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INTRODUCCIN
Un sector de la doctrina internacional cuando aborda lo concerniente a
la prueba prohibida realiza una diferenciacin conceptual con la prueba
ilcita, la prueba irregular, defectuosa o incompleta; sin embargo,
nuestro nuevo ordenamiento procesal penal nos presenta una suerte de
unidad de criterios sin considerar ninguna de las terminologas
enunciadas, abordando de modo global ste tpico como prueba
ilegtima. La bsqueda de la verdad material y el principio de
investigacin oficial han enmarcado tradicionalmente la actividad
probatoria en el proceso penal. La funcin de examinar el delito, ha
estado enlazada a la contravencin previa de derechos fundamentales;
es por ello, que el tratamiento de la prueba prohibida, constituye
verdaderos lmites a la actuacin probatoria oficial (sistemas mixtos oin
quisitivos como lo desarrollado en el anterior modelo procesal penal) o
de las partes (sistema adversarial recogido en el nuevo cdigo procesal
penal). En trminos genricos, el tratamiento de la prueba prohibida se
encuentra en el desarrollo de reglas que limitan el poder arbitrario de
probar y garantizan los derechos fundamentales. De conformidad con lo
establecido en diversos ordenamientos nacionales y de conformidad con
la jurisprudencia internacional, la prueba prohibida no puede ser objeto
de valoracin por los juzgados o tribunales penales; sin embargo, a
pesar de lo transcendente de la invalidez de la prueba obtenida
vulnerando derechos, en la actualidad somos testigos como algunos
medios probatorios con carcter de prohibicin estn siendo valorados
por el sistema judicial peruano, en razn de la aplicacin del test de
ponderacin o en aplicacin de las reglas de exclusin. En las siguientes
lneas intentaremos exponer lo relacionado a la prueba prohibida y su
grado de validez en el marco del Nuevo Proceso Penal instaurado
INVESTIGACIN POLICIAL
1. DEFINICIN DE LA PRUEBA
Previamente debemos recurrir a su sentido etimolgico; as para Sents
Melendo, la prueba deriva del trmino latn probatio o probationis,
que a su vez procede del vocablo probus que significa bueno, por
tanto, lo que resulta probado
es bueno y se ajusta a la realidad; de lo que se infiere que probar
consiste en verificar o demostrar la autenticidad de una cosa
La prueba en sentido extenso y dentro el procedimiento penal, es todo
aquello que puede servir de medio para formar conviccin con relacin a
los hechos ilcitos que se investigan y juzgan; con los autores o
participes, con la responsabilidad de los mismos, con su personalidad y
con los daos y perjuicios ocasionados. Es decir, la prueba viene a
constituir todo medio que permita descubrir la verdad acerca de los
hechos que son investigados y que se pretenden tipificar. As mismo, la
prueba como idea, es un juicio de necesidad, pero una necesidad
intelectual del ser humano como sujeto cognoscente. La prueba se
presenta como la necesidad de comprobar, verificar todo objeto de
conocimiento. Para el maestro de derecho penal y procesal penal
Florencio Mixn Mss,la prueba debe ser conceptuada integralmente, es
decir, como una actividad finalista, con resultado y consecuencia
jurdica, que le son inherentes; y que procesalmente,
la prueba consiste en una actividad cognoscitiva metdica, selectiva,
jurdicamente regulada, legtima y conducida por el funcionario con
potestad para descubrir la verdad concreta sobre la imputacin o, en su
caso, descubrir la falsedad o el error al respecto, que permita un
ejercicio correcto y legtimo de la potestad jurisdiccional penal
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Esta relevancia de incorporacin de la prueba al momento que el
juzgador realice el juicio valorativo, no puede ser ilimitada e irrestricta;
sino por el contrario, tiene que incorporarse y valorarse lcitamente, sin
contravenir disposicin normativa alguna .Siguiendo los postulados
esgrimidos, la doctrina distingue dos momentos esenciales para
delimitar conceptualmente el tratamiento de la prueba, la obtencin y la
incorporacin, o e otros trminos, la diferenciacin entre fuente y medio
de prueba que hace CARNELUTTI. La obtencin o fuente de prueba, se
produce cuando se afecta una norma de orden constitucional por la
