Consulta

Tengo una incapacidad de 15 das, y mi EPS no me la ha pagado, por que segn ella, la empresa hizo algunos
pagos extemporneos, y que segn la ley, si la empresa no realiza los pagos oportunamente, la EPS no est en
la obligacin de pagar la incapacidad.
Que se puede hacer para conseguir el reconocimiento de mi incapacidad?
Nuestra opinin.
La situacin planteada en la consulta algo que sucede con regularidad, puesto que son muchas las empresas, y
en especial las pequeas empresas, que suelen pagar extemporneamente sus aportes, lo cual da pie a que las
EPS se excusen en esa circunstancia para no pagar las incapacidades.
Respecto a la consulta planteada por nuestro lector, la Superintendencia de salud se pronunci mediante
concepto nmero 8008-1-168284 de abril 21 de 2006.
Dijo en su oportunidad la superintendencia:
()
A pesar de interpretaciones en contrario, el sistema de seguridad social en salud es un extensin del Estado
social de derecho. De all se colige que lo gobiernen principios como el de solidaridad y equidad, que son
consustanciales a la prestacin de un servicio pblico esencial, que adems tiene ribetes de derecho
fundamental. La participacin tanto del sector privado como el pblico en su prestacin, bajo una lgica de
mercado regulado y con orientacin social, no significa patentar un nuevo Frankenstien financiero frente al cual
sucumban el derecho a la vida, en condiciones dignas, la integridad fsica y la salud.
De este modo, y como es claro, la responsabilidad en el recaudo de los aportes corresponde a las entidades
promotoras de salud y, en general, a las entidades de previsin social. En tal sentido, aquellas son titulares de
las facultades que le otorga la ley para realizar el cobro de lo adeudado, razn por la cual no pueden alegar su
propia negligencia para el no reconocimiento de las prestaciones econmicas s previamente recibi los
aportes, a pesar de haber sido pagados de manera extempornea.
Por consiguiente, si bien les asiste razn al manifestar que no se realiz el pago de algunos de los aportes en
las fechas establecidas, no pueden, so pretexto de eludir sus obligaciones, escudarse en el pago extemporneo
de las cotizaciones, cuando se han allanado a la mora del empleador al recibir los citados pagos, sin haber
hecho uso de los medios legales para hacer exigible la obligacin.
La Corte Constitucional ha explicado el asunto en los siguientes trminos:
La entidad obligada a realizar el pago es la empresa prestadora del servicio de salud con cargo a
los recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pag los
aportes al sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por
extemporneos, es l el obligado a cancelar la prestacin econmica. (Ver sentencias T-258/00 y
T-390/01, entre otras)
Si el empleador cancel los aportes en forma extempornea y los pagos, an en esas condiciones,
fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay
allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. no puede negar el pago de la licencia. ( Ver, entre
otras, las sentencias, T-458/99, T-765/00, T-906/00, T-950/00, T-1472 /00, T-1600/00, T-473/01,
T-513/01, T-694/01, T-736/01, T-1224/01, T-211/02 y T-707/02, T-996/02 y T-421 de 2004).
Por lo tanto, se establece que si el afiliado cancel los aportes en forma extempornea y los pagos, an en
esas condiciones, fueron aceptados por la entidad prestadora del servicio de seguridad social en salud, hay
allanamiento a la mora y, por lo tanto, la E.P.S. tendra la obligacin de reconocer las prestaciones econmicas
causadas en virtud de la figura ya relatada.
Si esto es as, lo propio debe decirse cuando el empleador est al da. En todo caso, no es el trabajador el que
debe padecer el hecho de un tercero y as lo ha manifestado la Corte Constitucional mediante Sentencias C177 de 1998 y C-800 de 2003.

