cuando una sucesin smbolos constituye una
frmula bien formada y se divide en
Reglas de formacin semntica: Aluden al significado de los smbolos.
Reglas de formacin sintctica: Se refieren al orden y nexo entre los smbolos.
Reglas de transformacin: Determinan cuando de una o ms frmulas bien formadas
pueden inferirse otras.

La teora general de los lenguajes se denomina semitica y en ella se distinguen tres niveles de
investigacin:
-La pragmtica: Si la referencia es al que habla.
-La semntica: Si la referencia es al significado del smbolo.
-La sintaxis: Estudia la relacin de los smbolos entre s.

1.3 El uso de palabras de clase como mtodo para lograr una mejor comunicacin trae algunos
inconvenientes:
Ambigedad: Una palabra es ambigua cuando tiene ms de un significado o nombra a ms de
una clase de objetos. Suelen haber casos en que este problema no es demasiado serio, porque el
contexto en que aparece la palabra ambigua nos permite deducir, en la mayora de los casos, al
significado que se refiere. Por ejemplo: Es un hombre muy rico y Este plato es muy rico.
Sin embargo, las palabras ambiguas cuyo significado se hallan estrechamente
relacionados entre s son ms susceptibles de inducir a engao. Algunos ejemplos son obra,
pintura, derecho, construccin, etc.
Otra forma de ambigedad es la que surge del lenguaje figurado o metafrico. El
significado metafrico se relaciona con el literal, una persona puede llamar a otra gato, rata,
pero no quiere decir que sea la persona, literalmente, ese animal. Sera una manera grfica de
decir que esa persona posee alguna cualidad que el animal tiene o se supone que tiene. El
lenguaje figurado puede ser peligroso, cuando no sabemos que queremos significar con la
expresin figurada que usamos.
A veces tambin son ambiguas las palabras que no nombran objetos sino que sirven de
nexo lgico entre dos o ms oraciones.
Modos de eliminar la ambigedad:
a) El contexto: Uno de los modos de eliminar la ambigedad es a travs del contexto en que
la palabra ambigua aparece. Por ejemplo, si la palabra radio aparece en la expresin hoy
escuch el concierto por radio el contexto en que la palabra aparece nos permite
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determinar que se esta utilizando radio como aparato idneo para escuchar msica o
noticias.
b) Situacin fctica: Otra de las formas es a travs del anlisis de la situacin fctica en que
la palabra ambigua es utilizada. Por ejemplo, si un profesor de geometra dice: vamos a
estudiar la nocin de radio, la situacin de hecho en que es usada, a saber: una clase de
geometra, nos permite saber que a lo que el profesor hace referencia es a : la mitad del
dimetro.
c) Estipular el significado del trmino: Una de las formas de eliminar la ambigedad es
estipular cul de los diversos significados que la palabra tiene, va a usarse en ese
contexto y/o situacin. Por ejemplo si se dice hoy vamos a estudiar derecho entendiendo
por derecho: el conjunto de normas jurdicas que rige una comunidad determinada.
Vaguedad: Hay objetos a los que es dudoso si la palabra se aplica o no. Este es un problema de
imprecisin del lenguaje distinto al de ambigedad, pues no se trata de un desconocimiento de
los distintos significados de la palabra, sino de una indeterminacin de la extensin o denotacin
de la palabra en relacin con su designacin o intencin.
La zona de referencia semntica en que la relacin palabra-objeto es indudable, se llama zona de
total luminosidad; aquella en que no existe ninguna relacin semntica entre las palabras y
objetos, se denomina zona de total oscuridad; aquella zona en que la referencia semntica de
una palabra es dudosa, es llamada zona de penumbra.
El problema de imprecisin al que hacemos referencia se llama vaguedad del lenguaje y puede
darse de diferentes formas:
1) El caso en que los lmites del campo de aplicacin de la palabra son imprecisos, por
ejemplo: alto, bajo, maduro, da, etc. El punto en el que pueden aplicarse estas
palabras carece de respuesta porque el campo de referencia semntica de esta palabra
carece de lmites precisos. Son palabras que nombran continuos
2) A veces la vaguedad aparece por una imprecisin acerca de cul es el conjunto de
caractersticas definitorias de una palabra. Una sola caracterstica definitoria presente en
un objeto no es suficiente para que le apliquemos la palabra de que se trate. Debe poseer
ms de una, pero lo que parece impreciso es el nmero de ellas que debe poseer para que
s le apliquemos la palabra y en que combinacin. Se trata de un problema cuantitativo.
3) Otra forma de vaguedad se produce debido a que, respecto a algunas palabras no
sabemos con exactitud, cuales son sus caractersticas definitorias. En este caso no est
determinado cules de las distintas propiedades de un objeto constituyen las
caractersticas definitorias de la palabra que lo nombra. Se trata de un problema
cualitativo, imprecisin a cerca de cuales son las caractersticas que deben poseer.
Modos de eliminar la vaguedad:
a) Exclusin del uso del trmino: Cuando se presentan dudas sobre la aplicacin de una
palabra a un objeto, podemos optar por excluir el uso del trmino en ese caso, buscando,
tal vez, otra palabra para explicar a ese objeto (sinnimo).
b) Limitacin arbitraria del campo de referencia semntica de la palabra: Consiste en fijar
arbitrariamente los lmites del campo de referencia semntica de la palabra. Por ejemplo
Alto es el hombre que mide ms de 1,80 de estatura. De esta manera la vaguedad de la
palabra alto queda eliminada, pues ya no se presentan dudas respecto a su aplicacin.
Textura abierta: El desconocimiento que tenemos de las caractersticas que pueden llegar a
tener en el futuro los objetos, hace posible esta otra forma de imprecisin de las palabras,
llamada textura abierta del lenguaje. Esto significa que el lenguaje es permeable,
constantemente en la dinmica de la vida algunas palabras son nuevas y otras aparecen con
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otro significado. Por ejemplo: La palabra navegar en la antigedad estaba ligado al transporte en
barcos, mientras que en la actualidad tambin se navega en internet en busca de informacin.
Esto quiere decir que el significado se modifica. Todas las palabras son potencialmente vagas.
1.4. Las palabras de clase y clasificaciones
Existen en el mundo millones de cosas a las que es imposible asignarles un nombre de forma
individual, ya que si as fuera el lenguaje sera extenso y complejo, y complicara la
comunicacin en el caso de que la otra persona no conociera todas las palabras. Para evitar este
problema, el hombre clasifica los objetos del mundo agrupando a aquellos que renen una o
algunas caractersticas en comn. Dicha agrupacin recibe el nombre Palabras de clase.
La clasificacin de las palabras de clase debe contar con dos requisitos:
a) No debe tener en cuenta caractersticas comunes demasiado reducidas, porque la clase
sera demasiado amplia (cosas blancas).
b) No debe tomar en cuenta caractersticas tan amplias cuantitativamente, porque
quedaran excluidos objetos que merecan ser nombrados con el nombre de clase.
Esta agrupacin cuenta adems con dos funciones:
Denotar: Compuesta por todos los objetos nombrados por una palabra, todos y cada uno de los
objetos que constituyen la clase que nombra.
Designar: conjunto de caractersticas que debe tener un objeto para ser nombrado por la
palabra.
Ambos funciones estn interrelacionadas, como la designacin determina la designacin. Pero la
designacin es la ms importante porque estable de el criterio de aplicacin de la palabra.
Tipos de caractersticas:
Definitorias: Aquellas que si faltan en el objeto impiden que se le aplique determinada palabra.
Forman parte del significado de la misma.
Caractersticas intrnsecas: Caracterstica que el objeto posee independientemente de los
dems.
Caractersticas relacionales: Caractersticas que el objeto posee slo en relacin a los otros
objetos.
Concomitantes: En cuya ausencia de algunas caractersticas de igual forma se le aplica el
nombre. No forman parte su significado.
Caractersticas concomitantes universales: Siempre acompaan a las caractersticas
definitorias o estn en el objeto nombrado.
. Caractersticas definitorias y concomitantes. Tipo de definiciones. Reglas: lib de estipulacin y
regla uso comn. Tipos de significados.
Definicin:
Definir: Enunciar todas las caractersticas definitorias de una de las palabras. Se utilizan dos
trminos:
Definiendum: Expresin que se quiere definir.
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Definiens: Conjunto de smbolos utilizados para explicar el significado del primero.

Para que la definicin de la palabra sea satisfactoria, existen 5 reglas:
- La definicin debe indicar los atributos esenciales de la especie.
- No debe ser circular, si el definiendum aparecen en el definiens, fracasa la definicin.
- No debe ser demasiado amplio ni demasiado corto
- No debe formularse en lenguaje ambiguo, oscuro o figurado.
- No debe ser negativo cuando puede ser afirmativo.
Tipos de definiciones:
Informativas: Dan a conocer el significado de la palabra, en este caso se puede comprobar si es
verdadero o falso. Va a ser verdadero cuando esto coincida con el uso comn ( diccionario)
Estipulativas: Consiste en proponer un significado para una palabra nueva o cambiar el
significado de una palabra ya existente. No pueden calificarse como verdaderas o falsas, tiene
relacin con la aceptacin.
Persuasivas: Redefinir una palabra que ya tiene significado, aprovechando el significado emotivo
que tambin tiene la palabra, juega con la carga emotiva.
Denotativas : Consiste en dar a una palabra una lista de ejemplos de objetos que la palabra
denota.
Ostensivas: Consiste en nombrar la palabra y sealar la cosa. Requiere la presencia actual y real
del objeto y se demuestra mediante gestos. Es la forma de enseanza primaria del lenguaje.
Designativas: Enumerar las caractersticas del objeto para definir la palabra.
Verbales: Define mediante palabras. Es la opuesta a la definicin ostensiva.
Libertad de estipulacin: En la medida que las palabras son smbolos, son creadas por el
hombre arbitrariamente. La libertad de ese arbitrio del hombre para dar a las palabras el
significado que quiere, tiene su expresin en una de las reglas ms importantes que rigen los
lenguajes naturales y se conoce con el nombre de regla de libertad de estipulacin; esta
establece que el hombree s libre de estipular el significado que quiere para las palabras.
Esta regla es aplicable no solo para dar significado a palabras que no las tenan, sino tambin
para cambiar el significado convencional que una palabra ya tena.
La aplicacin indiscriminada de la regla de libertad de estipulacin para cambiar el significado
convencional de palabras, llevara a una gran dificultad en la comunicacin. De all, que el
lenguaje tambin es regido por otra regla llamada regla de uso comn, la que establece que es
aconsejable adoptar el significado convencional que se le haba atribuido.
Sin embargo existen algunas excepciones a esta ltima regla:
a) Cuando se crea una palabra nueva.
b) Cuando se quiere eliminar la ambigedad de una palabra (estipular cual de los distintos
sentidos, de acuerdo con la regla del uso comn la palabra tiene).
c) Como una forma de eliminar la vaguedad (estipular la delimitacin del campo de
referencia semntica de esa palabra).
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Significado: En cuanto al concepto de significado pueden destacarse diferentes acepciones a

saber:
1) Representacin de palabra o cosa, por ejemplo eutanasia significa dar muerte por
piedad.
2) Representacin de cosa a cosa, en la que se debe hacer una distincin entre los distintos
usos de la palabra significado:
a) En el sentido de signo: la palabra es aplicada como una representacin natural ( La
humedad es signo de lluvia)
b) En el sentido de causa: Alude a una causa (La mancha en la pared es porque se rompi
un cao)
c) En el sentido de efecto: Se produce al efecto que produce determinado acontecimiento
( EL discurso del dirigente, significa la huelga)
d) En el sentido de explicacin: Consiste en suministrar una respuesta constituida por un
razonamiento deductivo. Busca la explicacin de un evento (Por qu el cobre se dilata
al ser sometido al calor?)
e) En el sentido de propsito: Busca el propsito de un comportamiento (Qu significa tu
comportamiento?)
Tipos de significado:
Cognoscitivo: Posee un lenguaje descriptivo o de funcin informativa. Puede predicarse verdad o
falsedad.
Pictrico: Para transmitir o provocar una imagen mental o efectos de conocimientos. Es un uso
metafrico utilizando la imaginacin (cuentos infantiles)
Emotivo: Para expresar emociones o provocarlas en el interlocutor (poema).

1.5 pragmatica, usos y funciones del lenguaje.

La pragmtica nos ensea que el lenguaje no son solo esas relaciones de significado o sentido
(semntica) y las reglas a cerca de cmo ligarlas para que adquieran un sentido bien
determinado (sintxis) sino tambin que el juego comunicacional puede variar completamente
en relacin tanto a la informacin que se procura producir, como a las conductas que se busca
influir, segn unos cdigos que intervienen en la comunicacin y en la que intervienen otros
actos de habla, de all que hablemos de dos tipos de lenguaje: digital y analgico. La pragmtica
podra ser definida como: El estudio de cmo se interpreta el significado producido en el uso del
lenguaje. Por otro lado se refiere a cmo las circunstancias y el contexto ayudan a decidir entre
alternativas de usos o interpretacin. Gracias a esta el lenguaje puede ser usado con fines
humorsticos o irnicos.
El lenguaje puede ser utilizado de diversas maneras. Los distintos usos del lenguaje son:
a) Uso descriptivo: El lenguaje es usado descriptivamente cuando su funcin es la de
referirse al mundo. Las unidades lingsticas que componen este lenguaje se denominan
aserciones de las que podemos predicar verdad o falsedad.
b) Uso expresivo: En este caso el lenguaje es usado para expresar sentimientos o emociones
por parte del que se expresa o bien provocarlos en el interlocutor o ambas cosas a la vez.
Las unidades lingsticas utilizadas en este caso no pueden ser predicadas como
verdaderas o falsas.
c) Uso directivo: El lenguaje usado como agente que lo expresa pretende motivar el
comportamiento de aquel o aquellos a quienes va dirigida la expresin, entendiendo por
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comportamiento un hacer o abstenerse de hacer. No son susceptibles de verdad o

falsedad. Segn Nino, existe una superioridad entre emisor y receptor.
d) Uso operativo: Utilizar el lenguaje operativamente o en funcin ceremonial, significa
realizar un acto especfico, a la luz de un criterio prexistente. Esto quiere decir, que
utilizando determinadas palabas en determinado momento se modifica la realidad. Ej
(buenas noches; acto especfico saludar-). No se puede predicar verdad o falsedad por no
referirse a la realidad.

UNIDAD II: Conceptos Jurdicos Bsicos.

2.1 Las descripciones del sistema jurdico utilizan tpicamente una serie de conceptos que
constituyen la base terica para la construccin de muchos otros, tales son los conceptos de
sancin, responsabilidad, acto antijurdico. El carcter bsico de estos conceptos hace que sean
empleados en casi todas las explicaciones que se desarrollan en las distintas ramas del derecho.
Analizar y reconstruir un esquema conceptual ticamente neutral, que es la tarea que la teora
del derecho vigente se atribuye.
Cuando no se trata de conceptos originales de la teora general del derecho, la investigacin del
uso que en el lenguaje ordinario y en el de los juristas, tienen esos conceptos fundamentales que
desde luego es relevante. En primer trmino porque no tendra posibilidad de aplicacin prctica
un esquema conceptual que guardara poca relacin con el que usan los dogmticos y la gente
en general para describir la relacin jurdica; en segundo lugar porque investigar los criterios
vigentes en el lenguaje ordinario permite detectar distinciones conceptuales importantes.
La investigacin del uso comn de los trminos jurdicos seguramente descubrir criterios poco
definidos y ambiguos, esto determina que deben ser sometidos a una reconstruccin para
obtener un grado de precisin aceptable. Una consecuencia negativa, pero inevitable, de
eliminar la vaguedad del lenguaje ordinario es que se debe renunciar a que el esquema
conceptual recoja todas las variantes de usos lingsticos vigentes.
La reconstruccin de un aparato conceptual terico debe resultar de un equilibrio entre precisin
y una ptima recepcin de los conceptos usados en el lenguaje espontneo de la ciencia. Los
conceptos elementales deben cumplir con estas exigencias y tambin reflejar ciertas relaciones
internas.
Las expresiones jurdicas bsicas forman un sistema en el cual alguno trminos son primitivos
puesto que no se definen por ningn otro, mientras que los otros son derivados ya que
aparecen en su definicin algunas de las expresiones primitivas. De este modo se puede
sostener que las tareas principales de una teora del derecho respecto de las expresiones
jurdicas elementales, son las siguientes:
1) Investigar los criterios vigentes en el uso espontneo de tales expresiones por parte de los
juristas y el pblico
2) Reconstruir tales criterios de manera de eliminar la vaguedad y ambigedad, que son
enfermedades del lenguaje ordinario.
3) Reflejar las relaciones lgicas que parecen haber entre ellos, cuidando que las definiciones
tengan coherencia.
2.2- Kelsen intenta construir un sistema coherente de definiciones de las expresiones jurdicas
bsicas, conservando cierta vinculacin con el significado que tienen en el lenguaje ordinario y
eliminando buena parte de su imprecisin.
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En el sistema que propone Kelsen sancin es el concepto primitivo, esto quiere decir que sirve
para definir los dems conceptos elementales. Segn el autor la palabra sancin debe
contener las siguientes propiedades necesarias y suficientes:
a) Se trata de un acto coercitivo (un acto de fuerza efectiva) : No es necesario que
efectivamente se realice un acto de fuerza, lo que caracteriza a la sancin es la posibilidad
de aplicar esa fuerza
b) Tiene por objeto la privacin de un bien: Se consideran bienes a aquellas cosas que para
la generalidad de la gente son valiosos
c) Quien lo ejerce debe estar autorizado por una norma vlida: Usualmente existe una
distincin entre la funcin de disponer que se aplique una sancin (tarea de los jueces) y
entre la funcin de ejecutarla (funcionarios administrativos). En el sistema de Kelsen, la
funcin principal de las normas primitivas es dar competencia para la aplicacin de
sanciones, es decir que estas especifican las condiciones en que se debe ejercer la
coercin.
d) Debe ser la consecuencia de la conducta de un individuo: Slo puede hablarse de sancin
cuando la coercin se ejerce como respuesta a una actividad voluntaria de un agente, o
sea, cuando hay una conducta realizada mediando capacidad de omitir.
Kelsen ofrece algunos criterios para distinguir las sanciones civiles de las penales, dando estas
diferencias:
a) La sancin penal generalmente se reclama por el fiscal, en cambio la civil debe
demandarse por el damnificado.
b) La multa penal pasa a integrar el erario pblico, en el caso de la civil la ejecucin forzada
beneficia al demandante.
c) La sancin penal tiene una finalidad retributiva o preventiva, a diferencia que la sancin
civil tiene el propsito de resarcir el dao producido.
Un rasgo importante que no es mencionado por Kelsen y que distingue las sanciones penales de
las civiles, es que la parte esencial de la razn por la que la pena se aplica el imponer algn
sufrimiento a su destinatario. En cambio en el caso de las otras medidas coactivas, el sufrimiento
del destinatario puede ser una consecuencia colateral inevitable, pero no es parte de la finalidad
ya que podra intentarse eliminar sin que pierda su razn.

Delito.: El concepto de delito est estrechamente vinculado con el de sancin. Generalmente se

piensa que un acto merece una sancin por ser delito, pero Kelsen sostiene la relacin inversa
un acto es un delito cuando el orden jurdico dispone una sancin por su ejecucin.
El punto de vista generalizado que define delito independientemente de que este prevista una
sancin, es tachado por Kelsen de derivar de un enfoque iusnaturalista. Este concepto supone
que hay actos que son delictuosos en s mismos (los llamados mala in se) sea o no que el
derecho los sancione, transformndolos en mala prohibita.
En definitiva, Kelsen dice que el dualismo entre mala in se y mala prohibita es una derivacin del
dualismo central entre el derecho natural y el derecho positivo. Los actos que son malos en s,
seran contrarios al derecho natural y los actos prohibidos lo seran al respecto del derecho
positivo. Rechaza este dualismo fundndose en la posibilidad de verificar cientficamente los
enunciados que hablan del derecho natural y debido a que la ciencia del derecho simplemente
debe ocuparse de las conductas prohibidas por el derecho positivo. Dado a que Kelsen no est
conforme con lo anterior, crea su primera aproximacin a una definicin:
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a) Acto antijurdico es el antecedente de la sancin, mencionado en una norma jurdica: El

propio Kelsen encuentra que esta definicin tiene inconvenientes, porque en su
antecedente aparecen no una sino muchas condiciones y no todas son llamadas delitos.
Teniendo en cuenta esta dificultad propone otra definicin:
b) Acto antijurdico es la conducta que est realizada por el individuo a quien la sancin se
aplica: Esta posee dos crticas, una de las cuales la seala el propio Kelsen:
1) No cubre los casos de responsabilidad indirecta, aquellas situaciones que se
sanciona a una persona por el acto antijurdico de otra.
2) No sirve para eliminar la denotacin de delito.
Con el fin de resolver las dificultades propone su tercera y definitiva definicin:
c) Acto antijurdico es la conducta de aquel hombre contra quien, o contra cuyos allegados se
dirige la sancin establecida, como consecuencia, en una norma jurdica. En esta
definicin la dificultad es la palabra allegados, es un concepto demasiado vago como
para que se encuentren en esa vinculacin.
Kelsen no ha logrado perfilar un concepto satisfactorio de acto antijurdico, la causa es que su
concepcin sobre la estructura de las normas jurdicas no permite un concepto de delito ms
cercano al uso comn. Lo cierto es que las dificultades estn provocadas por su negativa a
admitir en su sistema, normas diferentes de las que disponen sanciones.
Definicin de delito en la dogmtica penal: El jurista Beling formul una concepcin de
delito que sirvi de base; defina al delito como: la accin tpica, antijurdica, culpable, sometida
a una sancin penal y que llena las condiciones de punibilidad. Esto consisti en requerir una
serie de elementos del delito que estn lgicamente vinculados de tal manera que cada uno de
ellos implica la presencia de otro.
1) Accin: La primera condicin para que haya un delito es que un individuo ejecute una
accin, se entiende como un movimiento corporal, voluntario o no
2) Tipicidad: Para que una accin sea relevante debe ser tpica, es decir, cuando encuadra
en una descripcin precisa contenida en una ley penal.
3) Antijuridicidad: Una conducta puede ser tpica pero no estar sometida a pena por ser
antijurdica (matar en legtima defensa) pero una accin es antijurdica cuando viola
ciertas normas prohibitivas que se estipulan penas.
4) Culpabilidad: Una accin es culpable cuando est acompaada por un componente
psicolgico, que puede ser el dolo (intencin, obrar con un conocimiento) o culpa
(negligencia, no quiere ese resultado pero acta lo mismo).
5) Punibilidad: Cuando una accin requiere todos estos requisitos es considerada una
accin punible segn el derecho positivo; la pena simplemente es una consecuencia.
Deber jurdico: Lo necesario para este concepto es la existencia de ciertas normas que
permiten enjuiciar la conducta del individuo obligado. Segn Kelsen el deber jurdico es la
conducta opuesta al acto antijurdico y no hay deber jurdico sin que est prevista una sancin
para esa conducta opuesta.
Derecho subjetivo:hace referencia a una situacin en particular en la que se encuentra una
persona o grupo en relacin al derecho objetivo. Son aquellos derechos que tienen las personas
solo por el hecho de ser personas, son independientes de las normas. El derecho positivo debe
proteger a los subjetivos.
Segn Kelsen debe eliminarse el dualismo entre estos derechos y para eso propone distinguir los
sentidos del derecho subjetivo:
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a) Derecho como equivalente a no prohibido: No existe ninguna norma en el sistema que

prohba la conducta, es decir, que establezca una determinada sancin para la accin
de que se trate.
b) Derecho como equivalente a autorizacin: Es la existencia de normas que permiten o
autorizan los comportamientos.
c) Derecho como correlato de una obligacin activa: Alguien tiene un deber jurdico de
ejecutar un acto, cuando hay una norma jurdica que dispone una sancin para la
conducta opuesta.
d) Derecho como correlato de una obligacin pasiva: El derecho subjetivo en ste, no es
un correlato de una obligacin de hacer, sino de un deber de no hacer.
e) Derecho como accin procesal: Es la posibilidad de recurrir a la organizacin judicial
para lograr el cumplimiento de la obligacin correlativa o para que se imponga la
sancin prevista para el incumplimiento de la obligacin.

Otros sentidos de derecho subjetivo y sus correlatos.

Hohfeld distingui diferentes sentidos de derecho subjetivo, los cuales fueron denominados:
pretensin, privilegio, potestad e inmunidad. Un aspecto interesante de este desarrollo consiste
en caracterizar a cada uno de estos conceptos con sus opuestos jurdicos y por sus correlativos
jurdicos.
a) Uno tiene una pretensin (derecho) frente a alguien cuando esa persona est en
situacin correlativa de tener un deber frente a nosotros (un acreedor tiene una
pretensin frente a quien le debe dinero). Cuando no tenemos cierta pretensin se
puede calificar una situacin de no derecho.
b) Uno tiene un privilegio frente a alguien cuando ese individuo est en la situacin
correlativa de no derecho a cierta conducta. (A tiene privilegio de entrar a un inmueble,
cuando nadie se lo impide). Por otra parte, el opuesto es el de deber.
c) Uno tiene una potestad jurdica frente a alguien cuando puede modificar sus
relaciones jurdicas. Si alguien tiene una potestad jurdica frente a otro est en una
situacin correlativa de sujecin jurdica, por otra parte, el opuesto es la incompetencia
(no tiene competencia de modificar las relaciones jurdicas).
d) Uno tiene inmunidad frente a otro cuando le otro est en la situacin correlativa de
incompetencia para alterar su estatus jurdico. A su vez la inmunidad implica la
ausencia de sujecin.

Opuestos
DERECHO

NO DERECHO

DEBER

PRIVILEGIO

POTESTAD

INCOMPETENCIA

SUJECION

INMUNIDAD

Persona fsica: Persona es el hombre en cuando sujeto de derechos y obligaciones. Pero como
no slo los hombres, sino tambin los entes pueden ser representados como personas, se define
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el concepto de persona como el portador de derechos y obligaciones jurdicas, donde portador

puede ser no slo el hombre sino tambin esos otros entes. Si el hombre es portador de los
derechos y obligaciones, se habla de una persona fsica; si son esos otros entes los portadores de
los derechos y obligaciones jurdicas en cuestin, se habla de personas jurdicas.
La persona fsica es una construccin jurdica creada por la ciencia del derecho.
En relacin a las personas jurdicas los juristas han propuesto una serie de teoras sobre la
expresin:
1) Teoras negativas: Sostiene que no hay ms personas jurdicas que los hombres, no admite
la existencia de personas colectivas (se trata de un conjunto de bienes sin dueo que
afectan a un cierto fin).
2) Teoras realistas: Supone que adems de los hombres, hay entidades reales que son
personas jurdicas. Una persona colectiva es una voluntad social que se independiza de los
integrantes de una sociedad (elemento autnomo).
3) Teora de la ficcin (savigny): Las nicas personas que tienen capacidad de derecho son
los hombres, pero el ordenamiento jurdico puede suponerse la existencia de entidades
como soportes de derecho y obligaciones. (El estado tiene absoluto arbitrio para crear o
disolver personas jurdicas).
4) Teora de Kelsen:
a. No hay diferencia entre la persona individual y la colectiva (el hombre es una
entidad psicolgica y biolgica, en cambio la persona es una entidad jurdica).
b. Ambas consisten en conjuntos de normas aunque la diferencia es que en la persona
individual las normas se refieren a un solo hombre y en la persona colectiva se
refiere a un grupo de hombres.
c. Los nicos titulares de derechos y obligaciones son los hombres.
d. Posee una tcnica de tratar como personas a los conjuntos normativos.
e. Para que el acto de un hombre se impute a un sistema de normas, ese acto debe
estar previsto por tal sistema.
f. Con las personas individuales, las normas estatales establecen un conjunto de
derechos y obligaciones donde a su vez son titulares. En cambio cuando se trata de
una persona colectiva, las normas estatales solo determinan derechos y
obligaciones.
g. Las sociedades, asociaciones, universidades, fundaciones, constituyen
ordenamientos jurdicos parciales.
h. El enfoque mas plausible considera a la persona jurdica como una construccin
lgica.
Capacidad: La capacidad jurdica es la facultad de adquirir derechos y contraer obligaciones. En
el derecho civil es donde se emplea ms ampliamente este concepto y donde tambin lo
clasifican como:
a) Capacidad de derecho: Es la obtencin de derechos y contraer obligaciones
b) Capacidad de hecho: Es la capacidad de ejercer los anteriores por si mismo, sin
intervencin de un representante.
El tema de la capacidad tambin es relevante en el derecho penal, para que una pena sea
aplicable a quien cometi un delito, el sujeto debe ser capaz o imputable (son quienes en el
momento de cometer un delito pueden comprender la criminalidad del acto y dirigir sus
acciones). Los que no son imputables son : los menores de 16 aos, ya que no tienen la
madurez mental suficiente para comprender, los mayores de 14 aos que no tienen un grado
suficiente de desarrollo en sus facultades mentales, los que tienen una alteracin morbosa, y
los que obran en estado de inconciencia absoluta.
11

Competencia: La competencia es una capacidad para obligar jurdicamente a otras personas.