afectacin de un derecho fundamental del procesado. La incorporacin o
medio de prueba, se presenta cuando se viola una norma de carcter
procesal. En razn de lo argumentado, existe la diferencia entre la
ilegalidad
en
la
obtencin
de
la
prueba
(con
quebrantamiento
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PRUEBA PROHIBIDA
La Corte en su Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N
05-02-2008-LIMA de 04 de mayo de 2009 estableci como definicin de
prueba prohibida o ilcita lo siguiente:
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Del mismo modo, los Acuerdos del Pleno Jurisdiccional Superior Nacional
Penal de diciembre de 2004, sealaron que la prueba prohibida slo
puede ser aquella que es ilcita en su obtencin:
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sin
embargo,
pueden
existir
pruebas
que
no
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Del mismo modo, se puede percibir la distincin de estos dos conceptos
en la Ejecutoria Suprema recada en el recurso de nulidad N 9-2006 de
14 de mayo de 2007[8]:
inutilizacin
exclusin
por
razones
constitucionales
al
ser
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Tanto a nivel doctrinal como jurisprudencial se ha establecido que la
tutela de las garantas individuales constitucionalmente reconocidas
exige que cualquier dato probatorio que se obtenga en violacin de ellas
sea considerado ilegal y, por ende, carezca de valor para fundar la
conviccin del Fiscal o Juez. En este sentido por ejemplo, la prueba
recogida infringiendo la garanta de la inviolabilidad del domicilio carece
de valor probatoria, y corresponde dejar sin efecto la resolucin dictada
en contra del imputado si en ella se meritan pruebas recogidas
mediante un allanamiento o un secuestro ilegal (CAFFERATA NORES:
1994, p. 14).
En cuanto al derecho de violacin de domicilio, en nuestra jurisprudencia
se ha establecido que es ilcita la prueba obtenida mediante registro de
domicilio e incautacin de papeles privados sin orden del juez,
violndose el art. 2 inc. 9) de la Constitucin de 1993 (inviolabilidad de
domicilio), ms an si la persona intervenida tiene la condicin de
abogada, y por lo tanto esta amparada por el secreto profesional. Exp.
N 16-90-Lima (PAREDES: 1998, p. 44).
En la Ejecutoria Suprema del 07 de Nov. 1988 se ha delineado que:
...las excepciones al derecho constitucional de inviolabilidad de
domicilio lo constituyen
a) Que se este cometiendo delito flagrante,
b) Que haya peligro inminente de la perpetracin de un delito;
c) Que se presenten razones de sanidad,
d) Que, se presenten motivaciones de grave riesgo.
Por ello, si durante la secuela del proceso penal se ha llegado probar de
manera categrica que el arma incautada al procesado se ha realizado
violndose el artculo 2 inciso 8) de la Constitucin Poltica vigente
(inviolabilidad de domicilio); dicha incautacin carece de mrito
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probatorio para emitir una sentencia condenatoria por el delito de
tenencia ilegal de armas de fuego .
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B) INCORPORACIN ILEGAL
B.1.- PRUEBAS PROHIBIDAS POR LEY.
Son
las
pruebas
que
se
incorporan
al
proceso
pese
estar
- El inciso 2 del artculo 265 del C.P.P. (2004) prescribe que Debern
abstenerse de declarar, con las precisiones que se detallarn, quienes
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segn la Ley deban guardar secreto profesional o de Estado. Si por
decisin judicial el testigo es obligado a declarar en contra de su
decisin, dicha declaracin es nula, sin embargo, si decide declarar
voluntariamente respecto al secreto, su declaracin es vlida, pero
responder por la divulgacin del secreto que se le confi. En este
sentido nuestra jurisprudencia ha establecido que: en el caso materia
de autos, se puede apreciar que la relacin que han mantenido el testigo
y procesado ha sido estrictamente de carcter laboral, por lo que no
esta obligado a declarar este ltimo, ms an si ste lo ha representado
en los diversos juicios penales en donde ha actuado como abogado
defensor Exp. N 1380-91 (Gaceta Jurdica, T. 11, Lima 1992, p. 20-A).
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supuesto de indisponibilidad, como muerte, grave enfermedad que el
impida expresar su de voluntad, etc.
