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guisa desse contexto, vislumbra-se, desde logo, que realizar uma anlise,
luz do princpio da isonomia, acerca das prerrogativas processuais da Fazenda
Pblica no uma tarefa fcil, principalmente quando j se incorporou toda
uma construo lgica para admitir essas prerrogativas como necessrias e,
em alguns casos, indispensveis atuao do Poder Pblico, eis que o nosso
paradigma est vinculado ao olhar da Administrao, porque dela fazemos
parte e entendemos as dificuldades enfrentadas para o fornecimento de
informaes fticas e jurdicas necessrias defesa da Unio quando chamada
a Juzo, assim como quando temos que consolidar as diretrizes para sua
atuao na qualidade de autora. [1]
Desvincular o olhar publicista o mesmo que exigir do privatista que mude seu
paradigma. E, em que pese ser este um ponto subjetivo da anlise do discurso
que se envidou nas linhas seguintes, preciso ressaltar que essa viso no
demonstra a pr-concepo acerca do modelo processual mais consentneo
com a Administrao Pblica, mas, antes de tudo, quer significar que a busca
pela neutralidade incua, pois, querendo ou no, estaremos refletindo a
tendncia das nossas idias e ideais. Sempre.
Ainda que sob o prisma de uma tendncia interpretativa, uma situao nos
imps uma certa reflexo, qual seja: no momento em que o Estado busca
despir-se do pesado modelo pblico mediante a consolidao de reformas
estruturais, como as denominadas Reformas Administrativa e Previdenciria,
com o fito de assumir posturas privatsticas que viabilizem o melhor
funcionamento da mquina administrativa, eis que as regras processuais
tomam o rumo de sua defesa com mais acuidade. uma constatao. Basta ler
a to questionada Medida Provisria n 2.180-35, de 2001. Hoje com fora de
lei.
Parece um tanto paradoxal que, buscando usufruir cada dia mais do regime
privado, procure o Poder Pblico a salvaguarda em prerrogativas processuais,
muitas das quais so utilizadas em qualquer tipo de regime por ele adotado.
Caso tpico: o regime de emprego privado quando adotado pela Unio confere
a ela, quando em litgio, prazo em dobro para recorrer, remessa ex offcio,
precatrio, e outros. E as razes esto vinculadas, justamente, na
[...]
" certo estar o detentor de emprego pblico em patamar superior quele dos
empregados em geral. Todavia, isso decorre do princpio da legalidade, que
submete a Administrao como um todo. Vale dizer, no fica o servidor
ocupante de emprego pblico sujeito ao rompimento do vnculo por livre
iniciativa da Administrao Pblica, devendo o ato, como todo e qualquer ato
administrativo, ser motivado. Alfim a premissa resulta de no se ter, em tal
campo, a amplitude prpria ao princpio da autonomia da manifestao da
vontade. Ento, cumpre examinar a espcie." (Relator: Ministro Marco Aurlio,
DJ de 1/2/2001, p. 5) grifo nosso
Todavia, em que pese o direito substantivo refletir essa tendncia derrogatria,
sob o fundamento da indisponibilidade do interesse pblico, o direito adjetivo
nem ao mesmo desce a esse patamar de questionamento, eis que as
prerrogativas inseridas no ordenamento jurdico em favor da Fazenda Pblica
no a distinguem em razo do regime jurdico que adota.
Poder Pblico pelo regime privado, embora seja aplicado com certas limitaes
(no puro), no acolhia a tese ampla perseguida pela recorrente, assente na
impossibilidade de estar sujeita penhora de todos os seus bens,
entendimento este que no foi aceito pelo Tribunal Superior do Trabalho. Vale a
pena releitura da fundamentao esposada pelo Ministro Seplveda Pertence:
"Digo, com EROS ROBERTO GRAU, que se tratava, como se trata para 1988,
"de atuao do Estado... como agente econmico, em rea de titularidade do
setor privado". A razo da equiparao da empresa pblica que participasse de
explorao de atividade econmica, com o setor privado bvia. O princpio da
livre concorrncia, expressamente assumido em 1988 (art. 170, V), no se
coaduna com a atribuio de benefcios diferenciados empresa estatal. A
empresa estatal no poderia gozar, em relao ao setor privado, de vantagem
comparativa. Tudo porque repercutiria, como repercute, nos custos e, por
conseqncia, na fixao dos preos. A regra da livre concorrncia seria
lesada, com um desequilbrio no mercado. Se para atuar no mercado, que
seja de forma igual." Para concluir, sempre com as vistas sobre o art. 173 e
1 e 2: "Somente as empresas estatais que explorem atividade econmica em
regime de mercado - setor reservado primariamente para a iniciativa privada "reger-se-o pelas normas aplicveis s empresas privadas". Ou seja, tal se
dar se o Estado, via seus entes, agir no mercado como Estado- empresrio."