Para que un individuo tenga competencia para dictar normas vlidas, debe estar autorizado por
una norma vlida de ese sistema, es decir, por otro funcionario competente. Tambin puede
llegar a estar vinculada a un deber jurdico. Todos los individuos son civilmente capaces, excepto
los excluidos mencionados anteriormente, pero solo determinados individuos son jurdicamente
competentes.
Responsabilidad: Hart anuncia 4 sentidos de responsabilidad, tanto en el lenguaje corriente
como en el de los juristas:
a) Responsabilidad como obligaciones derivadas de un cierto cargo: En este caso se
usa este trmino en el sentido de cuando la obligacin no se cumple
mecnicamente, sino que permite un cierto juego de alternativas para ser
manejadas segn la habilidad de quien cumpla la funcin. (Por ser capitn, tiene
la obligacin de cuidar a sus pasajeros).
b) Responsabilidad en sentido de factor causa: El trmino se usa para indicar que
algn acto o fenmeno es causa de algn evento. (El capitn fue responsable de
la prdida del buque por una tormenta).
c) Responsabilidad como capacidad y como estado mental: Se utiliza el trmino
para hacer referencia al hecho de que se trataba de un individuo mentalmente
capaz o imputable. Tambin alude a la falta de negligencia. (El capitn se
comport irresponsablemente).
d) Responsable moralmente reprochable: En este sentido significa que el agente es
acreedor de una pena o de un reproche moral. (El capitn fue hallado
responsable por la prdida de vidas).
Segn Kelsen un individuo es responsable cuando es susceptible de ser sancionado,
independientemente de que haya cometido o no un acto jurdico. Este mismo clasifica la
responsabilidad en:
a) Directa: Cuando un individuo es pasible de una sancin como consecuencia de
un acto ejecutado por l mismo.
b) Indirecta: Cuando un individuo es susceptible de ser sancionado por la conducta
de un tercero (era comn en el derecho primitivo).
Otra clasificacin que da Kelsen es la de responsabilidad:
a) subjetiva (por culpa): Cuando se requiere, para que la sancin sea aplicable, que el
sujeto haya querido o previsto el resultado de su conducta antijurdica. Se distinguen 3
grados de responsabilidad subjetiva:
a. Cuando se exige una intencin maliciosa, o sea, intencin de causar dao.
(cuando se mata por venganza)
b. Cuando basta para imputar responsabilidad el que el sujeto tenga intencin de
cometer el acto aunque no de daar y a veces de beneficiarse.(matar para
heredar)
c. Cuando es suficiente que se prevea como probable el resultado aunque haya
sido indeseable.(mendigos mutilan nios para pedir limosna)
b) objetiva (por resultado): Se da cuando un individuo es susceptible de ser sancionado
independientemente de que haya querido o previsto el acto antijurdico.
Todos los casos de responsabilidad indirecta, son tambin de responsabilidad objetiva.
Imputacin: Para los juristas un individuo es imputable cuando tiene posibilidades de dirigir sus
actos y comprender el valor tico de aquellos.
12

As como existe la capacidad tanto de hecho como de derecho, existen incapaces de hecho que
lo son en forma absoluta, es decir que necesitan de un representante ya que ellos no pueden
ejercer derechos por si solos: Las personas por nacer, los menores de 14 aos, los dementes, los
sordos mudos. Y los incapaces relativos que son los mayores de 14 y menores de 21. Si un
incapaz realiza un acto jurdico, ese acto es nulo y eso va a depender si es de derecho o de
hecho, o tambin absoluto o relativo.
UNIDAD III: Teora de las normas jurdicas.
4.1 Es casi una afirmacin decir que las normas jurdicas son una especie de la clase general
de las normas y que las normas son un caso del uso prescriptivo del lenguaje. En cuanto a
uso prescriptivo o directivo, nos referimos al que se da cuando mediante al lenguaje, el que
habla se propone dirigir el comportamiento de otro, o sea inducirlo a que adopte un
determinado curso de accin. Cabe investigar sobre adems sobre los rasgos comunes que
presentan los distintos casos de uso directivo del lenguaje.
En primer lugar las directivas se distinguen por estar formuladas con la intencin de influir en
el comportamiento de otro. Obviamente no perjudica su carcter de tal el hecho de que
logren o no aquel propsito, an si la directiva resulta ineficaz seguir siendo una directiva
siempre que el emisor haya tenido intencin real de influir en la conducta del destinatario.
Por otro lado se caracterizan porque a diferencia de las aserciones y al igual que las otras
oraciones no afirmativas, de ellas no tiene sentido predicar que son verdaderas o falsas. De
una prescripcin se puede predicar que es justa o injusta, conveniente o inconveniente,
oportuna o inoportuna, racional o arbitraria, etc.
El usar el verbo de la oracin de modo imperativo es un buen recurso para expresar la
intencin de dirigir el comportamiento del destinatario, pero de ningn modo es una
condicin necesaria ni suficiente para que una oracin exprese una directiva. Tambin se
suele indicar que la oracin expresa una directiva usando determinadas palabras que se
llaman denticas, como: obligatorio, permitido, prohibido; o modales como: necesario,
posible, imposible.
De todos los tipos de directivas, los que estn relacionados con las normas son los que tienen
mayor fuerza, es decir, rdenes, mandatos, imposiciones.
Las prescripciones u rdenes se caracterizan por una superioridad del sujeto emisor respecto
del destinatario. Esa superioridad puede ser fsica (el asaltante con relacin a la victima) o
moral (el de un predicador religioso respecto de los feligreses). Cuando una directiva es una
prescripcin, en sentido estricto el emisor no supedita el cumplimiento de la directiva a la
voluntad del destinatario, como en el caso del consejo, la splica o el pedido. Si el
destinatario explica su desobediencia a una prescripcin diciendo no quise hacerlo o tengo
una opinin distinta, sta no ser vista por el emisor como una explicacin admisible, sino
con un desafo a su autoridad.
Las prescripciones son las directivas que estn relacionadas con las normas. Sin embargo, no
toda norma es una prescripcin, ni toda prescripcin es una norma.
El lgico Von Wrigth propone una clasificacin de las normas o ms precisamente, diferentes
sentidos de la palabra norma que es vaga y ambigua- aunque estrechamente
relacionados entre si, distinguiendo tres tipos de normas principales y tres secundarias.
Especies de normas primarias:

13

1) Definitorias o determinativas: son reglas que definen o determinan una actividad. Tpico
caso de estas reglas son las reglas de los juegos. Estas determinan que movimientos
estn permitidos y cuales estn prohibidos dentro del juego. Si no se siguen estas reglas,
se dir que se est jugando de forma incorrecta.
2) Directivas o reglas tcnicas: Son reglas que indican un medio para alcanzar determinado
fin. si se quiere encender el televisor, presione el botn de la izquierda. Las reglas
tcnicas presuponen siempre una proposicin anankstica que debe ser verdadera para
que la regla sea eficaz. Un enunciado anankstico es una proposicin descriptiva que dice
que algo es condicin necesaria de otro algo. .
3) Prescripciones: Von Wright caracteriza a las normas prescriptivas mediante los siguientes
elementos:
a) Emanan de una voluntad del emisor de la norma, a la que se llama autoridad
normativa.
b) Estn destinadas a algn agente, llamado sujeto normativo
c) Para hacer conocer al sujeto su voluntad de que s conduzca de determinada manera, la
autoridad promulga la norma.
d) Para dar efectividad a su voluntad, la autoridad aade a la norma una sancin o
amenaza de castigo.
Al lado de estos tipos principales de normas, Von Wright menciona tres especies secundarias
que se caracterizan por tener aspectos en comn con los tipos principales:
1) Normas ideales: Son normas que establecen un patrn o modelo de la especie ptima
dentro de una clase. (ej: buen abogado, un buen cuchillo). Nombran las caractersticas o
virtudes de una clase. En cierto sentido se parecen a las reglas tcnicas porque indican el
camino para alcanzar el grado ptimo dentro de una clase.
2) Costumbre: Las costumbres son especies de hbitos que exigen regularidad en la
conducta de los individuos. Se distinguen de otros hbitos en que son sociales, o sea que
las conductas que las integran se hacen con la conciencia de que son compartidas por la
comunidad.
3) El carcter social de las costumbres les da una presin normativa, se parecen a las
prescripciones porque tienen el mismo carcter compulsivo. Sin embargo se distinguen
de ellas en que las costumbres no emanan de autoridad alguna; son, en todo caso,
prescripciones annimas.
4) Normas morales: Estas normas son muy difciles de identificas, por lo que Von Wright
formula algunos ejemplos como el de cumplir una promesa y el de honrar a los padres.
Estas normas se parecen a las determinativas ya que pueden definir una institucin. Hay
por otra parte, algunas normas morales que tienen su origen en la costumbre. De estas
normas hay dos grandes interpretaciones filosficas:
a) Teolgica: Considera a las normas morales como emanadas de una autoridad, en
concreto, de Dios.
b) Teleolgica: Considera a las normas morales como una especie de regla tcnica
que indica el camino para obtener un fin.
Las normas jurdicas son prescripciones que ocupan un lugar especial en el orden jurdico, sea
porque la mayor parte de las normas jurdicas responden a esta especia, sea porque su
presencia define a un sistema como jurdico, o sea por cualquier otra razn.
Von Wright enumera los siguientes elementos de las prescripciones:
1) Carcter: El carcter que tiene una norma est en funcin de que la norma se d para que
algo deba, no deba o pueda hacerse. Cuando la norma se da para que algo deba hacerse,
la norma es de obligacin. Si se formula para que algo no deba hacerse, la norma es
prohibitiva. Cuando la norma tiende a que algo pueda hacerse, su carcter es permisivo.
14

2) Contenido: Es lo que una norma declara prohibido, obligatorio o permitido, o sea acciones
o actividades. Segn Von Wright la nocin de accin est relacionada con un cambio en el
mundo. Un cambio o suceso es un pasaje de un estado de cosas a otro. No todo cambio
est provocado por una accin de un hombre, Wright propone identificar lo que un
individuo hizo solo por los cambios abarcados por su intencin, a esos cambios los
provocados por el individuo en forma no intencional. Pero el contenido de la norma puede
estar tambin constituido por actividades que estn relacionadas con los procesos.
3) Condicin de aplicacin: Es la circunstancia que tiene que darse para que existe una
oportunidad de realizar el contenido de la norma. Respecto de la condicin de aplicacin
de las normas se clasifican en:
a. Categricas: Son categricas aquellas normas que slo suponen las condiciones
para que haya oportunidad de realizar su contenido; en este caso las condiciones
surgen del mismo contenido.
b. Hipotticas: Las normas que, aparte de las condiciones de aplicacin que permiten
una oportunidad para la realizacin pueda calificarse prohibida, permitida u
ordenada, prevn condiciones adicionales que no se infieren en su contenido. Para
que sea hipottica debe establecer condiciones.
4) Autoridad: La autoridad de una prescripcin es el agente que la emite o la dicta. Por su
autoridad, las normas se clasifican en:
a) Tenomas: Si emanan de un agente supraemprico, de Dios.
b) Positivas: Si emanan de un ser humano.
5) Sujeto: Los sujetos de la prescripcin son los agentes que son destinatarios de ella. Las
normas pueden ser clasificadas en :
a. Particulares: cuando se dirigen a uno o varios agentes determinados
b. Generales: cuando se dirigen a una clase de agentes indeterminados por medio de
una descripcin. Estas adems, por su sujeto pueden ser de dos tipos:
i. Conjuntivamente generales: Aquellas que se dirigen a todos los miembros de
una clase (todos los que estn dentro del buque deben abandonarlo).
ii. Disyuntivamente generales: Las que se dirigen a uno o varios individuos
indeterminados de una cierta clase. (los argentinos, los abogados).
6) Ocasin: Es la localizacin espacial o temporal en que debe cumplirse el contenido de la
prescripcin. En este sentido pueden clasificarse en:
a. Particulares: Cuando establece una ocasin determinada (cierra la puerta hoy a las
9)
b. Generales
i. Conjuntivamente general: Cuando menciona una clase de situaciones en
todas las cuales debe o puede realizarse el contenido.
ii. Disyuntivamente general: Cuando su contenido debe realizarse en alguna de
una clase de ocasiones (Puedes ir al cine cualquier da de esta semana).
7) Promulgacin: Es la formulacin de la prescripcin. Consiste en expresarla mediante un
sistema de smbolos para que el destinatario pueda conocerla.
8) Sancin: Es la amenaza de un dao que la autoridad normativa puede agregar a la
prescripcin para el caso de incumplimiento.
A los primeros tres elementos el autor los llama ncleo normativo porque se trata de una
estructura lgica que las prescripciones tienen en comn con otras normas. Los tres siguientes
son llamados componentes distintivos ya que no se encuentran necesariamente en todas las
normas y los dos ltimos elementos tambin sirven para definir una descripcin, sin que se
pueda decir que son componentes de ella.

4.2 Causalidad e imputacin: La forma lingstica en que se formulan tanto el principio de

causalidad como el de imputacin, es la de una proposicin condicional en la cual una
15

determinada condicin es conectada con determinada consecuencia. El principio de causalidad

sostiene que si el hecho A se produce, entonces tambin se ha de dar el hecho B (o se
producir), llamado tambin ley natural. El principio de imputacin afirma que cuando se da A, B
debe ser, llamado ley jurdica.
Ejemplos de aplicacin del principio de imputacin en el dominio de las ciencias sociales son: Si
alguien te ha hecho un bien, debes demostrarle agradecimiento; Si alguien sacrifica su vida por
la patria, su memoria debe ser honrada. Estos son enunciados morales en que se formulan
normas positivas, es decir, normas establecidas por los mandamientos de un jefe religioso; o por
la costumbre. Los enunciados jurdicos, en que se formulan normas jurdicas positivas
instauradas por un legislador o por la costumbre son: Si alguien comete un delito, deber ser
sancionado, Si alguien deja de pagar sus deudas, deber ejecutarse civilmente su patrimonio.
La diferencia entre causalidad e imputacin reside e que la relacin entre la condicin como
causa y a consecuencia como efecto, que se expresa en la ley natura, no establecida, como la
relacin entre condicin y consecuencia formulada en una ley moral o jurdica, mediante una
norma puesta por un hombre, sino que enteramente independiente de semejante intervencin
humana.
Otra diferencia reside en que toda causa concreta tiene que ser vista como efecto de otra causa,
y cada efecto concreto, como causa de otro efecto, de suerte que el encadenamiento de causas
y efectos aparece como infinito de ambas direcciones.
Ser y deber ser: Kelsen form una concepcin respecto de las normas jurdicas con aspectos
anlogos aunque con importantes diferencias. El autor las cataloga como juicios de deber ser.

Kelsen distingue dos tipos de juicio:

a) Juicios de ser, susceptibles de verdad o falsedadb) Juicios del deber ser, son directivos y no tiene sentido predicar verdad o falsedad. Sirve
para interpretar, pues constituyen los actos cuya intencin se dirige a la accin de otra
persona.
La relacin entre ambos juicios es la imputacin.
Kelsen se niega a ver necesariamente que detrs de los juicios del deber ser, que llama normas,
una voluntad real, y por eso mismo rechaza la identificacin que haca Austin entre normas y
mandatos. Kelsen seala otra propiedad que tienen las normas, esa es la validez. La validez es la
existencia especfica de las normas y constituye su fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las
rdenes.
4.3 El concepto de norma jurdica: Los intentos ms difundidos y controvertidos de
caracterizar a las normas jurdicas han sido aquellos que las clasifican como una especie de
normas descriptivas:
John Austin define las normas jurdicas como mandatos generales formulados por el soberano a
sus sbditos. Toda norma jurdica es un mandato u orden, o sea una expresin del deseo de que
alguien se comporte de determinada manera y de la intencin de causarle dao si no se conduce
de conformidad con el deseo. Segn este, las normas jurdicas especifican un sujeto, que es el
destinatario de la orden, el acto que debe realizarse y la ocasin en que tal acto tiene que
realizarse. El elemento que distingue a las normas jurdicas de los dems mandatos, es que los
mandatos que son jurdicos tienen su origen en la voluntad de un soberano. El concepto de
soberana es, pues, bsico en esta teora. Su definicin de soberano es la siguiente: Si un
16

hombre determinado es destinatario de un hbito de obediencia de la mayor parte de una

sociedad sin que l, a su vez, tenga el hbito de obedecer a un superior, ese hombre es
soberano en esa sociedad y la sociedad es una sociedad poltica independiente. A estos tipos de
juicios se los llama categricos porque describen la conducta deseada, puede llamrselos
descriptivos.
Hans Kelsen:
a) Normas jurdicas como juicios de deber ser: Formula una concepcin en
muchos aspectos anloga a la de Austin aunque con importantes diferencias: Kelsen
distingue dos tipos de juicios. En primer lugar, los juicios de ser, que son enunciados
descriptivos, susceptibles de verdad o falsedad. En segundo trmino, los juicios de
deber ser que son directivos y respecto de los cuales no tiene sentido predicar verdad o
falsedad. Los juicios de deber ser sirven para interpretar, pues constituyen su sentido,
los actos de voluntad, o sea los actos cuya intencin se dirige a la accin de otra
persona.
Sin embargo, Kelsen se niega a ver necesariamente detrs de los juicios de deber ser, que llama
normas, una voluntad real, en sentido psicolgico y por eso rechaza la identificacin que haca
Austin entre normas y mandatos. En sustitucin de la voluntad que para Kelsen es caracterstica
de los mandatos solo concomitantes en sus normas, este autor seala otra propiedad que tienen
las normas que las diferencia de los mandatos. Esta propiedad es la validez: la existencia
especfica de las normas y constituye fuerza obligatoria, cualidad que no tienen las meras
ordenes. Que un juicio sea una norma vlida depende de quien lo formule este autorizado a
hacerlo por otra norma que a su vez sea vlida.
b) La estructura de las normas jurdicas: Las normas constituyen tcnicas de
motivacin social, o sea instrumentos para inducir a los hombres a comportarse de
determinada manera. Kelsen distingue dos tcnicas diferentes de motivacin, que le
sirven de base para agrupar a las normas en diferentes clases:
a. Tcnica de motivacin directa: Las normas indican directamente la conducta
deseable y se pretende motivar a la gente solamente por la autoridad o
racionalidad de la propia norma.Por ejemplo las normas morales se debe no
matar, el incumplimiento de las normas morales puede acarrear una sancin.
b. Tcnica de motivacin indirecta: Se pretende motivar a la gente, no
indicndole directamente la conducta deseable, sino estableciendo una sancin
para la conducta indeseable o un premio para la deseable. Por ejemplo las
normas religiosas Dios destruir la cosecha de los pueblos impos. Tambin
pueden serlo las normas jurdicas, a diferencia que estas provn sanciones
aplicables por seres humanos. Para Kelsen, una norma jurdica (primaria) es una
norma que tiene como contenido un acto coercitivo, que esta calificado como
debido.
C) Clases de normas jurdicas: Hay dos clases de normas jurdicas en cuanto a las
condiciones de aplicacin:
a) Categricas: El acto no est supeditado a una condicin. Ej: sentencias
judiciales.
b) Hipotticas: El acto est supeditado a una condicin. Ej: leyes.
c) generales: Normas que se refieren a clases de sujetos y a clases de ocasiones
indeterminadas. Ej: leyes.
17

d) particulares: Cuando se especifica uno o algunos sujetos o alguna ocasin

determinados. Ej: Sentencias judiciales.
Siendo el contenido de las normas, actos coercitivos, tienen como destinatarios a los
funcionarios encargados de disponer su ejecucin o de ejecutarlos. Si bien se dirigen
directamente a los jueces y funcionarios, constituyen una tcnica de motivacin indirecta de
motivar la conducta de los sbditos.
Kelsen distingue entre:
a) Normas jurdicas primarias: Son las que prescriben, en ciertas condiciones o no, la
privacin a un sujeto de sus bienes por medio de la fuerza.
Dado A debe ser B.
b) Normas jurdicas secundarias: Meros derivados lgicos de las normas primarias, y su
enunciacin slo tiene sentido a los fines de una explicacin ms clara del derecho.
Deber jurdico.

D. En el caso de normas que no disponen sanciones: La respuesta de Kelsen, es que

efectivamente, todos los enunciados no son normas, sino partes de normas genuinas. As, la
mayora de los enunciados que encontramos integrando un sistema jurdico formaran el
antecedente de las autenticas normas, en cuyo consecuente debe figurar siempre una sancin.
Esta teora posee la descripcin de juicios hipotticos, porque quien comete el acto antijurdico
se somete una sancin:
Hart: Sostiene que el esquema de rdenes respaldadas por amenazas responde bastante bien a
la estructura de las normas jurdicas penales y a la de algunas pocas de las civiles. Sin embargo
ese esquema no recoge la estructura de una gran cantidad de normas que integran los sistemas
jurdicos en forma caracterstica. En especial el sistema Austin-Kelsen deja de lado el importante
grupo de normas que tienen por funcin conferir potestades, para crear derechos y obligaciones.
Tambin estn las que confieren potestades pblicas. Sirven como pautas de conducta, para la
apreciacin crtica de ciertas acciones, y esto es lo que hace que ambas sean normas.
Al concluir Hart que la concepcin que reduce el derecho a un solo tipo de reglas implica una
inaceptable deformacin de la realidad jurdica, propone considerar el ordenamiento jurdico
como una unin de diferentes tipos de normas o reglas. Las clasifica en primarias y secundarias,
siguiendo estos lineamientos:
1) Reglas primarias: Son las reglas que prescriben a los individuos realizar ciertos actos, lo
quieran o no; imponen en cierto sentido, obligaciones puesto que tienen fuerza y no slo
se dirigen a funcionarios, prescribindoles la aplicacin de sanciones, sino que,
principalmente, se dirigen a los sbditos, indicndoles conductas que se consideran
deseables.
2) Reglas secundarias: Son reglas que no se ocupan directamente de lo que los individuos
deben o no hacer, sino de las reglas primarias. Hart distingue tres tipos:
a. Reglas de reconocimiento: Son las reglas que sirven para identificar qu normas
forman parte de un sistema jurdico y cuales no. Son derecho en este pas todas
las reglas dictadas por el legislador A.
18

b. Reglas de cambio: Permiten dinamizar el ordenamiento jurdico indicando

procedimientos para que las reglas primarias cambien el sistema. Estas reglas son
las que confieren potestades a los funcionarios y a los particulares para, en ciertas
condiciones crear reglas primarias de las cuales surjan derechos y obligaciones.
c. Reglas de adjudicacin: Son las reglas que dan competencia a ciertos individuos
los jueces- para establecer si en una ocasin particular se ha infringido o no una
regla primaria. Si estas reglas no existieran, cualquiera podra invocar la violacin
de una regla primaria, y no habra forma de dirimir las diferencias de
interpretacin.
Cossio: La teora de este autor en primer lugar hace una crtica de la teora de Kelsen afirmando
que esta est incompleta, creando un complemento para ella.
Kelsen advirti que cada vez que hay que aplicar una norma de grado superior, el aplicador se
encuentra con que esa norma superior prev no solo el procedimiento para la produccin de la
norma inferior sino tambin el contenido de la norma a producirse. Esto nunca es completo, ya
que siempre la norma superior deja al que la ha de aplicarla un margen de aplicacin amplio, lo
que hace que esa norma deba ser considerada como una suerte de marco de posibilidades
dentro del cual el aplicador puede moverse sin salirse de la legalidad.
Con respecto a esto ltimo Kelsen dice que todos los mtodos interpretativos son ideologas y
que la eleccin de uno de ellos no es algo que pueda decirse con criterios cientficos, sino sobre
la base de un acto puramente poltico-axiolgico. Entonces Cossio para avanzar ms all de esto
y mostrar que hay elementos de juicio que pueden suministrarse como base cientficas para
elegir mtodos y descartar otros, incierta la teora egolgica del derecho.
Cossioa podido superar en este punto a la teora pura. En razn de haber incorporado a la
cuestin las conquistas de una adecuada teora de los objetos. Ella le permite, en primer
trmino, cuando se advierte inmediatamente que las referencias dogmticas que contienen las
leyes no son todas iguales, puede remitirnos a objetos ideales (mtodo racional-deductivo)
como a objetos naturales (mtodo emprico-inductivo) u objetos culturales (emprico dialctico) .
Si la interpretacin pretende ser cientfica, ha de tener en cuenta la ndole de estos objetos y
acceder a ellos no con cualquier mtodo sino de acuerdo con el procedimiento que piden.
Esta teora sostiene en segundo lugar que si las leyes son conceptos, el inters de los juristas no
puede detenerse en el conocimiento de las referencias dogmticas de las leyes sino que versa
sobe el objeto que ellas tienen, objeto que consiste en conducta, en interferencia intersubjetiva.
Esta conducta es un objeto de experiencia y valioso para datos, resulta ahora claro que el
intrprete no puede dejar de recurrir a los objetos culturales, que procura valorar y comprender
esa conducta yendo dialcticamente de su sustrato material hacia el ideal e histrico positivo
perfilado por las leyes y capaz de darles sentido.
Esta teora posee juicios disyuntivos ya que muestra una conducta debida y otra no debida. La
estructura de la norma y su contenido se divide en dos:
Endonorma: Es el deber jurdico, donde se encuentra la conducta deseada.
Perinorma: Es el hecho ilcito y como consecuencia la sancin.
Los juristas no interpretan la ley, sino la conducta a travs de la ley, lo importante es saber a
cuales hechos deben ser referidas las normas penales.
Olivecrona: La promulgacin y proclamacin como ley, de un texto de acuerdo con la
constitucin, se utilizan como medios para ejercer influencia sobre los individuos. Su objetivo es
reprimir ciertos tipos de conducta, y favorecer otros. Para alcanzar este propsito debe colocar
19

ante sus ojos una pauta de comportamiento. Sin embargo, no basta con que el individuo se
forme algunas idea abstractas sobre ciertas acciones. Una norma dice que los individuos deben
comportarse segn ciertas pautas.
Podemos separar dos elementos en las normas jurdicas. Por una parte, una pauta imaginaria de
conducta; por otra, la forma especfica en que dicha pauta se expresa.
Pauta de conducta: La pauta de conducta es el elemento ideacional, o ideatum, de la norma.
Consiste en el contenido de la norma, como algo diferente de su forma de expresin. El
contenido de normas jurdicas de este tipo, es la idea de cierta conducta, observada en cierta
ocasin.
Podemos distinguir dos ideatum en una norma. Por una parte, la situacin del conductor en la
carretera cuando va a girar a un lado, y la situacin del juez cuando debe tomar una decisin.
Por otra parte, tenemos una accin que ha de ser llevada a cabo por el individuo en tal situacin;
el conductor debe hacer una seal, el juez debe dictar una sentencia de cierto tipo. Podemos
llamar al primer elemento el requisitum, que representa los requisitos que deben darse cuando
hay que tomar la respectiva accin. El otro elemento, la accin en s, puede designarse como
agendum. Aplicar una norma significa actuar de acuerdo con el agendum en una situacin
definida por el rqeuisitum.
La forma de expresin: LA forma de expresin est determinada por el propsito de la
legislacin: regular la conducta de los individuos. La ley dice directamente que uno debe hacer
tal cosa o no debe hacer tal otra. La forma de expresin, por lo tanto, es el imperativo.
El imperativo es incondicionado. Puede referirse a una situacin hipottica. Pero no aduce
ninguna ventaja como razn para actuar de acuerdo con sus mandatos. A veces utiliza el futuro
para expresar las normas, pero no es necesario puede usarse tambin el presente de indicativo.
Lo esencial es que la ley, en conjunto, se expresa de forma imperativa. Se publica el texto legal
escrito en una forma que se sabe que es efectiva a la hora de hacer que los individuos se sientan
obligados a comportarse de acuerdo con las pautas previstas.
Bajo el trmino de imperativos comprendemos todas aquellas expresiones verbales que
contienen un debe incondicionado. Nos referimos a imperativos relativos a la conducta
humana t hars eso. No apelan a ningn valor por parte del que los recibe. El prototipo es el
imperativo enunciado por una persona cara a cara con otra, y para designar imperativos de ese
tipo utilizaremos el trmino orden. De acuerdo con estas, el que ordena expresa su deseo de
que el destinatario se comporte d cierta forma. Por ello se dice que la orden es una declaracin
de voluntad.
Las rdenes como declaraciones de voluntad
Austin define una orden de la siguiente manera:
si alguien expresa o intima el deseo de que yo haga o deje de hacer algo, y si ese alguien me
impone una pena en caso de que no cumpla su deseo, la expresin o intimacin de su voluntad
es una orden. Adems da por supuesto que una frase imperativa no tiene efecto a menos que
est acompaada de una amenaza que hay que considerar seriamente porque el que habla tiene
el poder de llevarla a cabo. Por eso hay situaciones en que una orden puede tener efecto sin
estar apoyada por una amenaza. Una orden se diferencia de una peticin por su forma.
Kelsen no considera que la amenaza sea elemento esencial de una orden.