Sobre
el
particular
en
la
sentencia
94-93-Lambayeque
fundamentales
que
se
encuentran
consagrados
en
la
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inmediacin y conectadas con el derecho fundamental de presuncin de
inocencia.
2. IMPORTANCIA DE LA PRUEBA
La prueba tiene gran importancia en la vida jurdica, tal y como nos lo
hace saber la doctrina, as Davis Echeanda sostena
que: No se conceba una administracin de justicia sin el aporte de una
prueba. Entonces sin la prueba, no sera posible la eficacia de los
derechos materiales, lo que se resume en el siguiente adagio: tanto
vale no tener un derecho, cuanto no poder probarlo sin la prueba el
juez no podra tener un contacto con la realidad extraprocesal, as
resulta difcil imaginar un proceso en el cual no se haya realizado algn
tipo de actividad probatoria, por lo que se ha llegado a afirmar que sin la
prueba no hay proceso.
3. LA PRUEBA PROHIBIDA
Fue en 1903 cuando el gran jurista Ernest Beling - en su famosa
conferencia en la Universidad de Tubinga, conocida como La prueba
prohibida como lmite a la averiguacin de la verdad en el proceso
penal
- la defini de la siguiente manera: La prueba prohibida es aquella que
se obtiene con infraccin de los derechos fundamentales, entendiendo
por obtencin, aquella labor tendente a llegar un resultado probatorio al
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proceso, esto tanto la actividad de bsqueda e investigacin de la fuente
de prueba por mecanismo que violan los derechos fundamentales,
aplicacin a la fuente de un mtodo ilcito y extraccin de un resultado
que en si mismo viola un derecho esencial. La doctrina no ha concluido
en una delimitacin precisa o uniforme respecto a la definicin de las
pruebas obtenidas vulnerando derechos, contraviniendo normas de
diferente jerarqua, o las que son obtenidas como resultado de acciones
de sta naturaleza. Es as que, un sector de la doctrina clasifica a la
prueba prohibida como la contravencin a los derechos fundamentales
contenidos en la Constitucin Poltica, y a la prueba ilcita como aquella
que es obtenida vulnerando disposiciones normativas de menor
jerarqua a la Constitucin .Siguiendo la clasificacin entre fuente y
medios de prueba con violacin de derechos fundamentales, un
significativo sector de la doctrina y la jurisprudencia comparada la han
denominado indistintamente en el caso de fuentes de prueba, como
prueba prohibida, prueba ilegalmente obtenida, o ilegtimamente
obtenida; para el caso de las pruebas irregularmente incorporadas,
tambin se le ha llamado prueba ilcita, o prueba ineficaz. Otra
clasificacin que ha establecido la doctrina, pero que se en marca dentro
de
los
postulados
generales
esgrimidos
anteriormente,
es
la
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Estado, quienes ejercen el ius puniendi, bajo la premisa de que el
proceso penal va en busca de la verdad, muchas veces se llega a
situaciones que incluso se hacen acosta de los derechos individuales
LA PRUEBA ILCITA
En cuanto a la definicin de prueba ilcita, la doctrina se ha dividido en
dos grandes grupos: Concepciones amplias y restringidas
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se caracterizan por la imprecisin de sus definiciones, dando lugar a una
posible restriccin del derecho a la defensa
materializada a travs de la presentacin de medios probatorios. As
posiciones extremas
como la de Silva Melero - llegan a definir a la prueba ilcita como
aquella que atenta contra la dignidad humana, sin precisar los lmites de
tal concepto. Otras posiciones
como la de Perrot
sealan que las pruebas ilcitas
son aquellas que violan una norma jurdica, sea cual se la jerarqua de la
misma, incluso un principio contenido en la doctrina. Dentro de dicho
grupo, posiciones ms moderadas establecen mayores criterios de
acotacin del contenido de la institucin. As, Denti seala que la prueba
ilcita es aquella obtenida en violacin de los derechos contenidos en
normas diversas, especialmente aquellas de rango constitucional. De tal
definicin se desprende que tanto las violaciones a normas con rango
legal ordinario como las de rango constitucional son consideradas
pruebas ilcitas. Finalmente Conso, seala que todas las normas relativas
a las pruebas penales son normas de garanta del acusado, por lo que su
violacin implica una violacin al derecho de este ltimo a tener un