Recordo, alis, que a tese j foi expressamente acolhida por este Plenrio, com
as nicas excees dos Ministros Marco Aurlio - que a rejeitou - e Rezek - que,
no caso, com ela no se quis comprometer. ver o RE 172816, 09.02.94,
relator o em. Ministro Paulo Brossard; no acrdo - para decidir da
expropriabilidade pelo Estado de bem afeto ao servio porturio delegado a
empresa mista federal - recusou-se a pertinncia ao caso do art. 173 e seu
1, da Constituio, fundamento do RE, conforme sintetizado na ementa: "7. A
norma do art. 173, 1, da Constituio aplica-se s entidades pblicas que
exercem atividade econmica em regime de concorrncia, no tendo aplicao
s sociedades de economia mista ou empresas pblicas que, embora
exercendo atividade econmica, gozam de exclusividade. O dispositivo
constitucional no alcana, com maior razo, sociedade de economia mista
federal que explora servio pblico, reservado Unio." (grifo nosso)
Denota-se, desde logo, que as prerrogativas conferidas Fazenda Pblica em
Juzo no esto vinculadas, apenas e to-somente, aos rgos e entes
inicialmente enumerados (Unio, Estados, Distrito Federal, Municpios,
autarquias e fundaes pblicas). Em sendo as empresas pblicas e sociedades
de economia mista prestadoras de servio pblico, como assim restou
considerado no v. decisum proferido pelo Supremo Tribunal Federal, caberia
perquirir-se da incidncia de determinadas prerrogativas processuais inerentes
Fazenda Pblica (ponto ainda controverso, pelo menos sob o contexto amplo,
em que pese a diretriz conferida pelo Excelso Pretrio).
[...]
[...]
2. Duplo grau de jurisdio obrigatrio: Pelo art. 475, incisos II e II, do CPC, a
Fazenda Pblica est sujeita ao duplo grau de jurisdio, que no tem efeito de
recurso, mas de ratificao (eficcia) da sentena proferida no 1 Grau. A
sentena, portanto, somente produzir efeitos aps essa confirmao. Essa
prerrogativa foi estendida, tambm, s autarquias e as fundaes pblicas pela
Lei n 9.469, de 1997.
Sob esse enfoque, a tutela do interesse pblico pela Administrao nos levaria
a afirmar que essa situao de desequilbrio processual em relao ao
particular no teria o condo de violar o princpio da isonomia, eis que
devidamente justificada pela supremacia do interesse coletivo.
A frmula invocada por Jos Roberto Moraes, pautada nas lies de Celso
Antnio Bandeira de Mello, traz a proposta de buscar a fundamentao das
prerrogativas guisa do princpio da razoabilidade, o que submete o Autor a
proclamar a ausncia de vulnerao ao princpio da isonomia em relao (1)
dilao do prazo da recorrer, (2) ao sistema de precatrios, (3) iseno de
custas, (4) dispensa do depsito de 5% sobre o valor da causa nas
rescisrias, dentre as que foram por ele elencadas.
No se pretende, sob esse enfoque, dar guarida ao mau gestor que nem ao
menos faz a reserva oramentria para o pagamento dos crditos decorrentes
de um requisitrio, como determina a Constituio, mas demonstrar que o
precatrio a melhor maneira de evitar danos ao interesse pblico, na medida
em ele far parte da prpria programao oramentria. lgico que a
estrutura em epgrafe se mostra eficaz sob o prisma do cumprimento da
Constituio, da ordem jurdica. O problema que o Judicirio pouco conhece
das questes fiscais e o Executivo faz de conta que aplica a lei, e, nesse caso,
a prerrogativa (precatrio) passa a ser um fator de discriminao, um
privilgio, uma cobertura para os inadimplentes, submetendo o Poder Pblico
s comparaes com o particular, cuja execuo judicial , sem dvida, mais
eficaz [10].
Outra prerrogativa que merece ser analisada diz respeito s restries quanto
execuo provisria.
III CONCLUSO
No dizer de Wernek Vianna, "nesse meio sculo que nos distancia do ltimo
conflito mundial, os trs Poderes da conceituao clssica de Montesquieu se
tm sucedido, sintomaticamente, na preferncia da bibliografia e da opinio
pblica: prevalncia do tema do Executivo, instncia da qual dependia a
reconstruo de um mundo arrasado pela guerra, e que trouxe a centralidade
aos estudos sobre a burocracia, as elites polticas e a mquina governamental,
seguiu-se a do Legislativo, quando uma sociedade civil transformada pelas
novas condies de democracia poltica imps a agenda de questes que
diziam respeito sua representao, para se inclinar, agora, pelo chamado
Terceiro Poder e a questo substantiva nele contida Justia [13]"
sejam, acabam por influenciar nesse processo decisrio, como ocorre com a
aplicao da Medida Provisria n 2.182-35, de 2001, impondo uma reflexo
sobre as regras que condicionam a atuao da Fazenda Pblica, que se diz
sempre em favor da tutela do interesse pblico, com o objetivo de auferir o
equilbrio e a harmonia dos papis das instituies democrticas. Da erigir-se o
princpio da razoabilidade como termmetro da consecuo desse processo.
REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS
BARBOSA, Rui. Orao aos Moos. Edio Nacional, Rio de Janeiro: Casa de Rui
Barbosa, 1949.
VIANA, Luiz Werneck (org.). Os Trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 2002.
VIANA, Luiz Werneck; CARVALHO, Maria Alice Rezende de; MELO, Manuel
Palcios Cunha e BURGOS, Marcelo Baumann. Corpo e Alma da Magistratura
Brasileira. Rio de Janeiro: Revan,1997
NOTAS
1 Exero cargo de Assessor Jurdico Administrativo do TRT da 8 Regio e os
elementos solicitados pela AGU geralmente so por ns informados,
consolidados e sintetizados dentre de um lapso de tempo mnimo, impondo a
busca junto origem/fonte que, muitas vezes, dependem de outras pesquisas
e, assim, vivenciamos as dificuldades caractersticas de um regime, que no
comporta equivalncia com o setor privado. Esse o nosso paradigma.
13 VIANA, Luiz Werneck (org). Os trs Poderes no Brasil. Belo Horizonte: Editora
UFMG, 2002, p. 24.