20

Como Austin, Von Wright considera necesario que una norma emane de una persona con poder:
la capacidad de dar rdenes se funda lgicamente en la fuerza superior de que dispone el que
ordena sobre los ordenados
Para dar rdenes hace falta que el que las d tenga autoridad. Puesto que en realidad es
posible dar rdenes sin ninguna pretensin de tener un derecho a ello. Los individuos tienen a
reaccionar negativamente ante ordenes dadas por alguien a quien no se reconoce el derecho a
dar rdenes.
Kelsen afirma que, si hemos de inducir a una persona a comportarse de cierta forma, solo lo
conseguiremos si hacemos que considere su propia conducta como el medio para conseguir
algn beneficio o evitar algn perjuicio.
Adems del ideatum una norma contiene otro elemento. Se trata de algo que produce la
impresin de que la conducta en cuestin ha de observarse. Llamaremos a este elemento
imperantum. Es una forma de hablar diseada para iniciar a una persona a la accin, o par
apartarla de ella. El imperantum es el tono y la actitud del que habla. Incluso, en algunos
lenguajes, el imperativo ni siquiera se diferencia del infinitivo. La forma de usar las palabras
determina si se trata de una frase imperativa o constatativa. El imperantum puede ser ms o
menos llamativo: a veces es expresin de una fuerte personalidad; a veces sin embargo, es
apenas perceptible, y la orden se convierte en algo similar a una peticin corts. La preparacin
por parte del destinatario es de la mayor importancia para que funcionen eficientemente lneas
de mando.
Imperativos independientes: Una orden de cara a cara implica la existencia de una relacin
personal entre dos individuos. Pero utilizaremos frases imperativas fuera de tales relaciones. La
frase no mentirs puede expresarse como una orden: pero puede expresarse tambin a la hora
de dar instrucciones sobre la conducta apropiada a seguir.
Podemos llamar a tales frases imperativas imperativos independientes, puesto que son
independientes de la relacin personal caracterstica de una orden. Son similares a las rdenes
en el sentido de que sirven de medio para indica cierta conducta en forma categrica.
EL carcter imperativo de estas es evidente. Pero un imperativo no e una declaracin de
voluntad. Es una forma de expresin utilizada en forma sugerente para influir en la conducta de
los individuos. Su eficacia depende del conjunto de actitudes, relativamente estables, adoptadas
por el grupo: actitudes que a su vez derivan de mltiples y profundas causas. Las normas
jurdicas promulgadas son imperativos independientes que han pasado a travs de una serie de
actos formales. El imperntum es el escenario en que se produce la promulgacin, y en que se
dan una constitucin, una organizacin que funciona segn normas, unos rganos
parlamentarios y unos funcionarios pblicos, etc.
Bobbio: WWTFFF ??
4.4- Si la designacin del concepto de validez incluye la fuerza obligatoria moral de las normas
de las que se predica validez, el concepto se convierte en una nocin normativa. Los otros
significados son descriptivos, este sentido se refiere a la existencia, derivacin y justificabilidad
de la norma jurdica. Usando este trmino se dir que una norma jurdica existe cuando est
vigente.
La idea de existencia, que va ligada directamente al trmino validez, depende tambin si ser
normativo o descriptivo, segn el concepto que se identifique.
a) Validez formal: Que una norma derive de otra, y que se dicte mediante un procedimiento
adecuado por una autoridad competente.
21

b) Validez material: No se puede contraponer a otra norma de mayor jerarqua.

VALIDEZ

Descriptivos

Autoridad competente
Debido procedimiento
Contenido

Coherencia
Jerarqua

Normativas

Fuerza de obligacin Deber ser

Costumbre, contra legem

Kelsen: hay dos interpretaciones principales acerca del concepto de validez

1) Segn una interpretacin, que se apoya en una posicin positivista, el concepto emplea un
concepto puramente descriptivo, ajeno a la fuerza obligatoria de una norma. Para Kelsen
la validez de una norma es idntica a su existencia y que sta depende de su pertenencia
a un sistema jurdico vigente, la que a su vez depende de que el dictado de la norma este
autorizado por otra norma del sistema.
2) Segn una interpretacin defendida por Raz, Kelsen emplea un concepto normativo de la
validez jurdica. En esta identifica la validez de la norma no solo por la existencia sino
tambin con su fuerza obligatoria; sostiene que decir que una norma es valida implica
decir que debe ser lo que ella dispone y que los juicios de validez son los juicios del deber
ser, que no pueden inferirse de los anteriores. Las normas no pertenecen al mundo de los
hechos sino al mundo del deber ser.
Precisamente la norma fundamental de Kelsen consiste en una presuposicin de que las
prescripciones de ciertas autoridades deben ser observadas. Para conocer al derecho como
un conjunto de normas y no de hechos, los juristas deben asumir como hiptesis la norma
fundamenta; o sea deben presuponer que las reglas que describen tienen fuerza obligatoria.
Segn esta interpretacin, decir que una norma es vlida es equivalente a decir que existe y
que tiene fuerza obligatoria, y es una condicin necesaria de tal validez, existencia o fuerza
obligatoria el que la norma pertenezca a un sistema vigente; a su vez la norma pertenecer a
un sistema jurdico vigente slo si en su promulgacin est autorizada por otra norma de ese
sistema. El sistema mismo debe ser un sistema jurdico vlido, y para predicar validez del
sistema hay que presuponer la norma fundamental, o sea hay que asumir que sus normas
primitivas tienen fuerza obligatoria.
Para que una norma jurdica sea vigente debe contar con dos condiciones:
1) Que sus destinatarios la observen generalmente.
2) Que ciertos rganos de aplicacin las reconozcan en sus decisiones.
Un sistema jurdico tiene vigencia cuando sus reglas primitivas son generalmente observadas
por sus sujetos normativos y son efectivamente aceptadas en sus decisiones por los rganos que
tienen la posibilidad de disponer la ejecucin de medidas coactivas recurriendo al monopolio de
la fuerza estatal.
Una norma puede existir sin que sea generalmente obedecida o aplicada; existe cuando
pertenece a un sistema jurdico vigente.
UNIDAD IV: Teora del sistema jurdico.
22

3.1 Conceptos de sistemas: para caracterizar el concepto de sistema jurdico es necesario

relacionarlo con la palabra derecho ya que en el sentido de derecho objetivo se utiliza como
sinnimo. Este concepto hace referencia a un fenmeno en que las normas juegan un papel
central, sin aludir a propiedades valorativas. Para ser ms preciso, estos son algunos de los
rasgos distintivos. Puede decirse que sistema es el conjunto de elementos relacionados entre s,
cada elemento es funcin del otro elemento sin haber elementos aislados.
A) Los sistemas jurdicos como sistemas normativos: Alchourrn y Bulygin han
precisado el concepto partiendo de la definicin que da Tarski de sistema
deductivo de enunciados; este lo define como un sistema cualquiera de
enunciados que comprende todas sus consecuencias lgicas. A partir de
esto los dos primeros autores, caracterizan a los sistemas normativos como
aquellos sistemas deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias
lgicas hay al menos una norma, es decir, un enunciado que correlaciona
un caso determinado con una solucin. Estos no requieren estar
constituidos slo por normas, sino que es suficiente con que aparezca en el
conjunto de enunciados al menos una norma para calificar de normativo al
sistema.
B) Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos: Kelsen responde a la
diferencia entre derecho y otros sistemas normativos distinguiendo las
normas jurdicas de todas las dems normas por el hecho de prescribir
sanciones, y luego estipular que en un sistema jurdico es un sistema
constituido por normas jurdicas. El autor parece estar bien encaminado al
erigir la coactividad en una nota distintiva de los sistemas normativos que
son jurdicos, aunque resulte exagerada su afirmacin de que toda norma
de un sistema jurdico prescribe un acto coactivo, una sancin. Se podra
decir que, as como para que un sistema de enunciados sea un sistema
normativo es necesario que incluya al menos una norma, sin que sea
necesario que todos sus enunciados sean normas, del mismo modo un
sistema normativo no es un sistema jurdico si no incluye normas que
prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas tienen que
estipularlos.Raz pone en dudas que la coactividad sea una condicin
necesaria de un sistema jurdico: en una sociedad angelical no se necesita
la coaccin pero si reglas para saber lo que se debe hacer.
C) Los sistemas jurdicos como sistemas institucionalizados:Hart imagina una
sociedad primitiva en la que rigen slo reglas primarias de tipo
consuetudinario estableciendo la obligatoriedad de ciertas conductas. Esta
sociedad no contara con un sistema jurdico, aun cuando tuviera reglas que
regulan el uso de la fuerza, sino que sus normas serian calificadas de
pautas morales o tradiciones, usos sociales, etc. A medida que esta
sociedad se haga ms compleja se irn haciendo evidentes falencias de su
sistema normativo. La falta de certeza sobre qu normas rigen en la
sociedad da origen a una regla de reconocimiento, que determina las
condiciones para que una regla sea una norma vlida del sistema. El
carcter esttico de las normas vigentes de origen consuetudinario conduce
a estipular reglas de cambio que dan competencia a ciertos individuos
para crear nuevas reglas y derogar las existentes. Los problemas pueden
presentarse respecto de la aplicacin de las normas de obligacin a casos
particulares, cuando esa aplicacin est a cargo de los propios interesados,
se resuelven recurriendo a normas de adjudicacinque facultan a ciertos
rganos para tomar decisiones revestidas de autoridad sobre la
aplicabilidad de las normas de obligacin en casos particulares. De este
modo segn Hart, para distinguir al derecho de otros sistemas normativos
23

no basta acudir a la coactividad sino que hay que tomar en cuenta que el
derecho no slo cuenta con normas primarias de obligacin, sino tambin
con normas secundarias (de reconocimiento, cambio y adjudicacin). Estas
ltimas segn Hart y diferentes autores son consideradas definitorias del
concepto de sistema jurdico: su carcter institucionalizado, o sea el que
sus normas establezcan autoridades u rganos centralizados para operar de
cierta manera con las normas del sistema. Las reglas de cambio de Hart
establecen rganos creadores de normas; las reglas de adjudicacin
establecen rganos de aplicacin de normas; y la regla de reconocimiento
establece, cierta limitacin importante a los rganos de aplicacin de
normas.
D) Los rganos primarios de los sistemas jurdicos: Los derechos desarrollados
que conocemos presentan tres tipos principales de rganos: los rganos
encargados de crear y derogar normas generales del sistema: (legisladores,
en un sentido amplio); los rganos encargados de determinar qu normas
son aplicables a situaciones particulares y de disponer, si es el caso, la
ejecucin de las medidas coactivas que tales normas prescriben( Jueces en
un sentido amplio); y los rganos encargados de ejecutar fsicamente las
medidas coactivas (rganos policiales y de seguridad).
3.2 El derecho como sistema de normas: si se concibe al derecho como un orden
normativo, como un sistema de normas que regula la conducta humana, surge el interrogante
Qu funda la unidad de multiplicidad de normas? Por qu pertenece a una norma determinada
a un orden determinado?
El concepto de validez de una norma slo puede encontrarse en la validez de otra norma. La
norma que representa el fundamento de validez de otra es caracterizada, metafricamente,
como una norma superior en relacin con una inferior. Las normas por cuya validez se pregunta
provienen de una autoridad, es decir, de alguien que tiene capacidad para establecer normas
vlidas.
La norma que representa el fundamento de validez de la otra norma es una norma superior; pero
la bsqueda del fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta el infinito, tiene
que concluir en una norma que supondremos la ltima, la suprema. Como norma suprema, su
validez no puede derivar ya de una norma superior, ni puede volver a cuestionarse el
fundamento de su validez. Esta norma ser designada aqu como norma fundante bsica, siendo
la que contribuye a la unidad de una multiplicidad de normas, en tanto representa el fundamento
de la validez de las normas que pertenecen a ese orden.
Segn el fundamento de validez cabe distinguir dos tipos diferentes de sistemas de normas:
a) Sistema esttico: Un sistema de normas, cuyo fundamento de validez y cuyo fundamento
vlido es derivado de una norma propuesta como norma fundante bsica, es un sistema
normativo esttico. A partir de ella pueden deducirlas mediante una operacin lgica, una
inferencia de lo general a lo particular ya que cumple con el fundamento de validez y con
el contenido vlido. Cada norma est contenida en normas superiores.
b) Sistema dinmico: El tipo dinmico se caracteriza porque la norma fundante que
presupone no contiene otra cosa que el establecimiento de un hecho productor de
normas, lo que significa que contiene una regla que determina como deben producirse las
normas generales e individuales del orden sustentado en esa norma fundante bsica. Su
validez slo puede fundarse en una norma presupuesta, conforme a las rdenes de la
autoridad que las dicta, en la cual esta puede contener solamente el fundamento de
validez, pero no el contenido vlido. Su contenido solo puede ser determinado por actos
mediante los cuales la autoridad facultada por la norma bsica y luego por las autoridades
24

facultadas por aquella establecen las normas positivas de este sistema. Encuentran su
validez en el acto de creacin de un mismo primer legislador.
Se utiliza el principio esttico en la fundamentacin de la validez de los 10 mandamientos
divinos debe obedecerse lo que Dios manda. Se utiliza le principio dinmico cuando en la
norma fundante se establece debe obedecerse lo que Cristo ordena.
La critica al modelo de la norma.
3.3 Reconocimiento del sistema por sus operadores: Cuando una norma forma parte de
un cierto sistema jurdico y no de otro. Esto se debe a que existe una distincin entre un
criterio de pertenencia de una norma a un sistema jurdico, y otro diferente que habla de un
criterio de individualizacin de sistema jurdico.
a) La pertenencia al sistema de las normas no derivadas: una norma pertenece a un sistema
jurdico cuando el acto de dictarla esta autorizada por una norma que pertenezca al sistema
jurdico en cuestin. Para pasar la norma a un eslabn superior en la cadena de validez, debe
encontrarse la autorizacin de la promulgacin, de la primera, por otra norma.
Kelsen sostiene que una norma es valida cuando concuerda con lo establecido por otra norma
valida en cuanto: al rgano que debe dictarla; al procedimiento mediante el cual debe ser
sancionada; y al contenido que debe tener dicha norma.
b) La pertenencia al sistema de las normas no derivadas: Diferentes criterios de
individualizacin: ac las normas no derivadas se ponen ms en manifiesto la conexin entre
los criterios de pertenencia de una norma a un orden jurdico y los criterios de
individualizacin de un orden jurdico. Un criterio de pertenencia aplicable a las normas de
mxima jerarqua tendr que establecer ciertas condiciones que tienen que satisfacer tanto la
norma cuya pertenencia se cuestiona como las restantes normas primitivas de ese sistema.
1- El criterio territorial: hace regencia al mbito de aplicaron territorial del sistema en
cuestin. Dos normas pertenecen al mismo sistema jurdico cuando son aplicables en el
mismo territorio.
La primera dificultad esta dada por la existencia de normas que pertenecen al mismo sistema
jurdico no obstante lo cual tienen diferentes mbitos de aplicacin territorial. Otra objecin
es que el concepto territorio (de un pas) no es un concepto fsico o natural sino que es un
concepto jurdico; el territorio es determinado por mbito en que es aplicable el sistema
jurdico en ese pas. Es necesario distinguir primero un derecho de otro, para luego resaltar
un territorio estatal de otro. Por lo tanto resulta circular individualizar un cierto derecho por el
territorio donde sus normas se aplican ya que el territorio se identifica por el sistema jurdico
que es aplicable a l.
2- El criterio del origen en cierto legislador: (Austin) una norma pertenece al sistema jurdico
que est integrado por todas las normas directas o indirectas dictadas por el mismo
legislador, estar formado por todas las normas que dicte una misma persona. Se distinguen
dos tipos de legisladores: el soberano, es un individuo investido por un habito de obediencia
de una comunidad, sin que l tenga que obedecer a nadie y cuyo poder no este conferido por
ninguna norma, ni mucho menos estar limitado; el delegado, es un individuo a quien el
soberano otorga competencia para legislar, prescribiendo a los sbditos obedecer las normas
que l dicte dentro de los limites de su competencia.
Una norma pertenece al sistema originado en un soberano cuando ha sido dictada
directamente por l o por un legislador cuya competencia derive de otras normas dictadas
por el soberano. Un orden jurdico se distingue de otro por su legislador que ha dictado todas
25

las normas que integran ese sistema; un sistema jurdico se constituye con todas las normas
que han dictado un legislador y las que han dictado otros rganos a los que ese mismo
legislador delego su competencia. Si se sustituye el soberano, aparece un derecho diferente,
aunque est integrado por las mismas normas, esto es admisible en caso de muerte no
violenta del soberano siendo remplazado por un descendiente. En caso de muerte violenta
del soberano, como en el caso de un golpe de Estado, el derecho cae y aparece uno diferente.
Es precisamente la consecuencia de hacer la individualizacin de un sistema de la
persistencia del mismo legislador originario lo cual ha inducido a otros filsofos a proponer
otras soluciones fundadas en la identificacin de una o varias normas supremas.
3- El criterio de la norma fundamental: Kelsen determina la validez de una norma por su
derivacin de otra norma vlida. Si se recurre a una norma no positiva o alguna norma no
dictada por un acto de seres humanos y de la cual se derivaran las normas positivas en que
concluyen las cadenas de validez, aplicara la norma fundamental o bsica. Esto es un
presupuesto epistemolgico, una especie de hiptesis de trabajo que utilizan implcitamente
los juristas en sus elaboraciones. Los distintos sistemas se diferencian por estar originados en
diferentes normas fundamentales.
Los juristas no presuponen una norma fundamental arbitrariamente, sino que la formulan
respecto aquellos legisladores cuyas directivas son eficaces, es decir, que son generalmente
obedecidas y aplicadas. La norma bsica puede proclamar la validez de las primeras normas
primitivas del sistema, pues ellas derivan de aquella norma presupuesta, ella autorizara la
sancin de las dems.
El contenido de la norma fundamental es descripto por Kelsen con el sentido de otorgar
competencia al legislador originario, es decir, quien dicta las primeras normas positivas del
sistema. La primera constitucin es la mas alta del ordenamiento positivo. En cambio la NHF
simplemente establece la validez de esa primera autoridad y de esa primera constitucin. No
es una norma puesta sino supuesta.
Raz afirma que antes de formular la NHF ya tenemos un sistema jurdico y norma ordenada
jerrquicamente por lo cual aquella no cumple ningn papel en la individualizacin de un
determinado derecho.
4- El criterio basado en la regla de reconocimiento: (Hart) estipula que una norma pertenece
a un cierto sistema jurdico cuando su aplicacin esta prescripta por la regla de
reconocimiento de ese sistema jurdico. Este criterio se diferencia de los otros por el hecho de
que la aplicaron de todas sus normas esta directa o indirectamente prescripta por una regla
de reconocimiento diferente. Esta no tiene sentido predicar validez, puesto que ella sirve
precisamente para determinar cuando las dems normas son validas. Adems es una norma
positiva, una practica social y la podemos distinguir por otros aspectos partiendo de su
contenido, como quienes la practican, donde. Sin embargo, el criterio fracasa por falta de
motivos y las dificultades en la individualizacin.
Hart admite que la regla de reconocimiento de un sistema jurdico puede determinar distintas
fuentes independientes de normas validas primitivas. Pero debera admitir que un sistema
puede tener ms de una regla de reconocimiento, entonces la individualizacin ya no podra
estar basado en la singularidad de su regla de reconocimiento.
5- El criterio basado en el reconocimiento de los rganos primarios: (Raz) el fracaso del
anterior deja una leccin importante, la de no buscar un elemento unificador de un orden
jurdico en una cierta norma. Los criterios de pertenencia y de individualizacin deben
basarse en los rganos que aplican esas normas a casos particulares. Esto otorga una unidad
a un grupo de normas y para predicar de una cierta norma que pertenece a ese conjunto
unitario.
26

El primer problema es el de caracterizar a los rganos cuyo reconocimiento de una norma

determina su pertenencia al sistema y las propuestas de caracterizacin corren el riesgo de
caer en un circulo vicioso. El segundo problema es el de determinar que es lo que unifica en
un mismo conjunto a diferentes rganos primarios, de tal modo que las normas que todos
ellos reconocen formen parte del mismo sistema jurdico; pero el hecho de que estn juntos
es que el conjunto de rganos reconozcan la fuerza obligatoria de sus decisiones, aunque no
sea un criterio satisfactorio. Los rganos del mismo conjunto se reconocen mutuamente la
fuerza obligatoria, es insatisfactorio por que es circular ya que la fuerza se funda en las
normas.. Y por ultimo, el tercer problema consiste en determinar las condiciones en que
puede decirse que una regla es reconocida por tales rganos; hay normas que uno esta
dispuesto a decir que son parte de un sistema aunque ningn rgano primario haya tenido la
oportunidad de aplicarlo. No es necesario que una norma en un sistema sea obligatoria ya
que pudo no ser puesta por los rganos primarios pero rene las condiciones de esa clase.
Raz caracteriza a los rganos primarios, como aquellos rganos facultados a adoptar
decisiones con fuerza obligatoria y autorizada a decidir cuando se aplique. Pueden determinar
el ejercicio del monopolio coactivo estatal en casos particulares.
3.4 Fundamento de validez del orden. Disputa monismo vs. dualismo.
El tema del orden internacional tiene reverencia para el problema de la individualizacin de
un sistema jurdico. El derecho internacional esta constituido fundamentalmente por normas
de origen consuetudinario, es decir, por normas que surgen de las reiteradas actitudes de los
distintos Estados; por lo comn esas organizaciones formulan recomendaciones y cuando
sancionan prescripciones, no siempre son eficaces. Tambin tienen importancia en el derecho
internacional, los tratados y las convenciones. Los juristas asignan a estas normas una validez
derivada de las normas consuetudinarias, principalmente la norma que establece que los
pactos han de cumplirse (pacta suntservanda).
Derecho internacional, es el conjunto de normas que crean los estados, mediante tratados o
convenios, a los que se los llama costumbres internacionales (en un territorio estatal).
Luego que se cierra el pacto, lo pactado se debe cumplir; anteriormente puede negarlo o
crear indiferencia al respecto.
Kelsen presupone una norma fundamental que otorga validez a las primeras normas del
sistema. La que pertenece al derecho internacional deber tener un contenido adecuado a su
funcin de dar validez a normas de esa ndole. Kelsen propone los estados comportarse
como acostumbran hacerlo. Adems distingue 3 posibles posiciones:

Monismo internacional: sostiene que los derechos nacionales forman parte del derecho
internacional, pues ste da validez a cada una de ellas.

Monismo nacional: afirma que el derecho internacional recibe su validez de los derechos
nacionales, y que por eso forman parte de ellos.

Dualismo: sostiene que el derecho internacional es un sistema independiente de los

derechos nacionales.

Kelsen se inclina por la expuesta en primer trmino (Argentina posee un monismo

internacional moderado).Se apoya en que la norma fundamental aparece reproducida, con su
mismo contenido, como una norma positiva, de carcter consuetudinario, del derecho
internacional. El fundamento del orden lo da Kelsen con la jerarqua piramidal, dando una
cadena de validez. Crea la Norma Hipottica Fundamental, a medida que bajamos disminuyen
las normas existiendo una unin y validez.
27

Las costumbres internacionales incluyen una norma que se suele llamar principio de
efectividad, la cual prescribe que se reconozca todo rgimen que durante un tiempo
prudencial ejerza el control coactivo en un cierto territorio. Es decir que cumple con la funcin
que Kelsen le asigna a la norma fundamental de los derechos nacionales.
El error de la tesis consiste en suponer que el primer derecho forma parte del segundo, si as
fuera bastara con que el principio de efectividad se sancionara como ley del derecho
argentino para que todos los derechos vigentes en el mundo formaran parte de nuestro
sistema jurdico. Si una norma es reconocida como originaria y no porque deriva de otra,
aunque haya otra norma que la autorice, aquella norma formara parte de la base de un
sistema jurdico independiente.
El derecho internacional tiene una existencia independiente del reconocimiento por cada
Estado es particular. En fin, parece que la posicin mas coherente es la que se ajusta al
sentido comn, que considera sistemas independientes el derecho internacional y cada uno
de los derechos nacionales, por ser distintos los conjuntos de normas reconocidas como
soberanas que constituyen la base de cada uno de tales sistemas.
3.5 Criterios sobre el cambio de orden: Cuando cambian las normas que constituyen la
base de un cierto derecho, o sea, las normas primitivas que los rganos primarios reconocen,
cambia el sistema jurdico, que hay en ese territorio. Esto es claro, cuando la modificacin se
hace en una forma irregular, o sea no prevista en el propio sistema. Cuando se modifica la
base de un sistema jurdico, por va regular o revolucionaria, se transforma siempre el
orden jurdico, y el fundamento de validez de las nuevas normas no puede encontrarse en el
sistema derogado, aunque en muchos casos, haya una estrecha continuidad entre ellos.
Las normas que constituyen un sistema jurdico se suelen ordenar segn ciertos niveles de
jerarqua. Tal ordenacin esta relacionada tanto con el tema de la pertenencia de las normas
a un sistema, como con el de las fuentes del derecho. Las cadenas de validez formadas sobre
la base de las normas que autorizan la creacin de otras, nos ofrecen una ordenacin
jerrquica de las normas. Esto nos permite decir que una norma es inferior a la que autoriza
su creacin, pero a la vez una norma es superior a otra cuando de haber conflictos entre
ellas, se considerara valida la primera, no la segunda.
No cualquiera esta autorizada para determinar la invalidez de una ley constitucional, de una
sentencia ilegal, etc. Los sistemas jurdicos modernos facultan solo a determinados rganos
para anular las normas que fueron dictadas sin cumplir lo prescripto por normas de nivel
superior o con un contenido incoherente. Nuestro derecho solo permite a los jueces anularlas
y solo para el caso que se presente ante el tribunal, no para los restantes; si no es as, la ley
continua siendo valida o existente si un juez no la ha anulado.
El concepto de Revolucin en Kelsen: cambio el sistema a travs de mecanismos que no
son previstos. Cambiar el rgimen poltico conlleva el cambio del ordenamiento jurdico.
Distincin entre legitimidad y efectividad.
a) Legitimidad:contenido material de la norma jurdica (concordancia entre valores y
sentidos). El principio de que la norma de un orden jurdico vale durante todo el tiempo que
transcurra hasta que su validez no se terminada en la manera determinada por ese orden
jurdico, o hasta que sea reemplazada por la validez de otra norma de ese orden jurdico. No
tiene aplicaron en caso de revolucin.
b) Efectividad:se crea la norma para que la cumplan. Es cuando las normas establecidas
conforme a una nueva tienen eficacia y son aplicadas y acatadas en trminos generales.
28

UNIDAD V: Teora de las fuentes del derecho:

Segn Maynez la palabra fuente tiene tres acepciones que es necesario distinguir, se habla de
fuentes formales, reales e histricas.
Por fuente formal entendemos los procesos de creacin de la norma jurdica; por fuentes reales a
los factores y elementos que determinan el contenido de determinada norma; por fuente
histrica aplicarle a los documentos que encierran el texto de un conjunto de leyes.
Cada fuente formal est constituida por diversas etapas que suceden en cierto orden y deben
realizar determinados supuestos. De acuerdo con la opinin ms generalizada, las fuentes
formales del derecho son la legislacin, la costumbre y la jurisprudencia. La concurrencia de
estos elementos es indispensable para la formacin de los preceptos del derecho, son requisitos
necesarios, lo que equivale aclarar que nada tiene que ver con el contenido de la norma ya que
tal contenido deriva de diversos factores.
Segn Cueto Ra el tema de las fuentes es uno de los ms complejos de la Teora General del
Derecho. Su adecuada comprensin se encuentra perturbada por la equivocidad inherente en el
concepto de fuente del Derecho, y por una clasificacin muy generalizada, conforme a la cual
las fuentes se dividen en formales y materiales.
La palabra fuente es multvoca. Con ella se puede aludir al origen del Derecho, es decir, a las
causas que lo han creado o configurado tal cual es. Tambin se ha interpretado la misma palabra
en el sentido de manifestacin del Derecho, es decir como la expresin visible y concreta del
Derecho mismo. Para otros, fuente significara la autoridad de la que emana el derecho, as, el
Legislador sera una fuente del Derecho porque de l emanan las normas legislativas.
El legislador puede tener dudas cuando debe resolver un problema social, sancionando la
legislacin que lo cure o lo disminuya. Los diversos sectores en pugna afirman la justicia o la
constitucionalidad de sus pretensiones, y las razones vitales que justifican la actitud adoptada.
Cada lado puede efectuar una argumentacin convincente e insistir en una solucin que
reconozca sus pretensiones. La perplejidad asalta tambin al Legislador que pronto comprende
que ambos sectores antagnicos invocan fundamentos dignos de consideracin. La solucin de
la disputa no se presenta fcil. Para encontrarla busca respuesta en los interrogantes suscitados,
dirigindose a las fuentes del Derecho tales como: Ley, costumbre, jurisprudencia y doctrina.
Sin embargo, hay varias salvedades importantes:
Primero: No siempre se ha acudido a todas esas fuentes. Ello ha dependido del grupo social,
pueblo, o comunidad de que se tratase y del momento histrico en que surgieron los
interrogantes. Por ejemplo, en las tribus nmades la doctrina es habitualmente desconocida.
Tambin suele faltar la ley escrita. Ella corresponde a un elevado grado de desarrollo cultural.
Segundo: No existe entre las fuentes un orden fijo de prelacin. Cul sea la ms importante, es
tambin algo referido a la peculiar situacin histrica de que se trate. En algunos casos, la ley
escrita tendr un mayor peso en la costumbre, en otros ser a la inversa.
Tercero: La mayor o menor gravitacin de las fuentes depende tambin de la naturaleza del
sujeto que se dirige a ellas en busca de respuesta a sus interrogantes.
Las fuentes no slo suministran orientacin ara resolver casos litigiosos, sino que actan de una
manera mucho ms general y silenciosa, canalizando las manifestaciones vitales de los
integrantes de los grupos sociales, los pueblos, las naciones, de modo tal que coordine
valiosamente la libertad individual de los miembros del grupo.
29