proceso con las debidas garantas o debido proceso (Artculo 139, inc. 3
de la Constitucin Poltica del Per). Al respecto Pellegrini seala: las
reglas probatorias deben ser vistas como normas de tutela de la esfera
personal de libertad: su valor es un valor de garanta
LA CONCEPCIN RESTRICTIVA
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define la prueba ilcita como aquella obtenida opracticada violando un
derecho fundamental, y considera pruebas irregulares aquellas que
violan las normas procesales. Mientras las primeras deben ser excluidas
del proceso, las segundas solo disminuyen su fiabilidad, pero la
sentencia puede fundarse en ella. Consideramos que esta teora no
toma en cuenta que la mayora de los principios procesales son
recogidos en las constituciones, siendo los ordenamientos procesales
sus normas de desarrollo; por lo tanto su violacin implica la violacin de
las normas constitucionales que desarrollan .En el 2003, el Tribunal
Constitucional nacional defini la prueba ilcita en los siguientes
trminos:
la
admisibilidad
del
medio
probatorio
en
cualquier
clase
de
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El fundamento de la invalidez de la prueba derivada se encuentra en el
nexo causal entre la prueba directa y la derivada, y ah tambin radica,
la fuente de sus excepciones. En cuanto a la invocacin de la regla de
exclusin para la valoracin, significa que las pruebas ilegitimas, aunque
hayan pasado el filtro de la admisin al hacerse visibles conteniendo una
vulneracin de derechos no deben ser consideradas bajo ninguna
circunstancia .De acuerdo a lo establecido, los efectos de la regla de
exclusin en comentario, se presenta en tres escenarios, en la
prohibicin de su admisin, pues el juzgador deber controlar la calidad
constitucional de la prueba propuesta y declarar inadmisible aquellas
que vulneran derechos fundamentales; la prohibicin de valoracin,
concerniente a que en el caso de que la prueba ilcitamente obtenida
hubiera pasado el filtro de admisibilidad sta no deber ser tomada en
cuenta por el juzgador en el momento de formar su juicio valorativo; y la
prohibicin de la eficacia refleja, es decir que los efectos reflejos o
pruebas que se obtengan (prueba derivada) como consecuencia de una
obtenida con vulneracin de derechos (prueba originaria) tambin deben
ser considerados como pruebas ilegtimas.
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Fuente independiente
Esta excepcin consiste en considerar lcita aquella prueba prohibida si
suprimiendo hipotticamente el acto violatorio, de igual forma se
hubiese llegado a ella o a sus derivadas. Esta excepcin requiere que al
momento de producirse el acto que genera la ilicitud existan otros
medios probatorios lcitos que hubiesen permitido llegar al mismo
resultado. Por ejemplo, si mediante torturas se obtiene la declaracin de
un
procesado
sobre
ubicacin
de
los
bienes
hurtados
Descubrimiento inevitable
Esta excepcin consiste en que la prueba ilcita y/o sus derivada si
igualmente se hubiesen obtenido lcitamente a un cuando el hecho
generador dela ilicitud no se hubiese producido. Por ejemplo, en un
proceso por evasin tributaria se obtienen las declaraciones juradas del
procesado sin el correspondiente levantamiento del secreto tributario. El
conocimiento del
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Buena fe
Cuando la vulneracin de derechos se realiza con creencia de que se
acta en el marco de la ley
. Esta excepcin consiste en valorar las pruebas obtenida si lcitamente
cuando, si es que tales hechos estuvieron recubiertos de apariencia de
legalidad. Esta excepcin pretende salvar aquellas pruebas ilcitas que
fueron obtenidas de buena fe. Nosotros consideramos que la buena fe
no puede ser un criterio para evaluar la admisibilidad de un medio
probatorio sino la responsabilidad del funcionario que lo obtuvo. Un
medio probatorio no deja de ser menos lesivo a los derechos
fundamentales del procesado por el hecho que suilicitud proviene de
actos aparentemente lcitos. Por ejemplo, si un juez autoriza la
interceptacin telefnica de un ciudadano sin fundamentar su resolucin
y la interceptacin es afectivamente realizada, dicho medio probatorio de acuerdo a la presente excepcin
debera ser admitido en el proceso pese a la grave afectacin al debido
proceso se habra producido.