No obstante la claridad e insitencia de esta jurisprudencia, las EPS se han dado a la tarea de desconocer de
manera olmpica. Por ello esta Oficina considera de rigor, efectuar una serie de precisones en relacin con la
fuerza vinculante de las sentencias de constitucionalidad, an en sede de tutela.
En punto a la fuerza vinculante de los criterios expresados en salvaguarda de derechos fundamentales, -pues
hay quienes las desconocen en virtud de su efecto inter partes- es importante sealar que a partir de la
sentencia T-260 de 1995, la Corte Constitucional comenz a predicar la fuerza vinculante de las sentencias de
revisin de tutela proferidas por ella. En dicha sentencia, la Corporacin declara la obligatoria aplicacin por
parte de los jueces del precedente contenido en los fallos de revisin de tutelas. Al respecto, es pertinente
traer a colacin el siguiente aparte:
El papel que cumple la Corte Constitucional cuando aborda la revisin eventual consagrada en los
artculos 86 y 241, numeral 9, de la Carta Poltica no es otro que el de unificar a nivel nacional los
criterios judiciales en la interpretacin y aplicacin de las normas constitucionales, precisando el
alcance de los derechos fundamentales, trazando pautas acerca de la procedencia y desarrollo del
amparo como mecanismo de proteccin y efectividad de los mismos y estableciendo la doctrina
constitucional, que segn el artculo 8 de la Ley 153 de 1887, declarado exequible por Sentencia
C-083 del 1 de marzo de 1995, es obligatoria para los jueces en todos los casos en que no haya
normas legales exactamente aplicables al caso controvertido.
En ltimas, la Constitucin Poltica es una sola y el contenido de sus preceptos no puede variar
indefinidamente segn el criterio de cada uno de los jueces llamados a definir los conflictos
surgidos en relacin con los derechos fundamentales.
Es verdad que, como esta Corporacin lo ha sostenido repetidamente, uno de los principios de la
administracin de justicia es el de la autonoma funcional del juez, en el mbito de sus propias
competencias (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-543 del 1 de octubre de 1992),
pero ella no se confunde con la arbitrariedad del fallador para aplicar los preceptos
constitucionales. Si bien la jurisprudencia no es obligatoria (artculo 230 de la Constitucin
Poltica), las pautas doctrinales trazadas por esta Corte, que tiene a su cargo la guarda de la
integridad y supremaca de la Carta Poltica, indican a todos los jueces el sentido y los alcances de
la normatividad fundamental y a ellas deben atenerse. Cuando la ignoran o contraran no se
apartan simplemente de una jurisprudencia -como podra ser la penal, la civil o la contencioso
administrativa- sino que violan la Constitucin, en cuanto la aplican de manera contraria a aqulla
en que ha sido entendida por el juez de constitucionalidad a travs de la doctrina constitucional
que le corresponde fijar. () [M.P. Jos Gregorio Hernndez Galindo]
De igual manera, en la sentencia T-175 de 1997, el Alto Tribunal seala que la fuerza vinculante de la
jurisprudencia se predica, tanto de las sentencias de constitucionalidad como de las que se emiten como
consecuencia de la revisin de los fallos de tutela.
En dicha ocasin, la Corte manifest:

Las sentencias de revisin pronunciadas por la Corte Constitucional, cuando interpretan el

ordenamiento fundamental, construyen tambin doctrina constitucional, que, segn lo dicho, debe
ser acatada por los jueces, a falta de disposicin legal expresa, al resolver sobre casos iguales a
aqullos que dieron lugar a la interpretacin efectuada. No podra sustraerse tal funcin, que
busca especficamente preservar el genuino alcance de la Carta Poltica en materia de derechos
fundamentales, de la bsica y genrica responsabilidad de la Corte, que, segn el artculo 241
ibdem, consiste en la guarda de la integridad y supremaca de la Constitucin.
El control de constitucionalidad admite, segn resulta de dicha norma, modalidades diversas,
algunas de las cuales se pueden agrupar bajo el concepto de control abstracto, al que dan lugar la
mayor parte de sus numerales, siendo evidente que, cuando la Corte revisa, en la forma en que