Existe inters social en la solucin de los conflictos de manera tal que contribuya a la
consolidacin y pacificacin grupal. En toda disputa yace, en potencia, el peligro de la
destruccin del grupo. El antagonismo fomenta bandos, y los bandos transforman las luchas
individuales en conflictos colectivos. Los conflictos colectivos, a su vez involucran el riesgo de la
anarqua y la desintegracin.
En sntesis, podemos decir que las fuentes del Derecho son los criterios de objetividad a los que
acuden los rganos comunitarios para la decisin de los conflictos o los integrantes del grupo
social en la eleccin de cursos de conducta que por su objetividad faciliten el entendimiento
colectivo.
Segn Cossio, la nocin mltiple y metafrica de fuente aparecer subordinada a la nocin nica
de fuerza de conviccin. Con la solucin egolgica se podr ver que los argumentos judiciales
son totalmente jurdicos y por eso son naturalmente tribunalicios. Para que una sentencia tenga
fuerza de conviccin, ella debe convencer a los dems; y a los dems se los convence cuando se
procede con justicia. El autor introduce el tema de la objetividad. Las valoraciones siendo
individuales no tienen otra garanta contra lo arbitrario y lo personal que regirse por valores
objetivos. La posibilidad de la objetividad radica en crear no slo un yo como sujeto, sino, un
nosotros como sujeto, pero tambin en cuanto al derecho, que vive en el pueblo no solo como
creencia y sentimiento sino tambin con un grado de conocimiento. En este sentido los valores
objetivos de la valoracin jurdica son fundamentalmente histricos; habr fuerza de conviccin
cuando la sentencia judicial ajuste su valoracin a patrones histricos vigentes. Para cossio las
fuentes del Derecho son las instancias a las que acuden los Jueces, legisladores, cuando deben
asumir la responsabilidad de crear una norma jurdica, ya sea general o individual, imputando
determinadas consecuencias jurdicas a la exigencia de un determinado estado de hecho.
Cueto Ra ha creado una divisin clsica de las fuentes, en la cual hay dos distinciones:
Fuentes formales, son slo las normas jurdicas generales mediante las que se establecen
obligaciones, emanadas de autoridad competente y en las que se pueda subsumir lgicamente a
las normas de inferior jerarqua normativa. Es sinnimo de normatividad general; es la norma
jurdica de mayor jerarqua en la que se funda la norma jurdica inferior. La ley sera fuente
formal, porque ella expresa conceptualmente una imputacin general elaborada por personas a
quienes el grupo social ha confiado tal tarea; la costumbre, porque del comportamiento repetido
por los integrantes de un determinado grupo social, se extraen por los rganos del grupo social
normas generales. La jurisprudencia solo sera fuente formal en el caso de que el ordenamiento
jurdico vigente en la respectiva comunidad, le atribuyera el carcter de obligatoria. En cuanto a
la doctrina slo en muy pocos casos podra ser considerada como fuente formal del Derecho.
Fuentes materiales: Seran todos aquellos factores reales que gravitan sobre el nimo de los
jueves, los legisladores, los funcionarios administrativos, inclinando su voluntad en un sentido
determinado en el acto de crear una norma jurdica.
1.2 Para Cueto Ra la fuente legislacin comprende la ley en un sentido formal (norma legal) y
ley material (toda forma general). Las leyes expresan conceptualmente relaciones imputativas, o
sea , una especfica conexin entre ciertos hechos, a los que llamamos antecedentes, y ciertos
comportamientos humanos que se enuncian como debidos (consecuentes). La ley perfila una
cierta conducta como debida en base a consideraciones axiolgicas.
La ley ha sido considerada tradicionalmente como la ms importante de las fuentes del Derecho.
El legislador es una persona a quien la comunidad acepta o elige como tal, por diversos
mtodos, se alude a un individuo con la facultad de hablar, creando obligaciones, pueden ser
personas cuya nica funcin consiste en sancionar leyes como tambin castigar a quienes las
violan. Las leyes que sancionan los legisladores, traducen una cierta concepcin de la vida
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social, y la vigencia de determinados valores. Generalmente se procura con ellas un

ordenamiento pacfico, seguro y justo de las conductas, distribuyendo equitativamente las
cargas y los beneficios, y adoptando las providencias necesarias para evitar la erupcin de
conflictos. Lo tpico de la ley es la enunciacin mediante palabras de una relacin imputativa
entre un ncleo de hechos antecedentes, pero ya sea en una forma o la otra, son indispensables
para que pueda hablarse con propiedad de ley. Bien puede decirse que la ley es la palabra del
legislador pronunciada conforme a cierto procedimiento o rito, estatuyendo obligaciones de
modo general.
La tarea legislativa es muy compleja y diversa. La teora jurdica, mediante el anlisis lgico de
las proposiciones pronunciadas por el legislador, ha puesto de evidencia que la estructura de ese
pensamiento es imputativo y disyuntivo: estatuye que conducta se debe por alguien cuando
suceden determinados hechos, o, de no cumplirse la conducta debida, seala la sancin que
debe aplicarse al infractor. Es que el legislador no es un cientfico del Derecho sino un hombre de
accin que se hace cargo de determinada realidad en busca de soluciones para los problemas
sociales que afligen a los integrantes del grupo social.
Segn Maynez: En los pases de Derecho escrito, la legislacin es la ms rica e importante de las
fuentes formales; podramos definirla como el proceso por el cual uno o varios rganos del
estado formulan y promulgan determinadas reglas jurdicas de observancia general, a las que se
da el nombre especfico de leyes.
Segn Alf Ross: La fuente ms importante en el derecho de Europa continental de hoy est
constituida, sin duda, por las normas sancionadas por las autoridades pblicas. De hecho los
jueves se sienten obligados en alta medida, por las declaraciones de la legislatura, y la doctrina
ideolgica oficial expresa que el derecho legislado tiene fuerza obligatoria absoluta. El derecho
legislado es derecho sancionado, es decir, ha sido creado por una resolucin de ciertos seres
humanos y, por ende, presupone normas de competencia que indican las condiciones bajo las
cuales ello puede tener lugar
. Una norma del derecho legislado recibe su autoridad de las normas de competencia que
definen las condiciones bajo las cuales la sancin tendr fuerza legal. Estas condiciones pueden
ser divididas en dos grupos: Las condiciones formales de competencia, que definen el
procedimiento para la sancin de la norma, lo que incluye la identificacin de las personas
calificadas para adoptar los diversos pasos del procedimiento; las condiciones materiales definen
el objeto o contenido de la norma que puede ser sancionada mediante el procedimiento
indicado.
Combinando ambos conjuntos de condiciones podemos decir que una norma sancionada tiene
fuerza legal si ha sido dictada por una autoridad que ha seguido el procedimiento regular y ha
obrado dentro de su competencia material.
La ley es siempre general, escrita, emanada de un rgano competente, obligatorio y
vigente.
El rito o procedimiento legislativo:
1- Presentacin del proyecto de ley o iniciativa: Tanto el poder ejecutivo como cualquiera de
los miembros de las cmaras tiene la facultad de presentar un proyecto de ley. Los
ciudadanos tienen, sin duda el derecho de peticionar, y pueden hacerlo tanto dirigindose
al Presidente de cualquiera de las cmaras como a algunos diputados o senadores en
particular. Los proyectos pueden presentarse indistintamente en cualquiera de las
cmaras salvo el caso de que ellos se refieran a la conscripcin militar o al presupuesto de
gastos y recursos de la Nacin, los que deben, necesariamente, presentarse en la Cmara
de Diputados.
31

El poder ejecutivo habitualmente enva el proyecto de ley con un mensaje en el que

explica las razones por las cuales solicita su sancin. Los diputados y senadores, por su
parte, suelen acompaarlos de una exposicin de motivos. El trmite normal de esos
proyectos es el girarlos a las Comisiones internas integradas por miembros en las cmaras
para facilitar su estudio y despacho. Slo en casos muy excepcionales y de urgencia, se
avoca la Cmara al conocimiento inmediato del proyecto.
a) Segn Maynez se reconoce como iniciativa, definindolo como el acto por el cual
determinados rganos del estado se someten a la consideracin del Congreso un
proyecto de Ley.
2- Discusin y Sancin: Una vez que las Comisiones competentes han producido despacho, el
proyecto es enviado al recinto para su discusin en el seno del Cuerpo y sometido al
debate, luego se lo vota en general. Si es aprobado, se inicia la discusin y votacin en
particular, artculo por artculo, y finalizada la tarea se lo enva a la otra Cmara, llamada
por ese motivo, Cmara revisora. En la Cmara revisora el proyecto es sometido a un
procedimiento similar al recin sealado por la Cmara de origen, termina su trmite
parlamentario y es remitido al Poder Ejecutivo para su promulgacin y publicacin. Si el
proyecto es desechado totalmente por la Cmara revisora, no se lo puede reiterar en el
resto del ao legislativo. Si, en cambio, slo es modificado, vuelve para la consideracin
de las reformas a la cmara de origen. Si sta acepta las modificaciones, concluye con ello
el trmite del proyecto, y es elevado al Poder Ejecutivo a los fines ya indicados.
Supongamos ahora que la cmara de origen rechaza las modificaciones introducidas en la
cmara revisora e insiste en su sancin. En este caso si la Cmara revisora no obtiene dos
tercios de los votos de sus miembros presentes, prevalece la versin e la Cmara de
origen, y pasa como tal al Poder Ejecutivo. Si la Cmara revisora obtiene los dos tercios de
votos, el proyecto vuelve a la Cmara de origen, y si esta no obtiene a su vez, dos tercios
de votos, prevalece el voto de lea Cmara revisora. Este procedimiento facilita la accin
del Congreso, pues de lo contrario el predominio de intereses polticos opuestos en cada
una de las Cmaras podra conducir a la inactividad legislativa.
b) Segn Maynez este punto esta dividido en:
a. Discusin: Es el acto por el cual las cmaras deliberan a cerca de las iniciativas,
a fin de determinar si deben o no ser aprobadas. La formacin de las leyes
puede comenzar en cualquiera de las dos cmaras; a la cmara donde
inicialmente se inicia un proyecto de ley es llamada Cmara de Origen y a la
que se le da el calificativo, Cmara Revisora.
b. Aprobacin: Es el acto por el cual las Cmaras aceptan un proyecto de ley; esta
puede ser total o parcial.
3- Promulgacin: No obstante que se considera a la Legislatura, ya sea bicameral o
unicameral, como el rgano tpicamente legislativo por la ndole de su composicin y la
forma de eleccin de sus integrantes, ha sido una prctica generalizada del
constitucionalismo moderno, la de incorporar el Poder Ejecutivo al procedimiento
legislativo. Bajo el sistema prevaleciente en muchos Estados democrticos de occidente,
la sancin de la legislatura necesita todava, para ser vlida, la conformidad del Poder
Ejecutivo mediante un acto de consentimiento o adhesin al que se le da el nombre de
promulgacin. Esta puede ser expresa, si el Poder Ejecutivo as lo decide mediante un acto
formal dentro del plazo acordado al efecto, o implcita, si deja transcurrir dicho plazo sin
expresare en sentido contrario. Si el Poder Ejecutivo estima inconveniente la ley o alguna
de sus disposiciones, tiene la obligacin de expedirse de una manera categrica dentro
del plazo. A esa expresin de desaprobacin se le llama veto, y puede ser total o parcial,
segn se refiera a la totalidad de la ley p slo a alguna de sus prescripciones. Conforme a
la constitucin Nacional argentina, si el presidente ejercita su veto, la sancin legislativa
es devuelta al congreso. Si ambas cmaras insisten en su anterior sancin con la mayora
32

de los dos tercios, Poder Ejecutivo no tiene ya la facultad de vetar. Se encuentra obligado
a promulgar.
a- Segn Maynez, esta etapa es denominada sancin: se da este nombre a la aceptacin
de una iniciativa por el Poder Ejecutivo; esta debe ser posterior a la aprobacin del
proyecto por las Cmaras. Existe una facultad exclusiva del Presidente de la Republica, la
cual se trata de negar la sancin de un proyecto ya admitido por el Congreso. Este
procedimiento lleva el nombre de Derecho de veto, que no es absoluta.
4- Publicacin: El pblico se entera de las leyes a travs de las publicaciones en los medios
populares de divulgacin, como diarios, magazines, revistas, radio y televisin. La
publicacin puede efectuarse mediante otro medio que las publicaciones oficiales
especializadas. Existen sin embargo, leyes que no se publican sin que la omisin afecte su
validez. Se trata de las llamadas leyes secretas discutidas en sesiones reservadas por las
Cmaras, de las que son excluidos las personas extraas al Cuerpo. Y vinculadas
habitualmente con problemas de Estado. El principio de publicacin en el rgano de
publicidad no es inflexible y dista de ser exclusivo. Los tribunales declararon que este es
exigible, por haber entrado en vigencia a partir del momento de su publicacin en los
rganos periodsticos privados. Las leyes pueden no regir inmediatamente a partir de su
publicacin.
a) Segn Maynez es el acto por el cual la ley ya aprobada y sancionada se da a conocer a
quienes deben cumplirla. La publicacin se hace en el llamado Diario Oficial de la
Federacin. Segn el autor la iniciacin de la vigencia, en el derecho patrio se revelan dos
situaciones diferentes: Si se trata de fijar la fecha de iniciacin con relacin al lugar en que
el diario oficial se publica, habr que contar tres das a partir de aquella publicacin; en el
caso de que sea un lugar distinto, deber aadirse a dicho plazo un da ms por cada 40
km. El lapso comprendido entre el momento de la publicacin y aquel en que la norma
entra en vigencia, recibe la terminologa jurdica de vocatiolegisCarcter obligatorio de las leyes.El concepto habitual es que una ley obliga. Su carcter
obligatorio se define en funcin de las sanciones que acarrea el no cumplir la conducta
descripta en al ley como debida. Todo ordenamiento jurdico deja un margen de libertad al
individuo, para que regle sus propios negocios disponiendo de sus bienes, en la forma que
estime ms apropiada. Ese mbito podr ser mayor o menor, segn el grupo social de que se
trate. Es importante recordar que no todas las leyes estatuyen conducta obligatoriamente
debida. El deber puede surgir slo de manera supletoria. Una segunda advertencia se refiere
a que una ley sea obligatoria no significa que sea una orden. Mediante la orden, una persona
determinada e dirige a otra hacindole saber que debe cumplir una cierta tarea. Hace a la
esencia de una orden, una persona dotada de mayor jerarqua. Por lo tanto, la orden obliga,
pero no que toda obligacin derive de una orden. El concepto de voluntad alude al estado
anmico de una persona. No se puede hablar de la voluntad de la ley sino, de los legisladores.
No hace a la ley, el que ella sea conocida. Si tal conocimiento fuera esencial, carecera d
sentido la regulacin normativa de las personas por nacer, o la sancin de normas relativas al
patrimonio de los menores impberes. La ley cubre la posibilidad de su cumplimiento o
incumplimiento y prev las consecuencias. No deja abierta una tercera alternativa. No es
indispensable que las sanciones sean sufridas por aqul que cometi el acto ilcito.
Habitualmente, el autor es el castigado.
La ley es un instrumento o tcnica de control social. Los legisladores, procuran con sus actos,
de eliminar asperezas, solucionar conflictos, prever dificultades, facilitar la convivencia
ordenada de los integrantes de un determinado grupo social. Lo socialmente valioso es el
cumplimiento del deber. Es mediante la adecuacin de la conducta al sentido positivamente
valioso prescripto por el legislador que se consolida la vida en la intimidad del grupo social,
33

amplindose el mbito de posibilidades para el despliegue de la personalidad de los

integrantes del grupo. Si bien es cierto que una ley gana vigencia, tanto cuando se cumple
con los deberes que ella establece, como cuando se aplican las sanciones previstas por la
violacin de los mismos, ambos modos de ganar vigencia no tienen el mismo significado.
Esa obligatoriedad adems, resulta del juego de una serie de factores sociales. El grupo social
elige una o ms personas que ellas puedan pronunciar palabras mediante las cuales se
indiquen obligatoriamente caminos o procedimientos para el comportamiento. Esas palabas
despejan incgnitas o introducen claridad en lo que, de manera contraria, podra ser una
situacin confusa. Se sienten obligados a esa conducta porque intuyen el valor social que ella
presenta. En muchos casos las palabras del legislador son altamente tcnicas y slo pueden
ser debidamente interpretadas por peritos: los abogados, los jueves, los funcionarios
administrativos.
La derogacin de la ley: Las leyes pueden tener diferentes trminos de validez, A veces,
la propia ley enuncia hasta que fecha ha de regir, es decir, el perodo de tiempo durante el
cual existe la obligacin de cumplir los actos que ella enuncia. Habitualmente una ley deja re
regir cuando el mismo legislador quela sancion, la deroga. Cuando nos referimos al mismo
legislador, no hacemos alusin, necesariamente, a la misma persona, sino al mismo rgano:
si la ley ha sido sancionada por el Congreso de la Nacin, ser el mismo el que podr
derogarla.
La derogacin, pues, es el acto del mismo legislador por virtud del cual se deja sin efecto una
ley anteriormente sancionada. Este resultado se puede lograr mediante diferentes tcnicas.
Una ley puede limitarse a disponer que otra anterior cese en su vigencia. Es el caso ms
simple y se le conoce tcnicamente por abrogacin. En otras ocasiones, el legislador
reemplaza una ley por otra distinta. Este procedimiento es conocido bajo el nombre de
subrogacin. Por ltimo y esta es la prctica habitual en nuestro pas, se sancionan nuevas
leyes que modifican parcialmente a las anteriores, tcnica conocida como derogacin en
sentido estricto.
La costumbre tan generalizada de sancionar nuevas leyes sin especificar qu normas anteriores
quedan derogadas crea un problema interpretativo para la teora jurdica, comnmente
solucionado por la jurisprudencia, y la doctrina. De modo tal que si se encontrara un aparente
contradiccin entre la nueva ley y las anteriores se las procurar interpretar de tal manera que
cada norma conserve un mbito propio de aplicacin, compatible con el de las dems. El
principio que ha ganado mayor aceptacin es el de que la ley anterior queda derogada. Ella solo
alcanza a aquellas normas directamente en colisin, pero no afecta a las dems que puedan
haberse sancionado e incluido en la misma ley. Suele darse el caso de que la incompatibilidad
surge entre leyes sancionadas por distintos rganos legislativos, se presenta el problema de
conflicto entre norma de diversa jerarqua normativa. El principio general es el de la prevalencia
de la norma de mayor jerarqua.
Derogacin de la ley por la costumbre desuetudo: El principio de la derogabilidad de las
normas por el mismo rgano que las sancion es fcilmente comprensible. Pero las dificultades
surgen cuando uno se pregunta si algn otro rgano o el mismo grupo social, con su conducta,
podran poner trmino a la vigencia de la ley. Puede suceder que sancionada la ley, sea ignorada
de un modo general por los integrantes del ncleo social, inclusive los rganos de la comunidad.
Supongamos, en el caso de que la ley luego de ser sancionada, no haya sido cumplida ni por los
sbditos, ni por los rganos de la comunidad. Ello equivale a decir que el nuevo sentido
introducido conceptualmente por el legislador en ningn momento correspondi a los sentidos
reales de conducta vividos por los integrantes del grupo social, que el deber ser enunciado por el
legislador no llego a ser en la realidad. Pero el problema de la derogacin consuetudinaria de las
34

leyes, justamente porque se refiere a la prdida de validez de una norma para el futuro, por su
incumplimiento, implica sus propios trminos la suerte de una ley dotada de generalidad.
El jurista cumplira su funcin al analizar conceptos y elaborar con ellos un sistema lgico
coherente. A los prcticos y a los sbditos correspondera hacer buen uso de esa elaboracin, y
si no lo hiciese eso ya no sera de la incumbencia del jurista.
Mediante el cambio de los hbitos y los modos de vida, sobre todo en tiempos como los actuales,
en que se vive tan aceleradamente, suele suceder que una ley que tradujo normativamente una
modalidad colectiva, cae en desuso. El origen de este proceso se encuentra en el cambio de
sentido de la conducta de los integrantes del grupo social. Lo que antes se estimaba conducta
valiosa, socialmente til, ya no lo es tanto. Por el cambio de circunstancias, una conducta que
con las prescripciones de la ley, puede tornarse equvoca o incomprensible.

Costumbre: Bajo la influencia del positivismo normativo predominante a lo largo del siglo XIX, y
del que todava no hemos podido desprendernos, existi una marcada tendencia a negar
significado a la costumbre como fuente del Derecho. A parte de esta innegable influencia, tan
ligada a la intensa actividad legislativa de los rganos parlamentarios de la democracia liberal, y
a la ideologa de la revolucin francesa, a la que ya hemos aludido en otros captulos, ha existido
tambin una tendencia exagerada a la generalizacin, como si el Estado moderno de tipo
democrtico, fuese el nico en que se plantease el tema de las fuentes del Derecho.
Si nos preguntramos si la costumbre es fuente del Derecho en una comunidad primitiva, no
habra dudas en cuanto a la respuesta. Ella es la ms importante de las fuentes del Derecho en
esas comunidades. Respecto del Estado Moderno de Occidente, predomina el criterio opuesto, y
se le niega el atributo de fuente o se le reconoce una muy limitada medida. La costumbre es
uno de esos fenmenos sociales caracterizados por su generalidad y universalidad. En todos los
grupos sociales, por el hecho mismo de la estrecha convivencia en un determinado territorio,
surgen espontneamente de modos de conducta que permiten el entendimiento comunitario, y
con ello el desarrollo pacfico y ordenado de la vida de sus integrantes. La costumbre es una
manifestacin esencial de la vida humana en sociedad, y su significado como fuente del Derecho
es mucho mayor de lo que la teora jurdica se siente inclinada a reconocerle, especialmente en
los pases de formacin romanista. La costumbre es un hecho social susceptible de percepcin.
Consiste en la reiteracin de una determinada conducta cuando los miembros del grupo social,
enfrentan las mismas circunstancias. El hecho de que los miembros de un cierto grupo social
silben habitualmente, no es suficiente par que afirmemos que existe la costumbre de silbar.
Puede haber la costumbre de silbar en el trabajo, o la costumbre de silbar en el bao. Cuando se
afirma la existencia de una determinada costumbre, no slo se hace referencia al mismo tipo de
acto humano, sino tambin a su ejecucin en circunstancias similares.
Desde luego que las personas al comportarse siguiendo los cnones fijados
consuetudinariamente, no efectan un anlisis metdico de la situacin en que se encuentran
para compararla con situaciones anteriores, y afirmar su similitud mediante la eliminacin de las
notas irrelevantes y la conservacin y categorizacin de las relevantes.
Hay grupos sociales en que la costumbre ha penetrado profundamente en la mayor parte de las
manifestaciones de la colectiva; en otros, es menor. A la vez se da, latente o en desarrollo, un
proceso de crisis, por virtud del cual las viejas costumbres son puestas en tela de juicio,
cuestionadas como anacronismos carentes de sentido en un mundo cambiante, mientras se
ensayan nuevas respuestas para hacerse cargo de las situaciones que presenta la nueva
situacin. Toda una serie de mecanismos sociales se utilizan para suministrarles respuestas a los
interrogantes que plantea la vida cotidiana, casi automticamente. Uno de ellos es la educacin,
35

y otro de gran eficacia es la costumbre. Mediante estos procedimientos, los dems seres
humanos que nos rodean y con los que compartimos nuestra existencia, no se presentan como
antes opacos, desconocidos y de conducta imprevisible, sino como personas que actan
conforme a ciertos cnones comprensibles, previsibles y socialmente satisfactorios.
La costumbre nos ahorra tiempo y energas. De un modo inconsciente, y habitualmente
mecnico, nos vamos adaptando a las diversas circunstancias y compartiendo nuestra vida con
las de los dems, con un mnimo de choques y malentendidos, Pero en la aceptacin y
cumplimiento de las costumbres, mientras ellas mismas no se hacen equvocas por un cambio de
condiciones en el medio ambiente social, no sentimos que nuestra vida se encuentre
injustamente limitada. No es exacto sostener que las costumbres son extraas, heternomas a
nuestro espritu. Nosotros somos, en alguna medida, costumbre. Desde nuestro nacimiento
ejecutamos actos cuyo contenido extraemos de nuestra herencia histrica, de nuestro ambiente
social. La costumbre es una forma de nuestra propia vida, con la que expresamos nuestra
adhesin, en general inconscientemente, al esquema social en que nos encontramos insertos.
Cuando la pregunta acerca de la propiedad o conveniencia de una costumbre se generaliza, es
un signo de que ella entra en crisis. La costumbre es algo que aceptamos, que descontamos
como un ingrediente necesario de nuestra vida comunitaria. Ella desempea una funcin
positiva, entre otras razones porque no demanda de nosotros un esfuerzo de racionalizacin ni
de justificacin. Cuando nos sentimos en la necesidad de justificarla, es porque ya no presta la
misma funcin de antes, ya no logra ese entendimiento comunitario espontneo. Los jvenes,
especialmente, se resisten a seguirla, a comportarse de la misma manera, solo por el hecho de
que sus progenitores as lo hayan hecho en el pasado. Ella se va extinguiendo lentamente,
aplastada por la presin de las nuevas generaciones a cuyo cargo se encuentra la imposicin de
nuevos cnones de comportamiento. Habr nuevas costumbres, pero ellas exhibirn muchas
notas o caracteres heredados, estarn ligadas a su historia. Adems, las costumbres no son
estticas. Cuando se habla de conducta repetida en la misma circunstancia, se utiliza un
conjunto de palabras, que describe inadecuadamente el proceso social que est teniendo lugar.
Es un proceso lento, coherente, de continuo crecimiento, que vamos asimilando sin mayores
resistencias, como si fuera la consecuencia previsible y racional del desarrollo de nuestra propia
existencia. Las costumbres contribuyen a formar el clima de nuestras vidas. Los seres humanos
no operan en el vaco. Sus vidas estn hechas de historia, y se van haciendo histricamente.
Ellas reducen criterios sazonados por la sabidura de muchas generaciones, para hacer frente a
los interrogantes de la vida social.
La complejidad de la vida social ya multiplicidad de las costumbres.
Los grupos humanos son complejos, u presentan una peculiar organizacin interna que muestra
distribucin heterognea de los centros de poder y control social. Sus integrantes se encuentran
inmersos en numerosos estratos, ncleos asociaciones, clases, cada una de las cuales exhibe sus
propias costumbres. Esas agrupaciones obedecen a distintos criterio. Gravitan factores
econmicos, tnicos, religiosos, culturales, polticos, que permiten las ms curiosas y
complicadas mezclas.
Las costumbres generales, practicadas por la totalidad o la gran mayora de los integrantes de
un grupo social, cuando ste ha alcanzado un elevado grado de desarrollo, como en el caso de
Estado moderno, son menos de las que se estiman habitualmente. Cada vez ser ms necesario
hablar de las costumbres de determinados ncleos, sectores o clases sociales en vez de hablar
de la costumbre en general.
Las costumbres no son habitualmente las mismas para las mujeres que para los varones, ni para
los jvenes que y ancianos, ni para solteros y los casados, ni para soldados y comerciantes. La
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clase social, edad, el estado civil, la profesin y tantos otros elementos distintivos de la
personalidad, adquieren relevancia habitualmente, en la identificacin del ncleo comn que
permite afirmar la existencia de una costumbre, es decir, de la repeticin de un cierto acto en
circunstancias similares. Las costumbres con las que tropezamos en nuestra vida social y que
gravitan poderosamente sobre los fenmenos jurdicos, las costumbres que son fuentes del
Derecho, no son solamente las muy excepcionales costumbres generalizadas entre todos los
integrantes del ncleo social y de tradicin inmemorial, sino las muchas ms modestas y ms
modernas costumbres de los diversos sectores que lo integran.

Los usos sociales y la costumbre jurdica.

