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SECCIN PRIMERA
FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
CAPTULO I
TEORA GENERAL DE LAS FUENTES DE LAS OBLIGACIONES
a.- Las fuentes de las obligaciones en el Cdigo civil chileno; b.- Las fuentes de
las obligaciones en la doctrina.
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa. Agregando que cada parte puede
ser una o muchas personas. La doctrina prefiere mantener la definicin clsica que entiende
el contrato como la convencin generadora de obligaciones, o desde el punto de vista del
acto jurdico como el acuerdo de voluntades entre acreedor y deudor que da nacimiento a la
obligacin;
2. El cuasicontrato, es por cierto una de las figuras ms discutidas hoy en da. Se le
definira, si para ello se atiende al tenor literal del art.1437 como un hecho voluntario del
deudor que genera obligaciones. La doctrina prefiere describirlo como el hecho voluntario,
lcito y no convencional que genera obligaciones;
Merece que nos detengamos un minuto en las reflexiones de Marcel Planiol sobre los
cuasicontratos.
Para Planiol el cuasicontrato no es un hecho voluntario. Si en l interviene la voluntad, ella
no genera la obligacin. A menudo en el cuasicontrato surge una obligacin para una
persona que, de ningn modo, ha expresado su voluntad. Por ejemplo, en el cuasicontrato
de agencia oficiosa, el agente se obliga y podr decirse que su acto voluntario le acarrea la
obligacin, pero tambin puede resultar obligado el dueo del negocio a cumplir los
compromisos contrados por el agente y a reembolsarle las expensas tiles y necesarias a
ste, art.2290. Ms evidente es la situacin en el pago de lo no debido. El que recibe el pago de buena fe
no tiene intencin de restituir lo que se le ha pagado; con mayor razn carece de voluntad
de restituir el que recibe de mala fe. Por lo que toca al que paga se excluye la idea de
voluntad porque es esencial que el pago de haya verificado por error. Para Planiol, el cuasicontrato no es un acto lcito. En todos los cuasicontratos se descubre,
como rasgo comn, un enriquecimiento sin causa, producido a expensas de otro. Semejante
enriquecimiento es un hecho ilcito. La obligacin resultante tiene por causa un estado de
hecho contrario al derecho. En suma, el cuasicontrato no es ni un hecho voluntario, ni un hecho lcito es un hecho
involuntario e ilcito. 3. El delito civil, esto es, el acto doloso o intencional que causa dao;
4. El cuasidelito civil, que es el acto culpable que causa dao.
Tanto el los delitos como en los cuasidelitos civiles el efecto y la obligacin que se generan
es el mismo: la produccin del dao y la obligacin de reparacin (indemnizacin de
perjuicios); lo que hace la diferencia es la concurrencia del elemento intencional en el
primero (dolo de parte del autor) y en el segundo, el elemento non intencional (la culpa,
negligencia o imprudencia).
Por lo anterior es tendencia actual de refundir el delito y el cuasidelito en una sola fuente de
obligacin: la responsabilidad civil extracontractual, o los actos o hechos ilcitos.
5. La ley. La ley en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera. Es por
cierto, mirada como quinta fuente en trminos mediatos o directos en la generacin de las
obligaciones, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por parte del
acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin (art.1437 inc.
Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la obligacin
alimenticia.
Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en el
ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones.
Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de
obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si
en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la
obligacin.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la
fuente directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en
que la obligacin tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente
en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace
ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el art.1437: las obligaciones
entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema, pues ellas no caben
en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de deberes jurdicos que de
obligaciones en sentido estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar impuestos
no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como
cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da.
Las fuentes de las obligaciones y el cdigo civil chileno.
El estudio de las fuentes de las obligaciones en el cdigo civil chileno, como ya hemos
avanzado un poco al examinar el art.1437, sigue la doctrina clsica o francesa.
Sin embargo el art.1437, no es la nica fuente formal de las fuentes de las obligaciones, a
pesar que de su tenor aparecen enumeradas las cinco fuentes clsicas.
Art. 1437 Las obligaciones nacen, ya del concurso real de las voluntades de dos o ms
personas, como en los contratos o convenciones; ya de un hecho voluntario de la persona
que se obliga, como en la aceptacin de una herencia o legado y en todos los
cuasicontratos; ya a consecuencia de un hecho que ha inferido injuria o dao a otra persona,
corno en los delitos y cuasidelitos; ya por disposicin de la ley, como entre los padres y los
hijos de familia.
El art.2284 se encarga de tratar las fuentes de las obligaciones, otras que el contrato, al
disponer: Las obligaciones que se contraen sin convencin, nacen o de la ley, o del hecho
voluntario de una de las partes. Las que nacen de la ley se expresan en ella.
Si el hecho de que nacen es lcito, constituye un cuasicontrato,
Si el hecho es ilcito, y cometido con intencin de daar, constituye un delito.
Si el hecho es culpable. Pero cometido sin intencin de daar, constituye un cuasidelito.
El problema es el determinar la existencia de un numerus classus de las fuentes de las
obligaciones, o por el contrario un numerus appertus. En otras palabras saber si la
numeracin que efecta el Cdigo es taxativa o no. La doctrina y una jurisprudencia
constante parecen concluir que no existen otras fuentes de las obligaciones que las
enunciadas, de manera que cualquiera figura jurdica que las genere habra que encuadrarla
forzosamente en alguna de dichas categoras. Con ello, quedaran afuera otros hechos o
situaciones jurdicas generadoras de obligaciones, como lo veremos en su momento.
Lo cierto es que la numeracin clsica ha sido criticada.
Las diversas posiciones doctrinarias crticas, en definitiva, se reducen a tres categoras:
1. Las que sintetizan la enumeracin;
2. Las que consideran que ella no es completa, y
3. Las que clasifican las fuentes segn si en su generacin ha habido por parte del deudor
voluntad de obligarse o no.
1 Las posiciones sintticas o la posicin de los autores que creen ver slo al
contrato y a la ley como fuentes de las obligaciones.
Para algunos tratadistas debe distinguirse nicamente entre el contrato, por un lado, y la ley
por el otro. En el primero, existe la voluntad de obligarse; en todos los dems casos, es la
ley la que establece que el deudor ha quedado obligado.
Esto ltimo es lo que ocurre en los delitos y cuasidelitos: es la ley quien seala cundo una
persona est obligada a indemnizar los perjuicios ocasionados a otra. En los cuasicontratos,
de los cuales los ms caractersticos son el pago de lo no debido (N. 679), y la agencia
oficiosa es igualmente el legislador el que establece que quien ha recibido el pago de una
obligacin que no se le debe, resulta obligado a restituir y en cules circunstancias y
condiciones, o cundo el gerente o agente oficioso, y el dueo del negocio, resultan
obligados.
De acuerdo a esto, las obligaciones naceran; pues, o de un acuerdo de voluntades entre
acreedor y deudor, o por la sola disposicin de la ley.
Esta posicin no es una posicin carente de sustento positivo. Si recordamos la definicin de
derecho personal que nos entrega el art.578 en donde se expresa que la relacin jurdica de
contenido real es la que slo puede reclamarse de ciertas personas que por un hecho suyo o
la sola disposicin de la ley ha contrado la obligacin correlativa, se est ratificando que las
fuentes de los crditos son el consentimiento (el acuerdo de voluntades) y la ley.
Sin embargo, si leemos bien no es el acuerdo de voluntades sino el hecho voluntario aquello
que genera la obligacin, es decir, tanto los actos voluntarios (que requieren de acuerdo)
como la sola voluntad unilateral, sea con o sin intencin de obligarse, y del otro, la ley.
Esta interpretacin del art.578 esta en perfecta comunin con el art.2284, que distingue la
convencin, la ley y el hecho voluntario.
Dentro de estas posiciones sintticas est la de aquellos autores que propugnan como nica
fuente de obligaciones a la ley, ya que cuando los interesados por medio del contrato dan
nacimiento a una obligacin, es porque el legislador expresamente los ha facultado para
hacerlo; las partes no podran obligarse si la ley prohibiera un determinado contrato que
quieren celebrar.
2 Doctrina que considera incompleta la enumeracin del Cdigo civil, por existir
en el mismo cdigo otras fuentes del obligaciones
Ciertos autores se refieren principalmente al enriquecimiento sin causa y a la declaracin
unilateral de voluntad, que seran productoras de obligaciones, pero no participantes de la
definicin clsica.
En efecto, la teora del enriquecimiento sin causa rechaza el acrecentamiento injusto de un
patrimonio a costa de otro, y se considera que lo hay cuando carece de causa jurdica.
La ley acepta que una persona se enriquezca aun en perjuicio de otra, pues todo contrato
oneroso se busca una ganancia, pero a condicin de que el enriquecimiento tenga algn
antecedente jurdico que lo justifique. Si no lo tiene, nace la obligacin del enriquecido de
restituir todo aquello que se ha obtenido sin causa.
En su momento veremos que el enriquecimiento sin causa es tratado por nuestro cdigo
dentro del estudio de los cuasicontratos.
La teora del acto unilateral como generador de obligaciones es una larga historia de
esfuerzos de la doctrina clsica por excluirla dentro de las fuentes generadoras (comienza
con Siegel a fines del siglo XIX).
Se dice que el deudor podra por s slo obligarse para con otro que podra no saber e
incluso negarse a ello.
3 Ciertos autores estiman que lo que habra en la divisin clsica seran tres
categoras distintas de fuentes de las obligaciones.
En efecto sta clasificacin atiende a la intencin del deudor de obligarse, y desde este punto
de vista seala que hay fuentes voluntarias, no voluntarias y aquellas en que para nada
participa el deudor, pues nacen de la sola ley.
1. Las fuentes voluntarias son aquellas en que el deudor consiente en obligarse; la deuda
nace de un acto voluntario suyo efectuado con la intencin de obligarse, ya sea por un
acuerdo con el acreedor, que constituye el contrato, ya sea por su sola voluntad si se acepta
la declaracin unilateral como fuente de obligaciones;
2. Tratndose de las fuentes no voluntarias, el deudor no tiene la intencin de obligarse,
pero resulta obligado al margen de su voluntad, sea por que a) ha cometido un hecho ilcito,
sea intencional (delito) o no intencional pero culpable (cuasidelito), y que impone al autor la
obligacin de indemnizar el perjuicio; b) sea por haber realizado un acto lcito sin intencin
de obligarse, como ocurre en todas las situaciones agrupadas en los cuasicontratos, y en el
enriquecimiento sin causa; c) o bien sea porque es la ley la que ha creado directamente la
obligacin.
Esta clasificacin ha sido criticada tambin por la preponderancia que da a la voluntad de las
partes que, se seala, ha perdido incluso su importancia en muchos contratos, como los
contratos dirigidos, y los de adhesin, que estudiaremos pronto. No existira, en
consecuencia, razn para distinguir tan tajantemente las obligaciones contractuales y
extracontractuales que es lo que en el fondo hace esta clasificacin. Pero debemos reconocer
que siempre en ellos la voluntad juega un papel, ya que la persona puede escabullir la
obligacin negndose a contratar, mientras que, por ejemplo, no hay forma de librarse de
una obligacin de indemnizar el hecho ilcito.
Acerca de los modos de adquirir las obligaciones.
Los crditos y su aspecto pasivo, las obligaciones, pueden adquirirse originariamente o en
forma derivativa, usando los trminos propios de los derechos reales, aunque la situacin es
un tanto diferente.
En efecto, podemos decir que el crdito se adquiere originariamente en cuanto nace por
primera vez en favor de su titular, sin tener existencia anterior.
Ello ocurre en todos los casos de fuentes de obligaciones antes enumerados.
Los modos derivativos suponen que la obligacin ya existe, aunque con otro titular activo o
pasivo. Tratndose del acreedor, este puede variar en el derecho personal por sucesin por
causa de muerte (N. 1.041), por tradicin o cesin de crditos (N' 1.047), y por
subrogacin personal (N. 652). Aunque en la prctica se haya usado con tal objeto, no
ocurre lo mismo en la novacin por cambio de acreedor, porque ella supone la extincin de
la obligacin anterior (N. 1.131).
El titular pasivo puede reemplazarse nicamente por causa de muerte (N. 1.041), en las
legislaciones que no toleran la cesin de deuda (N. 1.149). Lo dicho anteriormente respecto
de la novacin por cambio de acreedor, vale en cuanto ella se efecte por reemplazo del
deudor (N. 1.135).
En los captulos que siguen se estudian nicamente las fuentes de las obligaciones; en la
Parte V hemos agrupado todas las instituciones antes mencionadas y que importan una
variacin subjetiva en la obligacin.
CAPTULO II y III
TEORA DEL CONTRATO. GENERACIN DEL CONTRATO
a.- Definiciones, funcin jurdica, econmica y social; b.- Principios generales que
informan la contratacin; c.- Clasificaciones de los contratos. a.- Libertad
contractual; b.- Limitaciones a la libertad contractual; c.- Contratos dirigidos y
de adhesin; d.- Contratos forzosos.
a) Concepto de contrato.Nuestro Cdigo Civil y en general nuestro derecho recoge la idea de contrato como un
acuerdo de voluntades, es en este aspecto entonces la principal de las fuentes de las
obligaciones.
Basar el poder obligacional de una persona en su voluntad obedece por cierto a una
concepcin ius-filosfica determinada, la del individualismo. Nuestro Cdigo, siguiendo al
cdigo civil francs este impregnado de individualismo, que en teora jurdica contractual
esta reflejado en el principio de la autonoma de la voluntad y en su corolario lgico en este
punto, el de la libertad contractual, todo ello unido a la preponderancia del consensualismo
como forma general de manifestar los acuerdos. De todo aquello nos haremos cargo en el
punto siguiente de nuestro programa de estudios.
Nuestro Cdigo define el contrato en el articulo 1438 como un acto por el cual una parte se
obliga para con otra a dar, hacer o no hacer alguna cosa.
Se suele sealar que esta definicin confunde contrato con convencin.
Sabemos por nuestra base jurdica sobre el acto o negocio jurdico que convencin es todo
acto jurdico bilateral, cualquiera sea su funcin o efecto, aunque principalmente estos sean
de crear, modificar o extinguir derechos y obligaciones.
Dentro de ese concepto genrico se situara el especfico de contrato: convencin destinada
solamente a crear derechos y obligaciones.
Lo cierto es que la distincin carece de relevancia, y la supuesta confusin no es privativa de
Bello y nuestro Cdigo. Los cdigos italiano, francs o alemn suelen utilizar indistintamente
las expresiones contrato o convencin.
Lo que si puede ser objeto de crtica es que dentro de la definicin de contrato aparece que
el objeto que se atribuye sera el de dar, hacer o no hacer algo. El objeto del contrato sin
embargo, son las obligaciones (y derechos) que l genera y son stas las que tienen como
objeto una prestacin determinada que puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa o
algo.
Ahora bien si analizamos el art.1460 descubrimos que Bello vuelve a confundir el objeto del
acto jurdico (o declaracin de voluntad) con el objeto de la obligacin.
b) Funcin jurdica, econmica y social del contrato.
El contrato es desde distintos puntos de vista un instrumento jurdico de intercambio de
bienes o servicios.
Lo que pareciera ser un aspecto puramente econmico, no es sino la realidad de una tcnica
jurdica al servicio de los intereses de las personas.
1.- La funcin econmica.
Innegable es sostener que el contrato es una tcnica de optimizacin del intercambio de
bienes y servicios. Por el contrato circula la riqueza desde un patrimonio a otro, por el
contrato se transfieren bienes y servicios,. Por un contrato se cierran o abren mercados para
explotar u obtener beneficios de una actividad determinada. En conclusin el contrato es el
til o herramienta ms eficiente de plasmar las relaciones econmicas de las personas.
Todo contrato tiene una causa que en un anlisis econmico pretende en definitiva obtener
la mejor eficiencia en el intercambio de bienes, pero an ms el contrato se causa en un
inters tanto privado (el de las partes que contratan y que tienen en mira el beneficio que de
l reportarn) como el inters pblico (el que tiene en vista el estado regulador)
operaran un cambio temporal, pero de larga duracin, de las cosas a que se refieren. Es lo
que sucedera con el contrato de arrendamiento a largo plazo y con el contrato de leasing.
B) Funcin de crdito: funcin de carcter generalmente oneroso y la cual opera a travs
de los contratos de mutuo, de apertura de crdito y, en general, de todos los contratos
bancarios; es decir, todo contrato que pone a disposicin de otra persona ciertos bienes,
principalmente dinero, con cargo de restituirlos en ciertas y determinadas condiciones.
La regla general es que estos contratos sean onerosos, excepcionalmente la funcin de
crdito se cumple a travs de un contrato gratuito, cual es el contrato de comodato.
C) Funcin de garanta: es frecuente que al contraer una obligacin, se exija por la
contraparte que asegure el cumplimiento de esa obligacin constituyendo alguna caucin y,
aqu aparece la funcin de garanta del contrato; porque mediante contratos accesorios
--como la prenda, hipoteca y fianza-- el deudor garantiza al acreedor el cumplimiento de la
obligacin principal.
D) Funcin de custodia: se cumple a travs de contratos que tienen por objeto la guarda y
conservacin de bienes ajenos. Es lo que sucede con el tpico contrato de depsito y con
ciertos contratos atpicos o innominados bastante frecuentes como el que se refiere al
arrendamiento de cajas de seguridad, los contratos de garaje, el contrato de hotelera en
relacin al equipaje que se introduce al hotel, etc.
E) Funcin laboral: se cumple a travs de las diversas variantes que presenta el contrato
de trabajo. Pero, no solamente se logra esta funcin a travs de este contrato, sino que
tambin a travs de otros como el contrato de arrendamiento de servicios y el mandato
mercantil.
F) Funcin de previsin: la cumple por medio de contratos destinados a precaver riesgos o
a cubrir las consecuencias de esos riesgos, es lo que sucede con el contrato de seguro, que
presenta una amplia y diversa gama.
G) Funcin de recreacin: son numerosos los contratos que intervienen en el
cumplimiento de esta funcin, por ejemplo: el contrato de transporte para fines tursticos, el
contrato de hotelera. Hay veces que se combinan varios de estos en uno solo, como sucede
cuando se contrata un tour.
H) Funcin de cooperacin: se presenta principalmente en contratos intuito persona,
como por ejemplo: en el mandato, en que hay una cooperacin entre mandante y
mandatario; tambin se nos presenta en las sociedades, especialmente en las colectivas, en
que varias personas ponen algo en comn con la mira de repartirse las utilidades que de
ellos provengan.
B.- PRINCIPIOS GENERALES QUE INFORMAN LA CONTRATACIN.
a) El principio bsico que inspira la contratacin en el derecho privado y en particular en el
derecho civil chileno, es el de la autonoma de la voluntad.
En el Cdigo civil el hombre no es un cuerpo humano (este es una cosa) el hombre es
esencialmente una voluntad, un ser capaz de tomar decisiones libres.
Pinsese solamente que la ley es percibida como una declaracin de voluntad soberana.
La voluntad en efecto atraviesa todo el Cdigo civil y en definitiva la vida del hombre como
lo seala el profesor Mauricio Tapia. El matrimonio se contrae por voluntad de los cnyuges,
los contratos se forman por el concurso de voluntades, se ejecutan e interpretan segn la
voluntad de los contratantes, la responsabilidad supone una voluntad libre del agente, y el
testador puede voluntariamente disponer de una parte de sus bienes, por no citar sino
algunos ejemplos.
La voluntad sera fuente y medida de los derechos y obligaciones que el contrato produce.
En materia contractual rige por lo tanto ampliamente el principio de la autonoma de la
voluntad, autonoma que veremos es tanto de forma (para celebrar la convencin nominada
o innominada que se quiera) o de fondo (para fijar el contenido del contrato, mediante la
inclusin libre de elementos accidentales a la convencin).
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clusulas consentidas mutua y libremente por las partes; el artculo 1545 que determina el
efecto de las obligaciones sealando que todo contrato legalmente celebrado es una ley
para los contratantes y no puede ser invalidado sino por consentimiento mutuo o causas
legales, con lo que se establece que la forma de deshacer el contrato libremente consentido
es de la misma forma como ste naci a la vida del derecho, por consentimiento mutuo.
Este ltimo artculo nos retrata la fuerza de la declaracin de voluntad, ella es una ley para
los contratantes, en su efecto relativo ella es similar al efecto universal que tiene una ley
emanada de la potestad legislativa. A tal punto es completo el alcance de la ley del contrato
que procede el recurso de casacin en el fondo, que slo tiene lugar contra sentencia
pronunciada con infraccin de ley. Vemos que la infraccin de la ley del contrato es asimilada
por la Corte Suprema a la infraccin de una ley de normativa corriente, emanada de la
potestad legislativa.
Al interpretar los contratos el artculo 1560 del Cdigo establece como regla primera que
conocida claramente la intencin de los contratantes debe de estarse ms a ella que a lo
literal de las palabras.
Es cierto que los flujos publicizadores son fuertes en materia de contratacin imponiendo por
ejemplo en ciertas reas del derecho un contenido mnimo de justicia en la relacin que
surja entre los contratantes, es el caso del contrato de trabajo. En otras situaciones, como el
de los contratos de adhesin, se permite que el contenido del contrato no sea libremente
debatido sino que impuesto en su integridad por uno de los contratantes, pero ello no es la
regla general. En el caso de los contratos de adhesin subsiste la libertad del contratante
que no ha propuesto el contenido de contrato de no consentir, y al hacerlo surgiendo
problemas de interpretacin, esas clusulas sern interpretadas en contra del contratante
que las impuso.
Los lmites del principio de la autonoma de la voluntad
1.- El primer lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la propia ley.
La ley se presenta como lmite en dos aspectos: a) el acto voluntario no puede transgredir la
ley; y b) por el acto voluntario no se puede renunciar a aquellos derechos que la ley declara
irrenunciables.
En el primer caso vemos los ejemplos del objeto y de la causa ilcita. En el segundo el
sealado art.12 del Cdigo civil.
2.- El segundo lmite que conoce la autonoma de la voluntad es la proteccin del orden
pblico y las buenas costumbres.
Segn Carlos Ducci debemos entender por orden pblico el respeto de ese espritu general
de la legislacin a que se refiere el art. 24 del Cdigo Civil. Las buenas costumbres, segn
el mismo autor corresponden a aquellos usos y costumbres que la sociedad considera en un
momento dado como normas bsicas de convivencia social.
3.- El tercer lmite est dado por la proteccin de los derechos legtimos de terceros.
Se entiende que se afectan derechos de terceros cuando se abusa del derecho propio. En
otras palabras el uso legtimo de un derecho termina donde el abuso comienza.
Del principio de la autonoma de la voluntad se derivan sub-principios como es el del
consensualismo y el de la libertad contractual, el de la fuerza obligatoria y el del
efecto relativo de los contratos.
1.1.- El principio del consensualismo
Este principio se ha visto deteriorado ltimamente por el avance de las formalidades (de
publicidad, habilitantes o de prueba). El principio de la libertad contractual se ha visto
deteriorado, como ya hemos sealado, en virtud del surgimiento de los contratos dirigidos,
forzosos y de adhesin.
1.2.- El principio de la fuerza obligatoria de los contratos
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Los contratos en tanto actos jurdicos bilaterales producen efectos respecto de las partes que
han concurrido a su celebracin. Los terceros, sean stos absolutos o relativos no se ven
afectados de las consecuencias del acto sino en situaciones especiales y generalmente
cuando se enfrentan crisis contractuales.
En otras ocasiones el legislador se introduce en un contrato vulnerando su fuerza obligatoria.
Como decamos ello se puede producir en situaciones de emergencia, dictando leyes que
ordenan suspender remates, que prorrogan los vencimientos de plazos (leyes de morosidad,
apalzar plazos para el pago del crdito universitario), etc....
En otros casos, hay normas de aplicacin permanente en que la ley desconoce lo pactado,
como en ciertos artculos del Cdigo Civil como el 1879 (pacto comisorio calificado) o el
articulo 2180 (en el comodato, respecto de la obligacin del comodatario de restituir antes
del tiempo estipulado).
Ha habido leyes que han alterado contratos en curso, ordenando mantener una relacin
jurdica contractual que a la luz del ttulo convencional haba expirado.
Pero lo ms grave es cuando la alteracin de contratos en curso afecta por retroactividad el
derecho de propiedad sobre derechos personales emanados del contrato. Ello es claro a
partir de los nuevos trminos en que est concebido el articulo 19 N 24 de la Constitucin
Poltica. Sobre esta materia ha habido mltiples recursos de proteccin y de
inconstitucionalidad recogiendo la idea de que el acreedor es dueo de su derecho personal.
Famosos fueron los recursos de inaplicabilidad contra el articulo 2o transitorio del DFL N 9
de 1968 que dispuso que los plazos convenidos con anterioridad a la ley deban entenderse
prorrogados hasta completar 10 aos. Esta norma afectaba al derecho de dominio del
acreedor sobre su derecho personal a exigir la restitucin en el plazo convenido de acuerdo a
la ley vigente a la celebracin del contrato. Por tal motivo esta materia guarda ntima
relacin con el articulo 22 inciso 1 de la ley sobre efecto retroactivo de las leyes.
En todo caso, aun suponiendo que exista derecho de propiedad sobre derechos personales
(lo que es discutible doctrinalmente a la luz de la concepcin cosificada del derecho de
dominio de raigambre romanista, es perfectamente dable afirmar la legitimidad y
constitucionalidad de las leyes que alteran derechos personales emanados de contratos en
curso justificadas por la funcin social del derecho de propiedad que la misma Constitucin
garantiza.
El principio de la fuerza obligatoria de los contratos llevada a los ojos del juez nos
conduce a tratar al tema de la Teora de la Imprevisin.
Para comprender adecuadamente recurramos al concepto de De La Maza: define la teora de
la imprevisin como aquella doctrina jurdica (conjunto de principios de derecho
debidamente fundados) que sostiene que el juez puede intervenir a peticin de cualquiera de
las partes, en la ejecucin de la obligacin, con el objeto de atenuar sus efectos, cuando, a
consecuencia de acontecimientos imprevisibles para las partes al momento de formarse el
vnculo jurdico, ajenos a su voluntad y que producen una perturbacin grave en relacin a
toda una categora de contratantes, la ejecucin de la obligacin se hace ms difcil o ms
onerosa, y siempre que aquel llegue a formarse la conviccin de que siendo previsibles esas
perturbaciones, las partes no se habran obligado en las condiciones fijadas.
La doctrina alemana (Karl Larenz) ha enfatizado la intangibilidad de los contratos an frente
a cambio de circunstancias ruinosas para una de las partes, fundada en que as como no hay
libertad sin riesgo, no hay libertad contractual sin riesgo contractual.
Nuestra jurisprudencia (salvo algunos pocos fallos arbitrales) ha sido unnime en este
aspecto. En un fallo publicado en la Gaceta de los Tribunales en 1925 y que ha servido de
inspiracin a la dems jurisprudencia, se afirma que los tribunales carecen de facultad para
derogar o dejar sin cumplimiento la ley del contrato, ya sea por razn de equidad o bien de
costumbre o de reglamentos administrativos. Se sustenta en la idea de la norma de derecho
Pacta Sunt Servanda.
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Civil italiano de 1942 (articulo 1467) contiene una solucin similar. Siempre puede sin
embargo el demandado enervar la accin ofreciendo modificar equitativamente el contrato.
En el comercio internacional se suelen utilizar clusulas de readaptacin destinadas a poder
enfrentar adecuadamente un cambio de circunstancias. Entre ellas est la clusula
government take clause introducidas por las grandes empresas distribuidoras de petrleo, y
que les permite trasladar a los compradores del crudo los aumentos de precio impuestos por
los pases productores; la clusula First refusal clause, o clusula de alineamiento sobre las
ofertas de la competencia, por la cual el vendedor se compromete a bajar el precio del
suministro si bajan los precios practicados por sus competidores en el mercado; la clusula
del cliente ms favorecido, por la cual el proveedor promete a su comprador proporcionarle
los mismos beneficios que pudiere, en el futuro, acordarle a otros clientes. Pero la ms
aplicada es a clusula hardship que permite a cualquiera de las partes exigir una adaptacin
del contrato si se produce un cambio de circunstancias que las llevaron a vincularse, de
modo que este cambio le ocasione a ellas un rigor ("hardship") injusto.
1.3.- El principio del efecto relativo de los contratos.
El contrato por regla general slo produce efectos entre las partes y no beneficia ni perjudica
a terceros.
La ley del contrato lo es slo para las partes y no para los terceros. Partes en un contrato
son aquellas personas que personalmente o representadas concurren a la formacin del
acto.
Los herederos, continuadores de la persona jurdica del causante son considerados terceros
relativos. Generalmente sucedern a sus causahabientes en todas las obligaciones y
derechos transmisibles, de ah que no se descarte que los efectos de los contratos los tengan
(a un momento dado a la muerte del causante-) como parte de la convencin.
Aunque puede ocurrir que los herederos no adquieran los derechos y obligaciones que del
contrato surgieron para su causante-parte. Ello puede ocurrir por varios motivos, como que
el derecho u obligacin era intuito personae, o lo era el contrato, o en el contrato se estipul
la intransmisibilidad (como en la sociedad), o el heredero acept limitadamente (con
beneficio de inventario),...
Fuera de los terceros relativos estn los terceros absolutos que son aquellos que fuera de
no participar en el contrato ni en forma personal ni representados, no estn ligados
jurdicamente con las partes por vnculo alguno.
Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven
afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado
derechos reales (artculos 792 o 2033).
Excepciones a este principio.
a.- La estipulacin a favor de otro
Constituye una excepcin a la relatividad de los efectos del contrato en la medida en que se
admita la doctrina que la explica como la creacin directa de un derecho en favor de un
tercero.
La estipulacin en favor de otro, repudiada por el derecho romano y difundida por el derecho
alemn (articulo 328 del BGB, C Civil alemn), ha sido consagrada en nuestro Cdigo en el
articulo 1449.
Cualquiera puede estipular a favor de una tercera persona, aunque no tenga derecho para
representarla, pero slo esta tercera persona podr demandar lo estipulado y mientras no
intervenga su aceptacin expresa o tcita es revocable el contrato por la sola voluntad de las
partes que concurrieron a l.
Ejemplos prcticos son el seguro, el contrato de transporte, los contratos de donacin con
carga en beneficio de un tercero,..
Una primera teora explica esta institucin como una oferta que hace al beneficiario el
estipulante, titular de un crdito adquirido frente al tercero. En un segundo acto, el
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puede accionar contra el garaje que no arregl bien el vehculo, no obstante la vctima no
haber contratado con el garaje. A la inversa, un contrato puede ser opuesto por las partes a
un tercero. As, la jurisprudencia francesa ha acogido demandas indemnizatorias del
promitente comprador en contra del comprador que incit al vendedor a no respetar el
contrato de promesa. Nuestra jurisprudencia ha considerado que una persona que ocupa un
inmueble como promitente comprador o como arrendatario tiene derecho de oponer esos
contratos al tercero que con posterioridad adquiri el inmueble y que ejerce la accin de
precario.
c.- La inoponibilidad
En relacin al principio de la fuerza obligatoria de los contratos hay que considerar el tema
de la inoponibilidad.
Una clsica definicin de Daniel Bastian la define como la ineficacia respecto de terceros de
un derecho nacido como consecuencia de la celebracin o de la nulidad de un acto jurdico.
La inoponibilidad puede provenir de varios motivos:
a) Incumplimiento de formalidades de publicidad (artculos 1707, 1902, 2114, 2513)
b) Por falta de fecha cierta (articulo 1703)
c) Por falta de consentimiento (articulo 1815, 1916 inciso 2o, 2390, 2160, 2136)
d) Inoponibilidad de una nulidad (artculos 1895, 2058, 122) o de una resolucin (artculos
1490 y 1491) o de la rescisin, resolucin o revocacin de las donaciones (articulo 1432).
e) Inoponibilidad de actos simulados.
La simulacin no est tratada en forma sistemtica en nuestro Cdigo. La doctrina nacional
la sistematizado bsicamente sobre la base de la magna obra de Ferrara sobre "La
simulacin en los negocios jurdicos". Su clsica definicin la describe como la manifestacin
de un contenido de voluntad no real, emitido conscientemente y de acuerdo entre las partes
o entre el declarante y la persona a la que va dirigida la voluntad, con el objeto de producir
con fines de engao la apariencia de un acto jurdico que no existe o bien que es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo. La simulacin lcita la contempla nuestra
legislacin en varios casos. As, en las asociaciones o cuentas en participacin, en el
mandato sin representacin, se oculta a terceros la verdadera connotacin del acto. La
simulacin es ilcita cuando tiene por objeto burlar derechos de terceros. En la simulacin
absoluta, el acto ostensible no oculta realidad alguna. Como el deudor que vende y
transfiere sin la menor intencin de hacer ambas cosas, con el objeto de eludir a los
acreedores. En la simulacin relativa, las partes celebran un acto jurdico real, pero lo
disimulan bajo una apariencia distinta sea en la naturaleza de las clusulas (ejemplo, se dice
haberse recibido el precio y en el hecho no fue as) , sea alterando la naturaleza del acto
celebrado (se aparenta una compraventa para eludir pago de impuesto en el contrato que en
realidad se quiso celebrar: un mutuo). En la simulacin por interposicin de persona, el acto
aparente es real pero con otros sujetos que los reales. (artculos 966, 1796, 2144).
En Chile no se discute que entre las partes prevalece el acto real y oculto por obre el falso y
ostensible. Cualquiera de las partes puede pedir (mediante el ejercicio de la accin de
simulacin) que el Tribunal reste eficacia al acto ostensible y d valor al oculto. As se
desprende de interpretar a contrario sensu el articulo 1707. La accin de simulacin es una
accin declarativa y requiere que junto a ella se ejerza la de nulidad o inexistencia del acto
ostensible, o bien otras acciones especficas (por ejemplo, de aumento del precio del acto
ostensible al precio realmente convenido). Respecto de terceros relativos, contra ellos les es
inoponible el acto secreto u oculto. Pero si lo prueban, podran prevalecerse de l. Si un
tercero quiere prevalecerse del acto aparente y otro tercero quiere desconocerle valor, se
produce entonces un conflicto entre los terceros. Hay en este cso una laguna legal. Pero
aplicando analgicamente el principio del articulo 1817 del Cdigo Civil se concluye, al
menos, que debe preferirse la posicin del tercero que es poseedor.
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generalmente hablando, debe de tener una causa, en trminos amplios, una razn de ser o
de deber ser, lo que en derecho anglosajn se denomina consideration.
As todo aquello que enriquezca o aumente el patrimonio de una persona debe de situarse
en una relacin causal con la disminucin o el empobrecimiento patrimonial del otro, esta
relacin es adems correlativa, aunque no necesariamente de equivalencia.
Como el Cdigo civil es el cdigo de derecho privado comn este principio se encuentra en
numerosas disposiciones de su texto, en la accesin (arts. 658 y ss.), en las prestaciones
mutuas (905 al 917), en la nulidad de los acto de un incapaz o en la nulidad del pago (1688
y 1578), en la lesin enorme dentro de la compraventa (1889 y ss.) entre otras, pero es en
materia contractual en que ella tiene su mximo esplendor, pues cuando por el contrato una
parte se enriquece injustamente es porque en l ha fallado uno de los principales elementos
de justicia perseguidos: la causa o inters legtimo de beneficiarse de l.
Todo aquello que es recibido sin causa o inmotivado no se entiende que es donado, debe por
lo tanto ser restituido: el que da lo que no debe no se entiende que lo dona, as la vctima
tiene acciones para reclamar su restitucin (actio in rem verso).
5.- La responsabilidad
Ms que un principio de derecho privado es un principio de derecho, del ordenamiento
jurdico.
La responsabilidad es un principio transversal del derecho, que abarca temas de derecho
pblico (la responsabilidad de los agentes del Estado, se habla de responsabilidad poltica y
administrativa), la responsabilidad de los jueces por sus conductas ministeriales (se habla de
responsabilidad ministerial o funcionaria), en el mbito del derecho privado, de
responsabilidad civil y penal, distincin sta ltima que se recoge con claridad a partir del
Cdigo de Napolen.
Hoy la diferencia entre la responsabilidad penal que acarrea la comisin de un delito y la
responsabilidad civil que consiste en la reparacin de un perjuicio o de un dao ilcitamente
causando se encuentra claramente establecida en nuestro ordenamiento jurdico.
En materia civil el Cdigo la distingue en dos reas fundamentales: La responsabilidad
contractual, es decir, la que incurren aquellas personas que han incumplido una obligacin
derivada de un contrato y; la responsabilidad extracontractual, aquella en la que incurren
aquellos que dolosa o culposamente han cometido un hecho ilcito civil que causa dao a un
tercero.
Los partidarios de la unicidad de la responsabilidad dicen que en ambos casos hay
incumplimiento de una obligacin, dentro de la primera es la obligacin contractual la que se
incumple, mientras que dentro de la segunda es la obligacin genrica de no causar dao
injusto a otro la que se encuentra violada.
Dentro de sta ltima se suele incluir la responsabilidad precontractual que es aquella que
se produce precisamente antes que nazca el vnculo contractual personal, es decir en el
perodo de negociacin del contrato. Se la incluye dentro de la responsabilidad
extracontractual pues no hay an contrato, sin embargo no se trata de la violacin dolosa o
culposa de la obligacin genrica de no causar dao a otro, hay aqu la infraccin especfica
de deberes morales o precontractuales que han sido incumplidas, nos referimos a los
deberes de lealtad, buena fe, fidelidad, de informacin, etc.
A falta de responsabilidad extracontractual y de responsabilidad precontractual se le aplican
a las situaciones daosas producidas en la etapa de la negociacin del contrato, las reglas de
la responsabilidad contractual, que es la regla general.
En materia de responsabilidad no podemos dejar de asociar sta al derecho de prenda
general de los acreedores (art.2465) por cuya virtud toda obligacin personal da al
acreedor el derecho de perseguir su ejecucin sobre todos los bienes races o muebles del
deudor, sean presentes o futuros, exceptundose solamente los no embargables. Sin esta
institucin el derecho de los daos o de la responsabilidad sera letra muerta.
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7.-Contratos de ejecucin instantnea y de tracto sucesivo.Para recordarnos de estos contratos podemos cambiarle el nombre y llamarlos contratos de
cumplimiento instantneo, de cumplimiento diferido o de cumplimiento constante o
escalonado en el tiempo.
Contratos de ejecucin instantnea son aquellos en que las obligaciones nacen y se sumplen
apenas se celebra el contrato que las genera. Podemos decir que el contrato nace y se
extingue apenas celebrado, como sucede cuando compramos un caf de contado. Si el
cumplimiento queda diferido en el tiempo, estamos frente al contrato de ejecucin diferida
(ejemplo, compraventa a plazo).
Contratos de tracto sucesivo son aquellos en que el nacimiento de las obligaciones, del
mismo modo que su cumplimiento, se prolonga en el tiempo (ejemplo:arrendamiento,
contrato de trabajo, contrato de suministro)
Importancia
En los contratos de ejecucin instantnea, sea de cumplimiento instantneo o diferido, la
nulidad y la resolucin operan retroactivamente. En cambio, en los contratos de tracto
sucesivo, la nulidad o la terminacin operan slo hacia futuro.
La distincin de los contratos de ejecucin instantnea tiene inters tambin en relacin a la
teora de los riesgos (art.1550, 1820 y 1950), a la caducidad del plazo (legal y convencional
-"clusulas de aceleracin", como la prevista por el articulo 19 de la ley 4.702), a la teora
de la imprevisin y .
8) Contratos individuales y contratos colectivos.Contrato individual es aquel para cuyo nacimiento o formacin es indispensable la
manifestacin de voluntad de todas las personas que resultan jurdicamente vinculadas.
El contrato colectivo es aquel que obliga a personas que no concurrieron a celebrarlo, que no
consintieron o que incuso disintieron.
El contrato colectivo es, pues, una excepcin al principio de la relatividad de los efectos de
los contratos. Historicamente ha sido lo caracteristico de los contratos a que se llega como
consecuencia de una negociacin colectiva. Tambin se presenta en la ley de quiebras
(articulos 180 y 191 de la ley N 18.175) y en el articulo 58 N 6 de la ley N 6.071.
9) Contratos de adhesin y de libre discusin.El contrato de libre discusin o de gr gr es aquel en que las partes han deliberado en
cuanto a su contenido, examinando y ventilando las clusulas del contrato. Las partes
discuten en un plano de igualdad y libertad.
El contrato de adhesin, en cambio, es aquel en que una de las partes ha dictado o
redactado las clusulas y la otra parte se ha limitado a aceptar, adhiriendo en bloque a
dichas clusulas.
En el contrato de adhesin hay ciertas caractersticas tpicas.
Se trata de contratos con un destinatario general, de caracter permanente y muy
minuciosos, casos de ellos vemos en los contratos de transporte o de seguros.
Lo caracterstico, sin embargo. del contrato de adhesin es el desequilibrio en el poder
negociador de ambas partes.
En doctrina clisica hay quienes han discutido que los contratos de adhesin sean tales
(Saleilles, Duguit, Hauriou). Estos autores plantean ms bien que que se trata de actos
jurdicos unilaterales cuyos efectos, una vez verificada la adhesin por el tercero, se
determinan segn la sla voluntad del oferente.
Otros estiman, en cambio, que son contratos porque, aunque poco libre a veces, el
consentimiento existe (Ripert, Demogue, Josserad, Colin y Capitant), en trminos que el
contratante es libre de contratar o no.
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Por otra parte, resulta interesante destacar que la adhesin supone un desequilibrio en la
fuerza negociadora de las partes. Ahora bien, esa situacin puede ser distinta en la etapa de
la formacin del consentimiento a lo que ocurre en la etapa de cumplimiento del contrato.
En la etapa de cumplimiento del contrato la parte dbil suele transformarse en ms
poderosa.
Nuestra jurisprudencia, aunque excepcionalmente, ha hecho aplicacin de la doctrina del
contrato de adhesin, restando valor a ciertas clusulas en que aparece de manifiesto la
falta de libertad al aceptarlas por una de las partes. Tales clusulas no seran contractuales
sino verdaderos actos jurdicos unilaterales insertos en un contrato.
Hay dos reglas tradicionales de interpretacin especiales del contrato de adhesin que se
pueden enunciar del siguiente modo:
a.- la regla de la interpretacin en contra del redactor (articulo 1566 inciso 2) y
b.- la regla de la preferencia de la clusula manuscrita por sobre la clusula impresa (que se
desprende del articulo 1560).
Los inconvenientes de la adhesin han ido siendo paliados mediante diversos mecanismos.
Desde luego, la regulacin de ciertas clusulas en los contratos de adhesin ("contrato
dirigido"). Otro mecanismo que se suele aplicar es la necesidad de la aprobacin previa por
la autoridad de los modelos de ciertos contratos (ejemplo:articulos 62 y 63 de la ley No
18.302, que reglamentan los contratos de seguros contra riesgos por energa nuclear). La
proteccin contra las clusulas abusivas en este tipo de contratos (ley de proteccin al
consumidor) es tambin un buen remedio para temperar los efectos perversos de la
ausiencia de libertad en la discucin del contenido del contrato.
10.- Contratos preparatorios y definitivos.
Contrato preparatorio o precontrato o avant contrat es aquel mediante el cual las partes
estipulan la celebracin de un contrato futuro. Generan por tanto, estos contratos, una
obligacin de hacer, que consisten precisamente en suscribir dentro de un plazo o verificada
que sea una condicin otro contrato futuro. Son de este tipo los contratos de promesa
(art.1554).
Contrato definitivo es aquel que se celebra en cumplimiento precisamente de la obligacin
contrada en el el contrato preparatorio.
c.- OTRAS CATEGORAS CONTRACTUALES.Sigamos con el mismo plan de trabajo del profesor Lpez Santa Mara.
11.- El contrato dirigido.
Alessandri lo define como aquel reglamentado y fiscalizado por los poderes pblicos en su
formacin, ejecucin y duracin o aquel en que el poder pblico establece la fijacin
predeterminada y oficial de algunas de sus principales condiciones.
Podemos definirlo como aquellos contratos en los cuales, generalmente el poder pblico,
interviene fijando imperativamente las clusulas ms relevantes a fin de cautelar los
intereses de la parte ms dbil.
Muchas veces el legislador se ha encargado de establecer imperativa y normadamente el
contenido de ciertos contratos. As, el D.L. 600 sobre inversin extranjera, la ley No 18.010
sobre operaciones de credito de dinero, la ley 18.045 de mercado de valores.
Otras veces esa reglamentacin proviene ilegtimamente de normas dictadas por la
autoridad administrativa, sin sustento legal. En ocasiones, tambin, ocurre que la autoridad
"dirige" el contrato estableciendo la persona del contratante. Asi ocurra, por ejemplo, bajo
la vigencia de la ley de arrendamiento de predios rsticos del ao 1968, en la que se
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estableca que si el arrendador del predio rstico decida enajenarlo, deba ofrecerle la
primera opcin al arrendatario.
Hoy dia, en virtud del articulo 10 del Cdigo de Minera, el Estado tiene un derecho de
compra preferente respecto de minerales en que haya presencia de torio y uranio. Tambin
se podra citar el articulo 25 de la ley No 18.046, que establece la primera opcin para
suscribir nuevas acciones, en favor de los accionistas de las Sociedades Annimas.
12.- El contrato forzoso.
Es aquel que el legislador obliga a ciertas y determinadas personas celebrar o da por
celebrado.
No hay que confundir aqui con lo recin visto en relacin a los contratos preparatorios y
definitivos, tampoco se trata de contratos que se celebran forzadamente por causa de
circunstancias de hecho excepcionales (como el depsito necesario).
El profesor Lpez Santa Mara clasifica estos contratos forzosos en dos tipos: el contrato
forzoso ortodoxo y el contrato forzoso heterodoxo.
El contrato forzoso ortodoxo o puro tiene dos etapas. En una primera etapa existe una orden
o mandato de la autoridad exigiendo contratar. En la segunda el contratante celebra el
contrato libremente, en el sentido que puedeelegir su contratante y determinar el contenido
de las clusulas respectivas.
Por ej. En el art.374 que se refiere a la obligacin de rendir caucin a los guardadores, o en
el art.775 la misma obligacin para el usufructuario), la del art.30 de la ley No 18.045 la
obligacin de rendir caucin para los corredores de bolsa, o ms cotidianamente, sobre todo
en este mes de marzo de pago de permisos de circulacin el del seguro obligatorio para los
vehculos motorizados.
En el contrato forzoso heterodoxo, en cambio, no hay libertad contractual alguna o
autonoma de la voluntad ni de fondo ni de forma, pues el legislador elabora el contrato de
un slo golpe como dice Lpez Santa Mara.
En efecto, todo el contenido del contrato viene predeterminado por la autoridad.
Pongamos el caso de la enajenacin de empresas quebradas como unidades econmicas, por
el slo ministerio de la ley, se entienden constituidas hipotecas en los inmuebles y prendas
en los muebles, para garantizar las obligaciones del adquirente (articulo 129 de la ley
18.175).
13.- El contrato tipo.El contrato tipo responde a la corriente jurdica denominada de standarizacin contractual,
por ello se trata de acuerdos de voluntades en que las partes predisponen las clusulas de
futuros contratos o establecen lo que se denomina condiciones generales de la
contratacin que van a repetirse una y otra vez.
Siguiendo al progfesor Leslie Tomassello podemos decir que son aquellos en que se estipulan
las condiciones generales que debern observar los contratos individuales ulteriores antes
las partes, las cuales habrn de ser aceptadas por ellas a travs de la elaboracin de un
modelo o standar, contenido en un formulario destinado a servir de base a los contratos que
ms adelante se concluyan.
Podemos decir que tienen la ventaja de reducir la fase de negociacin, pero presentan el
gran inconveniente de que se prestan para la introduccin de clusulas abusivas, como
renuncia a derechos, plazos de caducidad ("clausulas de aceleracin"), renuncia a acciones,
clusulas de irresponsabilidad.
Hay contratos tipo unilaterales (que en el fondo son adems de adhesin) como las plizas
de seguros, los contratos de transporte aereo, y contratos tipo bilaterales (como los
contratos individuales de trabajo luego de una negociacin colectiva).
Manifestacin de la contratacin tipo es la estandarizacin de los trminos de las
compraventas internacionales ( CIF, FOB, FAS,...) Es importante destacar la diferencia entre
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que el compareciente acta a la vez -como parte directa y como representante de otra, -o
bien simultaneamente como representante de partes diferentes, -o bien, por ltimo, como
titular de dos patrimonios ( o fracciones de un patrimonio) sometidos a estatutos jurdicos
diferentes.
Pongamos varios ejemplos al respecto.
Imaginemos que actuamos dentro de un negocio como vendedores directos de una cosa y
como mandatarios del comprador para adquirirla. O viceversa donde vemos el caso del
mandatario que compra para s lo que el mandante le ha ordenado vender, siempre que no
le haya sido prohibida la operacin.
Podemos actuar para comprar una cosa de un tercero como mandatarios del comprador y a
la vez como mandatarios del vendedor (como lo corredores de Bolsa de Comercio).
Analicemos la situacin de la denominada particin consigo mismo que se da en la
sociedad conyugal cuando la mujer aporta un terreno del cual es comunera con un tercero y
luego durante el matrimonio adquiere con su patrimonio reservado la cuota del tercero. Se
formar una curiosa comunidad consigo misma que habr que partir, a fin de definir qu
parte del inmueble puede ella administrar y cual en cambio est sometida a la
administracin del marido.
Lo que cabe preguntarse es si hay all verdaderamente contrato o no.
A primera vista la respuesta es positiva, pues al menos en los dos primeros casos- concurre
una sola persona pero expresando voluntades distintas. En el tercero la situacin escapa a la
naturaleza contractual y se inserta ms bien dentro del contexto de un cuasicontrato, el de
comunidad.
En la doctrina comparada hay varios autores que han aceptado la idea de que el
autocontrato es, propiamente, un contrato, se dice que el autocontrato es un acto jurdico
unilateral que produce los efectos de un contrato desde que compromete dos patrimonios
diferentes.
Otros han sostenido que no hay contrato pues todo contrato supone dos voluntades y no
puede haber dos voluntades en una sola persona (Baudry-Lacantierie, Masnatta,).
Lo que vale una reflexin es la determinacin de como resolvemos el conflicto de intereses
que se podra presentar en estos casos, con exclusin de aquellos en que la ley prohibe la
autocontratacin, pensemos en el caso del mandatario.
La naturaleza jurdica del autocontrato
Alessandri ha sostenido que se trata de un acto jurdico unilateral, toda vez que un contrato
es la conciliacin de voluntades opuestas, lo que en la especie no ocurrira. Han
profundizado esta opinin Avelino Leon y David Stitchkin. Claro Solar, en tanto, ha sostenido
que el autocontrato es propiamente contrato pues se manifiestan dos voluntades diferentes
por parte de una misma persona. Esta idea ha sido perfeccionada por Jorge Lpez, de quien
hemos venido siguiendo sus opiniones.
En nuestra legislacin hay casos restringidos o regulados de autocontratacin (articulo 412,
1796) que evidencian que la regla general sera la posibilidad abierta.
En la representacin legal de las personas naturales, cabe citar los articulos 410 y 412 en
relacin al 1799 (respecto a tutores y curadores), los articulos 1796 en relacin al 124, 130,
188, 252, 257 y 258 (en relacin al padre o madre de familia), los articulos 1137, 1138 en
relacin al 1796 y 1899 (en relacinal marido y mujer).
En la representacin convencional de los particulares, hay autocontratos especialmente
prohibidos al mandatario (2144) y se regula el autocontrato del mandatario relativo al
mutuo de dinero (2145).
Fuera de los casos de los articulos 2144 y 2145, hay que distinguir las siguientes
situaciones:
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CAPITULO IV
CONTENIDO Y EFECTOS DE LOS CONTRATOS
a.- Contenidos de los contratos; b.- Ejecucin y efectos de los contratos entre las
partes y respecto de terceros; c.- Lesin, imprevisin, riesgos y saneamientos;
d.- Invalidacin de los contratos
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Hablar del contenido de los contratos nos evoca inmediatamente uno de los principios que
informan la contratacin: la autonoma de la voluntad, principalmente en su aspecto de
fondo que tiene directa relacin con el principio de la libertad contractual, por cuanto las
partes son libres en razn de que son movidos por su propia voluntad para fijar el contenido
del contrato que celebran, es decir, para determinar las clusulas del mismo, cuidando por
cierto de respetar la triloga de base que ya estudiamos (ley, orden pblico y buenas
costumbres).
Decamos adems que del principio de la autonoma de la voluntad se derivan sub-principios
como es el del consensualismo y el de la libertad contractual, ya mencionado, el de la
fuerza obligatoria y el del efecto relativo de los contratos.
Los dos primeros sub principios los relacionaremos directamente con la gnesis o nacimiento
del contrato y en parte con su contenido, mientras los dos ltimos con los efectos de los
contratos. De esta manera abriremos y cerraremos este captulo IV.
El contenido de los contratos
Fijar el contenido del contrato nos obliga, primero, a redescubrir el estudio de los elementos
propios de todo acto jurdico (el contrato lo es, bilateral).
En todo contrato (y en todo acto jurdico en general) debemos de analizar si se dan los
elementos de existencia y los de validez que hacen posible que la convencin pueda nacer,
vlidamente adems, a la vida del derecho.
Dentro de los elementos de la esencia, estudabamos los que son generales a todo acto
jurdico entre los cuales reconocamos los elementos de existencia, y aquellos especiales
para cada convencin, los primeros los estudibamos en la primera parte del art.1444, es
decir, aquellos sin los cuales el acto o contrato no produca efecto alguno, mientras que los
segundos los encontrbamos en la segunda parte del mismo, cuando se sealaba que sin
ellos el contrato degenera en otro diferente.
El contrato adems se integra de los llamados elementos de la naturaleza, aquellos que no
siendo esenciales en la forma sealada se entienden pertenecerle sin necesidad de clusulas
especiales.
Finalmente las partes podan incorporar al contrato todos los pactos especiales que
estimarn convenientes, lo que la ley llama elementos accidentales, que adquieren
importancia, cuando producen como efecto el de alterar los efectos normales del contrato,
ocasin en la que estudiamos las llamadas modalidades.
Sin embargo los elementos accidentales del contrato no se refieren siempre necesariamente
a las modalidades, en general podemos decir que todo elemento incorporado por medio de
una clusula especial al acto o contrato que no sea de aquellos de la esencia o naturales,
modifiquen o no los efectos normales del contrato, son elementos accidentales.
Pues bien tenemos entonces a las partes libres de decidir si contratan o no, y decididas a
contratar libres para fijar el contenido del mismo.
Estudibamos con ocasin de la clasificacin de los contratos, y en particular, con el acpite
de las otras formas contractuales, que esta libertad de contenido del contrato se nos limita
fuertemente cuando el estado interviene en sus clusulas (contrato dirigido y contrato
forzoso) o bien cuando una de las partes ofrece el contenido del mismo a la otra la que slo
se puede sentir libre de contratar o no, pero no de discutir el contenido de las clusulas
(contratos de adhesin).
La gran mayora de los contratos, afortunadamente, continan de ser libremente discutidos,
por lo que las partes pueden esforzarse en fijar su contenido.En esta parte quiero llamar la atencin de los alumnos en cuanto al rol que ocupa el jurista
en el contenido del contrato.
El contrato nunca debe dejar de ser la tcnica jurdica que refleje primero que todo los
intereses de los contratantes. El jurista entonces puede servirse de los modelos o stndares
pero no subyugarse a ellos. Al momento de contratar no debe sino velar porque el contrato
refleje lo querido por las partes.
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Que el contrato es ley y obliga no hay dudas, La ley del contrato lo es en todo caso slo para
las partes y no para los terceros.
Sabemos que partes en un contrato son aquellas personas que personalmente o
representadas concurren a la formacin del acto.
Tambin sabemos que hay terceros relativos y absolutos. Los herederos, continuadores de la
persona jurdica del causante, son considerados terceros relativos. Sealbamos que
generalmente suceden en todo su patrimonio a sus causahabientes, es decir, en todas las
obligaciones y derechos transmisibles, de ah que no se descarte que los efectos de los
contratos los tengan (a un momento dado a la muerte del causante-) como parte de la
convencin, pero de ningn modo lo son al momento de celebrarse ella.
Veamos los ejemplos en los cuales podran no adquirir los derechos y obligaciones que del
contrato surgieron para su causante-parte (contratos intuito personae o por clusula de
intransmisibilidad o por aceptacin con beneficio de inventario).
Los causahabientes a titulo singular (legatarios, compradores, donatarios, mutuarios) se ven
afectados por un acto del que no han sido parte sino sus autores, y que han generado
derechos reales (artculos 792 o 2033).
Fuera de los terceros relativos estn los terceros absolutos que son aquellos que no
participaron tampoco en el contrato ni en forma personal ni representados, y que tampoco
estn ligados jurdicamente con las partes por vnculo alguno.
En su momento estudiamos tambin las excepciones a este principio, a lo cual nos remitimos
expresamente, sealando que lo eran, la institucin de la estipulacin en favor de otro
(art.1449), la promesa de hecho ajeno (art.1450), o la sancin de ineficacia llamada
inoponibilidad. Como situacin de excepcin tratamos tambin la simulacin.
Con claridad en las dos primeras veamos casos en los que los efectos de los contratos
podan alcanzar a terceros, aunque a decir verdad, estos no se obligaban sino concurriendo
su voluntad, lo que no es sino la misma regla general del efecto relativo de los contratos.
La inoponibilidad se analizaba ms bien desde el punto de vista de la negacin de los efectos
relativos del contrato, por cuanto ciertos terceros podan alegar el no respeto o
desconocimiento de la convencin por haberse omitido exigencias de forma o de fondo.
La simulacin se traduca ms bien en las consecuencias del fraude proveniente de las
partes, dentro de la convencin, que poda ser motivo de desconocimiento de sus efectos
por los terceros a ella.
Lesin, imprevisin, riesgos y saneamientos.
El programa nos exige de ahora en adelante analizar ciertas instituciones que, sea han sido
vistas anteriormente en este mismo curso (como la imprevisin) o bien en cursos
anteriores (lesin y saneamiento).
Nos limitaremos a recordar ideas generales, dando por pasado los contenidos ya vistos.
LA LESION
Nuestro cdigo la considera como un vicio del contrato, ms que un vicio de la voluntad. En
el proyecto del Cdigo civil la lesin se consideraba como un vicio de la voluntad
propiamente, pero con posterioridad se elimin.
La lesin es el perjuicio que una parte sufre con motivo de la celebracin de un acto jurdico
bilateral, oneroso y conmutativo a consecuencia de la desproporcin econmica de las
prestaciones que el acto impone.
En aquellos casos en que la lesin es aceptada la sancin es la nulidad del acto.
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La lesin no se da nunca en los actos jurdicos aleatorios, slo en los conmutativos. En los
actos jurdicos gratuitos tampoco opera la lesin porque una sola de las partes se grava, por
lo que hay desproporcin en las prestaciones.
Para explicar la naturaleza jurdica de la lesin hay dos teoras:
1.- Teora de la escuela objetiva
Para esta corriente de pensamiento la lesin debe existir para evitar los enriquecimientos
injustos, porque cuando hay enriquecimiento indebido se afecta el orden pblico.
2.- Teora de la escuela subjetiva
Para esta postura la lesin es un vicio de la voluntad.
En efecto, esta escuela considera que la lesin implica un engao que hace que la voluntad
de la parte afectada se exprese en forma distorsionada.
La mayora de los cdigos modernos adhieren a esta teora, pero nuestro c.civ adhiri a al
teora objetiva, es decir, en nuestro sistema la lesin se acepta en forma excepcional para
evitar enriquecimientos injustos, como excepcional que es slo procede entonces en los
casos expresamente regulados por la ley, y en los casos en que se acepta se establece con
un criterio matemtico u objetivo, donde la ley se encarga de decir cuando hay lesin es
decir el juez no puede interpretar con libertad.
Casos en que se acepta la lesin como vicio en nuestro cdigo civil
1.- En la compra venta de bienes races (art.1888 y 1889)
El cdigo denomina a la lesin en este caso lesin enorme.
Art. 1889 El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende
Por ejemplo si vendo mi casa en 30 y el justo precio es 80. Lo importante es que el justo
precio debe ser ms del doble, no igual al doble.
Por su parte el comprador sufre lesin enorme cuando el justo precio de la cosa que compra
es inferior a la mitad del precio que paga por ella
Por ejemplo el justo precio de la casa es 50 y yo pague 101.
El justo precio dice el Cdigo se va a determinar al momento de celebrar el contrato.
Determinar el justo precio es una cuestin de hecho y vara en cada caso, debe por lo tanto
el juez determinar si ha habido o no lesin enorme sobre la base del justo precio que se fija.
La lesin enorme por expresa disposicin de la ley no opera en:
a.- En la compraventa de bienes muebles.
b.- En la compraventa que se hace por el ministerio de la justicia. En remate pblico.
c.- En las compraventas de pertenencias mineras por su carcter aleatoria (art. 1881).
La lesin enorme cuando opera tiene como sancin la nulidad relativa y segn la ley en este
caso la accin para pedir la nulidad relativa o rescisoria prescribe en 4 aos por regla
general, contados desde la fecha que se celebr el contrato (art.1896)
2.- En la aceptacin de una asignacin hereditaria
El cdigo la llama lesin grave (art.1234).
Hay lesin grave cuando se disminuye el valor total de la asignacin en mas de la mitad
Por ejemplo si el heredero acepta la herencia porque estima que va a recibir 100 y no sabe
que por existir una deuda slo va a recibir 40, en ese caso el heredero puede pedir dejar sin
efecto la aceptacin por lesin grave. La sancin es que queda sin efecto la aceptacin.
3.- En la particin de bienes (art.1348 inc.2)
El cdigo en este caso habla slo de lesin, sin apellidos.
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Hay un par de ejemplos clsicos en la materia: Una agencia de viajes organiza una gira por el extranjero,
contrata los pasajes y dems servicios, pero el viaje se hace imposible por el estallido de una guerra; la obligacin
de la agencia se ha extinguido por caso fortuito, pero el riesgo consiste en determinar qu ocurre con la obligacin
de los viajeros de pagarle a la agencia: si tambin se extingue, pudiendo pedir la devolucin de lo ya pagado, o si
siempre debern cancelar lo convenido. El mismo problema se presenta si un empresario teatral contrata a un
artista, vende las entradas, y la funcin no puede efectuarse por enfermedad de ste, etc.
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la demanda contraria de cobro del saldo de precio adeudado la excepcin del contrato no
cumplido.
Finalmente, las legislaciones en las obligaciones de dar suelen aplicar otro principio para
determinar si el riesgo es del deudor o del acreedor, y se basan en cul de los dos es el
dueo de la cosa; el problema se resuelve con la regla res perit domino, las cosas perecen
para su dueo.