determina la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la accin de tutela de los derechos
constitucionales (art. 241, numeral 9), verifica la constitucionalidad de tales actuaciones de los
jueces, corrigindolas cuando las halla errneas, y, a la vez, interpretando el contenido de los
preceptos superiores aplicables, con miras a la unificacin de la jurisprudencia.
Y es que resultara intil la funcin de revisar eventualmente los fallos de tutela si ello nicamente
tuviera por objeto resolver la circunstancia particular del caso examinado, sin que el anlisis
jurdico constitucional repercutiera, con efectos unificadores e integradores y con algn poder
vinculante, en el quehacer futuro de los jueces ante situaciones que por sus caractersticas
respondan al paradigma de lo tratado por la Corte en el momento de establecer su doctrina.
Pero, adems, de aceptarse la tesis segn la cual lo expresado por la Corte Constitucional en un
fallo de revisin llega tan slo hasta los confines del asunto particular fallado en las instancias, sin
proyeccin doctrinal alguna, se consagrara, en abierta violacin del artculo 13 de la Carta, un
mecanismo selectivo e injustificado de tercera instancia, por cuya virtud algunos pocos de los
individuos enfrentados en procesos de tutela -aquellos escogidos discrecionalmente por la propia
Corte- gozaran del privilegio de una nueva ocasin de estudio de sus casos, al paso que los
dems -la inmensa mayora-debera conformarse con dos instancias de amparo, pues despojada la
funcin del efecto multiplicador que debe tener la doctrina constitucional, la Corte no sera sino
otro superior jerrquico limitado a fallar de nuevo sobre lo resuelto en niveles inferiores de la
jurisdiccin.
En sntesis, como tal enfoque esterilizara la funcin, debe concluirse que las sentencias de
revisin que dicta la Corte Constitucional no pueden equipararse a las que profieren los jueces
cuando resuelven sobre la demanda de tutela en concreto o acerca de la impugnacin presentada
contra el fallo de primer grado, sino que, por la naturaleza misma de la autoridad que la
Constitucin le confiere en punto a la guarda de su integridad y supremaca, incorporan un valor
agregado de amplio espectro, relativo a la interpretacin autntica de la preceptiva fundamental
sobre los derechos bsicos y su efectividad.
Tales sentencias tienen un doble aspecto, con consecuencias jurdicas distintas : uno subjetivo,
circunscrito y limitado al caso concreto, bien que se confirme lo resuelto en instancia, ya sea que
se revoque o modifique (artculos 36 del Decreto 2591 de 1991 y 48 de la Ley 270 de 1996), y
otro objetivo, con consecuencias generales, que implica el establecimiento de jurisprudencia,
merced a la decantacin de criterios jurdicos y a su reiteracin en el tiempo, y que, cuando
plasma la interpretacin de normas constitucionales, definiendo el alcance y el sentido en que se
las debe entender y aplicar -lo cual no siempre ocurre-, puede comportar tambin la creacin de
doctrina constitucional, vinculante para los jueces en casos cuyos fundamentos fcticos encajen en
el
arquetipo objeto del anlisis constitucional efectuado, siempre que tales eventos no estn
regulados de manera expresa por normas legales imperativas.
Son esos los fundamentos de la revisin eventual confiada a esta Corporacin, pues, segn ella lo
ha afirmado repetidamente, cuando, a propsito de casos concretos que constituyen ejemplos o
paradigmas, sienta doctrina sobre la interpretacin de las normas constitucionales y da desarrollo
a los derechos fundamentales y a la accin de tutela como mecanismo consagrado para su
proteccin, las pautas que traza deben ser obedecidas por los jueces en casos iguales y a falta de
norma legal expresa que los regule (Cfr. Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencias C-083 del 1
de marzo de 1995 y C-037 del 5 de febrero de 1996. Sala Quinta de Revisin. Sentencia T-260 del
20 de junio de 1995). [M.P. Dr. Jos Gregorio Hernndez Galindo]
De lo expuesto, se concluye que, la fuerza vinculante de las sentencias de la Corte Constitucional se

fundamenta en (i) la autoridad otorgada constitucionalmente a la Corte Constitucional para actualizar el

sentido normativo de la constitucin; (ii) lacosa juzgada constitucional y (iii) en el respeto a los principios de
igualdad, confianza legtima, y del debido proceso (entre otros).
No obstante, es imprescindible sealar que no todas las consideraciones contenidas en las sentencias de la
Corte Constitucional gozan de tal fuerza, pues, conforme lo ha estimado la misma Corte, es el decisum (la
decisin) y la ratio decidendi (razn de la decisin), la que genera tales efectos vinculantes.
En tal sentido, es pertinente detenernos en las consideraciones y definiciones que sobre los conceptos de
decisum, ratio decidendi y obiter dicta (en tanto partes de una sentencia), fij la Corte Constitucional en su
sentencia de unificacin SU-1300 de 2001:

La Corte Constitucional ha dicho reiteradamente, desde sus comienzos, que las decisiones de la
Corporacin que hacen trnsito a cosa juzgada constitucional son fuente formal de Derecho, y
constituyen doctrina constitucional obligatoria (C-131/93, C-083/95, C-037/96, SU-047/99, C836/2001).
En la construccin de la teora de la obligatoriedad de los precedentes judiciales, la Corte
Constitucional ha usado los conceptos de Decisum, ratio decidendi, y obiter dicta, para determinar
qu partes de la decisin judicial constituyen fuente formal de derecho. El decisum, la resolucin
concreta del caso, la determinacin de si la norma debe salir o no del ordenamiento jurdico en
materia constitucional, tiene efectos erga omnes y fuerza vinculante para todos los operadores
jurdicos. La ratio decidendi, entendida como la formulacin general del principio, regla o razn
general que constituyen la base necesaria de la decisin judicial especfica, tambin tiene fuerza
vinculante general.
Los obiter dicta o dichos de paso, no tienen poder vinculante , sino una fuerza persuasiva que
depende del prestigio y jerarqua del Tribunal, y constituyen criterio auxiliar de interpretacin. (se
sigue aqu la sentencia SU-047/99)
En el mismo sentido, en la sentencia C-037 de 1996 la Corte admiti que tendran fuerza
vinculante los conceptos consignados en la parte motiva que guarden una relacin estrecha,
directa e inescindible con la parte resolutiva; en otras palabras, aquella parte de la argumentacin
que se considere absolutamente bsica, necesaria e indispensable para servir de soporte directo a
la parte resolutiva de las sentencias y que incida directamente en ella.
En la SU-047 de 1999, la Corte Constitucional entendi que el fundamento del carcter vinculante
general de la ratio decidendi de las decisiones judiciales, es que los jueces deben fundar sus
decisiones, no en criterios ad-hoc, caprichosos o coyunturales, sino en principios generales, o en
reglas universales que han adoptado en casos anteriores, o que estaran dispuestos a aplicar en
casos semejantes enel futuro. El juez debe hacer justicia en el caso concreto pero de conformidad
con el derecho vigente, por lo cual tiene el deber mnimo de precisar la regla general o el
principio que sirve de base a su decisin concreta.
En la sentencia que se viene siguiendo, se precisa que en realidad son los jueces posteriores, o el
mismo juez en casos ulteriores, quienes precisan el verdadero alcance de la ratio decidendi de un
asunto, de suerte que la doctrina vinculante de un precedente puede no ser la ratio decidendi que
el juez que decidi el caso hubiera escogido sino aquella que es aprobada por los jueces
posteriores. El juez que decide el caso no puede caprichosamente atribuir el papel de ratio
decidendi a cualquier principio o regla sino que nicamente tienen tal carcter aquellas
consideraciones normativas que sean realmente la razn necesaria para decidir el asunto (Negrita
fuera de texto) [M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra]
As mismo, en la sentencia T-960 de 2001, la Corte seal:

Segn lo ha explicado la jurisprudencia de esta Corporacin, nicamente se forma precedente a

partir de la ratio decidendi que resuelve un caso. As las cosas, las consideraciones generales que
hace la Corte, an en sentencias de unificacin, tienen calidad de obiter dictum, que si bien ha de
tenerse en cuenta, no vincula directamente al juez(La negrita es agregada) [M.P. Eduardo
Montealegre Lynett]
Es ms, en la Sentencia T-1317 de 2001, el Tribunal Constitucional lleg a expresar que:

El precedente judicial se construye a partir de los hechos de la demanda. El principio general en