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INVESTIGACIN POLICIAL
proceso. Por ejemplo, en el allanamiento ilegal de una local donde de
acopia
ilegalmente
armas,
son
encontrados
correos
electrnicos
Procesal
Penal
ha
adoptado
casi
expresamente
esta
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ltimo .Esta posicin terica sostiene que la aplicacin de la exclusin de
la prueba prohibida est subordinada a la relacin de importancia y
gravedad que tengan el acto ilegal (infraccin constitucional) y las
secuelas negativas de su eventual ineficacia (exclusin).Ciertamente,
esta teora consiste en hacer valer una prueba ilcita en base a criterios
de proporcionalidad, dados en la relacin existente entre la gravedad
dela infraccin a las reglas probatorias, la entidad del hecho objeto del
proceso y el dao que derivara de su eliminacin del proceso. Es
importante resaltar que sta doctrina no postula hacer lcita la prueba
prohibida, sino que ms all de suilcitud, se le valora por que otros
intereses de jerarqua constitucional ms importantes as lo exigen.
Tratamiento Nacional de la Regla de Exclusin y sus Excepciones
Es importante resaltar que la Constitucin Poltica del Per en el artculo
2,numerales 10 y 24.h; aborda taxativamente la ineficacia probatoria
de aquel medio que se obtenga vulnerando derechos; sin embargo, bajo
el imperio del anterior sistema procesal penal, y conociendo casos
pblicos como los concernientes a los hechos de corrupcin de Vladimiro
Montesinos, Rmulo Len y Alberto Quimper ,entre otros, ser la
casustica la nota dominante para la aplicacin de la reglas de exclusin
y sus excepciones. Por otro lado, en la actualidad la Teora del Test de
Ponderacin obalancing test ha cobrado significativa relevancia en la
doctrina procesal penal internacional; sin embargo, los tribunales
alemanes, creadores de la misma, la invocan nicamente para aceptar
las excepciones en casos estrictamente particulares y donde luego de
una ponderacin de derechos se resuelva admitir y posteriormente
valorar una prueba prohibida.
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En el caso nacional, el doctor Pablo Snchez Velarde refiere que las
reglas de exclusin constituyen una opcin poltica por parte de los
Tribunales de Justicia
cuales
se
van
adecuando
desarrollando
conforme
va
lo
general,
para
la
obtencin
de
pruebas,
frecuentemente
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probatorio que incrimine al imputado como autor o partcipe de un
hecho punible; sea incidiendo sobre una confesin inducida, mediante
hipnosis, va violencia fsica o intimidacin, interceptando un telfono sin
autorizacin judicial ,allanando un domicilio fuera de los casos de
flagrancia, etc. Por ello la instruccin debe servir para asegurar el
respeto a las reglas del juego limpio en la obtencin del material que
servir de base a la acusacin y defensa.
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Carecen
de
efecto
legal
las
pruebas
obtenidas,
directa
CONCLUSIONES
En el derecho procesal penal la actividad probatoria reside en un
conjunto de acciones cognoscitivas metdicas, selectivas, jurdicamente
reguladas, conducida por un funcionario con potestad para descubrir la
verdad concreta sobre la imputacin o, en su caso, descubrir la falsedad
o el error al respecto. El Nuevo Cdigo Procesal Penal en el Artculo VIII
de Ttulo Preliminar establece una regla de exclusin a la Prueba
Prohibida. El Tratamiento Jurisprudencial a la Prueba Prohibida ha
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establecido algunas excepciones a la regla de exclusin considerada en
el Nuevo Cdigo Procesal Penal, basadas esencialmente en el test de
ponderacin y en la valoracin de la prueba ilcita. Si bien es cierto que
la doctrina ha distinguido, prueba prohibida como aquella obtenida con
violacin al contenido esencial de un derecho fundamental y prueba
ilcita como aquella que vulnera una norma de inferior jerarqua que la
Constitucin.
Tambin
es
cierto
que
es
nuestro
propio
Tribunal
absoluta
en
cuanto
entra
en
conflictividad
con
derechos
Anexo
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