Las legislaciones modernas en la forma sealada y la inmensa mayora de los autores estn
contestes en que por regla general el riesgo debe estar a cargo del deudor cuya prestacin
se ha hecho imposible. Porque si bien es justo que ste quede liberado de responsabilidad
por el caso fortuito, no es equitativo, en cambio, que la contraparte que nada recibe siga
siempre obligada a cumplir su propia prestacin.
Hemos visto que en los contratos bilaterales existe una ntima interdependencia de las
obligaciones recprocas de las partes; si cada una de ellas se obliga, es porque espera recibir
la prestacin contraria; si el comprador, en el ejemplo utilizado, se compromete al precio, es
porque desea tener un automvil. Si tuviera el riesgo de no obtenerlo en definitiva, no se
comprometera a pagar el precio. Y as, en todo contrato bilateral.
Luego, es lgico y equitativo que si por accidentes que estn ms all de su potestad, en
definitiva no va a recibir su contraprestacin, tampoco quede obligado a cumplir la propia
que por la imposibilidad ajena ha quedado desprovista de toda razn de ser, de causa, como
diran los causalistas; aunque esto ltimo no es del todo exacto, porque la causa existi al
tiempo del contrato; es un hecho posterior el que priva de toda razn de ser a la
contraprestacin que no se ha hecho imposible.
Se ha pretendido justificar la posicin contraria, diciendo que es una contrapartida al
beneficio que la ley otorga al acreedor de percibir los aumentos y mejoras de la cosa cuya
entrega se le deba, pero semejante ventaja es muy pobre frente al riesgo que importa no
recibir nada a cambio del propio cumplimiento.
Tambin, como hemos visto, se hace una diferenciacin cuando el adquirente ha pasado a
ser dueo en virtud del solo contrato; aunque el problema nos es ajeno, pues en nuestra
legislacin se precisa la tradicin para que el ttulo traslaticio transforme al adquirente en
dueo, el principio res perit domino nos parece un justificativo ms bien dbil, porque no se
trata de un problema de dominio, sino de reciprocidad en las prestaciones de un contrato
bilateral, frente a un caso de imposibilidad en el cumplimiento para una de las partes.
Requisitos para la aplicacin de la teora de los riesgos
Segn lo que hemos venido diciendo, y a modo de recapitulacin, son ellos:
1. Que se trate de un contrato bilateral.
Es el nico en que se presenta el problema del riesgo en el sentido sealado en el N. 1.205,
ya que en l hay obligaciones recprocas. En el contrato unilateral existe un riesgo del
contrato, en ,l sentido de que si la obligacin del deudor se ha tomado imposible ,por caso
fortuito, nada puede reclamar el acreedor. Y as, si se ha dado un automvil en comodato, y
antes de su restitucin se destruye, el comodante nada puede reclamar si ha operado un
caso fortuito.
Sin embargo, si el contrato bilateral deriva en sinalagmtico imperfecto (N. 59), no hay
inconveniente alguno en aplicar la teora del riesgo. Es el mismo ejemplo anterior, pero el
comodante deba al comodatario indemnizaciones por reparaciones efectuadas por ste en el
vehculo. Al destruirse ste por caso fortuito se extingue la obligacin del comodatario de
restituir, y del comodante de pagar dichas indemnizaciones.
2. Que una de las partes deje de cumplir su obligacin por imposibilidad.
La obligacin no cumplida puede ser de cualquier naturaleza; nuestro Cdigo slo se
preocup de las de dar, pero igualmente puede aplicarse el riesgo en las de hacer y no
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hacer;2 la nica exigencia es que se trate de una obligacin determinada, 3 esto es, en
principio si es de dar, de especie o cuerpo cierto, y de hacer o no hacer, infungibles, porque
en caso contrario no se dar la imposibilidad absoluta.
Con mayor razn an que en la condicin resolutoria tcita (N. 532) y que en la excepcin
del contrato no cumplido (N. 943), creemos eso s que la obligacin extinguida por
imposibilidad inimputable debe ser de las principales del contrato y no una secundaria, y
3. Que el incumplimiento por imposibilidad sea inimputable.
Es decir, la obligacin debe extinguirse por imposibilidad absoluta no imputable, en los casos
que hemos sealado al tratar de este modo de extinguir las obligaciones en las secciones
anteriores.
Efectos del riesgo.
La aplicacin de la teora del riesgo produce efectos totalmente distintos, segn que ste se
coloque por cuenta del deudor o del acreedor.
1. Riesgo del deudor cuya prestacin se hizo imposible.
En este caso, produce el efecto de extinguir la obligacin de la contraparte. O sea, pone
trmino al contrato, porque ninguna de las partes debe cumplir su obligacin, y si el
acreedor de la prestacin que se ha hecho imposible ha cumplido ya la suya, tendr derecho
a repetir lo dado o pagado. No hay lugar a la resolucin del contrato ni necesidad de oponer
la excepcin del contrato no cumplido. Si el deudor cuya prestacin se hizo imposible
pretende demandar el cumplimiento de su propio deudor, ste se excepcionar con la teora
del riesgo.
2. Riesgo del acreedor.
Si el riesgo es del acreedor, la obligacin de su deudor queda extinguida por imposibilidad en
el cumplimiento, pero aqul no puede excusar el suyo y deber pagar su obligacin. En
consecuencia, el deudor cuya prestacin se ha hecho imposible podr demandar el
cumplimiento, o retener lo ya dado o pagado por el acreedor de la obligacin extinguida, sin
que ste pueda exigir repeticin, pedir la resolucin del contrato u oponer la excepcin del
contrato no cumplido.
Invalidacin de los contratos
En general cuando hablamos de invalidacin de un contrato se nos presentan varias
situaciones que podemos resumir ya sea cuando el contrato se afecta en su validez o en su
eficacia.
Un contrato nace a la vida del derecho pero un hecho sea que arrastre desde su nacimiento
puede afectar su validez o existencia o bien ese hecho sobreviene al contrato una vez ya
formado, lo que redunda en su ineficacia.
De ah que se suela hablar de sanciones de ineficacia y de invalidez.
Esta materia ha debido ser tratada concretamente en cursos anteriores por lo que haremos
un breve resumen de ellas.
Partamos definiendo las sanciones de ineficacia.
Son sanciones civiles que se presentan cuando un acto jurdico vlido no produce sus efectos
por cualquier razn que no est vinculada a la validez del acto o contrato.
Casos de ineficacia
1.- La resciliacin (art.1567).
Es una convencin, un modo de extinguir las obligaciones en virtud del acuerdo de
voluntades de las partes que convienen en dejar sin efecto una determinada obligacin.
La doctrina discute si resiciliacin y mutuo disenso son sinnimos.
La mayora de los autores considera que hay una relacin de gnero a especie, donde la
resciliacin sera el gnero y el mutuo disenso la especie.
2
37
Por la resciliacin se puede convenir poner trmino de cualquier obligacin existente entre
las partes, mientras que por el mutuo disenso se conviene en relacin a las obligaciones
nacidas de un contrato.
Sea como sea el cdigo no ha hecho tal distincin y las trata como sinnimas.
2.- La resolucin.
Es una sancin civil de ineficacia que se presenta cuando una de las partes de un contrato
no ha cumplido con su obligacin correlativa, ello faculta a la parte cumplidora, si el contrato
es bilateral, para pedir al juez que resuelva o deje sin efecto el contrato. Por regla general la
declara el juez, salvo en la condicin resolutoria ordinaria que opera de pleno derecho.
3.- La revocacin.
Se presenta cuando una de las partes unilateralmente pone fin al contrato, en aquellos casos
excepcionales en que ello procede. Por ej. en el contrato de mandato el mandante puede
poner trmino unilateralmente al contrato y en ese caso se llama revocacin. Cuando quien
pone trmino al mandato es el mandatario se llama renuncia, el mismo nombre recibe en el
contrato de sociedad. En los contratos de tracto sucesivo como el arrendamiento la
revocacin se llama desahucio o terminacin.
4.- La inoponibilidad.
Es una sancin civil de ineficacia que se verifica cuando un acto jurdico no obstante su
validez no produce efectos respecto de ciertas personas. Por ej en el contrato de
compraventa de cosa ajena, el contrato es vlido entre vendedor y comprador pero le es
inoponible al dueo de la cosa.
En cuanto a las sanciones de invalidez podemos partir diciendo que ellas son sanciones
civiles por cuya virtud el acto jurdico celebrado, omitiendo algn requisito de existencia o
validez, o no produce efectos o deja de producirlos.
Los casos de invalidez son dos: inexistencia y nulidad.
Inexistencia jurdica
El cdigo civil no regul la inexistencia en forma sistemtica, por lo que su regulacin es
enteramente doctrinaria.
Por lo mismo no hay consenso en los autores acerca del hecho que sea sta la mxima
sancin civil que contemple nuestro ordenamiento jurdico.
Una parte de la doctrina sostiene que al no regular en forma ordenada y expresa esta
sancin, quiere decir que la sancin civil mxima es la nulidad absoluta. Sabemos que en
materia de sanciones la regulacin debe de ser completa pues no se pueden aplicar por
interpretacin o analoga.
Estos autores se apoyan adems en la redaccin del art.1682 que consagra tanto los
requisitos de existencia como los de validez en su texto, no advirtindose en parte alguna la
inexistencia como sancin sino slo la nulidad absoluta.
Se dice adems que cada vez que en el Cdigo ha querido aludir a la sancin civil ms grave
siempre recurre a la nulidad absoluta.
Adems la Excma. Corte suprema ha confirmado reiteradamente que la sancin civil mxima
es la nulidad absoluta.
Una opinin ilustrada de don Luis Claro Solar pretende convencernos de lo contrario.
Claro Solar nos dice que el Cdigo si reconoci la inexistencia, por cuanto:
1.- De la lectura de los art.1444 y 1681 se desprende claramente que ley distingue entre
inexistencia y nulidad. El art.1444 cuando se refiere a los elementos de la esencia dice que
el acto o no produce efecto alguno (inexistencia) o degenera en otro, mientras que el
art.1681 nos dice cuando un acto es nulo, sealando que lo es cuando falta un requisito de
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validez, sin referirse a los de existencia, por lo que faltando un requisito de existencia, la
sancin debe ser otra que la nulidad, es decir la inexistencia.
2.- En muchas otras disposiciones del cdigo se puede apreciar la diferencia que hace el
legislador entra la inexistencia y la nulidad: Art. 1701, 1801, 1809, 1814, 2027, 2055, etc.
Cuadro comparativo entre la inexistencia y la nulidad
Inexistencia
Nulidad
8.-accin
para
imprescriptible
alegarla
es
de
la
ley,
Si puede sanearse
Hay que distinguir: vicio nulidad
relativa, partes pueden ratificar el acto,
se convierte en valido (ficcin). Nulidad
absoluta: acto no puede ratificarse por
que esta comprometido un inters de
orden pblico.
Prescribe accin: nulidad absoluta diez
aos, relativa cuatro.
Resumen acerca de las sanciones por la falta de los requisitos de existencia del acto jurdico.
Voluntad
Para algunos autores si falta la voluntad en el acto jurdico la sancin debera ser la
inexistencia, pues es imposible que el acto pueda nacer a la vida del derecho.
Para otros en cambio la sancin es la nulidad absoluta, porque de acuerdo a la ley cuando
falta un requisito exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato la sancin que
prevee la ley es la nulidad absoluta. Ley: actos celebrados por un absolutamente incapaz no
hay voluntad.
Objeto
La falta de objeto debera sancionarse con la inexistencia jurdica del acto por las siguientes
razones:
1.- El acto que nace sin objeto no existe y as lo dice, por ejemplo, el art.1814.
2.- En el contrato de sociedad, el objeto de la obligacin de los socios es el aporte, si no hay
aporte no hay contrato y as lo seala el art.2045.
3.- La ley expresamente seala que si hay objeto ilcito hay nulidad absoluta y no es lgico
que si no hay objeto se aplique la misma sancin que habindolo pero ilcito.
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Ante esta postura la corriente se piensa que el objeto al igual que la voluntad es un requisito
exigido en atencin a la naturaleza del acto o contrato, por lo que si falta debera haber
nulidad absoluta.
Causa
Cabra hablar de inexistencia cuando en un acto jurdico no hay causa por cuanto la ley
seala expresamente que no hay obligacin sin una causa real o lcita (art.1467).
De ah que no sea lgico que la falta de causa y la causa ilcita tengan la misma sancin,
pues sabido es que la causa ilcita es sancionada por la nulidad absoluta.
La doctrina mayoritaria sin embargo piensa que es la nulidad absoluta, por ser la sancin
civil mxima que reconoce nuestro ordenamiento jurdico.
Solemnidades
Cierta parte de la doctrina piensa que si faltan las solemnidades cuando la ley las exige
como requisito de existencia, es decir, como forma de exteriorizarse la voluntad, la sancin
debera ser la inexistencia (Por ej. art.1701 que establece que la falta de un instrumento
pblico no puede suplirse por ninguna otra prueba cuando la ley exige esa solemnidad y el
acto se mirara como no ejecutado o no celebrado.
Otra parte de la doctrina, la mayoritaria, en cambio, piensa que la sancin es la nulidad
absoluta, por que es la sancin que se aplica cuando falta algn requisito exigido por la
naturaleza del acto o contrato. Por lo anterior la norma del art.1701 la miran como una
norma prohibitiva cuya infraccin trae aparejada la nulidad absoluta como sancin.
LA NULIDAD
Concepto
Es una sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de producir efectos por
haber omitido algn requisito que la ley que exige en atencin a la naturaleza del acto o
contrato o al estado o calidad de las partes.
Clasificacin (art.1681):
I.-Absoluta o relativa
Nulidad absoluta: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haberse omitido un requisito exigido en atencin a la naturaleza del
acto o contrato.
Nulidad relativa: Es la sancin civil de invalidez en virtud de la cual un acto deja de
producir efectos por haber omitido un requisito exigido en atencin al estado o calidad de las
partes que intervienen en al acto o contrato.
II.- Total o parcial
Nulidad total: Es aquella que afecta a la integridad del acto o contrato.
Nulidad parcial: Se da cuando el vicio afecta una determinada parte del acto jurdico,
subsistiendo validamente en las dems. Por ej. en un testamento se encuentra viciada una
de sus clusulas, no se vicia todo el testamento y subsisten vlidamente las dems
disposiciones del mismo.
III.- Principal o consecuencial
Nulidad principal: Hay nulidad principal cuando se ve afectado un acto jurdico en
particular producto de la existencia de un vicio que lo invalida.
Nulidad consecuencial: Se da cuando el acto jurdico se ve viciado como consecuencia de
la nulidad que afecta a acto jurdico, un acto jurdico principal. Por ej. declarada la nulidad
de un matrimonio por ese hecho el acto dependiente que son las capitulaciones
matrimoniales se ven igualmente viciadas.
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El cdigo no trat la inoponibilidad en forma orgnica, slo mencion casos en que ella se
produce. Por ej. en los arts.1707 y 1902.
Segn el art.1707 una escritura pblica destinada a alterar el contenido de otra escritura
pblica anterior no produce efectos en contra de terceros si no se ha anotado al margen de
la matriz de la primera escritura y de la copia en virtud de la cual ha obrado el tercero. De
esa manera las anotaciones marginales de la segunda escritura en la matriz y en la copia de
la primera, tienen entonces el valor de formalidades de publicidad, de modo que el contenido
de la nueva escritura, modificatoria de la antigua, no es obligatorio para el tercero sin el
cumplimiento de tales formalidades.
El art.1902, es un ejemplo respecto de la cesin de crditos personales, al que nos
referiremos eun poco ms adelante.
Sin embargo, hay veces que la inoponibilidad se plantea como consecuencia de la nulidad de
un acto y es la situacin que se plantea por ej. en el art.2058 respecto de la nulidad del
contrato de sociedad: la nulidad del contrato de sociedad no perjudica a las acciones que
corresponden a terceros de buena fe, contra todos y cada uno de los asociados por las
operaciones de la sociedad, si existiere de hecho.
La inoponibilidad puede ser alegada por todo aquel tercero a quien le perjudique el acto
celebrado o la declaracin de nulidad.
Forma de alegarla:
Por va de accin (por ej. la accin pauliana), pero principalmente se alega por va de
excepcin, cuando se intente hacer valer los efectos del acto jurdico o de la declaracin de
nulidad.
Se puede hacer valer contra cualquier persona sea o no parte del acto o contrato.
Efectos de la inoponibilidad
Hay que distinguir:
A.- Entre las partes: el acto jurdico produce todos sus efectos.
B.- Respecto de terceros: el acto no puede invocarse o bien la declaracin de nulidad del
acto no puede alegarse.
Los terceros si eventualmente les llegara a convenir el acto celebrado o la declaracin de
nulidad pronunciada pueden aprovecharse de los efectos de la inoponibilidad, para ello basta
simplemente no alegarla.
CAPTULO V
INTERPRETACIN DE LOS CONTRATOS
a.- Principios generales que rigen la contratacin; b.- reglas legales de
interpretacin.
Generalidades.
La interpretacin de los contratos tiene una enorme importancia prctica, toda vez que
permite definir los efectos del contrato a falta de acuerdo entre las partes. Bsicamente
pueden ser interpretados de una manera subjetiva y de una manera objetiva.
En el primer caso, se pretende buscar la intencin o voluntad de los contratantes. En el
segundo caso se intenta descubrir, al margen de la voluntad de los contratantes, qu es lo
socialmente ms til o que es lo que en justicia parece ms razonable.
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La interpretacin subjetiva de los contratos.Para la doctrina clsica, que inspira el Cdigo Civil chileno, la voluntad es la causa eficiente
del derecho.
El Cdigo chileno, establece en el articulo 1560 que conocida claramente la intencin de los
contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las palabras.
Por lo anterior todo nuestro sistema legal interpretativo se sustenta en las intenciones de los
contratantes. As, en presencia de un contrato dudoso, lo ms verosmil es que cada una de
las partes le haya atribudo el sentido que ms le favorece; sin intencin comn.
La norma del art.1560 expresa el ideal del voluntarismo jurdico liberal.
Intenta impulsar al intrprete a desarrollar un trabajo de investigacin sicolgica. Se trata de
una labor muy compleja que, de llegar a tener xito, muchas veces ser gracias al buen
sentido ms que a las normas legales sobre interpretacin que supuestamente sirven de
gua o ayuda al interprete. En todo caso se puede decir que la misin del intrprete consiste
en establecer presunciones, nunca certezas, acerca de la voluntad comn. Ahora bien, el
juez no debe detenerse en el sentido literal de los trminos, sino que debe tomar en
consideracin las "circunstancias de la especie", es decir, todos los hechos susceptibles de
esclarecer el sentido de la convencin. Esta idea la recoge nuestro Cdigo al sealar en el art
1564 inc 2o que "las clusulas de un contrato podrn tambin interpretarse por las de otro
contrato entre las mismas partes y sobre la misma materia".
Se ha planteado un problema que en Chile es polmico tanto en la doctrina como en la
jurisprudencia, y se refiere a si todo contrato debe ser interpretado o slo aquel oscuro.
En Chile la reciente tendencia se dirige a considerar que todo contrato, claro u oscuro, debe
ser interpretado, siguiendo con ello en cierto modo el mismo criterio para interpretar la ley.
Las controversias que hacen necesaria la interpretacin de un contrato pueden ser
innumerables, pero podran agruparse del siguiente modo:
a) Ambiguedad en el contrato. El contrato admite dos o ms sentidos diferentes y
perfectamente razonables. Puede producirse esta situacin ya sea por palabras o frases
equvocas.
b) Oscuridad del contrato. El contrato tiene contradicciones internas de modo tal que no
presenta ningn sentido determinado. Un contrato, por ejemplo, puede contener referencias
que permitan calificarlo de donacin y otras que slo lo expliquen como compraventa.
c) Los trminos del contrato son claros pero insuficientes o excesivos o haberse empleado de
manera dudosa.
Nuestro Cdigo no slo contempla reglas de interpretacin, sino que tambin establece
casos de interpretacin legal, esto es, situaciones frente a las cuales el legislador no se
limita a dar una directriz al intrprete sino que interpreta anticipadamente, dictando una
solucin que el juez deber aplicar en todos los casos que correspondan a la hiptesis legal.
Desde luego, en ciertos casos el legislador fija el sentido que deber atribuirse a una
determinada clusula dudosa si las partes la introducen en algn acto o contrato, sin
explicar su extensin (articulos 567 a 575, 1242 a 1244, 1823, 1829, 1874, 1879, 1956,...
En otros casos, los contratantes no se pronuncian sobre un aspecto particular de la
convencin. Entonces, el legislador suple el silencio "adivinando" cual habra sido la voluntad
de los contratantes si hubiesen previsto la interrogante prevista por el legislador. Por ltimo,
hay casos en que la voluntad de las partes es derechamente interpretada por el legislador
(Ejemplo: si en el matrimonio nada se dice se entiende celebrado bajo el regimen de
sociedad conyugal).
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Las reglas de interpretacin las podramos clasificar en dos grandes bloques segn se
refieran a los elementos intrnsecos o a los elementos extrnsecos del contrato.
I.- Reglas de interpretacin relativas a los elementos intrnsecos del contrato.
Esto es, reglas que llevan a interpretar el contrato en s mismo, considerando slo los
elementos que es posible hallar en el contrato. Estas reglas carecen de jerarqua. No hay
entre ellas un orden de preferencia.
a) Regla de la armona de las clusulas (artculo 1564 inciso 1o). Supone que en todo
contrato las clusulas son interdependientes.
b) Regla de la utilidad de las clusulas (articulo 1562). Pothier pone el siguiente
ejemplo: se conviene entre Pedro y Pablo que Pablo "podr pasar por sus heredades".
Aunque puede interpretarse que se refiere ya sea a las heredades de Pedro o a las de Pablo,
debe interpretarse que se refiere slo a las de heredades de Pedro, ya que no tendra
sentido ni efecto la clusula en que se autoriza a Pablo a pasar por las heredades de su
propiedad. Eso s que si una clusula es nula, no podr, a pretexto del articulo 1562,
intentarla darla por vlida.
c) Regla del sentido natural.(articulo 1563 inciso 1o). Ejemplo:Si no se dice en aun
arrendamiento de inmuebles urbanos los perodos de pago de las rentas, se deben entender
mensuales.
II.-Reglas de interpretacin relativas a los elementos extrnsecos del contrato.
Se refiere a indagar en los que en la doctrina clsica se denominan las "circunstancias de la
especie". Pienso que estas circunstancias deben ser consideradas en cualquier contrato, no
slo consensual sino tambin solemne. Claro que si se trata de un contrato solemne, no
podra recurrirse a pruebas extrnsecas para desfigurar una clusula del contrato. Para
probar estas circunstancias extrnsecas no regirn las limitaciones a la prueba testimonial
pues se tratar de probar hechos y no actos jurdicos.
a) Regla de la aplicacin restringida del texto contractual. (articulo 1561). Un ejemplo
de nuestra jurisprudencia. Si se estipula que en la administracin de os bienes del
poderdante, podr el banco mandatario prestar y exigir fianzas, la facultad de afianzar que
se concede slo se refiere al otorgamiento de fianzas dentro de la administracin de los
bienes del poderdante. En relacin a la transaccin, se repite la regla en el articulo 2446. Si
se llega a una transaccin en un juicio de nulidad de un embargo, ello no obsta a que se
podra demandar con posterioridad indemnizacin de perjuicios producidos por la traba del
embargo.
b) Regla de la natural extensin de la declaracin.(articulo 1565). Ejemplo de Pothier:
Si en una capitulacin matrimonial se dice que los esposos estarn en comunidad de bienes,
en la cual entrar el mobiliario de las sucesiones que pudiere tocarles, ello no obsta a que
entren al regimen todas las dems cosas que de acuerdo a la ley corresponde que ingresen.
c) Regla de los otros contratos entre las mismas partes y sobre la misma materia,
sea anteriores o posteriores al contrato que se trata de interpretar (articulo 1564 inciso 2o).
d) Regla de la interpretacin autntica (articulo 1564 inciso 3o). En el fondo, los
contratantes han "interpretado" el contrato de comn acuerdo y en un mismo sentido al
aplicarlo de una determinada forma. El contratante que en la aplicacin prctica le da un
determinado sentido, no podra despus ir contra sus propios actos intentando desvirtuar
esa interpretacin. Sin embargo, el interprete debe actuar con prudencia, toda vez que se de
45
cuenta que la aplicacin prctica llevada a cabo fue motivada, en una de las partes, por
algn error.
III.-Reglas subsidiarias de interpretacin contractual.
En otras legislaciones, dicen relacin con la costumbre y la equidad. En nuestro Cdigo se
limitan a la costumbre.(articulo 1546).
a) Regla de las clusulas usuales. 1563 inciso 2.
Lamentablemente nuestra jurisprudencia ha dado a esta norma un alcance muy restringido,
relacionndola con los llamados "elementos de l naturaleza" de los contratos. La razn de
tan limitante alcance radica en que en nuestra legislacin la costumbre slo
excepcionalmente constituye derecho cuando la ley se remite a ella. b)Regla de la ltima
alternativa (articulo 1566 inciso 1o). Esta norma es rgidamente supletoria y en ltimo lugar.
Se interpreta a favor del deudor. Pero no se sustenta en la equidad como se ha credo sino
en la regla de que incumbe probar las obligaciones al que las alega, al acreedor. Actori
incumbit probatio. (articulo 1698).
La persistencia de una duda evidencia falta de prueba (de parte del acreedor). Pero si la
duda proviene de una clusula ambigua redactada por alguna de las partes, se interpretar
en contra de esa parte, siempre que la ambiguedad provenga de la falta de une explicacin
que debi darse (articulo 1566 inciso 2o). Esta ltima regla de ha aplicado mucho en al
interpretacin
de
contratos
de
adhesin.
Se consider por algun tiempo que las reglas de interpretacin son simples consejos que el
legislador da al juez, sin carcter vinculante. Hasta el punto que si el tribunal no aplicara
estas reglas o las apicara mal, no podra enmendarse por la va de casacin. Nuestra
jurisprudencia mayoritaria y ms reciente, en cambio sostiene que "la doctrina de que la
interpretacin de los contratos constituye un hecho de la causa que los jueces del fondo
pueden apreciar con facultades privativas, no se opone a la obligacin que tienen de someter
a la ley su criterio jurdico en esta materia, aplicando las reglas especiales establecidas por
la propia ley para determinar, en desacuerdo de los contratantes, el verdadero alcance de la
convencin"..."La infraccin de estas reglas puede dar motivo a un recurso de casacin en el
fondo" (R T 17, S 1, p 444).
La interpretacin objetiva de los contratos.El sistema subjetivo de interpretacin se funda en el voluntarismo jurdico que concibe la
voluntad de los contratantes como fuente nica del derecho, al margen de hechos sociales.
Para la escuela objetiva de interpretacin, llegado el momento de interpretar un contrato no
interesa como acto gentico de constitucin de la relacin jurdica, sino como relacin
jurdica ya formada. La corriente objetiva de interpretacin ha tenido acogida
particularmente en el Cdigo Civil Aleman de 1900. El artculo 133 dice:"En la interpretacin
de una declaracin de voluntad, ser necesario investigar la voluntad real sin atenerse al
sentido literal de las palabras". El articulo 157 agrega que "Los contratos deben ser
interpretados como lo exige la buena fe en correlacin con los usos sociales".
No interesa la voluntad que tuvieron las partes al concluir el contrato, sino que interesa
desentraar el alcance que debe drsele al contrato de modo que los efectos jurdicos sean
los que cualquier hombre razonable atribuira a la convencin.
La interpretacin y la calificacin del contrato frente al recurso de casacin en el fondo.El problema se plantea, como es sabido, dado que nuestro Cdigo concibe el contrato como
"ley" para los contratantes.La calificacin de un contrato consiste en establecer su naturaleza jurdica, encuadrndolo en
alguno de los tipos que regula la ley o en otro que, no estando considerado por ella, sea
expresin de la libertad contractual de las partes. Pero operando siempre sobre la base de la
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esencia misma de los hechos que configuran el acto y nunca sobre la denominacin que las
partes haya dado al acto. Nuestra jurisprudencia ha sido reiterada en sostener que es
indiferente la calificacin que las partes hayan dado al acto. En verdad sin embargo, dentro
del contexto del voluntarismo jurdico que inspira las normas de calificacin o interpretacin
contractual en el rgimen chileno, la calificacin de las partes no es del todo intil; puede ser
indicativa de la voluntad subjetiva de ellas.
La interpretacin y la calificacin no siempre van unidas. Puede ocurrir que se requiera de
una pero no de la otra, o de necesiten ambas. En todo caso, cuando se requieren ambas, la
interpretacin es siempre previa a la calificacin.
Cuando una sentencia califica errneamente el contrato, est violando; a)el propio contrato
(que para la partes es ley); b)la ley que define el contrato realmente celebrado; c) la ley que
define el contrato que la equivocada calificacin supone celebrado. Sin embargo, nuestra
jurisprudencia ha estimado que la calificacin de un contrato es una cuestin de hecho. En
caso de errnea interpretacin del contrato, ha habido varias opiniones:
a) El recurso de casacin en el fondo es improcedente, pues las reglas de interpretacin no
son normas jurdicas que vinculen al juez sino meros consejos.
b) El recurso de casacin por errnea interpretacin del contrato procede cuando la
interpretacin ha significado desnaturalizar el contrato.
c) El recurso de casacin por errnea interpretacin procede siempre pues la interpretacin
supone la aplicacin de normas jurdicas
CAPTULO VI
DE LOS CONTRATOS EN PARTICULAR
a.-Contratos atpicos: Referencia a algunos de ellos; b.- Los Contratos Tpicos:
Preparatorios, definitivos y de garanta; c.- El contrato de promesa; d.- El
mandato; e.- La compraventa; f.- El arrendamiento; g.- La sociedad; h.Operaciones de crdito de dinero (Mutuo); i.- Los dems contratos reales; j.Contratos de garanta; en particular la Hipoteca y la Prenda; k.- Contrato de
Financiamiento y de inversin. El contrato de inversin extranjera; l.Transaccin; m.- Contratos aleatorios
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El contrato nominado e innominado debe respetar las normas que regulan la estructura del
contrato, ambos deben cumplir con los requisitos propios de la estructura del contrato:
consentimiento, consentimiento no viciado, causa, objeto, etctera. Pero, en los elementos
de la esencia particulares, ambas figuras se diferencian, en los contratos nominados aqullos
son determinados por la ley. De esta forma, en la compraventa no puede faltar la cosa y el
precio, en cambio los elementos particulares de la esencia en los contratos atpicos no los
establece la ley, sino las partes. En resumen, los contratos innominados no gozan de una
estructura particular tipificada.
Concluamos que no todos los contratos nminados son tpicos ni todos los contratos atpicos
son innominados. Sealbamos que existe un sinnmero de contratos que son nminados
pero no por ello son tpicos, y ejemplificamos diciendo que cuando contratamos un camin
de mudanza celebramos un contrato de mudanza pero ste no est regulado, lo mismo
cuando contratamos a un jardinero, contratamos un mantenimiento de jardines o de
talaje de rboles sin que en parte alguna se encuentre regulado, los escombros que
mantenemos en nuestra propiedad despus de una remodelacin los hacemos extraer por
una empresa que nos extiende un contrato de retiro de escombros que es nominado pero
no tpico.
Una subclasificacin de los contratos atpicos.
El profesor R. Barcia nos ensea una subclasificacin del contrato atpico que puede ser:
1.- Indito e hbrido o mixto,
2.- Coligado o complejo.
Este autor nos dice que en los ordenamientos jurdicos en que el principio de la autonoma
privada se manifiesta con ms fuerza se ha desarrollado fuertemente la teora de los
contratos atpicos4. Esta libertad en la creacin de nuevas figuras y su regulacin se ha
topado, sin embargo, frente a la dificultad de determinar la solucin aplicable frente a un
vaco de regulacin ex-voluntae o ex-lege. Las sub-clasificaciones de los contratos
tpicos y atpicos intentan determinar los criterios conforme a los cuales el Juez debe
resolver un problema frente a un contrato atpico.
El contrato atpico indito e hbrido
Es indito aquel que no corresponde en nada a los tipos reglamentados por el legislador,
como el franchising o engeneering.
Son contratos hbridos aquellos que mezclan distintos tipos contractuales, como el leasing.
El contrato atpico mixto, coligado o complejo.
El contrato mixto es aquel en el cual dentro de un nico contrato confluyen elementos que
pertenecen a tipos de contratos diferentes.
El contrato coligado es aquel en que las partes yuxtaponen varios contratos tpicos en un
negocio nico, para tratar de alcanzar con la unin de todos ellos la finalidad emprica que
persiguen.
El contrato complejo es aquel en que las prestaciones de cada una de las partes, las
obligaciones asumidas y los pactos establecidos, aisladamente considerados, pertenecen a
un tipo contractual preexistente del cual parcialmente se aslan para integrarse en el
negocio.
B.- LOS CONTRATOS TPICOS: PREPARATORIOS, DEFINITIVOS Y DE GARANTA;
Dentro de la categora de los contratos tpicos estudiaremos tres tipos de contratos
regulados:
1.- El contrato preparatorio.
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En estos pases se han creado una serie de teoras que pretenden hacer frente al problema de vaco de regulacin de
los contratos innominados o atpicos.
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b.1.- Las cauciones reales, se caracterizan por que se afectan determinados bienes al
cumplimiento de una obligacin. Suelen ser ms restringidas que las personales, ya que en
esta ltima generalmente se comprometen patrimonios completos, pero ms eficaces (Ej.
hipoteca, prenda, anticresis).
b.2.- Las Cauciones Personales, que aseguran el cumplimiento de una obligacin, por
regla general, mediante la incorporacin de un tercer patrimonio al cumplimiento de una
obligacin. Por ej., la solidaridad pasiva y la fianza.
Decimos por regla general pues hay casos en que es el propio deudor es el que otorga una
caucin personal, por ej. en la clusula penal, que es una caucin en la que el propio deudor
como seguridad de que va a cumplir la obligacin contrada, avala anticipadamente y
contractualmente los perjuicios que su posible incumplimiento pueda causarle al acreedor.
En consecuencia, en las cauciones personales no se toman en cuenta bienes determinados
que posea el que garantiza la obligacin, sino que su solvencia, y en cierto modo, la
confianza que merezca al acreedor.
Entremos al estudio de los contratos en particular, partiendo por los contratos preparatorios
y una breve clasificacin:
A.- Contrato preliminar nominado e innominado
El contrato preparatorio puede estar establecido y regulado por la ley, en cuyo caso ser
nominado, como sucede con la promesa, el leasing habitacional, el corretaje o las arras- o
ser un contrato de libre creacin de las partes, como sucede con la opcin.
B. Contrato general y especial
Esta clasificacin se refiere a si el contrato definitivo es un tipo abierto o cerrado.
Para don F. Fueyo el contrato preparatorio de arbitraje o clusula compromisaria sera
tpicamente un contrato especial, ya que el contrato definitivo es cerrado. As, la clusula
compromisoria slo puede llevar a un arbitraje.
En cambio, la promesa sera un tipo general, ya que el contrato definitivo puede ser
consensual, real o solemne.
C.- EL CONTRATO DE PROMESA
El contrato de promesa esta regulado en el ttulo XII del libro IV del Cdigo civil, relativo al
efecto de las obligaciones, a continuacin del art.1553 que trata las obligaciones de hacer.
El contrato de promesa, como todo contrato preparatorio, engendra obligaciones de hacer, y
la prestacin que l impone es la de celebrar un acto o contrato.
Lo primero que debemos de decir es que su nombre correcto o completo es el de contrato
de promesa de celebrar un contrato.
Concepto
Art. 1554. La promesa de celebrar un contrato no produce obligacin alguna; salvo que
concurran las circunstancias siguientes:
1 Que la promesa conste por escrito;
2 Que el contrato prometido no sea de aquellos que las leyes declaran ineficaces;
3 Que la promesa contenga un plazo o condicin que fije la poca de la celebracin del
contrato;
4 Que en ella se especifique de tal manera el contrato prometido, que slo falten para que
sea perfecto, la tradicin de la cosa, o las solemnidades que las leyes prescriban.
Concurriendo estas circunstancias habr lugar a lo prevenido en el artculo precedente
Lo que nos dice esta norma es que el contrato de promesa es excepcional, y se deben
cumplir todos los requisitos que la norma indica, pues en caso contrario no tienen valor.
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Este es un contrato que genera muchos problemas, eso significa que hay que conocerlo bien,
que hay que ser cuidadoso al redactarlos. Esta es una institucin tan peligrosa como til.
El c.civ. trata el contrato de promesa en el art.1554, curiosamente a propsito del efecto de
las obligaciones, como se advierte claramente no lo define.
El profesor R. Ramos P. Lo define como un contrato por el cual las dos partes se obligan a
celebrar un contrato determinado en un cierto plazo o en el evento de cumplirse una
determinada condicin.
I.- Caractersticas
1.- Genera obligaciones de hacer.
La de realizar un acto jurdico, de celebrar el contrato prometido.
2.- Es solemne,
La somenidad consiste en que debe constar por escrito (art.1554 N1).
El escrito en que debe constar puede ser cualquiera, bastando nada ms que est firmado
por las partes.
No se requiere por lo tanto instrumento pblico.
Sin embargo, cuando el acto prometido requiere escritura pblica, se estima que existe
comunicabilidad en la solemnidad y se exige que deba otorgarse tambin por escritura
pblica, siguiendo con ello la misma lnea del mandato.
Pongamos por ejemplo el contrato de promesa de celebrar un contrato de compraventa
sobre un inmueble. Sabemos que la compraventa de un inmueble es solemne y la
solemnidad consiste en la escritura pblica, se deduce entonces que la promesa tambin.
Lo cierto es que esta no es una solucin dada por la ley, pues el art.1554 N1 en parte
alguna exige instrumento pblico. No es sino la prctica la que lo ha impuesto por razones
de seguridad jurdica.
3.- Es un contrato preparatorio.
Se celebra antes del contrato futuro y precisamente para preparar ste, por lo que nace la
obligacin de las partes o de una de ellas de celebrarlo en el futuro.
En consecuencia la promesa supone siempre otro contrato (contrato prometido).
Por tratarse de contratos distintos por lgica jurdica y en estrictateora cada contrato,
tanto el preparatorio como el definitivo, deberan satisfacer por separado los requisitos de
existencia y de validez.
Adems es un contrato preparatorio de carcter general, pues es un contrato que
prefigura o anticipa cualquier otro contrato, asi podemos encontratos contratos de promesa
de sociedad, de promesa de mutuo, etc.
4.- Es un contrato esencialmente sujeto a modalidad.
El art.1553 N 3 dispone que para que la promesa tenga valor ha de contener un plazo o
condicin que fije la poca en que ha de celebrarse el contrato prometido.
5.- Por regla general, es un contrato bilateral.
Ambas partes resultan obligadas, y la obligacin consiste en celebrar, ambas partes, el
contrato prometido.
Sin embargo, nada impide que slo una de ellas se obligue a celebrar el contrato prometido.
En este caso estamos en presencia de un contrato de promesa unilateral (contrato de
promesa asociado a la clusula de opcin).
Tambin puede ser unilateral o bilateral el contrato prometido.
Pueden haber promesas de:
- Celebrar promesa unilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan desean celebrar una
compraventa, prometiendo Pedro que lo celebrar, mientras Juan se reserva la posibilidad de
hacerlo o no.
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- Promesa bilateral de contrato unilateral. Ej. Pedro y Juan se prometen celebrar comodato.
- Promesa bilateral de contrato bilateral. Ej. Pedro y Juan prometen celebrar una
compraventa.
- Promesa unilateral de contrato unilateral. Ej Ej. Pedro y Juan desean celebrar un mutuo,
donde Pedro es el mutuante y Juan el mutuario. Pedro promete que lo celebrar (que
prestar el dinero a Juan), mientras Juan se reserva la posibilidad de hacerlo o no (de pedir
en definitiva el dinero).
La doctrina en Chile a discutido la validez de la promesa unilateral de celebrar un contrato
bilateral, a lo que la jurisprudencia no ha contribuido a esclarecer. Esto se ha visto en la
promesa unilateral de compraventa.
Las razones fundamentales son dos:
i) Importa una condicin que depende de la sola voluntad del deudor y en consecuencia
invlida, pues se tratara de una condicin meramente potestativa (Art. 1478).
ii) El numerando 4 del Art. 1554 dispone que para que el contrato de promesa sea vlido es
necesario que en l se especifique de tal manera el contrato prometido que slo falten para
que sea perfecto la entrega de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
En consecuencia no puede faltar el consentimiento del contrato prometido, pues no se
cumplira el requisito contemplado en dicho precepto.
En la promesa unilateral de contrato bilateral falta el consentimiento de aquel que no se
obliga a celebrar el contrato prometido, sino que tiene la opcin de celebrarlo o no.
Lo ms curioso de esto es que la misma doctrina que as opina, seala que en cada contrato
deben de darse los elementos de existencia y validez, por lo que llegaramos al absurdo que
todos los contratos prometidos seran inexistentes o nulos por haberse otorgado el
consentimiento al contrato en otra convencin anterior, y volverse a manifestar la voluntad
en el prometido (nadie puede consentir en el mismo contrato dos veces), a menos que
pensemos en una confirmacin del consentimiento anterior, lo que no tiene ningn sentido.
7.- No se podra prometer la celebracin de contratos consensuales.
Esto se deducira del art.1554 Nque parece dar a entender que el contrato prometido solo
puede ser real o solemne.
II.- Requisitos para la validez del contrato de promesa
1.- La promesa debe constar por escrito.
La exigencia de escrituracin transforma a la promesa en un contrato solemne.
La solemnidad consiste nada ms en que debe constar por escrito, ya sea instrumento
privado o pblico. La jurisprudencia incluso ha sostenido que no es necesario que el
consentimiento de ambos contratantes consten en un mismo escrito, puede ser en distintos
instrumentos.
Con todo, en razn del carcter solemne de la promesa, el consentimiento de las partes
debe ser expreso.
La comunicabilidad de la solemnidad
Sealbamos recin que se presentaba el problema de saber si la solemnidad del contrato
prometido se comunicaba al contrato de promesa, en cuando el contrato prometido era una
compraventa de inmuebles.
La opinin unnime en la jurisprudencia y en la doctrina afirmaba que no cabe confundir el
contrato de promesa con el contrato prometido, en razn que los requisitos de validez de la
promesa son autnomos de aquellos que debe satisfacer el contrato prometido.
Se conclua lo anterior relacionando los numerandos 1 y 4 del art.1554.
En efecto el nmero 4 establece que en el contrato de promesa debe especificarse de tal
manera el contrato prometido que slo falte para que sea perfecto la tradicin de la cosa o la
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La modalidad que fija la poca de celebracin del contrato puede ser: condicin, plazo o
mezcla de ambos.
Como se sabe, la condicin se clasifica en suspensiva y resolutoria, ambas pueden utilizarse
para fijar la poca de celebracin del contrato prometido, aunque sus efectos son
diametralmente distintos.
As entonces si se fija una condicin resolutoria se podr exigir la celebracin del contrato
prometido hasta el momento en que la condicin se cumpla, pues cumplida se extingue el
derecho.
Si se trata en cambio de una condicin suspensiva la facultad de exigir el cumplimiento del
contrato nacer slo cuando se verifique el hecho del que pende la condicin. En este caso la
condicin suspensiva normalmente ir asociada a un plazo determinado.
En ambas condiciones se satisface el requisito de fijar la poca de celebracin del contrato.
La clasificacin de las condiciones en determinadas e indeterminadas tiene relevancia en el
contrato de promesa.
Condicin determinada es aquel hecho futuro e incierto que suponiendo que vaya a suceder,
se sabe cuando, por ej. la edad de una persona.
Condicin indeterminada es aquella que suponiendo que ocurra, no se sabe cuando, por ej.
que Pedro se reciba de abogado.
El problema que presenta la condicin indeterminada es que en principio no resulta posible
precisar cuando se ha cumplido o cuando debe estimarse fallida.
Imaginmonos que una sociedad constructora celebra sendas promesas de compraventa de
acciones y en el mismo contrato la empresa constructora se obliga a construir un club de
golf mediante una sociedad annima, cuyas acciones han sido prometidas vender a los
prometientes compradores. Sin embargo, en la promesa no se establece plazo para cumplir
con la obligacin.
Primera postura
Se ha sostenido que en el evento que en la promesa se establezca una condicin
indeterminada, sta no satisface el requisito contemplado en el numerando tercero del art.
1554, porque no fija ninguna poca de celebracin del contrato prometido.
En consecuencia una promesa con condicin indeterminada sera nula.
Segunda postura
Sostiene que en el evento que se pacte una condicin indeterminada en la promesa, la ley
de modo supletorio establece un plazo que llegado determina si la condicin se ha cumplido
o ha fallado.
El mensaje del Cdigo civil en el prrafo XXIX consigna que una regla fundamental es la
prohibicin de fideicomisos sucesivos, ya que stos entraban la libre circulacin de los
bienes, en ese prrafo se contiene una idea ms general que tiende al mismo objetivo: la
limitacin de las condiciones, las cuales se reputan fallidas si tardan ms de treinta aos en
cumplirse.
El plazo de treinta aos estaba establecido en el antiguo art.739, hoy este plazo es de cinco
aos.
De lo anterior se seguira que las condiciones indeterminadas se reputan fallidas si al cabo
de cinco aos no se cumplen.
Hay otros autores que sostiene que la regla enunciada por Bello en el mensaje tiene por
objeto reputar fallidas las condiciones en el plazo mximo establecido en el Cdigo. Por lo
tanto las condiciones indeterminadas se entenderan fallidas al transcurrir 10 aos. La
jurisprudencia ha fallado en ambos sentidos, aunque mayoritariamente se estima que la
condicin indeterminada se entiende fallida una vez transcurridos 10 aos. En todo caso,
debe tomarse la precaucin de establecer condiciones determinadas al redactar una
promesa de contrato.
El plazo tambin puede ser una modalidad que fije la poca de celebracin del contrato
prometido.
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trate de dos contratos distintos, poseen requisitos diferentes y por lo tanto resulta errado
exigir para la validez de la promesa requisitos que son propios del contrato prometido.
Problemas jurisprudenciales
1.- La promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral.
La promesa unilateral de contrato bilateral es aquel por el cual una de las partes se obliga a
celebrar el contrato prometido y la otra si bien acepta la promesa, no compromete su
voluntad de celebrarlo.
Se trata, pues, de un contrato, pues ambas partes consienten en la promesa, pero
unilateral, ya que solo una de las partes resulta obligada, quedando la otra a salvo de
aceptar o rechazar la celebracin del contrato prometido.
No debe confundirse la promesa unilateral de celebrar un contrato bilateral con la oferta de
contrato o con la declaracin unilateral de voluntad. En estas instituciones no existe
contrato.
La promesa, por su parte, constituye un contrato, existe intercambio de voluntades que
forman el consentimiento. El beneficiario de la opcin consiente en la promesa de contrato.
Esto no lo transforma en acreedor de la obligacin que puede generarse del contrato
prometido, pues no ha manifestado todava su consentimiento. El beneficiario de la opcin
tiene la posibilidad de hacer efectivo el contrato prometido.
En la prctica comercial existe una institucin cuyo desarrollo dogmtico es bastante pobre.
Las empresas constructoras suelen ofrecer la venta de departamentos y con anterioridad a
la celebracin de la promesa de compraventa se exige una reserva que obliga a la empresa
constructora a no vender el departamento en cuestin, segn consta en un documento por
escrito, de manera tal que si el posible comprador no celebra la promesa de compraventa, el
dinero entregado para la reserva queda para la empresa constructora.
La verdad es que en este caso estamos claramente en presencia de un contrato de promesa
unilateral, pues la empresa constructora se obliga a no vender el respectivo departamento,
en cambio, el beneficario de la opcin no contrae obligacin alguna. El beneficiario de la
opcin (posible comprador) no se obliga a celebrar la promesa ni menos la compraventa del
departamento, sino que a pagar un precio por tener la opcin de celebrar la promesa
respectiva.
Sin embargo la promesa unilateral de contrato bilateral ha sido cuestionada en Chile, no as
en el derecho comparado.
Se esgrima como argumento en contra de la validez de este tipo de promesa el mismo
numeral 4 del art.1554 pues se sostena que la promesa debe especificar el contrato
prometido de tal manera que solo falte la entrega o la solemnidad correspondiente, por lo
que se violaba esta exigencia desde el momento que la promesa unilateral dejaba pendiente
el consentimiento del beneficiario de la opcin de celebrar o no el contrato prometido.
Podemos observar que esta forma de pensar no hace sino confundir el contrato de promesa
con el contrato prometido y entender la voz especificar en el primer sentido estudiado.
Especificar el contrato prometido no puede significar que este deba identificarse con el
contrato de promesa.
En la promesa unilateral de compraventa, todos los elementos de la compraventa estn
especificados en la promesa (cosa, precio), pero el comprador no se obliga a celebrar la
compraventa o el vendedor no se obliga a vender la cosa.
El consentimiento, en efecto, queda pendiente y este slo se verificar al momento de
celebrarse el contrato prometido, por lo que si el beneficiario de la opcin hace efectiva la
promesa podr ejercer todos los derechos previstos en el art.1553.
El profesor Ramos seala que el aceptar la promesa unilateral de contrato bilateral no
soluciona todos los problemas, pues no plantea problemas si el contrato prometido es un
contrato solemne, por ej. una compraventa de inmueble, deber el beneficiario consentir en
la compraventa y otorgarse la solemnidad respectiva (que no es sino la forma que la ley
exige para exteriorizar ese consentimiento), pero el autor se pregunta qu ocurre si se trata
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El problema se presenta con el art.1754 que seala que no se podrn enajenar ni gravar los
bienes races de la mujer, sino con su voluntad. Como se advierte en parte alguna se impide
prometer enajenar o prometer gravar los bienes propios de la mujer por el marido.
Somarriva sostena que la promesa sin el consentimiento de la mujer respecto de sus bienes
propios era invlida, pues la promesa constituye un principio de enajenacin. Agregaba que
si se aceptaba la promesa de enajenar se estara permitiendo que el marido burlara la ley al
no contar con el consentimiento de la mujer.
Por ej. se celebra por el marido un contrato de promesa de enajenar un bien raz de la mujer
sin su consentimiento con plazo de un ao. Llegado el plazo el marido puede sealar que no
puede celebrar el contrato prometido, ya que no cuenta con la autorizacin de la mujer, lo
que permitira al acreedor prometiente comprador de solicitar la ejecucin forzada de la
promesa (art.1553).
Sin embargo, esta posicin es errada. La promesa es vlida, pues no existe precepto alguna
que impida al marido prometer enajenar o gravar bienes propios de la mujer, salvo sus
derechos hereditarios. La promesa no constituye enajenacin. Este contrato slo genera
obligaciones de hacer.
El problema en realidad es otro. El contrato de promesa celebrado por el marido involucra
una promesa de hecho ajeno, cual es la autorizacin de la mujer para celebrar el contrato
prometido. El juez no puede proceder a la ejecucin forzada de la promesa. El prometiente
comprador slo puede entonces exigir la indemnizacin de perjuicios en contra del marido
(1553 N4).
4.- La promesa de compraventa de inmuebles y la lesin enorme.
El contrato de compraventa de inmuebles posee una especfica forma de rescisin, que ya
hemos estudiado anteriormente: la lesin enorme.
Sabemos que cuando hay lesin enorme, el contratante afectado puede interponer la accin
de nulidad relativa. El otro contratante puede aceptar que se rescinda el contrato o impedir
su rescsin pagando el justo precio.
El problema que se plantea es si puede demandarse la rescisin por lesin enorme respecto
del contrato de promesa de compraventa.
Quienes pretenden que se puede rescindir han invocado el numerando 2 del art.1554, por
cuanto la promesa sera nula porque el contrato prometido sera ineficaz.
La opinin mayoritaria seala que no puede anularse la promesa de compraventa por lesin
enorme.
Argumentos:
a) No es cierto que la compraventa prometida en este caso sea ineficaz.
El demandado puede evitar la rescisin enterando el justo precio o con deduccin de una
dcima parte o restituir el exceso del precio recibido aumentado en una dcima parte. Dicho
de otra manera, el demandado de lesin enorme tiene la opcin de consentir en la rescisin
o hacer pervivir el contrato, lo que pasa es que esta alternativa slo puede verificarse una
vez que se encuentre otorgado el contrato prometido.
b) De aceptarse el argumento de nulidad del contrato de promesa de compraventa, sera de
nulidad absoluta, al faltar un elemento esencial del art.1554. Esta solucin significara el
absurdo que la sancin sera mayor en la promesa de compraventa que en el contrato de
compraventa, respecto del cual se regula la rescisin por lesin enorme.
c) La nulidad del contrato de promesa de compraventa por lesin enorme infringira dos
principios:
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1- El principio segn el cual las sanciones son de derecho estricto. La lesin, en efecto, est
prevista para el contrato de compraventa y no para la promesa de compraventa, por lo que
no cabe hacerla extensiva a la promesa.
2.- Se infringe el principio que obliga a no confundir la promesa con el contrato prometido.
Todava en relacin a la lesin enorme, se ha planteado la interrogante si puede rescindirse
la compraventa cuando la lesin se configur al tiempo de la promesa.
Precisemos el problema.
La pregunta que cabe resolver es si resulta vlida una promesa de venta si al momento que
debe otorgarse el contrato prometido, la cosa cuya venta se prometi ha aumentado en su
valor en ms del doble del justo precio o, por el contrario, ha disminuido su valor en ms de
la mitad del justo precio.
Supongamos que el precio pactado en la promesa se ajustaba al justo precio a la poca de
su celebracin, pero al momento de otorgar la compraventa, existe lesin enorme.
Argumentos para rechazar el cumplimiento de la promesa.
1 Se sostiene que el contrato de promesa no sera vlido, pues adolece de lesin enorme o
es nulo absolutamente por ser ineficaz el contrato prometido.
2 Si bien se reconoce validez al contrato de promesa, la alteracin en las circunstancias
posteriores a su celebracin daran lugar a la imprevisin.
Frente a esta posicin aparece otra que rechaza los argumentos precedentes y estima que el
contrato prometido debe cumplirse, esta es la opinin mayoritaria.
La posicin minoritaria, aquella que rechaza el cumplimiento de la compraventa pues estima
aplicable la lesin enorme al contrato de promesa requiere que la lesin se verifique al
momento de la celebracin de la promesa.
En esta poca las partes acuerdan el precio por la cosa y, en consecuencia, en este
momento debe verificarse la lesin para rescindir el contrato de promesa.
Una vez ms vemos que se confunde el contrato de promesa y el contrato prometido (la
compraventa). Adems sabemos que las sanciones civiles son de derecho estricto y no
corresponde extender la lesin contemplada respecto a la compraventa al contrato de
promesa. Para que haya lesin se requiere que exista la compraventa, as lo ha sealado,
por lo dems, la Corte Suprema.
Descartada la posibilidad de exigir la rescisin por lesin enorme del contrato de promesa,
cabe interrogarse sobre las posibles consecuencias de existir lesin al momento de
celebrarse la promesa o con posterioridad a su perfeccin.
Si la lesin se produce al momento de la promesa de compraventa, puede estimarse que el
contrato prometido no es eficaz segn lo exige el artculo 1554 N 2.
Aqu procede la nulidad absoluta del contrato de promesa por no cumplirse con la condicin
prevista en el N2.
Que pasara si la lesin desaparece con posterioridad a la celebracin de la promesa?, qu
ocurre si la desproporcin desaparece con posterioridad a la promesa?
En este caso no cabe descartar la nulidad, pues la condicin de eficacia del contrato
prometido debe concurrir al momento de la celebracin de la promesa.
Cuestin distinta se verifica cuando la lesin ocurre con posterioridad a la celebracin del
contrato de promesa.
Aqu no cabe anular la promesa, pues a la poca de su celebracin el contrato prometido era
eficaz.
La nica posibilidad de restar eficacia al contrato de promesa sera aceptar la teora de la
imprevisin y, por esta razn, proceder a la resolucin del contrato de promesa o el
reequilibrio del mismo. Sin embargo, como ya vimos, esta teora no es aceptada por la
jurisprudencia, pese a la opinin favorable de la doctrina.
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Esta es la regla general, como excepciones pueden nombrarse el mandato judicial que es
solemne (art.6 CPC) y el mandato para contraer matrimonio que tambin es solemne
(art.103).
Cuando el mandato se da para ejecutar un acto solemne, debe el mandato cumplir con la
misma solemnidad?
Es el mismo punto que se nos plante respecto de la comunicabilidad de la solemnidad del
contrato prometido al contrato de promesa.
La opinin que prima actualmente es que se trata de dos actos jurdicos distintos, y aun
cuando el acto por el cual se da el mandato sea solemne, no es necesario que el mandato
sea solemne.
La tesis contraria esta relacionada con la teora del nuncio o mensajero o de la ficcin en
relacin con la teora de la representacin en la formacin del consentimiento, pues segn
estas teoras la voluntad que concurre a la celebracin el acto jurdico es la del mandante y
por tanto es el quien debe cumplir con la solemnidad.
2. Es un contrato bilateral
En efecto surgen obligaciones para ambas partes, el mandante tiene la obligacin de proveer
al mandatario de lo necesario para ejecutar el mandato y de pagar la remuneracin pactada,
y el mandatario asume la obligacin de ejecutar lo pactado y de rendir cuenta.
Algunos dicen que si el mandatario no es remunerado, el contrato seria unilateral. Concluir lo
anterior es reducir las obligaciones del mandante slo al pago de la remuneracin, lo que es
un error, pues ste se obliga tambin a proveer de lo necesario para el cumplimiento del
cometido.
En todo caso pese a que es un contrato bilateral, se estima que no opera la condicin
resolutoria tacita, porque cuando el contrato se celebra a travs de un mandatario hay un
tercero que pudiese verse afectado por la condicin.
3. Es un contrato naturalmente oneroso
Si nada se dice en el contrato, entonces el mandatario tiene derecho a una remuneracin
llamada "honorario", este es un elemento de la naturaleza que las partes pueden modificar
pactando que sea gratuito.
Otra cosa es que no se haya estipulado la cuanta de la remuneracin, en este caso la ley da
la solucin en el art.2158 sealando que el monto de los honorarios del mandatario ser el
"usual".
4. Dentro de la onerosidad es un contrato conmutativo
Excepcionalmente ser aleatorio cuando la remuneracin del mandatario quede subordinado
al xito o fracaso de un negocio.
5. Es un contrato principal
6. Es un contrato de confianza
Esta caracterstica se encuentra en la propia definicin.
Consecuencias de ello:
a) Es un contrato intuito personae
b) Termina por voluntad de cualquiera de las partes.
En el caso del mandante puede revocar, y el mandatario puede renunciar.
c) Termina por la muerte de cualquiera de las partes
Excepcin a esta regla es el mandato judicial (Art. 7 del CPC)
d) Termina tambin cuando al mandatario o mandante cae en incapacidad sobreviniente.
El mandato y la representacin
En tanto contrato el mandato supone acuerdo de voluntades.
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En materia comercial el art.259 c.com. dispone que en caso de duda se presume que el
mandatario ha actuado en nombre propio, por lo que la representacin no es elemento de la
naturaleza del mandato comercial. Dicho de otro modo, la no representacin es el elemento
de la naturaleza del mandato mercantil.
La principal diferencia entre actuar a nombre propio o en nombre de un tercero, es que en
este ltimo caso opera la representacin (elemento accidental de los actos jurdicos, pero no
del mandato segn nuestro razonamiento), en cuya virtud los efectos del acto se radican
directamente en el patrimonio del representado por lo cual ste goza de accin directa
contra el otro contratante, como tambin queda obligado directamente para con ste.
Cuando el mandatario acta en su propio nombre los efectos del acto se radican en su
patrimonio y no en el de su mandante, quien para todos los efectos resulta ser un extrao
en la relacin jurdica, de forma tal que el mandatario en su momento, al rendir cuenta,
deber transferir al mandante los derechos que para l hubiere adquirido.
Lo que pasa es que si el mandatario acta a nombre del mandante en el mandato civil, el
contratante presume que ha contratado con un representante del mandantante. A nuestro
juicio entonces el mandatario en este caso se obliga a transferir al mandante, cuando a ste
as le convenga, los derechos que para l hubiere adquirido pero de ah a concluir que deba
de transferrselos en todo caso es otra cosa.
Cuando los autores interpretan la representacin como elemento de la naturaleza en el
mandato civil en trminos que, sea que el mandatario acte a nombre propio o por cuenta
del mandante, en definitiva es este ltimo quien soporta las prdidas y beneficios del
negocio, es discutible segn la ctedra.
Mandato y poder es lo mismo?
Regularmente nos expresamos sin distincin sealando aqui esta mi mandato o este es mi
poder, hablamos de mandatario o apoderado, etc.
Podemos decir que el mandato es el continente y el poder el contenido.
Los lmites del mandato son los poderes conferidos. El apoderado tiene poder en virtud de
un mandato.
Confiemos en el sentido natural y obvio de las palabras, el poder es la capacidad de hacer
algo, recordemos siempre la pregunta qu es lo que podemos hacer en virtud del mandato
que se nos ha conferido?
En cuanto a las extensiones del poder del mandatario en materia civil (lo veremos enseguida
en la clasificacin de mandato general y especial) es ms reducido que en materia comercial.
El poder como contenido de las facultades otorgadas al mandatario, en materia comercial, a
falta de determinacin o en su silencio es suplido por la ley en el artculo 340, por cuya
virtud se le otorga al mandatario facultades de disposicin, lo que obviamente no sucede en
materia civil.
Capacidad de las partes para celebrar el contrato de mandato
Hay que distinguir entre el mandante y el mandatario.
Del mandante
En cuanto al mandante, la ley no establece reglas especiales y por tanto se aplican las reglas
generales de capacidad.
Del mandatario
Respecto del mandatario hay reglas especiales, que estn en el art. 2128.
La ley distingue dos situaciones.
Art. 2128. Si se constituye mandatario a un menor adulto, los actos ejecutados por el
mandatario sern vlidos respecto de terceros en cuanto obliguen a stos y al mandante;
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pero las obligaciones del mandatario para con el mandante y terceros no podrn tener efecto
sino segn las reglas relativas a los menores
El mandatario puede ser menor adulto.
Es lgico pues si le doy un mandato a un menor adulto, no es el patrimonio del menor adulto
que corre peligro, sino el del tercero y el del mandante.
Lo que dice la ley es que en cuanto a las obligaciones que contraiga el mandatario tanto
respecto del mandante como respecto de terceros, se rigen por las reglas generales sobre su
validez, pero los actos ejecutados por el mandatario son siempre vlidos en cuanto generan
obligaciones entre el mandante y los terceros.
Clasificacin del mandato
A. Atendiendo a la naturaleza del encargo
Hay mandato civil, comercial y judicial.
- Mandato civil es aquel en que el negocio encomendado es de naturaleza civil.
- Mandato Comercial es aquel en el que el negocio encomendado es un acto de comercio.
- Mandato Judicial, se rige por las reglas especiales del CPC.
B. Atendiendo a su extensin
Hau mandato general y especial.