Cuando hemos hablado de costumbre, hemos querido aludir al hecho social de que los diversos
sectores en que se presenta integrado un determinado grupo social, acostumbran proceder de
una manera uniforme, repetida, cada vez que afronta la misma circunstancia. Las sociedades
primitivas tenan elaboradas respuestas consuetudinarias, para un alto porcentaje de las
situaciones que encontraban en su vida comunitaria. La multiplicacin de las relaciones sociales,
el porcentaje relativo de respuestas elaboradas por la costumbre disminuye, y los hombres se
ven obligados a inspirarse en otras fuentes.
No todas las costumbres tienen el mismo grado de fuerza o jerarqua. Se plantea un problema
terminolgico, no reconocen otro origen que falta de entendimiento acerca del nombre dado a
las cosas. El concepto genrico que hemos utilizado es el de costumbre, aludiendo al hecho
social de que en circunstancias similares, los integrantes de un determinado sector de un grupo
social, se comporta de la misma manera, es decir, repite el mismo comportamiento.
La diferencia se puede medir mediante la reaccin que provoca seguir un curso de conducta
distinto en la misma circunstancia, conforme a la gravedad que entraa la infraccin. Los
integrantes del grupo ganan un sentimiento de confianza, se sienten seguros, porque pueden
descontar esa conducta, de modo tal que ellos pueden planear su propia conducta. Una de las
condiciones es el poder contar con un cambo libre para la accin.
Toda conducta es obligatoria y al conducta a seguir debe ser objetiva, Si no se lleva a cabo la
adhesin, se sigue un criterio subjetivo, que perturba el entendimiento comunitario, introduce
desorden, siembra inseguridad y altera la paz.
En las comunidades primitivas, donde el status de los individuos se encuentra determinado con
tanto detalle, tales sanciones pueden adquirir una gran repercusin.
Se acostumbra llamar uso social, al tipo de costumbre cuya violacin no entraa una sancin
administrada por un rgano comunitario. Este es una costumbre, cuya violacin es castigada por
los mismos integrantes del grupo.
A la costumbre cuya violacin entraa una sancin administrada por un rgano de la comunidad
se le da el nombre de costumbre jurdica. Existe la tendencia a considerar que el Derecho no es
ms que un ordenamiento coactivo, se ha reservado el adjetivo de jurdica, como si el uso
social fuese ajeno al derecho.
Slo se considera Derecho, aquello que aparece protegido por una sancin administrada por los
rganos del Estado, debemos admitir como lo hizo Kelsen, que Derecho es, en ltima instancia,
la actividad de los rganos jurisdiccionales en l aplicacin de sanciones. Derecho sera slo el
monopolio de la fuerza por la comunidad. Cossio ha puesto de manifiesto de la sancin implica
37

por necesidad la comprensin del acto al que sta es imputada, es decir, la violacin del deber
jurdico. La funcin de los organismos jurisdiccionales del grupo social, se encuentra ntimamente
ligada al sistema de los deberes vigentes en el seno de la comunidad.
Usos sociales y costumbre jurdica son especies de un mismo gnero: el de las costumbres. Se
trata del mismo tipo de hecho social sometido a diferentes consecuencias, segn el criterio
peculiar de los diversos grupos sociales. Tanto la costumbre jurdica como los usos sociales,
suministran a los rganos jurisdiccionales el nivel al que se se ha alcanzado un mnimo de
entendimiento general, que asegura la coexistencia en el seno de la comunidad. Existe un
inters general en mantener y mejorar ese nivel.
A medida que varan las condiciones materiales y espirituales en el seno de un grupo social,
vara el contenido de los criterios que se pueden utilizar para calificar una determinada
conducta.
En este sentido los usos sociales, traducen objetivamente cnones de convivencia y tipos de
conducta que satisfacen las necesidades de los integrantes del grupo social, al permitir los
contactos interindividuales de una manera satisfactoria.
Los jueves son miembros integrantes de la comunidad, practican sus costumbres, se adhieren a
sus usos sociales, observan sus costumbres jurdicas, las conocen intuitivamente, porque ellas
son tambin partes de sus propias vidas. Los usos sociales y las costumbres jurdicas siempre
gravitan la decisin de los conflictos. Toda sentencia se encuentra apoyada en determinadas
presuposiciones,creencias, que no son analizados ni sometidos al juzgamiento crtico por el juez.
El criterio diferencial entre costumbre jurdica y uso social: Slo existe una diferencia
especfica entre uso social y la costumbre jurdica. Ambos pertenecen a un mismo gnero: la
costumbre. Se distinguen por la distinta sancin que se le aplica en el caso de violacin. Media
en el caso, un juicio de valor que pone de manifiesto de repercusin social negativa de la
violacin de la costumbre, y la necesidad de afirmarla acudiendo a sanciones de mayor
efectividad. La naturaleza de la sancin aplicable la hace ms temible o ms adecuada para
producir el efecto socialmente buscado.
Tampoco puede generalizarse acerca del contenido de las sanciones y prescribir de una manera
general cules son las ms efectivas para prevenir o reprimir las violaciones de las costumbres:
una de las sanciones ms eficaces, aplicadas por las tribus nmades, era la expulsin del
infractor del grupo social..
El medio ambiente social est sometido a un continuo proceso de cambio, y sus integrantes se
ajustan espontneamente a l, de manera tan natural que no ganan conocimiento reflexivo del
proceso. Si esa costumbre, hasta ese entonces, no era sancionada sino a travs de las relaciones
individuales de los diversos integrantes del ncleo social, puede sentirse la necesidad de acudir
a sanciones de mayor efectividad para prevenir y reprimir su violacin. Los integrantes de las
elites directivas, y los miembros de los diversos rganos comunitarios, son los primeros en vivir
la necesidad de introducir cambios en los movimientos punitivos, para impedir violaciones que
estn atentando contra la seguridad, la paz y la solidaridad grupal. Los rganos comunitarios
tienen inters en afianzar la comunidad que rigen. Toda actividad que tienda a afectar las
costumbres vigentes, es, indirectamente, una amenaza a su propia seguridad, la emergencia de
un riesgo que pone en peligro valores vigentes en la comunidad, los rganos comunitarios,
adoptan las medidas a su alcance para reprimirlo. Tales medidas varan segn la competencia
del rgano.
Pero no slo los jueves stricto senu, intervienen para transformar un uso social en costumbre
jurdica. Los funcionarios administrativos, tambin pueden encontrarse dotados de potestad
jurisdiccional, y por ello mismo, capacitados de aplicar sanciones en los casos de violaciones a
38

costumbres que hasta ese momento se podan considerar slo usos sociales. En el Estado
moderno, la autoridad administrativa ha ido ganando cada vez mayor autoridad, al punto de
convertirse en la actualidad en el organismo que opera con ms intensidad en el mbito de las
costumbres, provocando la transformacin de los usos sociales en costumbres jurdicas.
Pero obviamente, cuando el legislador acta, la fuente se ha transformado. Ya no corresponde
seguir hablando de uso social, sino de la ley.
La costumbre y el mbito de la libertad personal: La libertad, en la vida de relacin,
consiste en la posibilidad de elegir modalidades de accin, pero dentro de un ncleo limitado de
proyectos vitales, que encontramos en nuestro medio ambiente, heredado como tradicin, y
elaborado ms precisamente a travs de la accin continua de las costumbres, y de las
decisiones reflexivas de los rganos de la comunidad. Aquella libertar, es, despus de todo, la
libertad metafsica que hace del hombre un ser histrico forzado a construir su propia vida. EL
hombre en cambio, se afana por un determinado tipo de libertad, por cierta forma de
convivencia social que le asegure la posibilidad de desplegar su personalidad realizando los
valores en los que cree, en aquellos que suministran sentido y racionalidad a su propia
existencia.
Los elementos de las costumbres: La teora tradicional ha efectuado una distincin, para
suministrar un criterio diferencial entre la costumbre jurdica y los usos sociales. Aquella
constara de dos elementos, uno material, actos humanos sensoriamente perceptibles que
presentan una esencial similitud y otro subjetivo o espiritual, y que consistira en la conviccin
que el propio sujeto tiene acerca de la obligatoriedad de los mismos.
Tal representacin psicolgica acerca de la obligatoriedad del acto consuetudinario no se da en la
inmensa mayora de los casos, en quienes ajustan su conducta a las costumbres vigentes. Es tal
la intimidad que existe entre las formas sociales de vivir y su propia existencia, que las
costumbres estn incorporadas a su vida con la misma realidad y fortaleza con lo que est su
propia piel. Un indio joven y sano de la tribu nmade no se pregunta al llegar a la pubertad, si
deber caer en lo sucesivo en beneficio del grupo. Tales personalidades no abundan en el seno
de la comunidad. Son rara excepcin. Y no son esas raras excepciones quienes fijan el ritmo
cotidiano de la costumbre comunitaria: Inclusive hay razones para sostener que si en el seno del
grupo social, surge con regularidad tal representacin anmica con referencia a una costumbre,
es porque dicha costumbre comienza a ser cuestionada socialmente y puede ser eventualmente
modificada o abolida.
El elemento espiritual de la costumbre no es, pues, una representacin reflexiva en su
obligatoriedad, sino la intuicin directa de su sentido.
Tanto los usos sociales como las costumbres jurdicas son obligatorios. Si nos encontramos en
una circunstancia respecto de la cual un uso social seala una conducta determinada, los dems
esperan de nosotros un comportamiento conforme al uso social. As comprendemos la
circunstancia porque somos parte del ncleo social, estamos habituados a esa relacin y nos
ajustamos espontneamente a ella. De esta manera nos entendemos con los dems.
Si es uso social en una determinada comunidad, que los amigos se den la mano cada vez que se
encuentren en pblico, y nos proponemos reflexivamente la pregunta acerca de su
obligatoriedad, la respuesta es afirmativa. Se da un elemento espiritual en la costumbre por el
simple hecho de ser una conducta humanada, y tanto en el caso de la costumbre jurdica como
en el uso social, aparece constituido por el sentido de orden, seguridad y paz que la costumbre
exhibe en s misma.
Segn Maynez la costumbre, en relacin a la teora romana-cannica, tiene dos elementos: uno
subjetivo y otro objetivo. El primero consiste en la idea de que el uso es jurdicamente obligatorio
39

y debe, por lo tanto, aplicarse; el segundo suficientemente prolongada de un determinado

proceder en la prctica.
Este mismo dice que el reconocimiento de la obligatoriedad de una costumbre, por el poder
pblico, puede exteriorizarse en dos formas distintas: expresa o tcita. El reconocimiento
expreso se realiza por medio de la ley; en cambio el reconocimiento tcito consiste en la
aplicacin de una costumbre a la solucin de los casos concretos.
La costumbre y la norma consuetudinaria: La tendencia a identificar la costumbre con la
norma consuetudinaria, ha sido la causa de algunos errores tericos de peso. La costumbre es un
hecho social susceptible de percepcin. Los actos de conducta se pueden intuir. Ella requiere,
adems, toda una elaboracin mental, en la que intervienen la intuicin de sentidos de conducta
y la comprensin con la su similitud con hechos acaecidos en el pasado y conservadores en
nuestra memoria.
La norma consuetudinaria no es un hecho social, es una estructura ideal, es un concepto. As
como podemos intuir un acto consuetudinario, como cuando vemos a nuestro amigo Juan
estrechando la mano de su amigo Pedro, jams podremos ver o intuir sensiblemente una norma
consuetudinaria.
La confusin ha sido producida, sin duda, por la relacin existente entre la costumbre y la norma
consuetudinaria, la relacin entre el concepto que es mencin y el objeto mentado.
La norma consuetudinaria es la expresin conceptual de la costumbre. Es el conjunto articulado
de conceptos con el que describimos esa realidad social. La norma consuetudinaria expresa
conceptualmente ese hecho, al sealar que dada una determinada circunstancia, debe seguirse
por todos los integrantes del grupo social, el mismo comportamiento que ha sido seguido
habitualmente en el pasado.
En sntesis: la norma consuetudinaria es la expresin conceptual normativa del fenmeno
humano consistente en el cumplimiento de la misma conducta en circunstancias similares, por
los integrantes de mismo ncleo o grupo social.
La costumbre y la ley: Se ha pretendido relegar la costumbre como fuente del Derecho, a una
posicin secundaria. Esta pretensin se vio favorecida por la inferencia de las costumbre para
hacerse cargo de los innumerables problemas que planteaba la revolucin industrial, la
expansin de los mercados requeridos por la creciente produccin europea. En esas
circunstancias, la ley pas a ocupar un primer plano como instrumento de orientacin del
proceso social y como tcnica adecuada para lograr la realizacin de los valores sociales.
El jurista interesado en una conceptuacin general del Derecho, no puede adoptar un punto de
vista tan limitado. El juez se nutre de valoraciones colectivas, es un rgano de la vida
comunitaria, y, como ya tuvimos oportunidad de sealar, encuentra en las costumbres vigentes
una gua permanente para el cumplimiento de su misin. La cuestin a cerca del valor relativo de
la costumbre y de la ley no puede discutirse en abstracto.
La ley actu como instrumento de avanzada. Seal nuevos caminos y obstruy viejos senderes.
En la puja entre la costumbre y la ley, el siglo XIX contempl muchas veces el triunfo de la ley,
guiada a la victoria por los elementos espirituales y materiales del nuevo orden.
Se ha visto que las costumbres suministran guas para interpretar los grandes conceptosvlvulas del ordenamiento jurdico. Adems, e la ha comprendido como el proceso ms eficaz,
por su espontaneidad y generalidad, para coordinar la conducta de los integrantes del grupo
social de modo tal, que la libertad individual puede ejercitarse sin desmedro de la de los dems,
en un medio social pacfico y seguro. Las leyes consisten en proposiciones enunciadas por el
40

legislador por virtud de las cuales se estatuye una obligacin. La costumbre es de por si un
hecho social, y la norma consuetudinaria es simplemente un pensamiento a posteriori, en el que
el hecho social, ya existente, es pensado como debiendo ser. La norma consuetudinaria siempre
es vigente. Desde el punto de vista lgico, a la base del moderno constitucionalismo, se
encuentra la costumbre como una de las fuentes ms importantes del Derecho Constitucional.
Una costumbre puede perder vigencia tan pronto como el legislador se pronuncia contra ella.
Pero puede no ser as. Puede tratarse de una costumbre arraigada en el alma de los miembros
del grupo social, tan estrechamente ligada a sus sentimientos, sus creencias y sus ideologas,
que los integrantes del ncleo social se resistan a olvidarla para ajustar su conducta al texto
legal.
La costumbre contiene dos elementos: uno material y otro espiritual. El primero tiene que ver
con la repeticin de los comportamientos, mientras que el segundo es el convencimiento de la
obligatoriedad.
Doctrina: Segn Alf Ross el juez decide fundar su decisin en una regla y no en otra, no es una
cuestin caprichosa y arbitraria, que vare de un juez a otro, sino un proceso determinado por
actitudes y conceptos, por una ideologa normativa comn. No podemos observar directamente
qu es lo que ocurre en el espritu del juez, pero es posible construir hiptesis referentes a ello, y
su valor puede ser comprobado simplemente observando si la predicciones fundadas en aquellas
resultan verdaderas.
Esta ideologa es el objeto de la doctrina de las fuentes del derecho. Constituye el fundamento
del orden jurdico y consiste en directivas que no se refieren directamente al modo cmo ha de
ser resuelta la controversia jurdica, sino que indican la manera en que debe proceder el juez
para descubrir la directiva o directivas que son decisivas para la cuestin en debate. Esta
ideologa es el fundamento para las predicciones de la ciencia del derecho. La doctrina de la
fuente del derecho es la que se refiere a la manera en que los jueces efectivamente se
comportan.
Cualquier doctrina normativa de las fuentes del derecho que no se acude a los hechos carece de
sentido. Es descriptiva de normas, no expresiva de normas, es una doctrina que se refiere a
normas, no una doctrina que consiste en ellas.
La doctrina de las fuentes del derecho: Corresponde a la doctrina de las fuentes del
derecho, como parte de la ciencia del derecho, suministrar una descripcin detallada de cada
una de las fuentes y de su importancia relativa dentro de un orden jurdico especfico. La
doctrina de las fuentes del derecho tiene que limitarse a indicar en trminos imprecisos el papel
desempeado por las diversas fuentes en un orden jurdico especfico.
Discusin: Una doctrina realista de las fuentes del derecho tiene que ocuparse de la ideologa
que efectivamente anima a los tribunales, que los motiva en la bsqueda de las normas que han
de tomar como fundamento de sus decisiones. La doctrina de las fuentes del derecho es
normativa, no descriptiva. Apunta a prescribir cmo est obligado a comportarse el juez y no a
describir cmo se comporta en los hechos. El deber aludido no puede ser concebido como un
mero deber moral, porque de otro modo la doctrina de las fuentes del derecho pertenecera a la
filosofa moral, y su contenido, sera una cuestin de conciencia. Parece igualmente posible
considerar al deber como una obligacin jurdica del juez. Para determinar por lo tanto, que es
una fuente de derecho, tendramos que presuponer un conocimiento de las fuentes del derecho,
lo que es un crculo vicioso. Este defecto se hace patente cuando la doctrina de las fuentes del
derecho es desarrollada sobre la base de la interpretacin de normas positivas. Al desarrollar la
doctrina de las fuentes del derecho se ha afirmado que su autoridad no emana del derecho
escrito, sino de la llamada razn.
41

La doctrina tradicional de las fuentes del derecho consiste principalmente en especulaciones

tales como estas: De donde derivan las diferentes fuentes de derecho su fuerza obligatoria,
cul es en ltima instancia la fuente suprema de toda la validez del derecho y que
conclusiones podemos extraer.
Segn Cueto Ra la doctrina ha sido la ms cuestionada de las fuentes del Derecho en la teora
jurdica tradicional. Ella se limitara a reproducir el Derecho con la ventaja de la exposicin
sistemtica y razonada, pero sin agregar nada de por s. La doctrina carece de influencia como
fuente del Derecho, por otro lado, presenta muy diferentes grados de influencia u obligatoriedad.
Breve resea histrica de la doctrina como fuente del derecho: El hecho es que en
aquellos pases cuyo Derecho reconoce la influencia de Derecho Romano, las contribuciones
tericas de los especialistas del Derecho ejercen una significativa influencia sobre los rganos
encargados de la decisin de conflictos, tanto individuales como colectivos. Los juristas son
ledos cuidadosamente; sus juicios son valorados y comparados con los criterios que suministran
otras fuentes. El desenvolvimiento del derecho romano se encuentra ligado, desde sus primitivas
etapas, a la actividad de un grupo de hombres especializados en el conocimiento del Derecho.
El desarrollo ms importante y las conquistas ms duraderas del Derecho romano fueron
logrados mediante la accin conjunta entre los magistrados romanos, especialmente el pretor, y
los jurisconsultos. De ellos derivan las soluciones que sern materia de elaboracin y desarrollo
por los grandes jurisconsultos de la poca clsica. Hasta la codificacin del Edicto bajo Adriano,
los juristas fueron los factores ms activos en la formacin y creacin del Derecho. Con la
codificacin justinianea, la doctrina romana recibe la consagracin formal de ley. La tarea de los
glosadores fue, en gran medida, un enorme esfuerzo terico por tornar coherente y legible la
enorme cantidad de materiales incluidos en la codificacin.
Con la actualizacin del Derecho Romano mediante la incorporacin de elementos escolsticos,
los postglosadores le imprimieron una marca que ha durado hasta nuestros das y que ha
encontrado su expresin ms acabada en la llamada escuela dogmtica.
La misin de los juristas consiste en trabajar con los principios eternos, y desarrollarlos para
construir un sistema universal que pueda aplicarse a todos los seres racionales. La escuela de
Derecho Natural ha desempeado una misin histrica importante. Ella suministr la fuerza
ideolgica. El Derecho que se afirma como verdadero, es un derecho elaborado y desarrollado
por los tericos, a partir de proposiciones sumamente generales que se extraen como evidentes
para la razn humana, o que se encuentran reveladas por la voluntad de Dios. Los juristas se
hacen cargo de la tarea de adaptar esos textos a una sociedad sometida a cambios profundos y
rpidos por la magnitud de las innovaciones tecnolgicas introducidas por el conocimiento
cientfico moderno, por las repercusiones ideolgicas, y por los nuevos elementos introducidos
por el socialismo y el marxismo.
En Alemania, la influencia de la doctrina es an ms notoria. Los juristas alemanes llevan a cabo
una tarea creadora de alta jerarqua mediante la elaboracin de los textos romanos y su
actualizacin y coordinacin con los elementos jurdicos nativos extrados de las costumbres
locales. El resultado del esfuerzo que llevan a cabo los grandes romanistas, desde Savigny hasta
Windsheid.
La influencia de la doctrina: Los juristas han ejercido y siguen ejerciendo una influencia
considerable en el proceso de creacin normativa. Sus contribuciones, sus puntos de vista, son
criterios que se tienen muy en cuanta por los rganos del Estado.
La doctrina ha desempeado una funcin til, y se ha ganado la posicin de privilegio que ocupa,
con los grandes resultados obtenidos en dos mil aos de actividad. Las obras doctrinarias son el
producto de determinadas tcnicas operativas. Su lectura y aprendizaje tiene la virtud de
42

conformar la mente del lector de una manera concordante. Pretender negar carcter de fuente a
la doctrina por la simple consideracin formal que el juez no se encuentra obligado a aceptar el
criterio de un autor en determinada obra, es perder de vista la funcin primordial que ella ha
jugado en la dinmica jurdica, en la formacin de especialistas, y en la articulacin y desarrollo
de los valores jurdicos. En lo que refiere a los pases romanistas, la doctrina ha sido y es una
fuente del Derecho.
La doctrina como fuente y la diversidad de escuelas jurdicas: Existe diversidad de
opiniones y en algunos casos esa diversidad alcanza caracteres alarmantes por su nmero y
generalidad, pero en el conocimiento cientfico del Derecho se ha llegado en estas ltimas
dcadas a una situacin crtica. Pero ello no ha disminuido la importancia de la doctrina como
fuente en los pases en los que ha ocupado tradicionalmente una posicin de influencia, sino que
ha inyectado nuevos elementos de incertidumbre en la prediccin de la conducta de los rganos
encargados de la solucin de los problemas comunitarios.
La existencia de diversas escuelas, ha llevado a la formacin de sistemas conceptuales que se
contradicen en muchos puntos de importancia. La existencia de diversas corrientes
metodolgicas, la multiplicacin de la produccin cientfica y la existencia de conclusiones
contradictorias, provocan un elevado grado de incertidumbre porque el rgano comunitario
encuentra a su disposicin ms de una solucin terica aplicable al problema. La eleccin de una
determinada solucin para un conflicto social puede depender de la posicin doctrinaria que
adopte el rgano. Las diversas concepciones doctrinarias pueden ser agrupadas en un nmero
limitado de escuelas jurdicas.
Examen de algunas contribuciones de la doctrina como fuente en el derecho
continental de origen romanista.
-Estudios de problemas concretos: La forma ms aparente en que la doctrina acta como
fuente dl Derecho se encuentra en el estudio de problemas jurdicos concretos, sealando las
diversas soluciones posibles, y sus respectivas ventajas y desventajas. El jurista desempea la
til funcin de encarar de una manera integral y trayendo a colacin todos los argumentos
relevantes, en pro y en contra de una determinada solucin, y sealando que estima ms
adecuada.
-Exposicin sistemtica del Derecho: El jurista selecciona los principios que le han de
permitir una clasificacin satisfactoria de los materiales. Con ello introduce orden en los mismos
y descubre su ntima relacin, permitiendo su manejo lgico con ms sencillez. Por otro lado,
orienta la bsqueda de las normas requeridas por la justa solucin de los conflictos. Requiere
adems la elaboracin de conceptos generales mediante los cuales se van operando progresivas
sntesis de los diversos sectores de la materia. El jurista tiene necesidad de descubrir los
elementos de homogeneidad y consistencia que se dan en toda experiencia humana. Los
conceptos generales de Derecho, se erigen en un factor metdico para la solucin de conflictos.
Esos conceptos funcionan como ejes de una constelacin de derechos y obligaciones.
La doctrina y las llamadas lagunas del derecho: La expresin laguna de Derecho es
equvoca. Puede ser resuelta por aplicacin de la norma jurdica. Con esa expresin se alude a
una situacin de injusticia. Esto ha sido puesto de manera definitiva, por la Teora Egolgica.
Donde hay grandes jueces y juristas y abogados inspirados es muy raro or hablar de lagunas del
Derecho. Una de las ms importantes tareas de la doctrina consiste en analizar las situaciones y
los problemas sociales para los que no se encuentran fcilmente una solucin normativa
satisfactoria, en procura de apoyo normativo para una respuesta que contemple ms
adecuadamente los intereses generales de la comunidad. Tal tarea es ejecutada mediante la
43

interpretacin creadora de los viejos textos, sabiendo encontrar en ellos nuevas soluciones para
problemas inesperados.
Una de las maneras tpicas de resolver el problema que se suscita cuando no se encuentran
normas jurdicas que se refieran de manera clara a un caso litigioso, dndole una solucin
axiolgicamente positiva, consiste en localizar los principios generales del ordenamiento jurdico.
En este sentido, la doctrina ha sido una fuente del Derecho invocada especialmente para los
rganos de la comunidad cuando se han lanzado a la renovacin de las instituciones vigentes.
Ha ejercitado su ms poderosa influencia sobre el nimo de los legisladores quienes, han
demostrado especial preocupacin por disminuir la injusticia de las relaciones sociales.
La doctrina y la crtica a la actividad judicial: Mediante el estudio crtico de los fallos
dictados por los rganos jurisdiccionales, los juristas se han constituido de hecho, en rganos de
la opinin comunitaria. Comparten habitualmente tendencias e inclinaciones, sus anhelos y sus
inquietudes. Una de las funciones ms tiles que cumplen los juristas en los grupos sociales
consiste en encarar el estudio sistemtico y continuo de las decisiones de los rganos para medir
su valor. Especulan sobre casos posibles, imaginan nuevas situaciones, analizan los nuevos
deberes que se imponen en sobre los integrantes del grupo social, y dan su opinin.
La labor doctrinaria de los juristas constituye un poderoso factor de desarrollo. Es una fuente del
Derecho, cuyo peso excede en mucho el hecho de que los jueces no se encuentren formalmente
obligados a guiarse por su enseanza. De hecho lo hacen y en una forma ms profunda de lo que
habitualmente se acepta por los propios especialistas.

5.3Fuente Jurisprudencia: Los rganos de la comunidad buscan apoyo para sus

determinaciones subjetivas. Necesitan convencerse de que la conclusin lograda no solamente

es satisfactoria para ellos, sino que ha de resultar satisfactoria para los integrantes del grupo
social. Veremos tambin como las palabras que pronuncian los jueces, y las acciones que ellos
ejecutan en la solucin de los conflictos, representan un valioso criterio de objetividad, de una
importancia mucho mayor de la que habitualmente se le asigna. Todas aquellas personas que,
por razn de su jerarqua en el grupo social, gozan de la potestad de adoptar decisiones respecto
de la conducta de los integrantes del grupo, se ven sometidas a la necesidad de encontrar
fundamento para su decisin. sta en tanto pueda trascender socialmente y afectar a los dems.
Tambin debe ser objetiva. Con ello queremos decir que la persona, con sus actos, debe
satisfacer no solamente su propio criterio subjetivo. Sino realizar un mnimo de valores sociales.
Las palabras y las acciones de los legisladores, esas personas a quienes el grupo ha designado
para que enuncien sentidos de conducta de manera general y obligatoria, presentan la solidez y
consistencia necesarias para funcionar adecuadamente como fuente del Derecho tanto respecto
de los funcionarios como de los integrantes del grupo social.
El juez y la sentencia: Con la expresin juez se acostumbra a designar a una persona dotada
de autonoma e independencia en el ejercicio de su cargo, a quien se ha confiado la tarea de
dirimir los conflictos que puedan surgir entre dos o ms integrantes de un grupo social. Las
decisiones por las que se dirime un conflicto, suelen llamarse sentencias, pero como este
concepto puede dar lugar a equvocos, conviene formular una serie de especificaciones para
evitar malentendidos. Cuando se dice que la sentencia es la decisin del juez poniendo trmino
al litigio, se puede querer aludir tanto al hacer mismo del juez, cuanto a lo hecho por el juez. Lo
que el juez hace es tomar conocimiento de un conflicto de intereses, escuchar a las partes
observar las pruebas que producen en apoyo de sus pretensiones, estudiar el Derecho aplicable,
y determinar cul es la conducta recprocamente debida por las partes. La sentencia judicial,
como concepto, no es sino la expresin lgica de esa mutua implicacin de conductas.
Por lo tanto, al referirnos en la actualidad a la jurisprudencia como fuente. Aludimos a las
decisiones de conflictos por rganos del grupo social, exteriorizadas mediante expresiones
44

conceptuales, ya orales, ya escritas. Cuando se habla de jurisprudencia como fuente del Derecho
no se hace referencia a la conducta visible del Juez, a su hacer mismo dirimiendo el conflicto. En
este sentido, puede decirse que la sentencia no es tanto lo que el Juez hace al resolver el litigio,
cuanto lo que el Juez deja escrito o dice al resolver el conflicto.
Significado social de la sentencia: Las decisiones adoptadas por los Jueces y las palabras con
que las anuncian a las partes, a sus abogados, y al pblico en general, tienen una especial
importancia en la vida moderna. Las sentencias de los jueces son fuentes del Derecho porque
ellas inspiran a otros jueces, a los funcionarios administrativos, a los legisladores y a los
integrantes del grupo social, llevndoles a actuar de una manera similar en el futuro. El criterio
seguido por el tribunal superior, es adoptado comnmente en subsiguientes decisiones por
rganos inferiores. Se apoyan en la jurisprudencia sentada por el rgano de mayor jerarqua.
Desde el punto de la experiencia humana ese sistema solo tendr valor como Derecho en la
medida en que sea aplicado a los negocios habituales de los integrantes del grupo social, a su
vida familiar y a su organizacin.
Al aplicar una norma general a un caso se individualiza el significado abstracto de la norma. Y no
cabe duda que a los integrantes del grupo lo que les interesa saber es el significado que le
atribuye el rgano que ha de aplicarla, ms que la opinin abstracta de un lgico. La decisin de
un rgano jurisdiccional tiene una repercusin sobre su vida y sus bienes de que carece
habitualmente el criterio del terico.
El propio Juez sabe que por el solo hecho de adoptar el mismo criterio seguido por sus colegas en
casos anteriores similares contribuye a afianzar el orden existente, el orden que, respecto del
tipo de conflicto en consideracin, comenz a establecerse la primera decisin jurisprudencial en
la materia.
Alcance y sentido de la sentencia: El juez resuelve el conflicto mediante la aplicacin del
Derecho. Determina quin es acreedor a una prestacin y quin su deudor, conforme a lo que
estatuye de manera general a una norma jurdica, en funcin de las circunstancias de hecho que
da por acreditadas en el litigio. Esa norma general pudo haber sido enunciada a priori por los
legisladores, o pudo ser extrada de la costumbre vigente en la comunidad, o bien ser la norma
que, explcita o implcitamente, aparece explicada por otros jueces en casos anteriores similares.
Existe pues, una relacin esencial entre los hechos y lo imputado. Lo que el juez seala como
debido tiene su fundamento en los hechos relevantes del caso.
De la individualidad de la sentencia a su generalidad como fuente: La decisin rendida
por un juez en un caso concreto ser fundamento y criterio de objetividad para otro juez que
debe fallar otro caso. Ello es posible porque la decisin anterior es sometida a un proceso de
generalizacin y categorizacin por virtud del cual se eliminan del caso una serie de notas
irrelevantes, y se conservan sus datos significativos. Suelen eliminarse las notas relativas al sitio
del acaecimiento de los hechos y otros factores tan incidentales que las partes ni siquiera se
toman el trabajo de discutirlos. Una vez seleccionados los hechos relevantes del caso, se los
subsume en un gnero o categora dotado de extensin lgica. As surge la posibilidad de que la
sentencia dictada pueda guiar la decisin de casos siguientes similares, es decir, susceptibles de
ser considerados tambin como ejemplos o especies de la misma categora o gnero.
Los jueces no proceden arbitrariamente, deben dar razn de sus actos. Esa tarea se ve facilitada
cuando otro juez en el pasado ha debido afrontar y resolver un problema similar. En ese caso, su
punto de vista encuentra apoyo en la decisin anterior, logrando as un mnimo de objetividad.
La jurisprudencia contradictoria y los cambios jurisprudenciales: Se habla de fallos
contradictorios, y de cambios jurisprudenciales, no cuando jueces de distinta jerarqua actuando
en el mismo caso dictan sucesivamente sentencias de contenido contradictorio, sino cuando
45