el cual se apoya el juez para dictar su sentencia, contenida en la ratio decidendi, est compuesta,
al igual que las reglas jurdicas ordinarias, por un supuesto de hecho y una consecuencia jurdica.
El supuesto de hecho define el mbito normativo al cual es aplicable la subregla identificada por el
juez. De ah que, cuando en una situacin similar, se observe que los hechos determinantes no
concuerdan con el supuesto de hecho, el juez est legitimado para no considerar vinculante el
precedente. Lo anterior se apoya en el principio
de igualdad, que obliga aplicar la misma regla a quienes estn en la misma situacin de hecho.
(El resaltado es nuestro) [M.P. Rodrigo Uprimny Yepes]
Conforme lo expuesto, el alcance de la fuerza vinculante que emana de la ratio decidendi, surge de la identidad
de supuestos de hecho contenidos en el precedente y el caso a resolver, de tal modo, que si hay igualdad de
condiciones fcticas, el interpreta estar sometido a aplicar el precedente judicial.
Finalmente y si persistiera alguna duda -que no la hay-, es preciso recordar uno de los principios que
gobiernen la interpretacin en materia de derechos humanos es la clusula pro homine segn la cual las
restricciones a derechos debe entenderse restrictivamente mientras que sus ampliaciones y accesos deben
comprenderse extensivamente. Dicho criterio ya lo introdujo la Corte Constitucional en materia de salud en la
Sentencia T- 037 de enero de 2006 M.P. Manuel Jos Cepeda, en los siguientes trminos:
La observacin detenida del artculo 18 de la Resolucin 5261 de 1994, que regula las exclusiones
y limitaciones del POS, muestra que tanto la terapia sicolgica como la terapia ocupacional y del
lenguaje no se encuentran excluidas en trminos absolutos, sino que dependen de las
circunstancias en las cuales el servicio requiera ser prestado.
La exclusin de la terapia sicolgica se encuentra estipulada en el literal J del artculo as:
Tratamiento con psicoterapia individual, psicoanlisis o psicoterapia prolongada. No se excluye la
psicoterapia individual de apoyo en la fase crtica de la enfermedad, y solo durante la fase inicial;
tampoco se excluyen las terapias grupales. Se entiende por fase crtica o inicial aquella que se
puede prolongar mximo hasta los treinta das de evolucin. Segn esto, la regla general es la
exclusin de la terapia sicolgica, salvo en aquellos casos en los que sta se pueda prolongar
mximo hasta los treinta das.
Por su parte las terapias ocupacional y del lenguaje, si bien no se encuentran expresamente
excluidas en el artculo 18 de la Resolucin 5261 de 1994 se pueden entender como parte de una
exclusin ms amplia como la contemplada en el literal J Actividades, procedimientos e
intervenciones de carcter educativo, instruccional o de capacitacin que se lleven a cabo durante
el proceso de rehabilitacin, distintos a aquellos necesarios estrictamente para el manejo mdico
de la enfermedad y sus secuelas. Segn esto, tanto la terapia ocupacional como la terapia del
lenguaje se excluyen del POS nicamente en los casos en los que sean parte de un proceso de
rehabilitacin y no sean necesarias estrictamente para el manejo de la enfermedad y sus secuelas.
Ahora bien, antes de negar el servicio de terapia sicolgica, la E.P.S. no realiz ninguna evaluacin
que demostrara que la terapia requerida por la menor era superior a treinta das y por lo tanto se
encontraba excluida del POS segn la regla del artculo 18, sino que se limit a negarla sin
consideraciones adicionales
y sin la evaluacin del caso concreto. En cuanto a las terapias ocupacional y del lenguaje tampoco

evalu las condiciones del caso concreto para concluir si se trataba o no de un caso de
rehabilitacin y haba por tanto lugar a la exclusin.
En estos casos, en los que la exclusin depende de la constatacin de la existencia de unas
condiciones en el caso concreto, la E.P.S. tiene la obligacin de adelantar dicha verificacin antes
de negar la prestacin del servicio mdico o del medicamento. Luego, si se presentan dudas
acerca de s un servicio, elemento o medicamento estn excluidos o no del POS, la autoridad
respectiva tiene la obligacin de decidir aplicando el principio pro homine, esto es, aplicando la
interpretacin que resulte ms favorable a la proteccin de los derechos de la persona. Por ello,
una interpretacin expansiva de las exclusiones es incompatible con dicho principio.
De lo descrito se advierte que en un Estado social de derecho las decisiones del alto tribunal constitucional no
pueden ser soslayadas ni desconocidas por ninguna autoridad ni entidad que, como en este caso, presta un
servicio pblico esencial. En consecuencia, se remitir su denuncia a la Direccin de Entidades Promotoras de
Salud y Entidades de Prepago de esta Superintendencia, para los fines de rigor.
()