- Especial, es el que se da para uno o ms negocios especialmente determinados (art.2130)
- General es el que se da para todos los negocios del mandante. (art.2130).
Esta clasificacin se hace atendiendo al texto del Art. 2130, no tiene que ver con las
facultades del mandatario.
Art. 2130. Si el mandato comprende uno o ms negocios especialmente determinados, se
llama especial; si se da para todos los negocios del mandante, es general; y lo ser
igualmente si se da para todos, con una o ms excepciones determinadas.
La administracin est sujeta en todos casos a las reglas que siguen
C. En cuanto a las facultades del mandatario
Puede ser de general o especial. El general a su vez puede ser de simple o de libre
administracin.
En todo caso sea que el mandato sea general o especial no da al mandatario ms facultades
que las que el mandante le ha conferido, salvo que la ley lo faculte para obrar de otra
manera (art.2131).
Art. 2131. El mandatario se ceir rigurosamente a los trminos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo
MANDATO GENERAL
1) Mandato de simple administracin (art.2132 inc.1)
Art. 2132. El mandato no confiere naturalmente al mandatario ms que el poder de
efectuar los actos de administracin; como son pagar las deudas y cobrar los crditos del
mandante, perteneciendo unos y otros al giro administrativo ordinario; perseguir en juicio a
los deudores, intentar las acciones posesorias e interrumpir las prescripciones, en lo tocante
a dicho giro; contratar las reparaciones de las cosas que administra; y comprar los
materiales necesarios para el cultivo o beneficio de las tierras, minas, fbricas, u otros
objetos de industria que se le hayan encomendado
La regla entonces es que el mandatario slo esta facultado para efectuar los actos de
administracin que digan relacin con el giro administrativo ordinario.
Actos administrativos son los que tienden a la conservacin del patrimonio.
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- Son actos de mera conservacin aquellos en que se requiere el nivel mas bajo de
facultades para actuar. Son tales por ejemplo: contratar reparaciones necesarias de aquello
que administra, comprar lo necesario para el cultivo o beneficio de un inmueble.
- Son actos de administracin aquellos que dicen relacin con actos propios del giro del
negocio. Por ejemplo: interrumpir prescripciones, intentar acciones posesorias, cobrar
crditos, percibir dineros, pagar deudas etc.
- Son actos de disposicin aquellos que se refieren al nivel mas pleno de facultades
conferidas, toda vez que ellas habilitan para la enajenacin jurdica o material de las cosas
que se dan en administracin.
Sobre este punto no hay que ser tan categricos pues si lo enajenado recae sobre cosas que
forman parte del giro ordinario del negocio, el acto es de administracin y no de disposicin,
por ejemplo: venta de zapatos en una zapatera; mientras que ser acto de disposicin la
venta del local de la zapatera, puesto que ello no es parte del giro del negocio, y por tanto
requiere poder especial.
Concluyamos entonces que el mandato no confiere naturalmente al mandatario sino las
facultades de administracin, dentro de las cuales se engloban o comprenden las de
administracin propiamente tales y las de conservacin, pero en caso alguno las de
disposicin las cuales siempre requieren de pacto expreso, tal como lo dispone el inciso final
del art.2132 que seala que todos los actos que salgan de estos lmites, (facultades de
administracin y conservacin) necesitarn de poder especial.
2.- Mandato de libre administracin (art.2133 inc.2 y arts.1629 y 1580)
Por la clusula de libre administracin se entender solamente que el mandatario tiene la
facultad de ejecutar aquellos actos que las leyes designan como autorizados por dicha
clusula
MANDATO ESPECIAL O CON PODER ESPECIAL
De acuerdo al art.2132 inc.2 son aquellos que exceden la limitacin de administracin de
los actos del mandante: Para todos los actos que salgan de estos lmites, necesitar de
poder especial
Efectos del mandato
Hay que distinguir los efectos respecto de las partes y los efectos respecto de terceros.
EFECTOS ENTRE LAS PARTES
A. Obligaciones del mandatario
1.- Cumplir el encargo en la forma convenida. (art. 2131 y 2134)
Art. 2131: El mandatario se ceir rigorosamente a los trminos del mandato, fuera de los
casos en que las leyes le autoricen para obrar de otro modo
Art.2134. La recta ejecucin del mandato comprende no slo la substancia del negocio
encomendado, sino los medios por los cuales el mandante ha querido que se lleve a cabo.
Se podrn, sin embargo, emplear medios equivalentes, si la necesidad obligare a ello y se
obtuviere completamente de ese modo el objeto del mandato
En el fondo lo que nos dice el art.2134 no es sino aplicacin del art.1546., pues si el
mandatario est imposibilitado de cumplir con el mandato rige el art.2150.
Art.2150. El mandatario que se halle en la imposibilidad de obrar con arreglo a sus
instrucciones, no es obligado a constituirse agente oficioso; le basta tomar las providencias
conservativas que las circunstancias exijan.
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El art.2153 establece una regla especial en relacin con el principio de las cosas se pierden
para su dueo.
Art.2153. Las especies metlicas que el mandatario tiene en su poder por cuenta del
mandante, perecen para el mandatario aun por fuerza mayor o caso fortuito, salvo que
estn contenidas en cajas o sacos cerrados y sellados sobre los cuales recaiga el accidente o
la fuerza, o que por otros medios inequvocos pueda probarse incontestablemente la
identidad
3.- Obligacin de rendir cuenta
El mandatario es obligado a rendir cuneta de su administracin. Agreguemos que en
cualquier momento el mandante pude pedir cuenta al mandatario del estado de los negocios
(art.2155 y 2156)
Art.2155. El mandatario es obligado a dar cuenta de su administracin.
Las partidas importantes de su cuenta sern documentadas si el mandante no le hubiere
relevado de esta obligacin.
La relevacin de rendir cuentas no exonera al mandatario de los cargos que contra l
justifique el mandante
Art.2156. Debe al mandante los intereses corrientes de dineros de ste que haya empleado
en utilidad propia.
Debe asimismo los intereses del saldo que de las cuentas resulte en contra suya, desde que
haya sido constituido en mora
B. Obligaciones del mandante (art.2158)
El mandante es obligado:
1. A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;
2. A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
3. A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
4. A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
5. A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del mandato.
No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el negocio
encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a menos
costo; salvo que le pruebe culpa
6.- Adems el mandante debe cumplir respecto de terceros las obligaciones contrados por el
mandatario (art.2160)
Art.2160. El mandante cumplir las obligaciones que a su nombre ha contrado el
mandatario dentro de los lmites del mandato.
Ser, sin embargo, obligado el mandante si hubiere ratificado expresa o tcitamente
cualesquiera obligaciones contradas a su nombre
Delegacin del mandato
Como el mandato es un contrato de confianza, el cdigo ha dado reglas especiales en cuanto
a la posibilidad de delegarlo.
La regla general es que se puede delegar el mandato (art.2135 inc.1).
Art.2135. El mandatario podr delegar el encargo si no se le ha prohibido; pero no estando
expresamente autorizado para hacerlo, responder de los hechos del delegado, como de los
suyos propios
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a) Que no tiene ninguna responsabilidad el mandatario por los actos que hubiere ejecutado
con posterioridad a la revocacin del mandato, siempre que no hubiere tenido conocimiento
de la revocacin.
El mandante revoca, pero el mandatario no conoce la revocacin; los hechos posteriores a la
revocacin obligan al mandante y no afecta responsabilidad al mandatario.
b) Que aun en el caso de ponerse la revocacin en conocimiento del mandatario, queda el
mandante obligado por los actos posteriores a la revocacin con respecto a los terceros del
buena fe.
El mandato se revoc en enero pero el mandatario, teniendo todavia en su poder el
documento que lo acreditaba como tal contrata en febrero con un tercero que ignora la
revocacin. El tercero de buena fe (el que no tiene conocimiento de la revocacin) no queda
afecto a la revocacin y el mandante tendr que cumplir con la obligacin que contrajo el
mandatario con este tercero de buena fe.
Si el mandante hace pblica la revocacin por medio de avisos y carteles, queda al arbitrio
del juez eximir de resposabilidad al mandante, es decir, desligarlo de responsabilidad por los
actos que pudiera ejecutar el mandatario a nombre del mandante.
Respecto de estos avisos, la jurisprudencia ha resuelto que por este slo hecho no tiene
derecho el mandante a solicitar indemnizacin de perjuicios.
La revocacin del mandato no libra al mandante de pagar los perjuicios que hubiese sufrido
el mandatorio, porque entonces el mandante liberara siempre mediante la revocain.
Particularidades de la renuncia del mandatario
De acuerdo con este art.2167, el mandatario est obligado a continuar atendiendo los
negocios del mandante mientras ste se halle en situacin de hacerse cargo del mandato, so
pena de indemnizarle de perjuicios, a menos que el mandatario se halle en la imposibilidad
de administrar por enfermedad u otra causa o sin grave perjuicio de sus intereses propios.
Esta facultad del mandatario es una consecuencia de la facultad del mandante de revocar el
mandato.
La muerte como causa de extincin del mandato
Termina el mandato por la muerte, tanto del mandante como del mandatario.Se extingue por muerte de ambos porque es un contrato intuito persona.
El mandante confiere mandato porque tiene confianza en el mandatario , y puede que no la
tenga en sus herederos; y el mandatario lo acepta en consideracin a quien se lo confiere,
pero no en consideracin a sus herederos.
Aqu hay una diferencia con el mandato judicial, el cual no expira por la muerte del
mandante.
Ha resuelto la Corte Suprema que si un mandatario vende una cosa una vez fallecido el
mandante, estara vendiendo una cosa ajena, siempre que el mandatario tenga
conocimiento de la muerte del mandante pues de lo contrario, la venta obligara a los
herederos de ste.
Sin embrargo, hay un caso en que el mandato no se extingue por la muerte del mandante;
est contemplado en el art.2169, y se refiere al mandato que debe ejecutarse despes de
fallecido el mandante, como sucede con el albacea, que es mandatario del testador.
De toda evidencia no se extingue este mandato porque precisamente el albacea va a
ejercitar sus funciones cuando muera el testador.
La quiebra y la insolvencia como causa de extincin del mandato
Termina el mandato por la quiebra o insolvencia del mandatario o mandante.La ley considera que la quiebra o insolvencia del mandante o del mandatario es un hecho
que pone fin a la recprocidad que debe presidir las relaciones de ambos.
La declaracin de interdiccin
Termina tambin el mandato por la interdiccin del mandante o del mandatario.-
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por
regla
general.
Art. 1813. La venta de cosas que no existen, pero se espera que existan, se entender
hecha bajo la condicin de existir, salvo que se exprese lo contrario, o que por la naturaleza
del contrato aparezca que se compr la suerte
5.- Es de ejecucion instantnea
Porque por su naturaleza las obligaciones nacen y se extinguen en un solo acto. Ello es
importante porque se puede resolver, no como los de tracto sucesivo que terminan.
Aqu las partes vuelven al estado anterior al del momento de celebrarse la convencin.
6.- Es un titulo translaticio de dominio (art.703 inc.2).
No es que transfiera el dominio sino que sirve, porsu propia naturaleza, para ello.
Los titulos translaticios de dominio generan para una de las partes la obligacion de efectuar
la tradicin de la cosa, si no cumple con ello el contrato puede ser resuelto.
Si el vendedor es dueo de la cosa transfiere el dominio, si no lo es, slo transfiere los
derechos que tiene sobre la cosa tradida.
En todo caso la venta de cosa ajena es ttulo posesorio, pues pone en posesin de la cosa al
comprador quien podra llegar a ganarla por prescripcion. (Art.683)
Art. 703. El justo ttulo es constitutivo o translaticio de dominio.
Son constitutivos de dominio la ocupacin, la accesin y la prescripcin.
Son translaticios de dominio los que por su naturaleza sirven para transferirlo, como la
venta, la permuta, la donacin entre vivos
ELEMENTOS DE LA COMPRAVENTA
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A. Elementos de la Esencia
Los requisitos de existencia y validez generales son los mismos para todo contrato.
Los especiales o especificos son la cosa y el precio. Ellos permiten tipificar el contrato.
Analicemos estos elementos esenciales especiales, es decire, aquellos sin los cuales el
contrato degenera en otro distinto.
a.- La Cosa
El art.1793 habla de una cosa que puede ser corporal o incorporal.
La cosa es el objeto de la obligacin del vendedor, por lo que si falta el objeto en el acto, en
este caso, la cosa, el acto es nulo de nulidad absoluta.
Requisitos
1.- Debe ser comerciable; susceptible de poder ser enajenada (art. 1810)
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenacin no
est prohibida por ley
2.- Debe ser real; debe existir la cosa o esperarse que exista
Luego la venta de cosa futura es valida segn lo vimos en el art.1813.
La venta de cosa futura puede presentarse bajo 2 formas:
a) Como una venta condicional suspensiva, esto es sujeta a la condicin de que la cosa
exista. Si la condicin falla, no habr venta, porque no habr objeto.
b) Como una simple venta aleatoria, es decir, aquella en que de la naturaleza del contrato
aparece que se compr la suerte.
3.- Debe ser determinado en especie y cantidad y la cosa deber ser singular
La ley no permite que se enajenen patrimonios segn se desprende del art.1811, pues la
cosa vendida debe siempre singularizarce. Lo anterior no es sino aplicacin de la teora
clsica del patrimonio para la que ste es un atributo de la personalidad, por lo que no se
podra enajenar todo el patrimonio sin dejar de ser persona.
Sin embargo la misma doctrina clsica admite la enajenacin del derecho de herencia, lo que
no es sino un patrimonio o al menos una cuota de l.
Art.1811. Es nula la venta de todos los bienes presentes o futuros o de unos y otros, ya se
venda el total o una cuota; pero ser vlida la venta de todas las especies, gneros y
cantidades, que se designen por escritura pblica, aunque se extienda a cuanto el vendedor
posea o espere adquirir, con tal que no comprenda objetos ilcitos.
Las cosas no comprendidas en esta designacin se entendern que no lo son en la venta:
toda estipulacin contraria es nula
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que es inoponible al dueo por falta de concurrencia. El verdadero dueo tiene accion
reivindicatoria, que es la forma especial que tiene de hacer valer la inoponibilidad, salvo
cuando el tercero que la adquiri haya ganado la cosa por prescripcin o cuando el dueo
hubiere ratificado la venta.
Ciertos autores dicen que aqu el vendedor al vender cosa ajena no estara cumpliendo con
su obligacin de transferir el dominio y en tal caso podra pedirse la resolucin.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo
A propsito de la prescripcin, el ttulo del comprador en este caso es justo o injusto?
Lo anterior es importantsimo pues de ello sabremos si el adquirente de la cosa podr
ganarla por prescripcin ordinaria o extraordinaria.
Atodas luces es un titulo justo pues no est mencionado dentro del catlogo del art.704 que
taxativamente menciona los titulos injustos.
Porqu no cae dentro del 704 N3?
Simplemente porque la venta es vlida.
b. El precio
Concepto.
Art.1793. El dinero que el comprador da por la cosa vendida, se llama precio
El precio es el objeto de la obligacin del comprador; si l falta, la obligacin del vendedor
carecera de causa y sera nula.
Requisitos
1.- El precio debe estipularse en dinero
Ello no obstante que pueda pagarse parte en dinero y parte en otras cosas, o tambin otra
cosa mediante una dacin en pago. Pero el precio no puede ser ntegramente una cosa, pues
degenerara la compraventa en un contrato distinto: la permuta.
2.- Debe ser real
No es real el ridculo o irrisorio o simulado, lo que no hay que confundir con precio justo.
Cuabdo el precio no es justo la ley permite la rescicin por lesin enorme tratndose de la
compraventa de bienes races segn lo prescribe el art.1888.
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme
3.- Debe ser determinado (art.1808)
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de la
entrega, a menos de expresarse otra cosa
El precio puede ser determinado por las partes de cualquier forma, usando cualquier medio
que ellas hayan acordado. Puede tambin determinarlo un tercero (art.1809) y en ese caso
si l no lo hace puede hacerlo otra persona que las partes convengan, y si los contratantes
no se ponen de acuerdo no habr venta.
Lo que si es de toda lgica que el precio no puede dejarse al arbitrio de uno de los
contratantes.
73
74
Tratndose esta vez de las incapacidades particulares o especiales (art.1447. inc. Final) para
vender, para comprar, o para vender y comprar, la sancin es la nulidad absoluta, al tratarse
de una norma prohibitiva.
Casos de incapacidades especiales.
1. La del art.1796: Es nulo el contrato de compraventa entre cnyuges no separados
judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad. La sancin como
se aprecia es la nulidad absoluta
2 . La del art.1797: Se prohibe a los administradores de establecimientos pblicos vender
parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenacin no est comprendida en sus
facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorizacin de la autoridad
competente.
La sancin tambin es la nulidad absoluta
3. La del art.1798. Al empleado pblico se prohibe comprar los bienes pblicos o
particulares que se vendan por su ministerio; y a los jueces, abogados, procuradores o
escribanos los bienes en cuyo litigio han intervenido, y que se vendan a consecuencia del
litigio; aunque la venta se haga en pblica subasta
LA ley no distingue si la venta es forzada o voluntaria, la prohibicin subsiste. Don M.
Somarriva U. Estimaba que en las ventas que se hacan por el partidor en la particin esta
norma no se aplicaba.
4. La del art.1799 en relacin con el art.412, que se tratara ms bien de una norma
imperativa y no prohibitiva.
Art. 1799. No es lcito a los tutores y curadores comprar parte alguna de los bienes de sus
pupilos, sino con arreglo a lo prevenido en el ttulo De la administracin de los tutores y
curadores
Art. 412. Por regla general, ningn acto o contrato en que directa o indirectamente tenga
inters el tutor o curador, o su cnyuge, o cualquiera de sus ascendientes o descendientes, o
de sus hermanos, o de sus consanguneos o afines hasta el cuarto grado inclusive, o alguno
de sus socios de comercio, podr ejecutarse o celebrarse sino con autorizacin de los otros
tutores o curadores generales, que no estn implicados de la misma manera, o por el juez
en subsidio.
Pero ni aun de este modo podr el tutor o curador comprar bienes races del pupilo, o
tomarlos en arriendo; y se extiende esta prohibicin a su cnyuge, y a sus ascendientes o
descendientes
5. La del art.1800. Los mandatarios, los sndicos de los concursos, y los albaceas, estn
sujetos en cuanto a la compra o venta de las cosas que hayan de pasar por sus manos en
virtud de estos encargos, a lo dispuesto en el artculo 2144
Se trata entonces de una prohibicin para comprar.
A los mandatarios y sndicos se les aplica el art.2144.
A los albaceas segn el art.1294 tambin se les aplicara el 2144, sin embargo los albaceas
deben estar expresamente autorizados para ello y siempre deben comprar en publica
subasta, siempre y cuando se trate de bienes muebles. Tratndose de inmuebles jams por
impedrselo el art.412.
EFECTOS DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA
A.- Obligaciones del Vendedor
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El Art. 1824 nos dice que las obligaciones del vendedor se reducen a dos. Por nuestra parte
agreguemos que cuando la venta recae en una especie o cuerpo cierto, se tiene tambin la
de cuidar la cosa.
Art. 1824. Las obligaciones del vendedor se reducen en general a dos: la entrega o
tradicin, y el saneamiento de la cosa vendida.
La tradicin se sujetar a las reglas dadas en el Ttulo VI del Libro II
Entrega de la cosa vendida
Si la cosa se destruye entre la fecha de celebracin del contrato y la entrega, de acuerdo a
las reglas generales, el riesgo de la cosa debida es de cargo del comprador. (Art. 1820)
Art. 1820. La prdida, deterioro o mejora de la especie o cuerpo cierto que se vende,
pertenece al comprador, desde el momento de perfeccionarse el contrato, aunque no se haya
entregado la cosa; salvo que se venda bajo condicin suspensiva, y que se cumpla la
condicin, pues entonces, pereciendo totalmente la especie mientras pende la condicin la
prdida ser del vendedor, y la mejora o deterioro pertenecer al comprado
Esta regla ya lo habamos visto al estudiar la teora de los riesgos es tremendamente injusta
y contraria al aforismo que las cosas perecen para su dueo, pues el comprador no ha
adquirido todava el dominio de la cosa vendida, y por aplicacin del principio sealado lo
lgico sera que el riesgo fuese del vendedor. En todo caso esta regla est bastante atenuada
pues no rige tratndose de la compraventa condicional.
El inciso 2 del art.1824, nos dice que la tradicin se someter a las reglas del titulo VI del
libro II. La entrega es el pago de la obligacin, por lo que habr de estarse a las reglas del
pago (art. 1587 y ss.)
Momento de la entrega de la cosa vendida. (Art. 1826)
El inciso final del art.1826 contiene una regla especial, que consagra un verdadero derecho
legal de retencin a favor del vendedor.
Art. 1826. El vendedor es obligado a entregar la cosa vendida inmediatamente despus del
contrato o a la poca prefijada en l.
Si el vendedor por hecho o culpa suya ha retardado la entrega, podr el comprador a su
arbitrio perseverar en el contrato o desistir de l, y en ambos casos con derecho para ser
indemnizado de los perjuicios segn las reglas generales.
Todo lo cual se entiende si el comprador ha pagado o est pronto a pagar el precio ntegro o
ha estipulado pagar a plazo.
Pero si despus del contrato hubiere menguado considerablemente la fortuna del comprador,
de modo que el vendedor se halle en peligro inminente de perder el precio, no se podr
exigir la entrega aunque se haya estipulado plazo para el pago del precio, sino pagando, o
asegurando el pago
Venta separada de la misma cosa a dos o ms personas. (Art. 1817)
Art. 1817. Si alguien vende separadamente una misma cosa a dos personas, el comprador
que haya entrado en posesin ser preferido al otro; si ha hecho la entrega a los dos, aquel
a quien se haya hecho primero ser preferido; si no se ha entregado a ninguno, el ttulo ms
antiguo prevalecer
Art. 1818. La venta de cosa ajena, ratificada despus por el dueo, confiere al comprador
los derechos de tal desde la fecha de la venta
Qu comprende la obligacin de entregar la cosa?
Hay que distinguir distintas situaciones:
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77
Argumentos
1 Se argumenta que en esta materia nuestro cdigo civil se separ del cdigo civil francs y
volvi a las races romanas.
2 La compraventa de cosa ajena vale (art.1815), luego el vendedor cumplir entregando la
cosa vendida aun cuando no sea de l.
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo
Desde hace algunos aos han surgido opiniones discrepantes, que sostienen que la
obligacin del vendedor es transferir el dominio, y luego, si la cosa es ajena, no se cumplira
con esta obligacin. (Jos Joaqun Ugarte Godoy).
Argumentos
Para sostener esto se dice que cuando uno est en posesin de una cosa ajena, la obligacin
primera es la de entregrsela a su dueo, luego esta es incompatible con la de entregrsela
al comprador.
Otro argumento es la definicin que da el cdigo del contrato de compraventa. (Art. 1793)
"se obliga a dar una cosa", y las obligaciones de dar consisten en transferir el dominio o
constituir un derecho real sobre la cosa. Alessandri dice que esta frase fue un error de Bello,
ya que debera decir "entregar".
Otro argumento lo encontramos en el Art. 1837, de acuerdo al cual la obligacin del
vendedor es amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, de
lo cual se desprende que previamente debi transferirse el dominio.
La compraventa es un titulo translaticio de dominio (art.1703), y estos son los que por su
naturaleza sirven para transferir el dominio.
Lo que queda en pie es el art.1815, la venta de cosa ajena vale, pero sealan que lo que
este articulo quiere decir es que esta venta no adolece de ningn vicio de nulidad, pero no
quiere decir que su entrega cumpla con la obligacin.
Esto tiene consecuencias prcticas, pues el comprador podra exigir el cumplimiento forzado
o la indemnizacin de perjuicios en su caso. Don Rene cree que la segunda opinin es la
correcta.
En el caso de la venta de un bien raz, basta con la tradicin mediante inscripcin en el
conservatorio?
No, debe haber una entrega material de la cosa, pues bien puede ser que la cosa est
ocupada por terceros. De ser as podra oponerse la excepcin de contrato no cumplido.
LA OBLIGACIN DE SANEAMIENTO
La obligacin de saneamiento comprende dos objetivos:
a.- Amparar al comprador en el dominio y posesin pacifica de la cosa vendida, y
b.- Responder por los vicios redhibitorios de la cosa vendida.
EL SANEAMIENTO DE LA EVICCIN (Art. 1838)
Art. 1838. Hay eviccin de la cosa comprada, cuando el comprador es privado del todo o
parte de ella, por sentencia judicial
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Art. 1849. El vendedor ser obligado a reembolsar al comprador el aumento de valor, que
provenga de las mejoras necesarias o tiles, hechas por el comprador, salvo en cuanto el
que obtuvo la eviccin haya sido condenado a abonarlas.
El vendedor de mala fe ser obligado aun al reembolso de lo que importen las mejoras
voluptuarias
Art. 1850. El aumento de valor debido a causas naturales o al tiempo, no se abonar en lo
que excediere a la cuarta parte del precio de la venta; a menos de probarse en el vendedor
mala fe, en cuyo caso ser obligado a pagar todo el aumento de valor, de cualesquiera
causas que provenga
La obligacin de indemnizar tiene una regla especial en el caso de las ventas forzadas. (Art.
1851)
Art. 1851. En las ventas forzadas hechas por autoridad de la justicia, el vendedor no es
obligado, por causa de la eviccin que sufriere la cosa vendida, sino a restituir el precio que
haya producido la venta
Extincin de la obligacin de saneamiento de la eviccin
1. Por renuncia. (Art. 1852)
Art. 1852. La estipulacin que exime al vendedor de la obligacin de sanear la eviccin, no
le exime de la obligacin de restituir el precio recibido.
Y estar obligado a restituir el precio ntegro, aunque se haya deteriorado la cosa o
disminuido de cualquier modo su valor, aun por hecho o negligencia del comprador, salvo en
cuanto ste haya sacado provecho del deterioro.
Cesar la obligacin de restituir el precio, si el que compr lo hizo a sabiendas de ser ajena
la cosa, o si expresamente tom sobre s el peligro de la eviccin, especificndolo.
Si la eviccin no recae sobre toda la cosa vendida, y la parte evicta es tal, que sea de
presumir que no se habra comprado la cosa sin ella, habr derecho a pedir la rescisin de la
venta
2. Por prescripcin. (Art. 1856)
Art. 1856. La accin de saneamiento por eviccin prescribe en cuatro aos; mas por lo
tocante a la sola restitucin del precio, prescribe segn las reglas generales.
Se contar el tiempo desde la fecha de la sentencia de eviccin; o si sta no hubiere llegado
a pronunciarse, desde la restitucin de la cosa
3. Caso del Art. 1846 N1
Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
1. Si el comprador y el que demanda la cosa como suya se someten al juicio de rbitros, sin
consentimiento del vendedor y los rbitros fallaren contra el comprador
4. Caso del Art. 1846 N2
Art. 1846. Cesar la obligacin de sanear en los casos siguientes:
2. Si el comprador perdi la posesin por su culpa, y de ello se sigui la eviccin
Obligacin de amparar al comprador
Significa que el vendedor no puede atacar al comprador, es una fase pasiva.
reivindicar la cosa vendida. (Alessandri).
No podra
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Esto se hace mediante la accin redhibitoria del Art. 1857, la cual tiene por objeto que se
resuelva la venta o se rebaje proporcionalmente el precio.
Art. 1857. Se llama accin redhibitoria la que tiene el comprador para que se rescinda la
venta o se rebaje proporcionalmente el precio por los vicios ocultos de la cosa vendida, raz
o mueble, llamados redhibitorios
El cdigo no define a los vicios redhibitorios, pero seala sus requisitos en el Art. 1858.
Art. 1858. Son vicios redhibitorios los que renen las calidades siguientes:
1. Haber existido al tiempo de la venta;
2. Ser tales, que por ellos la cosa vendida no sirva para su uso natural, o slo sirva
imperfectamente, de manera que sea de presumir que conocindolos el comprador no la
hubiera comprado o la hubiera comprado a mucho menos precio;
3. No haberlos manifestado el vendedor, y ser tales que el comprador haya podido ignorarlos
sin negligencia grave de su parte, o tales que el comprador no haya podido fcilmente
conocerlos en razn de su profesin u oficio
Requisitos:
1. Deben ser anteriores a la venta
2. Deben ser graves, en los trminos del N 2 del Art. 1858.
3. Deben ser vicios ocultos
Derechos del comprador ante los vicios redhibitorios.
Segn el Art. 1860 dan derecho para pedir la resolucin de la venta o la rebaja del precio.
Art. 1860. Los vicios redhibitorios dan derecho al comprador para exigir o la rescisin de la
venta o la rebaja del precio, segn mejor le pareciere
Para pedir la resolucin, el comprador tiene la accin redhibitoria. La accin para pedir la
rebaja del precio la accin se llama cuanti minoris. Adems en el caso del vendedor de
mala fe este puede ser obligado a indemnizar perjuicios. (Art. 1861)
Art. 1861. Si el vendedor conoca los vicios y no los declar, o si los vicios eran tales que el
vendedor haya debido conocerlos por razn de su profesin u oficio, ser obligado, no slo a
la restitucin o la rebaja del precio, sino a la indemnizacin de perjuicios; pero si el
vendedor no conoca los vicios ni eran tales que por su profesin u oficio debiera conocerlos,
slo ser obligado a la restitucin o la rebaja del precio
Extincin de la accin para pedir la resolucin o rebaja del precio.
1. Por renuncia. (Art. 1859)
Art. 1859. Si se ha estipulado que el vendedor no estuviese obligado al saneamiento por los
vicios ocultos de la cosa, estar sin embargo obligado a sanear aquellos de que tuvo
conocimiento y de que no dio noticia al comprador
2. En las ventas forzadas (Art. 1865)
Art. 1865. La accin redhibitoria no tiene lugar en las ventas forzadas hechas por autoridad
de la justicia. Pero si el vendedor, no pudiendo o no debiendo ignorar los vicios de la cosa
vendida, no los hubiere declarado a peticin del comprador, habr lugar a la accin
redhibitoria y a la indemnizacin de perjuicios
3. Por prescripcin. (Art. 1866, 1867 y 1869)
Art. 1866. La accin redhibitoria durar seis meses respecto de las cosas muebles y un ao
respecto de los bienes races, en todos los casos en que leyes especiales o las estipulaciones
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Art. 1881. Por el pacto de retroventa el vendedor se reserva la facultad de recobrar la cosa
vendida, reembolsando al comprador la cantidad determinada que se estipulare, o en
defecto de esta estipulacin lo que le haya costado la compra
Es un contrato de compraventa sujeta a una condicin resolutoria ordinaria, potestativa de la
voluntad del acreedor, que consiste en que el vendedor haga uso de la facultad de recobrar
la cosa vendida.
Tiene utilidad prctica pues en definitiva constituye una importante garanta.
Requisitos
a) Que se haya estipulado al tiempo del contrato.
b) Que se estipule la cantidad que va a tener que reembolsar el vendedor
Si no se hace ser la misma que se ha pagado.
c) Solo se puede intentar dentro de un plazo que no puede ser superior a 4 aos desde la
celebracin del contrato. (1885).
Art.1885. El tiempo en que se podr intentar la accin de retroventa no podr pasar de
cuatro aos contados desde la fecha del contrato.
Pero en todo caso tendr derecho el comprador a que se le d noticia anticipada, que no
bajar de seis meses para los bienes races ni de quince das para las cosas muebles; y si la
cosa fuere fructfera, y no diere frutos sino de tiempo en tiempo y a consecuencia de
trabajos e inversiones preparatorias, no podr exigirse la restitucin demandada sino
despus de la prxima percepcin de frutos
Este plazo no es un plazo de prescripcin, sino que es un plazo de caducidad.
Efectos de este pacto respecto a terceros.
Se sujeta lo dicho en el Art. 1882.
Art. 1882. El pacto de retroventa en sus efectos contra terceros se sujeta a lo dispuesto en
los artculos 1490 y 1491
Efecto respecto a las partes.
El establecido en el Art. 1883.
Art. 1883. El vendedor tendr derecho a que el comprador le restituya la cosa vendida con
sus accesiones naturales.
Tendr asimismo derecho a ser indemnizado de los deterioros imputables a hecho o culpa
del comprador.
Ser obligado al pago de las expensas necesarias, pero no de las invertidas en mejoras
tiles o voluptuarias que se hayan hecho sin su consentimiento
Este derecho no puede cederse.
La doctrina no encuentra explicacin, pero as est establecido en el Art. 1884
Art. 1884. El derecho que nace del pacto de retroventa no puede cederse
El pacto de retracto
Tambin es una especie de contrato de compraventa con condicin resolutoria.
Se refiere a l el art.1886, segn eL cual, si se estipula que si se presenta un interesado que
ofrece mayor precio que el pagado por el comprador dentro de un plazo no mayor de un
ao, se resuelve el contrato, se cumplir lo pactado, y se aplicarn en todo las reglas del
pacto de retroventa, a menos que el comprador se allane a pagar el nuevo precio que ofrece
el nuevo interesado.
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Por ej. Vendo mi auto a Pedro en 600, y estipulamos que si dentro del plazo de un ao
encuentro otro interesado que me de un precio mayor, se resuelve el contrato, pero
conservando Pedro el derecho de pagarme este mayor precio y quedarse as con la cosa.
Tiene poca aplicacin prctica.
OTROS PACTOS
El art.1887 es una regla general que dice que en la compraventa pueden estipularse
cualesquiera otros pactos lcitos, que se regirn por las reglas generales de los contratos.
Una aplicacin del principio de la libertad de contratar.
LA RESCISIN DE LA VENTA POR LESIN ENORME
Normalmente la lesin no es un vicio que anule el acto o contrato, por lo que tratndose de
la compraventa se rompe la regla.
Esta contemplada en el Art. 1888
Art. 1888. El contrato de compraventa podr rescindirse por lesin enorme
Requisitos
a) La lesin debe ser enorme
El cdigo ha sealado cuando esta lesin ser enorme cuando ocurra lo sealado en el Art.
1889.
Art. 1889. El vendedor sufre lesin enorme, cuando el precio que recibe es inferior a la
mitad del justo precio de la cosa que vende; y el comprador a su vez sufre lesin enorme,
cuando el justo precio de la cosa que compra es inferior a la mitad del precio que paga por
ella.
El justo precio se refiere al tiempo del contrato
b) La compraventa debe ser susceptible de lesin enorme
No procede la rescisin por lesin enorme en la venta de bienes muebles y en las ventas
judiciales. (Art. 1891).
Art.1891. No habr lugar a la accin rescisoria por lesin enorme en las ventas de bienes
muebles, ni en las que se hubieren hecho por el ministerio de la justicia
De esta forma se limita a los bienes inmuebles que no hayan sido vendidos en el ministerio
de la justicia.
Sobre esta ltima expresin asiste dudas sobre su significado, ya que hay ventas que se
hacen por el ministerio de la justicia pero que no son ventas forzadas, por ejemplo la venta
de los bienes del sujeto a tutela o curatela (Art. 395). Es discutible si procede la rescisin,
pero se ha entendido que de todas formas procedera, ya que no se ve la forma de engaar
al vendedor, debido a que se realiza en pblica subasta y segn las pujas de los oferentes.
Adems podramos agregar que no procede la rescisin por lesin enorme en aquellas
ventas aleatorias, como la venta reservndose el usufructo vitalicio, o las rentas vitalicias.
Efectos de la rescisin por lesin enorme
El Art.1890 seala que quien perdi el pleito puede enervar el cumplimiento de la sentencia
pagando la diferencia, con reduccin de un 10% del justo precio, en el caso del comprador, y
en el caso de un vendedor restituyendo el exceso del precio aumentado en un 10%.
Art.1890. El comprador contra quien se pronuncia la rescisin, podr a su arbitrio consentir
en ella, o completar el justo precio con deduccin de una dcima parte; y el vendedor en el
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mismo caso, podr a su arbitrio consentir en la rescisin, o restituir el exceso del precio
recibido sobre el justo precio aumentado en una dcima parte.
No se debern intereses o frutos sino desde la fecha de la demanda, ni podr pedirse cosa
alguna en razn de las expensas que haya ocasionado el contrato
En esta disposicin el cdigo se separa de las reglas generales pues por regla general las
partes vuelven al estado anterior, las hipotecas y otros derechos reales cesan de pleno
derecho, lo que no ocurre en este caso.
La accin de rescisin por lesin enorme es irrenunciable (art.1892).
Art.1892. Si se estipulare que no podr intentarse la accin rescisoria por lesin enorme, no
valdr la estipulacin; y si por parte del vendedor se expresare la intencin de donar el
exceso, se tendr esta clusula por no escrita
Extincin de la accin de rescisin enorme
a) Cuando se destruye la cosa
b) Cuando la cosa se enajena (Art.1893 inc.2)
Art. 1893. Perdida la cosa en poder del comprador no habr derecho por una ni por otra
parte para la rescisin del contrato.
Lo mismo ser si el comprador hubiere enajenado la cosa; salvo que la haya vendido por
ms de lo que haba pagado por ella; pues en tal caso podr el primer vendedor reclamar
este exceso, pero slo hasta concurrencia del justo valor de la cosa, con deduccin de una
dcima parte
c) Por prescripcin (Art.1896) de 4 aos desde la fecha del contrato
Art.1896. La accin rescisoria por lesin enorme expira en cuatro aos contados desde la
fecha del contrato
EL CONTRATO DE PERMUTA (Art.1897 a 1890)
Concepto.
Art.1897. La permutacin o cambio es un contrato en que las partes se obligan
mutuamente a dar una especie o cuerpo cierto por otro
Las cosas permutables (Art.1899).
Art.1899. No pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse
La capacidad (Art.1899 inc.2).
Ni son hbiles para el contrato de permutacin las personas que no son hbiles para el
contrato de venta
Se aplican supletoriamente las reglas ya vistas del contrato de compraventa.
Art.1900. Las disposiciones relativas a la compraventa se aplicarn a la permutacin en
todo lo que no se oponga a la naturaleza de este contrato; cada permutante ser
considerado como vendedor de la cosa que da, y el justo precio de ella a la fecha del
contrato se mirar como el precio que paga por lo que recibe en cambio
LA CESIN DE DERECHOS
El cdigo trata en el ttulo XXV del libro cuarto trata la cesin de derechos.
Este titulo contiene tres prrafos:
1. De la cesin de crditos personales;
2. De la cesin del derecho de herencia y;
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Tratndose por ej., de crditos hipotecarios, al igual que en el pago por subrogacin, algunos
autores sostienen que basta la anotacin al margen de la inscripcin hipotecaria para que
surta efecto la cesin, sin necesidad por lo tanto de una nueva inscripcin. M. Somarriva
piensa en cambio que lo que se transfiere en este caso es un derecho real por lo que
necesita nueva inscripcin.
Tratndose de acciones personales hay que sealar que stas no se traspasan, salvo la
accin de nulidad relativa. Por lo mismo, constituye tambin una situacin excepcional la que
dice relacin con la accin de resolucin que se entiende no cesible pues la resolucin es una
facultad de los "contratantes", de ah que sea recomendable que en el titulo conste que por
ese acto se cede tambin la accin de resolucin.
Responsabilidad del cedente
Para saber de que se hace responsable el cedente hay que estarse al titulo de la cesin, es
decir, si se trata de un ttulo gratuito u oneroso. Si el ttulo es gratuito, de nada responde el
cedente, por aplicacin del art.1422. Si la cesin fue a titulo oneroso, rige el art.1907, que
establece que:
Art.. 1907. El que cede un crdito a ttulo oneroso, se hace responsable de su existencia al
tiempo de la cesin, esto es, de que verdaderamente le perteneca en ese tiempo; pero no
se hace responsable de la solvencia del deudor, si no se compromete expresamente a ello; ni
en tal caso se entender que se hace responsable de la solvencia futura, sino slo de la
presente, salvo que se comprenda expresamente la primera; ni se extender la
responsabilidad sino hasta concurrencia del precio o emolumento que hubiere reportado de
la cesin, a menos que expresamente se haya estipulado otra cosa
Por lo tanto si se cede a ttulo oneroso, el cedente se hace responsable de la existencia del
ttulo al momento de la venta, pero no se hace responsable de la solvencia del deudor, a
menos que se obligue expresamente a ello.
LA CESIN DEL DERECHO DE HERENCIA (Art. 1909 y 1910)
Art. 1909. El que cede a ttulo oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los
efectos de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de
legatario
Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido crditos o
vendido efectos hereditarios, ser obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte ser obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o
prudenciales que haya hecho el cedente en razn de la herencia.
Cedindose una cuota hereditaria se entender cederse al mismo tiempo las cuotas
hereditarias que por el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado
otra cosa.
Se aplicarn las mismas reglas al legatario
Cuando hablamos de cesin del derecho de herencia, estamos hablando tambin de la forma
de traditar el derecho de herencia cuando lo enajenamos.
El tradente en la tradicin del derecho de herencia es uno de los herederos que transfiere su
derecho a otro heredero o a un tercero. El heredero tradente ha adquirido previamente su
derecho real de herencia operando el modo de adquirir sucesin por causa de muerte, sin
embargo el heredero accipiens adquiere en ese caso por por tradicin.
Requisitos de la cesin
1.- Que haya muerto el causante, si se cede el derecho de herencia mientras el causante
est vivo hay objeto ilcito por tratarse de un pacto sobre sucesin futura.
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corredor medie contratos entre inmobiliarias, nico caso en el que actos sobre
inmuebles son considerados actos de comercio.
Consentimiento, formalidades habilitantes y autorizaciones.
Estas formalidades no son exigidas en consideracin al contrato mismo, sino en
atencin a la calidad de las personas que los celebran, con la excepcin del
arrendamiento de predios rsticos regido por el DL.993, que debe celebrarse por
instrumento pblico o privado, que en este ltimo caso requiere la presencia de
testigos mayores de 18 aos.
Los arts.1756 y 1761 contiene limitaciones referidas al rgimen de la sociedad
conyugal en que se protegen los intereses de la mujer cuando administra el marido
en la llamada administracin ordinaria, o se protegen los derechos del marido
cuando se tiene lugar la administracin extraordinaria realizada por la mujer o un
tercero, ambos en calidad de curadores, pero en el caso de la mujer hay una
normativa especial.
El art.1756 dispone que sin autorizacin de la mujer, el marido no podr dar en
arriendo o ceder la tenencia de los bienes races rsticos por mas de ocho aos, ni
de los urbanos por mas de cinco aos, incluidas loas prorrogas que hubiere
pactado el marido.
Por su parte el 1761 seala que la mujer administradora no podr dar en arriendo
los inmuebles sociales o ceder su tenencia, y el marido o sus herederos estarn
obligados al cumplimiento de los pactado por un espacio de tiempo que no pase de
los limites sealados en el inc.4 del art.1749. Este arrendamiento o cesin, sin
embargo, podr durar mas tiempo, si la mujer para estipularlo as, hubiere sido
especialmente autorizada por la justicia, previa informacin de utilidad.
Existe una disposicin anloga en cuanto a los plazos, para los guardadores que
dan en arriendo bienes races de las personas a su cargo, en el art.407, norma que
tambin se aplica a la administracin de los bienes de los hijos de familia, por
expresa disposicin del art.256. Fuera de la limitacin indicada, en todo caso que
el arriendo tiene un tope natural, cual es que no podr extenderse por mas
nmeros de aos que los que falten al pupilo para cumplir 18 aos.
La sancin legal a la omisin de las antedichas autorizaciones es la inoponibilidad
del arrendamiento o la cesin de la tenencia, en lo que excede a los plazos legales
o el autorizado por el juez en su caso, conforme lo establecen los artculos 1756 y
1761.
Otra situacin que debemos considerar es la establecida en el art.142 inc.1, el
cual establece que una vez que un bien raz ha sido declarado bien familiar no se
podr enajenar o gravar voluntariamente, ni prometer enajenar o gravar, los
bienes familiares, sino concurriendo la voluntad de ambos cnyuges. Lo mismo
regir para la celebracin de contratos que, como el arrendamiento, slo concedan
derechos personales de uso o de goce sobre algn bien familiar.
La sancin si se celebra un contrato de arrendamiento sin la autorizacin del
cnyuge no propietario es la nulidad relativa.
2. La cosa arrendada
Debe reunir los requisitos generales de todo objeto de acto jurdico:
- Lcito
- Existir o esperar que exista
- No consumible.
Acerca de ciertas cosas dadas en arrendamiento
El art.1916 indica la regla general en esta materia:
Son susceptibles de arrendamiento:
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a.- Todas las cosas corporales e incorporales que pueden usarse sin consumirse.
Excepcin:
- Las cosas cuyo arriendo la ley prohibe
- Los derechos personales (habitacin y uso).
- Las cosas consumibles.
b.- Puede arrendarse an la cosa ajena.
En este caso el arrendatario de buena fe tendr accin de saneamiento contra el
arrendador, en caso de eviccin.
3. El precio o renta en el contrato de arrendamiento
Requisitos
- Debe ser real,
- Seria;
- Determinada y
- Cierta.
La cantidad pactada puede ser incierta con tal que en el contrato se fijen normas o
se contengan datos que sirvan para determinarlo.
Naturaleza
El precio puede consistir en dinero y tambin en frutos naturales de la cosa
arrendada.
Si el pago es con frutos, puede fijarse una cantidad determinada o una cuota o
parte alcuota de cada cosecha.
Esta ltima forma de pago recibe el nombre jurdico de aparcera y el nombre
comn de medias siendo comn en el arrendamiento de predios rsticos.
El art.1917 seala que el precio puede consistir ya en dinero ya en frutos naturales
de la cosa arrendada, y en este segundo caso puede pactarse una cantidad
determinada o una cuota de los frutos de cada cosecha.
Se llama renta cuando se paga peridicamente.
Agrega el art.1918 que el precio podr determinarse de los mismos modos que el
contrato de venta, esto es, por los contratantes de comn acuerdo, por
cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen, al arbitrio de un tercero, si este
tercero no lo determinare, podr hacerlo por l cualquiera otra persona en que
convinieren los contratantes. Eso s, en ningn caso podr dejarse el precio al
arbitrio de uno de los contratantes.
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS
De conformidad al art.4 del CC las disposiciones contenidas en el titulo XXVI del
libro IV del CC, se aplicarn en todo lo no previsto en disposiciones especiales
contenidas en leyes, decretos leyes, decretos con fuerza de ley sobre estas
materias.
EFECTOS DEL ARRENDAMIENTO DE COSAS
A.- OBLIGACIONES DEL ARRENDADOR.
1.- OBLIGACIN DE ENTREGAR LA COSA ARRENDADA.
En el art.1920 se seala que la entrega de la cosa que se da en arriendo podr
hacerse bajo cualquiera de las formas de tradicin reconocidas por la ley.
Tratndose de bienes muebles no hay problemas. Tratndose de bienes races
debemos recordar que la nica forma de traditar el dominio de estos bienes es
mediante la inscripcin en el Conservador de Bienes Races.
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2.- Que se haya dado pronta noticia al arrendador, a menos que la noticia no
hubiere podido darse a tiempo.
3.- Que el arrendador no haya tratado de hacerlas oportunamente.
4.- Que el arrendatario pruebe la necesidad de las reparaciones de que se trata.
En relacin a los gastos y/o reparaciones de la cosa arrendada, se distinguen otros
dos tipos de reparaciones o mejoras:
Las mejoras tiles
Definidas en el art.909 inc.2, a propsito de la accin reivindicatoria: aquellas
que aumentan el valor venal de la cosa.
El arrendador deber reembolsar siempre que haya consentido en que se efecten,
con la expresa condicin de abonarlas. Art.1936. Si no se hubieren efectuado en
esas condiciones el arrendatario podr separar y llevarse los materiales siempre
que sea sin detrimento de la cosa arrendada, a menos que el arrendador este
dispuesto a abonarle lo que valdran los materiales considerados separadamente.
Las mejoras voluptuarias,
Definidas en el art.911 inc.2: aquellas que slo consisten en objetos de lujo y
recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente
aquellas que no aumentan en valor venal de la cosa, en el mercado general, o slo
lo aumentan en una proporcin insignificante.
Estas mejoras en el contrato se arrendamiento jams se indemnizan. El
arrendatario podr llevrselas en conformidad a las reglas generales.
3. LIBRAR AL ARRENDATARIO DE TODA TURBACIN EN EL GOCE DE LA
COSA
El goce que proporciona el arrendador de la cosa debe ser tranquilo y pacifico, por
eso se exige por la ley que el arrendador garantice al arrendatario que lo librar de
toda perturbacin de que sea vctima por parte de terceros y, por supuesto, debe
abstenerse l mismo de perturbar al arrendatario.
Existe, entonces, una doble obligacin:
No turbar el mismo el derecho del arrendatario.
Garantizar al arrendatario frente las turbaciones de terceros.
Las turbaciones del arrendador en el goce de la cosa arrendada.
En conformidad al art.1929, el arrendador ser responsable no slo de su propia
conducta sino que tambin de la de aquellas personas por quien es responsable, y
si en el hecho se producen turbaciones se dar origen a la correspondiente
indemnizacin de perjuicios.
La ley prev especialmente la situacin de mutaciones en la forma de la cosa
arrendada o la ejecucin de trabajos en ella, disponiendo en el art.1928 que el
arrendador no podr, sin el consentimiento del arrendatario, mudar la forma de la
cosa arrendada, ni hacer trabajos en ella que puedan turbarle o embarazarle el
goce de las mismas.
Sin embargo, las repaciones pueden ser indispensables, por ello el inc.2 agrega
que si se trata de reparaciones que no pueden sin grave inconveniente diferirse,
ser el arrendatario obligado a sufrirlas, aun cuando le priven del goce de una
parte de la cosa arrendada, pero tendr derecho a que se le rebaje entre tanto el
precio o renta, a proporcin de la parte que fuere.
Ahora bien , si estas reparaciones recaen sobre tan grande parte de la cosa, que el
resto no aparezca suficiente para el objeto con que se tomo el arriendo, podr el
arrendatario dar por terminado el arrendamiento.
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Art.1956 inc.3 Con todo si la cosa fuere raz y el arrendatario con el beneplcito
del arrendador hubiera pagado la renta de cualquier espacio de tiempo
subsiguiente a la terminacin, o si ambas partes hubieren manifestado por
cualquier otro hecho igualmente inequvoco su intencin de perseverar en el
arriendo, se entender renovado el contrato bajo las mismas condiciones que
antes, pero no por mas tiempo que el de tres meses en los predios urbanos, y el
necesario para utilizar las labores principales y recoger los frutos pendientes en los
predios rsticos.
Requisitos
Para que tenga lugar la tcita reconduccin es menester:
1.- Que el arrendamiento recaiga en bienes races.
2.- Que el arrendatario conserve la tenencia del inmueble.
3.- Que el arrendatario cancele, con el beneplcito del arrendador, una renta
correspondiente a un perodo posterior del a la extincin del contrato.
4.- Que las partes hayan demostrado por hechos inequvocos su intencin de
perseverar en el contrato.
Hay que hacer presente que la tcita reconduccin constituye una excepcin,
siendo la regla general la no renovacin del contrato por la llegada del plazo.
Constituye una excepcin por cuanto laley presume en ese caso la celebracin de
un nuevo contrato. Como consecuencia de lo anterior se extinguen las cauciones
que terceros constituyeron para garantizar el arrendamiento primitivo.
Art.1957 Renovado el arriendo, las fianzas como las prendas e hipotecas
constituidas por terceros, no se extendern a las obligaciones resultantes de su
renovacin.
La tcita reconduccin tendra efectos anlogos a la novacin, que produce la
extincin de las cauciones, salvo reserva expresa de ellas o el consentimiento del
tercer poseedor, en el caso de las cauciones reales, segn lo seala el art.1642.
La clusula de no enajenar la cosa arrendada
Segn el art.1964 la clusula de no enajenar la cosa arrendada no produce efecto alguno.
El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga clusula de nulidad de la
enajenacin, no dar derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su
terminacin natural.
Resulta claro y congruente que admitir este tipo de clusulas permitira llevar a cabo actos
simulados, fraude a los acreedores y sera contrario a toda libertad contractual y la libre
circulacin de los bienes.
Tambin cabe sealar que esta clusula, por lo general, slo se admite doctrinariamente
cuando no afecta derechos de terceros y tienen una duracin limitada en el tiempo.
Recordemos que el legislador la permite en ciertos y determinados casos. En la donacin, en
razn de su gratuidad; en el usufructo porque no limita la facultad de disposicin del nudo
propietario, sino del usufructuario, quien slo tiene un derecho real en cosa ajena sujeto a
un plazo extintivo; y en el fideicomiso, que es propiamente el dominio con todas sus
facultades, pero sujeto a pasar a otro por el evento de la condicin resolutoria ordinaria
cumplida. As, el propietario fiduciario tendra limitada temporalmente su facultad de
disposicin porque, o bien deber entregar la propiedad a otro en el caso de cumplirse la
condicin, o bien se consolidar su dominio, si sta se encuentra fallida. En este ltimo caso,
el modo, expresado en la clusula de no enajenar, caduca.
El embargo de la cosa arrendada
La resolucin judicial que decreta el embargo de la cosa arrendada no pone fin al arriendo.
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El art.1965 seala que si por el acreedor o acreedores del arrendador se trabare ejecucin y
embargo en la cosa arrendada, subsistir el arriendo, y se sustituirn el acreedor o
acreedores en los derechos y obligaciones del arrendador.
Si se adjudicare la cosa el acreedor o acreedores, tendr lugar lo dispuesto en el art.1962.
De este modo, si la cosa embargada lo ha sido a instancia de un acreedor hipotecario que se
la adjudica, debe respetar el arriendo inscrito con anterioridad a la hipoteca. Si el
subastador es otro acreedor que no goce del derecho de hipoteca, habr de respetar el
arriendo que conste por escritura pblica, aunque no se haya inscrito o su inscripcin sea
posterior a la hipoteca y mientras se realiza la subasta, el contrato subsiste.
El arriendo por representantes y administradores de bienes ajenos
El contrato de arrendamiento, al igual que la inmensa mayora de los actos jurdicos puede
celebrarse personalmente o a travs de mandatarios o representantes legales.
Es interesante destacar que, tratndose de representaciones legales si la cosa arrendada es
una propiedad raz, la ley ha restringido las facultades del administrador.
En efecto, de conformidad a las normas que regulan las tutelas y curatelas, por las cuales
tambin se rige la patria potestad por disponerlo as el art.256, existen limitaciones en
cuanto a la duracin de este contrato.
Ya lo vimos recientemente, el art.407 dispone que no podr el tutor o curador dar en
arriendo ninguna parte de los predios rsticos del pupilo por ms de ocho aos, ni de los
urbanos por ms de cinco, ni por ms nmero de aos que los que falten al pupilo para
llegar a los 18 aos.
Si lo hiciere no ser obligatorio el arrendamiento para el pupilo o para el que le suceda en el
dominio del predio, por el tiempo que excediere de los lmites sealados. En consecuencia,
conforme a la norma antes transcrita, la sancin para el caso de excederse en los plazos
aqu indicados no es otra que la inoponibilidad.
Tratndose de la administracin de la sociedad conyugal ordinaria, efectuada por el marido,
o la extraordinaria, efectuada por un curador que puede ser la mujer, tambin hay
limitaciones en cuanto a los perodos de duracin del arrendamiento establecindose, al
igual que en materia de guardas, que estos arriendos no podrn exceder de 5 aos si son
bienes urbanos y de 8 si son rsticos (en estos plazos tambin se comprenden las prrrogas
que se hubiesen pactado).
En consecuencia, estos lmites no pueden ser vulnerados a travs de sucesivas renovaciones
del contrato de arrendamiento, evitando que algunos administradores inescrupulosos
celebren por largos plazos estos contratos con terceros, ocultando la real identidad de la
persona del arrendatario, con simulacin relativa y perjuicio patrimonial para el
representado.
El pacto comisorio en el arrendamiento
El profesor Ramos piensa que no habra inconveniente alguno en celebrar un pacto comisorio
en el contrato de arrendamiento, simple o calificado, pero respecto a este ltimo y
tratndose de bienes regidos por la Ley N 18.101, pues considera que no sera posible al
establecer el el legislador que los derechos que se confieren al arrendatario son
irrenunciables. Deduce que entre los derechos irrenunciables est el de que la restitucin de
la propiedad debe solicitarse jurdicamente, por lo que habra pugna con los efectos
inmediatos que tiene aparejado un pacto comisorio calificado. Estima el profesor Ramos que
la sancin, en caso de que se pacte, es la nulidad absoluta.
A juicio de la ctedra los derechos procesales son siempre renunciables para las partes, pues
son derechos adjetivos que dicen relacin con la forma que la ley ha establecido para poner
en ejecucin o movimiento un derecho subjetivo u objetivo. A nuestro juicio es plenamente
vlido un pacto comisorio calificado en un contrato de arrendamiento.
LA EXPIRACIN O TRMINO DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE COSAS
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El art.1950 seala que el arrendamiento de cosas expira de los mismos modos que los otros
contratos, y especialmente:
a.- Por la destruccin total de la cosa arrendada;
b.- Por la expiracin del tiempo estipulado para la duracin del arriendo;
c.- Por la extincin del derecho del arrendador, segn las reglas que ms adelante se
expresarn.
d.- Por sentencia del juez en los casos que la ley ha previsto.
Anlisis de cada uno de ellos
1. La destruccin total de la cosa arrendada
Para que la destruccin ponga trmino al contrato de arrendamiento, sta debe ser total,
quedando liberado el arrendatario de pagar el precio, pues su obligacin deja de tener causa
y objeto.
Si la destruccin se debe a hecho o culpa del arrendatario o de las personas que ste llama
al goce de la cosa, tambin se extingue el contrato, pero se debe indemnizar perjuicios.
Si la destruccin no es total, el juez decidir -atendidas las circunstancias- si debe tener
lugar la terminacin del arrendamiento, o concederse una rebaja del precio o renta
(art.1932, inc.2).
2. La expiracin del plazo estipulado para la duracin del arriendo
La duracin del contrato puede ser determinada o indeterminada.
En el contrato de duracin determinada las partes han sealado un plazo, o la duracin del
mismo est determinada por la naturaleza del servicio; esto es, existe un plazo tcito, o bien
su trmino est determinado por la costumbre del pas.
En tales casos, la llegada del trmino pone fin automticamente o ipso jure al contrato, sin
que sea menester un aviso previo o una declaracin de voluntad de las partes, segn lo
dispone el artculo 1954.
El contrato de arrendamiento de duracin indeterminada no se extinguir mientras las partes
no manifiesten su voluntad de ponerle trmino, a travs del denominado desahucio.
El art.1951 seala que si no se ha fijado tiempo para la duracin del arriendo, o si el tiempo
no es determinado por el servicio especial a que se destina la cosa arrendada o por la
costumbre, ninguna de las dos partes podr hacerlo cesar sino desahuciando a la otra, esto
es, noticindoselo anticipadamente.
El art.1953 se pone en el caso de que una sola de las partes tenga un plazo obligatorio,
estableciendo que si se ha fijado tiempo forzoso para una de las partes y voluntario para la
otra, se observar lo estipulado, y la parte que puede hacer cesar el arriendo a su voluntad,
estar sin embargo sujeta a dar la noticia anticipada que se ha dicho.
El desahucio en el contrato de arrendamiento de las cosas
El profesor Meza Barros, seala que el desahucio es el aviso anticipado que una de las
partes da a la otra de su voluntad de poner fin al contrato.
Es, por lo tanto, un acto unilateral que puede ser judicial o extrajudicial (art.588 CPC).
El extrajudicial puede ser verbal o escrito. Actualmente el desahucio extrajudicial que emana
del arrendador slo tiene cabida tratndose de cosas muebles.
El desahucio de los bienes races por iniciativa del arrendador es siempre judicial y se
practica por intermedio de los tribunales de justicia a travs de la correspondiente
notificacin.
El art. 588 CPC dispone que el desahucio judicial se efectuar notificando al arrendador o
arrendatario el decreto con que el juez manda poner de uno o de otro la noticia anticipada a
que se refiere el art.1951.
El desahucio es irrevocable, no es posible la retractacin unilateral. As se desprende del
art.1952 que establece que el que ha dado noticia para la cesacin del arriendo, no podr
despus revocarla, sin el consentimiento de la otra parte. No obstante, ser el desahucio un
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acto jurdico unilateral, manifestada esta voluntad no se puede revocar sin el consentimiento
del otro contratante.
Los plazos de desahucio
La notificacin de poner trmino al contrato debe manifestarse con la debida antelacin.
Se entiende, entonces, por la anticipacin del desahucio la oportunidad en que debe ponerse
en conocimiento de la otra parte la intencin de no perseverar en el arrendamiento. La
anticipacin se ajustar al perodo o medida de tiempo que se regula para los pagos.
Si se arrienda por da, semana, mes, el desahucio ser respectivamente con una antelacin
de una da, de una semana, de un mes (art.1951, inc.2).
El desahucio empezar a correr al mismo tiempo que el prximo perodo (art.1951, inc.3).
Si el arrendamiento es de casas, almacenes u otros edificios, el art.1976 dispone que el
desahucio debe darse con una anticipacin de un perodo entero de los designados por la
convencin o la ley para el pago de la renta.
Si se trata de predios rsticos el Cdigo Civil regula la antelacin del desahucio en el
art.1985, sealando que no habiendo tiempo fijo para la duracin del arriendo, deber darse
el desahucio con anticipacin de un ao, para hacerlo cesar.
Las partes podrn acordar otra regla, si lo juzgaren conveniente.
Tanto en los bienes races rsticos como urbanos el juez determinar la poca de restitucin
de la propiedad, segn las normas que se analizan en el captulo de procedimiento y que, en
todo caso, dependen del tiempo de permanencia del arrendatario en la propiedad
3. La extincin del derecho del arrendador
Si se extingue el derecho del arrendador se pone fin al contrato, ya que el arrendador se
coloca en la imposibilidad de satisfacer una de sus obligaciones principales, cual es
proporcionar al arrendatario el goce de la cosa arrendada.
Las causas que hace expirar el derecho del arrendador pueden ser varias, y tener lugar con
ocasin de una fuerza mayor o caso fortuito, o bien, por hecho o culpa del arrendador, lo
que tiene importancia para determinar la posible indemnizacin de perjuicios.
Diversos tipos de extincin
La extincin involuntaria del derecho del arrendador
Lo reglamenta el art.1958 que dispone que extinguindose el derecho del arrendador sobre
la cosa arrendada, por una causa independiente de su voluntad, expirar el arrendamiento
an antes de cumplirse el tiempo para que su duracin se hubiere estipulado.
El legislador distingue entre la buena y la mala fe del arrendador, sealando que slo
indemniza el de mala fe, es decir, aquel arrendador que sabe incierta la duracin de su
derecho. Por ej. lo es aquel que conoce la existencia de un fideicomiso o una condicin
resolutoria que lo afectaba.