jueces de la misma jerarqua aplicando las mismas normas generales, dictan sentencias de
distinto contenido en casos similares. Los distintos jueces a quienes compete or el caso
sucesivamente, se van haciendo cargo de las cambiantes modalidades del proceso, pesando los
diversos criterios sometiendo a su consideracin tanto por las partes como por los jueces
inferiores, hasta que finalmente se llega a su decisin final. Si un abogado debe actuar en un
caso similar en la misma jurisdiccin, no puede pretender que el fallo consentido de primera
instancia es el que sienta jurisprudencia. Esta ha sido establecida por la sentencia del Tribunal de
Apelacin. Se suele sostener, en situaciones de esta ndole, que la diferencia que puedan
presentar ambos casos no es suficiente para justificar decisiones contrarias si ellos son
susceptibles de subsuncin en la misma norma general, en cuyas circunstancias la solucin
debiera ser la misma desde que se les debe aplicar la misma norma general.
Solo puede hablarse de jurisprudencia contradictoria cuando los casos similares son resueltos de
manera contrapuesta. Que sean similares implica que ambos han de presentar la misma
contextura de sentido, y sus hechos relevantes deben corresponderse mutuamente y pertenecer
a la misma categora. No existen recetas lgicas, ni podran existir, para decidir cundo dos
casos ofrecen tal grado de similitud que justifique la misma respuesta jurisprudencial.
Las variaciones jurisprudenciales: Hay momentos en que los jueces deciden
deliberadamente apartarse del camino abierto por sus predecesores, y abrir una nueva picada
para la accin comunitaria. El antiguo criterio jurisprudencial, es ahora un factor de perturbacin.
En vez de contribuir a afirmar el entendimiento colectivo, lo enigmatiza o provoca manifiestas
injusticias.
Las leyes permiten variadas interpretaciones, todas ellas lgicamente fundadas. El que los
jueces elijan una de ellas y no otra, depende de la naturaleza de los hechos que juzgan, y de la
objetividad de la eleccin. A los jueces corresponde hacer justicia mediante la aplicacin del
Derecho. Estos van ensayando con sus diversas decisiones las varias frmulas de entendimiento
disponibles, en procura de una decisin que pueda ganar aceptacin en el respectivo grupo.
Siempre es preferible que exista un criterio definido, aunque criticable, a que no exista criterio
alguno. Los miembros de la comunidad buscan certeza, seguridad. La incertidumbre paraliza y
fomenta la anarqua. Los cambios jurisprudenciales son instancias dela bsqueda del hombre de
una mayor justicia.
Modalidades de la jurisprudencia en la aplicacin de las leyes: Los jueces no proceden
arbitrariamente en su tarea de resolver conflictos. Los deciden aplicando el Derecho. Esta norma
seala comnmente lo que es debido. Le est autorizado para que decida los conflictos sociales
de la manera que estime adecuada, con la nica limitacin de que respete los derechos y las
garantas constitucionales. Existen comunidades enteramente regidas por prcticas
consuetudinarias. Los miembros del ncleo se comportan espontneamente, ajustando su
conducta en un lento proceso de convivencia. En otras comunidades. Mucho se confa a los
jueces para que experimenten nuevas formas de convivencia. .
En otras comunidades, mucho se confa a los jueces para que experimenten nuevas formas de
convivencia. En otros sistemas, se prefiere confiar la tarea a rganos especializados para que
enuncien formalmente las normas generales. El derecho consuetudinario predomina en las
comunidades primitivas. El derecho de origen judicial en Inglaterra y los Estados Unidos. El
Derecho legislado en los pases de inspiracin romanista. En los pases romanistas, la
jurisprudencia gira principalmente alrededor de la integracin y aplicacin de las leyes. La ley, la
principal fuente del Derecho.
El legislador habla un lenguaje general. Una forma consuetudinaria de conducta, ella no ofrecer
mayores dificultades interpretativas enseguida de su sancin. Su sentido ser comprensible,
pero ganar equivocidad a medida que cambien los modos consuetudinarios del obrar. Cuando el
46

legislador anuncia una nueva relacin imputativa, est efectuando un experimento social. Confa
en que el nuevo sentido que atribuye a la conducta, gozar de aceptacin comunitaria. Utiliza un
lenguaje deliberadamente general para que alcance a todos los integrantes del ncleo social,
para suministrar un amplio margen operacin a los rganos encargados de su individuacin en
funcin de las cambiantes condiciones sociales. Se propone utilizar un lenguaje preciso, conciso,
transparente desde el punto de vista lgico, esos trminos encierran siempre la posibilidad de su
equivocidad. Por ltimo los legisladores suelen utilizar procedimientos que dejan un mbito
deliberadamente abierto a la discrecin jurisprudencia.
Cuando se trata de jurisprudencia sobre el Derecho legislado, las sentencias desempean tres
funciones de la mxima importancia:
Primero: suministran un contenido ms especfico a los conceptos de las normas generales de la
norma legislativa;
Segundo: Definen el mbito recproco de aplicacin de las diversas normas vigentes:
Tercero: Adecan la norma legislativa general a las peculiaridades de los casos concretos.
Modalidades de la jurisprudencia en el derecho jurisprudencial: Aqu examinaremos con
ms detalle cmo opera la jurisprudencia como fuente dl Derecho en sistemas jurdicos, como el
CommonLaw, en el los jueces deben decidir los casos recurriendo a las sentencias dictadas por
otros jueces en casos similares, y no a las leyes dictadas por el legislador. Cuando los jueces
recurren a las leyes como fuentes, para fundar en ellas la decisin del caso concreto que se les
ha sometido a su consideracin, se encuentran con normas de un alto grado de generalidad que
si bien facilitan la subsuncin de los casos, pueden crear dificultades y provocar injusticias,
porque su misma generalidad permite incluir sus trminos otros tipos de casos para los cuales
ellas resulten injustas o inadecuadas.
Una sentencia es una norma jurdica individual, es decir, una norma carente de generalidad.
Reconocer en la sentencia una fuente de Derecho es equivalente a alegarla para decidir otros
casos, atribuyndole un valor que excede los detalles de los casos concretos. Se podra alegar
que el mismo proceso tiene lugar cuando la sentencia a la que se recurre como fuente ha
aplicado una norma legislada, en vez de haber aplicado una sentencia precedente como en el
CommonLaw. Cuando la sentencia ha aplicado una norma legislada existe desde el comienzo del
proceso una norma general de la cual la sentencia se presenta como un simple ejemplo que gua
en la captacin el contenido de los conceptos generales utilizados por el legislador. Cuando la
sentencia a la que se recurre como fuente, no traduce en su aplicacin una norma legislada, sino
otra sentencia como en el CommonLaw, necesita darle una generalidad de que ella carece, y que
tampoco se encuentra en la fuente invocada.
La tendencia de los juristas, en el CommonLaw, es la de limitar en lo posible la generalidad de
las categoras, para circunscribir el alcance de los precedentes a casos cuya similitud se
encuentre descripta de manera ms bien especfica. Mediante este proceso, el juez que acude a
una sentencia precedente como fuente, en el CommonLaw, transforma lo que era una sentencia
individual, en norma general. De esta manera, cada sentencia firme y consentida es algo as
como un trampoln desde que se salta hacia una norma general.
Algunos problemas tericos que suscita el derecho jurisprudencial anglosajn:
a) Se acude a las sentencias firmes dictadas por jueces de la misma o mayor jerarqua;
b) De entre ellas se eligen las que guardan un mnimo de similitud con el caso pendiente de
decisin judicial. Es necesario empezar por el anlisis del caso que est aguardando
sentencia, de los datos irrelevantes y quedndose con aquellos que expresan su
verdadero sentido;
47

c) En este proceso de seleccin de hechos, juega un papel decisivo, la intuicin jurdica del
juez, y su conocimiento del ordenamiento jurdico como un todo.
d) Resulta ms sencilla la bsqueda del precedente apropiado porque ha reducido
e) La lectura ir ilustrando y suministrando criterios cada vez ms precisos para analizar el
litigio pendiente de sentencia
f) El juez ir perfilando la generalizacin y categorizacin de las sentencias precedentes que
se consideren aplicables al caso en consideracin influido por las exigencias objetivas de
justicia del caso, de tal modo que su decisin satisfaga no slo sus convicciones
personales sino a la comunidad.
g) Se produce, pues, una peculiar interaccin entre las exigencias axiolgicas del caso
pendiente, las modalidades del precedente, y la necesidad de proceder de tal manera que
la sentencia a dictarse realice los valores vigentes en el seno del grupo social.
h) El rol decisivo en el proceso descripto lo desempea la valoracin judicial. El juez seala el
ncleo esencial de ambos, define la analoga y dicta la sentencia mediante la cual se
resuelve las pretensiones contradictorias de las partes.
En el CommonLaw ellos demandan acatamiento staredecisis et quieta non mover. Aceptar lo
decidido en el pasado y no alterar lo ya resuelto. La similitud es captada mediante la intuicin y
el empleo de instrumentos conceptuales, adquiridos por los jueces y los abogados en su
preparacin profesional. Pero la teora en el CommonLaw es que esas palabras no obligan a los
jueces subsiguientes. Pueden ser aceptadas, pero no porque por haberla pronunciado, el juez la
tornara obligatoria. En la prctica del CommonLaw, los jueces trabajan sobre lneas
jurisprudenciales. Ello facilita la explicitacin de la norma general.
La unificacin de la jurisprudencia: Surgen cuando dos casos sustancialmente similares, son
resueltos de manera opuesta por los respectivos tribunales, generalmente de la misma jerarqua
pertenecientes a la misma jurisdiccin. En las costumbres primitivas, pues debido a la sencillez
de su organizacin, el nmero limitado de sus rganos, y la plenitud de poderes investidos en el
jefe del grupo social, las posibilidades de que subsistieran dos decisiones finales contradictorias,
emanadas de dos diversos rganos, eran remotos. Pero en el Estado moderno la situacin es
distinta. La gran concentracin de poblacin, el elevado grado de especializacin, incluyendo la
existencia de un complejo sistema judicial con diversas jerarquas y competencias, ha
multiplicado las posibilidades de que los rganos jurisdiccionales difieran en la interpretacin de
las fuentes, y las apliquen de manera heterognea.
Tal heterogeneidad no presenta exactamente la misma caracterstica en el Derecho legislado y
en el Common Lay. En l los jueces atribuirn a los conceptos del legislador, un contenido
distinto no obstante referirse a hechos similares. Las mismas palabras d la ley sern habladas
por los jueces atribuyndoles un distinto significado. Tratndose del CommonLaw, los casos de
jurisprudencia contradictoria o contrapuesta son menos comunes.
Tcnicas para uniformar la jurisprudencia: La forma ms sencilla consiste en designar un
rgano de jerarqua superior al que se pueda someter en ltima instancia el problema que ha
suscitado la divergencia, para que pronuncie su ltima palabra.
En el CommonLaw este resultado se logra con bastante sencillez, mediante el recurso de
apelacin.
Por virtud de la estructura especfica del CommonLaw esa sentencia unifica criterio en razn de
la alta posicin jerrquica del Tribunal superior, y del principio del staredecisis. Esta es otra de
las ventajas que se invoca por los defensores del CommonLaw frente al Derecho legislado. El
procedimiento de unificacin es ms complicado en los pases de tradicin romana.

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El recurso de casacin: El recurso de casacin es el ms conocido. Este procedimiento

de unificacin gir en torno a la existencia de un tribunal de ltima instancia habitualmente
denominado Corte de casacin cuya funcin tpica consiste en anular las sentencias de
Tribunales inferiores que no se ajustan a la doctrina que dicha Corte considera aplicable al caso.
No examina la prueba introducida por las partes; se limita a sealar el derecho aplicable.
La funcin tpica de los tribunales de casacin, como se ve, no consiste en decidir casos
concretos, sino en fijar los criterios generales interpretativos de la legislacin, sealando
contenidos ms especficos para los conceptos legislativos, con lo que facilita la tarea de adaptar
los trminos abstractos de las leyes a las circunstancias peculiares de los casos sobre los que
debe pronunciarse los tribunales.
El recurso extraordinario: En la Argentina se utiliza a estos fines la tcnica
extraordinaria. La unificacin se logra mediante la potestad reconocida a un tribunal superior
para decidir casos en que se ha alegado un conflicto entre la Constitucin federal y normas
inferiores o entre normas federales y locales. Para asegurar supremaca las normas nacionales,
se han establecido los recursos especiales ante tribunales federales de la ms alta jerarqua. En
la Argentina, la Suprema Corte est autorizada a intervenir, cada vez que la decisin final del
Tribunal inferior se pronuncia a favor de la validez de la ley provincial impugnada. La suprema
Corte analiza el problema suscitado en el caso concreto y lo resuelve. El pronunciamiento de la
suprema Corte, no tiene otra validez que el que le da el principio de res judicata.
El fallo plenario: Mediante el fallo plenario se resuelve el problema que suscita la
existencia de diversos tribunales finales de la misma jerarqua. Para evitar el desorden que
podra resultar de la divergencia de criterio entre ellas, diversas leyes de organizacin de los
tribunales de la capital federal, han previsto la convocatoria de todos los jueces que integran las
cmaras de competencia sobre la materia para que fijen por mayora el criterio del Tribunal
sobre el punto en cuestin.
Jurisprudencia obligatoria: Con el concepto de jurisprudencia obligatoria se alude a una
peculiaridad tcnica de algunos ordenamientos jurdicos en los que se va ms all de la
organizacin jerrquica de los tribunales. Se sostiene el carcter obligatorio de la jurisprudencia
cuando los jueces inferiores deben ajustar sus fallos al criterio sealado por los jueces
superiores. En los casos de jurisprudencia obligatoria, la ley misma seala el deber de los jueces
de jerarqua inferior de aplicar el Derecho siguiendo el mismo criterio fijado por el Tribunal
superior que la misma ley designa. En los pases de formacin romanista, a lo largo del siglo XIX,
la ley reinaba de manera visible, si bien actualmente, la jurisprudencia va acentuando su
influencia. Si el juez no se siente satisfecho con la aplicacin de esa jurisprudencia, deber
arbitrar otros recursos imperativos para decidir el caso con justicia.
En sntesis: la llamada obligatoriedad de la jurisprudencia dispuesta por sanciones legislativas no
atribuye carcter de fuente algo que ya lo tena, pero le tribuye obligatoriedad formalmente y
coloca en el mismo nivel de la ley en pases en los que sta haba ocupado hasta ahora una
posicin de preminencia.
La interpretacin de la jurisprudencia: en los pases de tradicin romanista no es comn
plantearse el problema de la interpretacin de la jurisprudencia. Esta ltima era, el resultado de
la interpretacin de la ley, y, segn la teora dominante, su validez e influencia era derivada.
Vala porque ella consista en la aplicacin de la ley a los casos concretos. Pero careca de
significacin autnoma.
La ley era un conjunto de conceptos en los que haba adquirido forma definitiva la voluntad del
legislador. El Derecho se encontraba solamente en la ley, y por lo tanto no era necesario prestar
49

atencin a la jurisprudencia, salvo si sirviera como una expresin de la ley. Por este motivo, no
haba que preocuparse en interpretar la jurisprudencia, sino con interpretar a la ley alcanzaba.
El estudio de la jurisprudencia, pone de manifiesto un invisible ligamen entre las sentencias
dictadas por los jueces y la evolucin de las costumbres, el cambio de los datos materiales de la
vida social, las variaciones en las valoraciones vigentes, y las exigencias de la vida comunitaria.
La jurisprudencia se va perfilando con ms claridad, y se hace ms inteligible cuando se
interpreta el lenguaje del juez en funcin de los hechos relevantes del caso.
La decisin puede expresarse como el sencillo resultado de un proceso puramente lgico.
Cuando ms firme y slida es la estructura social, ms fcil resulta revestir los juicios valorativos
de ropaje lgico. Tambin se evitaran las peligrosas generalizaciones, se lograra una
individualizacin de la justicia satisfactoria, se evitara las discusiones puramente terminolgicas,
y las pseudopolmicas lgicas, y se evitara la deformacin de la realidad de los fenmenos
sociales bajo ideologas que no corresponden a la dureza y tensin de los momentos que se
viven.
Cuando se apela a la jurisprudencia como fuente, tambin se la debe interpretar, y para
interpretarla no se puede acudir al mtodo exegtico, o la dogmtica. Para que adquiera
conciencia la jurisprudencia, al ser aplicada, es siempre interpretada. La clave se encuentra en
interpretar las decisiones del pasado a la luz de los hechos relevantes del conflicto que las
motivaron, limitando la extensin lgica de la conclusin que se pretenda extraer a aquellos
casos que ofrezcan una sustancial similitud. Sera ms acertada la prediccin de la conducta
futura de los rganos jurisdiccionales del grupo social, ms firme el orden establecido, y ms
fcil la adaptacin de los cnones de vida comunitaria a los cambiantes de la vida social.
La doctrina del StareDecisis: La doctrina anglosajona se desarroll gradualmente y adquiri
una forma ms definida en los siglos XII y XIII. Pero la falta de una organizacin jerarquice
homognea de los tribunales y el estado de las colecciones de fallos impidieron que la doctrina
alcanzara un desarrollo pleno. Estas deficiencias fueron remediadas recin en el siglo XIX.
Entonces esta fuente del derecho, la doctrina, que hoy es conocida como StareDecisis es de la
siguiente manera:
a) Un tribunal est obligado por las decisiones de tribunales superiores.
b) Toda decisin relevante dictada por cualquier tribunal es un fuerte argumento que tiene ttulos
para que se lo tome respetuosamente en cuenta.
c) Una decisin solo es obligatoria respecto de su ratio decidendi
d) Un precedente no pierde vigencia, aunque los precedentes muy viejos no son en principio
aplicables a circunstancias modernas.
Los jueces anglosajones sin sentirse trabados por la doctrina de staredecisis, dejen a un lado los
precedentes que ya no guardan armona con las nuevas condiciones.
StareDecisis: esta a lo decidido, no perturba lo establecido, es una locucin latina utilizada en
derecho para referirse a la doctrina segn la cual las sentencias dictadas por un tribunal, crean
precedente judicial y vinculan como jurisprudencia a aquellas que sobre el mismo objeto, se
dicten en el futuro.
5.4El derecho internacional como fuente.
Nuestro sistema jurdico est totalmente penetrado por el derecho internacional de los derechos
humanos. Esto ocurre fundamentalmente desde la reforma de 1994, que otorga jerarqua
50

constitucional a los principales tratados de derechos humanos y establece con claridad que
todos los tratados tienen jerarqua superior a las leyes. A partir de entonces las normas
internacionales atraviesan todas las reas del derecho. Estas normas son consideradas como
tales y la comunidad internacional les ha dado la suficiente fuerza para que no exista norma
alguna que pueda derogarlas.
Nos referimos al IUS COGENS, que su nombre se debe a sus antecedentes en el derecho romano
y era la norma de derecho pblico la que se consideraba inderogable por ser justamente pblica.
Son normas aceptadas y reconocidas por la comunidad internacional en su conjunto como
normas fundamentales de convivencia entre naciones. Estos son principios de los cuales los
pases no pueden estar en contra y si bien no hay ningn cdigo expreso de normas de ese tipo
se entiende que algunos hechos son delitos de lesa humanidad, imprescriptibles ( piratera, trata
de esclavos)Estas tienen su primer enunciado en la Convencin de Viena sobre los derechos de
los tratados de 1969, y cuenta con estas caractersticas:
*ser una regla imperativa de derecho internacional, de carcter general
*ser aceptada y reconocida por toda la comunidad internacional
* puede tratarse de normas escritas o no escritas
Hacia adentro el estado tiene su constitucin, sus leyes, su costumbre y su jurisprudencia. Pero
ahora aparecen los tratados internacionales, los principios internacionales (iuscogens), la
costumbre internacional y la jurisprudencia internacional, interfiriendo y sobreponindose a
normas de nuestro derecho interno.
Adems, la reforma constitucional realizada en 1994 incorpor a numerosos tratados de
derechos humanos como parte integrante de la Constitucin. Estos tratados deben aplicarse en
el pas en las condiciones de su vigencia. De acuerdo a la Corte Suprema, deben aplicarse tal
cual rigen en el mbito internacional, teniendo especialmente en cuenta la interpretacin que de
esos tratados hacen los rganos internacionales encargados de su aplicacin.
Cuando la Repblica Argentina se obliga mediante un tratado internacional, este tratado obliga
tanto al Estado Nacional como a las Provincias, tanto al Poder Ejecutivo, como al Poder
Legislativo y al Poder Judicial, porque la Convencin de Viena sobre el Derecho de los Tratados
establece que ningn pas puede invocar una norma de su derecho interno como excusa por el
incumplimiento de un tratado internacional.
Por otra parte, a partir de esos tratados se comienza a reconocer que los sujetos individuales
tambin tienen derecho a presentarse ante los rganos internacionales y reclamar medidas
contra el pas que viola los derechos humanos. Con anterioridad a la emergencia del derecho de
los derechos humanos los individuos no podan intervenir en el sistema internacional, ya que se
consideraba que slo los estados eran sujetos en ste. Posteriormente empiezan a aparecer
adems las entidades colectivas como los pueblos indgenas, los grupos tnicos, las
colectividades, las minoras nacionales, reclamando su condicin de sujetos protegidos por el
derecho internacional de los derechos humanos.
Algunos de los tratados que se incorporan son: Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del hombre, Declaracin universal de los Derechos humanos, Pacto internacional de
Derechos Civiles y Polticos, Pacto internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
Convencin contra la Tortura, Convencin sobre los Derechos del Nio, Convencin sobre la
Eliminacin de la Discriminacin contra la Mujer, etc.
El orden jerrquico de las normas que integran un sistema jurdico:
51

Constitucin Nacional
Tratados Internacionales
Leyes nacionales dictadas en consecuencia de la Constitucin
Decretos del Poder

Constituciones provinciales

Ejecutivo Nacional

Tratados provinciales.

Resoluciones ministeriales
Ordenanzas municipales, resoluciones administrativas y de entidades
Autrquicas, etctera.
Convenciones entre particulares
Decisiones judiciales
Derecho consuetudinario: fue la principal fuente del derecho internacional, las relaciones se
regan mediante reglas no escritas aceptadas por todos. Los tratados tenan el propsito y efecto
de completar o modificar las reglas generales de carcter consuetudinario. A pesar de la
creciente codificacin, este derecho sigue siendo una fuente importante del derecho
internacional. Muchos de los instrumentos que lo conforman no son tratados, en consecuencia no
tienen carcter obligatorio. El valor e importancia consiste en la orientacin que proporcionan a
los Estados e instituciones comprometidas con los derechos humanos, en el desarrollo y prctica
de la poltica, y en reglamentos que respeten la dignidad humana.
Dos elementos son imprescindibles para la formacin de una norma de este derecho: la prctica
generalizada y la opinisjuris. No es precisa que una norma sea aceptada por todos en una
comunidad para que adquiera obligatoriedad y su aceptacin por una simple mayora no es
suficiente. Esta ltima, puede manifestarse expresa o tcitamente. Con respecto al segundo
requisito, la opinisjuris, los actos deben realizarse de tal manera que demuestre la creencia de
que dicha prctica se estima obligatoria en virtud de una norma jurdica que la prescriba.
Iuscogens: La expresin designa las normas de mxima jerarqua en el derecho internacional.
La definicin ms acertadas es la plasmada en el artculo 23 del convenio de la convencin de
Viena que lo define como una norma imperativa de derecho internacional general, y agrega:
una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por
la comunidad internacional de naciones como una norma que no admite acuerdos en contrario y
que slo puede ser modificada por otra norma por otra ulterior de derecho internacional general
posterior que tenga el mismo carcter.
Tambin se emplea la expresin norma perentoria del derecho internacional. La cual quizs
capta el sentido de esta institucin mejor que norma imperativa.
La expresin obligaciones erga omnes, podra traducirse como obligaciones que vinculan a todos
y es empleada para referirse a las obligaciones correspondientes a la norma del iuscogens.
Ocasionalmente el iuscogens se emplea como sinnimo de derecho consuetudinario, ya que las
primeras forman una subcategora del derecho consuetudinario. Esto est implcito en la
aplicacin de los calificativos imperativos y perentorios.
Una norma que ocupa una jerarqua en la normativa internacional superior al derecho
52