El art.1959 prescribe que cuando el arrendador ha contratado en una calidad particular que
hace incierta la duracin de su derecho, como la de usufructuario, o la de propietario
fiduciario, y en todos los casos en que su derecho est sujeto a una condicin resolutoria, no
habr lugar a la indemnizacin de perjuicios por la cesacin del arriendo en virtud de la
resolucin del derecho. Pero si teniendo una calidad de esa especie, hubiere arrendado como
propietario absoluto, ser obligado a indemnizar al arrendatario, salvo que ste haya
contratado a sabiendas de que el arrendador no era propietario absoluto.
El art.1960 se pone en el caso de que la causa de expiracin del derecho del arrendador sea
una expropiacin.
En este caso, para que el contrato expire, la expropiacin debe ser total; la parcial slo
autoriza al arrendatario para pedir la terminacin del contrato cuando sea de presumir que
sin la parte que falta no habra contratado.
Cuando se expropie el bien arrendado se dar al arrendatario un tiempo para utilizar las
labores principiadas y recoger los frutos pendientes.
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legislador obliga a respetar el contrato al nuevo adquirente cuando se ha realizado con dicha
solemnidad.
c. Los acreedores hipotecarios, si el arrendamiento ha sido otorgado por escritura pblica,
inscrita en el Registro del Conservador antes de la inscripcin hipotecaria.
El arrendatario de bienes races podr requerir por s solo la inscripcin de dicha escritura.
En este caso los acreedores hipotecarios deben respetar el arriendo por el conocimiento de
la situacin contractual de la propiedad hipotecada.
Los registros del Conservador son pblicos y por ello el acreedor hipotecario va a tener pleno
conocimiento del arriendo que afecta a la propiedad hipotecada.
En esta hiptesis como el adquirente de la propiedad est obligado a respetar el arriendo, no
se produce perjuicio al arrendatario; por ello el arrendador no tiene responsabilidad alguna y
no deber pagar indemnizacin
4. Otras causales de extincin del contrato de arrendamiento
A.- La sentencia judicial de trmino de contrato (art.1950 N4).
Esta forma de terminacin tendr lugar cuando arrendador o arrendatario reclamen el
trmino del mismo, por incumplimiento de cualquiera de las obligaciones contradas.
B.- La insolvencia del arrendatario (art.1968)
Slo cuando los acreedores no se sustituyan al arrendatario, prestando fianza a satisfaccin
del arrendador, el arrendador tiene el derecho a da por concluido el arrendamiento, y tiene
accin de perjuicios contra el arrendatario de conformidad a las reglas generales.
Esta disposicin seala en su inc.1 que la insolvencia declarada del arrendatario, no pone
necesariamente fin al arriendo.
Es un hecho que la quiebra por s no pone fin al arrendamiento de cosas, porque
precisamente la insolvencia declarada a que se refiere el Cdigo es la quiebra.
El acreedor o acreedores podrn sustituirse al arrendamiento, prestando fianza a satisfaccin
del acreedor. Esta facultad de los acreedores slo podrn ejercerla en la junto de
planificacin, y hasta entonces ya el arrendador puede estar pidiendo y obteniendo la
resolucin del contrato si el sndico no se ha decidido por la continuacin del giro
C. Casos en que deban hacerse reparaciones en la cosa arrendada que impidan el
goce de ella en todo o en parte, segn lo establece el art.1928, sin perjuicio de los
derechos del arrendatario consagrados en el art.1962.
5. Extincin del contrato de arrendamiento por culpa del arrendatario
Si por culpa del arrendatario se pone trmino al contrato ste deber indemnizacin de
perjuicios al arrendador, y especialmente estar obligado al pago de la renta por todo el
tiempo que falte para el trmino del contrato, o hasta el da en que desahuciando hubiera
podido hacer cesar el arriendo.
Sin embargo, podr eximirse de este pago proponiendo persona idnea que le sustituya por
el tiempo que falta, y prestando al efecto fianza u otra seguridad competente (art.1945).
Restitucin anticipada de la cosa arrendada
Si el arrendatario restituye anticipadamente la cosa, deber pagar la renta hasta el fin del
contrato. El art.1955 establece que cuando el arrendamiento debe cesar en virtud del
desahucio de cualquiera de las partes, o por haberse fijado su duracin en el contrato, el
arrendatario estar obligado a pagar la renta de los das que falten para que cese, aunque
voluntariamente restituya la cosa antes del ltimo da.
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el
contrato
ser
venta
Generalidades
Este contrato de arrendamiento se sujeta a las normas generales ya vistas con algunas
excepciones:
a.- La prdida de la materia recae sobre su dueo, conforme a las reglas generales pues las
cosas perecen para su dueo. En este caso es dueo de la obra aquel que la orden, pero el
artfice es responsable cuando la materia perece por su culpa o por la de las personas que le
sirven (art.2000 inc.1 y 2: La prdida de la materia recae sobre su dueo).
En conclusin no hay excepciones al principio genral, la prdida de la materia suministrada
por el que orden la obra pertenece a ste; y no es responsable el artfice sino cuando la
materia perece por su culpa o por culpa de las personas que le sirven.
Cuando la obra perece el artfice pierde su trabajo, aun cuando no sea su culpa o de las
personas que le sirven. En este sentido podemos decir que el artfice comparte la prdida
con la persona que le encarg la obra.
El riesgo sabemos, por aplicacin del principio general de los contratos, pertenece al
acreedor. En este contrato habr que saber quien es el acreedor.
Quien debe el trabajo es el artfice, por lo tanto el acreedor es quien encarg la obra. El
riesgo por lo tanto tambin es ntegramente asumido por el que encarg la obra, esto es,
pierde los materiales y debe pagar el precio por el trabajo realizado siempre que se den las
siguientes condiciones:
1.- Que la obra haya sido reconocida y aprobada por l;
2.- Que no se haya reconocido la obra por encontrarse en mora de reconocerla y aprobarla,
y
3.- Si la cosa perece por vicio de la materia suministrada por el que encarg la obra, salvo
que el vicio sea de aquellos que el artfice por su oficio haya debido conocer, o que
conocindolo no haya dado aviso oportuno (art.2000, inc.3).
El precio en el contrato de ejecucin de obra material
La regla general es que las partes lo hayan determinado de comn acuerdo.
El problema se suscita slo ante el silencio de las partes, pues si lo han pactado se estar a
esta determinacin, la que normalmente ser un precio fijo por la obra terminada o un
precio especial por cada una de las partes de la obra.
El art.1997 seala que si no se ha fijado precio se presumir que las partes han convenido
en el que ordinariamente se paga por la misma especie de obra, y a falta de ste por el que
se estimare equitativo a juicio de los peritos. En otras palabras, para que se someta a la
decisin de peritos es menester que las partes no hayan acordado un precio o que frente al
silencio de las mismas no sea posible recurrir a normas consuetudinarias.
Nos encontramos entonces, frente a un caso en que la ley se remite a la costumbre, la que
tiene bastante aplicacin tratndose de arrendamiento.
Las partes tambin pueden confiarle a un tercero la fijacin del precio.
El art.1998 expresa que si se ha convenido en dar a un tercero la facultad de fijar el precio,
y muriere ste antes de procederse a la ejecucin de la obra, ser nulo el contrato; si muere
despus de haberse procedido a ejecutar la obra, se fijar el precio por peritos.
La hiptesis propuesta se sanciona con la nulidad, ya que al momento de la muerte no ha
existido ni el precio ni la obra, distinta es la situacin si se ha procedido a ejecutar la obra,
ya que all lisa y llanamente determinar el precio tambin un tercero, que tenga los
conocimientos como para hacer una estimacin adecuada.
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Es decir, los servicios de las profesiones y carreras que suponen largos estudios, a que est
unidad la facultad de representar y obligar a la otra persona respecto de terceros,
constituyen un verdadero mandato, pero slo el abogado tiene la representacin de su
cliente en virtud del poder que ste confiere en el mandato judicial.
Estos servicios se sujetan, primero a las reglas del mandato, y subsidiariamente, al
arrendamiento de servicios.
El art.109 N 3 del Cdigo del Trabajo hace aplicable sus disposiciones a las personas que
desempean funciones para cuyo ejercicio se requiere un ttulo o grado universitario, que
presten servicio a un solo empleador.
EL ARRENDAMIENTO DE CRIADOS DOMSTICOS
Se aplican las normas de la legislacin laboral, por lo que se entiende este tipo de
arrendamiento referido al contrato de trabajo de trabajadoras de casa particular o nanas.
EL ARRENDAMIENTO DE TRANSPORTE
Concepto
El art.2013 lo define como un contrato en que una parte se compromete, mediante cierto
flete o precio, a transportar o hacer transportar una persona o cosa de un paraje a otro.
Intervinientes
El que se encarga de transportar se llama generalmente acarreador y toma los nombres de
arriero, carretero, barquero, naviero, segn el modo de hacer el transporte.
El que ejerce la industria de hacer ejecutar transportes de personas o cargas se llama
empresario de transportes.
La persona que enva o despacha la carga se llama consignante, y la persona a quien se
enva, consignatario.
Este contrato en la actualidad se rige bsicamente por el Cdigo de Comercio, el que en su
art.171 seala que las disposiciones del presente Ttulo (Del transporte por tierra, lagos,
canales o ros navegables) son obligatorias a toda clase de porteadores, cualquiera que sea
la denominacin que vulgarmente se les aplique, incluso las personas que se obligan
ocasionalmente a conducir pasajeros o mercaderas. Es decir, las disposiciones del Cdigo
Civil slo son subsidiarias o supletorias.
Efectos del arrendamiento de transporte
Como todo contrato bilateral crea obligaciones para ambas partes.
Obligaciones del acarreador (empresario de transportes)
1.- Presentarse a recibir la carga o pasajeros en el lugar y tiempo estipulado.
2.- Efectuar el transporte entregando la cosa en el tiempo y paraje estipulado (art.2016); y
3.- Velar por la persona o cosa que transporta.
Esta ltima es de gran importancia porque se ha aplicado por analoga a otro tipo de
contratos, como por ejemplo, el contrato de hospedaje, en el cual, a falta de reglamentacin
expresa, se ha dicho que debe subentenderse en l la obligacin de proporcionar
seguridad, en los trminos reglamentados en el contrato de transporte.
Hoy en da la tendencia moderna es la de estimar que todos los contratos cuyo ejercicio
acarrean crear una situacin de riesgo, llevan implcita esta obligacin de seguridad aunque
el texto positivo nada diga.
El art.2014 impone al empresario de transporte las obligaciones del acarreador, como
responsable de la idoneidad y buena conducta de las personas que emplea.
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4.- El art.2015 agrega que el acarreador es responsable del dao o perjuicio que
sobrevenga a la persona por la mala calidad del carruaje o navo en que se verifica el
transporte.
5.- Es asimismo responsable de la destruccin y deterioro de la carga, a menos que se haya
estipulado lo contrario, o que se pruebe vicio de la carga, fuerza mayor o caso fortuito.
Tendr lugar la responsabilidad del acarreador no slo por su propio hecho, sino por el de
sus agentes o sirvientes.
Obligaciones del cargador o consignante
1.- Presentar los pasajeros o carga para su transporte, so pena de pagar la mitad del precio
o flete (art.2019)
2.- Pagar el precio o flete del transporte (art.2018), y
3.- Reparar los daos ocasionados (art.2018 ).
Trmino del contrato
Normalmente terminar una vez concluido el transporte, es decir, entregada la cosa o
conducido el pasajero al lugar convenido.
Pero la ley preve el caso de la muerte de alguna de las partes, y dispone que no se pone fin
al contrato.
El art.2020 seala que la muerte del acarreador o pasajero no pone fin al contrato: las
obligaciones se transmiten a los respectivos herederos, sin perjuicio de lo dispuesto
generalmente sobre la fuerza mayor y caso fortuito.
G.- EL CONTRATO DE SOCIEDAD
Generalidades
Este contrato se encuentra regulado en el Cdigo civil, Cdigo de comercio, y leyes
especiales.
En materia civil, el contrato de sociedad est tratado en el Ttulo XXVII, del Libro IV del
Cdigo civil denominado: De la Sociedad.
Concepto
Art.2053 La sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas estipulan
poner algo en comn con la mira de repartir entre s los beneficios que de ello provengan.
La sociedad forma una persona jurdica, distinta de los socios individualmente
considerados.
Clasificacin
1.- En cuanto al objeto, la sociedad puede ser civil o comercial.
A. Sociedad civil: es aquella que no es comercial. Constituye la regla general.
B. Sociedad comercial. Es aquella que se forma para negocios que la ley califica como de
actos de comercio (art.3 c.com.).
Estas sociedades a diferencia de las civiles son siempre solemnes.
Art.2059. La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de
comercio. Las otras son sociedades civiles.
2.- En cuanto a su organizacin, las sociedades se clasifican en colectiva, de responsabilidad
limitada, comandita (simple y por acciones) y annima.
A. Sociedad colectiva
La sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por s o por un
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Segn la norma, los acuerdos se toman por los socios que tengan derecho a votar, y se
deciden por mayora de votos, computada segn el contrato, y si en ste nada se hubiere
estatuido sobre ello, decidir la mayora numrica de los socios.
Es posible que en el estatuto social se establezca lo contrario. En todo caso de afectarse
cualquier elemento de la esencia del contrato se requerir la unanimidad y no la mayora.
En todo caso, no es fcil determinar lo que se entiende por una modificacin substancial.
Elementos accidentales
El art.2054 seala que, salvo que el estatuto lo impida, la mayora de los socios pueden
efectuar modificaciones al pacto social.
Caractersticas de la sociedad colectiva civil
El contrato de sociedad es un contrato, consensual, bilateral o ms bien
plurilateral, oneroso, conmutativo, de tracto sucesivo, intuito personae, principal y
constituye una persona jurdica.
Analicemos estas caractersticas y otras ms.
a) Es un contrato consensual
Segn la doctrina mayoritaria chilena el cdigo civil chileno en el art.2053 se habra
separado del Cdigo napolenico al omitir la exigencia de solemnidad alguna, pensando con
ello que el cdigo civil francs si establece una formalidad que ella conste por escrito. La
verdad es que este es un grosero error, el contrato de sociedad francs es consensual, lo
que sucede es que existe la obligacin de escriturar los estatutos sociales que no son el
contrato de sociedad sino un acto de base para dotar de la personalidad jurdica a la
sociedad misma.
En Chile, en la prctica, la sociedad debe cumplir con formalidades ad probationem o
incluso con solemnidades propiamente tales cuando ella se refiere a un aporte que requiera
una transferencia solemne, por ej, un inmueble.
La sociedad colectiva comercial, en cambio, es solemne (art.350 c.com.): la sociedad
colectiva se forma y prueba por escritura pblica inscrita en los trminos del artculo 354.
b) Es un contrato bilateral o plurilateral
Algunos autores sealan que el contrato de sociedad no impone obligaciones recprocas, sino
obligaciones de los socios con la sociedad y viceversa, se consensa en que este contrato es
bilateral.
La doctrina italiana sobre los actos multilaterales, tratada en la clasificacin del acto jurdico,
es totalmente aplicable a la sociedad, en ella se establece que el contrato no es sino
plurilateral, es decir, de aquellos que se encuentran abiertos a la adhesin de otros
contratantes.
c) Estas sociedades, conforme al artculo 2060, se rigen por las normas del Cdigo
civil, pero las partes pueden convenir someterlas a las reglas del Cdigo de
comercio.
En este sentido la referida norma seala que [p]odr estipularse que la sociedad que se
contrae, aunque no comercial por su naturaleza, se sujete a las reglas de la sociedad
comercial.
d) Es un contrato de tracto sucesivo.
e) Es un contrato conmutativo oneroso.
El contrato de sociedad es esencialmente oneroso. De esta forma no puede haber una
sociedad gratuita. En dicho caso se puede constituir una corporacin, pero no una sociedad.
El contrato de sociedad no puede ser aleatorio, aunque el art.2066 autoriza a las partes a
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fijar las reglas que estimen convenientes para la divisin de las ganancias y las prdidas.
f) Constituye una persona jurdica diferente de los socios individualmente
considerados.
g) Es un contrato intuito personae.
Las sociedades de personas, como lo es la sociedad colectiva, se celebran en razn de los
socios que la constituyen, por ello tambin es un contrato de confianza. Esta caracterstica
trae aparejadas importantes consecuencias:
1.- Los derechos sociales no son cedibles sin la voluntad unnime de todos los socios. Ello no
es una consecuencia como muchos autores sealan de la aplicacin del principio de la fuerza
obligatoria del contrato, sino precisamente de ser la sociedad colectiva civil un contrato de
confianza.
2.- La sociedad se disuelve por la muerte de cualquiera de los socios, salvo que se haya
dispuesto lo contrario en los estatutos (art.2103).
3.- La sociedad puede expirar por renuncia de uno de los socios (art.2108).
h) Es un contrato principal, ya que no requiere de otro para subsistir.
i) Los socios responden de las obligaciones sociales a prorrata de su inters en la
sociedad y en forma ilimitada (art.2095 en relacin con el art.2068).
Art.2095. Si la sociedad colectiva es obligada respecto de terceros, la totalidad de la deuda
se dividir entre los socios a prorrata de su inters social, y la cuota del socio insolvente
gravar a los otros.
No se entender que los socios son obligados solidariamente o de otra manera que a
prorrata de su inters social, sino cuando as se exprese en el ttulo de la obligacin, y sta
se haya contrado por todos los socios o con poder especial de ellos.
Esta caracterstica es especialmente distintiva de la sociedad colectiva civil. Ello se debe a
que la responsabilidad de los socios en la sociedad colectiva comercial adems de ilimitada
es solidaria. En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada, que se rige por las reglas
de la sociedad colectiva civil, el socio responde en forma limitada a su aporte o al monto
convenido en el estatuto social.
Tambin es de destacar que, en la sociedad colectiva civil, la cuota del insolvente grava a los
otros (art.2095 inc.1).
Un aspecto vital en la responsabilidad de los socios es la determinacin del inters del socio
en la sociedad. Este inters se determinar principalmente por el aporte del socio a la
sociedad, el reparto de las utilidades o la aportacin a las deudas. En torno a las deudas se
discute, si el socio demandado puede oponer el beneficio de excusin en caso que se exija
su responsabilidad subsidiaria. En este caso, el socio solicita que sea demandada
previamente la sociedad y slo en caso que sta resulte ser insolvente se proceda en su
contra.
Por otra parte, tambin es discutible si el socio puede oponer el beneficio de separacin,
solicitando que, como la obligacin es conjunta, se le demande por su cuota o alegue que
tambin se demande a los otros socios por sus cuotas. En Chile los tribunales han resuelto
negar estos beneficios. Sin perjuicio de ello, el socio puede alegar aduciendo la limitacin
del crdito a lo que corresponde en la deuda, conforme a las reglas que regulen al tipo de
sociedad que corresponda.
La sociedad de hecho.
La sociedad de hecho es aquella a que falta alguno de los elementos de la esencia
particulares del contrato de sociedad.
Si acontece de esta manera, cualquiera de los socios puede pedir la liquidacin de la
sociedad y el retiro del aporte.
122
Art.2057. Si se formare de hecho una sociedad que no pueda subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno, cada socio tendr la facultad de pedir
que se liquiden las operaciones anteriores y de sacar sus aportes.
Esta disposicin no se aplicar a las sociedades que son nulas por lo ilcito de la causa u
objeto, las cuales se regirn por el Cdigo Criminal.
Requisitos para que opere la sociedad de hecho
a) Se debe actuar bajo la apariencia de una sociedad.
Esta exigencia mnima de existencia de la sociedad de hecho se desprende indirectamente
del art.2057.
La norma precedente exige que para que exista sociedad de hecho, a lo menos se requiere
de cualquier actuacin, que pueda dar a suponer que se acta en virtud de una sociedad
legalmente constituida, ya sea entre los socios o respecto de tercero. De esta forma, no se
exige que concurran todos los requisitos de la sociedad, y pueden faltar todos los elementos
que exige su constitucin. Ni siquiera se requiere que la sociedad haya contratado con
terceros, ya que la sociedad de hecho tambin puede generar efectos entre las partes.
b) La sociedad de hecho, conforme al art.2057 no puede subsistir legalmente, ni como
sociedad, ni como donacin, ni como contrato alguno.
Para que sean aplicables las normas de la sociedad de hecho no debe ser posible recurrir a
ningn otro estatuto jurdico. En otras palabras, el acto debe ser nulo como contrato de
sociedad, pero adems no debe ser posible convertir el acto nulo en otro acto jurdico. As,
de proceder la conversin del acto nulo no hay sociedad de hecho.
Efectos de la sociedad de hecho
Los arts.2057 y 2058 regulan los efectos de la sociedad de hecho. En torno a ellos se
distinguen los efectos entre partes y con relacin a terceros.
Sin embargo, debe dejarse en claro que, como la sociedad de hecho subsiste para los
terceros, la nulidad declarada no les afecta. As lo ha entendido la doctrina interpretando las
disposiciones precedentes. De esta forma, si la sociedad de hecho ha tenido prdidas,
producto de sus operaciones, no se restituye a las partes al estado anterior y los socios
vern afectados sus aportes por dichas operaciones. As, en la sociedad de hecho los socios
pueden ver afectado su propio patrimonio.
A. Efectos entre las partes
El art.2057 les otorga legitimidad activa a los socios para pedir la nulidad de la sociedad. De
esta forma, si se solicita la nulidad absoluta se supone que los socios tienen inters en ella.
Por otra parte, la nulidad relativa en estos casos no procede, ya que en la sociedad de hecho
los vicios afectan a la constitucin de la sociedad y no al estado o calidad de las partes que
celebran el contrato de sociedad.
B. Efectos con relacin a los terceros
El ordenamiento jurdico al permitir que una sociedad mal constituida pueda operar busca
proteger a los terceros de buena fe, es decir, a los acreedores que hubieren contratado con
la sociedad.
El art.2058, se consagra la teora de la apariencia en los siguientes trminos: la nulidad del
contrato de sociedad no perjudica a las acciones que corresponden a terceros de buena fe
contra todos y cada uno de los asociados por las operaciones de la sociedad, si existiere de
hecho.
A su vez, el Cdigo de comercio en su art.359 seala que el que contratare con una
sociedad que no ha sido legalmente constituida, no puede sustraerse por esta razn al
cumplimiento de sus obligaciones5.
5
El ex-artculo 363, derogado por la Ley 19.499, sealaba que los terceros que han contratado de
buena fe no pueden excusarse del cumplimiento de su obligacin para con la sociedad.
123
As, aunque la ley es estricta con la responsabilidad de los socios de una sociedad de hecho,
con relacin a los terceros, permite que sta opere y los deudores de la sociedad de hecho
no podrn eximirse del cumplimiento de sus obligaciones con sta aduciendo o alegando la
nulidad. Los terceros no podrn eximirse de cumplir sus obligaciones con la sociedad
alegando la nulidad de la sociedad. La responsabilidad de los socios en la sociedad de hecho
comercial se agrava, ya que responden frente a los terceros de buena fe de forma solidaria,
conforme al art.357 inc.2 del c.com.
Los socios responden respecto de terceros, conforme a la norma precedente, de forma
solidaria de cumplirse las siguientes condiciones:
a) Un socio debe celebrar un contrato a nombre de la sociedad nula.
b) La contraparte de dicho contrato debe estar de buena fe, esto es, ignorar que la sociedad
es nula.
c) La sociedad existiere de hecho, es decir, que aparentemente haya operado en el tiempo
como una sociedad.
Sin perjuicio de lo anterior, la declaracin de nulidad puede exigirse por parte del acreedor
de uno de los socios. Ello se debe a que slo declarada la nulidad dicho acreedor podr
embargar los bienes sociales o solicitar la quiebra de la sociedad declarada nula.
A continuacin ya analizada la sociedad de hecho se tratarn los efectos del contrato de
sociedad colectiva civil.
Efectos del contrato de sociedad colectiva civil
Las obligaciones de los socios no son fijas, sino que dependen de la forma de administracin
que se estatuya. De esta forma, los socios, en la medida que tengan injerencia en la
administracin, tendrn las facultades que se sealan en el artculo 2132 a raz del mandato.
La enumeracin de las facultades, que efecta la disposicin precedente no es taxativa.
Las facultades sern fijadas por la ley y los estatutos sociales. As por ejemplo, las
facultades de los socios administradores estarn determinadas conforme a ciertos criterios
objetivos, como el giro ordinario de la sociedad (art.2077).
Administracin de la sociedad colectiva
Las reglas de administracin de la sociedad obedecen a dos teoras, una clsica o del
mandato y otra organicista.
Nuestro Cdigo civil regul la administracin de la sociedad entendindola como una especie
de mandato. A pesar que esa era la teora mayoritaria a la fecha de la promulgacin del
Cdigo civil en la actualidad predominan ms bien las teoras organicistas.
Las doctrinas organicistas, aunque ms modernas, no han sido acogidas en todos los
ordenamientos jurdicos.
La administracin comprende, para parte de la doctrina, las funciones de direccin,
conduccin y ejecucin de los negocios sociales. Dichas facultades se resumen en la gestin
de los negocios sociales.
Tambin se distingue por algunos autores entre actos de administracin y de disposicin. En
este sentido, los administradores de la sociedad en principio podrn ejercer los actos de
administracin, pero no los de disposicin, respecto de los cuales requeriran de autorizacin
expresa de la ley o los estatutos sociales. A su vez, el principal criterio para determinar las
facultades de administracin est dado por las distintas formas de administracin.
Ellas son las siguientes:
A. EL SOCIO ADMINISTRADOR PUEDE SER NOMBRADO POR LOS SOCIOS.
En este caso se pueden producir las siguientes situaciones:
1 situacin. El socio es nombrado en el acto constitutivo o estatuto de la sociedad.
De ser as, las facultades del socio administrador forman parte de las condiciones esenciales
de la sociedad, conforme al art.2071.
124
125
separada, es decir, cada administrador puede actuar por su cuenta. La excepcin es que los
administradores deban actuar de consuno o en forma conjunta, en cuyo caso debe estar
establecido dicho requisito en el estatuto o poder respectivo. De ser de esta forma, los
socios no podrn actuar separadamente ni an con el pretexto de una urgencia, conforme al
art.2076.
c) Finalmente, la administracin puede ejercerse por una persona ajena a la
sociedad.
En este supuesto estamos frente a un administrador delegado. Ello suceder slo en la
medida que no pueda considerrsele como socio e independientemente de la vinculacin que
tenga con la sociedad, ya sea a travs de un contrato de trabajo o a honorario. En nuestro
Derecho no cabe duda que, en virtud de la libertad contractual, los socios pueden designar a
un administrador delegado. As se desprende de los arts.2079 c.civ. y 394 c.com. que
adems hacen responsable a estos administradores de los perjuicios que pudieren acarrear a
la sociedad.
La administracin por parte de un no socio no ha sido suficientemente regulada en nuestro
Derecho societario, lo que es especialmente relevante en lo que respecta a las actuaciones
nulas y los efectos de la administracin respecto de tercero. Ello se ha tratado de suplir por
la doctrina mediante la aplicacin de las reglas generales del mandato y la responsabilidad
contractual.
B. ADMINISTRACIN EJERCIDA POR TODOS LOS SOCIOS.
Esta administracin procede en caso que los socios no han designado administrador.
En dicho supuesto la administracin corresponde a todos. De esta forma, la regla supletoria
a los estatutos en la sociedad colectiva es que la administracin social corresponda a todos
los socios de pleno derecho, conforme a los art.2081 c.civ. y 385 a 387 c.com.
Parte de la doctrina seala que en esta situacin se entiende que cada socio ha recibido del
otro un poder de administracin. Sin lugar a duda, el artculo fundamental en esta materia
es el art.2081, que indica que no habindose conferido la administracin a uno o ms de los
socios, se entender que cada uno de ellos ha recibido de los otros el poder de administrar
con las facultades expresadas en los artculos precedentes y sin perjuicio de las reglas que
siguen:
1. Cualquier socio tendr el derecho de oponerse a los actos administrativos de otro, mientras
est pendiente su ejecucin o no hayan producido efectos legales.
2. Cada socio podr servirse para su uso personal de las cosas pertenecientes al haber
social, con tal que las emplee segn su destino ordinario, y sin perjuicio de la sociedad y del
justo uso de los otros.
3. Cada socio tendr el derecho de obligar a los otros a que hagan con l las expensas
necesarias para la conservacin de las cosas sociales.
4. Ninguno de los socios podr hacer innovaciones en los inmuebles que dependan de la
sociedad sin el consentimiento de los otros.
La norma precedente establece un veradero mandato legal y recproco entre los socios. Este
mandato, en el contrato de sociedad, tiene los siguientes alcances:
1. Este mandato recproco estara limitado al giro social ordinario, como se desprende de los
art.2077 y 387 c.com.
Art.2077. El socio administrador debe ceirse a los trminos de su mandato, y en lo que
ste callare, se entender que no le es permitido contraer a nombre de la sociedad otras
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127
Por ltimo, el artculo 404 c.com. establece las siguientes prohibiciones especficas para los
socios de una sociedad colectiva comercial:
a) Extraer del fondo comn mayor cantidad que la asignada para sus gastos particulares.
b) Aplicar los fondos comunes a sus negocios particulares y usar en stos la firma social.
c) Ceder a cualquier ttulo su inters en la sociedad y hacerse sustituir en el desempeo de
las funciones que le corresponden en la administracin.
d) Explotar por cuenta propia el ramo de industria en que opere la sociedad y hacer, sin
consentimiento de todos los socios, operaciones particulares de cualquiera especie cuando la
sociedad no tuviere un gnero determinado de comercio.
Obligacin de la sociedad para con los socios
Estas obligaciones las estudiaremos directamente de las siguientes normas.
1.- Art.2088. Ningn socio, aun ejerciendo las ms amplias facultades administrativas,
puede incorporar a un tercero en la sociedad, sin el consentimiento de sus consocios; pero
puede sin este consentimiento asociarle a s mismo, y se formar entonces entre l y el
tercero una sociedad particular, que slo ser relativa a la parte del socio antiguo en la
primera sociedad.
2.- Art.2089. Cada socio tendr derecho a que la sociedad le reembolse las sumas que l
hubiere adelantado con conocimiento de ella, por las obligaciones que para los negocios
sociales hubiere contrado legtimamente y de buena fe; y a que le resarza los perjuicios
que los peligros inseparables de su gestin le hayan ocasionado.
Cada uno de los socios ser obligado a esta indemnizacin a prorrata de su inters social, y
la parte de los insolventes se partir de la misma manera entre todos.
La teora de los riesgos en la sociedad
La naturaleza del aporte es relevante para los efectos de los riesgos.
Si el socio ha cumplido con el aporte y sobreviene el caso fortuito, la prdida la soporta la
sociedad. As, la sociedad no podr exigir que se le entere el aporte, ya que el socio
aportante ya cumpli su obligacin.
En cambio, si el caso fortuito opera estando pendiente la obligacin de aportar o tradir, las
obligaciones de la sociedad para con el socio subsisten, conforme al art.2084 inc.1.
En el fondo, en este supuesto, no se da uno de los requisitos esenciales para que opere la
teora de los riesgos, la obligacin debe estar pendiente. Sin embargo, esta regla general,
respecto de los contratos, tiene una particularidad. El artculo 2102 inc.1, que se refiere a
lo que sucede si lo dado en aporte a la sociedad a ttulo de dominio se destruye por caso
fortuito, exige una condicin adicional para que la sociedad pueda seguir operando y no se
vea afectada por la destruccin fortuita de la cosa aportada. Este requisito es que la
sociedad pueda continuar tilmente el giro social con lo aportado por los restantes socios.
En resumen, si la cosa aportada ha entrado al patrimonio de la sociedad y se destruye, no se
aplica la teora de los riesgos, sino simplemente el adagio romano que seala que las cosas
perecen para su dueo.
A su vez, el artculo 2084 inc.1 seala, que en este supuesto, la sociedad queda exenta de
la obligacin de restituirla en especie.
Cabe preguntarse, respecto de esta norma, a qu obligacin de restituir se refiere, si la cosa
simplemente perece para la sociedad una vez efectuado el aporte.
Artculo 2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad
aunque esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.
Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos
determinen continuar la sociedad sin ella.
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Por otra parte, el incumplimiento de la obligacin de enterar el aporte dar derecho a los
socios cumplidores o que estn llanos a cumplir a pedir la resolucin del contrato de
sociedad con la indemnizacin de perjuicios, conforme a las reglas generales. Ello conforme
al art.2101.
Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho
para dar la sociedad por disuelta.
OBLIGACIN DE LOS SOCIOS PARA CON LOS TERCEROS
Estas obligaciones estn determinadas por la forma en que actan los socios.
As se deben efectuar las siguientes distinciones:
A. Contrato que el socio celebra a su propio nombre.
El socio se obliga personalmente ante terceros y no obliga a la sociedad.
B. Contrato que el socio celebra a nombre de la sociedad
Para que el socio obligue a la sociedad debe actuar a nombre de la sociedad de forma
expresa o desprenderse inequvocamente su representacin de las circunstancias del acto o
contrato. Si existiere alguna duda de la forma en que acta el socio, se entiende que
contrata a nombre propio. Adems, se debe distinguir si el socio obra con poder suficiente o
no. Si obra con poder suficiente obliga a la sociedad. En cambio, si obra sin poder suficiente
obliga subsidiariamente a la sociedad y slo hasta la concurrencia del monto del beneficio
que le reportare el negocio.
Los acreedores de la sociedad pueden perseguir sus deudas, tanto en los bienes sociales,
como en los bienes propios de los socios. En cambio, los acreedores personales de un socio
no pueden hacer efectivos sus crditos en los bienes sociales de la sociedad. Los acreedores
personales slo podrn perseguir el derecho personal que emana del ttulo, que tuviere el
socio en la sociedad, pero no directamente los bienes sociales.
DISOLUCIN DE LA SOCIEDAD
La disolucin de la sociedad se rige por el principio de la autonoma de la voluntad, es decir,
puede operar perfectamente la resciliacin. La disolucin representa el fin de la sociedad
hacia el futuro. Pero, tambin es el primer paso en la liquidacin de la sociedad.
La disolucin de la sociedad est regulada en los arts.2098 a 2115.
129
Esta causal tiene la particularidad de operar por el solo ministerio de la ley, pero los socios
en forma unnime y con las mismas formalidades que para la constitucin primitiva,
conforme al art.2098 inc.2, pueden prorrogar el contrato de sociedad. El nico requisito
que debe reunir la prrroga, conforme a la mayora de la doctrina civil, es que debe pactarse
antes de que se produzca la disolucin de la sociedad.
B. Finalizacin del negocio para el que fue contrada la sociedad
Art.2099. La sociedad se disuelve por la finalizacin del negocio para que fue contrada.
Pero si se ha prefijado un da cierto para que termine la sociedad, y llegado ese da antes de
finalizarse el negocio no se prorroga, se disuelve la sociedad.
C. Insolvencia de la sociedad
A la insolvencia se refieren los art.2100 inc.1 y 2106.
Art. 2100. La sociedad se disuelve asimismo por su insolvencia, y por la extincin de la cosa
o cosas que forman su objeto total.
D. Extincin de la cosa o cosas que forman el objeto social
La sociedad se disuelve por la destruccin total de la cosa, que es el fin perseguido por la
sociedad. En cambio, si la extincin es parcial, continuar la sociedad, sin perjuicio del
derecho de los socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar
tilmente.
Art.2100 inc.2 Si la extincin es parcial, continuar la sociedad, salvo el derecho de los
socios para exigir su disolucin, si con la parte que resta no pudiere continuar tilmente; y
sin perjuicio de lo prevenido en el siguiente artculo.
Para algunos autores la prdida del capital social no da lugar a la disolucin de la sociedad.
Sin embargo, ello depender de si, despus de dicha prdida, es posible continuar con el
giro ordinario o la sociedad cae en quiebra o insolvencia.
Art.2102. Si un socio ha aportado la propiedad de una cosa, subsiste la sociedad aunque
esta cosa perezca, a menos que sin ella no pueda continuar tilmente.
Si slo se ha aportado el usufructo, la prdida de la cosa fructuaria disuelve la sociedad, a
menos que el socio aportante la reponga a satisfaccin de los consocios, o que stos
determinen continuar la sociedad sin ella.
E. Incumplimiento de la obligacin de efectuar el aporte prometido
A esta causal de disolucin se refieren los art.2085, 2102 y 2101 con relacin a los
arts.2083, 2108 y 2084.
De incumplirse por una de las partes la obligacin de efectuar el aporte, el socio que haya
cumplido o est llano a cumplir podr pedir la resolucin del contrato.
Art.2101 Si cualquiera de los socios falta por su hecho o culpa a su promesa de poner en
comn las cosas o la industria a que se ha obligado en el contrato, los otros tendrn derecho
para dar la sociedad por disuelta.
Por otra parte, as se desprende de las reglas generales, ya que el contrato de sociedad sera
para la gran mayora de la doctrina un contrato bilateral (art.1489).
La redaccin de esta disposicin ha sido criticada porque se contradice con el artculo 2055
que seala que si cualquiera de los socios no pone alguna cosa en comn no hay sociedad.
Pero en realidad, el art.2055 no puede sino referirse al aporte como elemento de la esencia
del contrato de sociedad y no al incumplimiento de la obligacin de aportar.
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los socios.
I. La renuncia de cualquiera de los socios
Para determinar los casos en que procede la renuncia deben hacerse las siguientes
distinciones:
1. Sociedades a plazo indeterminado.
Ellas se pactan sin tiempo limitado, es decir, por toda la vida de los socios. En este caso los
socios pueden renunciar en cualquier momento.
2. Sociedades a plazo fijo.
Ellas se pactan por tiempo limitado o para un negocio preciso.
En estas sociedades el socio slo puede renunciar en los siguientes supuestos (art.2108):
a) Renuncia contemplada en los estatutos.
b) En caso de existir un grave motivo para ello, en conformidad a lo sealado en el artculo
precedente u otros casos de igual importancia.
c) La renuncia debe efectuarse conforme a los estatutos.
La renuncia como causa de extincin de la sociedad.
Art.2108. La sociedad puede expirar tambin por la renuncia de uno de los socios.
Sin embargo, cuando la sociedad se ha contratado por tiempo fijo, o para un negocio de
duracin limitada, no tendr efecto la renuncia, si por el contrato de sociedad no se hubiere
dado la facultad de hacerla, o si no hubiere grave motivo, como la inejecucin de las
obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador inteligente que no pueda
reemplazarse entre los socios, enfermedad habitual del renunciante que le inhabilite para
las funciones sociales, mal estado de sus negocios por circunstancias imprevistas, u otros
de igual importancia.
Requisitos para que opere la renuncia
Independientemente de los casos en que procede la renuncia, sta debe cumplir con los
siguientes requisitos:
1. La renuncia debe notificarse a los socios para que produzca efecto
La notificacin puede hacerse al socio o socios que administran o a todos los socios.
Art.2109. La renuncia de un socio no produce efecto alguno sino en virtud de su notificacin
a todos los otros.
La notificacin al socio o socios que exclusivamente administran, se entender hecha a
todos.
Aquellos de los socios a quienes no se hubiere notificado la renuncia, podrn aceptarla
despus, si vieren convenirles, o dar por subsistente la sociedad en el tiempo intermedio.
2. El socio al renunciar debe estar de buena fe
La renuncia es de mala fe cuando el objeto de ella es apropiarse de utilidades que, sin la
renuncia, le corresponderan a la sociedad. La mala fe en la renuncia, conforme al art.2111,
trae las siguientes consecuencias:
a) Los socios podrn obligar al socio renunciante a repartir con ellos las utilidades del
negocio, o a soportar exclusivamente las prdidas, si el negocio tuviere mal xito.
b) Los socios podrn asimismo excluir al socio que renuncia de toda participacin en los
beneficios sociales y obligarle a soportar su cuota en las prdidas.
3. La renuncia no debe ser intempestiva, es decir, que no debe ser perjudicial para
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La gratuidad es un elemento de la esencia del comodato (art.1444), de manera que sin ella
degenerara en un contrato diverso (por ej. contrato de arriendamiento).
4.- Es un contrato unilateral.
Pues genera obligaciones para una de las partes mientras que la otra no contrae obligacin
alguna.
Las partes del comodato son comodante y comodatario. El primero entrega la cosa en el
momento del perfeccionamiento del contrato, lo que causa la obligacin del segundo de
restituirla despus de terminado el uso.
Se generan en consecuencia obligaciones slo para el comodatario, la de restituir, pues la
entrega y la recepcin de lo entregado son si se quiere precontractuales o bien
presupuestos del mismo, pues no se trata sino de la forma de manifestar el consentimiento.
5.- El comodato puede recaer sobre bienes muebles o inmuebles con tal que se
trate de cosas especficas y no consumibles.
En efecto, finalizado el uso debe restituirse la misma cosa recibida.
Efectos del contrato de comodato.
A.- Obligaciones del comodatario
1.- Usar la cosa de acuerdo a los trminos expresos o tcitos de la convencin
Art.2177 que el comodatario no puede emplear la cosa sino en el uso convenido, o a falta
de convencin, en el uso ordinario de las de su clase.
En el caso de contravencin, podr el comodante exigir la reparacin de todo perjuicio, y la
restitucin inmediata, aunque para la restitucin se haya estipulado plazo.
Seala el profesor R. Pinochet que ste ltimo inciso encontramos un claro ejemplo de un
caso de caducidad de plazo que habra que aadir a la sealada en el art.1496.
2.- Cuidar la cosa
La obligacin de ciudar es la consecuencia lgica de la obligacin de restituir, no podr
restituirse aquellos que se descuide, pues corre el riesgo de perderse o deteriorarse.
La obligacin de ciudar implica la de conservar la cosa.
Si el comodatario no conserva la cosa se coloca en la imposibilidad de restituirla luego.
Como el contrato cede solo en utilidad del comodatario-deudor-, ste, de acuerdo a las
reglas generales, deber emplear en su conservacin el mximo cuidador y responder, en
consecuencia, de la culpa levsima (art.2178 en relacin con el art.1547).
En caso de descuido de parte del deudor de su obligacin de conservacin y cuidado, en
trminos tales que sta presente deterioro al punto que no sea ya susceptible de emplearse
en su uso ordinario, puede el comodante exigir el precio anterior de la cosa abandonando su
propiedad al comodatario.
El caso fortuito en el comodato
El art.2178, en concordancia con los principios generales, establece los casos en que el
comodatario es responsable del caso fortuito:
1.- Cuando haya empleado la cosa en un uso indebido o haya demorado su restitucin. Salvo
que aparezca o se prueba que el deterioro o prdida por el caso fortuito habra sobrevenido
igualmente sin el uso ilegtimo o la mora;
2.- Cuando el caso fortuito ha sobrevenido por culpa suya, aunque levsima;
3.- Cuando en la alternativa de salvar de un accidente la cosa prestada o la suya, ha
preferido deliberadamente la suya;
4.- Cuando expresamente se ha hecho responsable del caso fortuito.
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contrato
sinalagmtico
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prestada para un servicio particular que no pueda diferirse o suspenderse, todo lo dicho, de
acuerdo a lo expresado por el artculo 2186.
La regla anterior se sinteriza en el principio contenido en el articulo 2190 que prescribe que
el comodato no se extingue por la muerte del comodante, pero s por la muerte del
comodatario, de acuerdo a lo expresado en el articulo 2186 y 2187, transformando al
contrato de comodato en un contrato intuito personae.
Figuras especiales o asociadas al contrato de comodato.
EL COMODATO PRECARIO
Sabemos que el comodante no pueda pedir la restitucin de la cosa antes de terminado el
eso o vencido el plazo por el cual fue prestada.
Una excepcin a esta regla la encontramos en el art.2194 bajo la figura que se conoce como
comodato precario: El comodato toma el ttulo de precario si el comodante se reserva la
facultad de pedir la restitucin de la cosa prestada en cualquier tiempo.
EL PRECARIO
Art.2195: Se entiende precario cuando no se presta la cosa para un servicio particular ni se
fija tiempo par su restitucin.
En este caso, podr el comodante pedir la restitucin en cualquier instante, si no existiera
esta regla sera difcil determinar el tiempo en que debe hacerse la restitucin. Podemos
decir que este es un caso de excepcin en donde el juez puede fijar plazo para el
cumplimiento de la obligacin.
El inc. 2 del mismo articulo establece una segunda hipteses de precario.
Art.2195 inc.2. Constituye tambin precario la tenencia de una cosa ajena, sin previo
contrato y por ignorancia o mera tolerancia del dueo.
Reflexiona el profesor R. Pinochet sobre este inciso sealando que la verdad es que desde
un punto de vista de la teora jurdica el inc. 2 del articulo 2195 trata dos situaciones muy
distintas, ya que no es lo mismo que el dueo ignore que otra persona usa una cosa de l, a
que exista mera tolerancia. La mera tolerancia supone aceptar que el otro utilice la cosa
propia y, por tanto, una voluntad que puede dar nacimiento a un acto jurdico con todas las
consecuencias que ello conlleva. La ignorancia de parte del dueo no puede suponer ningn
permiso implcito y en este caso nos encontramos fuera de la esfera contractual y metidos a
reglas muy diversas.
La amplitud de las causas que generan el comodato precario junto a la habitualidad en la
ocurrencia de situaciones de prstamos de uso no formalizados a hecho que la accin de
comodato precario sea profusamente utilizada. El actor deber probar que el demandado
detenta la cosa, sin previo contrato y por mera ignorancia o tolerancia del dueo, mientras
que el demandado deber destruir tal fundamento, demostrando que posee alguna clase de
ttulo que justifique la tenencia de la cosa, ttulo que debe ser, en definitiva, el que
determine las condiciones reales a las que debe someterse la restitucin de la cosa.
El juicio de comodato precario se tramita de acuerdo a las reglas del juicio sumario, segn lo
sealado en el articulo 680 N 6, del Cdigo de Procedimiento Civil. Sin embargo, como
seala Meza Barros: La discusin acerca del mejor derecho de las partes debe ser materia
de un juicio de lato conocimiento, tesis que ha sido confirmada por la jurisprudencia.
El MUTUO
Define el Cdigo en el art.2196 este contrato.
Art.2196: El mutuo o prstamo de consumo es un contrato en que una de las partes
entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del
mismo gnero y calidad.
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presuncin de pacto (o en el lmite una obligacin natural), pues la propia ley (art.2208)
establece que: si se han pagado intereses, aunque no estipulados, no podrn repetirse ni
imputarse al capital.
Del plazo para restituir.
Tres tipos de plazos pueden fijar la poca para la restitucin:
Plazo legal (art.2200) es el establecido por la ley, y rige en defecto de plazo convencional,
pues si no se ha fijado plazo para el pago, no habr derecho de exigirlo dentro de los 10
das subsiguientes a la entrega.
El plazo legal entonces es de 10 das subisguientes a la entrega.
Plazo judicial (art.2201) es el que fija el juez cuando el plazo convencional no es expreso,
es decir, si se hubiere pactado que el mutuario pague cuando le sea posible, podr el juez,
atendidas las circunstancias, fijar un trmino.
Plazo convencional (art.2200 y 2201) es el fijado de comn acuerdo por las partes. Puede
ser expreso, tcito o presunto.
Expreso es el que se fija en trminos formales y explcitos6.
El plazo al que se refiere el art.2201 que permite al juez intervenir fijando un trmino es de
da incierto e indeterminado (es realmente una condicin): cuando el mutuario le sea
posible luego veremos que se trata de una condicin meramente potestativa del deudor,
que en este caso es perfectamente vlidas (1478 inc.1).
El tcito, es el que no se fija en estos trminos, sino que se decuce de ciertos antecedentes.
Por ej. la prxima cosecha.
El presunto: Un caso de ellos lo vemos en el art.2125, (caso de estudio de silencio
circunstanciado), que la ley llama trmino razonable, que a diferencia del plazo tcito no
est asociado a un comportamiento o voluntad determinada sino a un completo silencio
rodeado eso si de ciertos requisitos a los que la ley le asigna el valor de voluntad. Por
ejemplo, cuando despus de bastante tiempo, se nos entrega en el mes de marzo una suma
de dinero en prstamo para hacer frente a los gastos de ese mes el que devolvemos con
nuestra devolucin de impuestos en el mes de mayo.
b.2. En las operaciones de crdito de dinero.
Concepto.
Art.1 ley 18.010: Son operaciones de crdito de dinero aquellas por las cuales una de las
partes entrega o se obliga a entregar una cantidad de dinero y la otra a pagarla en un
momento distinto de aquel en que se celebra la convencin.
Constituye tambin operacin de crdito de dinero el descuento de documentos
representativos de dinero, sea que lleve o no envuelta la responsabilidad del cedente.
Para los efectos de esta ley, se asimilan al dinero los documentos representativos de
obligaciones de dinero pagaderos a la vista, a un plazo contado desde la vista o a un plazo
determinado.
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El plazo puede ser cierto e incierto. El plazo cierto es aquel que se sabe que llegar. Es incierto el plazo cuando
se ignora cuando llegar. Esta clasificacin admite una distincin entre plazo cierto o incierto determinado o
indeterminado (por aplicacin del art.1081)
1.- As el plazo o el da es cierto y determinado si necesariamente ha de llegar y se sabe cuando, como por ej.
el da tanto de tal mes y ao o tantos das, meses o aos despus de un da determinado.
2.- El plazo es cierto e indeterminado si necesariamente ha de llegar pero no se sabe cuando, como el da de
la muerte de una persona.
3.- El plazo puede ser incierto pero determinado si puede llegar o no, pero suponiendo que haya de llegar, se
sabe cuando. Por ej. el da en que una persona cumpla 25 aos.
4.4.- El plazo puede ser incierto e indeterminado cuando si no se sabe si ha de llegar ni cuando, como el da en
que una persona se case.
El art.1083 nos dice que El da incierto e indeterminado es siempre una verdadera condicin y se sujeta a las
reglas de las condiciones.-
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Vemos entonces la regla contraria al principio contenido en el inc.3 del art.1559 regulador
de la indemnizacin moratoria en las obligaciones de dinero, que dispone que los intereses
atrasados no producen inters.
En el caso de que en el mutuo de la ley 18.010 se pacte un inters superior al mximo
convencional, la sancin no es la nulidad del contrato pues segn el art.8 de la ley, se
deber tener por no escrito: Se tendr por no escrito todo pacto de intereses que exceda el
mximo convencional, y en tal caso los intereses se reducirn al inters corriente que rija al
momento de la convencin.
Otra diferencia notable con el mutuo del cdigo civil lo encontramos en la facultad del
deudor de prepagar la deuda o anticipar el pago de la obligacin a plazo. El art.10 de la ley
18.010 regula expresamente el pago anticipado de la obligacin, estableciendo que esta es
una facultad irrenunciable para el deudor (inc. final), siempre cuando el pago anticipado
cumpla las condiciones establecidas en el artculo citado.
Digamos en sntesis que el pago anticipado se puede convenir libremente. A falta de
convencin es, por regla general, un derecho irrenunciable pero no absoluto, ya que est
sujeto a la observancia de ciertos requisitos 7 (cuyos presupuestos bsicos son que se trate
de una deuda no superior a 5.000 UF y cuyo deudor no sea una institucin fiscalizada por la
SBIF, el fisco o el Banco Central), derecho ste que se puede ejercer an contra la voluntad
del acreedor.
Si se trata entonces de una deuda sobre 5.000 UF. el pago anticipado requiere del
consentimiento del acreedor.
Recordemos que en el mutuo civil de dinero, se puede pagar anticipadamente salvo que se
hayan pactod intereses, pues en ese caso no se puede restituir anticipadamente sino con el
consentimiento del acreedor.
Del plazo para la restitucin
Vimos que el cdigo civil fija una norma para los prstamos de dinero en donde no se haya
fijado plazo. La ley 18.101 repite la frmula en el art.13.: ... en las obligaciones sin plazo
slo podr exigirse el pago despus de diez das contados desde la entrega.
Para este tipo de operaciones rigen las mismas reglas que para el mutuo civil de dinero,
aunque por regla general se fijar plazo para la restitucin y este ser expreso, cierto y
determinado.
OBLIGACIONES EVENTUALES DEL MUTUANTE
Estas obligaciones eventuales, surgen no al momento de la celebracin del contrato sino con
posterioridad, durante la vida del contrato.
Estn reguladas en el art.2203: el mutuante es responsable de los perjuicios que
experimente el mutuario por la mala calidad o los vicios ocultos de la cosa prestada, bajo las
condiciones expresadas en el art.2129. Si los vicios ocultos eran tales que conocidos no se
hubiere probablemente celebrado el contrato, podr el mutuario pedir que se rescinda.
EL DEPSITO
Art.2211: Llmase en general depsito el contrato en que se confa una cosa
corporal a una persona que se encarga de guardarla y restituirla en especie.
La cosa depositada se llama tambin depsito.
Intervinientes
El el depsito intervinen dos personas.
7
Si se trata de una operacin no reajustable, es necesario que el deudor pague el capital y los intereses
estipulados que correran hasta la fecha de vencimiento pactada. Si es una operacin reajustable, deber el deudor
pagar el capital reajustado hasta el da del pago efectivo, ms los intereses convenidos calculados sobre dicho
capital por todo el plazo pactado.
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d) En cuanto a la prueba, por remisin del artculo 2217, se aplican las reglas generales en
torno a ella.
Pero si se omite la formalidad de prueba exigida, conforme al art.2217, ser credo el
depositario sobre su palabra.
En realidad esta norma no es una excepcin a la regla del 1708 del c.com., conforme al
art.1698 inc.1 del c.civ., incumbe probar las obligaciones o su extincin a quien alega
aquellas o sta, y no constando el contrato de depsito por escrito, el depositante carecer
de medios para probar el vnculo obligatorio.
Como el contrato es unilateral y el nico que resulta obligado es el depositario parece lgico
que, salvo circunstanciaos excepcionalsimas, la declaracin del depositario aceptando la
existencia del depsito ser procesalmente una confesin de deuda.
Clases de depsito
Hay dos tipos de depsito: El depsito propiamente dicho, que puede ser a su vez voluntario
o necesario y el secuestro.
EL DEPSITO PROPIAMENTE TAL
Puede ser voluntario o necesario dependiendo si el depositante puede elegir o no a la
persona del depositario.
Entremos al estudio del depsito voluntario.
DEPSITO VOLUNTARIO
Art.2215: El depsito propiamente dicho es un contrato en que una de las partes entrega a
la otra una cosa corporal y mueble para que la guarde y la restituya en especie a voluntad
del depositante.
Efectos del contrato de depsito
Dos obligaciones principales nacen para el depositario:
A.- Guardar la cosa con la debida fidelidad, y
B.- Restituirla a requerimiento del depositante.
A. Obligacin de guarda
Del art. 2215 se desprende esta primera obligacin del depositario: ste debe guardar la
cosa, empleando en ello la debida diligencia o cuidado.
La obligacin de guardar comprende dos sub obligaciones:
- La de respetar los sellos y cerraduras del bulto que contiene la cosa (art.2223).
- La obligacin de secreto si se trata de un depsito de confianza (art.2225).
La obligacin de guardar la cosa impide (salvo el caso de excepcin del depsito necesario
que veremos ms adelante) que el depositario pueda usarla, aun para sus fines naturales,
sin autorizacin del depositante (art.2220 inc.1). El permiso, sin embargo, no necesita ser
expreso e incluso puede ser presunto, especialmente si se trata de cosas que no se
deterioran por su uso.
La obligacin de guardar dura hasta que el depositante lo pida. Si se ha fijado plazo para el
depsito podr exigir el depositario que disponga de la cosa el depositante cuando se cumpla
el plazo. Si antes del trmino fijado peligrare la cosa en poder del depositario o sta le
causare perjuicio, podr tambin exigir el depositario que el depositante disponga de ella.
Si a pesar de lo anterior el depositante no dispone de ella, en este caso no est obligado el
depositario a mantener la cosa en su poer, la ley lo faculta para consignarla a expensas del
depositante (art.2227)
Frente a la rotura de sellos o de cerradura se presume la culpa del depositario, salvo prueba
en contrario. Por lo tanto la obligacin de respetar los sellos y cerraduras expone al
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El depsito irregular que trata el art.2221, a nuestro juicio no es ni puede ser remplazado
por el de la ley 18.010, pues contiene sus particularismos que traen a la memoria lo mismo
ya analizado en relacin al mutuo civil.
Este depsito irregular puede ser en arca cerrada o no.
Art.2221 En el depsito de dinero, si no es en arca cerrada cuya llave tiene el depositante o
con otras precauciones que hagan imposible tomarlo sin fractura, se presumir que se
permite emplearlo y el depositario ser obligado a restituir otro tanto en la misma moneda.
Si el dinero ha sido depositado en un arca cerrada cuya llave tiene el depositante el
depositario deber respetar esos sellos segn el art.2223, por lo que su obligacin de
restituir recaer sobre el arca con sus sellos, es decir, no hay presuncin de empleo y no
puede restituirse por tanto una cantidad equivalente a su contenido.
2.- La obligacin de restituir se transmite a los herederos.
Que pasa si los herederos desconociendo que la cosa que creen de su causante sea un
depsito, es decir, que ignoren la existencia del depsito, la enajenen?
Hay que distinguir: si han recibido un precio por la cosa o no.
Si lo hubieren recibido, el depositante podr exigir la entrega del precio; si ste todava se le
debiere. El depositante puede exigir la cesin de las acciones que los herederos tuvieren
para exigirlo. Todo esto no obsta a la posibilidad del depositante de recuperar la cosa a
travs de la accin reivindicatoria, si procede conforme a las reglas generales (art.2231)
Excepcin en relacin a la asuncin de los costos de la entrega
El costo de la entrega debe ser naturalmente soportado por el depositante, que es el
interesado en el contrato (art.2232).
El inters del depositante y la falta de inters del depositario en el depsito justifican esta
excepcin a la regla general, conforme a la cual los gastos del pago corresponden al deudor
(art.1571).
Como el depositario es el deudor, aplicando la regla del 1571, es ste el que debiera
soportar los gastos de la entrega. Sin embargo, por regla general el depsito cede en el slo
beneficio del depositante, por lo que no se justifica imponerle al depositario el pago de esos
gastos.
b. Tiempo de la restitucin
La restitucin de la cosa debe hacerse cuando el depositante, a su entera voluntad, decida
reclamarla (art.2215 y 2226).
El plazo que pudiere haberse convenido slo obliga al depositario, en trminos que le impone
a ste la obligacin de no restituir antes del vencimiento, pero no obliga al depositante a no
exigir la restitucin antes de su vencimiento.
En esta parte, a fin de evitar repeticiones, nos remitiremos a las normas dichas sobre la
obligacin de guardar en el art.2227.
El depositario puede negarse a restituir, conforme al art.2233, en las mismas circunstancias
que puede hacerlo el comodatario.
De este modo al depsito se le aplican las reglas de los artculos 2181 a 2185 que regulan el
comodato. La numeracin de artculos incluye el 2193 (que se refiere al derecho legal de
retencin, que a su vez se remite el art.2182) y por disposicin de este art.2193 a los
artculos 2191 y 2192 que tratan la posibilidad que el depsito mute en contrato
sinalagmtico imperfecto.
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EL DEPSITO NECESARIO
Art.2236. El depsito propiamente dicho se llama necesario, cuando la eleccin de
depositario no depende de la libre voluntad del depositante, como en el caso de un incendio,
ruina, saqueo u otra calamidad semejante.
Naturaleza jurdica del depsito necesario
Al analizar la definicin nos salta a la vista inmediatamente el carcter fctico o no
contractual de esta forma de depsito.
Pinsese solamente en que el depositante se encuentra realmente en un estado de
necesidad tal que no consiente realmente en dar la cosa en depsito al depositante, quien a
su vez se ve a tal punto sorprendido por el hecho que tampoco consiente libremente en
recibir, guardar y restituir la cosa, sino que ms bien asiente en ayudar a quien se encuentra
en este estado.
Si se sostiene que las partes no se obligan por su voluntad en este tipo de depsito entonces
cual es la fuente de las obligaciones que genera?
El prof. Barcia nos ensea que se debe buscar un fundamento alternativo al tradicional para
las obligaciones de las partes.
As desde el punto de vista del depositante, sus obligaciones eventuales, si el depsito causa
perjuicio al depositario, estaran fundadas en el beneficio que recibe y el perjuicio sufrido por
el depositario, es decir, en el enriquecimiento sin causa o en la responsabilidad
extracontractual.
Sin embargo son las obligaciones del depositario (principal obligado en el depsito) las que
claman por una justificacin adicional.
Sigamos al prof. Barcia en este punto.
La teora tradicional sostendra, segn el nos informa, que el fundamento de las obligaciones
del depositario es su voluntad. Despus de todo, conforme a la definicin del art.2236, es la
eleccin del depositario la que no depende de la voluntad libre del depositante. El depositario
libremente acepta el depsito, y al aceptarlo asume las obligaciones correspondientes.
El problema de esta interpretacin es que la responsabilidad del depositario est agravada,
por cuanto, conforme al art.2239, responde hasta de la culpa leve (y no slo de la grave). La
explicacin ms plausible a esta solucin consiste en aceptar que la libertad del depositario
tambin se encuentra coartada, que el depositario no es libre para aceptar o rechazar el
depsito, y que su obligacin se funda en una obligacin comunitaria de asistir a otro en
momentos de necesidad especial (una obligacin de buen samaritano).
El reconocimiento legal de esta obligacin es inusual, por cuanto altera el sistema de
Derecho privado, como el contenido en la parte patrimonial del Cdigo civil, donde la ley
simplemente asume que las obligaciones de las personas surgen de los hechos ilcitos o de
su voluntad libre.
El que el consentimiento no sea determinante en el depsito irregular se hace evidente,
cuando se acepta la validez del depsito en caso de tratarse de un depositario incapaz.
El Cdigo civil para mantener una mnima consistencia de principios califica a esta figura
como un cuasicontrato (art.2238). Ntese que la obligacin asumida por el incapaz no
est limitada por las reglas del artculo 1688!
Las reglas del depsito se aplican en general al depsito irregular, salvo las ya analizadas
-como la agravacin de la culpa del depositario- y otras adicionales, como las relativas a la
prueba. As el artculo 2237 seala expresamente que acerca del depsito necesario es
admisible toda especie de prueba.
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El Art.2384 define la prenda civil, lo que nos permite ya visualizar que no es la nica que
regula nuestro ordenamiento jurdico, Las hay entre otras comercial, indrustrial, agraria,
especiales, etc.
Art. 2384. Por el contrato de empeo o prenda se entrega una cosa mueble a un
acreedor para la seguridad de su crdito.
La cosa entregada se llama prenda.
El acreedor que la tiene se llama acreedor prendario
Doctrinariamente se la define como un contrato real de garanta o seguridad que se
perfecciona con la entrega de una cosa al acreedor, el cual, en caso de que el deudor no
cumpla su obligacin, puede, para satisfacer su crdito, instar a la venta de la cosa y
pagarse con el precio alcanzado antes que otros eventuales acreedores no provistos de un
derecho de prelacin.
Cuatro atributos simultneos de la prenda
1.- La prenda es un contrato
2.- Es un derecho real
3.- Es un titulo de mera tenencia
4.- Es un principio de enajenacion
Caracteristicas en cuanto contrato
1.- Es un contrato real pues se perfecciona con la entrega de la cosa de parte del deudor
al acreedor (art.2384). Esta caracteristica la encontramos principalmente en la prenda civil
pero no lo es en las prendas sin desplazamiento (agraria, industrial, etc) pues en ellas el
contrato es solemne. Hay un fin social que se opone a la naturaleza real de este contrato en
las prendas sin desplazamiento, esto es, que el deudor no sea despojado de sus medios de
trabajo, as la cosa sigue en poder del deudor.
2.- Es un contrato unilateral porque slo genera obligaciones para el acreedor prendario,
la de conservar la cosa y restituirla cuando se extinga la obligacion principal.
3.- Es un contrato accesorio, pues de acuerdo al art. 1442 tiene por objeto asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal de manera que no puede subsistir sin ella. (2384)
4.- Es un contrato tpico y nominado.
La prenda como derecho real
Es un derecho real mencionado dentro de la numeracin del art.577. Es real porque otorga
al acreedor un pode directo sobre la cosa, es adems mueble porque se hace efectivo sobre
bienes de esa naturaleza y adems le otorga al acreedor un privilegio especial de 2 clase.
La prenda es un ttulo de mera tenencia
Es un titulo de mera tenencia por cuanto el acreedor prendario es un mero tenedor de la
cosa dada en prenda, reconoce entonces dominio ajeno, sin perjuicio de que sea dueo y
poseedor del derecho real de prenda.
La prenda constituye un principio de enajenacin
Constituye un principio de enajenacion porque de hecho el deudor queda privado del uso y
goce de la cosa. Ello tiene importancia porque se exige en el deudor capacidad de
enajenacion (Art.2387) (V adems art.1464)
La cosa entregada en prenda
1.- Es indivisible, desde un punto de vista objetivo y subjetivo (arts.1526 n1, 2396 y 2405).
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Se puede garantizar con prenda cualquier obligacion civil o natural. En relacion con la cosa
dada en prenda no se admite la clausula de garantia general prendaria, es decir slo se
pueden garantizar con prenda una obligacion principal determinada y existente, porque el
dueo se deprende de la cosa (Art.2385).
EFECTOS
A.- Respecto del acreedor prendario.
Analicemos los derechos y obligaciones que se generan.
a.- Derechos: (2R2PI)
La sigla 2R2PI nos seala que tiene dos derechos que comienzan con R, Retencin y
realizacin; dos con P, persecucin y preferencia y eventualmente el derecho de ser
indemnizado por el perjuicio que derive de la tenencia de la cosa.
Vemoslos someramente.
1.- El acreedor prendario tiene derecho de retencin (2.394), es decir, puede
mantener la cosa en su poder hasta mientras la obligacin principal no est completamente
solucionada (recordemos que la prenda es indivisible art.2396).
Este principios presente dos excepciones:
a) Puede el deudor prendario solicitar la restitucin anticipada, ofreciendo reemplazarla. La ley
en todo caso no se lo asegura, pues slo se le garantiza que ser odo, el juez determina caso a
caso.
b) Sin ofrecer nada a cambio puede pedir la la resitucin inmediata cuando el acreedor
prendario abusa de la prenda.
Puede acontecer lo contrario, es decir, que la prenda se retenga ms alla de la oligacin
principal a la que accede. Esta es la llamanda prenda tcita, la ley la da por constituda (se
trata de un contrato forzozo heterodoxo segn la nomenclatura del profesor J. Lpez Santa
Mara). Mediante la prenda tcita a pesar de que el deudor pague la deuda, el acreedor retiene
la prenda.
Atencin que esta institucin no tiene nada que ver con la admisibilidad de una clusula de
garanta general prendaria.
Requisitos de la prenda tcita:
1.-Que los crditos sean ciertos y lquidos
2.-Que los crditos se hayan contrado despues que la obligacin para la cual se ha constitudo
la prenda.
3.-Que dichos crditos se hayan hecho exigibles antes del pago de la obligacin anterior.(art.
2401)
Lo establecio pues resultara injusto que sindo deudor todava de una obligacin para con el
acreedor, el deudor recuperar la cosa.
No procede la prenda tcita en dos situaciones:
1.-Puede ocurrir que el acreedor prendario irresponsablemente pierda la cosa dada en prenda,
y la recupera el deudor.El 2393 permite que el deudor retenga la cosa pagando la totalidad de
la deuda para la cual la prenda fue constituda.
2.-Cuando se compromete en ello el inters de un tercero.
Por ej. puede ocurrir que la cosa dada en prenda haya sido vendida por el deudor o haya
constitudp derechos sobre ella. En ese caso el tercero que adquiere la cosa o los derechos
puede pagar la deuda para la cual fue constituida, con lo que cual no puede retenerla el
acreedor.
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a.- El deudor tiene derecho a exigir la restitucion de la cosa, una vez solucionada la
obligacin principal.
b.- Tiene derecho a hacer efectiva la responsabilidad del acreedor, por ej. por haber
incumplido con cualquiera de sus obligaciones.
c.- Tiene derecho a pedir la restitucion anticipada de la cosa si el acreedor abusa de ella.
d.- Tiene derecho a ser odo para poder remplazar la prenda.
e.- Tiene derecho a concurrir a la subasta.
f.- Tiene derecho a vender la cosa dada en prenda (art 2404)
g.- A liberar la prenda antes de la subasta, pagando la deuda art. 2399.
b.- Obligaciones
El deudor prendario no tiene obligaciones porque es un contrato unilateral; las obligaciones
eventuales que pudiera tener no derivan propiamente del contrato de prenda o bien se
aplican a las prendas especiales. Por ej.
- Obligacin de pagar gastos de conservacin de la cosa prendada (slo prenda civil).
En el caso de las especiales debe cuidar la cosa respondiendo de culpa leve, responde en el
fondo como depositario.
- Permitir la inspeccin del acreedor (en el caso de las prendas especiales).
Extincin de la prenda
La extincin de la prenda, por su caracter de contrato accesorio, se analiza desde dos puntos
de vista:
Extincin de la prenda por via principal.
1.- Se produce cuando se verifica la destruccion completa de la cosa dada en prenda;
Que pasa s la cosa dada en prenda est asegurada, o s se expropia, o se destruye la cosa
por un hecho de un tewrcero?
La prenda subsiste por subrogacin, el art.1677 da derecho a subrogarse en las acciones.
S hay seguros el art.551 c.com. seala que la subrogacin se verifica esta vez en la
indemnizacin correspondiente.
El art.924 del C.P.C. seala la subrogacin de la indemnizacin de la expropiacin.
2.- Por confusin del acreedor prendario, que pasa a ser dueo de ella.
3.- Por el evento de la condicion resolutoria.
4.- Por la resolucin del derecho del deudor prendario.
Si el acreedor desconocia el condicional que tena ste sobre la cosa se aplica el art.2391, es
decir, tiene derecho a exigir una prenda de igual o mayor valor o una caucin similar, en
caso contrario se produce la caducidad.
Ahora bien si el acreedor saba o tom la prendas sabiendo el derecho condicional, entonces
pierde este derecho y la prenda se extingue.
4.-Por abuso del acreedor de la prenda, sea usandola sin permiso o extremando el uso
permitido.
Extincin por va consecuencial.
Cuando desaparece la obligacin principal a la que accede.
Este captulo me fue facilitado ntegramente por el prof. Rodrigo Barcia Lehmann, por lo que es de su autora.
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En el mensaje de la nueva LPSD, enviado por el Presidente de la Repblica al Congreso, ste seala, en el punto
XVI, n 1, ltima parte, que en consecuencia, mediante la presente iniciativa, se crea una nueva prenda sin
desplazamiento, prohibindose la constitucin de las otras prendas especiales, esto es la actual prenda sin
desplazamiento, agraria, industrial y de compraventa a plazo, a fin de eliminar la incertidumbre que se produce
respecto de bienes gravados con ms de una de aquellas prendas. Con todo, se dispone que las prendas
constituidas bajo el imperio de dichas leyes, mantienen su vigencia y continan rigindose en todo de acuerdo con
tales reglas a menos que las partes de las mismas, voluntariamente deseen migrar al nuevo sistema. La misma
idea se repite en el n 2, del punto XVI, del mensaje.
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En el mensaje de la nueva LPSD, enviado por el Presidente de la Repblica al Congreso, ste seala, en el punto
XVI, n 1, primera parte, que en concreto, las garantas son elementos claves en la industria financiera, al elevar la
calidad crediticia de un deudor, dndole acceso al financiamiento si no lo tuviere o bien permitindole obtenerlo en
condiciones ms competitivas.
Nuestro sistema legal contempla actualmente siete tipos de prendas, ninguna de las cuales solucionan por s sola
todas las necesidades que la actividad comercial y crediticia requiere.
Tales prendas son: la prenda civil, regulada por el Cdigo Civil; la prenda comercial, regulada por el Cdigo de
Comercio; la prenda de valores mobiliarios a favor de los bancos, regulada por la ley N 4287; la prenda agraria,
regulada por la ley N 4097; la prenda sobre compraventa de cosas muebles a plazo, regulada por la ley N 4702;
la prenda industrial, regulada por la ley N 5687; y la prenda sin desplazamiento regulada por la ley N 18.112.
Las tres primeras prendas requieren la entrega fsica del bien lo que las restringe enormemente. Tcnicamente se
les denomina <<con desplazamiento>>.
Las prendas agrarias, industrial y de venta de cosas muebles a plazo, si bien no requieren la entrega fsica de la
cosa prendada, tienen diversas limitaciones derivadas del tipo de bienes y negocios a las que se aplican. La Ley de
prenda sin desplazamiento, que es la ms moderna y amplia, contiene tambin ciertas rigideces y limitaciones. En
efecto, la forma en que se realiza la publicidad de esta Ley es mediante la publicacin de un extracto de la escritura
del contrato en el Diario Oficial, los das 1 15 de cada mes, con lo cual el acreedor prendario debiera revisar la
totalidad de la publicacin antes mencionada para asegurarse que el bien no tenga otros gravmenes anteriores.
Lo anterior se traduce en mayor incertidumbre para el acreedor prendario, y por ende, eleva el costo de
financiamiento para los proyectos de inversin.
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En este sentido, el artculo 41.2 de la LPSD establece que sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso anterior, las
normas precedentemente citadas continuarn vigentes para el efecto de regular las prendas sin desplazamiento
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de prendas sin desplazamiento exceden a un trabajo de esta clase, slo tratar a las prendas
agraria, industrial y sin desplazamiento de la antigua LPSD.
Finalmente, la nueva LPSD slo comenzar a regir, respecto de las prendas sin
desplazamiento, transcurridos noventa das desde la fecha en que se publique en el DO el
decreto que contiene el reglamento, a que se refiere el artculo 28 de la ley (artculo 41 de la
nueva LPSD)12. De este modo, la nueva LPSD an no comienza a regir, por ello, a
continuacin, se har un anlisis del antiguo sistema, an vigente (dentro de este sistema
se tratar la antigua LPSD), y del nuevo (nueva LPSD), que an no entra en vigencia.
Caractersticas de las prendas sin desplazamiento (prenda agraria, industrial y sin
desplazamiento).
a) Estas prendas suelen ser solemnes.
En el contrato de prenda agraria la solemnidad consistir en escritura pblica o privada con
firma autorizada ante notario, ms la inscripcin en el RCB de Prenda Agraria. En el contrato
de prenda industrial sucede lo mismo. Sin embargo, si no existe CBR se puede recurrir al
ORC, pero slo para la prenda agraria.
Estas prendas tienen una diferencia fundamental con la prenda del Cdigo civil, las prendas
sin desplazamiento son solemnes a diferencia de aqulla que es real.
b) Las prendas sin desplazamiento siguen siendo un contrato unilateral. Pero en stas se
grava al deudor y no al acreedor. As, por ejemplo, el deudor tiene generalmente una
obligacin de conservacin e incluso de no disposicin.
c) Estas prendas presentan una doble especificidad:
i) Estas prendas slo sirven para garantizar obligaciones que provienen del rea a la que se
refieren de forma taxativa. As acontece con la prenda agraria e industrial.
ii) Los bienes sobre los que recae son especficos y tienen cualidades determinadas. La
prenda agraria slo puede recaer sobre cosas de la agricultura y la prenda industrial sobre
bienes de la industria. De este modo, slo se pueden constituir en prenda las cosas
sealadas en la respectiva ley; en caso contrario, se incurre en la nulidad del acto o
contrato.
Efectos comunes de la prenda agraria e industrial.
A continuacin y en trminos bastantes generales se analizarn algunos aspectos comunes
en torno a las prendas precedentemente indicadas.
A. Efectos en torno al deudor.
La prenda sin desplazamiento es un contrato sinalagmtico imperfecto, ya que aunque solo
genera obligaciones para el deudor, puede obligar al acreedor. As, se deben hacer las
siguientes distinciones en torno a los efectos de la prenda sin desplazamiento:
1 Obligaciones del deudor:
a) El deudor debe usar la cosa segn su destino natural, lo que implica cierta limitacin al
dominio, adems tiene un deber de conservacin que contempla los gastos necesarios.
b) El deudor no puede disponer de la cosa o enajenarla.
La L.P.A. seala que el agricultor - deudor puede vender la cosa, pero no transferir su
dominio, es decir, el contrato de venta o el ttulo traslaticio es vlido, pero se prohiba su
tradicin (artculo 6 de la L.P.A.). A su vez, en la prenda agraria se asimila el deudor
prendario al depositario (artculo 11.2 de la L.P.A.).
Por otra parte, conforme al artculo 36 de la LPI, si los bienes dados en prenda fueren
transferidos, sin previa cancelacin de los valores a cuyo reembolso se encuentran afectos o
sin autorizacin previa del acreedor, podr exigirse el pago inmediato al actual vendedor. En
este caso una vez notificada la demanda de cumplimiento el deudor tendr un plazo de cinco
das para cancelar la deuda o abandonar ante el secretario del juzgado las especies sobre las
que recae.
constituidas con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley.
12
A octubre del 2007 el reglamento an no ha sido publicado.
161
c) El deudor esta impedido de constituir una nueva prenda sobre la cosa prendada, salvo
que cumpla con las siguientes condiciones:
i) El constituyente, en la prenda agraria, requerir del acuerdo del acreedor.
ii) El requisito precedente no es necesario en la prenda industrial. Ello se debe a que dichas
prendas se prefieren de acuerdo a su antigedad. Por ello la nueva prenda no afecta los
derechos del acreedor prendario anterior.
2 Limitaciones al dominio del deudor.
a) El acreedor puede inspeccionar la cosa prendada y el deudor no puede oponerse.
b) El deudor no puede trasladar la prenda a un lugar diferente, al sealado en el contrato,
sin el acuerdo del acreedor. A su vez, se establecen sanciones penales para el
incumplimiento de algunas obligaciones, como respecto de la ubicacin del bien en la prenda
agraria o alteracin en su calidad en la prenda industrial (artculos 13 de la Ley 4.907 y 49 y
50 de la Ley 5.687).
c) El deudor no puede abandonar fsicamente la prenda, ya que debe conservarla y cuidarla.
En caso que la abandone la ley le otorga al acreedor los siguientes derechos:
i) Convertirse en acreedor prendario ordinario al poder aprehender la cosa.
ii) Puede designar un depositario para que se haga cargo de la cosa.
iii) Puede pedir la realizacin del crdito sacndolo a remate.
3 Derechos del deudor.
El deudor tiene los siguientes derechos:
a) Usar la prenda de acuerdo a su naturaleza.
b) Pagar anticipadamente la obligacin principal, con los intereses devengados, conforme al
artculo 10 de la LOCOD.
B. Efectos en torno al acreedor.
En principio el acreedor no tiene obligaciones, ya que el contrato es unilateral. Pero tiene los
siguientes derechos:
a) El acreedor prendario tiene derecho de persecucin de la cosa en manos de quien se
encuentre, incluso de acuerdo a la LPI tendr derecho de persecucin sobre las materias
primas. Pero, en ambos tipos de prenda, el acreedor no tiene derecho de retencin (artculos
11 de la Ley 4.907 y 21 de la Ley 5.687).
b) El acreedor prendario, en caso de incumplimiento de la obligacin principal, tiene derecho
a la realizacin o venta. En dicho caso el acreedor no puede quedarse con la cosa, pero s
adjudicrsela.
c) El acreedor prendario tiene un derecho de transferencia.
El acreedor al transferir la obligacin principal transferir la prenda. En la prenda agraria
esta cesin se hace por endoso completo al dorso o al final del documento inscrito mediante
una anotacin marginal. La firma del endoso debe ser autorizada ante Notario, salvo en las
localidades en que no lo haya en cuyo caso har sus veces el ORC (artculos 7 de la L.P.A. y
29 de la LPI). Por otra parte, el endoso deber anotarse en el Registro de Prenda Industrial y
Agraria segn el caso (artculos 29.3 de la LPI y 7.4 de la L.P.A.).
d) El acreedor prendario tiene un derecho de inspeccin para los efectos de verificar el
estado en que se encuentra la cosa (artculo 12 de la Ley 4.097).
Conflicto entre los acreedores prendarios e hipotecarios.
Estos conflictos pueden existir, ya que la hipoteca comprende bienes muebles, aunque
recaiga sobre inmuebles. La solucin a este conflicto est en el artculo 2420 del C.c., que
seala: [l]a hipoteca constituida sobre bienes races afecta los muebles que por accesin a
ellos se reputan inmuebles segn el artculo 570, pero deja de afectarlos desde que
pertenecen a terceros.
Diferencias entre la prenda agraria y la industrial:
a) Caucionan obligaciones diferentes, ya que la prenda agraria cauciona obligaciones
agrcolas, en cambio la industrial obligaciones propias de la industria.
162
Los objetivos de la LPSD se sintetizan en el mensaje de la LPSD en los puntos XVI y XVII que establecen
expresamente lo siguiente:
Para tal efecto, la nueva ley de prenda que se propone, tiene las siguientes caractersticas principales:
a. Se autoriza su constitucin por escritura privada autorizada ante notario.
b. Se permite prendar inventarios y cuentas por cobrar (salvo letras o pagars que mantienen el endoso en
garanta como forma de constituir la prenda).
c. Se autoriza la posibilidad de prendar valores, derechos y contratos.
d. Se permite la denominada <<prenda flotante>>.
e. Se establece un registro nico de prenda a cargo del Servicio de Registro Civil e Identificacin.
De esta forma, la nica formalidad aplicable para esta prenda es la inscripcin de dicha garanta en el registro as
creado, que se constituye en la forma mediante la cual se transferir el derecho real de prenda.
XVII. CONSIDERACIONES FINALES.
En sntesis, mediante el presente proyecto de ley que someto a vuestra consideracin, se propone incrementar la
oferta de fondos para los proyectos emergentes o capital de riesgo, garantizando que las buenas ideas tengan el
apoyo financiero para ser llevadas a cabo. Asimismo, se pretende solucionar una serie de impedimentos legales que
generan trabas al flujo de ahorro hacia proyectos de inversin, que es el objetivo primordial del mercado de
capitales. Con las innovaciones que este proyecto de ley establece, se contina con el proceso iniciado el ao 2000
y reforzado el ao 2001. Estas propuestas forman parte de este proceso de modernizacin y flexibilizacin de
nuestro mercado de capitales, que tienen como objetivo ltimo generar nuevas fuentes de trabajo y por lo tanto, un
mayor bienestar social para el pas.
163
Las prendas sin desplazamiento, en la nueva LPSD, a diferencia de las prendas precedentes,
pueden recaer sobre cualquier cosa mueble. En este sentido, el artculo 1.1 de la LPSD
establece que el contrato de prenda sin desplazamiento tiene por objeto constituir una
garanta sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles, para caucionar
obligaciones propias o de terceros, conservando el constituyente la tenencia y uso del bien
constituido en prenda.
c) La normativa de la nueva LPSD es de aplicacin general, como se desprende del artculo
1.1 de la ley.
d) La ley supletoria, de la nueva LPSD, es el CC.
Las prendas sin desplazamiento de la LPSD se le aplican supletoriamente las normas del
Cdigo civil (artculo 1.2 de la LPSD). En este sentido, el artculo 1.2 de la nueva LPSD
dispone que en lo no previsto por la presente ley, se aplicarn las disposiciones del contrato
de prenda del Cdigo Civil.
d) En ambas prendas el deudor conserva la tenencia de la cosa.
Uno de los elementos de la esencia de la prenda sin desplazamiento es que la cosa queda en
poder del deudor y no del acreedor prendario, como acontece en la prenda del CC.
e) Es un contrato solemne.
Las soleminidades en la nueva LPSD se simplificaron con relacin a la antigua LPSD. La
prenda sin desplazamiento, de acuerdo a esta normativa, se constituye por escritura
pblica; en cambio, conforme al artculo 2 de la nueva LPSD, el contrato, su modificacin
y su alzamiento, debern otorgarse por escritura pblica o por instrumento privado, en cuyo
caso, las firmas de las partes concurrentes debern ser autorizadas por un notario y el
instrumento deber ser protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza. En este
caso, respecto de terceros la fecha del contrato ser la de su protocolizacin.
f) La forma de hacer la tradicin del derecho real de prenda difiere en ambas leyes.
Sin embargo, el derecho real de prenda, en la nueva LPSD, se adquiere, prueba y conserva
por la inscripcin del contrato de prenda en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento. De
este modo el artculo 25 de la nueva LPSD establece que el derecho real de prenda se
adquirir, probar y conservar por la inscripcin del contrato de prenda en el Registro de
Prendas sin Desplazamiento. La prenda slo ser oponible a terceros a partir de esa fecha.
En caso de bienes sujetos a inscripcin obligatoria en algn otro registro, la prenda ser
inoponible a terceros, mientras no se anote una referencia del contrato de prenda al margen
de la inscripcin correspondiente.
Sin embargo, el derecho de prenda no ser oponible contra el tercero que adquiera el bien
empeado por venta al detalle en una fbrica, feria, bolsa de productos agropecuarios, casa
de martillo, tienda, almacn u otros establecimientos anlogos en que se vendan cosas
muebles de la misma naturaleza.
g) Se exigen requisitos especiales para hacer oponible esta prenda a tercero.
En cambio, conforme al aludido artculo 25 de la nueva LPSD, la prenda, para afectar a
tercero, exige la inscripcin de la escritura en que consta el contrato de prenda en el
Registro de Prendas Sin Desplazamiento, dentro de los tres das hbiles siguientes,
exceptuados los das sbado, posteriores a la escrituracin. La prenda slo ser oponible a
terceros a partir de esa fecha.
C. Formalidades y contenido de esta prenda.
Ambas prendas sin desplazamiento tienen contenidos similares.
Por otra parte, a las formalidades y contenido de esta prenda se refieren los artculos 2 y 3
de la nueva L.P.S.D., exigindose las siguientes indicaciones:
a) Individualizacin de sus otorgantes.
b) Indicacin de las obligaciones caucionadas o bien de que se trata de una garanta general.
El artculo 3, nmero 2 de la nueva LPSD agrega que en caso que slo se refieran los
documentos donde constan las obligaciones garantizadas y stos no estuvieren incorporados
en un registro pblico, debern ser protocolizados en copia simple al momento de la
celebracin del contrato de prenda.
164
A diferencia de la prenda del Cdigo Civil en estas dos clases de prenda se puede pactar una
clusula de garanta general.
c) La antigua LPSD exige especificacin del bien dado en prenda, mediante los detalles
necesarios para su individualizacin, como nmero de serie y marca; en cambio la nueva
LPSD en su artculo 3, nmero 3, exige slo la individualizacin o la caracterizacin de las
cosas empeadas.
d) La antigua LPSD exige indicar el valor conjunto de los bienes sobre los que recae la
prenda; en cambio la nueva LPSD exige, en su artculo 3, numeral 4, el sealamiento de la
suma determinada o determinable a la que se limitare la prenda o la proporcin en que
debiere caucionar diversas obligaciones, si fuere el caso.
e) En la antigua LPSD, en caso de recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinacin
sujeto a hipoteca, se discute si se requiere de la autorizacin del acreedor hipotecario 14.
La nueva LPSD se ocup expresamente de esta situacin en sus artculos 9 y 14. En caso de
recaer la prenda sobre un bien inmueble por destinacin o adherencia se trata como una
prenda sobre bienes futuros, es decir, se les aplica las reglas del artculo 9 de la nueva LPSD.
En consecuencia, el contrato es vlido, pero mediante su inscripcin no se adquirir el
derecho real de prenda, sino desde que los bienes o derechos empeados lleguen a existir,
entendindose que las cosas llegan a existir cuando son separadas del inmueble al que
acceden o cesa la afectacin a un predio, por la voluntad o el hecho de su dueo y el
consentimiento del acreedor hipotecario, si fuere el caso. Por el contrario, si se trata de una
prenda sin desplazamiento constituida sobre bienes corporales muebles, que posteriormente
se transformen en inmuebles por destinacin o adherencia, no se requiere el acuerdo del
acreedor hipotecario y primar sobre la hipoteca; pero slo en la medida que se inscriba al
margen de la inscripcin hipotecaria.
f) En cuanto a las cosas prendadas.
Estas dos clases de prenda pueden recaer sobre cualquier cosa mueble, incluso sobre
materias primas. La prenda, de la antigua LPSD, puede constituirse sobre bienes que an no
han sido recibidos en Chile, en cuyo slo se exige para su constitucin la boleta de
embarque (artculo 5 de la antigua LPSD) e inmuebles por destinacin, siempre que se
entiendan como muebles por anticipacin. Los inmuebles por adherencia en la medida en
que se entiendan por anticipacin, como la cosecha, pueden ser objeto de esta prenda.
Tambin se puede constituir esta prenda sobre cosa ajena, pero no se pueden dar en prenda
las cosas destinadas a un ajuar.
El Ttulo II de la nueva LPSD, denominado De las Obligaciones Caucionadas y los Bienes
Prendados (artculos 5 a 14) regula en detalle el contendido de la prenda sin
desplazamiento. En este sentido, el artculo 5 de la nueva LPSD dispone que podr
constituirse prenda sobre todo tipo de cosas corporales o incorporales muebles, presentes o
futuras.
Las naves y aeronaves se regirn por sus leyes particulares.
El artculo 6 de la nueva LPSD agrega una serie de derechos sobre los cuales se puede
constituir este tipo de prenda, dentro de los cuales se comprende el derecho de concesin de
obra pblica, el derecho de concesin onerosa sobre bienes fiscales y el derecho de
explotacin de concesiones de servicios sanitarios entre otros.
El artculo 10 de la nueva LPSD dispone que esta prenda puede constituirse sobre bienes,
que an no han sido recibidos en Chile, en cuyo caso slo se exige para su constitucin que
el constituyente de la prenda sea el titular del conocimiento de embarque, gua area, carta
14
Se discuti en doctrina, si el dueo de una finca hipotecada poda dar en prenda agraria un inmueble por
destinacin sujeto a hipoteca. En principio, se exigi el consentimiento del acreedor hipotecario. Sin embargo, a
partir de las modificaciones introducidas el ao 1926 al artculo 4 de la Ley 4.097 por la Ley 4.163, el dueo de la
finca hipotecada no requiere de tal autorizacin. LECAROS SNCHEZ, Jos Miguel, La Prenda Civil y las Prendas
Especiales, Santiago de Chile, Sociedad Editorial Metropolitana, 1995, pginas 89 y 110 a 112. A las dems prendas
sin desplazamiento se les puede aplicar por analoga esta disposicin. Por otra parte, los artculos 570 y 2420 del
C.C. permitiran desafectar un bien inmueble, simplemente enajenndolo antes de la ejecucin, por lo que si se
pueden enajenar dichos bienes no importando que con ello se rebaje el valor de la hipoteca- entonces, con mayor
razn se podra simplemente gravarlos con prenda. En este sentido, no se debe olvidar que la enajenacin en
sentido amplio contempla la facultad de prendar.
165
de porte o documento que haga las veces de cualquiera de los anteriores, conforme a las
normas que regulan la circulacin de tales documentos.
Esta prenda tambin se puede constituir sobre cosa ajena (artculo 13.1 de la nueva LPSD),
y en caso de que el constituyente adquiera el dominio de la cosa o el dueo ratificare el
correspondiente contrato de prenda, se entender constituido el derecho real de prenda
desde la fecha de su inscripcin en el Registro de Prendas Sin Desplazamiento (artculo
13.2 de la nueva LPSD).
D. Efectos de la prenda sin desplazamiento de las dos LPSD.
Este contrato, por ser unilateral, genera los siguientes derechos para el acreedor prendario y
las siguientes obligaciones para el deudor:
a) Derechos del acreedor.
El acreedor puede ejercer los siguientes derechos:
i) El acreedor puede pagarse con el producto de la cosa dada en prenda (artculos 20 a 27
de la antigua LPSD y 15 de la nueva LPSD).
ii) El acreedor tiene una preferencia de segunda clase.
En caso que el derecho de este acreedor prendario confluya con otro acreedor de segunda
clase, que ejerciere un derecho legal de retencin, conforme a ambas leyes, se preferirn
por su inscripcin (artculo 16 de la nueva LPSD). A su vez, el referido artculo 16 dispone
que la preferencia, establecida en el artculo 2474 del C.C., se extiende al valor del seguro
sobre la cosa dada en prenda, si lo hubiere, y a cualquier otra indemnizacin que terceros
deban por daos y perjuicios que ella sufriere.
iii) El acreedor tiene un derecho de persecucin, que se manifiesta en una accin de
desposeimiento (artculos 25 y 17 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente).
iv) Derecho de inspeccin (artculos 15 y 20 de la antigua y nueva LPSD, respectivamente).
En caso de oposicin del constituyente para que se verifique la inspeccin, el acreedor podr
exigir la realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo
vencido (artculo 20.2 de la nueva LPSD).
b) Obligaciones del deudor:
i) El deudor, en ambas prendas, no puede abandonar la prenda, si lo hace el acreedor puede
tomar la tenencia del bien prendado, designar un depositario o proceder a la realizacin de
la prenda, considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido (artculo 18
LPSD). En la antigua LPSD el acreedor prendario, en dicha circunstancia, poda convertirse
en acreedor prendario ordinario.
ii) El deudor, en ambas prendas, no puede trasladar la prenda, salvo que se le haya
facultado a ello en el contrato, que el juez lo decrete o el acreedor lo autorice.
La contravencin faculta al acreedor para exigir la inmediata realizacin de la prenda
(artculo 19 de la nueva LPSD).
iii) Las facultades del deudor en cuanto al gravamen y enajenacin de la cosa difieren en
ambas leyes. En la antigua LPSD el deudor no puede enajenar, ni gravar las cosas dadas en
prenda, sin previo consentimiento del acreedor. Ello es lgico por no tratarse de un sistema
registral. En cambio, esta facultad es excepcional en la nueva LPSD, ya que requiere de
acuerdo de las partes (se trata de un elemento accidental de la prenda sin desplazamiento).
En este sentido, el nuevo artculo 17 de la LPSD precepta que si se ha convenido que las
cosas dadas en prenda no pueden gravarse o enajenarse, deber mencionarse en el registro
y su infraccin dar derecho al acreedor para exigir la inmediata realizacin de la prenda,
considerndose la obligacin caucionada como de plazo vencido. El desposeimiento del
adquiriente se efectuar conforme al artculo 35, salvo en la situacin prevista en el inciso
tercero del artculo 25.
La contravencin de esta obligacin, por parte del deudor, dar derecho al acreedor para
exigir la inmediata realizacin de la prenda, considerndose la obligacin caucionada como
de plazo vencido y si el acreedor no puede pagarse, procede el delito de estafa (artculo 39
de la nueva LPSD). Este delito se aumenta en un grado conforme a la antigua LSPD; pero,
para que ello sea posible, debe haber mediado defraudacin por parte del deudor.
166
EL CONTRATO DE HIPOTECA
La hipoteca es a la vez un derecho real y un contrato. Eso s a diferencia de la prenda no es
un contrato real sino solemne.
Para el acreedor representa un derecho real sobre cosa corporal inmueble que se materializa
a travs de la tcnica contractual del contrato del mismo nombre.
Concepto
Art.2407. La hipoteca es un derecho de prenda constituido sobre inmuebles, que no dejan
por eso de permanecer en poder del deudor.
Crticas y definiciones doctrinarias
Esta definicin tiene el problema de no precisar claramente qu es la hipoteca. En ella el
legislador se limita a darnos una idea de lo que se entiende por ella.
- Dice que la hipoteca recae sobre inmuebles, con lo cual establece ya una diferencia con la
prenda.
- Seala que estos inmuebles no dejan por la hipoteca de permanecer en poder del deudor,
con lo cual est indicando otra caracterstica propia de la hipoteca y distintiva de la prenda.
Como esta definicin del 2407 se ha estimado insuficiente, la doctrina ha elaborado algunas
definiciones:
Doctrinariamente, como derecho real, la hipoteca es un derecho real que se confiere a un
acreedor sobre un inmueble de cuya posesin no es privado su dueo, para asegurar el
cumplimiento de una obligacin principal y en virtud del cual el acreedor, al vencimiento de
dicha obligacin, puede pedir que la finca gravada, en cualesquiera manos en que se
encuentre, se venda en pblica subasta y se le pague con su producto con preferencia a
todo otro acreedor
Doctrinariamente, como contrato, que es se la puede definir como un contrato unilateral,
solemne y accesorio que confiere un derecho de prenda sobre inmuebles, que no dejan por
eso de permanecer en poder del deudor, y que tiene por objeto garantizar el cumplimiento
de una obligacin principal dando al acreedor el derecho de perseguir la finca hipotecada de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de su
realizacin.
La hipoteca reviste especial importancia por que es la caucin a que ms se recurre,
estimndose que ella es la que da ms garantas al acreedor, ya que los inmuebles son
difciles de destruir y, generalmente, no pierden valor.
En la prctica, se combina la hipoteca con el seguro, que es un contrato mercantil. El banco
exige al que constituye hipoteca que tome un seguro para prevenir eventuales riesgos de
destruccin, por ej. seguro contra incendio.
Caractersticas de la hipoteca
1.- Es un derecho real (577).
Se encuentra dentro de la numeracin que hace el art.577 de los derechos de esta
naturaleza.
Como derecho real presenta una caracterstica muy especial que hace que ella se diferencia
de los dems: en los dems derechos reales hay una relacin directa entre el titular del
derecho y la cosa sobre la cual ese derecho se ejerce (todos los derechos reales se ejercen
mediante el uso o la tenencia de la cosa).
En la hipoteca eso no sucede, porque en ella el ejercicio del derecho del acreedor se traduce
en la facultad de pedir la venta de la cosa hipotecada en caso de que el deudor no cumpla la
obligacin garantizada con hipoteca. Es por eso que hay autores como M. Planiol, que
sostienen que el acreedor hipotecario tiene un derecho real de segundo grado, y lo
167
denomina as porque en ste no hay una relacin directa entre el titular del derecho y en la
cosa en que ste recae, a diferencia de los de primer grado en que tal relacin existe.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho real, se ejerce sobre la cosa sin respecto de
determinada persona y, es por ello que este derecho confiere al acreedor hipotecario el
derecho de persecucin que le permite perseguir la finca hipotecada de manos de quien se
encuentre, no importando el ttulo a que esa persona lo adquiri (2428).
2.- Es un derecho real inmueble (580, 2407 y 2418).
Excepcionalmente hay ciertas hipotecas que recaen sobre bienes muebles:
- la que recae sobre naves de ms de 50 toneladas de registro.
- las que recaen sobre aeronaves.
Por el hecho de ser la hipoteca un derecho inmueble, la tradicin de este derecho se hace
por la inscripcin del ttulo en el Registro de Bienes Races (686).
En la hipoteca el acreedor es titular de dos derechos:
Un derecho principal, que es el crdito que l tiene en contra del deudor. De carcter
mueble.
Un derecho accesorio, que es un derecho real e inmueble: hipoteca.
En doctrina se seala que no obstante ser accesorio, el derecho de hipoteca es superior al
derecho principal.
Hay autores que tomando como base esta caracterstica y considerando que el derecho
principal es mueble, han estimado, por aplicacin del principio de lo accesorio, que la
hipoteca tambin tendra carcter mueble, pero, esa no es la opinin mayoritaria.
Mayoritariamente se sostiene que la hipoteca mantiene su carcter de inmueble aun cuando
la obligacin principal sea mueble, afirmndose que la hipoteca siempre es inmueble,
cualquiera sea la naturaleza de la obligacin principal.
3.- Es un derecho accesorio.
Este carcter se encuentra expresamente reconocido en el art.46.
Importancia del carcter accesorio:
la obligacin principal tiene que ser vlida, en caso contrario, la hipoteca tampoco lo ser.
Cuando la obligacin principal a la que accede se extingue, por regla general se extingue
tambin la hipoteca. Hay excepciones, por ej. en la novacin con reserva de la hipoteca
(art.2642).
con la hipoteca se puede garantizar toda clase de obligaciones.
Se estima en la doctrina que se pueden caucionar obligaciones indeterminadas en cuanto a
su monto, es lo que se conoce como hipoteca abstracta u obligacin indeterminadas en
cuanto a su naturaleza, aqui hablamos de hipoteca de obligacin futura.
La cuestin de las hipotecas abstractas
Se trata en definitiva de determinar si son o no vlidas aquellas hipotecas que garanticen
obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto.
Sabemos que la obligacin principal tiene que existir antes de la obligacin accesoria.
Veremos luego que la obligacin futura por regla general ser indeterminada, de ahi que se
hable de clusula de garanta general hipotecaria, cuya validez hoy, sobre todo, en materia
bancaria, no parece ser materia de discucin.
Veremos primero la situacin que se presenta con las obligaciones presentes o futuras cuyo
monto se desconoce.
Argumentos a favor:
168
- Se seala que la ley hace expresa alusin a ello en los arts.2427 y 2431. Incluso, en esta
ltima disposicin dice expresamente que la hipoteca "puede limitarse a una suma
determinada, con tal que as se exprese inequvocamente", por lo que, a contrario sensu,
debemos de entender que se acepta que la obligacin pueda estar indeterminada en cuanto
a su monto cuando no se expresa que se la limita a una cantidad determinada.
Cuando la hipoteca se limita a una cantidad determinada recibe el nombre de "hipoteca de
mximo".
- Otro argumento que se da se funda en el art.376, en relacin con las guardas, donde se
trata de la fianza que deben rendir los guardadores para entrar en el desempeo de su
cargo. Esta fianza por expresa disposicin de la ley puede ser sustituida por una hipoteca, la
cual debe constituirse "con anterioridad" al ejercicio de sus funciones, es decir, antes de
conocer la extensin de los bienes del ppilo y sobre todo el buen desempeo del cometido
del guardador.
Se trata claramente en este caso, de una hipoteca que va a caucionar una obligacin
indeterminada en cuanto a su monto (que sirve adems de argumento para la hipoteca de
obligacin futura).
- Otro argumento a favor dice relacin con el art.81 N4 del Reglamento del Conservador,
que dice: "la inscripcin de la hipoteca contendr la suma determinada a que se extienda la
hipoteca en el caso de haberse limitado a determinada cantidad".
Este es un requisito que slo tiene aplicacin cuando se ha limitado la hipoteca en cuanto a
su monto a determinada cantidad, por ende no tendra aplicacin este requisito cuando la
hipoteca es ilimitada.
Estos tres argumentos de bastante fuerza han llevado a la doctrina mayoritaria a concluir
que puedan caucionarse "obligaciones indeterminadas en cuanto a su monto".
Otro escenario, sin embargo, se presenta cuando se ha pretendido sostener que tambin
podra caucionarse con hipoteca obligaciones indeterminadas en cuanto a su naturaleza, esto
es, obligaciones futuras.
Han servido de fundamento los arts.2413 inc. final, 376 (que permite caucionar obligaciones
de los guardadores), 517 y 455.
Este problema de la procedencia de la hipoteca para garantizar obligaciones indeterminadas
en cuanto a su naturaleza, (obligaciones futuras), nos invita al estudio de las clusulas de
garanta general hipotecaria.
DE LAS CLUSULAS DE GARANTA GENERAL HIPOTECARIA.
Estas clusulas, de uso muy frecuente en la prctica bancaria, se traduce en establecer que
todas las obligaciones presentes o futuras, directas o indirectas, que llegue a tener el deudor
para con el acreedor, quedarn garantizadas con las hipotecas que se constituyen.
Su eficacia o validez ha sido bastante discutida, aunque hoy su validez parece asentada. A
pesar de ello veamos cuales hannsido histricamente los argumentos que se han dado para
rechazarlas y para acogerla.
Argumentos en contra
Por aplicacin de los principios generales del derecho, por cuya virtud el objeto de los actos
jurdicos tiene que ser determinado, al no estar determinado el objeto en estas clusulas
ellas seran nulas por indeterminacin del objeto.
En efecto, el art.1461 exige que el objeto est determinado "a lo menos en cuanto a su
gnero", cosa que no sucede en este tipo de clusulas.
169
Esta argumentacin es dbil, pues confunde el objeto del contrato principal con el objeto de
la hipoteca.
Sucede que el objeto de la hipoteca no es la suma o sumas que ella garantiza, sino que es el
inmueble sobre la cual ella recae.
b) El art.2431 inc.1, ya lo vimos, seala que la hipoteca puede limitarse a una cantidad
determinada, con tal que as se exprese inequvocamente, de modo que podra entenderse
que esa cantidad no puede ser indeterminada.
Sin embargo, la misma disposicin agrega que: "no se extender en ningn caso a ms del
duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya
estipulado".
Al prohibir dicha extensin queda claro que es una ley prohibitiva.
c) De acuerdo a los arts.2432 y 81 del Reglamento, la inscripcin de la hipoteca debe
contener la fecha y la naturaleza del contrato a que accede, requisito este que no podra
cumplir la clusula de garanta general hipotecaria, con lo cual quedara demostrada su
improcedencia.
Tambin este argumento es dbil, porque el art.2413 inc.final no deja ninguna duda que el
contrato de hipoteca pueda otorgarse antes o despus del contrato a que acceda y, por ello,
la exigencia del art.2432 debe interpretarse en el sentido de que hay que dar cumplimiento
a las menciones indicadas cuando el contrato a que accede la hipoteca se celebr antes o
coetneamente a ella.
Pero esa exigencia no es procedente cuando se trata de un contrato futuro.
Argumentos a favor.
a.- La hipoteca con esta clusula incide en obligaciones futuras e indeterminadas, lo cual es
posible, a tal punto que incluso el 2413 permite constituir la hipoteca "antes" de celebrarse
el contrato a que accede.
b.- Argumentan con el art.81 N4 del Reglamento, ya visto para las hipotecas abstractas.
c.- Argumento histrico. En la historia de la ley aparece que Bello se aparta de la ley
francesa siguiendo al derecho espaol.
Determinar la validez o ineficacia de estas clusulas tiene gran importancia porque gran
parte de todo el crdito bancario opera con este sistema, siendo tambin frecuente en
materia de crditos habitacionales.
De tal modo que si se declarase su ineficacia, se producira el derrumbe del sistema
financiero. Los bancos recurren a este sistema por una razn de rapidez y seguridad, pues
esta clusula garantiza obligaciones presentes y futuras.
As, no es necesario constituir nueva hipoteca cada vez que se pide un prstamo.
Los lmites de la hipoteca o el problema del art.2431: "Hipoteca de mxima"
Se le da tal nombre porque se faculta la "limitacin de la hipoteca a una determinada suma"
siempre que ello se exprese en forma inequvoca (condicin).
Este artculo ha sido objeto de diversas interpretaciones:
Para ciertos autores (entre ellos Manuel Somarriva) esta disposicin da al deudor un
derecho, que consiste en poder solicitar la reduccin de la hipoteca cuando ella garantiza
obligaciones indeterminadas, de tal suerte que si el acreedor no acepta esta reduccin puede
recurrirse a la justicia para que sea ella la que haga la limitacin.
La limitacin entonces puede hacerse:
- de comun acuerdo,
- a falta de acuerdo, interviniendo el juez competente.
En este ltimo caso, es necesario saber cul es el procedimiento a aplicar.
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Somarriva est por el procedimiento ordinario, mientras otros creen que cuestin debe de
conocerse en juicio sumario.
En general, el deudor har valer este derecho cuando tenga constituida hipoteca sobre un
bien valioso y que garantice una obligacin de poca monta; y especialmente cuando su
deseo sea la de constituir otras hipotecas sobre el mismo bien.
El art.2431 inc.1 dice que la hipoteca podr limitarse a una determinada suma con tal que
as se exprese inequvocamente; pero no se extender en ningn caso a ms del duplo del
importe conocido o presunto de la obligacin principal, aunque as se haya estipulado. El
problema lo plantea la segunda parte de esta disposicin.
Don Jos Clemente Fabres sostiene que sta es una obligacin de carcter prohibitivo, ya
que est vedando que la hipoteca se extienda en caso alguno a ms del duplo del importe
conocido o presunto de la obligacin principal.
Seala este autor que el duplo del importe conocido o presunto de la obligacin principal es
una garanta ms que suficiente para cualquier tipo de obligacin y que si hubieren
circunstancias especiales que requirieran una garanta superior ellas no fueron consideradas
por el legislador ni pudieron serlo, porque este debe mirar slo lo general y lo normal.
Esgrime adems, que la hipoteca es un gravamen que afecta al deudor, porque constituye
una limitacin a su derecho de dominio y porque afectado un bien en cumplimiento de una
obligacin determinada, significa que l no puede ser considerado por eventuales acreedores
para el otorgamiento de nuevos crditos.
El profesor Somarriva refuta esta reflexin sosteniendo que en el caso que la hipoteca
exceda del duplo del mencionado lmite, el deudor tiene derecho a solicitar a que se reduzca
la hipoteca y que, reducida sta, deba hacerse una nueva inscripcin con cargo al deudor.
El efecto que ello tendra es que la primera inscripcin no tendra eficacia sino hasta el
monto sealado en la segunda.
Afirma que esto es aplicable slo a las obligaciones indeterminadas, porque en las
determinadas, en cuanto a su monto, las partes saban perfectamente a cuanto ascenda la
obligacin al momento de la constitucin de la hipoteca, de tal modo que el deudor al
constituir la hipoteca lo hizo teniendo clara conciencia de hasta donde se extenda su
responsabilidad, y si afect un inmueble determinado para garantizar esa obligacin, lo hizo
en consideracin al monto de ello, situacin que no se da en las obligaciones
indeterminadas.
4.- Constituye una limitacin al derecho de dominio.
Si bien es cierto que el art.732 no lo seala, no cabe duda de este carcter, porque una vez
constituida el constituyente va a ver limitadas las facultades que el dominio le confiere,
desde el momento en que no va a poder ejercerlas en forma que perjudique los derechos del
acreedor hipotecario.
Si as lo hiciere, se aplica el art.2427.
5.- Constituye principio de enajenacin.
Desde el momento en que el constituyente ve limitadas las facultades que le confiere el
dominio, hay principio de enajenacin. Esto es importante porque ello implica que slo
puede ser constituido por quien tiene capacidad para enajenar.
6.- La hipoteca da lugar a una preferencia.
Como caucin, no sera perfecta si no diese lugar a una preferencia.
El art.2477 seala entre los crditos de tercera clase a los hipotecarios.
La hipoteca es una preferencia especial, es decir, dice relacin slo con el bien hipotecado,
de modo que si la deuda no se cubre con el bien, el saldo es valista.
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Ahora, como un inmueble puede estar afectado por varias hipotecas, la ley seala que ellas
prefieren, segn el orden de sus fechas; a igual fecha, prefiere el orden material de
inscripcin.
7.- La hipoteca es indivisible (arts.2408 y 1526 N1).
Que tenga este carcter significa que cada una de las cosas hipotecadas y cada parte de
ellas responde del total de la obligacin. Del mismo modo, toda la deuda y cada parte de ella
est garantizada por ella.
Consecuencias:
- Si son varias las cosas hipotecadas, cada una de ellas y cada una de sus partes concurren
al pago de toda y cada parte de la deuda.
Si afecta slo a un bien y este, por ejemplo, se divide por enajenacin parcial o se subdivide,
el gravamen permanece inmutable, tal divisin es inoponible al acreedor, ste ejecutar su
accin sobre el total de lotes o sobre cada uno de ellos.
- Si la obligacin principal se extingue en parte, el dueo de la finca hipotecada tiene
derecho a que se le pague en proporcin a la obligacin principal.
- Si la accin hipotecaria se dirige en contra de aquel de los deudores que posee en todo o
en parte la cosa hipotecada (art.1526 N1).
La Corte Suprema seala que si son varios los poseedores de la cosa hipotecada la accin
debe dirigirse contra todos ellos.
La accin hipotecaria es indivisible, pero la obligacin principal es perfectamente divisible.
- Es importante porque la interrupcin de la prescripcin respecto de uno no es respecto de
otros, a menos que la obligacin sea solidaria (art.2519).
Si se extingue respecto de uno, el acreedor perseguir la accin por el resto del crdito.
Este deudor no tiene derecho a pedir la resolucin de la hipoteca por el principio de la
indivisibilidad.
8.- No implica que el deudor hipotecario pierda la posesin de la cosa.
Al definir la hipoteca este punto se toma en consideracin para diferenciarlo de la prenda.
Hoy en da esta diferencia entre la prenda y la hipoteca no es tan cierta, slo aparece en la
prenda ordinaria o civil como ya lo vimos, en prendas especiales sin desplazamiento el
deudor prendario mantiene la tenencia de la cosa.
Clases de hipoteca
En el derecho chileno, la hipoteca es un derecho real convencional, pero existe, adems y en
forma muy excepcional, otro tipo de hipoteca: la hipoteca legal. Esta, no se encuentra
contemplada en el cdigo civil, sino que en el CPC (art.660 y 662).
El art.662, dice que en las adjudicaciones de propiedades races que se hagan a los
comuneros durante el juicio divisorio, o en la sentencia final, se constituye hipoteca sobre
las propiedades que se hayan adjudicado para asegurar el pago de los alcances que resulten
en contra de los adjudicatarios, salvo que estos se paguen al contado.
Al inscribir el ttulo (adjudicacin), el conservador debe tambin inscribir las hipotecas por el
valor de los alcances.
Agrega dicho art.662, que podr reemplazarse esta hipoteca por otra caucin suficiente
calificada por el partidor.
Esta situacin se plantea en una particin cuando a uno de los comuneros se le adjudica un
inmueble que excede en su valor del 80 por ciento del haber probable de ese comunero. En
este caso hay 2 alternativas:
- Que el comunero adjudicatario pague al contado el exceso.
- En caso de no hacer lo anterior queda constituida la hipoteca sobre el inmueble, para
garantizar el pago de ese exceso, por el solo ministerio de la ley, pesando sobre el
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Lo primero es la regla general, pero no hay inconveniente de ninguna especie para que un
tercero hipoteque un bien que le pertenece con el objeto de garantizar una deuda ajena,
quedando muy en claro, que no contrae obligacin alguna personal (art.2414 y 2430).
En este caso, el acreedor tiene en su contra slo la accin real derivada de la hipoteca, y que
se ejerce en contra del inmueble.
Si es el deudor quien constituye la hipoteca, el acreedor dispone de dos acciones:
- Una accin personal contra el patrimonio del deudor y
- Una accin real contra el inmueble constituido en hipoteca.
2.- Es un contrato unilateral
Solamente resulta obligado el constituyente de la hipoteca, siendo su obligacin, la de
transferir al acreedor el derecho real de hipoteca. El acreedor no contrae obligacin alguna.
3.- Es un contrato accesorio
La hipoteca supone la existencia de una obligacin principal cuyo cumplimiento asegura.
Pero, como vimos anteriormente, no hay obstculo a que la hipoteca se otorgue antes del
contrato a que accede.(art.2413).
4.- Puede ser gratuito u oneroso
Este es un aspecto que no es de fcil solucin, hasta el punto que los autores ni siquiera
entran en el anlisis del problema.
En efecto, partamos diciendo que esta calificacin tiene una importancia puramente
doctrinaria, ya que el nico caso en que podra tener relevancia, es en el de la accin
pauliana. Pero en esta accin, el legislador solucion directamente el problema asimilando
la hipoteca a los contratos onerosos.(art.2468).
5.- Es un contrato solemne
No existe discusin, como tampoco la hay en orden a considerar que la solemnidad es la
escritura pblica (art.2409).
Pero en mrito de lo dispuesto en el art.2410, surge una duda: la inscripcin, es slo la
tradicin del derecho real o juega aqu un doble papel (solemnidad y tradicin)?
Algunos autores sostienen que se requiere nica y exclusivamente como solemnidad la
escritura pblica, jugando la inscripcin el papel de tradicin del derecho real.
Otros, dicen que la hipoteca tiene dos solemnidades: la escritura pblica y la inscripcin, la
que adems juega el rol de tradicin.
Alessandri por ejemplo es quien sustenta esta ltima posicin, en mrito de lo dispuesto en
los arts.2409 y 2410.
Sin embargo esta opinin no es la opinin mayoritaria, pues sta sostiene que dicho anlisis
no cuadra con la idea del legislador sobre la materia.
En efecto la solemnidad del contrato de hipoteca slo est constituida por el otorgamiento
de la escritura pblica. La inscripcin slo es la tradicin del derecho real de hipoteca que
reace principalmente sobre inmuebles.
No tendra la inscripcin carcter de solemnidad pues el contrato de hipoteca queda perfecto
por el slo otorgamiento de la escritura pblica, que es la forma en que la ley ha exigido que
se exteriorice la voluntad.
Los fundamentos de esta segunda opinin son:
a) Cuando el art.2410 establece que que la hipoteca deber adems ser inscrita en el
Registro Conservatorio y que sin este requisito no tendr valor alguno, no se est refiriendo
al contrato de hipoteca, sino que al derecho real de hipoteca.
No cabe la menor duda que para que exista el derecho real de hipoteca tiene que hacerse la
tradicin del mismo, lo que se hace mediante la inscripcin de la hipoteca en el Registro
Conservatorio.
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La misma ley, al definir la hipoteca, lo hace sealando que ella es un derecho real; por ello,
est fuera de discusin que el art.2410 se refiere al derecho real de hipoteca mientras el
art.2409 se refiere al contrato de hipoteca.
b)Argumentan tambin con el art.2411.
Si se celebra un contrato de hipoteca en Argentina sobre un bien situado en Chile, ese
contrato, de acuerdo al art.2411 dara hipoteca sobre ese bien siempre que se inscriba en el
competente registro. Luego, el 2411 nos dice que ese contrato de hipoteca es perfectamente
vlido antes de inscribirse en el registro.
c) Tambin est el art.2419, que dice que la hipoteca sobre bienes futuros es vlida y que da
derecho a hacerla inscribir a medida que ellos se adquieran.
Est demostrando esta disposicin que hay contrato vlido de hipoteca sobre bienes futuros;
que existe y que es vlida desde el momento en que da derecho a exigir la inscripcin. Si se
otorga el derecho de exigir la inscripcin al acreedor es porque existe contrato de hipoteca.
d) Bello, en el Mensaje, dice que la tradicin de los derechos reales requiere de la inscripcin
y que el contrato puede existir sin dicha inscripcin; es decir, aqu da una regla general
aplicable perfectamente a materia hipotecaria.
e) Por ltimo, si se sostuviera que la inscripcin es solemnidad del contrato de hipoteca y
adems tradicin del derecho real de hipoteca, el acreedor estara en una situacin muy
precaria, ya que prcticamente no podra exigir el cumplimiento del contrato de hipoteca,
porque ese cumplimiento coincidira con la tradicin del derecho real (el contrato no estara
perfecto mientras no se efecte la competente inscripcin).
En cambio, siendo la solemnidad del contrato de hipoteca nicamente la escritura pblica, el
contrato queda perfecto desde su otorgamiento y, por ende, si el deudor no cumple, esto es,
no hace la tradicin del derecho real de hipoteca al acreedor, este puede exigir su
cumplimiento al deudor.
Elementos del contrato de hipoteca
1.- El consentimiento
En materia de consentimiento no se presentan mayores problemas ni novedades. Puede s
otorgarse este consentimiento por medio de mandatario, pero si se otorga de esta forma la
facultad de hipotecar, requiere de mencin expresa, ya que no est comprendida dentro de
las facultades ordinarias del mandato.
Sabemos que el contrato de hipoteca es solemne, entonces el mandato para constituir
hipoteca deber ser tambin solemne? o, dicho de otro modo, si el contrato encargado es
solemne, se transmite esta solemnidad al mandato?
Durante bastante tiempo la Corte Suprema fue de esta opinin, sin embargo, hoy la doctrina
mayoritaria estima que no es necesario que en este caso el mandato sea solemne, tomando
como base lo que dispone el art.2123, disposicin que nos indica la forma en que debe
constituirse el mandato.
La opinin que tena la Corte Suprema se deba principalmente a que en aquella poca se
aceptaba la teora de la ficcin en materia de representacin y era lgico que si el contrato
encargado era solemne, el mandato tambin tena que serlo.
Hoy, sin embargo, no se acepta esta teora, sino que la de la representacin como modalidad
de los actos jurdicos, con lo cual, tiene plena aplicacin el art.2123.
2.- El objeto.
En esta materia se aplica la regla general.
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En este caso, esos bienes se entienden hipotecados con las mismas condiciones y
limitaciones a que est sujeto el derecho, por aplicacin del principio de que nadie puede
transferir ms derechos de los que tiene.
Por otra parte, el mismo art.2416 inc.2 nos dice que si el derecho est sujeto a una
condicin resolutoria, tendr lugar lo dispuesto en el art.1491, esto es, que si se produce la
resolucin del contrato se va a extinguir la hipoteca, perjudicando al tercero slo si la
condicin constaba en el ttulo respectivo inscrito y otorgado por escritura pblica.
Entonces la hipoteca de cosa ajena vale?
Conforme a esta disposicin si. Esto lo veremos enseguida.
7.- Pueden hipotecarse las cuotas del comunero sobre la cosa comn.
El riesgo se va a producir para el acreedor, como lo veremos ms adelante, de ver a otro que
el comunero que hipotec su cuota adjudicarse el inmueble.
8.- Pueden hipotecarse la propiedad minera y los derechos de agua.
La Hipoteca de cosa ajena
No obstante que entre nosotros la regla general es la validez de los contratos sobre cosa
ajena, se discute sobre si la hipoteca de cosa ajena es vlida.
Argumentos en contra
El art.2414 establece que puede constituir hipoteca sobre sus bienes la persona que sea
capaz de enajenarlos. Al utilizar la expresin "sus bienes", la ley nos estara indicando que el
constituyente debe tener el derecho de dominio de los bienes hipotecados.
El art.2418 dice que pueden hipotecarse los bienes que se posean en propiedad o en
usufructo.
Fundndose en sta y en la anterior disposicin, concluye que la hipoteca de cosa ajena
adolecera de nulidad.
Sin embargo, esta no es la opinin mayoritaria, quien sostiene que es vlida.
Argumentos a favor
a.- La regla general en el derecho chileno es aceptar la validez de los contratos sobre cosa
ajena e, incluso ms, de conformidad a los arts.682 y 683 la tradicin de una cosa hecha por
quien no es el verdadero dueo, es vlida, quedando el adquirente en la misma condicin en
que estaba el tradente.
No se da razn alguna para que el cdigo civil en esta materia de hipoteca se aparte de este
principio que mantiene respecto de otros contratos.
b.- En materia de prenda, la prenda de cosa ajena se permite expresamente, de tal modo
que no se ve razn para no aplicar un principio semejante en materia de hipoteca.
c.- No puede sostenerse que la ley exija en forma categrica que el constituyente de la
hipoteca tenga el derecho de dominio. Ello no puede desprenderse, como pretenden
algunos, del texto de los arts.2414 y 2418.
En realidad, es forzar la situacin al sostener que el art.2414, al expresar "sus bienes"
prohiba la constitucin de hipoteca sobre cosa ajena, porque al drsele esa significacin se
la desnaturalice, porque no se est refiriendo a bienes que sean del dominio del
constituyente, sino que se refiere a bienes que ste tenga en su poder al momento de
constituir la hipoteca, tenga o no dominio sobre ellos.
d.- El derecho de hipoteca puede adquirirse por prescripcin.
El art.2512 dice que el derecho de hipoteca se rige en cuanto a su prescripcin por las
mismas reglas que el derecho de dominio. Al decir esto, est diciendo que la prescripcin
aplicable puede ser ordinaria o extraordinaria.
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Si se estima que la hipoteca de cosa ajena adolece de nulidad, de acuerdo con el art.704,
sera un ttulo injusto y, como tal originara posesin irregular, lo que llevara a la
prescripcin extraordinaria, de lo cual resultara que jams podra adquirirse por prescripcin
ordinaria el derecho de hipoteca, lo cual ira expresamente en contra del art.2502.
e.- Por otro lado, el art.2417 admite la ratificacin, la cual no es procedente en el caso de
nulidad absoluta.
Efectos de la hipoteca de cosa ajena
- Sera un ttulo de aquellos que habilitan para adquirir por prescripcin.
- Para el dueo del inmueble, la hipoteca es inoponible, de modo que podr demandar la
cancelacin de la misma.
La hipoteca de cuota
El art.2417 dice que un comunero puede hipotecar su cuota antes de la particin, es decir,
durante la comunidad y para ver qu efectos se derivan de ello, hay que atender al resultado
de la particin, porque si en la particin se adjudica al comunero el bien que se hipotec, la
hipoteca subsiste.
Si el bien se adjudic a otro u otros comuneros, se produce la caducidad de la hipoteca.
Pero, an en este caso, va a poder subsistir sta siempre que los comuneros a quienes se
adjudic el inmueble den su consentimiento al efecto, consentimiento que deben dar por
escritura pblica de la cual se va a tomar razn al margen de la inscripcin hipotecaria.
Se ha discutido aqu si lo que se hipoteca es la cuota en la comunidad o la cuota en el
inmueble. Pareciera que lo que se hipoteca es la cuota en el inmueble, porque la hipoteca
recae sobre tal clase de bienes y la comunidad no es inmueble.
La hipoteca de unidades de un inmueble acogidos a la ley de copropiedad
inmobiliaria L.19.537.
De acuerdo con el art.16 de esta ley, las unidades de un condominio pueden hipotecarse o
gravarse libremente, sin que sea necesario para ello el acuerdo de la asamblea de
copropietarios. En el caso de extincin de la copropiedad la hipoteca sobre la unidad
respectiva subsiste.
Esta hipoteca se extiende a los derechos que en los bienes comunes le corresponda, lo que
quedan comprendidos en la inscripcin hipotecaria.
Se admite la hipoteca de cosa futura claramente pues se puede constituir hipoteca sobre una
unidad de un condominio en proyecto de construccin, esta hipoteca gravar la cota de
terreno que corresponda a la respectiva unidad segn el plano archivado. Una vez construido
el inmueble se radicar en la unidad y derechos que correspondan sin necesidad de una
nueva inscripcin, desde la fecha en que la Direccin de obras municipalidad otorgue el
certificado de recepcin que declara acogido el inmueble a la ley de Copropiedad
inmobiliaria.