5.5 La pluralidad de fuentes y el pluralismo jurdico: por el motivo de que exista un

pluralismo jurdico, es decir, diversa cantidad de derechos, el autor Alf Ross crea una nueva
clasificacin de las fuentes del derecho. Este las dividen en:
* Fuente totalmente objetivada: se encuentra una norma general, la cual el juez simplemente
debe aplicar la norma jurdica. En este caso est la ley.
*Fuente parcialmente objetivada: ac se cuenta con la jurisprudencia y la costumbre.
*Fuente no objetivada: donde se reconoce la razn o tradicin de cultura, la cual reconoce al juez
como una persona con sus atributos y desventajas.
La razn o tradicin de cultura en la concepcin de Alf Ross: Las costumbres populares
no son absolutas ni ltimas, sino que son manifestaciones de una fuente an ms profunda. En
todo pueblo vive una tradicin comn de cultura que anima todas las formas manifiestas de vida
de aqul, sus costumbres y sus instituciones jurdicas, religiosas y sociales. Es difcil describir la
naturaleza y esencia de esta tradicin. Se puede hablar de un conjunto de valoraciones, pero
esta expresin es engaosa porque puede sugerir principios de conducta y standards formulados
en forma sistemtica. Sera mejor decir que bajo la forma de mito, religin, poesa, vive un
espritu que expresa una filosofa de la vida, que es una ntima combinacin de valoraciones y de
cosmogona teortica, que incluye une teora social ms o menos primitiva. Pero sera errneo
pensar, en base a esta distincin abstracta, que la comn tradicin de cultura es algo compuesto
en parte de actitudes valorativas y en parte de una concepcin teortica de la realidad.
La tradicin de cultura no es inmutable. El factor de cambio en su desarrollo parecera ser cierta
captacin racional de tipo ms o menos cientfico que lentamente va surgiendo de la
experiencia. De ella proviene, por una parte, un cambio de tcnica en todas las fases de la vida,
y por otra parte, una revisin crtica de los mitos fundamentales; y ambos actan en forma
refleja sobre la tradicin de cultura.
Las normas jurdicas, al igual que toda otra manifestacin objetiva de la cultura, no pueden ser
entendidas si se las asla del medio cultural que las ha originado. El derecho est unido al
lenguaje como vehculo para transmitir significado, y el significado atribuido por los trminos
jurdicos est condicionado de mil maneras por presuposiciones tcitas en la forma de credo y
prejuicios, aspiraciones, standards y valoraciones que existen en la tradicin de cultura que
rodea por igual al legislador y al juez. Este se halla bajo la influencia de la tradicin de cultura
porque es un ser humano de carne y hueso y no un autmata, o mejor dicho, porque el juez no
es un mero fenmeno biolgico sino tambin un fenmeno cultural. Desea hallar una decisin
que no sea el resultado fortuito de la manipulacin mecnica de hechos y pargrafos, sino algo
que tenga un propsito y un sentido, algo que sea vlido. La tradicin de cultura adquiere
primordialmente significado porque el juez lee o interpreta el derecho en su espritu. Pero puede
tambin actuar como una fuente del derecho directa, esto es, puede ser el elemento
fundamental que inspira al juez al formular la regla en que basa su decisin.
La ausencia de toda norma con autoridad es vivida como una falta, como un defecto o laguna
en el derecho, que el juez debe suplir. Este lo har diciendo la concreta cuestin planteada en la
forma que estime justa, y al mismo tiempo tratar de justificar su decisin destacando aquellos
puntos del caso que le parecen relevantes. Y as, inspirado por las ideas fundamentales de la
tradicin jurdica y cultural, el juez formara, como quien dice, experimentalmente, una regla
jurdica general. El juez puede dejarse orientar directamente por su sentido de justicia, o
puede intentar racionalizar su reaccin mediante un anlisis de las consideraciones prcticas
sobre la base de un clculo jurdico-sociolgico. Pero tambin en el ltimo caso la decisin
surgir de una valoracin fundada en los presupuestos de la tradicin jurdica y cultural. Lo que
53

llamamos razn o consideraciones prcticas es una fusin de una concepcin de la realidad y

de una actitud valorativa.
Es precisamente tarea de la doctrina, en consideraciones hechas de sententiaferenta, reunir y
sistematizar aquellos conocimientos y valoraciones de hechos sociales y circunstancias anexas
que pueden constituir una contribucin valiosa al progreso del derecho a travs de la prctica de
los tribunales. El positivismo, por lo tanto, tiene que ser rechazado, porque le falta comprensin
respecto de la influencia de la atmsfera cultural en la aplicacin del derecho.
UNIDAD VI: TEORIA DE LA DECISION JUDICIAL
6.1 En el sistema judicial el decisor es normalmente llamado Juez, sin embargo decide y con
consecuencias jurdicas. Nuestra preocupacin terica se centraba en el problema del
denominado mtodo jurdico, esto es el problema de que hacen los juristas.
No hay cuestin ms debatida, que aquella que se refiere a la naturaleza de la decisin judicial.
En ltima instancia, resulta aceptable la conclusin de Ross Que cuando se habla de derecho
vigente se est hablando de derecho judicial, o se est diciendo que el derecho vigente es el
derecho que los jueces dicen que es derecho.
La decisin judicial implica una serie de operaciones que se condensaban en el denominado
silogismo judicial, la conocida operacin lgica de subsuncin mediante la cual el juez
encontraba la solucin del caso sometido a juzgamiento. Esta tambin era considerado como la
frmula de decisin pero al mismo tiempo era una ingenuidad y un ocultamiento; una ingenuidad
pues pensar a la decisin judicial como una subsuncin lgica, ignoraba muchos aspectos de la
misma y un ocultamiento pues bajo la simpleza de la frmula, se ocultaba la naturaleza poltica
de una operacin que precisamente debera ser ocultada para permitir asentarse al nuevo orden
surgido de la Revolucin Francesa.
Interpretacin, razonamiento y argumentacin: La decisin judicial presenta distintos
aspectos, esta numeracin no es taxativa y otros componentes puede ser hallados.
Interpretacin: Es la operacin mediante la cual el sentir de una norma es desentraado por el
decisor. Mediante l, las ambigedades, oscuridades, lagunas, de la norma se hacen claros para
el decisor. Es un proceso circular donde es el decisor mismo quien puede incluir una suerte de
dilogo virtual con la dogmtica, para finalmente en un proceso que llega hasta la decisin y
vuelve adopta el sentido que mejor conviene a la decisin. Ese destino se afina o cambia incluso
hasta transformarse en otro.
Argumentacin: Es la operacin mediante la cual se justifica externamente el proceso
decisorio. No coincide necesariamente con lo lgico que haya descripto el decisor para adoptar la
decisin, pero equivale a el para los receptores de la decisin.
Tiene que ver con el lenguaje y sus efectos, las formas discursivas que utilizan los humanos para
persuadir ha sido objeto de anlisis. En el caso del discurso juridicial se relaciona con una
prctica deliberada dirigida a convencer.
Se puede afirmar que todos los subsistemas sociales estn estructurados sobre la base de
regular sus formas argumentativas. La argumentacin comenz a practicarse en Atenas del siglo
V. Aristteles distingue entre la dialctica y la herstica y la sofista: La primera sirve para
intentar alcanzar la verdad.
La argumentacin o arte de la persuasin se ha ligado estrechamente al derecho. Hoy, la
argumentacin es el paso esencial de una decisin judicial, porque como un requisito
54

indispensable de la validez de la decisin judicial ella debe estar fundada y si no lo est recibir
la tacha de arbitrariedad que la excluye.
Clculo consecuencial: En la teora primitiva poda decirse que el juez poda decidir sin
importar las consecuencias de su decisin, en la actual teora esto no es admitido. La vieja
expresin hgase justicia aunque se caiga el mundo expresaba un absoluto apego a la frmula
ciega de la ley, sin importar las consecuencias; sin embargo es reemplazada por una tensin a
esas deliberaciones, en una sociologa donde los jueces hacen a veces de socilogos
improvisados que pretenden un futuro cada vez ms incierto, los dudosos efectos de sus
decisiones.
Comunicacin: Es imposible no comunicar. Es un axioma que el decidor no tiene que olvidar,
tiene que saber que no hay posibilidad de que su decisin no sea expandida al universo del
sistema, por lo que la decisin no solo se restringe al caso individual sino sobre todo otro caso
futuro sobre el que se dispara el efecto de la decisin a travs de los medios masivos de
comunicacin.
Elementos de un problema de decisin:
una serie de elementos caractersticos:

En todo problema de decisin puede distinguirse

a) El decisor, encargado de realizar la eleccin de la mejor forma de actuar de acuerdo con

los intereses, propios o comunitarios. El decisor prototipo es el Juez y acta siguiendo
intereses que se suponen comunitarios. La cultura forma su personalidad.
b) Las acciones, son las diferentes formas de actuar posible, entre las cuales se seleccionar
una (llamado marco de posibilidades), que en el derecho est contenido en las
previsiones normativas-Se debe elegir por una postura, si o no, argumentando para tratar
de convencer.
c) Los posibles estados pasados: trmino mediante el cual se designan a todos aquellos
eventos pasados que el decisor debe conocer para permitir el encuadre normativo del
proceso.
d) Las consecuencias: Se obtienen al seleccionar las diferentes alternativas de la decisin.
e) La regla de criterio: Es la especificacin de un procedimiento para identificar la mejor
alternativa en un problema de decisin.
f) Fundamentacin: Son los motivos que se le dan a la eleccin de determinada accin.
La racionalidad de las decisiones: Estos elementos configuran in crculo de agregados que se
conjugan en la decisin judicial.
En el marco del derecho moderno desarrollado en el denominado estado de derecho, se
desarrollaron diferentes teoras del razonamiento judicial y teoras de la argumentacin jurdica
que procuran dar cuenta de lo que podramos llamar el aspecto interno y el aspecto externo de
la decisin. El razonamiento jurdico consiste en un razonamiento de particular a particular o de
parcial a parcial en el que el decisor procede por va de analoga a construir la decisin. Cada
teora jurdica proyecta hoy una propia elaboracin del razonamiento jurdico y del judicial, sin
que sea posible establecer la primaca de una de ellas.
6.2 Los problemas de interpretacin del lenguaje: Los juristas vienen elaborando un
lenguaje especializado que no forma parte del lenguaje natural, y que esas palabras tcnicas se
han incorporado a las leyes y dems normas jurdicas escritas. Este lenguaje es reconocido como
lenguaje jurdico.
Estos se han esforzado por crear un lenguaje en cierto modo artificial para alcanzar un mayor
rigor expositivo. Existen diferencias fundamentales entre el lenguaje de los juristas y un lenguaje
formalizado; el primero no es sino una forma menos espontnea y menos imprecisa del lenguaje
natural. Algunas de ellas son:
55

a) No es cierto que las llamadas figuras jurdicas poseen pursimos perfiles de indeformables.
b) Las palabras jurdicas de cierto nivel estn circundadas por una zona de penumbra, es
decir potencialmente vagas, no son inslitos los casos marginales o dudosos.
c) Desbordan las clasificaciones tradicionales. Esto ha impulsado a los juristas a ocuparse de
problemas con creciente inters.
A causa de todo esto existen tres consecuencias:
-

Es falsa la afirmacin de que el derecho es un sistema cerrado, dotado de plenitud, del

cual pueden derivarse por deduccin las soluciones para todos los casos posibles. El
derecho tiene lagunas, en el sentido de que hay casos que no pueden ser resueltos con
fundamento exclusivo en sus reglas (todo orden jurdico tiene lagunas). Esto no quiere
decir que el juez es incapaz de dar solucin sino que siempre quedarn zonas de
indeterminacin cuyos lmites son indeterminables. Por otro lado al decir que un orden
jurdico tiene lagunas, no sirve como contrargumento sostener que no existen lagunas
porque los jueces no deben dejar de fallar, los jueces simplemente estn aplicando el
principio de que todo lo que no est prohibido est permitido.
Tal vez es necesario decir que el orden jurdico no es un sistema cerrado sino un sistema
abierto ya que este debe ser una estructura coherente de reglas y principios mencionados
por tericos.
Si los jueces no quieren resolver a ciegas o en forma arbitraria los casos de la penumbra,
no les basta con conocer a fondo las normas jurdicas y sus fuentes, ni saber armar con
ellas una estructura coherente. Tienen que poseer una adecuada informacin de hecho
sobre ciertos aspectos bsicos sobre la vida de la comunidad a la que pertenecen, un
conocimiento de las consecuencias probables de sus decisiones y una inteligencia alerta
para clarificar cuestiones valorativas y dar buenas razones en apoyo de las pautas no
especialmente jurdicas en que tienen que buscar fundamento; de lo contrario no estarn
en condiciones de cumplir una funcin social verdaderamente til.
Los casos ubicados en la zona de penumbra tienen titulo suficiente para atraer la atencin
de los juristas profesionales. LA aplicacin y el uso cotidiano de las reglas que componen
un orden jurdico no suscitan problemas semejantes a los que aquellos casos plantean.
Hay que tener en cuenta que existen zonas donde se hace necesaria la intervencin de los
jueces aunque no haya interpretaciones.

Con todo esto debemos aclarar que existen problemas en el lenguaje natural y en el lenguaje
jurdico. En el natural existen problemas como:
a) Los sintcticos: Son los problemas que se encuentran en la redaccin de la norma, el uso
del lenguaje determina la comprensin de la misma
b) Los semnticos.: Si las normas estn redactadas en lenguaje natural o en un lenguaje
tcnico existen diferencias, provocando la aparicin de palabras vagas y con textura
abierta.
Con relacin al lenguaje jurdico, el cual tiene que ver con el ordenamiento jurdico, surgen
problemas lgicos, los que estn relacionados con las cuestiones de contradiccin con la norma:
Jerarqua, norma inferior que deroga la posterior; redactar todo el texto en un mismo tiempo;
redundancia, decir lo mismo con otras palabas para no provocar confusin al aplicar las normas.
Se corrigen mediante tres criterios:
a- Criterio cronolgico: ley posterior deroga ley anterior.
b- Sistema jerrquico: Ley superior deroga ley inferior
c- Criterio de ley especial: Ley especial deroga ley general
56

Plenitud: Soluciona todos los problemas planteados. Es una vieja aspiracin de la ciencia jurdica,
aunque es inalcanzable ya que el cambio jurdico va siempre por detrs del cambio social. Hay
dos tipos de plenitud: La absoluta, el ordenamiento jurdico contiene normas para resolver todas
los problemas; y relativa, reconociendo que las normas jurdicas no son suficientes, se disponen
medios jurdicos para solucionar los conflictos.
6.3 El debate formalismo vs realismo: El uso de la misma palabra, interpretacin, para aludir
a dos actividades bsicamente distintas borra una distincin til y sugiere una homogeneidad
inexistente. Cuando la homogeneidad se alcanza sobre todos los casos con los que hemos
llamados casos claros se incurre en el vicio de formalismo, consiste en no ver los problemas de
la penumbra. Cuando la homogeneidad se alcanza sobre todos los casos con los casos de la
penumbra, se incurre en el vicio opuesto, con una denominacin que llamaremos realismo;
consiste en no ver sino los problemas de la penumbra.
Se trata de dos exageraciones de signo opuesto que parecen reclamarse dialcticamente; la
segunda surgi como una respuesta a la primera. Ambas son tributarias del mismo tipo de error
respecto de ciertas caractersticas del lenguaje del derecho y, del papel que en la gua de la vida
de una comunidad desempean las normas jurdicas.
-

Posicin formalista: Sus tesis principales pueden ser :

o El derecho es un sistema cerrado, dotado de plenitud hermtica, del que pueden
derivarse soluciones para todos los casos individuales, reales o posibles.
o No es correcto identificar el sistema jurdico con la voluntad histrica de un
legislador. La ley adquiere una suerte de vida propia, mientras que su significado
evoluciona con el cambio de los tiempos.
o Compete a los juristas exhibir y fijar en conceptos los pasos de esa evolucin, con
mtodos especficos de su disciplina. El resultado final es un conjunto sistemtico y
coherente de proposiciones, construidas exclusivamente a partir del material
positivo.
o La tarea del juez o del intrprete se reduce a descubrir la regla general que ha de
resolver el caso concreto, esa tarea se alcanza mediante una integracin
sistemtica, coherente y dinmica de conceptos y figuras jurdicas tomadas del
ordenamiento (nada de lo que haga el juez puede describirse como creacin; todo
consiste en saber descubrir la combinacin adecuada).
Esta posicin puede ser explicada en funcin de un conjunto de factores histricos,
para comprender por que se la sigue sosteniendo es necesario reparar ciertas
motivaciones de tipo ideolgico. Se prefiere concebir el derecho como una voluntad
impersonal y objetiva, liberada de las apetencias e intereses de los seres humanos,
porque se piensa que esa es la nica alternativa frente a los regmenes
caracterizados por las decisiones incontroladas de hombres providenciales.
La variante del formalismo ms influyente en nuestro medio es heredada de la
jurisprudencia conceptual alemana, que mereci primero la adhesin entusiasta y
luego el caustico repudio de Ihering
o Adquieren el principio de clausura.
o Su base es hipottico-deductiva.
Posicin realista: El formalismo desencaden reacciones moderadas y tambin extremas,
entre las primeras debe sealarse la lnea sociolgica que se apoya en Ihering y donde
tambin se ubica la jurisprudencia de intereses; y entre las reacciones extremas hay que
mencionar dos: la concepcin del derecho libre de origen alemn y el llamado realismo
jurdico de origen norteamericano. Este ltimo tuvo mucha mayor influencia.
Las crticas al formalismo tomaron dos direcciones: se le ha reprochado que es falso en
cuanto a descripcin de lo que efectivamente acontece en la administracin de justicia y
que es inconveniente en cuanto a modelo de lo que deben hacer los jueces al decidir
57

casos concretos. Los realistas llegaron a negar que las normas y los conceptos generales
desempeaban un papel importante en la prctica del derecho. Estos pusieron ante
nuestros ojos hechos muy importantes que la teora jurdica haba pretendido ignorar, pero
muchos de ellos confundieron sistemticamente los problemas psicolgicos implicados en
la motivacin de las decisiones judiciales y los problemas de un tipo completamente
distinto vinculado a la justificacin de ellas.
Por lo tanto los realistas respondieron de la siguiente manera a las posturas del
formalismo:
o El derecho es un sistema abierto, las lagunas son una caracterstica de ellos
mismos. Hay dos tipos de laguna: lagunas normativas, cuando no se encuentra la
ley que resuelva el caso; y axiolgicas, cuando el juez no considera adecuada la
norma.
o
o
o
o

Las leyes no evolucionan, lo que evoluciona es el criterio de los jueces como lo

demuestra el hecho de las ms diversas y contradictorias sentencias.
Los jueces son los rganos principales en el proceso de produccin de sentido y el
derecho es, como deca Frank, lo que los jueces dicen es.
La tarea del juez consiste en dos etapas: En la primera describen lo que podramos
llamar un arte clasificatorio.
Su base es emprico-inductivo.

Carri formula ciertas crticas al formalismo y una abarca a ambas. En la primera crtica al
formalismo dice que los conceptos de umbral y marco que se usan se mueve dentro de un
terreno lgico, donde es posible jugar con el principio de clausura, considerando los conceptos
jurdicos como matemticos e ignorando las caractersticas del lenguaje y de la propia realidad.
La segunda crtica, advierte que entre la infinita gama de posibilidades de seleccin que cada
caso plantea, no se hace por el azar, entonces ella estar guiada por algn criterio de seleccin y
si se piensa que ese criterio no est incluido en el sistema hay que recurrir a consideraciones de
tipo poltica, tica econmica, admitiendo que el sistema no es completo. Y por ltimo la tercera
crtica, vale tanto para formalistas como para realistas ya que ambos presuponen sin anlisis la
verdad de esta alternativa: o las normas determinan la totalidad de las conductas o no hay
normas sino puras decisiones individuales. El formalista que tiene horror en la inseguridad se
ajusta con el primer trmino, en cambio el realista sabe que la seguridad absoluta no es un bien
hallable y que las normas no pueden proporcionarlo, inclinndose al segundo trmino.
Mtodos jurdicos: La cuestin del mtodo jurdico suele dar lugar a muchos equvocos debido
a que se olvida precisar a que clase de conocimiento jurdico uno se refiere. Los esfuerzos
desarrollados por los juristas en torno a este asunto ha latido siempre la esperanza de dar con un
procedimiento metdico perfecto, infalible de cuya aplicacin a la ley habra de resultar la nica
solucin correcta. Sin embargo advertimos que ninguno de los procedimientos metdicos
sustentados en los diversos momentos por los tericos del derecho pueden aspirar a un situacin
de monopolio, ya que los jueces no renuncian al derecho de saltar de uno a otro, cuando no de
utilizarlos simultneamente a mayor abundamiento.
El mtodo jurdico ha desarrollado dos direcciones fundamentales:
a) La sistemtica (Savigny- Ihering): Satisface la exigencia de la ciencia del derecho, juega
importante papel la lgica formal que trabaja sobre la base de abstracciones,
clasificaciones, definiciones etc. La ley integra un ordenamiento total y el despliegue de
sus virtudes lgicas alcanzan todos los casos posibles.
b) La interpretacin: Es desentraar el sentido que algo encierra, sacar ese sentido a la
superficie. Es conocer, por comprensin, cual es el sentido que un signo expresa, de ah
que es sinnimo con lo que los juristas designan tradicionalmente acto de comprensin,
58

que realizan tradicionalmente. La verdad es que los jueces no interpretan las leyes sino
que interpretan conductas a travs de esquemas de interpretacin.
Los problemas del lenguaje natural:
a) Ambigedad: Una misma palabra tiene varios significados.
b) Vaguedad : Una palabra no tiene un sentido preciso
c) Textura abierta: No se puede determinar el campo de aplicacin
Mtodos de la interpretacin:
a) Mtodo gramatical: Considera a las palabras y a las frases de las normas aisladamente,
desconectadas del resto del ordenamiento a las cuales se debe establecer cual es su
significado. La importancia de este mtodo es que da distintas posibilidades de realizar la
interpretacin, ya sea utilizando un sinnimo de una determinada palabra, analizando el
origen etimolgico de la palabra.Es una falacia que una interpretacin jurdica puede ser
exclusivamente pura, gramatical. El inters del jurista en ningn caso puede detenerse en
la consideracin de la palabra, estas quedan insertadas dentro de un sistema del que
depende su sentido, independientemente de lo que puedan decir los diccionarios. El juez
nunca aplica una norma aislada, sino la totalidad del orden jurdico. Su funcin es indagar
el sentido de las palabras que se emplean en las normas, ya que es una expresin
lingstica.
b) Mtodo lgico: -Se encarga de establecer la razn o motivo de la norma jurdica; El juez
analiza la norma y determina los componentes para interpretarla.
c) Mtodo sistemtico: Una vez fijado el sentido de la palabra, ubica la norma dentro del
sistema jurdico. A partir de esto la norma comienza a relacionarse con las otras.
d) Mtodo histrico: Es la realizacin de una investigacin jurdica, averiguando por qu se
sancion esa norma jurdica en un caso anterior.
e) Mtodo teolgico: Es el fin de la norma por cuyo inters la protege.
Escuelas de la interpretacin:
a) Escuela de los glosadores: En el siglo XII el monje Irnerio descubri en una biblioteca
de Pisa un manuscrito del Digesto. Con un momento propicio para la utilizacin de tan
valioso hallazgo Irinerio comenz a realizar un estudio filolgico sobre l para llamar luego
la atencin de los juristas, atrados por el inters que el manuscrito presentaba. En torno a
la personalidad de Irnerio se agruparon alumnos provenientes de los distintos pases de
Europa, que despertaron as el romanismo e hicieron de la escuela de Bolonia la cuna del
renacimiento del derecho romano en la Edad Media. Por el mtodo que usaron en sus
trabajos los miembros de la escuela de Bilonia, se la designa tambin con el nombre de
escuela de los glosadores. Unan al texto del Corpus Iuris sus propias explicaciones que
podan estar intercaladas en el texto o escritas al margen y de esta forma buscaban
paralelismos, citas dispersas que se completaban, contradicciones y sus posibles
reconciliaciones. Utilizaron los mtodos gramatical, lgico y sistemtico.
b) Escuela de los post-glosadores:A continuacin de los glosadores, en el siglo XIII
comienza la escuela de los post-glosadores, que tiene a Bartolo como fundador. Estos
comentaristas dejaron de basarse en el Derecho Romano para comenzar a utilizar una
variable de fuentes, como la costumbre, la doctrina, elaborando teoras fundadas en las
citas del Corpus Iuris Civilis. Bajo el manto del Derecho Romano se elabora un derecho
nuevo y prolongan su influencia hasta los albores del renacimiento.Los mtodos que utiliza
son lgico, gramatical y sistemtico.
c) Escuela de la exgesis:Despus de la codificacin Napolenica comenz la bsqueda de
mtodos perfectos acompaados por la ley para que diera un resultado. En el siglo XVII el
racionalismo jurdico sancion cdigos, pensando que las leyes eran las nica para
59

solucionar los problemas. Los jueces solo aplicaban la ley. Napolen cuando supo de los
comentarios del cdigo de 1804 temi por su cdigo. Luego de los cdigos se apunto a la
bsqueda de puntos de perfectos, que se encuentran expuestos en los prefacios de
comentarios que dio lugar al cdigo napolenico.Tiene dos caractersticas fundamentales,
en primer lugar el culto del texto de la ley y en segundo lugar la investigacin de la
intencin del legislador. Frente a un caso concreto el intrprete podra encontrarse en tres
situaciones distintas:
a. Existe una ley clara y expresa: No habra dificultad alguna, el juez debe aplicarla
estrictamente.
b. Existe una ley pero su texto es oscuro o dudoso: El intrprete debe recurrir a la
interpretacin gramatical y lgica par establecer su sentido y alcance. La primera es
la que se funda en las reglas del lenguaje y la segunda pretende desentraar por
medio del razonamiento o lenguaje real.
c. No existe ley sobre el punto: Esto ofrece grandes dificultades por eso la escuela
recurri a dos expedientes: a la aplicacin de leyes anlogas y a los principios
generales d derecho; las primeras se fundaban en una interpretacin de voluntad
presunta del legislador. La necesidad de admitir estos principios generales del
derecho ponen de manifiesto la quiebra de la postura exegtica.
Conocer la ley es conocer el derecho, pues todo lo que sea ajeno a la razn del legislador
es extrao al derecho positivo. Esta escuela utiliza el mtodo gramatical.
Geny Acus que el principal defecto de la exgesis consista en inmovilizar el derecho,
mencionando tambin que adolecia de un desordenado subjetivismo y que como obra humana
era incompleta, adems que requera de otras fuentes de derecho.
d) Escuela de la libre investigacin cientfica:Surge en el siglo XIX en contraposicin de
la anterior en Alemania. La tesis se funda en que la ley no es la nica fuente del derecho,
reconoce que es la ms importante pero sostiene que cuando no legisla expresamente un
problema es necesario buscar esa solucin en otras fuentes (la costumbre, la autoridad o
la tradicin). Si an con estas fuentes formales fuera insuficiente, el intrprete debe acudir
a las fuentes no formales, la naturaleza viva de las cosas, los elementos objetivos los
cuales son:
a. Datos reales: Clima, suelo , situacin econmica
b. Datos histricos: los hechos humanos no llegan nunca al jurista sino que siempre
son ya objetos de alguna reglamentacin, postulado histricamente por la vida.
c. Datos racionales, necesarios y universales: La razn deriva de la naturaleza del
hombre
d. Datos ideales: conjunto de aspiraciones humanas en un momento de la
vida de los pueblos.
Todos estos datos deben ser tenidos en cuenta por el jurista en su libre investigacin cientfica.
Geny confiere al Juez una funcin noble, que es la de formular la ley a falta de ley.
Existe un mundo de produccin jurdica que se adapta a las transformaciones de la vida social y
que debe ser estudiado por esta escuela. Los mtodos utilizados en esta escuela son: lgico,
histrico, sistemtico y gramatical.
Geny fue el desencadenador de un proceso en contra del positivismo y por un derecho vivo.
Existe un mundo de produccin jurdica que se adopta a las transformaciones de la vida social y
que de ser estructurado por una libre investigacin cientfica: 1 se recurre a la ley.
2 voluntad del legislador.
El juez debe elaborar la regla jurdica sobre la base de una investigacin libre y cientfica, que
describa los elementos racionales (igualdad- justicia) y los elementos objetivos, derivados de la
naturaleza positiva de las cosas (vida social).
60

e) Escuela Histrica:Esta escuela tiene su origen en Alemania, fueSavigny quien puso las
bases para esta escuela. No considera los textos legales como hechos empricos, sino
como sustentculo de significaciones objetivas desprendidas del legislador que las formul
y capaces de ir suministrando cada vez nuevas soluciones segn las circunstancias y la
manera como se las maneje (las leyes no son hechos sino significaciones lgicas, que
junto con otras integran un ordenamiento total). La costumbre sera la fuente primaria del
derecho, pero para darle ms fuerza y exactitud al estado se concentra en la ley, esto se
debe a que el derecho evoluciona para generar mayor fuerza. En esta interpretacin se
distinguen cuatro mtodos: gramatical, lgico, sistemtico, histrico. Esta escuela es
completada por Putcha, para el espritu del popular constituye una fuerza distinta e
independiente. No es el producto de la vida histrica del pueblo sino que existe desde el
origen de la evolucin histrica y determinan la costumbre y la historia del pueblo.
Esta es abandonada por el positivismo ya que cuenta con algunos problemas: Deja en 2do
plano la intencin del legislador a solo intrprete de traductor del espritu popular. Con
Putcha la concepcin romntica de pueblo se hace ms aguda. Combati la opinin
generalizada segn la cual todo el derecho era emanacin del Estado y hallaba su nica
explicacin en la ley. El derecho no es creacin del legislador sino que antes de alcanzar
consagracin legislativa se manifiesta en forma directa en la costumbre.
f) Escuela de jurisprudencia de conceptos:Von ihering utiliza como objeto de estudio a
los conceptos logrando que la ciencia jurdica resulte lgica. La tarea del jurista es la de
integrar en un todo no contradictorio el material que le suministran las normas positivas
ya dadas; la culminacin de su tarea es la construccin jurdica mediante la cual se
muestra el principio general unificador contenido en un conjunto de normas. Esta posee
similitud con la exgesis porque destaca dos postulados: Primero el derecho como
orgnico e independiente y en segundo lugar el derecho sin lagunas. El derecho esta en el
texto de la ley, en sus palabras, esta escuela surge como n nuevo racionalismo jurdico
relacionado con el iusnaturalismo.Ihering introdujo la nocin de finalidades o telesis.
Invoca la necesidad de aproximar la ciencia del derecho a las necesidades y problemas de
la vida. Surge como reaccin contra la ciencia jurdica dogmtica racionalista.
g) Escuela de jurisprudencia de intereses:Ihering introdujo algunas variantes y la nocin
de tlesis, defini el derecho como intereses jurdicamente protegidos, acercando el
derecho a la vida. El jurista no debe desentenderse de los resultados a los que conducir
su interpretacin, su verdadera misin consiste en un clculo de los intereses en conflicto.
Esto se debe a la necesidad de aproximar la ciencia del derecho a las que necesidades y
problemas de la vida, por lo tanto alejndolas del pensamiento y la lgica. El juez debe
interpretar cual es el inters y las herramientas que debe utilizar para protegerlo.
h) Escuela de derecho libre: Esta escuela pertenece a fines del 30,Kelsen seala que esa
relativa indeterminacin de las reglas a aplicar puede ser: intencionada, en el caso de los
delitos reprimidos con penas paralelas o elsticas; o no intencionadas, alude a la
circunstancia de que las normas se expresan por medio de palabras y frases y ocurre que
el sentido de estas no es unvoco sino que son susceptibles de soportar varias
significaciones. El intrprete puede contar con el slo juego de su entendimiento y sin su
voluntad la nica decisin correcta que estara fundada en la ley misma. En esa forma se
desconoce que el juez, al optar dentro del margen de posibilidades que brinda la ley,
ejerce un acto de voluntad y es creador de derecho, creador de normas individualizadas.
El juez no est subordinado a la ley sino que deben autorizarlo para que aplique una
prctica del derecho. La postura de esta escuela pretende independizar a los jueces de la
obligatoriedad de ajustar sus fallos a las leyes, facultndolos para que puedan fundarlos
en sus propios criterios de justicia. Los mtodos que utiliza son los lgicos y gramaticales.
El derecho no se limita a las normas dadas por el legislador o autoridad determinados. Se
admite la ley como fuente del derecho pero junto a ella se colocan factores naturales que
se deben tener en cuenta. El derecho libre no es derecho estatal pero nada dice que el
derecho libre es. Tampoco se aclaran las relaciones entre derecho libre y estatal. El jurista
61

no edbe atarse a la ley exclusivamente y que debe dirigir su mirada a la vida social, no
especifica a donde debe fiar su mirada el jurista.