En resumen mientras no se construye el edificio, piso o departamento (la cosa principal), la
hipoteca va a afectar al suelo (cosa accesoria).
Si se hipoteca un piso o departamento y el edificio es destruido, en caso de que se
reconstruya el edificio va a subsistir la hipoteca en las mismas condiciones en que se
encontraba anteriormente.
Cosas a las cuales se extiende la hipoteca
Debe tenerse en claro que la hipoteca no slo comprende al bien raz hipotecado en s
mismo, sino que se extiende a los inmuebles por adherencia, a los por destinacin, a los
aumentos y mejoras que experimente la cosa, a las rentas de arrendamiento que devengue
el inmueble y a las indemnizaciones que deban pagar los aseguradores de dicho inmueble.
- En cuanto a los inmuebles por destinacin, debe considerarse que es requisito que estos
pertenezcan al dueo del inmueble hipotecado, porque sino no tendran el carcter de tales
y no se veran afectados por la hipoteca.
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Los inmuebles por destinacin (art.570) tienen este carcter por voluntad del dueo y tal
como ste les confiri ese carcter, tambin puede quitrselos enajenndolos a un tercero,
dejando desde ese momento de estar afecto a la hipoteca (art.2420). Pero esta facultad
puede ejercitarla el dueo mientras el acreedor no haya embargado el inmueble, pues una
vez hecho esto el inmueble queda totalmente inmovilizado en todas sus partes.
- En cuanto a los inmuebles por adherencia quedan comprendidos en la hipoteca por la
misma razn anterior (art.568). Lo que si puede hacer el dueo es enajenar o gravar
separadamente estos inmuebles por adherencia en favor de un tercero, en cuyo caso pasan
a ser muebles por anticipacin(art.571), y quedan liberados de la hipoteca.
- Tambin comprende la hipoteca los aumentos que experimenta el inmueble (art.2421).
- Tambin comprende la renta de arrendamiento de los bienes hipotecados (art.2422) y la
indemnizacin debida a los aseguradores del inmueble en caso de que este sufra el siniestro
para cuyo evento fue asegurado.
En materia de seguros, el c.com. establece a este respecto una subrogacin entre el monto
del seguro y la especie asegurada, de tal modo que si sta sufre el siniestro, ella va a ser
subrogada por la indemnizacin que pague el asegurador.
Adquisicin del derecho real de hipoteca
El derecho real de hipoteca puede adquirirse por:
1.- Tradicin,
2.- Prescripcin,
3.- Sucesin por causa de muerte,
4.- Cesin,
5.- Subrogacin en el crdito hipotecario.
Anlisis somero de cada uno de ellos
- Por tradicin
Como ya lo advertimos en su momento, se verifica sta mediante la inscripcin del ttulo en
el Registro de hipotecas y gravmenes del Conservador de Bienes Races de la comuna o
agrupacin de comunas en que est ubicado el inmueble (arts.670, 686, 2410 CC y 32, 52
N.1 y 54 Reglamento).
Esta inscripcin debe reunir los requisitos del art.2432 y 81 Reglamento.
Individualizacin del acreedor y deudor, sean personas naturales o jurdicas.
es menester hacer referencia al ttulo, es decir, al contrato por el cual se constituy la
hipoteca y el archivo en que dicho contrato se encuentra.
Individualizacin del bien raz hipotecado.
Si la hipoteca ha sido limitada a una determinada suma, ello deber ser especificado
indicndose la cantidad a que fue limitada.
Fecha de la inscripcin y firma del Conservador de Bienes Races. Esta exigencia es esencial,
su omisin acarrea la nulidad porque, al no consignarse la fecha, no se podra establecer el
orden de prelacin si hubieren varias hipotecas sobre el mismo bien. El art.2433 deja
claramente establecido que el nico requisito cuya omisin trae consigo la nulidad de la
inscripcin es la fecha de sta y la firma del Conservador.
La omisin de los dems no produce nulidad, siempre que mediante la inscripcin misma o
del contrato respectivo puedan llegar a conocerse las menciones que falten en la inscripcin.
2.- Por prescripcin
Hemos sealado tambin que la
prescripcin en el caso en que se
La sentencia que declara la
Conservatorio para que produzca
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As, el primer acreedor hipotecario tendr preferencia para pagarse respecto de los
posteriores.
Desde otro punto de vista, el acreedor hipotecario est obligado a respetar los
arrendamientos que afecten al inmueble hipotecado, siempre que los contratos de
arrendamiento cumplan dos condiciones:
- Que el contrato de arrendamiento conste en escritura pblica.
- Que est inscrito con anterioridad a la constitucin de la hipoteca art.1965 inc.2.
Si no se cumplen los requisitos, el acreedor no est obligado a respetar el contrato de
arrendamiento, es decir, antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el propietario
dispone de todas las facultades inherentes al dominio. Pero slo puede ejercitarlas en
trminos tales que ello no implique un menoscabo de la garanta, porque si el ejercicio del
derecho por parte del dueo, implicare un menoscabo de la garanta, la ley confiere ciertos
derecho al acreedor en el art.2427. Esta norma se aplica cuando el inmueble se pierde o
deteriora materialmente o jurdicamente.
La prdida o deterioro puede deberse a hecho o culpa e incluso a caso fortuito.
B) Derechos del dueo depus que el acreedor ejercita la accin hipotecaria.
El acreedor hipotecario ejercita la accin embargando el bien hipotecado y desde ah, cesa la
facultad del propietario de gozar y disponer del inmueble y sus accesorios (art.1964 N3).
2.- Respecto del acreedor hipotecario
Derechos del acreedor hipotecario
Decamos en un comienzo que la hipoteca da al acreedor hipotecario tres derechos
fundamentales:
- Derecho de venta.
- Derecho de persecucin.
- Derecho de preferencia.
A.- Derecho de venta (art.2424).
El acreedor hipotecario tiene sobre la cosa hipotecada, los mismos derechos que el acreedor
prendario sobre la prenda.
El acreedor hipotecario dispone de dos acciones:
Una accin personal en contra del deudor. Esta se hace valer sobre todos los bienes del
deudor, es decir, sobre todo su patrimonio.
Una accin hipotecaria, que se hace valer slo respecto del inmueble gravado con hipoteca.
Caractersticas de la accin hipotecaria
- Cuando la accin hipotecaria se dirige en contra del deudor propiamente tal, ella se
confunde con la accin personal.
- Se presenta la diferencia entre ambas acciones cuando la accin hipotecaria se hace valer
contra el tercer poseedor de la finca hipotecada.
- La accin hipotecaria puede tramitarse segn el procedimiento ordinario o segn el
procedimiento ejecutivo.
- En juicio ejecutivo, la obligacin debe constar en un ttulo ejecutivo (art.434.CPC.)
- La accin hipotecaria es siempre real; emana de un derecho real.
- Es siempre inmueble: recae sobre inmuebles.
- Se dirige contra el actual poseedor del inmueble hipotecario, sea o no el deudor principal.
Generalidad del juicio hipotecario.
Para realizar el inmueble hay que sacarlo a remate.
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El tercer poseedor tiene un plazo de 3 das sea para pagar la deuda o abandonar la finca o
no hacer nada.
Diferentes situaciones procesales
1.- Si requerido paga la deuda, se subroga en los derechos del acreedor (art.2429).
2.- Si requerido abandona el inmueble (ponindolo a disposicin del tribunal antes de que
haya vencido el plazo de 10 das contados desde la notificacin de la demanda) el tercer
poseedor se lo libera de toda responsabilidad.
El tribunal lo sacar a remate y con su producido pagar al acreedor.
Este abandono no constituye dacin en pago, no hay transferencia de dominio.
El acreedor en este juicio ejecutivo lo que demanda es el desposeimiento, es decir, que el
tercero abandone la finca. Otra cosa es que el tercero pague la deuda a la que sabemos no
se haya personalmente obligado, pero puede hacerlo y en ese caso evita la venta y remate
del inmueble subrogndose en los derechos del acreedor.
El deudor va a tener que indemnizar al tercero que abandona la finca o que es desposedo
de ella (Art.2429.inc.final).
C.- Derecho de preferencia
La hipoteca es un crdito de tercera clase, su preferencia es especial y recae sobre el
inmueble hipotecado.
As, si el valor del inmueble hipotecado no alcanza para pagar el total de la deuda, el saldo
insoluto va como valista o sea quinta clase (art.2490).
Si hay varias hipotecas sobre un mismo inmueble ellas prefieren por el orden de sus fechas
y las de una misma fecha por el orden material de las inscripciones.
Extincin de la hipoteca
Al igual que la prenda la hipoteca se extingue:
- Por va consecuencial o
- Por va principal.
a.- Por va consecuencial.
Cuando se produce la extincin de la obligacin principal, se extingue tambin la hipoteca ,
por el principio de lo accesorio.
Puede darse el caso de que extinguindose la obligacin principal, subsiste la hipoteca, ya lo
habamos enunciado cuando hay novacin de la obligacin principal y reserva de hipoteca.
(art.1964).
b.- Por va principal.
Cuando no obstante subsistir el crdito que garantiza la hipoteca, ella desaparece,
producindose su extincin por uno de los modos de extinguir del art.1567.
De la renuncia, purga, cancelacin y posposicin de la hipoteca.
1.- Renuncia de la hipoteca
El acreedor puede renunciar a la hipoteca.
Sabemos que la renuncia tiene un efecto relativo, si lo renunciado es solamente la hipoteca,
la obligacin principal subsiste porque el principio es que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal, pero no al revs, es decir, si se renuncia a la hipoteca, no por ello se renuncia a la
obligacin principal.
Requisitos
- La renuncia debe hacerse por escritura pblica.
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- Es procedente slo en caso que el acreedor tenga capacidad para enajenar. art.2434.
2.- Purga de la Hipoteca
Es una situacin especial que consiste en la extincin de la Hipoteca y se produce cuando el
inmueble es sacado a remate en pblica subasta ordenada por el juez, con citacin de los
acreedores hipotecarios y habiendo transcurrido el trmino de emplazamiento al verificarse
el remate.
Si con el producido no se obtiene lo suficiente para pagar a todos los acreedores
hipotecarios, se extinguen las hipotecas respecto de los que no alcanzaron a pagarse. En
otras palabras se produce la extincin de la hipoteca sin haberse extinguido la obligacin
principal.
Lo anterior ocurre cuando un inmueble est gravado con varias hipotecas y que, al
rematarse, no alcance para pagar a todos los acreedores hipotecarios, los acreedores
hipotecarios que alcanzaron a pagarse con el producto del remate, vern extinguidas las
hipotecas, pero en este caso la causal de extincin es precisamente el haberse pagado la
obligacin que caucionaban.
Pero las que no alcanzaron a pagarse, si se cumplen los requisitos de la ley, tambin se
extinguen, y es precisamente respecto de stas que se ha producido la Purga de la Hipoteca
(art.2428).
Estos acreedores hipotecarios cuyas hipotecas se extinguieron por la purga, mantienen su
accin personal contra el deudor para hacer efectivo su crdito en otros bienes o a la espera
que mejore de fortuna.
La Purga de la Hipoteca es en el fondo un beneficio para el adquirente de un inmueble
hipotecado en pblica subasta.
Requisitos de la purga
a.- Que se haya verificado la venta en pblica subasta
El tercero debe haber adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por el juez. Se
requiere que esta pblica subasta se produzca como consecuencia de un juicio. Si no es as,
entonces no procede la purga de la hipoteca.
Que pasa si no se presentan postores a la subasta?
El acreedor puede pedir:
a.- Que se le adjudique el bien hipotecado por los 2/3 de la tasacin.
b.- Que se reduzca prudencialmente por el tribunal el avalo aprobado (que no puede ser
inferior a 1/3 de la tasacin).
Si el acreedor hipotecario es de primer grado y pide que se adjudique el inmueble no hay
problema se produce la purga de la hipoteca.
La dificultad se presente si quien pide la adjudicacines uno de grado posterior. Habr que
preguntarse qu sucede con las hipotecas de grado inferior se produce o no la purga de la
hipoteca?
Si la adjudicacin oper en favor de otro acreedor, la purga de la hipoteca no se produce,
ello por lo dispuesto en el Art.492.CPC, el que establece un derecho de opcin a los
acreedores de grado anterior a aquel que favorece el remate: o pagarse con el producto del
remate; o mantener sus hipotecas.
b.- Que se haya verificado la notificacin de los acreedores hipotecarios
El art.2428 dice expresamente que para que se produzca la purga de la hipoteca, se
requiere la citacin (notificacin) personal de los acreedores.
184
Ella tiene por objeto poner en conocimiento que se realizar el remate, para que tomen las
providencias necesarias para que se obtenga buen precio y con ello puedan pagarse sus
crditos.
Es importante sealar que debe notificarse a todos los acreedores, tanto de grado anterior
como posterior a aquel que produce el remate.
Puede suceder que sacada la finca a remate, sta no se venda, por ej. por falta de postores.
En este caso, si vuelve a sacarse a remate el inmueble fijndose da y hora al efecto, habr
que citar nuevamente a los acreedores hipotecarios. La segunda citacin no es necesaria
que sea personal ya que puede ser por cdula o por el estado (ms usado).
3.- Se requiere que haya transcurrido el trmino de emplazamiento
Art.2428. Este art. es oscuro en su redaccin, pues parece que se refiere a que entre la
notificacin y la fecha de la subasta debe transcurrir un trmino "igual" al de
emplazamiento. Se refiere al del juicio ordinario.
Si se produce la subasta, el precio debe ser consignado a la orden del tribunal
correspondiente, y con dicho valor, los acreedores sern pagados en el orden de prelacin.
Qu pasa si no se cita oportunamente a los acreedores?
Obviamente no hay purga de hipoteca. Las hipotecas subsisten.
Al subsistir la hipoteca tambin subsiste el derecho de perseguir la finca de manos del
tercero adquirente.
La parte que subast el inmueble, se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610),
de tal suerte que si se saca nuevamente a remate por los acreedores hipotecarios no
pagados, el subastador se va a pagar con el precio de esa finca, de las hipotecas que pag;
perder el inmueble pero no el precio pagado por l.
En materia de purga de hipoteca, el CPC, en el art.492, introdujo modificaciones "si por un
acreedor de grado posterior, se persigue la hipoteca contra el deudor personal que la posea,
el o los acreedores de grado preferente citados segn el art.2428 CC, pueden, o exigir el
pago de sus crditos con el producto del remate segn sus grados o , conservar sus
hipotecas sobre la finca, siempre que sus crditos no estn devengados".(ver CPC).
Esta norma no altera el que deba citarse a todos los acreedores hipotecarios, porque la
modificacin consiste en que los acreedores de grado preferente puedan optar: entre
pagarse de sus crditos con el producto de la subasta o, conservar sus hipotecas.
Esta facultad no le corresponde a los acreedores de grado posterior, a quienes se paga con el
producto del remate. Para ejercer este derecho de opcin, los acreedores de grado
preferente deben manifestar su voluntad, si nada dicen se estima que optan por pagarse con
el precio de la subasta.
Para que tenga aplicacin esta norma y para que proceda este derecho de opcin, algunos
autores estiman que deben concurrir 2 condiciones, siendo en realidad solo una:
1.- Que se persiga la finca contra el deudor personal que la posea, por consiguiente,
no tendra lugar si se persigue en contra de un tercero poseedor.
Sin embargo, esto no es correcto. Si bien as surge del tenor literal del art.492 inc.1, el
art.762 agrega que lo sealado en el art.492 se aplicar tambin al caso en que se persiga
la finca hipotecada en contra de terceros poseedores.
2.- Que los crditos no sean exigibles. Los acreedores de grado preferente, pueden optar
entre conservar sus hipotecas siempre que su crdito sea exigible. Si no lo es, slo puede
demandar el pago con el producto de la subasta.
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Cancelacin de la hipoteca
Esta no es una forma de extinguirla, sino que es consecuencia de su extincin.
Puede cancelarse la hipoteca de 3 formas :
Convencional: acreedor y deudor de comn acuerdo cancelan la hipoteca, ejemplo cuando
el deudor pag la obligacin principal.
Resolucin judicial, por ejemplo, cuando se expropia un inmueble por causa de utilidad
pblica. Aqu el deudor puede demandar en juicio ordinario para obtener la cancelacin.
Tambin se cancela por resolucin judicial cuando se declara la nulidad de la
hipoteca o cuando se produce la purga de la hipoteca.
Posposicin de la hipoteca
Consiste en un acto por el cual un acreedor hipotecario consciente en que la hipoteca de
grado posterior a la suya pase a ser preferente.
Esta posposicin tiene que hacerse por escritura pblica y se requiere una nueva inscripcin
(no basta la anotacin marginal).
L.- LA TRANSACCIN
Dispone el art.2424 que la transaccin es un contrato en que las partes terminan
extrajudicialmente un litigio pendiente o recaven un litigio eventual.
La doctrina agrega al final de esta definicin ...hacindose concesiones recprocas.
Caractersticas
1.- Es un contrato bilateral
2.- Oneroso, pudiendo ser conmutativo o aleatorio.
3.- Consensual y
4.- Principal
5.- Constituye ttulo traslaticio de dominio o declarativo de dominio segn sea el caso.
6.- Es un equivalente jurisdiccional de la sentencia judicial.
Elementos del contrato de transaccin
Adems de los elementos propios de todo contrato, se requiere:
- Que exista un derecho dudoso
- Que las partes hagan concesiones mutuas o sacrificios
a.- Existencia de un derecho dudoso
El hecho debe ser actualmente controvertido o susceptible de serlo. La transaccin tiende a
poner fin a la controversia ya producida o a impedir que se plantee en el porvenir. Por ello,
no es transaccin la simple renuncia de un derecho que no se disputa. En consecuencia, no
es eficaz la transaccin celebrada si el litigio a que las partes han propuesto poner fin ha
terminado por sentencia firme (2455).
b.- Mutuas concesiones o sacrificios
Esto es que importen la renuncia de un derecho, la remisin de una deuda. Por ello no es
transaccin el desistimiento liso y llano de la demanda que extingue las acciones o derechos
a que se refiere (150 CPC). No es necesario que el sacrificio a que cada parte se somete sea
de la misma magnitud o importancia.
c.- Capacidad para transigir
Dado que conduce a una enajenacin, se exige la capacidad necesaria para disponer de los
objetos comprendidos en ella (2447 y 400)
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Efectos de la transaccin
Al igual que todo contrato, slo produce efecto entre las partes (art.2461).
Si son varios los interesados en el negocio sobre el cual se transige, la transaccin
consentida por un o no aprovecha ni perjudica a los otros, sin perjuicio de los efectos de la
novacin en caso de solidaridad, en cuyo caso, consentida la transaccin por uno de los
varios deudores o acreedores, afecta a los dems (Art.2461.2).
Si se transige con el poseedor aparente de un derecho, no puede alegarse esta transaccin
contra la persona a quien compete verdaderamente ese derecho (art.2456.3).
Relatividad de los efectos de la transaccin en cuanto al objeto
Los efectos de la transaccin se limitan a los derechos sobre los que se ha transigido.
Si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos, la renuncia a todo derecho,
accin o pretensin deber slo entenderse de los derechos acciones o pretensiones
relativas al objeto u objetos sobre que se transige (art.2462).
Si una de las partes ha renunciado al derecho que le corresponda a un determinado ttulo y
despus adquiere a otro ttulo derecho sobre el mismo objeto, la transaccin no la priva del
derecho posteriormente adquirido (art.2464)
La transaccin produce el efecto de cosa juzgada
la ley equipara los efectos de la transaccin a los de un fallo judicial firme, pues produce
efecto de cosa juzgada en ltima instancia (art.2460). Aqu las partes juzgan por s
mismas las diferencias que las separan o amenazan separarlas.
El pleito que se transigi queda definitivamente terminado y vedado a las partes reabrir el
debate; las cuestiones que amenazaban arrastrar a las partes a un litigio quedan igualmente
zanjadas e inhibidas las partes de abrir el debate a su respecto.
Estipulacin de una clusula penal
Segn la regla general establecida en el art.1537, la pena compensatoria no puede
acumularse con la obligacin principal sino cuando se ha estipulado expresamente que por el
pago de la pena no se entiende extinguida dicha obligacin principal.
En cambio, en la transaccin no hace falta una estipulacin expresa para demandar al
mismo tiempo el cumplimiento de sta y la pena (art.2463).
M.- LOS CONTRATOS ALEATORIOS
Generalidades
El contrato aleatorio segn el art.1441 es una especie de contrato oneroso en que las
prestaciones recprocas constiuyen una contingencia incierta de ganancia o prdida.
En el contrato aleatorio el acontecimiento incierto no afecta el perfeccionamiento del
contrato, sino su ejecucin, ya que es en el momento de su suscripcin cuando se
determinar la valuacin de la cosa debida.
La contingencia incierta de ganancia o prdida debe ser tal para ambos contratantes. Por
ello, el contrato no puede ser aleatorio para una parte y oneroso para la otra. As, lo que
resulte ganancia para una ser, como contrapartida, una prdida para la otra.
Los Principales contratos aleatorios son (Art.2258):
1 Contrato de Seguro (regulado en el Cdigo de Comercio)
2 Prstamo a la gruesa ventura (regulado en el Cdigo de Comercio)
3 El Juego
4 La Apuesta
5 Constitucin de la Renta Vitalicia
6 Constitucin del Censo Vitalicio
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Estos juegos como el de armas, carreras a pie o a caballo, pelota, bolas y otros semejantes
generarn accin para exigir su pago, con tal que en ellos no se contravenga a las leyes o a
los reglamentos de polica (art.2263).
Excepcionalmente surge entonces una obligacin civil perfecta (producen accin y excepcin).
c.- Juegos de habilidad o inteligencia (art. 2260)
Constituyen juegos lcitos que slo producen excepcin, para retener lo dado en pago
(prximos a las obligaciones naturales)
En este tipo de juegos lcitos predomina la inteligencia.
Comose ve, a pesar de su licitud no tienen plena eficacia.
As se desprende de lo sealado en los artculos 1468 y 2260. En virtud de ellos no podr
repetir lo pagado el que pierde, a menos que el que haya ganado lo haya hecho con dolo.
Por lo que esta clase de juego no produce accin, sino solamente excepcin.
En todo caso, para que no pueda repetirse lo que se ha pagado, deben concurrir dos
condiciones:
a) El que pague tenga la libre administracin de sus bienes (art.2262)
b) El que gana no lo haya hecho con dolo.
La Apuesta.
Corresponde a un contrato pasivo, en el cual dos o ms personas apuestan respecto a un
hecho pasado o futuro, discutiendo en torno a si se ha realizado o no.
Las partes slo se limitan a afirmar un hecho, tratndose luego de verificar quien ha estado en
la razn en lo que se ha afirmado.
El hecho es ajeno a los contratantes.
Existir dolo por la parte que hace la apuesta, si sabe de cierto que se ha de verificar o se ha
verificado el hecho de que se trata (art.2261)
Clases de apuesta
1.- Apuesta ilcita
Es la que recae sobre juegos de azar
2.- Apuesta lcita
Son las que recaen sobre juegos lcitos.
No dan accin, slo excepcin para retener lo dado en pago.
Regla comn para el juego y la apuesta (Art.2260 inc. final)
Cuando el que pierde, paga, no puede repetir lo pagado, a menos que se haya ganado con
dolo.
Renta Vitalicia.
Constituye un contrato aleatorio por el cual una persona se obliga, a ttulo oneroso, a pagar a
otra una renta o pensin peridica, durante la vida natural de cualquiera de estas dos personas
o de un tercero.
Caractersticas.
a.- Es oneroso, porque ambas partes se gravan en beneficio mutuo.
Existe tambin, la renta vitalicia a ttulo gratuito que no tiene un carcter contractual, lo que
suceder si se constituye una renta vitalicia en un testamento. En dicho caso, la renta
vitalicia se entiende constituida por un legado y se regir por las normas del testamento. La
renta vitalicia a ttulo gratuito tambin puede estipularse entre vivos, a travs de una
donacin revocable, pero no ser un contrato aleatorio.
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Digamos que la definicin que sacamos del art.1437 y 2284 y que caracteriza la definicin
doctrinaria en realidad nada dice y se ha establecido slo para poder diferenciar los
cuasicontratos de las dems fuentes de las obligaciones.
Probemos lo que acabamos de decir.
1.- El cuasicontrato es un acto voluntario.
Que sea voluntario es ms que discutible, recordemos las reflexiones de Planiol.
Al tratarlo de voluntario la verdad es que se le quiere distinguir de las obligaciones legales
stricto sensu.
Planiol ya nos demostr que en los cuasicontratos o mejor dicho en los que de tales son
calificados, resulta obligada una persona sin que su voluntad haya intervenido o se haya
manifestado incluso en contrario.
2.- El cuasicontrato es un acto lcito
Que sea lcito se opondra a los delitos y cuasidelitos en que existe acto voluntario pero
culpable o doloso.
El cuasicontrato as opuesto al delito o cuasidelito es lcito, pero esta expresin da la idea de
legitimo, en circunstancias que nada de legtima tiene por ej. la actitud del que ha recibido
un pago no debido a sabiendas.
3.- El cuasicontrato es un acto no convencional
Claramente con la expresin no convencional se quiere separar los cuasicontratos de los
contratos, a los cuales se les estim tan parecidos, que se les denomin as. En efecto, se
deca que a los cuasicontratos slo les faltara para ser contratos el acuerdo de voluntades,
por ello como no hubo tal acuerdo, es casi un contrato, poco menos que ste.
La verdad es que no es as, porque el cuasicontrato ms se parece a las obligaciones legales
que al contrato, segn se ver.
En un momento ms pasaremos a analizar cada uno de los cuasicontratos que contiene nuestro
programa de estudio, a fin de saber si nos acercamos ms a las reflexiones de M. Planiol o nos
quedamos con la opinin mayoritaria de la doctrina.
Analicemos ahora como se ha pretendido explicar la naturaleza jurdica del cuasicontrato.
Explicacin jurdica del cuasicontrato
Nos dice R. AbeliuK que se han formulado numerosas teoras para fundamentar la discutida
nocin del cuasicontrato, algunas para negar su existencia, otras para afirmarla; ello sin
contar, como decamos, las que terminan por confundirlos con las obligaciones legales, pero
no explican el porqu la ley permite crear o establece directamente la obligacin.
Nosotros podemos mencionar las siguientes doctrinas principales:
1. Doctrina de la voluntad tcita o presunta
Para algunos habra de parte de la persona que resulta obligada una voluntad tcita, pero
esta doctrina resulta inaceptable, porque si la hubiera, se formara lisa y llanamente el
contrato, pues en la integracin de ste la voluntad por regla general puede ser expresa o
tcita.
A fin de esquivar este inconveniente hay quienes hablan de voluntad presunta, pero aun as
toda explicacin que pretenda fundarse en la voluntad choca con la realidad de que ciertas
obligaciones cuasicontractuales nacen contra la intencin del que resulta obligado, como
decamos recin.
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2. La equidad
No hay duda alguna de que el legislador establece las obligaciones emanadas del
cuasicontrato por razones de equidad, pero en definitiva a se supone que siempre la ley
busca o debe buscar establecer la equidad.
3. El enriquecimiento sin causa
En el captulo que sigue, destinado a esta institucin, veremos las muy estrechas relaciones
que existen entre ella y los cuasicontratos, pero advirtamos que no alcanza a explicar las
obligaciones cuasicontractuales, pero s la mayor parte (N. 191).
4. Fuentes autnomas de obligacin
En la imposibilidad de establecer una explicacin comn a todas las obligaciones
cuasicontractuales, parte de la doctrina ha optado por reconoce que el pago de lo no debido
y la agencia oficiosa, nicos que, segn lo expresado, no tienen otra cabida, constituyen
fuentes autnomas de obligacin. Por ejemplo, el Cdigo italiano reconoce el contrato, el
hecho ilcito y cualquier otro hecho idneo para producirlas como fuentes de la obligacin
(Art. 1.173), y destina ttulos separados para el pago de lo no debido (7. del Libro 4.)
gestin oficiosa (6. del mismo Libro) y enriquecimiento sin causa (8. del Libro 4.)
dndoles as a cada una de ellas la categora de fuente autnoma incluida en la expresin
general del precepto citado.
Cuasicontratos numerus claussus o numerus appertus?
Nuestro Cdigo les destin el Ttulo 3. del Libro 4. a los cuasicontratos, y en el Art. 2.285
declar:
Hay tres principales cuasicontratos: la agencia oficiosa, el pago de lo no debido y la
comunidad.
Siendo tan imprecisa la nocin del cuasicontrato, como ya ha quedado de manifiesto, el
legislador vacil enormemente al establecer la enumeracin antedicha y, as, los primeros
proyectos del Cdigo contemplaban nicamente los ms tpicos, segn lo tantas veces dicho,
pago indebido y agencia oficiosa; el Proyecto de 1853 agreg a ellos la comunidad y la
vecindad.
El definitivo contempl la forma enunciativa ya sealada, pues dice que los enumerados son
los principales cuasicontratos, lo cual revela que en la legislacin hay otros, lo que ha
permitido asignarles tal carcter a varias instituciones jurdicas.
Segn esto, nos referiremos brevemente a las siguientes figuras:
1. Pago indebido y agencia oficiosa:
2. Comunidad;
3. Depsito necesario en manos de un incapaz;
4. Desage de la mina vecina:
5. Aceptacin de herencia o legado
6. Litis contestatio, y
7. Cuasicontratos innominados.
Nosotros nos limitaremos a estudiar entonces los principales cuasicontratos y a hacer una
breve referencia a los dems.
LA AGENCIA OFICIOSA
Tambin llamada gestin de negocios ajenos, consiste en la administracin de negocios ajenos
sin mandato.
El prof. Alessandri se aventura en un juego de palabras a definirlo como un mandato en que el
mandatario acta sin mandante15.
Obligaciones del agente oficioso (o gerente)
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196
En la comunidad, cada comunero tiene derecho a gozar de la cosa comn, del mismo modo
que los socios gozan del haber comn (art.2305). Segn esto, existira un poder tcito y
comn entre todos los comuneros para administrar la comunidad.
Crticas de Bello a la Comunidad.
-Era fuente de conflicto permanente
-La administracin de una cosa y su explotacin, es mejor existiendo un slo dueo.
Existe una Accin imprescriptible de Particin,por lo cual sta siempre podr solicitarse.
Es posible pactar la indivisin, hasta por un mximo de 5 aos, renovables eso s.
En la sucesin por causa de muerte, el efecto declarativo de la particin de la comunidad
hereditaria, hace desaparecer elperodo de indivisin previa
Comunidad y copropiedad
No hay consenso unnime en la doctrina sobre la sinonimia de estos dos conceptos. Ms
bien se produce la situacin contraria existiran serias divergencia de contenido entre la
comunidad y la copropiedad, a pesar de que muchos autores consideran los trminos
copropiedad, condominio, indivisin, proindivisin comunidad y propiedad colectiva como
sinnimos.
Debe decirse para partir en este tema que copropiedad, condominio o propiedad colectiva
responden a un mismo fenmeno, es decir, a una especie de comunidad en cuya virtud
concurren el derecho de propiedad de dos o ms personas sobre una sola y misma cosa,
proindiviso, cosa que corresponde a todas y cada una de ellas en una parte alcuota, ideal o
abstracta, siguiendo as de cerca la definicin de don Luis Claro Solar.
Vemos ya que siendo la copropiedad una especie de comunidad, sta es lgicamente el
gnero.
La comunidad se nos presenta entonces cuando dos o ms personas se hallan respecto de
una cosa en la misma situacin jurdica, cuando tienen el mismo derecho sobre la misma
cosa (esta es la situacin de los copropietarios) o son poseedores o tenedores a un tiempo
de la misma cosa.
Claramente puede haber comunidad de copropietarios, de coposeedores y de cotenedores,
pero no entre un propietario y un tenedor, aunque ambos derechos recaigan sobre la misma
cosa ellos son de distinta naturaleza, por ejemplo no hay comunidad entre el nudo
propietario y el usufructuario.
Otra corriente de pensamiento habla, en general, de copropiedad cuando el derecho de
dominio pertenece a varias personas sobre cosas singulares, reservndose la expresin
comunidad para hacer referencia al estado de indivisin que recae sobre las universalidades
jurdicas, como sera el caso de la herencia.
As la comunidad existe cuando dos o ms personas tienen derechos de igual naturaleza
sobre un conjunto de bienes que configuran o conforman una universalidad jurdica; en
tanto que, existe copropiedad cuando dos o mas individuos tienen en comn el derecho de
dominio sobre una especie o bien determinado.
Pensemos en la situacin que se produce cuando muchas personas tienen respecto de un
bien raz derechos de hipotecas, no podemos hablar de copropiedad hipotecaria, hay all una
comunidad hipotecaria. Lo mismo cuando varias personas usan un automvil que pertenece
a una empresa cuya actividad es el arriendo de vehculos, existe all una comunidad de
usuarios. La hay tambin cuando fallece una persona los herederos no son copropietarios de
la universalidad de bienes que es la herencia sino comuneros.
En otras palabras la copropiedad es aquella comunidad de dueos de una misma cosa.
Una situacin jurdica no descarta absolutamente la otra. Es decir, se puede ser propietario
exclusivo respecto de un bien y comunero respecto de otro donde el primero tambin forma
parte, como es el caso preciso la llamada propiedad horizontal, pues cuando compramos un
departamento dentro de un edificio somos dueos exclusivos del departamento que nos
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corresponde, pero a la vez, tenemos un derecho en comn con los dems s copropietarios
sobre las cosas o especies comunes del departamento.
Fuentes de la comunidad
1.- Un hecho. El hecho ms frecuente es la muerte, lo que da origen a la comunidad
hereditaria.
2.- Un contrato. Cuando dos o ms personas adquieren en comn una cosa por cualquier
ttulo traslaticio de dominio y tambin cuando el dueo de un bien se desprende de una
cuota de su dominio cedindosela a otra persona.
3.- La ley. La ley puede crear la comunidad como es el caso de la ley N19.537 sobre
copropiedad inmobiliaria.
El CC reglamenta a la comunidad especialmente en materia de particin de bienes
(art.1317) y en el cuasicontrato de comunidad (art.2304 y siguientes).
Sin embargo la encontramos tambin en la propiedad fiduciaria (art.742) pues se permite la
pluralidad de propietarios fiduciarios.
El principio de la legislacin chilena es de ser contraria al sistema de propiedad comn, e
incluso ms, el legislador tiende a obtener que se produzcan las divisiones de esta propiedad
comn y es as como cualquiera de los copropietarios puede pedir en cualquier momento la
divisin de la cosa comn y al pedirse sta se est instando por el trmino del rgimen de
comunidad. Solamente no se podra pedir la divisin cuando se hubiese convenido
expresamente que ello no pudiere hacerse, esto es, cuando se ha pactado la indivisin entre
los distintos comuneros; pero an ms, incluso en este pacto de indivisin el legislador
seala limitaciones, porque no puede este pacto durar ms de 5 aos (art.1317 CC).
La naturaleza jurdica de la comunidad
Respecto de la comunidad hay dos concepciones distintas, las cuales tienen importancia por
las consecuencias que ellas generan, especialmente las relativas al accionar de los distintos
comuneros, son la doctrina romana y la doctrina germana.
1.- Doctrina Romana.
La copropiedad es una especie de derecho de propiedad que se caracteriza porque cada uno
de los que concurren en la comunidad tiene derecho a la totalidad de la cosa y, adems,
tiene una cuota o parte en la cosa comn. Pero, esta cuota o parte no se singulariza o recae
sobre la especie en s misma, porque sta es indivisible, sino que es de carcter abstracto.
As, segn esta doctrina, si tres personas son comuneros por igual de un automvil, cada
una de ellas va a ser dueo exclusivo de una cuota abstracta e ideal (un tercio), pero ese
tercio no est radicado en parte alguna del automvil; por eso es que, considerada la cosa
en su totalidad, todos los comuneros tienen un derecho sobre ella, pero limitado por los
derechos de los dems comuneros, de tal manera que en el ejercicio de sus facultades, uno
de los comuneros va a tener siempre que considerar la situacin o el derecho de los
comuneros restantes y para ejecutar actos de disposicin que afecten a la totalidad de la
cosa, va a necesitar el concurso de los dems s comuneros.
De acuerdo con esta concepcin, si bien es necesario del concurso de todos para disponer de
la totalidad de la cosa, cada uno de ellos puede disponer libremente de la parte o cuota que
le corresponde. Cada comunero tiene entonces sobre su cuota un derecho de dominio pleno
y absoluto del cual puede disponer libremente.
Ahora, esta concepcin de carcter individualista presenta un problema al requerir para la
disposicin de la cosa el consentimiento de todos los comuneros, al igual que lo requiere
para la realizacin de actos administrativos, ya que basta la oposicin de uno solo para que
el acto no pueda realizarse.
En la doctrina moderna se pretende solucionar este problema estableciendo el juego de
mayora o minora para actos de administracin o disposicin, de tal manera que el acuerdo
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- Facultades sobre la cosa comn: Cara comunero puede servirse para su uso personal
(art.2305 en relacin con el art.2081 n2) de las cosas comunes con tal que las emplee
segn su uso ordinario y no entrabe el justo uso de los dems comuneros.
Para que los comuneros puedan disponer de la cosa comn deben actuar todos de comn
acuerdo, es decir, por unanimidad.
Obligaciones de los comuneros
1.- Contribuir a las expensas (art.2309 en relacin con el art.2081 n3)
2.- Prohibicin de hacer innovaciones sin el consentimiento de los otros (art.2081 n4)
3.- Servirse de la cosa comn para su uso personal respetando tanto el destino ordinario de
la cosa como el justo uso de los dems (art.2081 n2)
4.- Obligacin de restituir lo que saca de la comunidad (art.2308)
Administracin de la cosa comn
Si no existe un administrador todos los comuneros tienen las mismas facultades para
administrar y las decisiones como se dijo deben de tomarse a la unanimidad.
Los comuneros tienen derecho a veto, es decir, derecho a oponerse a los actos de los dems
comuneros, con la sola excepcin que este veto es improcedente tratndose de actos de
mera conservacin de la cosa comn.
La oportunidad para hacer valer este derecho a veto es antes que el acto se haya ejecutado.
Una vez ejecutado slo se tiene derecho a demandar indemnizacin de perjuicios.
En todas estas materias rigen las disposiciones relativas a la administracin de bienes
sociales, art.2081 y ss. Lo cierto es que se ha planteado la duda acerca de saber si entre los
comuneros existe como es el caso entre socios, el mandato tcito y recproco para
administrar.
La doctrina chilena cree que la remisin que hace el Cdigo civil de la comunidad a las
disposiciones del contrato de sociedad no alcanzan al art.2081 inc.1, slo a los nmeros 1a
4, esto por aplicacin prioritaria del art.2307 a la comunidad.
Responsabilidad de los comuneros
Para determinar la responsabilidad de los comuneros se suele distinguir entre:
a) Deudas contradas por un comunero, durante la comunidad, y en pro de ella (art.2307):
responde el comunero que la contrajo con accin de reembolso contra la comunidad.
b) Deudas contradas por varios comuneros, durante la comunidad, en pro de ella, pero sin
expresin de cuota y sin solidaridad: Responden todos los comuneros que la contrajeron por
partes iguales, salvo el derecho del comunero por lo que haya pagado dems.
c) Tratndose de deudas personales: Segn el art. 2308 responde el que la contrajo de culpa
leve. Aplicando conjuntamente el art.2311 y el 1347 la cuota del insolvente grava a los
dems.
Clases de Comunidad
1.- Atendiendo al objeto sobre el cual recae la indivisin de la comunidad, puede
haber:
- Comunidad sobre una universalidad.
- Comunidad sobre una cosa singular.
Esta es la nica clasificacin de la comunidad contemplada en el CC (arts.1317 y 2304).
El problema que se plantea en esta materia es sobre cul clase de universalidad puede
recaer la comunidad, y al respecto no hay acuerdo entre los distintos autores.
Se estima por algunos que puede haber comunidad sobre una universalidad jurdica, como
por ejemplo la herencia, a la cual se refiere expresamente el art.2306: Si la cosa es
universal, como una herencia, cada uno de los comuneros es obligado a las deudas de la
cosa comn, como los herederos en las deudas hereditarias. Tambin la comunidad que
queda al disolverse la sociedad conyugal o la que se produce a la disolucin de las
200
sociedades civiles; sostenindose que habra comunidad sobre universalidad cada vez que la
comunidad recae sobre un patrimonio indiviso, el cual tiene su pasivo y activo, y es en este
aspecto en el que se fundan algunos para negar la posibilidad de la comunidad sobre
universalidades de hecho, porque la comunidad supone necesariamente la existencia de 2
elementos: el activo y el pasivo; y sucede que en estas universalidades de hecho slo hay
activo, no existiendo la posibilidad de que haya comunidad respecto del pasivo, porque las
universalidades jurdicas ya que el pasivo se dividen entre los distintos comuneros por el
solo ministerio de la ley (arts.1354 y 2306).
Se sealan en estos casos que la comunidad existe slo sobre el activo de la herencia, ya
que el pasivo se ha dividido entre los distintos herederos y por el solo ministerio de la ley,
divisin que se hace entre ellos en proporcin a la cuota que a cada heredero corresponde
de la herencia, ejemplo: art.1354 inc.2.
La comunidad sobre universalidades jurdicas
presenta adems s otro tipo de problemas, el que deriva principalmente de la aceptacin
entre nosotros de la teora romana de la comunidad, la cual incorporando el concepto de
cuota, lleva necesariamente a que si en una comunidad hay bienes, cada uno de los
comuneros ser titular de la cuota del derecho sobre cada uno de los bienes.
En Chile, la doctrina si bien acepta que el legislador sigui la teora romana, afirma que no lo
hizo ajustndose estrictamente a ella en todos sus puntos, afirmndose que en el caso de la
comunidad sobre universalidades no se produce la comunicabilidad de la cuota a los distintos
bienes, y as, el derecho de cada comunero recae sobre el todo de los bienes considerados
en forma abstracta y no sobre las especies materiales o partes de las mismas. Se fundan
para ello en lo que dispone el art.1909 que nos dice que el heredero que cede su derecho de
herencia se hace nica y exclusivamente responsable de su calidad de heredero, es decir,
que lo nico que interesa en este aspecto es que quien ceda el derecho de herencia sea
efectivamente heredero y responde el cedente de tener esa calidad y, por consiguiente, su
responsabilidad no se extiende a que la herencia comprenda ciertos y determinados bienes,
porque lo que est cediendo es el derecho que tiene sobre la universalidad y no sobre bienes
determinados.
Por otro lado, esta posicin se fundamenta tambin en lo que dispone el art.686 CC, norma
que establece que la tradicin del derecho de dominio y de otros derechos reales sobre
inmuebles, se hace mediante la inscripcin, no mencionando entre ellos a la herencia.
Luego, segn esta opinin, cuando se hace la tradicin del derecho real de herencia no es
necesario practicar la inscripcin, an cuando en la herencia haya bienes inmuebles y ello no
obstante que de acuerdo con el art.686 la forma de hacer la tradicin de los derechos sobre
inmuebles es la competente inscripcin. Al no exigirse la inscripcin para la tradicin del
derecho de herencia, aun cuando comprenda bienes inmuebles, se est significando que ella
no comprende bienes determinados, sino esta universalidad de carcter abstracto, que no
tiene el carcter de mueble ni inmueble.
Pero, hay otros autores (Enrique Silva) que dicen que el CC acepta en todos sus aspectos la
teora romana y que la comunicabilidad de la cuota a cada uno de los bienes forma parte del
sistema del CC, afirmando que lo que tienen los comuneros en la comunidad son derechos
sobre bienes determinados y no sobre una abstraccin jurdica. Sealan como fundamento
los arts.951 inc.2 y 580 del CC; adems s, en una comunidad hereditaria hay que distinguir
dos situaciones distintas:
Una es el derecho de herencia en s mismo que recae sobre la universalidad jurdica (la
herencia).
La otra es una comunidad de dominio entre todos los herederos y respecto de la totalidad de
bienes dejados por el causante.
El aceptar una u otra teora no deja de tener importancia. Si se acepta la primera posicin,
aquella en la cual no se produce la comunicabilidad de la cuota de los distintos bienes, ello
se traduce necesariamente en que la cuota no participa de los caracteres de los bienes que
forman la comunidad, por consiguiente, no va a participar del carcter de mueble o inmueble
de esos bienes, y eso tiene sus consecuencias, ya que an cuando en la herencia haya
bienes inmuebles, la tradicin de la cuota de un heredero no va a requerir de inscripcin,
201
porque la inscripcin se exige para la tradicin de los bienes inmuebles y la cuota no tiene
ese carcter desde el momento en que no participa de las calidades de los bienes muebles o
inmuebles que conforman la comunidad. De acuerdo con esta posicin, la tradicin de una
cuota hereditaria deber hacerse en la forma general indicada en el art.684 inc.1.
Por otro lado, el no participar de la calidad de muebles o inmuebles tiene otra consecuencia:
por ejemplo, para la enajenacin de bienes races de un incapaz debe necesariamente
cumplirse con ciertas formalidades (formalidades habilitantes) prescritas para dicha
enajenacin, si la cuota no participa del carcter mueble o inmueble de los bienes que
conforman la comunidad, aun cuando en la comunidad hereditaria haya inmuebles, no ser
necesario cumplir con estas formalidades.
A la inversa, si se acepta la comunicabilidad, esto es, que la cuota participa de los bienes
que conforman la universalidad, las concepciones son totalmente inversas. Habra que
atenerse a lo dispuesto en el art.686 CC para hacer la tradicin de la cuota cuando en el
dominio estn comprendidos los inmuebles, y en la misma situacin para la enajenacin de la
cuota de un incapaz, habr que cumplir con las formalidades exigidas por la ley. El
problema se nos plantea cuando la comunidad recae sobre una universalidad, porque si
recae sobre una cuota singular, la cuota de cada comunero se va a radicar en esa cosa
singular y va a participar, por consiguiente, de los caracteres de esa cosa. As, si tres
personas son dueos en comn de un automvil, cada uno tendr una cuota de derecho
sobre el vehculo, cuota que se radica en el vehculo en s mismo y que tendr el carcter
propio de ste. Como en este caso se trata de un bien mueble la cuota va a ser mueble y va
a estar sujeta a las reglas de estos.
Por el contrario, si 3 personas son dueas en comn de un inmueble, la cuota de cada uno
se va a radicar en el inmueble participando de los caracteres del mismo y se va a sujetar a
las reglas que la ley establece para los inmuebles (art.580 CC).
2.- Desde otro punto de vista, la comunidad se puede clasificar en atencin al
origen de la misma, y as puede nacer de un hecho, de la voluntad o de la ley:
Nace de un hecho la comunidad hereditaria, la cual surge por la muerte del titular de la
herencia.
Nace por la voluntad de los titulares de la comunidad cuando 2 o m s personas adquieren en
comn el mismo bien.
Nace de la ley en el caso de la propiedad horizontal, en que por disposicin de la ley hay
ciertos casos en que se mantiene en comunidad indivisa y en las cuales tienen derecho todos
los copropietarios de la propiedad horizontal.
3.- Desde otro punto de vista, desde su duracin o permanencia en el tiempo
pueden ser:
- Temporales
- Perpetuas.
La regla general es la de la temporalidad de la comunidad, no teniendo una duracin
determinada en el tiempo, ya que las partes interesadas pueden pedir la divisin de la
comunidad sin limitaciones. Pero pudieran llegar a tener una duracin determinada si los
interesados en la comunidad han celebrado el llamado pacto de indivisin, en virtud del cual
convienen en no pedir la divisin de la cosa en comn por un plazo determinado; dicho plazo
no puede exceder de 5 aos, pudiendo renovarse dicho pacto (art.1317 CC). Si no existe
pacto de indivisin, conforme al art.1317 los interesados pueden pedir la particin en
cualquier tiempo.
La nica limitacin al ejercicio de este derecho es el pacto de indivisin. Esta disposicin es
una manifestacin de la forma en que el legislador considera entre nosotros la comunidad;
en general, el CC no es partidaria de ella, lo cual queda de manifiesto en la facultad de pedir
siempre la divisin. Las comunidades perpetuas se encuentran establecidas por la ley, pero
en general derivan de la naturaleza misma de la cosa, por ejemplo: los bienes comunes de
202
Por ejemplo, Armando Uribe Herrera Manual de derecho de Minera, Nascimiento 1948, N. 273, pg. 300.
Vase nuestro Derecho Sucesorio, versin de las clases de Manuel Somarriva, ob. cit., N. 615, pg. 362.
203
tribunal que conoce del proceso v a las obligaciones y cargas de ste. Son incontables las
sentencias, antiguas eso s, que utilizan esta expresin.
Las ms modernas la han abandonado, como lo ha hecho toda la doctrina actual del Derecho
Procesal, que ve en el proceso una institucin autnoma, regida por sus propias reglas, y el
vnculo jurdico que liga a las partes y el tribunal como una relacin o situacin jurdica
complejas, aunque est muy lejos an de haber acuerdo entre los autores.
CUASICONTRATOS INNOMINADOS
La nomenclatura de contratos y cuasicontratos es tan vecina que cierres comentadores y
fallos, as corno hay convenciones innominadas, han pretendido establecer los cuasicontratos
innominados.
Pero si vaga e imprecisa es la nocin del cuasicontrato nominado, al menos las instituciones
que en l se hacen caber existen, pero ya esto de cuasicontrato innominado resulta
francamente imposible de justificar.
La Corre Suprema recurri a esta figura en sentencia de 18 de agosto de 1920: se trataba
de un problema de concubinato en que a la separacin, la mujer que haba explotado un
comercio en comn con su conviviente reclam el pago de sus servicios; en otros casos
semejantes, la demanda de la concubina se ha fundado en la existencia de una comunidad,
o de una sociedad de hechos, 18 pero como se reclamaba el pago de los servicios, nuestro
ms alto Tribunal lo justific diciendo que entre los concubinos haba existido un
cuasicontrato innominado surgido de la colaboracin prestada por la mujer.19
No entendemos la necesidad que tena la Corte de recurrir a una nocin jurdicamente tan
extraa, cuando el caso as planteado era tpico de aplicacin del enriquecimiento sin causa,
como lo veremos en el captulo siguiente.
CAPTULO VIII
OBLIGACIONES QUE NACEN DE LA LEY
LAS OBLIGACIONES LEGALES
La ley es en verdad es el fundamento de toda obligacin, la fuente primera.
Como como quinta fuente delas obligaciones lo es en trminos mediatos o directos en la
generacin de stas, se entiende entonces que cuando la ley es fuente no ha existido por
parte del acreedor o del deudor acto alguno que provoque el nacimiento de la obligacin
(art.1437 inc. Final) ejemplificando con las obligaciones que nacen de la patria potestad o la
obligacin alimenticia.
Ya hemos sealado que en un sentido amplio toda obligacin encuentra su razn de ser en el
ordenamiento jurdico, y en tal sentido tienen su parte de verdad las doctrinas que
pretenden que la ley es la fuente nica de las obligaciones.
Pero tambin es verdad que la obligacin nace muy distintamente de la ley en las
obligaciones legales stricto sensu, en que no hay hecho alguno del deudor para dar
nacimiento a la obligacin, sino la sola voluntad del legislador, que en las dems fuentes de
obligaciones. Por ejemplo en el contrato, la obligacin nace porque el deudor lo quiere, y si
en las extracontractuales falta esta intencin, hay un hecho del deudor que fundamenta la
obligacin.
Las obligaciones legales propiamente tales son, pues, aquellas en que la ley es la fuente
directa e inmediata de las obligaciones, y no existe un hecho del deudor en que la obligacin
tenga su fundamento.
Este tipo de obligaciones no son frecuentes en la parte que estudiamos, se dan mayormente
en derecho de familia, por ej. la obligacin alimenticia, en que la ley determina cundo nace
ella, las personas del deudor y acreedor, y la forma de satisfacerla.
18
19
Vase Manuel Somarriva, Derecbo de Familia Nascimento, 1963, 2 edicin. No 154, pg. 171.
Publicado en la RDJ, T. 19, sec. 1 pg. 256.
204
Podemos sealar tambin el ejemplo que propio cdigo cito en el art.1437: las obligaciones
entre padres e hijos de familia, pero aqu se nos presenta un problema, pues ellas no caben
en el concepto de obligacin tradicional ms bien se trata de deberes jurdicos que de
obligaciones en sentido estricto.
Otros casos de obligaciones legales que se exponen como la obligacin de pagar impuestos
no pueden ser analizadas como obligaciones en el sentido privado de las mismas, sino como
cargas de derecho pblico que escapan de la nocin de obligacin que habitualmente se da.
SECCIN SEGUNDA
LA RESPONSABILIDAD
Introduccin
La responsabilidad es la obligacin que pesa sobre una persona en orden a indemnizar el
dao sufrido por otra. Es contractual cuando nace del incumplimiento de obligaciones
contractuales. Es extracontractual cuando tiene su origen en algn delito o cuasidelito civil.
Es legal cuando tiene su origen en la ley. Delito civil es el hecho ilcito y doloso que provoca
un dao. Cuasidelito civil es el hecho ilcito y culpable que causa un dao. (1437 y 2284).
La diferencia entre el delito civil y el cuasidelito civil es irrelevante terica y prcticamente y
en algunas legislaciones ha desaparecido la distincin.
Tanto el delito como el cuasidelito pueden surgir de un hecho (culpa in committendo) o de
una abstencin (culpa in omittendo).
Concluamos que las obligaciones nacen tambin a consecuencias de un delito o cuasidelito
civil, y en tal caso ella consiste en la necesidad en la que se encuentra el autor del hecho
ilcito de reparar los daos causados, sin perjuicio de las sanciones de carcter penal que
pudieran corresponderle. Caracterizan al delito y cuasidelito civil las circunstancias de ser hechos ilcitos y de causar
dao. La ilicitud del hecho los diferencia de cuasicontrato. Si el hecho es ilcito y cometido con la intencin de daar constituye un delito, en tanto si se
cometi sin la intencin de daar, importa un cuasidelito. La distincin entre delito y cuasidelito no tiene mayor importancia en materia civil, porque
las consecuencias de ambos son idnticas: la reparacin del dao causado, y esta se verifica
considerando el monto del dao. La responsabilidad civil y la responsabilidad penal
Partamos reiterando que lo que distingue el delito o cuasidelito civil del delito o cuasidelito
penal es que en el primer caso hay hechos culpables o dolosos que causan dao, en tanto
que en el segundo, hechos culpables o dolosos penados por la ley penal.
Jugbamos un poco antes con la combinacin de situaciones que se presentaban de delitos
penales no necesariamente delito civil y viceversa20.
En materia penal, lo que singulariza al delito y al cuasidelito es la circunstancia de estar
penado por la ley. Cada delito est definido o tipificado y sancionado en el Cdigo Penal el
que resulta finalmente ser un catlogo de delitos y de penas que les son aplicables.
El Cdigo Civil, en cambio, seala a este respecto una frmula genrica: los delitos y
cuasidelitos son hechos ilcitos que causan dao y son castigados con una pena
nica: la indemnizacin de perjuicios proporcionada al dao causado.
20
Sern nicamente delitos penales aquellos que la ley penal castiga y que no causan dao, como la vagancia, la mendicidad, el
delito frustrado y la tentativa de cometer un delito. A la inversa, sern delitos civiles exclusivamente aquellos que, a pesar del dao
que causan, no tienen asignada una pena por la ley penal, por ejemplos: la ingratitud del donatario.
donatario.
205
Veamos que el dao acompaa regularmente al delito penal, los hechos delictuosos
constituyen generalmente un delito penal y un delito civil. Pero, el dao no es esencial en el
delito penal, en tanto que si lo es del delito civil.
206
El art.56 establece la regla general: La accin penal pblica no se extingue por la renuncia
de la persona ofendida.
Pero se extinguen por esa renuncia la accin penal privada y la civil derivada de cualquier
clase de delitos.
Si el delito esd de aquellos que no pueden ser perseguidos sin previa instancia particular, la
renuncia de la vctima a denunciarlo extinguir la accin penal, salvo que se tratare de delito
perpetrado contra menores de edad.
Esta renuncia no la puede realizar el Ministerio Pblico.
El art.57 referido a los efectos relativos de la renuncia dispone: La renuncia de la accin
penal slo afectar al renunciante y a sus sucesores y no a otras personas a quienes
correspondiere la accin.
El art.50 establece la posibilidad de ejercer la accin civil dentro del procedimiento penal o
dentro de un procedimiento civil, ante el tribunal competente. Seala este artculo
...admitida a tramitacin la demanda civil en el procedimiento penal, no se podr deducir
nuevamente ante un tribunal civil.
Las dems acciones que no tuvieren por objeto la restitucin de la cosa o las acciones
encaminadas a obtener la reparacin de las consecuencias civiles del hecho punible pero que
ejercieran otras personas distintas a la vctima, slo pueden plantearse ante un tribunal civil.
g.- En cuanto a la prescripcin de una u otra accin
El art.2332 establece que las acciones por responsabilidad extracontractual prescriben en 4
aos contados desde la perpetracin del acto.
El art.94 del Cdigo Penal establece que la accin penal prescribe, respecto de crmenes a
que la ley impone pena de presidio, reclusin o relegacin perpetuos en 15 aos; respecto
de los dems crmenes, en 10 aos; respecto de simple delitos, en 5 aos; y respecto de las
faltas en 6 meses.
El trmino de rescripcin comienza a correr desde el da en que se hubiere cometido el
delito.
h.- En cuanto al tribunal competente para conocer de una u otra responsabilidad
Hay que distinguir si se ha perseguido en un mismo juicio la responsabilidad penal y la civil.,
en este caso esta ltima queda en cierto sentido subordinada a la primera.
La accin civil puede deducirse no slo ante el Tribunal civil, sino tambin ante el Tribunal
que conoce del proceso penal (arts.10 y 12 CPP y 171 COT).
Tambin, en ciertos casos, debe suspenderse la investigacin penal hasta que se resuelva
una cuestin previa civil (art.409 N4 CPP y 174 COT) o, a la inversa, cuando la existencia
del delito o cuasidelito haya de ser el fundamento preciso de la sentencia civil, puede
suspenderse el juicio civil hasta la terminacin de la causa penal (arts 24 y 173 COT).
Por lo mismo, la prescripcin de la accin civil se suspende mientras no termine la causa
criminal cuando al haberse ejercido la accin penal, el querellante se hubiere reservado las
acciones civiles.
Por otra parte, un condenado en la causa penal, o que ha sido absuelto o a su respecto
dictado sobreseimiento por algunas de las causales del art.179 CPC, la sentencia penal
produce cosa juzgada en lo civil erga omnes (arts 178 y 179 CPC), lo que trae como
consecuencia que en el proceso civil no ser lcito tomar en consideracin pruebas o
alegaciones incompatibles con lo resuelto en la sentencia penal o con los hechos que le
sirven de necesario fundamento (art 180 CPC).
Si la sentencia hubiere ido condenatoria, el juez civil no podr poner en duda la existencia
del hecho constitutivo del delito o cuasidelito ni sostener la inculpabilidad del condenado (art
13 CPP).
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1.- Definir el contenido y los lmites de este deber general de buena fe que debe presidir la
conduccin de las negociaciones y la ruptura de ellas.
2.- Definir el sistema de responsabilidad aplicable, lo que se traduce en caracterizar una
falta precontractual, un perjuicio precontractual y una relacin e causalidad.
3.- Definir la forma de reparacin, la que ser generalmente por equivalencia, limitndose a
la indemnizacin de un lucro cesante.
Esta exposicin tratar del primer punto y los dos restantes figurarn en el rapport escrito a
publicar.
Acerca del contenido y los lmites del deber general de buena fe
Definir el contenido de este deber general de buena fe en la etapa de pre-formacin del
contrato va a traducirse en cmo determinar los alcances de una premisa que no admite
discusin: Los negociadores deben de conducirse lealmente con su co-negociador durante
la negociacin y al momento de romper los tratos.
Es necesario objetivizar la buena fe tipificando deberes que se imponen al negociador y
comportamientos que caracterizaran un actuar fraudulento durante o al momento de la
ruptura de ella, es decir, caracterizando una falta negocial.
Finalmente se propone cerrar el crculo del contenido y lmite de este deber estableciendo
presunciones de ruptura legtima.
El punto comn se encontrara en la proximidad o lejana de la apariencia de contrato.
Los deberes que rigen para los contratantes no son sino manifestaciones del principio de la
buena fe, es decir, de la intencin de contratar (sancionndose por ejemplo toda entrada en
negociacin sin nimo serio de contratar o con el slo objeto de impedir al co-negociador
negociar con un tercero), son de este tipo, el deber de sinceridad que se traduce en la
intencin seria de negociar, el de cooperacin que nos acerca al affectus contractus, el de
transparencia (deber de entregar informacin til); el de consejo (a cada pregunta una
informacin clara) incluso llevado al lmite de desaconsejar la celebracin del contrato), etc.
En cuanto a la tipificacin de comportamientos fraudulentos, la tcnica jurdica que se
propone es a travs del establecimiento de presunciones de mala fe todas relacionadas con
el fumus boni contractus, es decir el acercamiento a una apariencia de contrato.
Por ej:
a.- El avance de la negociacin, pues mientras ms avanzada la negociacin, ms
apariencia de contrato hay y por lo tanto ms se presumira que la ruptura unilateral sera
considerada de mala fe.
b.- La creencia legtima de concluir el contrato que debe traducirse en comportamientos
positivos que hagan razonablemente creble que la conclusin del contrato est cerca.
c.- La brutalidad de la ruptura, ligada a lo extemporneo que resulta el cambio de
opinin.
d.- La ausencia de motivos legtimos para romper las negociaciones, entendido como
motivos serios u objetivos.
Las presunciones de ruptura legtima, permitiran cerrar el crculo de la objetivizacin
del deber general de buena fe, todas ellas representativas del alejamiento de la apariencia
de contrato.
Por ej.
a.- La existencia de negociaciones embrionarias, es decir, un estado tan primitivo de la
negociacin que hara presumir que no hay apariencia de contrato.
b.- La existencia de negociaciones aleatorias, es decir que la incertidumbre que pesa sobre el
resultado de la negociacin hara presumir la ausencia de culpa del que rompe los tratos.
c.- La existencia de un bloqueo de las negociaciones, que es sinnimo de multiplicidad
de puntos an en desacuerdo.
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a.- Amplia: la cuenta desde que el destinatario toma efectivo conocimiento de la oferta.
b.- Restrictiva: considera que el plazo debe contarse desde que el destinatario recepciona la
comunicacin o carta del oferente (teora mayoritaria)
B.- Si el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes el art.98 c.com dice que el
destinatario debe responder a vuelta de correo.
La Corte Suprema ha sealado que esta expresin tiene un origen histrico porque en la
poca en que se dict el Cdigo de Comercio (1865) todas las correspondencias se enviaban
en diligencias y las respuestas deban salir en la prxima diligencia entonces segn la corte
esta expresin debe interpretarse como sinnimo de que el destinatario para responder debe
emplear a lo menos el mismo medio que emple el oferente para hacerle llegar su oferta.
Podra emplear un medio ms rpido pero no ms lento.
Si la aceptacin es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptacin extempornea que
no tiene el mrito de formar el consentimiento pues no puede hacer revivir a la oferta, o
sea la oferta sigue estando caducada (art.98 c.com).
La ley le impone al oferente en estos casos una obligacin la cual consiste en que el oferente
est obligado a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha sido extempornea.
Pronto aviso se entiende que el oferente debe informar a la brevedad tan pronto como le
sea posible.
Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin extempornea sea
considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente
est obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la
que de l ya caduc.
La mayora de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se
fundamente en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe
creyendo que su aceptacin ha sido til, incurre en gastos y por lo tanto si el oferente no le
da pronto aviso de que la aceptacin ha sido extempornea, deber indemnizarle. Dentro
de la expresin pronto aviso, los autores han dicho que el oferente debe emplear para
informarle al destinatario que la aceptacin ha sido extempornea al menos el mismo medio
que utiliz el destinatario para hacerle llegar su aceptacin y por lo tanto si residan en el
mismo lugar tendr un plazo de 24 horas y si residan en lugares diferentes tendr que
avisar a vuelta de correo.
LA ACEPTACIN
Concepto.
Es un acto jurdico unilateral por el cual la persona a quien se le ha hecho una oferta
manifiesta pura y simplemente su voluntad afirmativa de adherir a la oferta.
En el fondo no es ms ni menos que una la respuesta afirmativa dada por el destinatario a la
oferta.
Una vez que el
destinatario acepta la oferta dentro del plazo se producen varias
consecuencias:
1.- El destinatario pasa a llamarse aceptante.
2.- Se forma el consentimiento
3.- Si el acto es consensual se perfecciona, si el acto es real, adems se necesita la entrega
o tradicin. Si es solemne adems se necesitan las solemnidades requeridas.
Requisitos de la aceptacin:
1) Debe ser oportuna, esto es:
a) Debe darse en un tiempo til,
b) Es necesario que la oferta no haya caducado.
La Corte Suprema a dicho que salvo prueba en contrario se presume que la aceptacin ha
sido oportuna y por lo tanto el oferente deber probar que ella ha sido extempornea. La
215
Corte Suprema sigue el supuesto de conservacin del acto jurdico en virtud de este
principio, al legislador le interesa que los actos jurdicos se celebren, que se concreten.
2) Debe ser Pura y Simple.
Que sea pura y simple se opone a que sea condicional.
La aceptacin sujeta a modalidad o a la cual se le introduce alguna variable, se convierte en
una oferta y por lo tanto el destinatario pasa a ser oferente y el oferente destinatario.
La ley no exige que la aceptacin se d en los mismos trminos que la oferta, lo que importa
es que se acepte ntegramente la oferta.
En virtud del principio de conservacin del acto jurdico hay algunos autores que consideran
que si la aceptacin modifica en aspectos secundarios la oferta, no se altera la esencia de
ella y sigue siendo aceptacin, en cambio, otros autores sostienen que si la aceptacin
modifica cualquier elemento de la oferta pasa a ser una nueva oferta.
La aceptacin como todo acto jurdico tiene que tener los requisitos de existencia y de
valides de los actos jurdicos igual que la oferta.
Clasificacin de la Aceptacin:
1) Expresa o tacita
- Es expresa cuando se hace en trminos formales.
- Es tacita se deduce inequvocamente del comportamiento del destinatario.
Tanto la expresa como al tacita producen los mismos efectos y tienen el mismo valor, a
menos que el oferente en virtud de la autonoma de la voluntad haya exigido una aceptacin
expresa.
2) Pura y simple y condicional
Es pura y simple cuando el destinatario se limita a adherir en la oferta.
Es condicional aqulla que tiene reservas o modificaciones, que alteran la oferta primitiva.
Esta aceptacin tiene un valor de nueva oferta o contraoferta.
La aceptacin no puede colegirse o deducirse del silencio porque si el destinatario
permanece en silencio, no manifiesta ninguna voluntad, salvo como ya lo hemos visto, el
caso del silencio circunstanciado.
El oferente tambin por la autonoma de la voluntad puede exigir que la aceptacin se de
revestida de ciertas solemnidades.
En este caso si el oferente exigi el cumplimiento de una solemnidad especial y el
destinatario no cumple con esa solemnidad pero el oferente acepta su propuesta se
entiende que se renunci a la solemnidad, estas son las llamadas solemnidades voluntarias.
En la compraventa en el Art. 1802
Momento en que se entiende perfeccionado el consentimiento
Es un problema que se plantea cuando el oferente y el destinatario estn en lugares
distintos, porque si estn en el mismo lugar (oferta verbal o entre presentes) el
consentimiento se forma automticamente.
Existen dos teoras para resolver estos problemas y son:
1.- Teora de la declaracin o emisin de voluntad o de la aceptacin
Para esta teora el consentimiento se entiende formado en el momento mismo en que el
destinatario acepta, independientemente si el oferente ha tomado o no conocimiento de la
aceptacin. Para que se produzca esta situacin es necesario que la aceptacin del
destinatario cumpla con todos los requisitos propios de la aceptacin.
Esta teora se critica porque se dice que la afecta la seguridad jurdica ya que pasa a
depender del destinatario el determina en que momento se forma el consentimiento.
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Tampoco la responsabilidad puede ser extra contractual porque no hay delito ni cuasidelito, y
la propia ley es la que le permite al oferente retractarse.
R.J. Pothier consideraba que la responsabilidad del oferente era extracontractual porque en
este caso haba culpa, por lo tanto un cuasidelito civil (posicin minoritaria). Esta posicin
del jurista francs sigue en cierto modo la del jurista alemn Toms Ihering que denomina
culpa in contrahendo.
A. Alessandri sostiene que esta obligacin de indemnizar se fundamenta porque existira un
abuso del derecho.
La doctrina que pareciera imponerse es aquella que dice que aqu nos encontramos con un
caso de responsabilidad legal, pues es la propia ley la que sirve de fuente de la obligacin.
Nosotros consideramos, siguiendo con ello una tendencia de tiempo ya en derecho
comparado, sobre todo francs, que la responsabilidad es precontractual, es decir, es una
especie de responsabilidad que no responde al tipo ni contractual ni extracontractual.
Esta responsabilidad precontractual sera aquella que existe cuando se incumplen alguno de
los deberes pues no podemos an hablar de obligaciones que existen en la etapa de
negociacin del contrato, o sea, si no se cumple con alguno de los deberes necesarios para
que se forme el consentimiento nace una responsabilidad precontractual, lo que justifica que
el oferente pueda verse liberado de esta indemnizacin si cumple con su oferta, es decir, si
contrata.
Cuando el oferente y el destinatario estn en lugares diferentes para emitir la oferta y
recibirla aceptndola, el art.98 c.com obliga al destinatario a responder la oferta a vuelta de
correo, por lo que si la aceptacin es dada fuera de plazo estamos frente a una aceptacin
extempornea que no tiene el mrito de formar el consentimiento pues no puede hacer
revivir una oferta que ha caducado (art.98 c.com).
Lo importante es que la ley le impone al oferente en estos casos una obligacin
consistente en que ste se obliga a dar pronto aviso al destinatario de que su aceptacin ha
sido extempornea (Pronto aviso se entiende que el oferente debe informar a la brevedad
tan pronto como le sea posible).
Se ha entendido que esta obligacin existe para evitar que la aceptacin extempornea sea
considerada como una nueva oferta o una contraoferta y por lo tanto el primitivo oferente
est obligado a comunicarle con su destinatario que no acepta esta nueva oferta y que la
que de l ya caduc.
La mayora de los autores considera que en este caso la responsabilidad del oferente se
fundamenta en razones de equidad porque es posible que el destinatario de buena fe
creyendo que su aceptacin ha sido til, incurra en gastos y por lo tanto si el oferente no le
da pronto aviso de que la aceptacin ha sido extempornea, debiera indemnizarle.
Lo cierto es que estamos en presencia de otro caso de responsabilidad precontractual, que
dice relacin con el incumplimiento del deber de buena fe del oferente de hacerle saber
cuanto antes al aceptante que su aceptacin fue extempornea.
Estos dos casos son extrados del c.com. sin embargo son muchas las situaciones de
perjuicios que se pueden ocasionar por un actuar doloso o culposo de parte de los
negociadores que se inserta dentro del esquema de lo que debiera reconocerse como
responsabilidad precontractual.
Sin embargo, se ha llegado al absurdo de sealar que no encontrndose regulada esta
responsabilidad en la ley, deberan aplicarse las reglas generales de la responsabilidad que
son las reglas propias de la responsabilidad contractual, lo que reiteramos- un absurdo
pues an no se perfecciona el contrato en cuestin. De aceptar la aplicacin de reglas
relativas a la responsabilidad contractual o extracontractual, preferimos la segunda, aunque
seguimos pensando en que no se han hecho los esfuerzos suficientes para reconocer como
una responsabilidad autnoma la responsabilidad precontractual.
RESPONSABILIDAD CONTRACTUAL
219
Un poco de historia
Al igual que el derecho legal de retencin la excepcin del contrato no cumplido reconoce un
origen remoto en la exceptio dolis del Derecho Romano, pero en l no tuvo desarrollo; ste
corresponde a los canonistas y glosadores.
J. Domat y R. J. Pothier se refieren a ella incidentalmente, y el Cdigo francs prcticamente
la desconoci; slo en la compraventa en el art.1612 dio derecho al vendedor a negarse a
entregar lo vendido si el comprador no le paga el precio.
220
Nuestro Cdigo la estableci en el art.1552 aunque slo respecto a la mora, declarando que
no la hay en los contratos bilaterales si se deja de cumplir lo pactado, mientras el otro
contratante no lo cumple por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo
debidos.
En la compraventa (art.1826, inc.3), se reproduce con ligeras variantes el art.1612 del
Cdigo francs.
Condiciones para oponerla.
1 Que se trata de contratos bilaterales.
As lo seala expresamente el art.1552, que consagra uno de sus efectos. Se la ha
rechazado en la donacin, y en el Derecho de Familia, lo que demuestra que se trata de una
excepcin netamente patrimonial.
2 Es necesario que la contraparte contra quien se opone la excepcin no haya cumplido ni
se allane a cumplir alguna obligacin emanada del mismo contrato.
En todo caso no ser suficiente que el acreedor diga que est llano al cumplimiento, sino que
es necesario que d principio a la ejecucin como lo ha exigido la jurisprudencia y la
doctrina, como, por ejemplo, depositando la cosa debida para ser entregada al comprador
contra pago del precio, o depositando en una promesa la cuota del precio en poder de un
Notario.
El art.1552 utiliza la misma expresin que el art.1489 en la condicin resolutoria tcita:
cumplir lo pactado, y por ello se presenta igual discusin: si basta cualquier
incumplimiento del acreedor, por pequeo o accesorio que sea, o debe tratarse de la
prestacin recproca que constituye esencialmente el contrato bilateral como precio y
entrega en la compraventa.
Siguiendo al prof. Abeliuk creemos que en este caso basta cualquier incumplimiento, dado
que la sancin no es tan drstica, y al acreedor le basta con cumplir para exigir, adems de
que cualquier abuso del que opone la excepcin se corrige con el requisito de la buena fe.
3 Es necesario que la obligacin del acreedor contra quien se opone la excepcin sea
exigible.
As lo seala el inc.3 del art.1826. Ello es lgico, semejante obligacin no hay que cumplirla
an; mediante la excepcin, el deudor forzara al acreedor a pagar antes, por ejemplo, de
que se venciera el plazo. Si se vende una cosa pagadera al contado para entregarse a una
fecha futura, el vendedor puede exigir desde ya el precio, y no puede el comprador
defenderse alegando la falta de entrega hasta que no llegue esa fecha.
4 La buena fe del que opone la excepcin.
La doctrina seala que con esta exigencia se evita que la excepcin se transforme en una
herramienta del deudor para retardar o eludir su propio cumplimiento. De ese modo, por
ejemplo, no podr oponerse frente a incumplimientos insignificantes, como si un comprador
pretendiera negarse a pagar la compra de una casa porque una llave gotea, ni tampoco si
ellos no son imputables al acreedor.
Frente al incumplimiento no imputable al deudor sabemos que opera la teora del riesgo y no
la excepcin del contrato no cumplido.
Efectos de la excepcin del contrato no cumplido
La excepcin del contrato no cumplido tiene un efecto suspensivo del cumplimiento o como
dice el prof. Abeliuk meramente paralizador, pues el deudor impide que se le fuerce a
cumplir mientras su contraparte no lo haga a su vez, pero no le sirve directamente para
obtener el cumplimiento recproco.
Conforme al art.1552, la excepcin de contrato no cumplido produce otro efecto importante,
que es que ninguna de las partes est en mora mientras la otra no haya cumplido o se allane
a cumplir su propia obligacin.
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Cabe hacer presente que la ley no exige en parte alguna que los perjuicios deban ser
indemnizados en dinero, ms bien es una conclusin compartida por la doctrina y la jurisprudencia.
Eso si, veremos ms adelante que a pesar que el dinero es la comn medida de valores, y
por tanto es el medio ms adecuado para reemplazar la falta de cumplimiento del deudor,
cuando se trata de una clusula penal en lugar de dinero, la indemnizacin puede consistir
en la ejecucin de un hecho (art.1535).
Naturaleza jurdica de la obligacin de indemnizar perjuicios
Existen distintas posiciones que se presentan para explicar cul es la naturaleza jurdica de
la obligacin de indemnizar perjuicios.
La doctrina mayoritaria y que es la que sigue nuestro cdigo nos ensea que la obligacin de
indemnizar los perjuicios corresponde a la misma obligacin que dej de cumplirse, pero que
ante el incumplimiento cambia el objeto. Es decir, en vez de perseguirse el cumplimiento de
la obligacin tal como ella se origin, se pretende una suma de dinero que represente al
acreedor lo mismo que le habra significado a su patrimonio obtener el cumplimiento fiel de
aqulla.
Se nos ensea adems que este cambio de objeto no constituye una novacin, ya que la
novacin supone extincin de una obligacin anterior que pasa a ser remplazada por una
nueva (la de indemnizar los perjuicios), lo que no ocurre en la especie pues para esta
doctrina es la misma obligacin primitiva la que se persigue bajo otra forma distinta, la
forma de indemnizacin.
En otras palabras lo que habra sera una mutacin, un cambio esttico-jurdico, es decir,
habra una modificacin objetiva de la obligacin, por disposicin de la ley y fundada en la
imposibilidad de cumplimiento en naturaleza, que obliga al cumplimiento equivalente.
Tcnicamente podramos sostener que se trata en realidad de un caso de subrogacin real,
pues la obligacin de indemnizar los perjuicios pasa a ocupar el mismo lugar que tena la
obligacin no cumplida, por lo que la reemplaza para todos sus efectos legales.
Otra corriente moderna doctrinaria, nos dice, que la obligacin de indemnizar es en todo
una nueva obligacin, tanto es as que esta obligacin tiene una fuente distinta, pues nace
del hecho ilcito del incumplimiento, en todo, anloga a la que origina cualquier otro hecho
ilcito.
R. Abeliuk sostiene una posicin eclctica cuando sostiene que en la indemnizacin de
perjuicios, efectivamente vara un elemento esencial de la obligacin como es su contenido,
por lo que es evidentemente una nueva obligacin, pero esta nueva obligacin por
disposicin de la ley y por su propia finalidad se subroga a la anterior incumplida.
En definitiva, para l la obligacin de indemnizar no es una nueva obligacin contractual,
sino la misma obligacin anterior incumplida que ha cambiado de objeto segn el art.1555
inc.1.
En el fondo observamos que la obligacin de indemnizar perjuicios es una obligacin que
nace de una sancin civil producto de un dao determinado cuyas fuentes son variadas y
distintas, siendo las principales, en materia civil, el incumplimiento de una obligacin nacida
de un contrato o el hecho ilcito.
Precisamente en Chile hay consenso en seguir la doctrina clsica que explica la indemnizacin de perjuicios en la parte que la estudiamos como una obligacin que emana del
contrato y que no se trata de una nueva obligacin, sino que es la misma primitiva que vara
de objeto.
Ello explicara que las garantas que aseguran la obligacin primitiva se extienden a la
indemnizacin de perjuicios, as como la nulidad de la obligacin primitiva afecta, por las
mismas causales, a la indemnizacin de perjuicios.
224
Tambin se explicara el inciso final del art.1558 que permite a las partes alterar los efectos
de la responsabilidad del deudor.
Por ltimo algunos autores sostienen que la indemnizacin de perjuicios es una obligacin
accesoria, lo que resulta efectivo slo en la clusula penal (art.1535), pero no puede
sostenerse lo mismo respecto de la indemnizacin de perjuicios en general, pues ella no
accede a la obligacin principal, sino que viene a reemplazar el cumplimiento en especie.
El prof. Troncoso no admite este carcter accesorio pero plantea darle un carcter
secundario, por cuanto es claro que la obligacin no tiene por objeto la indemnizacin de
perjuicios, pero en tanto se establece "en lugar de" la obligacin sera secundaria.
CLASES DE INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS
Art. 1556. La indemnizacin de perjuicios comprende el dao emergente y lucro cesante, ya
provengan de no haberse cumplido la obligacin, o de haberse cumplido imperfectamente, o
de haberse retardado el cumplimiento.
Exceptanse los casos en que la ley la limita expresamente al dao emergente.
De artculo recin transcrito la indemnizacin de perjuicios puede ser:
a.- Compensatoria. Es decir, estar destinada a reemplazar el cumplimiento en especie, si el
deudor no ha cumplido en parte alguna su obligacin o si slo la ha cumplido en parte.
b.- Moratoria. Es decir, cuando el deudor haya cumplido la obligacin tardamente, sea que
se encuentre "en mora" de cumplir o que haya cumplido pero tardamente, despus de la
poca en que debi hacerlo. La indemnizacin moratoria tiene como objeto indemnizar los
perjuicios causados por el retardo.
Es en la indemnizacin de perjuicios compensatoria donde se observa claramente que
subsiste la primitiva obligacin, pero con un objeto distinto, ya que la cosa en que el
acreedor y el deudor convinieron es reemplazada por la indemnizacin de perjuicios, como
en el caso del art.1672.
Art. 1672. Si el cuerpo cierto perece por culpa o durante la mora del deudor, la obligacin
del deudor subsiste, pero vara de objeto; el deudor es obligado al precio de la cosa y a
indemnizar al acreedor.
Sin embargo, si el deudor est en mora y el cuerpo cierto que se debe perece por caso
fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en poder del acreedor, slo se
deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el caso fortuito pudo no haber
sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de la cosa y los perjuicios de la
mora.
En cambio, cuando la indemnizacin de perjuicios es moratoria, ella no sustituye el objeto de
la obligacin, sino que viene a reparar el dao causado por el retardo en el cumplimiento.
INDEMNIZACIN DE PERJUICIOS COMPENSATORIA
Concepto
La indemnizacin compensatoria es la suma de dinero que debe el deudor al acreedor y que
equivale a lo que habra obtenido el primero con el cumplimiento efectivo e ntegro de la
obligacin.
Por ejemplo, se debe la entrega de un automvil para una fecha determinada, y el deudor
destruye culpablemente el vehculo. El precio del vehculo que deba entregarse es la
indemnizacin compensatoria.
Si revisamos el art.1556 de las tres situaciones que l contempla (1 no haberse cumplido la
obligacin, 2 haberse cumplido imperfectamente, y 3 haberse retardado el cumplimiento),
la indemnizacin compensatoria abarca las dos primeras, esto es:
1 El incumplimiento es total y definitivo.
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No basta que cumpla, adems, debe el deudor debe cumplir lo pactado en forma oportuna,
cualquiera sea la naturaleza de la obligacin (principal o accesoria, art.1556).
El incumplimiento debe ser del deudor y de un tercero
El incumplimiento tiene que ser del deudor. Debe ser una accin u omisin voluntaria del
mismo, por lo que el incumplimiento es obra de un tercero, no puede imputrsele al deudor
los perjuicios producidos. Dicho de otro modo si el incumplimiento se debe al acto de
terceros, el deudor no responde de los perjuicios (art.1677).
Excepcin
As como estudiamos los casos de excepcin en materia extracontractual, en el mbito
contractual en ciertos casos tambin el incumplimiento imputable a terceros debe ser
asumido por el deudor, respondiendo ste de los perjuicios que ello origine (art.1679).
Se trata como sabemos de terceros respecto de los cuales el deudor es civilmente
responsable.
Quines son estos terceros?
Cierta doctrina seala que son los mismos que ya estudiamos en las normas relativas a la
responsabilidad extracontractual (arts.2319, 2320, y ss.).
Otra parte de la doctrina piensa que en materia contractual no tendran aplicacin esas
normas, pues se refieren a la responsabilidad extracontractual. En efecto se sostiene que
junto a la responsabilidad delictual y cuasidelictual civil por hecho ajeno, existe una
responsabilidad contractual por hecho ajeno, regida por los principios que le son propios.
Casos:
a) Actos realizados por representante (art.1448).
Se expone por esta doctrina que el deudor en el caso de representacin ser el representado
y no el representante, por lo que si se produce un incumplimiento debido a hecho del
representante, respondera el representado, siempre que el representante haya actuado
dentro de los lmites del mandato o representacin.
b) Actos realizados por persona asociada al deudor
No se trata de personas que hayan celebrado el contrato de sociedad, sino de aquellos que
comparten con el deudor el goce de una cosa (art.1947).
2) Perjuicio causado al acreedor
Para que exista derecho a la indemnizacin de perjuicios el incumplimiento de la obligacin
debe haber producido perjuicio al acreedor. La indemnizacin es una compensacin al
acreedor y no un motivo de lucro. Si no hay dao no hay nada que compensar.
Para A. Bello dao y perjuicio son trminos sinnimos, y que se pueden definir como todo
detrimento que sufre una persona, ya sea en su patrimonio material o moral.
En doctrina sin embargo no son lo mismo, dao y perjuicio. Se seala que dao es el mal
padecido por una persona o causado en una cosa a consecuencia de una lesin directa que
recae sobre ella, mientras que el perjuicio, es la ganancia o beneficio cierto y positivo que ha
dejado de obtenerse".
En Francia esta distincin la hace la ley distinguiendo entre dao dommage y perjuicio
intrt.
Concepto
En materia contractual, siguiendo al prof. Abeliuk, se definen los daos o perjuicios como el
detrimento que sufre una persona en su patrimonio, sea una disminucin real y efectiva que
constituye el dao emergente, sea que se la prive de una ganancia futura, lo que constituye
el lucro cesante.
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Ello explica que el caso fortuito sea una causal de irresponsabilidad del deudor, pues no ha
podido entrar en sus clculos el hecho imprevisible.
La jurisprudencia ha resuelto que la imprevisibilidad es una cuestin de hecho de la causa y
por lo mismo de la exclusiva competencia de los jueces de la instancia.
3) Que sea insuperable o irresistible.
Lo insuperables es sinnimo de irresistible es decir de aquello "a que no es posible resistir",
aquello a lo que racionalmente (con los medios de que dispone el deudor) no puede
hacrsele frente, que no pueda ser evitado. Este elemento es el que configura el caso
fortuito y deja a salvo al deudor de indemnizar.
Si el deudor no puede evitar la ocurrencia del hecho presente pero si evitar ulteriores
consecuencias, u no lo hace, respecto a stas, el hecho ya no reviste la calidad de caso
fortuito.
Poco importa que el caso fortuito impida el cumplimiento total de la obligacin. Puede que
no impida el cumplimiento, pero lo retarde. En tal evento el caso fortuito exime de pagar
perjuicios por la mora, ms como no impide el cumplimiento efectivo de la obligacin, el
deudor responde por los perjuicios que se causen una vez cesado el efecto del caso fortuito.
Efectos del caso fortuito
A. El deudor queda exento de responsabilidad (art.1547 inc.2).
Art.1547 inc.2. El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya
constituido en mora (siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa
debida, si hubiese sido entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por
su culpa.
La doctrina analiza este inciso y llega a la conclusin que la regla es exacta, slo en su
primera parte. En efecto, si el hecho ha podido ser evitado entregando oportunamente la
cosa debida, o si el hecho ha sobrevenido por culpa del deudor, no estamos frente a un caso
fortuito.
En definitiva, para que el hecho constituya caso fortuito, debe ser insuperable, y no lo es en
las situaciones analizadas pues el dao se ha producido por culpa del deudor.
De ah que se explique la norma del art.1671 cuando seala que Siempre que la cosa
perece en poder del deudor, se presume que ha sido por hecho o por culpa suya., en
relacin con el art.1672 inc.2 que seala que si el deudor est en mora y el cuerpo cierto
que se debe perece por caso fortuito que habra sobrevenido igualmente a dicho cuerpo en
poder del acreedor, slo se deber la indemnizacin de los perjuicios de la mora. Pero si el
caso fortuito pudo no haber sucedido igualmente en poder del acreedor, se debe el precio de
la cosa y los perjuicios de la mora.
Condiciones del caso fortuito:
a) El caso fortuito debe ser ajeno al deudor;
b) El hecho que presenta los caracteres de caso fortuito, si es debido a culpa del deudor no
lo exime de la obligacin de pagar perjuicios,
c) Si el caso fortuito se produce durante la mora del deudor, no lo libera de la
responsabilidad de pagar perjuicios, siempre que de haberse cumplido en tiempo la
obligacin lo cosa no hubiere perecido.
d) Si el caso fortuito producido durante la mora del deudor, hubiere sucedido igualmente
estando la cosa en manos del acreedor, el deudor queda liberado de la indemnizacin
compensatoria, y est afecto slo a la moratoria.
Excepciones en las que el deudor responde del caso fortuito:
a) Cuando as lo han convenido expresamente las partes.
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Pueden convenir las partes que el deudor se haga responsable del caso fortuito, sea que se
comprenda todo caso fortuito o alguno en especial (arts.1547 inc. final, 1558 inc. final y
1673).
b) Cuando sobreviene por la culpa del deudor.
Para que el caso fortuito exima de responsabilidad al deudor, o ms bien para que haya caso
fortuito, el deudor no debe tener participacin alguna en el hecho. De ah que si el
acontecimiento se produce por culpa del deudor, o si ste pudiendo evitar las consecuencias
del caso fortuito no lo hizo, no queda liberado de responsabilidad.
c) Cuando sobreviene durante la mora del deudor.
A menos que no hubiere ocurrido si la cosa hubiere sido entregada oportunamente al
acreedor (arts.1547 inc.1, 1590 inc.1 y 1672).
d) Cuando la ley pone el caso fortuito de cargo del deudor (art.1547).
Ejemplos de ello lo encontramos en el art.1676 y 1983 inc.1.
B. El deudor no es responsable del retardo si este se debe a caso fortuito (art.1558).
C. Si a consecuencia del caso fortuito el deudor no puede cumplir parte de la
obligacin queda liberado en esta parte solamente, pero no en el resto.
Prueba del caso fortuito
Conforme al art.1698 el deudor que alega el caso fortuito debe probarlo.
Como vimos en el art.1671 la ley protege al acreedor con una presuncin simplemente legal,
segn la cual el incumplimiento se presume culpable.
Regla general
Nos la da el art.1547 inc.3. "La prueba del caso fortuito incumbe al que lo alega".
Excepcin
La encontramos en el art.539 del Cdigo de Comercio en materia de contrato de seguro,
pues presume que el siniestro se ha producido por caso fortuito.
LA CULPA Y EL DOLO
La culpa y el dolo son elementos de la responsabilidad contractual que hacen imputable el
incumplimiento al deudor.
Conceptos
Culpa es la falta de cuidado o diligencia que debe emplearse en el cumplimiento de una
obligacin o en la ejecucin de un hecho (art.44).
El dolo es la intencin positiva de daar. En materia contractual se le puede definir como la
maquinacin fraudulenta empleada para eludir el cumplimiento de una obligacin (art.1558).
La relacin que existe entre dolo y culpa es que ambas son elemento de la responsabilidad
que hacen imputable el incumplimiento del deudor, la diferencia radica en que quin acta
dolosamente lo hace con plena conciencia y a sabiendas del dao que puede causar a otro,
mientras que quien acta culpablemente lo hace sin intencin de daar, el perjuicio lo causa
al acreedor por imprudencia o falta de cuidado.
La culpa
Generalidades
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El Cdigo Civil chileno en materia de culpa se aparta del francs, para seguir al Derecho
Romano entendido como lo hizo Pothier, es decir elaborando una teora tripartita.
El art.44 da el concepto de lo que se entiende por cada especie de culpa. Esta clasificacin
la tom bello de Pothier segn se desprende de las notas al Proyecto de 1853 (art.42).
Por su parte el art.1547 seala la clase de culpa de que responde el deudor segn la especie
de contrato y la utilidad que reporta a las partes.
Gradacin de la culpa
Art. 44. La ley distingue tres especies de culpa o descuido.
Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los
negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes y de poca prudencia
suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo.
Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra
calificacin, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o
cuidado ordinario o mediano.
El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia es responsable de esta
especie de culpa.
Culpa o descuido levsimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre
juicioso emplea en la administracin de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se
opone a la suma diligencia o cuidado.
El dolo consiste en la intencin positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Anlisis
1 Culpa grave (art.44 inc.1)
Es la que impone al deudor el menor cuidado, o la ms mnima atencin.
En materia civil esta culpa se equipara al dolo, pues la ley exige un grado tan escaso de
prudencia para evitar el dao que incurrir en ella prcticamente implica haber obrado
queriendo provocarlo.
Que la culpa grave se equipare al dolo, no significa que sean lo mismo.
La equivalencia se refiere slo a sus efectos civiles, o sea a la igualdad de responsabilidad
que en lo civil debe afectar al que se vale de dolo y al que incurre en culpa grave. En
materia probatoria resulta siempre menos difcil probar la culpa lata que el dolo.
Quin responde de culpa grave, leve o levsima?
Art. 1547. El deudor no es responsable sino de la culpa lata en los contratos que por su
naturaleza slo son tiles al acreedor; es responsable de la leve en los contratos que se
hacen para beneficio recproco de las partes; y de la levsima, en los contratos en que el
deudor es el nico que reporta beneficio.
El deudor no es responsable del caso fortuito, a menos que se haya constituido en mora
(siendo el caso fortuito de aquellos que no hubieran daado a la cosa debida, si hubiese sido
entregada al acreedor), o que el caso fortuito haya sobrevenido por su culpa.
La prueba de la diligencia o cuidado incumbe al que ha debido emplearlo; la prueba del caso
fortuito al que lo alega.
Todo lo cual, sin embargo, se entiende sin perjuicio de las disposiciones especiales de las
leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes.
Cundo responde el deudor de culpa lata
Como se aprecia del art.1547 inc.1, el deudor responde de culpa grave en los contratos que
por su naturaleza slo son tiles al acreedor. Por ej. en el contrato de depsito donde el
nico beneficiado es el depositante. (art.2222).
2 Culpa leve (art.44 inc.2)
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Es la regla general en materia de culpa, prueba de ello es que el art.44 dispone que si se
habla de culpa sin mayor calificativo debe entenderse culpa leve.
Esta especie de culpa consiste en no tener el cuidado ordinario, normal que cualquier
persona tiene en sus negocios propios. Sabemos que la ley utiliza para medir esta culpa una
comparacin entre la conducta efectiva del deudor y la la que presume en una persona ideal,
el pater familiae.
Cundo responde el deudor de culpa leve
El deudor responde de culpa leve en los contratos que se hacen en beneficio reciproco de las
partes (art.1547 inc.1) Por ej., en la mayora de los contratos bilaterales, compra venta,
arrendamiento, etc.
3 Culpa levsima (art.44 inc.3)
Es la que impone al deudor el mximo de diligencia, cuidado o prudencia. La ley tambin
utiliza un hombre ideal como punto de comparacin sealando que este cuidado esmerado
es el que emplea un hombre juicioso en sus negocios importantes.
Cundo responde el deudor de culpa levsima
El deudor responde de culpa levsima en los que contratos en los cuales l es el nico
beneficiado. Por ej., en el comodato.
Pactos sobre culpa
El art.1547 en su inciso final nos dice que las reglas all contenidas son sin perjuicio de las
disposiciones especiales de las leyes, y de las estipulaciones expresas de las partes, por lo
que se deduce que estas reglas son de la naturaleza de los contratos, es decir, son
supletorias de la voluntad de las partes.
Por lo mismo por el acuerdo de partes se puede convenir en hacer responsable al deudor de
una culpa distinta de aquella que por ley le corresponde.
Concluyamos entonces que la culpa de la que responde el deudor es en primer trmino la
que las partes han determinado y slo en subsidio la que seala el art.1547.
Tipologa de los pactos sobre culpas
a) Pactos en que agrava la culpa (por ej. Cuando se conviene que el deudor responder de
una culpa mayor que ha previsto la ley),
b) Pactos en que se atena la responsabilidad, (cuando el deudor responde de un grado de
culpa inferior a la que le impone la ley); y
c) Pactos en que se exonera de responsabilidad al deudor (cuando al deudor se le libera de
todo tipo de culpa).
Prueba de la culpa
Al estudia el caso fortuito veamos que nuestro c.civ. acepta el principio que el
incumplimiento de una obligacin contractual se presume culpable, de forma que el acreedor
no requiere probar la culpa, sino que corresponde al deudor justificar que su incumplimiento
no se debe a culpa suya (art.1671, 1674 y 1547 inc.2).
Sin embargo, cuando analizamos esto a la luz de la regla que establece que la prueba de la
obligacin de pagar perjuicios corresponde al acreedor, la presuncin se atena bastante.
Regla general
Producido el incumplimiento se presume culpable, salvo que el deudor pruebe que el
incumplimiento se debe a caso fortuito o que l ha empleado el cuidado o diligencia que se
le peda.
La situacin de la culpa grave
234
235
Exigencias
Ya vimos que supone que la prdida de la cosa debida tiene su causa en un caso fortuito,
pues si se debiese a dolo o culpa del deudor, ste debe los perjuicios.
Supone, tambin, que lo debido es una especie o cuerpo cierto, pues si la obligacin consiste
en la entrega de cierta cantidad de un gnero determinado, la prdida de lo que el deudor
posea no hace imposible el cumplimiento. (art.1510). Se aplica un tercer axioma: El gnero
no perece.
236
Regulacin positiva
La regla en materia de teora de los riesgos est contenida en el art.1550.
Art.1550. El riesgo del cuerpo cierto cuya entrega se deba es siempre a cargo del acreedor;
salvo que el deudor se constituya en mora de efectuarla, o que se haya comprometido a
entregar una misma cosa a dos o ms personas por obligaciones distintas; en cualquiera de
estos casos, ser a cargo del deudor el riesgo de la cosa, hasta su entrega.
Aparecen claros los dos axiomas.
El riesgo de la prdida de la cosa es del acreedor, de manera que con la ocurrencia del caso
fortuito queda liberado el deudor de su obligacin aunque con ello el acreedor no obtenga
satisfaccin de lo que se le debe, de todas maneras el acreedor debe cumplir su propia su
obligacin.
Imaginemos una compraventa.
Vamos a la cafetera y compramos un caf acordndonos en la cosa y en el precio, mientras
buscamos las monedas para pagar comienza a temblar y se derrama todo el caf, debemos
igualmente pagar el precio?, la respuesta es SI.
Se seala, por la doctrina, que la norma del art.1550 fue tomada por nuestro legislador del
Cdigo francs (art.1138).
Sabemos que en Francia de los contratos nacen derechos reales, pero en Chile el mero
contrato no sirve para transferir el dominio, pues es necesario, adems, un modo de
adquirir.
Los autores sostienen entonces que la norma del art.1550 no pueda justificarse en Chile
igual que en Francia, pues antes de que opere el modo de adquirir, el acreedor no tiene
derecho de dominio, sino slo un derecho personal.
Si nos remitimos al ejemplo dado del caf, tenemos que colocarnos en la situacin que el
temblor se produce antes que nos entreguen el caf o despus.
Si se produce antes, la cafetera pierde el caf (las cosas perecen para su dueo), pero como
hemos contrado la obligacin de pagar el precio, asumimos como acreedores el riesgo de la
prdida de la cosa.
Si se produce despus, el caf ya entr en nuestro patrimonio, ya somos dueos de l, y ah
como tales habr perecido la cosa para su dueo, pero ello no implica que haya
desaparecido nuestra obligacin, por lo que debemos igualmente cumplir nuestra prestacin.
El art.1820 repite la regla en materia de contrato de compraventa.
Excepciones:
a) Si el caso fortuito sucede estando el deudor en mora, la prdida de la cosa es para el
deudor (art.1550).
b) Si el deudor se ha comprometido a entregar una misma cosa a dos o ms personas por
obligaciones distintas (art.1550).
4) Mora del deudor.
Otro de los requisitos para la procedencia del cobro de perjuicios por incumplimiento del
contrato es la mora del deudor (art.1557).
Concepto de mora
Es el retardo imputable en el cumplimiento de una obligacin unido a la interpelacin del
acreedor.
Puede definrsela tambin como el retardo culpable en el cumplimiento de la obligacin que
produce perjuicio y que ha sido interpelado judicialmente.
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La ley exige entonces una interpelacin del acreedor, pues la prestacin misma lleva
implcita la mora; en realidad en este caso existe un plazo tcito (art.1494).
3) Interpelacin judicial
Es la regla general, pues fuera de los casos sealados precedentemente el deudor se
encuentra en mora cuando ha sido judicialmente reconvenido por el acreedor.
La actividad exigida al acreedor requiere de una reconvencin judicial y por ella senetiende
una demanda judicial.
Bastar la mera presentacin de la demanda?
Se ha estimado que la mora se produce desde que se notifica la demanda al deudor
exigindole el cumplimiento o la resolucin y la indemnizacin de perjuicios segn el caso.
La mora purga la mora
En el contrato con prestaciones recprocas ninguna de las partes est en mora si la otra no
cumple o se allana a cumplir su propia obligacin. En otras palabras el cumplimiento del
acreedor en el contrato bilateral es requisito de la mora del deudor, ya que el precepto
seala que no la hay en caso contrario (art.1552 en relacin con el art.1826 inc.3).
Nos dice el prof. Troncoso que para poder aplicar lo dispuesto en el art.1552 se requiere de
obligaciones conexas y de cumplimiento simultneo, pues en caso de existir trminos
diversos para cada obligacin, aquel que debe la primera prestacin no puede oponer a su
contraparte su incumplimiento para eludir el suyo. Adems, se hace necesario circunscribir la
norma del art.1552 slo a los contratos bilaterales patrimoniales.
El principio de que la mora purga la mora constituye la excepcin del contrato no cumplido o
exceptio non adimpleti contratctus que estudiamos en su oportunidad, pues frente a la
demanda de cumplimiento o de resolucin, el art.1552 ser el fundamento de la excepcin
del demandado quin alegar que l no est en mora desde que el demandado tampoco ha
cumplido la obligacin correlativa.
Efectos de la mora.
1 Da al acreedor derecho a reclamar indemnizacin de perjuicios (arts.1537 y 1557)
2 Hace responder al deudor del caso fortuito (art.1547 inc. 2 y 1672), y
3 El riesgo pasa a ser del deudor (art.1550)
Mora del acreedor o mora accipiendi
El acreedor est en mora desde que se niega a recibir lo debido.
Nuestro legislador no trata de la cuestin en trminos generales, sino que alude a esta mora
en algunas disposiciones dispersas, como por ej. En los arts.1548, 1680 y 1827.
Dos son los efectos de esta mora:
1 El deudor responde solamente de la culpa grave o del dolo y;
2 El acreedor deber pagar al deudor los perjuicios que su negativa le causen (arts.1680 y
1827).
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Inters corriente es el inters promedio cobrado por los Bancos y las sociedades financieras establecidos en
Chile en las operaciones que realicen en el pas. Corresponde a la Superintendencia de Bancos e Instituciones
Financieras determinar dicho inters corriente, pudiendo distinguir entre operaciones en moneda nacional
reajustables y no reajustables o segn los plazos a que se hayan pactado tales operaciones.
La Superintendencia fijar tambin el inters promedio para las operaciones en una o ms monedas extranjeras o
expresadas en dichas monedas.
Los promedios se establecern en relacin con las operaciones efectuadas durante cada mes calendario y las tasas
resultantes se publicarn en el Diario Oficial durante la primera quincena del mes siguiente, para tener vigencia
hasta el da anterior a la prxima publicacin.
Para determinar el promedio que corresponda, la Superintendencia podr omitir las operaciones sujetas a refinanciamiento o subsidios u otras que, por su naturaleza, distorsionen la tasa del mercado.
No puede estipularse un inters que exceda en ms de un 50 % al corriente que rija al momento de la conven cin,
ya sea que se pacte tasa fija o variable. Este lmite de inters se denomina inters mximo convencional. "
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decir que un cierto avance se ha visto en materia laboral y civil en donde se han recogido
posiciones en orden a indemnizar el dao moral emanado de la ruptura de un contrato.
f.- En la responsabilidad contractual, si el incumplimiento proviene de varios deudores, la
responsabilidad es simplemente conjunta, a menos que se haya estipulado solidaridad, en
tanto en la responsabilidad extracontractual, la responsabilidad es siempre solidaria
(art.1511 y 2317).
g.- En cuanto a la prescripcin para hacer efectiva la responsabilidad, en materia
extracontractual, la accin prescribe en 4 aos como ya dijimos. En la responsabilidad
emanada del incumplimiento de un contrato, la accin prescribe en 5 aos, sin perjuicio de
las prescripciones especiales en ciertos contratos (art.2332, 2515, 1834, 1856, 1866 y
1869).
h.- En cuanto a la carga de la prueba, en materia de responsabilidad contractual, el acreedor
slo debe probar la existencia de la obligacin y su incumplimiento, por lo que la culpa del
deudor se deduce o presume de toda lgica debiendo destruir esa presuncin simplemente
legal acreditando que no es responsable, sea porque us la debida diligencia o cuidado, sea
porque el incumplimiento se debi a caso fortuito o fuerza mayor (arts.1547 y 1698).
En la responsabilidad delictual o cuasidelictual civil el acreedor debe probar el ilcito y
adems debe probar la culpa o el dolo del agente, salvo en los casos en que se presuma la
culpabilidad (Art.2323, 2326 y 2329).
PRINCIPIOS QUE GOBIERNAN AMBAS RESPONSABILIDADES
1.- Las reglas que rigen la responsabilidad contractual son, ya lo habamos avanzado, el
derecho comn en materia de responsabilidad civil, por lo que se aplican con carcter
supletorio a la responsabilidad extracontractual, precontractual o legal.
As se deduce del tratamiento de la responsabilidad contractual en el captulo Del Efecto de
las Obligaciones.
As se desprende asimismo de varias normas que en relacin a la responsabilidad legal o
cuasicontractual aplican la gradacin de culpa (250, 391, 427, 2308, 2288).
Esto ltimo se explica por el hecho de que en materia legal o cuasicontractual hay un vnculo
jurdico previo entre deudor y acreedor y ese vnculo hace plenamente aplicable un grado de
culpa definido.
2.- Toda responsabilidad contractual supone un contrato o, AL MENOS, un vnculo jurdico
previo entre las partes, de carcter obligatorio.
Cuando este vnculo falte no estamos ya en el mbito de la responsabilidad contractual sino
extracontractual, la que surge por ej. de la celebracin de un contrato simulado.
En el caso del denominado transporte benvolo, tampoco hay responsabilidad contractual,
pues falta la existencia de una obligacin previa entre las partes.
En el caso de un contrato de transporte, en cambio, el dao causado es responsabilidad
contractual no obstante que pueda tratarse de un contrato gratuito.
3.- Por otra parte, para que haya responsabilidad contractual es necesario que el dao lo
sufra una de las partes a consecuencia de una accin u omisin de la otra.
Si el dao lo experimenta un tercero, su accin ser aquiliana.
Pongamos como ejemplo el de un accidente ocurrido en un medio de transporte.
Como hay contrato de transporte la accin ejercida por los parientes de la vctima que son
terceros al contrato por el dao personal sufrido por ellos es extracontractual. Si ejercen la
accin como herederos de la vctima en cambio ser contractual.
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No hay inconveniente alguno en que entre dos personas vinculadas por una obligacin
precontractual, contractual, cuasicontractual o legal, convenida expresamente o que por
disposicin legal o por la costumbre exista en una determinada circunstancia entre ellas,
pueda, al mismo tiempo, haber un delito o cuasidelito civil.
Esta superposicin supondr, en todo caso, que el ilcito extracontractual carece de todo
vnculo con el incumplimiento de la obligacin preexistente.
Clasificaciones de la responsabilidad
Adems de la clasificacin de la responsabilidad civil en contractual o extracontractual
existen otras clasificaciones y categoras a partir de la responsabilidad extracontractual:
1.- La responsabilidad extracontractual puede ser objetiva (cuando se funda en el
riesgo creado y en el dao provocado) o subjetiva (cuando se funda en la culpa o dolo del
agente).
2.- En atencin a su origen.
La responsabilidad extracontractual puede ser simple (cuando proviene del hecho
personal del autor del dao) o compleja (cuando proviene de un hecho ajeno, del hecho de
un animal o de una cosa de los cuales la ley hace responsable a alguien).
En la responsabilidad simple, la vctima deber probar la culpa o dolo del autor del dao.
En la responsabilidad compleja, la ley presume la culpabilidad del civilmente responsable.
LA RESPONSABILIDAD SUBJETIVA Y OBJETIVA
La teora clsica o subjetiva, supone que sin culpa o dolo no puede haber ni exigirse
responsabilidad.
La doctrina clsica seala que el fundamento de la obligacin que la ley impone de
indemnizar es la culpabilidad del agente, esto es, la actitud reprochable del autor del delito o
cuasidelito.
Para esta doctrina, ya lo venimos diciendo, dos son los requisitos fundamentales de la
responsabilidad extracontractual: el dao y que l haya sido originado por la culpa o dolo de
quien lo ha provocado.
El desarrollo de la tcnica y la ciencia al dejado al desnudo la pobreza de una
reglamentacin hecha para otros tiempos. No es dificil de advertir que raramente la vctima
obtiene reparacin, siendo la razn principal las dificultades para probar la culpa.
Don R. Abeliuk nos dice que los partidarios de ampliar y facilitar la indemnizacin a la
vctima, aun con sacrificio de principios provenientes de muy antiguo, concentraron sus
crticas en el requisito de la culpa, el ms difcil de probar por su subjetivismo.
As aparecn comoc crticas:
.- que exigir culpa en la responsabilidad es confundirla con la moral y la responsabilidad
penal, en que justamente se sanciona una actitud culpable del agente.
ii.- por motivos de justicia social.
El problema se hizo patente en los accidentes del trabajo, en que los obreros quedaban
prcticamente desamparados para luchar en pleitos largos y engorrosos con las empresas.
Generalmente la vctima es de menos recursos que el autor del dao, y el legislador debe
por eso protegerla.
Por ello se critic a la doctrina subjetiva que mira ms a la actuacin del autor del dao que
hacia la situacin de vctima, que evidentemente merece mayor proteccin. Prueba de esta
situacin desventajosa para la vctima es que es ella quien debe asumir los riesgos de todo
caso fortuito o fuerza mayor.
La dificultad de probar esa subjetividad ha hecho que hayan ido surgiendo correctivos o
temperamentos destinados a aliviar la carga probatoria a la vctima.
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reparar el dao causado. Es decir, se hace indemnizar sin que exista la conviccin de un
deber en tal sentido. Reduce la indemnizacin a un problema de causalidad.
En Chile, nuestro Cdigo civil consagra claramente la teora de la responsabilidad subjetiva
(art.2314 en relacin con el art.2284), pues claramente exige voluntad (art.2319),
negligencia (art.2320 y 2322 incisos finales y arts.2326, 2323, 2328, 2329 y 2333).
Los arts.2321 y 2327 no revelan responsabilidad objetiva sino que slo constituyen
presunciones de derecho de culpabilidad.
BREVE ANLISIS DEL APORTE A LA RESPONSABILIDAD DESDE LA PERSPECTIVA DEL
ANLISIS ECONMICO DEL DERECHO
Las corrientes que pretenden objetivizar el dao y la responsabilidad por el dao han
encontrado su mxima expresin en la corriente del anlisis econmico del derecho o si se
quiere de los aportes de la microeconoma moderna al derecho.
Este movimiento no es nuevo nace en Estados Unidos a fines de los aos 60, y su objetivo
fundamental es explorar la funcin del derecho como elemento que incide en el
funcionamiento de un sistema econmico liberal, que ve en el mercado y en una libre
eleccin de los consumidores la mejor herramienta para la asignacin de los recursos.
En la Universidad de Chicago en USA, nace la escuela del Law and Economics cuyo
principal enfoque es precisamente el anlisis econmico del derecho. Este movimiento es
seguido de cerca en los dems pases miembros de la Common Law y Canad (en su parte
no francofona) y a travs de la influencia de USA como potencia mundial a hecho su ingreso
en los pases de tradicin continental, como Alemania y Francia aunque bien tmidamente,
hay que reconocerlo.
Cual es el aporte del anlisis ecomico del derecho a la explicacin de la responsabilidad
por daos?
Partamos de la base que el anlisis econmico del derecho pretende contribuir a la
explicacin del fenmeno jurdico tratndolo como un sistema que busca al igual que la
economa la eficiencia en la asignacin de recursos, es decir, se trata en definitiva en saber
cmo distribuir hay asignar los costos de producir daos.
Sobre la base del famoso teorema de Ronald Coase, se considera que un sistema de
responsabilidad civil no es ms ni menos que un conjunto de reglas que establecen criterios
de distribucin de los costos de los accidentes.
La funcin principal de la responsabilidad civil sera reducir el costo de los accidentes y el
costo de evitarlos.
El sistema que con mayor eficiencia logre esta distribucin ser el ms adecuado.
Analizando el sistema tradicional de responsabilidad por culpa, que intenta reducir los
accidentes mediante el encarecimiento de su valor respecto de aquel que los ocasiona
culpablemente, esta corriente economizadora del derecho llega a la conclusin que el
sistema subjetivo no cumplira esas funciones de un modo eficiente, sobre todo en cuanto el
sujeto responsable puede prescindir de las conductas preventivas y trasladar los costos de
transaccin (negociacin y litigacin) mediante el contrato de seguro, cada da ms
frecuente, lo que dicho de otro modo no lo desalentara a producir ms accidentes sino que
al contrario lo incitara a ello, lo que no sera del todo malo pues tendra como externalidad
positiva el auge del mercado del seguro.
Se piensa en esta corriente que el derecho podra lograr una mejor asignacin de los
recursos si identifica a aquel que con menor costo puede evitar el accidente (least cost
avoider) para atribuirle a l la responsabilidad.
Aquel que con el menor costo puede evitar accidentes es normalmente el que tiene mayores
recursos econmicos, ya que en este caso podr negociar con ms eficiencia al margen de lo
que definan los tribunales.
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As, por ejemplo, en palabras del prof. R. Calabresi, si una empresa contamina en perjuicio
de los residentes de un barrio, resulta ms factible ver a la empresa pagando a los resientes
por el dao ms que a los residentes comprando la empresa. Si se asigna a la empresa el
derecho de contaminar, es muy probable que los residentes, atendida su escasez de recursos
y de asesoramiento tcnico, puedan negociar para comprar a la empresa el derecho de
contaminar incluso si ellos lo valoran ms altamente.
El prof. H. Corral T. nos ensea que las reflexiones del Anlisis Econmico del Derecho, en un
principio parecieron favorecer la responsabilidad sin culpa u objetiva, sobre todo en el
mbito de las actividades productivas, por cuanto se conclua que el sistema basado en la
culpa resultaba defectuoso tanto en su funcin de bien distribuidor de las prdidas como de
control primario de los costos.
El asunto es que posteriormente las reflexiones profundizaron en el hecho que en muchos
sectores la responsabilidad por culpa era aun ms eficiente que la responsabilidad objetiva,
pues sta aplicada indiscriminadamente terminaba por imponer costos excesivos al
desarrollo de ciertas actividades y desnaturalizar el funcionamiento del seguro, por
desaparicin de los incentivos por reduccin de siniestros culposos.
Esta situacin la vemos claramente, por ej. en el campo de la responsabilidad por el hecho
de los productos defectuosos que contempla la responsabilidad objetiva.
Las crticas no se han dejado esperar, pues diversos autores incluso en el mismo mbito
anglosajn, concluyen que sus supuestos no son siempre comprobables en la prctica, lo que
se manifiesta por el simple hecho que no ha logrado seducir todava el razonamiento general
de los tribunales.
En efecto, como seala H. Corral T., resulta difcil asumir la cientificidad con la que se
proponen las tesis de esta escuela, si no se est dispuesto a aceptar el presupuesto
ideolgico que les sirve de base, a saber, a mensurabilidad del bienestar humano en
trminos de dinero, o lo que se ha llamado el mito del bienestar como fin ltimo y del
eficientismo como medio para el fin.
A pesar de estas crticas hay que admitir que estas teoras son un aporte para la compresin
de las funciones y efectos econmicos de las decisiones legales o judiciales en un sistema de
responsabilidad, pinsese simplemente en que de ser posible determinar precisamente la
persona a quien hay que incentivar, subsidiar o incluso penalizar econmicamente para
reducir los accidentes fuentes de daos, el resultado sera fabuloso. Sin embargo, en
sistemas como la responsabilidad por daos al medio ambiente que veremos luego, los
bonos de contaminacin que pagan las empresas ms contaminantes que se traducen en un
pago por contaminar que traera segn esta lgica ms incentivo a renovar estructuras
utilizando tecnologa de punta no contaminante que a pagar por contaminar no ha dado
realmente los resultados esperados, pues las tecnologas cambian tan rpido que el costo de
renovacin se hace ms duro que el costo de pagar por contaminar. Ahora el mercado de
transaccin de estos bonos de contaminacin tampoco ha funcionado, pues se pretenda por
ejemplo que la empresa no contaminante vendiera sus cuotas de contaminacin a la
empresa contaminante lo que le permitira un beneficio evidente. Sin embargo por lo dicho
anteriormente este mercado realmente no ha generado ni una gran demanda ni una gran
oferta lo que en buenos trminos significa que no hay gran inters en transar estos valores.
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Para ello debe de tratarse de una persona jurdica que tenga plena existencia legal, pues en
caso contrario habra una responsabilidad personal del autor o solidaria de los autores
(art.2317).
Las personas jurdicas tienen tanto responsabilidad simple como compleja.
Tienen adems una responsabilidad personal por los delitos o cuasidelitos cometidos por sus
rganos dentro del mbito de sus funciones (art.552), sin perjuicio de la responsabilidad
solidaria del rgano, al haber actuado conjuntamente (art.2317).
Tambin son responsables de los delitos o cuasidelitos por hechos ajenos o de las cosas en
los mismos trminos que si se tratase de una persona natural, dicho de otro modo son
plenamente aplicables los arts.2320, 2322, 2323, 2326 a 2328.
Hay que hacer presente eso s que a las personas jurdicas les asiste el derecho de
demandar el reembolso de lo pagado a los autores del delito o cuasidelito civil en los
trminos establecidos en el art.2325.
2.-EL DOLO Y LA CULPA
El dolo est definido en el art.44 para esta materia. Se seala que es la intencin positiva
de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.
Se trata de obrar intencionadamente y directamente para causar dao.
No una simple conciencia o representacin del resultado sino que la ley exige
intencionalidad (art.2284).
En ciertos casos (en la accin pauliana) se habla de dolo cuando se comparte una actitud
dolosa, pero sin una subjetividad propiamente intencionada (Por ej. art.2468 N1).
Sabemos que hay acciones dolosas que no constituyen delito, como por ej. la ruptura dolosa
de los esponsales (art.98).
La culpa tambin encuentra su definicin en la ley. Del art.44 tomamos la definicin de
culpa leve, que es la culpa mediana o promedio para definirla, y que se aplica cuando se
habla de culpa o descuido sin otra calificacin.
Se seala entonces que culpa es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres
emplean ordinariamente en sus negocios propios. Se trata en el fondo en la falta de
diligencia o cuidado en la ejecucin de un hecho.
Esta culpa es apreciada en abstracto, es decir, comparando la conducta del agente con la
ordinaria esperable en tal caso.
Algunos autores hablan de "culpa contra la legalidad" cuando la sola violacin de una norma
legal genera culpabilidad en el infractor.
En el dolo se exige un actuar, una intencin positiva (aunque veremos que se puede
delinquir por omisin lo que se conoce como reticencia dolosiva (por ej. cuando omitimos
declaraciones de riesgos de salud en un seguro de vida).
En la culpa en cambio se habla ms bien de una abstencin en la accin, un dejar de
actuar diligentemente, es decir, hay negligencia cuando el agente al ejecutar el acto
perjudicial omite tomar todas las providencias que habran podido evitar el dao.
La abstencin pura y simple, en cambio, es la mera pasividad.
3.-EL DAO O PERJUICIO
Es esencial para que haya responsabilidad extracontractual, dado que si falta no hay inters
alguno y sin inters no hay accin.
Concepto
Es todo menoscabo que experimenta un individuo en su patrimonio o persona o la privacin
de un beneficio de orden patrimonial o moral.
Podemos definirlo tambin como cualquier detrimento o menoscabo, dolor o molestia que
sufra un individuo en su persona, bienes, libertad, honor, crditos, afectos, creencias, como
asimismo la prdida de una legtima ganancia, ventaja o beneficio.
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La ventaja o beneficio de que el hecho ha privado debe haber sido lcito, esto es, no
contrario a la ley, el orden pblico o las buenas costumbres.
Requisitos del dao
A.- El dao debe ser cierto, real o efectivo.
No importa que el monto sea incierto, indeterminado o de difcil avaluacin.
B.- Puede ser presente o futuro
No slo es cierto el dao actual o presente.
Puede ser cierto un dao futuro, cuando se han producido las circunstancias que lo
determinarn, esto es, estn sentadas las bases para la determinacin anticipada como
consecuencia del desarrollo de una situacin ya existente.
Tipos de dao
a.- Dao emergente y lucro cesante.
No debe confundirse dao emergente con dao actual ni lucro cesante con dao futuro.
En efecto, un dao emergente puede ser futuro y un lucro cesante puede ser actual.
Imaginmonos que se produce un accidente automovilstico, en este caso es dao
emergente actual los gastos de reparacin, de hospitalizacin, medicamentos, etc. y lucro
cesante actual lo que hasta la fecha ha dejado de ganar la victima como consecuencia del
accidente o impedimento.
Asimismo sern dao emergente futuro los gastos de tratamiento mdico o psicolgico que
deba incurrir en futuro y; lucro cesante futuro la no obtencin futura de un lucro legitimo,
por ejemplo, todo lo que deja de ganar mientras no se reponga la persona o se repare el
vehculo.
Tambin puede haber un dao emergente futuro unido a un lucro cesante actual, por
ejemplo cuando una persona construye un inmueble para arrendarlo y a consecuencia de
una mala construccin, la Municipalidad declara no apta para arrendar la casa por la
amenaza de dao de derrumbe.
La indemnizacin del dao eventual
Se ha discutido desde hace mucho si en materia extracontractual el dao eventual es o no
indemnizable.
Este dao eventual, no es presente ni cierto, est fundado en hiptesis, como la prdida de
una probabilidad de ganar, la prdida de una expectativa.
Ocurre que en algunos casos la expectativa llegue a confundirse con el lucro cesante futuro.
Frente a los daos contingentes o eventuales, en todo caso, hay accin popular preventiva
(arts.948, 2328 inc.2 y 2333).
b.- Daos previstos e imprevistos
Desde el punto de la previsibilidad, se indemniza no slo el dao previsto o previsible sino
tambin el imprevisto o imprevisible.
c.- Dao material y moral
El dao puede no ser no slo material sino tambin moral.
Dao moral es el dolor, la afliccin, considerada autnomamente e independiente de las
consecuencias patrimoniales o materiales que ese dao moral puede haber provocado a su
vez.
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Los matices de otras teoras cercanas se concentran en estimar inaceptables los resultados a
que se llega con la teora de la equivalencia absoluta, proponiendo delimitar su extensin,
por cuanto no toda causa en sentido natural es relevante desde el punto de vista jurdico
(teoras de la adecuacin o de la relevancia -Ludwig von Bar).
Concluyamos entonces que es causa toda condicin que suprimida mentalmente dara lugar
a que no se produjese el resultado.
Ahora bien si aplicamos esta teora al mbito civil extracontractual, se podra formular la
teora de la equivalencia de las condiciones -mayoritaria en la doctrina y la jurisprudencia
chilenas en lo civil-, en el sentido de que cuando la culpa o el dolo es UNA de las causas
necesarias y directas del dao, su autor es obligado a repararlo ntegramente.
No podra pretenderse la reduccin a pretexto de existir otras causales, ni aunque alguna de
ellas fuere caso fortuito o fuerza mayor. Slo se excepta el caso de imprudencia de la
vctima, pues entonces la apreciacin del dao est sujeta a reduccin (art.2330).
Pero si entre las causas hay hechos ilcitos imputables a terceros, el obligado a indemnizar
puede repetir contra sus autores, por el total si la responsabilidad es compleja (art.2325) o
por la parte que a cada uno corresponda si el delito o cuasidelito ha sido cometido por varios
conjuntamente (art.2317).
Consecuencia de esta teora es que las predisposiciones, esto es, las particularidades
inherentes a la vctima o su estado de salud no influyen en la responsabilidad del agente
(salvo que la vctima a sabiendas se hubiera expuesto, sabiendo su predisposicin a la
ocurrencia del riesgo).
Aunque si hay un mal totalmente consumado al momento de cometerse el delito o
cuasidelito, debe ser tomado en cuenta (Savatier pone el ejemplo de un tuerto que a
consecuencia de un accidente queda ciego totalmente. No podra demandar igual reparacin
que si la vctima hubiera sido una persona normal).
Desde el campo penal la crtica ms demoledora de la teora de la equivalencia de las
condiciones proviene de Binding, quien hace ver que esta teora confunde causa con ocasin.
Es indiferente que la relacin de causalidad sea mediata o inmediata.
Aunque es ms probable que la relacin de causalidad vaya desapareciendo a medida que se
aleja la distancia entre el ilcito y el dao.
Precisar los hechos materiales de donde el actor pretende derivar la relacin causal es una
cuestin de hecho, pero en cambio si la relacin de causalidad existe o no es una cuestin
de derecho, susceptible de revisin en casacin.
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En el Cdigo civil chileno ciertas normas estn inspiradas en esta idea, por ej. las del art.945
y 2110. Si analizamos el Cdigo de Procedimiento Civil, en el art.280 que se refiere a las
medidas prejudiciales precautorias y art.467 en relacin al ejecutante encontramos ejemplos
caros de ello.
La responsabilidad a que de lugar el abuso de derechos es siempre extracontractual, aun
cuando el derecho que se ejerci abusivamente derivara de un contrato.
Para seguir avanzando en el tema tenemos que partir sealando que hay derechos
absolutos, respecto de los cuales resulta imposible calificar su ejercicio de abusivo. Son
ejemplo de estos derechos absolutos los de los art.112, 514 N5, 854, 942, 1184, 1317 etc.