6.4 La decisin judicial y la teora de argumentacin:

Argumentacin: Es la operacin mediante la cual se justifica externamente el proceso
decisorio. Su funcin es indispensable para la validez de la decisin judicial, debe estar fundada
y si no lo est recibir la tacha de arbitrariedad que la excluye como norma del sistema.
A partir de los tres tipos de racionalidad lgica, lingstica y discursiva, Manuel Atienza nos
propone las concepciones formal, material y pragmtica de la argumentacin jurdica:
Concepcin formal: La argumentacin jurdica se ocupa del anlisis estructural de los
argumentos, es decir de la correccin formal o lgica de los razonamientos. Puede considerarse
como una ciencia auxiliar del derecho. La validez de la inferencia no implica obligacin, sino solo
que el argumento sea correcto en forma abstracta, con independencia de su significado
semntico y conceptual. Esta es incapaz de expresar la riqueza del lenguaje natural, que est
cargado de intenciones. Para ubicarla correctamente en su lugar existe la siguiente limitacin:
a) Es suficiente para justificar los razonamientos.
b) No son adecuados para dar cuenta de riqueza de los razonamientos prcticos y
especialmente jurdicos.
Concepcin material: Es requisito indispensable que este cumpla con las reglas mnimas que
exige la lgica, pues de otra forma, se estara en presencia de un razonamiento invlido. Esta
concepcin no hace completa abstraccin del contenido de los argumentos y del contexto, pero
tampoco debe confundirse con el anlisis de argumentos concretos o en un estudio de tipo
emprico. Esta viene a ser, en lo esencial una teora de las premisas o de las buenas razones.
Justificar una decisin jurdica sera algo que depende de que efectivamente se ofrezcan razones
del tipo apropiado. Este estudio se preocupa en determinar que tipo de canon interpretativo fue
utilizado o si bien si existe una jerarqua entre los criterios interpretativos y en que condiciones
debe darse esta.
Concepcin pragmtica: Lo esencial de este argumento es que alguien resulte persuadido,
que acepte algo, que la argumentacin produzca determinados efectos. Adems cobran
relevancia las circunstancias, los roles y las acciones de quienes argumentan.El inters por la
pragmtica es lo que hace surgir la teora contempornea de la argumentacin jurdica.

UNIDAD VII: EL CONCEPTO DE DERECHO Y EL DEBATE IDEOLOGICO:

7.1: Se habla de derecho cuando se menciona la facultad de una persona para solicitar de otra o
del Estado, que ciertos actos sean ejecutados u omitidos; se habla de derecho cuando se habla
de las normas que rigen esos mismos actos, o cualesquiera otros.
El primer instrumento de coordinacin de los seres humanos es el lenguaje, con l pueden
prevenir peligros, expresar deseos; por l pueden coordinar lingsticamente las acciones, sin
ella no es posible el orden social, si el pretender la validez de un deseo no puede hacerse ni
ofrecerla a la aceptacin o al rechazo, hay una enorme probabilidad de fracaso. El derecho
aparece como una solucin.

62

El derecho es un fenmeno de comunicacin social, un fenmeno a travs del cual el hombre

tiende a producir un cierto ordenamiento que haga previsible las conductas de los grupos
humanos. Estos instituyen reglas o normas como formas de indicar lo que esperan. Esas reglas o
normas son enunciados lingsticos que indican directa o indirectamente qu conductas deben
adoptarse frente a ciertas situaciones.
Pero tambin se observa que el derecho moderno se organiza a partir del concepto de soberana,
iniciada por Hobbes. El radicaliz el concepto al sostener que ni la ley ni la naturaleza ni la ley
de Dios podan considerarse lmites a la soberana, precisamente por la continua disputa que
generaba las interpretaciones acerca de aquello que fuera la ley natural o la ley divina era
preciso introducir una suspensin poltica. En suma, el nico modo de interrumpir la guerra de
todos contra todos era la de otorgar el poder a un nico depositario, el que por fuerza de este
depsito se transformara en soberano.
Debemos recordar que esta idea no era extraa a las filosofas polticas contenidas en algunas
religiones incluido el propio cristianismo, que hacan vlida toda norma surgida del poder
efectivamente vigente.
Sin embargo, cuando se habla del derecho, no siempre hay acuerdo sobre cules son las reglas o
normas que lo integran, ni siquiera hay acuerdo en que el derecho sea slo una cuestin de
reglas. Mltiples discusiones all aparecen, mxime si tenemos presente que el derecho es un
fenmeno presente en prcticamente todas las circunstancias de la vida de un humano que viva
en sociedad.
Es una discusin que encierra, al mismo tiempo, un debate sobre las relaciones entre el derecho
y la moral, y un debate sobre la posicin del estado y de la comunidad en la generacin del
derecho. El debate gira en torno a la existencia o no de preceptos jurdicos a priori, es decir de la
existencia misma de un sistema de normas naturales connotadas de caracteres, o bien divinos, o
bien racionales, y aunque en ocasiones se las considere divinas porque son por la intuicin o son
simplemente racionales, y, obviamente, se conocen por la reflexin intelectual.
El iusnaturalismo predica una suerte de dualismo (derecho positivo- derecho natural), mientras
que el positivismo es un monismo (slo existe el derecho positivo). Al sostener el iusnaturalismo
la intrnseca relacin entre derecho y moral, logra contribuir a pensar que todo derecho es
forzosamente moral y cuando se dice moral, se dice moralmente bueno, y por su parte el
positivismo, al predicar la validez del derecho por el slo hecho de estar vigente, cumple
paradjicamente, con la misma funcin ideolgica de su adversario tan temido: esto es legitimar
el derecho vigente y blindarlo contra toda crtica.
Segn Emmanuel Kant la conducta humana est inscripta en dos planos: el del fenmeno y el del
nomeno. En el primero somos parte de la materia universal, como tales, materia o animales,
sujetos a sus leyes a las que no podemos variar. Podemos agregar, incluso, que en trminos
actuales estamos como partes del mundo fenomnico sujetos a ciertos impulsos psquicos,
deseos, obsesiones, fobias. Esto significa que si bien como seres fenomnicos estamos sujetos a
las leyes empricas de la naturaleza y por ende sometidos al influjo de deseos que obedecen a
ciertas causas biolgicas, como seres racionales no estaramos sujetos a las contingencias del
mundo fsicos, somos libres y capaces de guiarnos por las leyes universales de la razn prctica.
Para un autor como Nino, un razonamiento jurdico completo est integrado con normas morales,
sostiene que no pueden encontrarse razones suficientes para el obrar slo en las normas
jurdicas, debemos ir a encontrar premisas morales que actan como premisas mayores del
razonamiento.
Este problema nos remite al de validacin de todo el orden jurdico. A analizar pues las
relaciones entre normas morales y derecho. De ello trata el debate iusnaturalismo vs
63

positivismo, que se extiende a otros temas de la teora general del derecho, con claras
connotaciones ideolgicas tambin, como pueden ser el debate del mtodo decisional de los
jueces y su rol en el sistema del derecho.
7.2: Las teoras principales que se han propuesto acerca del significado de los trminos ticos y
respecto de qu significado poseen los enunciados valorativos se pueden agrupar en:
a) Teoras descriptivas:

Naturalismo tico
Objetivista

Subjetivista

No naturalismo tico. Subjetivista

Objetivista
b) Teoras no descriptivas: Emotivismo tico
Prescriptivismo tico.
c) Otras posiciones
a) Las teoras descriptivas: Estas teoras sostienen que los juicios de valor constituyen
enunciados descriptivos de alguna clase de hechos. Afirman que tales juicios, y tambin los
trminos ticos tienen significado cognoscitivo. Tiene sentido atribuir verdad o falsedad a un
juicio moral y tales juicios pueden ser justificados racionalmente. No hay acuerdo acerca de
a qu hechos se refieren los juicios morales y cmo se determina su verdad o falsedad.
- El naturalismo: Esta concepcin secaracteriza por sostener que las palabras ticas designan
propiedades observables y que los juicios de valor son verificables empricamente. Los
naturalistas discrepan a propsitos de qu hechos observables son descriptos por los juicios de
valor.La posicin naturalista subjetivista sostiene que los juicios ticos hacen referencia a
sentimientos, actitudes, de alguien que puede ser el propio hablante.
Algunas concepciones naturalistas son de ndole objetivista, pues sostienen que los juicios
valorativos describen hechos empricamente verificables que no consisten meramente en
actitudes o sentimientos de cierta gente.
El utilitarismo, es una teora moral normativa y como tal ser estudiada, pero a veces ella ha
sido combinada con esta teora meta tica. Cuando el utilitarismo est asociado con el
naturalismo objetivista se identifica el significado de expresiones como bueno o correcto. Los
juicios morales aparecen como enunciados acerca de hechos observables y son, en
consecuencia, empricamente verificables.
- El no naturalismo: Los serios defectos que Moore advirti en las teoras descriptivistas
naturalistas, lo llevaron a adoptar una posicin no-naturalista, tambin es llamada intuicionista.
Esta posicin afirma que los juicios de valor son descriptivos, pero no son verificables
empricamente puesto que los hechos que describen no son naturales. Moore sostena el
fracaso de las definiciones naturalistas de trminos como bueno muestra que los trminos
ticos son indefinibles, no siendo posible representar su significado con palabras no ticas. Ellos
expresan conceptos simples, no analizables. Para que una palabra pueda ser definida ella tiene
que representar un concepto complejo que pueda ser descompuesto en propiedades ms
simples.
b) Las teoras no descriptivistas: Estas teoras sostienen que los juicios de valor e caracterizan
por no ser centralmente descriptivos de ciertos hechos. Esto est vinculado con la idea de que
los trminos ticos no tienen, o no tienen exclusivamente, significado cognoscitivo: Ellos no
64

designan tpicamente propiedades fcticas. La implicacin de esta concepcin de los juicios

morales es que ellos no pueden ser verdaderos o falsos. No se formulan con el propsito de
transmitir informacin acerca del cmo es la realidad sino con otros propsitos, por ejemplo, el
de influir en la conducta de la gente. De las diferentes teoras no-descriptvistas que se han
formulado mencionaremos aqu la teora emotivista de Stevenson y la Prescriptivista de Hare.
-El emotivismo: La teora emotivista en materia tica tiene diversos antecedentes, tal como
algunos del llamado positivismo lgico. Hudson advierte tres rasgos distintivos de discurso
moral: primero, el que se dan genuinos acuerdos y desacuerdos ticos; segundo, el hecho de que
los trminos morales tienen cierto magnetismo, o sea contienen una apelacin a la accin;
tercero, el hecho de que el mtodo emprico de verificacin no es suficiente en la tica. El primer
rasgo distingue entre acuerdo o desacuerdo de creencias y acuerdo o desacuerdo de actitudes.
Segn Stevenson, los juicios morales tienen la dimensin prctica o dinmica que se ha sealado
como segundo rasgo, porque su uso principal no es para informar acerca de los hechos sino para
expresar actitudes y provocarlas en otros. Este significado emotivo de los juicios morales es su
rasgo distintivo. El significado emotivo expresa la actitud y el significado descriptivo representa
la creencia. Respecto del tercer rasgo seala que slo en lo que hace al desacuerdo de
creencias se pueden dar razones en favor de una u otra posicin moral. En favor o en contra de
la adopcin de cierta actitud no se pueden proporcionar razones; lo nico que se puede hacer es
crear causas para influir en tal actitud. La teora emotivista ha sido objeto de distintas
objeciones: una de ellas es que ella destruye la moralidad, puesto que si el significado del
discurso moral es principalmente emotivo, no hay manera de decidir racionalmente entre juicios
morales contrapuestos.
La crtica ms comn y plausible es la que acusa a Stevenson de confundir el significado de un
enunciado o expresin con los efectos que peude causar el uso de tal enunciado o expresin.
El prescriptivismo: La teora meta-tica prescriptivista fue formulada y desarrollada por Hare.
Segn l los trminos valorativos se usan para dar consejo u orientacin para acciones y
elecciones. Esto no quiere decir que el uso de los trminos valorativos no tengan relacin con las
propiedades de los objetos. Al contrario, una de las caractersticas de las valoraciones es que
ellas dependen de las propiedades fcticas de las cosas. En consecuencia, lo juicios de valor son
prescripciones. Esto quiere decir que de los juicios de valor e pueden deducir imperativos, y que
asentir sinceramente a un juicio de valor implica asentir al imperativo que se deduce de l. Otra
diferencia importante entre juicios de valor y los simples imperativos es que los juicios devalor
son susceptibles de ser universalizados. Esto quiere decir, que el que subscribe un juicio moral
asume lgicamente el compromiso de extender el mismo juicio moral a todas las situaciones que
tengan las mismas propiedades fcticas que son relevantes para el juicio moral en cuestin. El
hecho de que los juicios morales y valorativos en general sean universalizables es, una
caracterstica sumamente relevante del discurso moral y uno de los rasgos que determinan su
racionalidad.
Una de las crticas ms difundidas es que esta teora confunde el significado con la fuerza de las
oraciones valorativas, o sea lo que uno dice con tales oraciones con lo que uno hace al
emplearlas en ciertos contextos.
Otro tipo de crtica es que el prescriptivismo de Hare no va realmente mucho ms lejos que el
emotivismo de Stevenson en explicar cmo es posible el debate racional en materia tica. El
nico avance consiste en haber sealado el hecho de que los juicios morales son
universalizables.
Otras posiciones: Algunas concepciones meta-ticas que se han desarrollado ms
recientemente y que no resultan satisfactoriamente clasificadas en las categoras precedentes.
65

Estn ms cerca del descriptivismo que del prescriptivismo, ya que sostienen que hay hechos
empricos que son relevantes para resolver las cuestiones de valor, es conveniente, por razones
expositivas, explicarlas aparte, puesto que ellas no identifican el significado de los trminos
ticos con ciertas propiedades especficas; sostienen que los hechos que verifican los enunciados
valorativos son hechos empricos complejos de muy diversa ndole, que adquieren relevancia
para verificar tales juicios debido a ciertas caractersticas constitutivas del discurso moral. Los
juicios morales pueden ser verdaderos o falsos por su concordancia o discordancia con ciertos
hechos. No es obstculo para que se pueda formular tales juicios con una variedad de
propsitos. Se pueden mencionar dos:
a) La teora del punto de vista moral: Esta teora fue expuesta principalmente por
KurtBaier y por W. Frankena. Baier sostiene que los juicios valorativos pueden ser
empricamente verificados. La verificacin se hace en relacin a hechos complejos que son
relevantes segn diferentes criterios para comparar y jerarquizar valorativamente diversas
clases de cosas. La diferencia importante entre ambos tipos de juicios es que en el caso de
los valorativos necesitamos validar o justificar los propios criterios que nos permiten
hacerlas comparaciones y jerarquizaciones. La tcnica de validacin de los criterios
referidos a objetos que involucran propsitos se basa en la satisfaccin de tales
propsitos. El mejor curso de accin es el que est apoyado por las mejores razones. Las
razones son ciertos hechos que cuentan en favor o en contra de una lnea de accin segn
determinadas creencias o reglas. Estas creencias o reglas constitutivas de razones no lo
establecen qu hechos son razones, sino que determinan tambin un orden jerrquico de
razones.
b) La teora del objeto de la moralidad: Segn Warnock toda valoracin tiene un cierto
objeto, una determinada funcin. Detectar cul es ese objeto o funcin es esencial para
determinar cmo debe hacerse la valoracin en cuestin. El objeto de valoracin moral de
acciones de seres racionales consiste en contribuir a aliviar, a travs de esas acciones, la
dificultad bsica que la condicin humana presenta. Esto lleva a Warnock a tratar de
aclarar, en primer lugar, cul es esa dificultad bsica, y segundo, de qu forma puede la
moralidad contribuir a aliviarla.
La dificultad bsica de la vida humana est dada, por el hecho de que los recursos son
escasos para satisfacer las necesidades de la gente, que tambin es limitada la
racionalidad de la gente para cuidar sus propios intereses, que cada individuo es
dependiente de los dems y vulnerable a agresiones de otros.
Warnok sostiene que el objeto general de la moralidad es contribuir a aliviar, o por lo
menos a no empeorar, la dificultad humana bsica, proveyendo recursos, o aumentando el
conocimiento, la inteligencia o la racionalidad, sino expandiendo las simpatas de la gente
hacia los intereses y necesidades de los dems.
Las virtudes morales son aquellas disposiciones cuya tendencia consiste en contrarrestar
directamente la limitacin de la simpata humana hacia otros, y cuyo ejercicio es
beneficioso para personas diferentes del agente. Las virtudes morales que contrarrestan
estas manifestaciones de falta simpata son las de nomaleficencia, equidad, beneficencia
y veracidad. A cada una de estas virtudes corresponde un principio moral que es el que
gua la conducta de quien posee la virtud en cuestin. Los principios morales no
determinan como uno debe vivir. Warnock sostiene que los juicios morales pueden ser
verdaderos o falsos como todos los dems. Esto no quiere decir que hay cualidades
morales yaciendo en el mundo y listas para ser descubiertas por los hombres, sino que
muchas cuestiones morales pueden ser definitivamente establecidas.
7.3: La palabra derecho es ambigua y para colmo tiene la peor especie de ambigedad, que
es, no la mera sinonimia accidental, sino la constituida por el hecho de tener vario significados
relacionados estrechamente entre s. Tambin resulta que la expresin es vaga. No es posible
enunciar, teniendo en cuenta el uso ordinario, propiedades que deben estar presentes en todos
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los casos en que la palabra se usa. El ltimo inconveniente que presenta derecho en el
lenguaje corriente es su carga emotiva. Cuando una palabra tiene carga emotiva, sta
perjudica su significado cognoscitivo. Esto provoca una gran imprecisin en el campo de
referencia de la expresin, y en el caso de derecho explica muchas de las diferencias entre las
definiciones que sustentan los juristas. Esto se relaciona con la vieja polmica entre
iusnaturalistas y positivistas acerca del concepto de derecho.
El iusnaturalismo y el positivismo jurdico: Parece obvio que las connotaciones emotivas de
la palabra derecho se deben a que los fenmenos jurdicos estn estrechamente relacionados
con valores morales, en especial el de justicia. Sin embargo la idea de que hay una relacin
esencial entre el derecho y la moral puede tener muchas variantes y no todas ellas son
relevantes para la caracterizacin del concepto de derecho. Algunas de las tesis ms comunes
que sostienen que hay una conexin o asociacin importante entre el derecho y la moral son
-

Las normas de todo sistema jurdico reflejan de hecho los valores y aspiraciones morales
de la comunidad en la cual rigen o de los grupos de poder que participan directa o
indirectamente en el dictado de tales normas.
Las normas de un sistema jurdico deben ajustarse a principios morales y de justicia que
son universalmente vlidos.
Las normas de un sistema jurdico deben reconocer y hacer efectivas las pautas morales
vigentes en la sociedad
No es posible formular una distincin conceptual tajante entre las normas jurdicas y las
normas morales vigentes en una sociedad.
Los jueces deben recurrir a las normas y principios morales para resolver cuestiones que
no estn claramente resueltas por las normas jurdicas
Los jueces deben negarse a aplicar aquellas normas jurdicas que contradicen
radicalmente principios morales o de justicia fundamentales.
Si una regla constituye una norma de un sistema jurdico ella tiene fuerza obligatoria
moral.

Estas diversas tesis sostienen que hay una relevante relacin entre derecho y moral y son, en
la mayora de los casos, independientes entre s y no siempre mutuamente compatibles. Por
otra parte, no todas ellas tienen el mismo carcter lgico.
La vieja polmica entre iusnaturalismo y el positivismo jurdico gira alrededor de la relacin
entre derecho y moral. Mientras que el iusnaturalismo sostiene que hay una conexin
intrnseca entre derecho y moral, el positivismo jurdico niega tal conexin. No puede
pensarse que el iusnaturalismo afirme las tesis que se acaban de exponer y el positivismo e
oponga a todas ellas.
La concepcin iusnaturalista puede caracterizarse diciendo que ella consiste en sostener
conjuntamente estas dos tesis:
a) Una tesis de filosofa tica que sostiene que hay principios morales y de justicia
universalmente vlidos y asequibles a la razn humana.
b) Una tesis acerca de la definicin del concepto de derecho, segn la cual un sistema
normativo o una norma no pueden ser calificados de jurdicos si contradicen aquellos
principios morales o de justicia.
Si alguien rechaza alguna de estas tesis, aun cuando acepte la otra, no ser generalmente
considerado un iusnaturalista. Si bien todos los iusnaturalistas coinciden substancialmente en
defender estas dos tesis, discrepan acerca del origen o fundamento de los principios morales
y de justicia que conforman el llamado derecho natural y acerca de las cules son tales
principios.
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El iusnaturalismo teolgico, cuyo ms destacado representante fue Santo Toms de

Aquino, sostiene que el derecho natural es aquella parte de orden eterno del universo
originado en Dios que es asequible a la razn humana. Ningn orden positivo tiene fuerza
obligatoria si no concuerda con los principios de derecho natural.
El iusnaturalismo racionalista se origin en el llamado movimiento iluminista que se
extendi por Europa en los siglos XVII y XVIII. Segn esta concepcin el derecho natural no
deriva de los mandatos de Dios sino de la naturaleza o la estructura humana. Los
presupuestos y mtodos del racionalismo influyeron en la configuracin de la llamada
dogmtica jurdica, que es la modalidad de la ciencia del derecho que prevalece en los
pases de tradicin continental europea. Despus de este ltimo movimiento surgieron
otras corrientes iusnaturalistas generalmente de ndole encubierta.
o La concepcin historicista, de autores como Savigny, pretende inferir normas
universalmente vlidas a partir del desarrollo de la historia humana. Pretende
mostrar que ciertas normas o valoraciones derivan de determinadas descripciones o
predicciones acerca de la realidad; es decir que lo que debiera ser se infiere de lo
que es o ser.
o Otra corriente iusnaturalista que se ha difundido en este siglo es la que se funda en
la naturaleza de las cosas : Sostiene que ciertos aspectos de la realidad poseen
fuerza normativa, y constituyen una fuente del derecho a la cual deben adecuarse
el derecho positivo.

El iusnaturalismo puede ser caracterizado por su adhesin a las dos tesis mencionadas antes.
Mucho ms difcil resulta, en cambio, caracterizar la concepcin positivista del derecho.
positivismo es marcadamente ambigua: ella hace referencia a posiciones diferentes que a
veces nada tienen que ver entre si. Esta ambigedad del Rtulo de positivista se pone de
manifiesto si se pregunta cul de los jueces que han opinado en el fallo transcripto expresa
mejor la concepcin positivista del derecho.
Algunas de las principales posiciones que se han atribuido, por sus propios cultores o por sus
oponentes, al positivismo son los siguientes:
a) El escepticismo tico: Muchos juristas identifican el positivismo con la tesis de que no
existen principios morales y de justicia universalmente vlidos y cognoscibles por medios
racionales y objetivos. Esta tesis se opone directamente con la primera tesis del
iusnaturalismo. Bajo la influencia de concepciones filosficas empiristas y de los
postulados del llamado positivismo lgico, originando el crculo de Viena, estos autores
sostienen que los nicos juicios cuya verdad o falsedad es decidible racionalmente son los
juicios que tienen contenido emprico. Segn estos y otros autores los enunciados morales
no satisfacen esta condicin y no expresa por lo tanto, genuinas proposiciones que puedan
ser calificadas de verdaderas o falsas.
b) Sin embargo, no todos los positivistas comparten esta tesis de filosofa tica. Lejos de
ello, pensadores como Betham y Austin, los que pueden ser considerados como
fundadores del positivismo jurdico moderno, crean en la posibilidad de justificar
racionalmente un principio moral universalmente vlido del cual se derivan todos los
juicios valorativos: es el llamado principio de utilidad, el cual sostiene que un
conducta es moralmente correcta cuando contribuye a incrementar la felicidad del mayor
nmero de gente. An en el caso de Kelsen y Ross se puede afirmar que, si bien su
escepticismo tico les sirve de apoyo, como luego veremos, para defender su posicin
positivista, ellos no identifican esta posicin con el escepticismo tico
c) Positivismo ideolgico: Cualquiera que sea el contenido de las normas del derecho
positivo, este tiene validez o fuerza obligatoria y sus disposiciones deben ser
necesariamente obedecidas por la poblacin y aplicadas por los jueces, haciendo caso o
miso de sus escrpulos morales. Este positivismo pretende que los jueces asuman una
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posicin moralmente neutra y que se limiten a decidir segn el derecho vigente. Pero esa
pretensin es ilusoria.
d) Formalismo jurdico: Tambin se suele atribuir al positivismo una cierta concepcin
acerca de la estructura de todo orden jurdico. Segn esta concepcin el derecho est
compuesto exclusiva o predominantemente por preceptos legislativos, o sea por normas
promulgadas explcita y deliberadamente por rganos centralizados. El orden jurdico es
un sistema autosuficiente para provee runa solucin unvoca para cualquier caso
concebible. Kelsen como Ross y Hart sostienen claramente que un orden jurdico puede
estar integrado no slo por normas legisladas, sino tambin por normas consuetudinarias
y jurisprudenciales.
e) Positivismo metodolgico o conceptual: En esta el concepto de derecho no debe
caracterizarse segn propiedades valorativas sino tomando en cuenta slo propiedades
descriptivas. Ella no implica ninguna posicin valorativa acerca de cmo deben ser las
normas jurdicas, y cul es la actitud que debe adoptarse frente a ellas. El positivismo
metodolgico o conceptual no se opone, como tal, a la primera tesis del iusnaturalismo,
que sostiene que hay principios morales y de justicia universalmente vlidos y justificables
racionalmente.

7.4: Ya en Anaximadro encontramos la idea que ser y deber ser forman una unidad: LA
existencia implica tambin el derecho de existir y una pretensin de autoafirmacin de cada ser,
por lo tanto hay que dejar que los otros sean lo que son. En la antigua Grecia e comienza a dar a
partir del siglo VII a.C a darse el particular giro de la filosofa ha denominado el paso del mitos
al logos, el mundo es muy diverso, pero bajo esa diversidad existe un arje o principio comn a
todas las cosas, por lo que el mundo es ms bien un kosmos (un orden) antes que un chaos
(desorden).
Esta idea de los presocrticos encaja con la de un incipiente iusnaturalismo, es decir con la
afirmacin de que existira un orden de otra naturaleza, que esta por encima del derecho
positivo. Anaximadrosotena, segn Digenes Laercio que el infinito es el principio, pues toda
forma vuelve a lo informe y que este orden ha surgido del caos.
Poco ms tarde Herclito estableca el clebre principio al que se alzara platn: Todo influye,
bien que bajo ese fluir existe un orden, una ley universal, por encima de toda apariencia
accidental. En l se puede percibir ya una diferencia entre la justicia humana y la justicia natural,
y por lo tanto ese rasgo de proto-iusnaturalismo
Los primeros contradictores (o proto-positivistas): los sofistas: Los sofistas indican que
no solo todo influye sino que, adems todo es relativo: de all que proponga ver al hombre como
la medida de todas las cosas. El derecho vlido s la ley fijada por acuerdo, es la mayora quien ha
de determinar que es lo que ha de ser considerado igual y desigual, es decir: nos encontramos
frente a las bases epistemolgico-ticas de la primera democracia.
De alguna manera podemos decir que los sofistas fueron los primeros positivistas. Estos discuten
las enseanzas de los presocrticos, lo primero que se debe aprender, la primera exigencia es el
dominio de las palabras, mediante ellas se es capaz de persuadir a otros: el arte de la persuasin
no est al servicio de la verdad sino de los intereses del que habla. Por ello mismo, en el campo
de la tica los clasificaremos como escpticos o relativistas, pues no aceptaban que el ser
humano fuese capaz de conocer una verdad vlida para todos. Y ms lejos an, su escepticismo
alcanz a los dioses, dice Protgoras No dispongo de medios para saber si existen o no, ni la
forma que tienen: porque hay muchos obstculos para llegar a ese conocimiento, incluyendo la
oscuridad de la materia y la cortedad de la vida humana. Las leyes son convencionalismos, si se
presentaban como dadas por los dioses era para permitir que los fuertes se aprovecharan de los
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dbiles. Las leyes valen porque los hombres las imponen por conveniencia, no otro es su
fundamento, por so mismo tambin pueden ser violadas como lo son por los poderosos. La
mayor parte de los sofistas eran partidarios de la democracia.
La teora del objeto de la moralidad: Segn Warnock toda valoracin tiene un cierto objeto,
una determinada funcin. Detectar cual es ese objeto o funcin es esencial para determinar
cmo debe hacerse la valoracin en cuestin. El objeto de valoracin moral de acciones de seres
racionales consiste en contribuir a aliviar, a travs de esas acciones, la dificultad bsica. Esto
lleva a Warnock a tratar de aclarar, en primer lugar, cul es esa dificultad bsica, y, segundo, de
qu forma puede la moralidad contribuir a aliviarla. La dificultad bsica de la vida humana est
dada por el hecho de que los recursos son escasos para satisfacer las necesidades de la gente,
que tambin es limitada la racionalidad de la gente para cuidar sus propios intereses que cada
individuo es dependiente de los dems y vulnerable a agresiones de otros.
Warnock sostiene que el objeto general de la moralidad es contribuir a alivianar, o por lo menos
a no empeorar, la dificultad humana bsica, proveyendo recursos, o aumentando el
conocimiento, la inteligencia o la racionalidad, sino expandiendo las simpatas de la gente hacia
los intereses y necesidades de los dems.
Las virtudes morales son aquellas disposiciones cuya tendencia consiste en contrarrestar
directamente la limitacin de la simpata humana hacia otros, y cuyo ejercicio es beneficioso
para personas diferentes del agente. Las virtudes o disposiciones morales que contrarrestan
estas manifestaciones de falta de simpata son las de normal eficiencia, equidad beneficencia y
veracidad. Corresponde un principio moral que es el que gua la conducta de quien posee la
virtud en cuestin. Los principios morales no determinan, como uno debe vivir.
Warnock sostiene que los juicios morales pueden ser verdaderos o falsos como todos los dems.
Esto no quiere decir que hay cualidades morales yaciendo en el mundo y listas para ser
descubiertas por los hombres, sino que muchas cuestiones morales pueden ser definitivamente
establecidas.

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