Por lo tanto cuando hablamos de ejercicio abusivo debemos entenderlo siempre referido a
los derechos relativos.
La sancin al abuso del derecho normalmente ser una indemnizacin. Pero en otros casos
habr sanciones diferentes, como la nulidad (art.2110), una obligacin de hacer (art.945),
etc.
DE LAS PRESUNCIONES DE CULPABILIDAD
A fin de facilitar la posicin de la vctima de un delito o cuasidelito civil, nuestro Cdigo
presume, en ciertos casos, la culpabilidad. En estos casos, la vctima no necesita probar la
culpa de la persona cuya responsabilidad se presume. Le bastar acreditar los hechos de los
cuales la ley deriva la presuncin. Establecidos esos hechos, queda establecida la culpa y la
relacin de causalidad con el dao. La persona cuya culpabilidad se presume, debe probar
que emple la debida diligencia o cuidado, que el hecho provino de un caso fortuito ajeno
que no le es imputable o que no existe relacin de causalidad entre su culpa y el dao.
1.-Presunciones de responsabilidad por el hecho propio (Art.2329).
La jurisprudencia ha sostenido que esta norma es simple repeticin del art 2314. La doctrina
en cambio la explica como un caso de presuncin de culpabilidad. As lo demostrara la
expresin "por regla general" con que comienza y que significa una alusin a las
presunciones de culpabilidad de los arts. 2320 a 2328, en la intencin de referirse a casos
anlogos que pudiese haber omitido. Tambin lo demostrara la expresin "pueda" (todo
dao que pueda..."), lo que significa que el legislador da por establecido que aun no
existiendo una relacin de imputabilidad perfecta, atribuye culpabilidad ("deber ser
reparado por esta"), lo que slo puede ser entendido en el contexto de una presuncin de
culpabilidad. Adems, los ejemplos que enumera este artculo se refieren a situaciones que
por s solas son demostrativas de culpabilidad. Por ltimo, no es dable suponer que el
legislador hubiera querido repetir sin ninguna utilidad el artculo 2314.
En el fondo, el art 2329 constituye una presuncin de culpabilidad en situaciones en las que
el dao proviene de actividades caracterizadas por su peligrosidad. La presuncin procede en
cualquier caso en que el hecho que caus el dao, sea por su naturaleza o por las
circunstancias en que se realiz, sea razonablemente imputable a malicia o negligencia de
una persona, ya que la denotan en razn de que ordinariamente ese tipo de hechos
provienen de malicia o negligencia.
Hay hechos que dentro de las probabilidades humanas es razonable atribuirlos a dolo o
culpa. Hechos que por s solos denotan algn grado de culpa o dolo; que de otra forma no se
explican. Un choque de trenes, la cada de un ascensor, son hechos cuya ocurrencia denota
malicia o negligencia de alguien. Se presume esa negligencia dado que por su naturaleza
previamente declarada calumniosa por el Tribunal del Crimen (art 211 Cdigo Penal). En Chile hay jurisprudencia que no lo exige
como prerrequisito. La doctrina francesa ha sealado que si una huelga o un cierre obedecen a mviles polticos o dolosos ajenos a
la defensa de los legtimos intereses empresariales o laborales, hay abuso de derecho.
259
260
e) Que la vctima (el actor) logre acreditar la culpabilidad del subordinado (esta culpabilidad
no se presume; hay que probarla).
El efecto de las presunciones de culpabilidad por el hecho ajeno, consiste en que cumplidos
los requisitos anteriores se presume legalmente la culpabilidad del guardin y el vnculo
causal entre esa culpa y el dao. Por ello, no ser necesario acreditar la culpa del guardin.
Pero ste puede eximirse de responsabilidad probando haber actuado con la debida
diligencia (2320 inciso final).
Ahora bien, la responsabilidad por hecho ajeno no extingue la responsabilidad del autor del
hecho material. Ambas responsabilidades subsisten. La vctima podr demandar conjunta o
separadamente a cualquiera de ellas la reparacin del dao. Una vez que el civilmente
responsable paga la reparacin, tiene una accin de reembolso en contra del subordinado en
los trminos del art 2325. Frente a esta demanda, el subordinado no podr alegar que hubo
descuido del guardin, pues el legislador no ha contemplado tal excepcin sino que al
contrario, parte de la base que si el guardin pudo ser condenado fue porque de su parte
hubo falta al deber de vigilancia.
La accin de reembolso no proceder si el autor del dao obr por orden del civilmente
responsable, o en cumplimiento de sus instrucciones, o es un demente, un infante o un
menor de 16 aos que obr sin discernimiento.
La presuncin de culpabilidad de los arts. 2320 a 2322 slo procede si el dao lo ha
experimentado un tercero que no sea ni el propio subordinado ni otro guardin que sea
civilmente responsable.
En la responsabilidad por el hecho ajeno, la vctima slo la podr hacer efectiva de quien en
concreto tena bajo su dependencia y cuidado al autor del ilcito en el caso concreto. Si el
dao lo provoc un alumno estando en el Colegio, no podr demandar al empleador o al
padre. Pero al padre o madre podr siempre demandarlos en el contexto del art 2321
(cualquiera sean las circunstancias del caso, con tal que el ilcito conocidamente provenga de
la mala educacin o de los hbitos viciosos que el padre o madre ha dejado adquirir al hijo).
Casos y fundamentos
La responsabilidad del padre y en su defecto de la madre (2320 inc. 2o) por los
hechos de los hijos menores que habitan en la misma casa, se sustenta en la potestad
paterna (aplicable a filiacin legtima. natural o adoptiva), que impone un deber de
educacin y cuidado que se presume se concreta ms eficazmente si el hijo menor habita en
la misma casa.
La responsabilidad es primordialmente del padre pues a l est particularmente subordinado
el hijo (219 y 222). La madre slo ser responsable a falta del padre, esto es, cuando la
tuicin o cuidado personal le haya sido otorgado por ley (muerte natural o presunta del
padre, divorcio, nulidad o separacin, casos en los cuales la tuicin corresponde a la madre)
o por sentencia judicial (cuando el padre es declarado inhbil para ejercer el cuidado
personal). Si un extrao o un pariente que no sea padre o madre tienen al hijo bajo su
dependencia o cuidado, tambin se aplica la responsabilidad por hecho ajeno, pues se aplica
el principio general del inciso primero del art 2320. Luego, tambin es responsable el padre
o la madre simplemente ilegtimos si tienen bajo su cuidado al menor.
Es necesario que se trate de un menor (est o no emancipado). Pero debe ser un menor
bajo cuidado del padre o madre. No lo estar y por tanto no se aplica la regla, si el menor de
edad contrae matrimonio (aunque siga habitando en la misma casa). En tal caso no se
aplicar la regla de responsabilidad por hecho ajeno, pero no por haber cesado la patria
potestad (la responsabilidad por hecho ajeno no se funda en la patria potestad sino en la
potestad paterna) sino por haber cesado el deber de vigilancia y cuidado. Si el menor ejerce
un empleo, oficio, profesin o industria, y en ejercicio de ellos comete el delito o cuasidelito,
los padres no son responsables pues el menor se mira en tal caso como mayor de edad
(246). Si el menor es dependiente, aprendiz o criado, y comete el ilcito estando bajo
261
cuidado del empleado, artesano o amo, los padres no son responsables aunque el hijo sea
menor y viva en la misma casa que los padres, salvo en el contexto del art 2321.
Si el menor no habita en la misma casa cesa la responsabilidad de los padres aun cuando en
el hecho el hijo est igualmente bajo cuidado de ellos y no bajo cuidado del internado o de
los adultos de la casa donde vive. Lo anterior, sin perjuicio que puede acreditarse culpa
personal del padre o madre en el hecho de que el hijo est viviendo fuera de su casa sin la
vigilancia adecuada.
La nica manera de que el padre o madre se eximieran de responsabilidad es a travs de la
excusa del art 2320 inciso final. Ser necesario probar la imposibilidad (a lo imposible nadie
est obligado) de haber podido evitar el hecho con la autoridad que su respectiva calidad le
confiere y el cuidado que su calidad le prescribe, atendidas todas las circunstancias de hecho
del caso en particular.
Pero si se acredita por la vctima o aparece del examen del proceso que el ilcito cometido
por el menor provino conocidamente de la mala educacin o de los hbitos viciosos que les
han dejado adquirir sus padres, estos no podrn eximirse de responsabilidad: su
responsabilidad por un hecho propio ser inexcusable. Ni siquiera probando que el menor no
vive en la casa o que en el caso concreto el hecho se produjo estando el menor bajo cuidado
de su colegio o de su empleador, por ejemplo, pues no obstante ese deber de vigilancia
general, ha quedado demostrada una relacin de causalidad con la mala educacin o hbitos
viciosos generados por los padres.
La responsabilidad de los tutores o curadores por los hechos de sus pupilos (2320
inc. 3o) se funda en la obligacin del tutor o curador de cuidar de la persona del pupilo
(340). Pero se exige que viva bajo dependencia y cuidado del tutor o curador, aunque no
habite en la misma casa. Esta responsabilidad no existir si el pupilo vive bajo dependencia
o cuidado de otras personas, o si en el hecho estaba bajo cuidado o dependencia de su
empleador (2322) o si se trata de un curador adjunto, de bienes o especiales, puesto que
estos curadores no cuidan de la persona del pupilo.
Esta responsabilidad tambin puede cesar probando el tutor o curador que en el caso
concreto, no obstante haber estado bajo su cuidado le fue imposible evitar el hecho con la
autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le confiere y prescribe.
La responsabilidad de los jefes de colegios y escuelas por los hechos u omisiones
de sus discpulos cometidos mientras estn bajo su cuidado (2320 inc. 5o), se funda
en la obligacin genrica de los jefes de colegios o escuelas de mantener la debida disciplina
en el respectivo establecimiento. Se refiere a cualquier rector, director o quien haga sus
veces, de cualquier establecimiento de educacin o enseanza. El discpulo puede serlo de
cualquier edad o naturaleza, pero debe tratarse de un ilcito realizado por ste mientras est
bajo cuidado del jefe del establecimiento. Adems, es necesario que se trate de un ilcito que
no diga relacin estricta con una eventual obligacin de seguridad precisa engendrada por el
contrato educacional. La vctima debe serlo otro discpulo o un tercero. Cesa esta
responsabilidad si el jefe del establecimiento prueba que no hubo culpa de su parte toda vez
que no pudo evitar el hecho con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe (2320 Inc. final).
La responsabilidad de los artesanos (art 2320 inc. 5o) por el hecho de sus
aprendices mientras estn bajo su cuidado, se fundamenta tambin en una presuncin
de la infraccin del deber de vigilancia que supone el legislador afecta al artesano. Se refiere
a cualquier persona que ejerza lucrativamente un oficio mecnico. La vctima debe ser otro
aprendiz o un tercero. Tambin cesa la responsabilidad del artesano si prueba que no hubo
culpa de su parte dado que con la autoridad y el cuidado que su respectiva calidad le
confiere y prescribe no habra podido impedir el hecho. (art 2320 in final).
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familia. Cabra agregar un vicio de la construccin (art 2324). (No se incluyen ruinas
provocadas por bombardeos, terremotos,...).
Esta responsabilidad se funda en la presuncin de culpabilidad que significa el tener un
edificio en estado de provocar ruina. Pero si la vctima es uno de los vecinos, slo existir
responsabilidad si hubiere precedido notificacin de una denuncia de obra ruinosa (art 934).
Los tribunales del fondo son soberanos para apreciar si se omitieron las necesarias
reparaciones o si hubo vicio en la construccin. En cambio, la Corte Suprema puede conocer
en casacin (por ser cuestin de derecho) si acaso se falt o no al cuidado de un buen padre
de familia.
En caso de omisin de reparaciones o falta del cuidado de un buen padre de familia,
responde el actual dueo (art 2323) cualquiera sea su naturaleza y aunque el obligado por la
ley o por contrato a hacer las reparaciones haya sido otro (usufructuario, usuario, habitador,
arrendatario, comodatario, acreedor anticrtico,...), sin perjuicio de -si procediere segn las
reglas generales- repetir contra el responsable de haber dejado de hacer las reparaciones. Si
son varios los dueos, hay responsabilidad simplemente conjunta (2323 inc 2o). No es
solidaria (excepcin al art 2317).
Esta responsabilidad puede invocarla el vecino slo si precedi notificacin de la denuncia de
obra ruinosa (934). Si no es vecino, podr invocarla en todo caso, en la medida en que no
est ligada legal, cuasicontractual o contractualmente. El comprador, el comodatario, el
arrendatario, el posadero, el usufructuario, el usuario, el habitador, no podran invocar esta
responsabilidad sino las normas sobre responsabilidad contractual.
El dueo slo puede eximirse de responsabilidad probando que el dao se produjo
exclusivamente (aplicando la teora de la equivalencia de las condiciones) por caso fortuito o
fuerza mayor, o por culpa de la vctima o de un tercero de quien el dueo no responde.
En caso de vicios de la construccin, responde ante el dueo y terceros, sean o no vecinos,
el que como empresario, ingeniero, arquitecto o constructor, se encarg de su ejecucin
(arts 2003, regla 3a, 2004 y 2324). Dentro del concepto de vicios de la construccin, se
comprenden los vicios de suelo y los vicios de los materiales (2003 regla 3a en relacin a
2324). Respecto del que contrat el edificio, la responsabilidad es contractual, por lo que la
culpa se presumir. Respecto de todos los dems, es extracontractual, por lo que deber
probarse que el dao ha sido ocasionado por una ruina proveniente de un vicio de la
construccin.
Para que el constructor quede eximido de responsabilidad, es necesario que pruebe que la
ruina no fue en absoluto consecuencia de los vicios de la construccin sino que
exclusivamente (teora de la equivalencia de las condiciones) de caso fortuito o fuerza
mayor.
c) Responsabilidad por una cosa que cae o es arrojada de la parte superior de un
edificio (2328).
Responden todas las personas que habitan la misma parte del edificio, y la indemnizacin se
dividir entre todas ellas, a menos que se pruebe que el hecho se debe a culpa o dolo de
alguna persona exclusivamente, en cuyo caso ser responsable esta sola. El fundamento es
la culpa o dolo en que se presume han incurrido los habitantes de la parte del edificio de
donde cay o fue arrojada una cosa. Cuando la cosa cae, hay responsabilidad por el hecho
de las cosas. Si la cosa es arrojada, hay responsabilidad por el hecho ajeno. Pero en ambos
casos la responsabilidad es compleja, pues cuando la cosa es arrojada de la parte superior
de un edificio, la responsabilidad no slo recae sobre el autor del hecho sino sobre todos los
que habitan la misma parte del edificio; de modo que quienes en el hecho no participaron
del acto de arrojar la cosa, responden de un hecho ajeno.
Es necesario que la cosa que cae no sea parte de la construccin (no sea una teja, una
cornisa,...), pues en tal caso habra ruina y se sometera a las reglas de la ruina. Si la cosa
es arrojada, aunque sea parte de la construccin, no sera ruina, pues la ruina supone una
265
accin pasiva en que elementos de una construccin caen sin que intervenga de un modo
inmediato la mano del hombre. Es necesario que el edificio est habitado, toda vez que la
responsabilidad afecta a quienes lo habitan. Concretamente, a quienes habitan la misma
parte del edificio, siempre que sean capaces de delito o cuasidelito. De las que se hallen al
cuidado o servicio de otra, responder sta, sin perjuicio de su responsabilidad personal.
La responsabilidad presunta que establece el art 2328 cesa si el demandado prueba que la
cosa cay por un caso fortuito o fuerza mayor, que el hecho se debi a culpa exclusiva de la
vctima o a culpa o dolo de un tercero, sea o no habitante del edificio. En este ltimo caso, la
responsabilidad recaer sobre este tercero nicamente (2328).
LA ACCIN DE RESPONSABILIDAD DELICTUAL Y CUASIDELICTUAL CIVIL
Es una accin patrimonial (transferible, transmisible, renunciable, embargable, transable,
personal -slo puede reclamarse del autor del dao- y mueble (porque persigue una
reparacin pecuniaria).
El titular de la accin es quien ha sufrido o teme un dao. Si se trata de un dao contingente
que amenaza a personas determinadas (932) la accin corresponde a estas. Si amenaza a
personas indeterminadas (948 y 2328), hay accin popular (2333). Si en cambio se trata de
un dao realizado, la accin corresponde exclusivamente al que lo sufri, a su heredero,
cesionario, legatario. Si los perjudicados son varios, todos ellos tienen derecho a la
indemnizacin.
En el caso de dao en las cosas, la accin corresponde a todos los que tengan sobre ella o
respecto de ella un derecho real o personal que resulte lesionado por el delito o cuasidelito
(2315). En el caso de dao material en las personas, puede demandar indemnizacin la
vctima inmediata o directa del delito o cuasidelito. Adems, y en forma independiente (aun
en caso de que a la primera le haya beneficiado una sentencia o est involucrada en una
transaccin), las vctimas indirectas que a consecuencia del dao en otro sufren (por
repercusin) un perjuicio pecuniario (lucro cesante).
Estas ltimas deben acreditar un inters legitimo y acreditar un perjuicio cierto. No puede
demandar el concubino de la difunta, aunque esta lo sustentara. No puede demandar el que
tena derecho de alimentos frente al difunto si no los perciba en vida.
En el caso de dao moral en las personas, pueden demandar su reparacin la vctima
inmediata o directa y los que sin tener esa calidad sufren tambin una lesin profunda y
verdadera en su nimo o espiritualidad. Contrariamente a lo que ha sostenido nuestra
jurisprudencia, el dao moral hay que acreditarlo siempre, slo que cuando el ofendido es
pariente cercano de una vctima, la prueba ser ms fcil, toda vez que se gozar de
"presunciones judiciales". Pero todas, rebatibles. Es decir, si el demandado logra acreditar
que la muerte del hijo o del padre o del cnyuge NO CAUS LESION, pese al vnculo, el juez
no debe acoger la demanda indemnizatoria. El demandante debe acreditar que su dao fue
producto de la lesin a un inters legtimo. De ah que la doctrina niegue lugar a la
posibilidad que demande dao moral un concubino por la muerte de la concubina o
viceversa.
Las acciones de cada ofendido son independientes, toda vez que se trata de ofendidos
independientes. No hay solidaridad activa entre ellas. Pueden ejercerse las acciones
separada o conjuntamente, pero en este ltimo caso el juez deber fijar un monto para cada
vctima. La transaccin o la renuncia a la accin indemnizatoria (aunque sea de parte de la
vctima principal o directa) no afecta a las dems acciones. Tampoco produce cosa juzgada
respecto a los dems eventuales demandantes.
La accin indemnizatoria es transmisible a ttulo universal o a ttulo singular. En el caso de
dao en las cosas, ello se desprende del art 2315. En el caso de dao en las personas, se
desprende de la aplicacin de los principios generales que reglan la sucesin por causa de
muerte.
266
267
La accin puede intentarse en contra de una persona jurdica. Si sta se disuelve antes de
reparar el dao, y la liquidacin de sus bienes est pendiente, la accin se dirigir en contra
del liquidador o contra todos sus miembros.
Si un delito o cuasidelito ha sido cometido por dos o ms personas (como autores, cmplices
o encubridores), sern solidariamente responsables de todo perjuicio (art 2317). Para que
esto ocurra es preciso se trate de un mismo y nico delito o cuasidelito. Se producen los
efectos de cualquier solidaridad pasiva (1511, 1514, 2519, 1523). El coautor que en
definitiva paga toda la indemnizacin, tiene accin en contra los otros, para lo cual queda
subrogado en el lugar del acreedor (1522, 1610 No 3) para accionar en contra de cada uno
de ellos por partes iguales (en silencio de la ley).
La responsabilidad derivada de un delito o cuasidelito no ser solidaria:
a)En caso de daos causados por la ruina de un edificio (2323 inc 2o).
b)En caso de cosas que caen o son arrojadas desde la parte superior de un edificio (2328).
La accin para perseguir la responsabilidad extracontractual la ejercer su titular, pero si es
fallido, la ejercer el sndico, salvo que se trate de dao moral, en cuyo caso slo el
afectado puede ejercer la accin. Pero ingresado al patrimonio un monto por indemnizacin
de dao moral, es embargable y pasa a repetirse entre la masa de acreedores.
Si el delito o cuasidelito civil lo es tambin penal, la vctima elegir entre el Tribunal civil y el
penal, salvo que la accin tenga por objeto la restitucin de una cosa o su valor, en cuyo
caso slo podr ejercerse la accin ante el Tribunal penal. Si se trata de un delito o
cuasidelito exclusivamente civil, o si la responsabilidad penal se extingui por muerte del
culpable, amnista u otra causa con anterioridad a su interposicin, deber perseguirse la
responsabilidad ante el Tribunal civil.
Pero si la existencia del delito o cuasidelito penal ha de ser el fundamento preciso de la
sentencia civil o tiene en ella influencia notoria, el Tribunal civil podr suspender hasta la
terminacin del proceso penal.
Ejecutoriada la sentencia penal, si es condenatoria, produce cosa juzgada en lo civil. Si se
trata de una sentencia absolutoria o de sobreseimiento definitivo, slo producen cosa
juzgada en lo civil cuando se funda en que no existe el hecho material que dio motivo a
formar la causa, o ha sido fortuito o casual o imputable exclusivamente a culpa o
imprudencia de la vctima, o no hay relacin alguna entre el hecho que se investiga y la
persona acusada, o no existen en autos prueba alguna de culpabilidad en contra del
inculpado. Esa cosa juzgada de la resolucin penal produce efectos no slo respecto de
quienes fueron partes del proceso penal sino erga omnes. Cualquiera puede invocar ese
efecto, aunque no haya sido parte del proceso. Adems, en estos casos no le ser lcito al
Tribunal civil tomar en consideracin pruebas o alegaciones incompatibles con lo resuelto o
con los hechos que le sirven de necesario fundamento. Si la sentencia absolutoria o de
sobreseimiento definitivo se funda en la existencia de circunstancias eximentes de
responsabilidad criminal, o en no existir delito o cuasidelito penal, no produce cosa juzgada
en materia civil.
Las sentencias dictadas en materia civil no producen, por regla general, cosa juzgada en
materia penal, salvo las sentencias dictadas en las cuestiones prejudiciales civiles. La
sentencia firme absolutoria recada en el juicio en el que se ejercit la accin civil, no es, por
tanto, obstculo para el ejercicio de la accin penal correspondiente, siempre que se trate de
delitos de accin pblica. En los de accin privada, el ejercicio de la accin civil sin ejercer a
la vez la penal, importa la extincin de la accin penal.
Extincin de la accin
268
Se extingue por cualquier modo de extinguir las obligaciones, como pago, novacin,
compensacin (salvo el 1662 No 2), confusin, remisin, transaccin, prescripcin,... La
extincin de la accin penal por indulto, amnista, muerte del reo,... no extinguen la accin
civil.
La accin civil puede ser renunciada. Como las renuncias son excepcionales y no pueden
presumirse, la renuncia a la accin penal no debe interpretarse como renuncia a la accin
civil. Los efectos de la renuncia son relativos exclusivamente a quien renunci (art 49 C.P.P.).
La accin tambin puede extinguirse por desistimiento (157 C.P.C.), por transaccin (2449
CC y 50 C.P.P.). La transaccin no dejar de ser vlida si con posterioridad hay sentencia de
sobreseimiento definitivo o sentencia absolutoria. De todas maneras la transaccin tuvo
causa:la incertidumbre. La transaccin, en todo caso, producir efectos relativos (2461) y
generar el efecto de cosa juzgada (2460).
En cuanto a la prescripcin, de cuatro aos, corre desde la comisin del ilcito y no desde la
provocacin del dao (2332). Hay plazos especiales (950 en relacin al 930 a 936, 938 a
942 y 945 del CC). La prescripcin de 4 aos no se suspende en favor de las personas
enumeradas en el art 2509 (2524), pero s se interrumpe (2518). La reserva de acciones
hecha en el proceso penal significa que de todos modos la prescripcin correr desde la
perpetracin del delito o cuasidelito pero queda en suspenso mientras dure el proceso penal
y hasta su terminacin, tanto respecto del autor directo como del tercero civilmente
responsable.
LA REPARACION DEL DAO
Reparar un dao es hacerlo cesar, restablecer las cosas existente al tiempo del delito o
cuasidelito. De ah que la reparacin debe, en principio, ser en especie. Pero tambin puede
ser en equivalente. Y de hecho en muchos casos no puede sino ser en equivalente.
La reparacin es en especie cuando consiste en la ejecucin de actos o en la adopcin de
medidas que hagan desaparecer el dao en s mismo, siempre que esos actos o medidas no
sean la mera cesacin del estado de cosas ilcito creado por el delito o cuasidelito. Debe ir
ms all de la simple alteracin del orden jurdico producido por el hecho ilcito.
La reparacin es en equivalente cuando ante la imposibilidad de hacer desaparecer el dao,
se procura para la vctima una compensacin o satisfaccin.
La ley no obliga a que la indemnizacin deba ser en especie o en equivalente; tampoco
establece que en equivalente slo pueda serlo en subsidio de la reparacin en especie. Todo
depende de lo que se demande. Si el actor pide una reparacin en especie, el juez no podra
ordenar en equivalente ni aunque la reparacin en especie fuera imposible. El juez en tal
caso debe rechazar la demanda. De lo contrario estara incurriendo en ultra-petita.
Nuestro Cdigo contempla varios casos de reparacin en especie (932, 935, 2328). Leyes
especiales tambin, como la ley de abusos de publicidad. En general, si se solicita por el
actor, el juez puede ordenar la realizacin de los actos que parezcan pertinentes y que hayan
sido solicitados, conducentes a hacer cesar el perjuicio. Si el condenado no cumple, la
vctima podra recurrir a cualquiera de las vas previstas en el art 1553.
La reparacin en equivalente se produce cuando el dao es materialmente irreparable o se
opone a ello algn obstculo legal. As, un establecimiento comercial que funciona con la
debida autorizacin, si provoca perjuicios, no podra haber una reparacin en especie
(clausura) dado que se opondra a la separacin de los poderes; pero s podra decretarse
una indemnizacin (reparacin en equivalente).
En Chile el recurso de proteccin ha ampliado en el hecho las posibilidades de una
"reparacin en especie" rpida, que por la va de un juicio ordinario sera impensable.
La reparacin en equivalente consiste, de ordinario, en una indemnizacin pecuniaria. El
actor puede pedir un slo monto o una renta vitalicia o temporal. Si ha pedido de una forma
y el juez le da pero de otra forma, no habra ultrapetita: ni habr otorgado ms de lo pedido
ni se habr pronunciado sobre aspectos no sometidos a su decisin. El juez tiene tambin
269
libertad para determinar desde cuando se deber la renta o la forma de clculo del reajuste
o intereses. Pero no podra precisar como fecha del delito o cuasidelito una anterior a la
sealada por el actor, ni podra obligar al demandado que rinda una caucin para asegurar
el pago de aquello en que se le condenare: fallara ultra-petita. Aunque lo normal en la
reparacin en equivalente es la pecuniaria, el actor podr tambin solicitar y obtener una
reparacin en equivalente no pecuniaria.
El monto de la reparacin deber ser de tal naturaleza que repare completamente el dao
provocado.
Esto significa que para la determinacin del monto deber estarse a la extensin del dao y
no a la gravedad del hecho. As, la culpabilidad de agente no afecta al monto. La reparacin
NO ES UNA PENA. Sin embargo, en la prctica, ms por razones de equidad que por razones
estrictamente jurdicas, los tribunales suelen considerar aspectos como la culpabilidad,
confirmndose en gran medida la tesis que sostiene que la reparacin civil tiene algo de
pena privada, evidencindose esa naturaleza a travs de mltiples manifestaciones, como la
motivacin sicolgica que lleva a demandar (no slo obtener una reparacin sino tambin el
nimo de venganza, de ver al ofensor condenado a reparar o indemnizar).
Por otra parte, la reparacin comprende todo el perjuicio sufrido por la vctima que sea una
consecuencia necesaria y directa del delito o cuasidelito. Comprende tanto el dao
emergente como el lucro cesante, distincin que la jurisprudencia ha entendido aplicable
tanto en materia contractual como en lo extracontractual, dado el hecho de que la
reparacin debe ser COMPLETA (2331).
En la reparacin del lucro cesante, eso s, debe considerarse la no obtencin de utilidades
realmente probables; no podra considerarse la no obtencin de un lucro hipotticamente
posible, pero no probable. As, la sola existencia de un ttulo profesional no habilitara al
Tribunal para estimar un lucro cesante si no se acredita que a la fecha del ilcito que dej a
la vctima en la imposibilidad de desarrollar una actividad lucrativa, ella estuviera ejerciendo
efectivamente la profesin en trminos de ameritar una apreciacin del lucro cesante como
la que supondra el haberse interrumpido un ejercicio activo de la profesin.
La reparacin comprende tanto los perjuicios previstos como los imprevistos. El art 1558 que
reduce la indemnizacin de los perjuicios imprevistos slo al caso en que haya habido dolo
es inaplicable en materia extracontractual, toda vez que en materia extracontractual todo
dao es por naturaleza imprevisto. Esta tesis es prcticamente unnime en la doctrina.
La reparacin debe equivaler al dao. El actor no podra demandar una suma superior al
dao provocado, a pretexto de que el ilcito signific para el ofensor un enriquecimiento.
Ello, por cuanto para aplicar el principio del enriquecimiento sin causa es preciso que un
enriquecimiento sin causa tenga un nexo causal con un empobrecimiento recproco. Y a la
inversa, no podra el demandado pretender una reduccin de la indemnizacin, pretextando
que el ilcito no le signific un provecho o slo le report un provecho mnimo en relacin a
lo que se demanda (sobre la base del dao provocado). En cambio, si el ilcito ha significado
al ofendido, adems de un perjuicio, paralelamente un beneficio, el monto se determinar
rebajando del dao ocasionado el provecho paralelamente obtenido.
A veces, por mandato legal, la reparacin debe ser inferior al dao. Y otras veces, la ley
ordena una indemnizacin superior al dao ("penas privadas"). Esto ltimo ocurrir,
frecuentemente, cuando el dao es nfimo pero el hecho en s es grave. (171, 1173, 964,
1256, 940, 1231, 809).
La reparacin puede ser compensatoria o moratoria. Esto ltimo ocurrir cuando el retardo
en satisfacer a la vctima le haya ocasionado a esta un dao. Pero no ser necesario
constituir en mora al demandado: el slo hecho del delito o cuasidelito lo obliga a
indemnizar los perjuicios moratorios.
En el momento de determinar el monto de la reparacin, el juez deber considerar
circunstancias objetivas y subjetivas en la precisin del monto. Pero no podr considerar
(aunque en el hecho los tribunales lo hacen) la fortuna de la vctima y del ofensor.
Si con posterioridad a la notificacin de la demanda pero con anterioridad a la sentencia el
dao aumenta o disminuye, el juez slo podr considerar esos aumentos o disminuciones si
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son consecuencia del dao. Pero en ningn caso podrn establecer una cantidad diferente a
la demandada a menos que el actor se lo haya permitido. De lo contrario habra ultrapetita.
Ahora bien, si lo que ha ocurrido no es una variacin del dao sino una variacin del VALOR
del dao, como si suben los precios de las cosas destruidas o a consecuencia de una elevada
inflacin hay un reajuste ms elevado de las remuneraciones, el juez deber considerar esas
variaciones. Tras la ejecutoriedad de la sentencia, las variaciones en el dao o en el valor del
dao no podran ameritar una revisin de lo resuelto.
El juez, al regular el monto de la indemnizacin, considerar tambin si de parte de la
vctima hubo o no culpa, puesto que en caso afirmativo debe reducir su monto. (2330). La
culpa de la vctima no exime de responsabilidad al autor del dao, pero obliga al juez a
reducir el monto de la indemnizacin. A menos que el dao sea EXCLUSIVAMENTE por culpa
de la vctima. En tal caso, l soporta el dao en su totalidad.
En caso que la vctima sea una persona incapaz de responsabilidad delictual o cuasidelictual
(infante, demente o menor de 16 aos si se estima que obr sin discernimiento), el art 2330
es inaplicable.
El art 2330 es tambin aplicable a los herederos o cesionarios de la vctima que se expuso
imprudentemente al dao; pues son sus continuadores legales. Pero tratndose de personas
que demanden a su propio nombre el propio dao experimentado, les es inoponible a ttulo
de justificacin para una reduccin del dao el art 2330, esto es, la culpa de la vctima. El
art 2330 es aplicable slo si esos terceros que experimentaron un dao personal actuaron
tambin con una culpa personal (un padre demanda indemnizacin por el atropellamiento de
su hijo de corta edad, causada por un vahculo mientras el hijo jugaba imprudentemente en
la calle a la vista del padre; la indemnizacin a favor del padre est sujeta a reduccin por
imprudencia; pero la indemnizacin a la madre no).
En caso de daos y culpas reciprocas, cada una de esas partes tendr derecho a la
reparacin del dao sufrido, previa la reduccin que proceda, con prescindencia del otro. Por
otra parte, las culpas no se compensan ni purgan recprocamente, como lo establece en
materia penal el art 430 del Cdigo Penal. Todo lo cual no obsta, sin embargo, a que una vez
fijadas las indemnizaciones, se compensen con arreglo al derecho comn.
La reparacin que el Tribunal ordene pagar carecer de preferencia. Y el juez no podr
obligar al condenado a constituir alguna caucin para garantizar el pago. El crdito del
ofendido es valista. Sin embargo, hay excepciones, como las indemnizaciones que competen
a la mujer, al hijo de familia o al pupilo contra el marido, el padre o madre de familia, y el
tutor o curador, respectivamente, por culpa o dolo en la administracin de sus bienes
(2483).
Del cmulo de indemnizaciones
Mucho se ha discutido en la doctrina acerca del problema del cmulo de indemnizaciones.
Tiene derecho la vctima a demandar una reparacin de la Compaa de Seguros y adems
del ofensor?
Supongamos que a consecuencia de la muerte de su padre, el hijo (ofendido moralmente y
por lucro cesante pensin alimenticia que deja de recibir-) recibe una herencia, o de
usufructuario para a ser propietario pleno. Hay un beneficio, es cierto, pero ello no le
impedira demandar, dado que esos beneficios no tienen por fin reparar el dao sino que
simplemente encuentran en el hecho causante del dao la ocasin de generarse.
Supongamos ahora que la Compaia de Seguros no repara el perjuicio sino hasta cierto
monto (inferior en el hecho al monto del perjuicio producido). Nadie discute que la vctima
podra demandar por el complemento.
El problema se plantea cuando la reparacin del tercero (en el ejemplo, la Compaa de
Seguros) es completa. Podra demandar de todos modos la vctima al ofensor?
Unos sostienen que s, dado que no es justo que el autor del dao se beneficie con la
prestacin dada por el tercero. Ello importara beneficiar al autor del dao con el espritu de
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causal entre el exceso de velocidad y la muerte, dado que de todos modos se habra
producido si el automvil hubiera circulado a velocidad reglamentaria -ejemplo de Mazeaud).
Tambin se ha entendido que hay culpa exclusiva de la vctima cuando incurre en hechos
que de acuerdo a la ley estn prohibidos por razones de prudencia, establecindose a priori
que de realizarse esos actos, el dao que pueda sobrevenir no es indemnizable.
En relacin a lo anterior, la doctrina francesa ha elaborado la teora de la aceptacin de los
riesgos por parte de la vctima. Esta aceptacin de los riesgos no exime de responsabilidad
al agente (un hombre prudente debe abstenerse de hacer correr un riesgo a otro aunque
ste ltimo se lo pida o lo incite a ello) Pero s autoriza a una reduccin (2330). Pero para
que ello ocurra, debe tratarse de hechos intrnsecamente riesgosos o peligrosos; tales que
por su naturaleza, su sola realizacin exponga a un dao probable. No basta pues que se
tenga conocimiento de la posibilidad de un dao, dado que en el fondo todo acto an el ms
inofensivo- es susceptible de comportar algn riesgo.
h) Las inmunidades de los parlamentarios por las opiniones que manifiesten en el
desempeo de sus funciones (Constitucin Poltica), o de los ministros de la Corte Suprema
por los daos que causen por inobservancia de las leyes de procedimiento o denegacin o
torcida administracin de justicia (C.O.T.), o las reproducciones fieles que los medios de
comunicacin hagan de determinadas informaciones (ley de abusos de publicidad).
i) El error o el engao de que pudo haber sido objeto el agente, y que lo movieron a
actuar slo lo eximir de responsabilidad si no hubo de su parte culpa en haber incurrido en
ese error o cado en ese engao.
Las clusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada
En cuanto a las clusulas de irresponsabilidad o de responsabilidad atenuada, actan en el
mbito de la responsabilidad extracontractual a priori. Una clusula a posteriori en virtud de
la cual el agente de un dao producido es relevado de responsabilidad o esta es limitada, es
en realidad una renuncia o una transaccin.
Adems, es necesario que el hecho daoso no consista en el incumplimiento de una
obligacin contractual, legal o cuasicontractual, lo que nos alejara del mbito de lo
extracontractual.
Las clusula de irresponsabilidad en materia contractual son vlidas (1547 inc. final,
arts.1839, 1859, 1934, 2015 inc.2, 2247), en la medida en que no impliquen condonacin
anticipada de dolo o culpa grave.
En materia extracontractual, hay quienes le niegan validez (Planiol, Baudry -Lacantinerie) y
quienes le reconocen validez (Josserand, Demogue, Savatier, Mazeaud). Pero aun aceptando
su validez, ello tiene algunas limitaciones.
Primero, no podran implicar condonacin anticipada de dolo o culpa grave. Segundo, tales
clausulas no podran tener cabida en los daos a las personas, puesto que estas estn fuera
del comercio humano. Por eso en lo contractual el art 2015 permite eximir al acarreador de
responsabilidad por la carga pero no en los pasajeros. Tercero, hay casos en que la ley resta
validez a las clausulas eximentes de responsabilidad, como en materia de accidentes de
trabajo: las indemnizaciones en tal caso son irrenunciable.
CASOS ESPECFICOS DE RESPONSABILIDAD AMBIENTAL,
RESPONSABILIDAD MDICA Y DE LOS HOSPITALES
Y EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
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La responsabilidad es objetiva (art. 49), por lo que el explotador responde incluso del caso
fortuito y de la fuerza mayor (art.56), aunque se reconoce como causas de exoneracin el
conflicto armado exterior, insurreccin o guerra civil, si el accidente nuclear se debe a ellas
(art.56).
Como responsabilidad objetiva que es la ley crey conveniente regular objetivamente
tambin los montos de las indemnizaciones. En efecto, la responsabilidad tiene un lmite:
por cada accidente nuclear el explotador responder hasta un mximo de 75 millones de
dlares estadounidenses (art.60). Adems, se establece la obligacin de todo explotador de
caucionar su responsabilidad mediante la contratacin de seguros o la constitucin de
garantas, por el lmite mximo (arts.62 y ss.).
La accin para reclamar por el dao nuclear prescribe en el plazo de 10 aos, el que se
cuenta desde la fecha en que ocurre o se denuncia por un inspector el accidente nuclear.
Pero se admite que el demandante pueda modificar su demanda en razn de la agravacin
del dao sufrido, hasta el momento de dictarse sentencia definitiva de segunda instancia
(art. 66).
Sobre la misma materia, puede verse tambin el art. IV de la Convencin de Viena sobre
Responsabilidad Civil por Dao Nuclear, de 21 de mayo de 1963, publicada en D. Oficial
del 8 de marzo de 1990, y el art. 9 de la Convencin sobre Seguridad Nuclear de
Viena, de 20 de septiembre de 1994, publicada en el Diario Oficial de 3 de junio de 1997.
Daos por derrame al mar de Hidrocarburos u otras sustancias contaminantes.
La Ley de Navegacin, DL. 2222, de 31 de mayo de 1978, establece un rgimen de
responsabilidad objetiva que afecta solidariamente al dueo, armador u operador a cualquier
ttulo de la nave, naves o artefacto naval que produzca el derrame o descarga de cualquier
clase de materia o desechos que ocurran dentro de las aguas sometidas a la jurisdiccin
nacional.
Se dispone para tales casos se aplicar el Convenio Internacional de Responsabilidad Civil
por Daos Causados por la contaminacin de las Aguas del Mar por Hidrocarburos, de 29 de
noviembre de 1969, aprobado por el D.L 1.808, de 1977, y promulgado por D.S. 475, de 12
de agosto de 1977 con las normas complementarias que establecen el art. 144 del D.L.
2.222.
Entre ellas est la responsabilidad solidaria en caso de pluralidad de naves responsables
de los derrames o descargas (art. 144.1). Se reconocen como causas de exoneracin la
prueba de que los daos se debieron exclusivamente a acto de guerra, hostilidades, guerra
civil o insurreccin, o un fenmeno natural de carcter excepcional, inevitable e irresistible,
o bien a una accin u omisin dolosa o culpable de un tercero extrao al dueo, armador u
operador (art.144.2).
Tambin se objetiviza la reparacin pues el propietario, armador u operador de la nave o
artefacto naval puede limitar la responsabilidad por los perjuicios derivado de cada siniestro
hasta un mximo equivalente en moneda nacional a 2.000 francos por tonelada de registro
de la nave o artefacto causante del dao. No podr exceder de un mximo equivalente a
210 millones de francos. Para gozar de esta limitacin, debe constituirse un fondo de
garanta regulado por el art. 145 del D.L 2.222, de 1978, se aplica tambin un seguro
obligatorio a las naves o artefactos navales de mas de 3 mil toneladas (art. 146).
En este rgimen, se incluyen las instalaciones terrestres que produzcan daos al medio
ambiente martimo por vertimientos o derrame de sustancias contaminantes (art. 147), no
por las naves de guerra o las operadas directamente por el Estado en actividades no
comerciales (art. 148).
El problema real que se suscita en los casos de aplicacin de esta ley y de otras a nivel
mundial, incluso la misma convencin internacional, es la determinacin de los responsables
pues generalmente se trata de naves con pabelln inscrito en ms de un pas, generalmente
todos parasos fiscales.
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satisfaccin del inters de todos (lo que sera imposible), sino el inters de la mayor parte
del todo.
Que novedad sera sentar en el banquillo de los acusados al Estado por las malas leyes
dictadas por nuestros parlamentarios!
La verdad es que desde siempre se ha discutido si la dictacin y aplicacin de una ley puede
ser fuente de responsabilidad extracontractual que obligue al Estado.
En un primer momento no tendra por qu el Estado, persona jurdica de derecho pblico,
sustraerse ya no slo al imperativo legal sino que a un principio general de derecho que nos
dice que todo aquel que causa un dao a otro debe indemnizarlo.
Prueba de lo anterior es que existe la obligacin del Estado de indemnizar el dao
patrimonial efectivamente causado, cuando por ejemplo se dicta una ley expropiatoria
(art.19, N24 CPE).
Pero a decir verdad qu de ilcito tiene la expropiacin o dicho de otro modo donde est el
presupuesto del hecho ilcito propio de la responsabilidad extracontractual en este caso de
expropiacin?
Pareciera que no existe pues la facultad de dictar leyes no tiene nada de ilcito, salvo que se
dicten o se apliquen stas contrariando la Constitucin.
Por ello es que la doctrina administrativa es favorable a reconocer la responsabilidad del
Estado cuando los rganos legislativos dictan una normativa que produce dao, siempre que
sta no se encuadre o no haya sido autorizada por la Constitucin o cuando por ejemplo
quiebra el principio del igual reparticin de las cargas pblicas, estableciendo impuestos
indebidos a personas determinadas, dejando a otras que se encuentran en la misma
situacin liberadas del tributo.
Fuera de los presupuestos sealados, resulta difcil hacer responsable al Estado por el dao
provocado en la dictacin de una ley general y abstracta.
2.- Responsabilidad del Estado en el ejercicio de actos que caen dentro de la
funcin administrativa
Podramos decir que si hay algn aspecto de la actuacin del Estado en donde se encontrara
ms expuesto a provocar dao es precisamente en el ejercicio de esta funcin administrativa
pues se trata simplemente de la intervencin de personas, funcionarios del Estado, que
actuando en su nombre son las encargadas de dar aplicacin de las normas generales
dictadas para la ciudadana.
Es claro entonces que en la aplicacin de las mismas es donde se pueden cometer abusos,
negligencias, omisiones inexcusables, o simplemente actos etc. Los casos grandemente
publicitados de Chiledeportes, EFE, etc., nos demuestran que en esta parte el Estado es
permeable y por el hecho de sus agentes responde por el dao causado.
Veamos primero algunos aspectos generales de la responsabilidad del Estado y luego
entremos a ver algunos casos especficos, contenidos en leyes especiales, que dicho sea de
paso son muchos, por lo que nos centraremos slo en algunos de ellos.
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daos que causen sus funcionarios o agentes al desarrollar indebidamente sus funciones
administrativas.
Antiguamente se esgrima como inconveniente la no existencia de tribunales de lo
contencioso administrativo para proceder judicialmente contra el Estado. Hoy est claro que
tienen esta competencia los tribunales ordinarios de justicia.
Una primera respuesta al rgimen de responsabilidad general de la Administracin
es la aplicabilidad del derecho comn en la materia, representado por la regulacin
del Cdigo Civil.
Se ha intentado aplicar este sistema de responsabilidad, tratando al Estado como una
persona jurdica ms.
Las normas de los arts. 2320 y 2322 se estiman aplicables al Estado o a sus rganos en
cuanto stos estn al cuidado de sus funcionarios y agentes, por ejemplo en una sentencia
se afirm la responsabilidad de una municipalidad por los daos causados a una persona que
se cae en un pozo que se dej sin tapa por los trabajadores municipales.
Una segunda aplicacin ha sido la de estimar que el rgimen general de
responsabilidad del Estado debe de desmarcarse del derecho privado para
configurarse como un sistema autnomo propio del derecho pblico.
Al igual que en materia de nulidad, se propicia as la existencia de una responsabilidad de
derecho pblico, cuyas fuentes normativas seran exclusivamente preceptos constitucionales.
La responsabilidad de derecho pblico es la posicin que ha sido desde largo tiempo
defendida por el actual decano de la U. Santo Toms Dr. Eduardo Soto Kloss, quien estima
que sobre la base de los preceptos constitucionales de los arts. 6 y 7, 19 N 20, 38 y 40
N 8 puede construirse un rgimen de responsabilidad del Estado que impone a ste el
deber de reparar todo dao que se haya producido por sus rganos, y que pueda ser
calificado de antijurdico, por no encontrarse la vctima en a obligacin jurdica de
soportarlo, desde que no ha sido puesto a su cargo por el derecho, porque significa una
igualdad que se rompe, un equilibrio que se perturba, un desajuste en el orden existente,
que es necesario reestablecer equilibrarse, ajustar, a fin de que se haga justicia.... Sus
partidarios suelen denominar esta forma de responsabilidad autnoma que pretenden
construir como responsabilidad de derecho pblico, por oposicin a la de derecho privado,
que sera regida por las leyes civiles.
Segn esta concepcin, la responsabilidad de derecho pblico tendra las siguientes
caractersticas:
1.- es un rgimen de responsabilidad constitucional y no civil;
2.- es responsabilidad de una persona jurdica y no natural;
3.- es responsabilidad objetiva; es una responsabilidad directa y no por el hecho ajeno;
4.- Estara regida por el derecho pblico integral, en cuando debe repararse todo el dao
producido injustamente a la vctima.
Crticas
No hay completa claridad sobre si se mantiene la exigencia de que el actuar de la
Administracin sea antijurdico o contrario al derecho.
Pareciera ser que para estos autores la exigencia de antijuridicidad no es relevante en esta
materia, ya que bastara comprobar que se trata de una lesin que el particular afectado no
debe soportar en virtud de la garanta de igual distribucin de las cargas pblicas
consagrada por la Constitucin.
Segn alguna opinin mas extrema, este sistema comn de responsabilidad pblica del
Estado tendra adems algunos regmenes especficos como el relativo al error judicial (art,
19, N 7 letra i CPE.) y el de la accin de responsabilidad del art. 38, inc. 2 CPE, de tal
manera que la responsabilidad por falta de servicio consagrada a nivel legal (leyes 18.575,
art. 42 y 18. 695, art. 141) vulnerara la Constitucin al restringir un sistema constitucional.
280
En este mismo sentido, se estima que si una ley, diversa del Cdigo Civil, establece un
rgimen especial de responsabilidad, dicha normativa no puede aplicarse al Estado, el que
responde por rgimen constitucional de manera objetiva. As se ha defendido la
inaplicabilidad al Estado del estatuto de la responsabilidad civil medio ambiental previsto en
la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente N 19.300.
La tesis de la responsabilidad de derecho pblico, pese a la competencia de sus
sostenedores, al brillo intelectual de sus argumentos y a los indudables beneficios prcticos
en el control de los abusos de una Administracin Pblica no siempre consciente de su
finalidad de servicio, no es an materia de consenso.
Segn otras voces, igualmente autorizadas, la normativa legal viene a completar y
circunscribir lcitamente las prevenciones constitucionales, y en aquellos mbitos del Estado
a los que no cabe aplicar esas leyes, debera adaptarse la regulacin del Cdigo Civil, de
esta manera, el rgimen a aplicar debe ser el sealado por la Ley Orgnica de la
Administracin del Estado y por la Ley Orgnica Constitucional de Municipalidades, esto es,
el derivado de una falta de servicio. Para aquellos organismos a los que no es aplicable tal
sistema de responsabilidad (por ejemplo, Fuerzas Armadas), la regla general del art. 2314 y
siguientes del Cdigo Civil seran suficientes para configurar una rgimen de responsabilidad
del Estado (persona jurdica especial) cuando sus rganos se hayan comportado de un modo
distinto a su funcionamiento normal. Esto es, bastara probar culpa en la organizacin o
falta el servicio.
El profesor Corral piensa que a pesar de lo muy atendibles que parecen los planteamientos
que pretenden construir una responsabilidad de derecho pblico que slo rija a las
actuaciones del Estado, una conveniente armona del derecho de daos no permite una
separacin tan tajante entre el sistema pblico y sistema privado.
Seala el prof. Corral en este punto la tesis de Pedro Perry, al Consejo Nacional de Televisin
y Contralora General de la Repblica, y otras instituciones a las que no se aplica la Ley de
Bases, 18.775, el rgimen del Cdigo civil (arts. 2314 y 2329) sobre la base de la antigua
teora de la responsabilidad civil de las personas jurdicas por la actuacin de sus rganos,
llegando as a la elaboracin de una culpa en la organizacin (en la que no es necesario
identificar al funcionario culpable) que se identificara con el concepto de falta de servicio
del art. 44 de la Ley de Bases.
Evolucin de la responsabilidad del Estado en la
jurisprudencia
La jurisprudencia ha tenido una evolucin en esta materia. En un primer momento, los
tribunales propiciaron la aplicacin de las reglas del Cdigo Civil, concilindolas con criterios
de derecho pblico.
Ms tarde, y durante un largo perodo, resolvieron la cuestin mediante la aplicacin de los
art. 2320 y 2322 del Cdigo Civil y sobre la base de la distincin entre actos de gestin, para
los cuales se admita la responsabilidad estatal, y actos de autoridad o de poder, para los
cuales se negaban esa responsabilidad en virtud de la soberana del Estado.
En fallos posteriores, se admiti la responsabilidad incluso respecto de actos de autoridad si
stos se ejecutaban en contravencin a las normas legales o reglamentarias.
La dicotoma entre actos de gestin y actos de autoridad es superada por primera vez en
1965 en un fallo de la Excma. Corte Suprema de 13 de enero de ese ao.
Ms adelante, el cambio de normativa constitucional y la aprobacin de textos legales en los
que reconoce la responsabilidad de los rganos pblicos por falta de servicio (Ley Orgnica
Constitucional de Bases de la Administracin y Ley Orgnica Constitucional de
Municipalidades) ha llevado a los tribunales a abandonar la distincin entre actos de gestin
y autoridad y a proclamar la responsabilidad del Estado fundndola en principios
constitucionales o de derecho pblico
281
Se ha dicho, sin embargo, que para que proceda la responsabilidad del Estado es menester
que los agentes hayan obrado durante el servicio o con ocasin de l. Pero si el vnculo de
subordinacin entre el autor del dao u el empleador es de derecho pblico, la
responsabilidad del Estado se rige por normas de responsabilidad de la Constitucin poltica
y la Ley de Bases de la Administracin del Estado, que no limitan los derechos de los
perjudicados a obtener un resarcimiento parcial del dao causado, si no el total de las
indemnizaciones correspondientes del rgano o institucin de quien depende el autor del
dao.
Algunas situaciones tratadas en leyes especiales
a.-Responsabilidad por mal estado de vas pblicas o mala sealizacin
La Ley del Trnsito, seala que la municipalidad respectiva o el fisco, en su caso, sern
responsables civilmente de los daos que se causaren con ocasin de un accidente que sea
consecuencia del mal estado de las vas pblicas o de su sealizacin.
La demanda deber interponerse ante el juez de letras en lo civil y se tramita de acuerdo
con las normas del juicio sumario (art.174, inc.5 Ley N18.290)
La norma parece establecer una responsabilidad sin culpas, ya que no permite la alegacin
de una supuesta falta de negligencia en el mal estado de las vas pblicas o de su
sealizacin. Aunque se ha sostenido que la base del precepto estriba en una presuncin de
la falta de la administracin. As lo ha entendido la jurisprudencia.
En un caso la Corte sostuvo que la adecuacin de la sealizacin deba considerarse
conforme a las circunstancias concretas de riesgos de la va y que un semforo de cuatro
tiempos era una sealizacin esperable y adecuada en el lugar del caso sublite, porque la
ausencia implicaba la responsabilidad de la Municipalidad por falta de servicio. En otro caso
se fall que la falta de sealizacin de una obra que obstaculizaba el trnsito obligaba a la
municipalidad a indemnizarlos daos causados por la muerte se un ciclista que choc contra
ella.
Se ha fallado que la responsabilidad descrita por el art. 102 de la Ley 18.290, que hace
responsable a quien ejecuta trabajos en la va pblica, no excluye en absoluto lo que recae
sobre entes de orden pblicos como las municipalidades, por el deber ineludible de vigilancia
y salvaguarda de la vas de trnsito pblico en zonas urbanas, para cuyo expedito cometido
se le ha dado de facultad y atribuciones especiales. En la especie, es evidente que medi
falta de vigilancia oportuna de los inspectores municipales respecto de los funcionamiento y
estado de las sealizaciones de peligro, que equivalen a falta de servicio,... ya que solo y
despus de ocurrido el accidente se curs el parte correspondiente (por el juez de Polica
Local) en que expresamente se dej constancia de no respetarse la sealizacin exigida, con
peligro de accidente (3 Juzgado Civil de Santiago. En sentencia confirmada por C.Sup., 4
de noviembre de 1993, F. del M. N 420, p. 955).
La responsabilidad del art. 174, no cubre slo los vehculos autorizados , sino que tambin
se aplica a los daos causados a los peatones por mal estado deficiente sealizacin de las
vas
b.- Responsabilidad por falta de Servicio
La Ley N 18.575, Ley Orgnica Constitucional de Bases Generales de la Administracin del
Estado, seala que el Estado ser responsable por lo daos que cause los rganos de la
Administracin en el ejercicio de sus funciones, sin perjuicios de las responsabilidades que
pudieren afectar al funcionario que los hubiere ocasionado (art. 4).
Se trata, como se puede apreciar, de una responsabilidad orgnica, cuyo criterio de
imputacin es la falta de servicio, segn lo dispone el art. 42 de la misma ley: los rganos
de la administracin sern responsables por los daos que causen por falta de servicio, lo
que obsta al derecho de repeticin del Estado en contra del funcionario que incurre en falta
personal (art. 42, inc. 2).
282
El mismo criterio de responsabilidad por falta de servicio contiene la Ley N 18.695, Ley
Orgnica Constitucional de Municipalidades, que dispone que las municipalidades incurrirn
en responsabilidad por los daos que causen, la que proceder principalmente por falta de
servicio. No obstante, la municipalidad tendrn derecho a repetir en contra del funcionario
que hubiere incurrido en falta personal (art.141).
Cabe hacer presente que la responsabilidad por falta de servicio de la ley orgnica de bases
de la administracin del Estado no se aplica a la Contralora General de la Repblica, al
Banco Central, a La Fuerza Armada y a La Fuerza De Orden y Seguridad Pblica, a los
Gobiernos Regionales, a las Municipalidades, al Concejo Nacional de Televisin y a las
empresas pblicas creadas por ley, pues el rgimen de responsabilidad de estos rganos del
Estado ser determinado por sus respectivas leyes orgnicas o especiales (como por ejemplo
para las municipalidades la responsabilidad por falta de servicio de su propia ley Orgnica)
o, a falta de disposicin especial por el derecho comn de responsabilidad del Estado.
Se ha dicho que el Estado no responde cuando el incumplimiento de la obligacin es
imputable directamente la municipalidad, ya que no debe confundirse el rgimen de
responsabilidad por falta de servicio que se aplica a esta ultima con el que se regula de
manera general respecto de los rganos de la administracin.
Esta tendencia ha llegado a su mxima expresin en el llamado caso Galletu con Fisco, en
el cual la Corte Suprema afirmo la responsabilidad del Estado incluso tratndose de un acto
administrativo fundado en una normativa legal, y por tanto lcito: Que, dada la naturaleza y
entidad de los hechos que e dallo asienta y que recin se ha sintetizado, forzosamente tena
que concluirse que la demanda era atendible: la prohibicin del Decreto Supremo N 29,
aunque loable y oportuna porque esos bellos, nobles e histricos rboles estaban en vas de
extincin (araucarias) y aunque basada en la Ley redunda en graves daos para los
propietarios de Galletu que han atacado la decisin de la autoridad, no siendo equitativo
que los soporte en tan gran medida sin que sean indemnizados por el Estado, autor de la
decisin, conforme a los principios de equidad y justicia.
Pero en este caso parece haber ms bien una indemnizacin por afectacin ilcita de
derechos (la restriccin de la facultad de disponer del dominio), y no ha ttulo de
responsabilidad.
En todo caso seala el prof. Corral T., no puede estimarse, que se trata de una
jurisprudencia consolidada, en primer lugar, porque la mayor parte de los fallos que invocan
la responsabilidad del Estado tienen a fundarla en alguna especie de funcionamiento
deficiente o indebido de sus rganos, y no en una mera responsabilidad por riesgo.
La jurisprudencia se resiste, en segundo lugar, a excluir completamente las reglas del Cdigo
Civil y aun resurge la idea de que el Fisco cuando acta como agente privado debe
responder segn las reglas propias del rgimen privado.
La vieja teora de la distincin entre actos de gestin u actos de autoridad se encuentra an
en fallos de la dcada del setenta u del ochenta.
En los ltimos aos, parece haber un giro hacia una mayor compenetracin de las reglas que
regulan las actuaciones ilcitas de los rganos del Estado y el derecho comn patrimonial
contenido en el derecho civil.
Una sentencia de la Corte Suprema de 7 de noviembre de 2000 seala que ... se entiende
que, si perjuicio de
la nulidad de derecho pblico que afecta a los actos de
la
Administracin, la accin indemnizatoria, siendo de carcter patrimonial, debe ser situada en
el mbito que le es propio, cual es, del derecho privado comn.
De esta manera, esta citada jurisprudencia que pareciera mostrar una tendencia
jurisprudencial asentada, descarta la pretenda imprescriptibilidad de la accin
indemnizatoria contra el Estado en razn de la aplicacin, ante el silencio de las normas
especiales, de las reglas del Cdigo Civil, ya que sea la de prescripcin general de las
acciones del art. 2515 o derechamente la de cuatro aos del art. 2332.
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cuidados al paciente, y obliga a ste a remunerar al profesional (si bien ese contrato puede
ser gratuito) y, en todo caso, de no ir en contra de las prescripciones del mdico, sin
advertrselo.
Caractersticas
a) Es un contrato bilateral.
Las partes de ste son el mdico y el paciente.
La obligacin fundamental para el facultativo es las de prestar sus servicios profesionales y,
la del paciente, es la de remunerar los servicios prestados.
An as, existe la posibilidad que en algunas circunstancias este contrato sea unilateral,
cuando el mdico manifiestamente no cobra honorarios; esto es una prctica comn entre
los mdicos cuando tratan a otros colegas o familiares de stos, en virtud del artculo 40 del
Cdigo de tica del Colegio Mdico de Chile.
b) Es un contrato principal
La prestacin de servicios mdicos puede estar asociada a la suscripcin de contratos que
dependan del mismo, como es el caso del contrato de servicios hospitalarios.
c) Es un contrato consensual
El contrato mdico se perfecciona por el acuerdo de voluntades que existe entre facultativo y
paciente, y no requiere para perfeccionarse de solemnidades establecidas de acuerdo a la
naturaleza del contrato. Por el contrario, los contratos solemnes no producen ningn efecto
civil si no se cumplen las formalidades o solemnidades a que estn sujetos y, se sancionan
por ello con nulidad absoluta.
d) Es un contrato de tracto sucesivo
El contrato de prestaciones mdicas, en cuanto a las obligaciones que de l emanan, es de
este tipo puesto que para el mdico existe el deber de otorgar cuidados al paciente que son
consecutivos al tratamiento y, para el paciente por su parte, el de continuar con el
tratamiento prescrito.
Sin embargo, en algunos casos este contrato puede ser de ejecucin instantnea, vale decir,
aquellos en lo que las obligaciones se cumplen apenas se verifica el contrato. Por ejemplo en
los supuestos de diagnstico y receta mdica, en que un paciente concurre al mdico, ste
lo examina y en seguida le prescribe el medicamento necesario. El paciente a su vez, paga
los honorarios al facultativo. Vemos entonces, que el contrato ha generado sus efectos y se
ha extinguido a travs del cumplimiento inmediato de las obligaciones contradas.
e) Es un contrato intuito personae
En lo que respecta a la relacin del paciente frente al mdico, tomando en cuenta sus
condiciones personales y profesionales de ste resulta fundamental en la celebracin de
dicho contrato la consideracin de su persona.
De esto deriva, que el contrato es rescindible unilateralmente, en cualquier momento por
voluntad del paciente, en caso de haber error en la persona del mdico o por no haber sido
satisfecho en sus pretensiones.
Sin embargo, en lo que respecta al profesional mdico, este contrato no reviste tal
caracterstica, ya que para el facultativo es irrelevante quin es su paciente y por regla
general atendern a toda persona que requiera sus servicios, en tanto pueda remunerarlo
salvo que el mismo consienta en otorgar servicios gratuitos -. De todos modos, ste podra
terminar el contrato por incumplimiento del paciente de sus tratamientos, con lo que opera
la condicin resolutoria tcita al no cumplir una de la partes lo pactado.
f) Es un contrato generalmente oneroso
En el contrato mdico, existe beneficio econmico para ambos; para el paciente el recibir los
servicios profesionales del mdico y, para este ltimo el derecho a percibir una
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