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ASOCIACION DE ABOGADOS LABORALISTAS DE LA REPUBLICA

ARGENTINA
XXXIV JORNADAS DE DERECHO LABORAL

Ponencia Oficial

ESTABILIDAD LABORAL NULIDAD DEL DESPIDO EL DESPIDO COMO

ACTO ILEGITIMO LEGISLACION COMPARADA ESTABILIDAD DEL
ACTIVISTA SINDICAL

Por
Carlos Alberto TOSELLI

Rosario, 30 y 31 de Octubre y 1 de Noviembre de 2.008

Sumario:
I. Introduccin. 1. La Proteccin contra el despido arbitrario. 2. El Despido como
Acto Discriminatorio. II. El despido como acto ilcito. III. Legislacin comparada.
1. Paraguay. 2. Venezuela. IV. Nulidad del Despido V. La Estabilidad del
Activista Sindical: VI. Conclusiones.
I. INTRODUCCION
1) La Proteccin contra el Despido Arbitrario:
La proteccin para el trabajador que vea sbitamente extinguido su vinculacin
laboral con el dador de trabajo por causas ajenas a su voluntad o a la
realizacin de conductas que pudieran ser catalogadas de ilicitud contractual
hbiles para disparar el mecanismo extintorio de la injuria del dependiente,
resulta pre-constitucional, ya que la misma est plasmada en la legislacin
positiva desde la sancin de la ley 11.729, que fijara un modo tarifado de
respuesta como forma de estipular un dao, que en ocasiones era inexistente y
en otras oportunidades, la cuanta estipulada resultaba absolutamente
insuficiente ante la magnitud del perjuicio padecido por la prdida de su fuente
de subsistencia.Los constituyentes del ao 1.957 al establecer una matriz diferenciadora segn
se tratara de empleo pblico o privado, al sealar para el primero de los casos
la regla de la estabilidad absoluta y para el segundo simplemente determinar
la proteccin contra el despido arbitrario, dieron a entender que fijaban
pautas, que de alguna manera enmarcada en la supuesta libertad patronal de
contratar, con basamento constitucional, haca tambin derivar la habilitacin,
con igual rango, para la posibilidad de des/contratar o sea despedir, todo ello
dentro del contexto de la facultad empresarial de organizar y dirigir el
establecimiento del cual es propietario.-

Esta interpretacin en realidad no se condice (al menos en su literalidad) con el

texto de la Carta Magna, tal como veremos infra al analizar la cuestin de los
despidos de los activistas sindicales y de aquella corriente jurisprudencial que
admite su reinstalacin.En efecto, entendemos que en el caso del empleo pblico, la norma
constitucional es contundente, tal cual fuera ratificada por la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin en la causa Madorrn cuando expresara:
...si bien es cierto que el art. 14 bis, comprende al trabajo "en sus diversas
formas", lo cual entraa tanto al que se desarrolla dentro del campo de la
actividad privada como de la pblica, no lo es menos que los dos perodos
normativos antes destacados encuentran su explicacin precisamente en
distinguir entre los mentados mbitos, para los cuales se prev un diferente
grado de estabilidad en el empleo.
En efecto, tal criterio fue puesto de manifiesto por el convencional Carlos A.
Bravo, miembro de la Comisin Redactora y Secretario de la Sub Comisin de
Derechos Sociales y Gremiales, en oportunidad de expresarse a propsito del
despacho propuesto por la mayora, que auspiciaba los dos pasajes en juego y
que, a la postre, resultaron sancionados. "La estabilidad (sostuvo), salvo pocas
excepciones, est tipificada en el caso de los empleados pblicos, ya que
puede ser considerada como un elemento natural de la relacin entre ellos y la
administracin. Esto por la naturaleza especial del servicio y de la funcin
pblica, que es perenne y sujeta a mnimas variaciones [...] En algunos pases,
donde la estabilidad est asegurada por ley, la cesanta del empleado pblico
arbitrariamente dispuesta, es nula, no produce efecto alguno; el empleado
arbitrariamente alejado tiene el derecho de reincorporarse a su puesto, aun
cuando esto no sea del agrado de sus superiores, los que deben acatar la
decisin del tribunal administrativo al que recurri el empleado". Y acot
seguidamente: "En el campo de las relaciones del derecho privado, la situacin
es distinta. El poder discrecional, que constituye la excepcin en la
administracin pblica, representa en este campo la regla. Resulta muy difcil
obligar a un empleador a readmitir en el local de su empresa, para
reincorporarlo al empleo, al trabajador cuyos servicios desea no utilizar ms
[...]" ( Diario de sesiones de la Convencin Nacional Constituyente. Ao 1957,
Buenos Aires, Imprenta del Congreso de la Nacin, 1958, t. II, p. 1226)1.
Si bien es cierta la afirmacin citada por nuestro mximo Tribunal, lo real es
que en la esfera del empleo privado, el constituyente ha delegado en el
legislador comn, el mayor o menor grado de proteccin que puede surgir de
los textos legislativos o bien de la incorporacin de normas de origen
internacional, pero que al impulso de la concepcin ecumnica del Jus Cogens
tienen recepcin directa en nuestro ordenamiento como es el caso del art. 75
inc. 22 y las disposiciones de los ocho tratados de rango constitucional que
tienen incidencia en lo laboral.Esto tambin ha sido receptado por la Corte Suprema de Justicia de la Nacin
en el precedente antes citado cuando menciona con referencia al derecho al
empleo:

C.S.J.N. Sentencia de fecha 3 de mayo de 2.007 Expte. M. 1488. XXXVI. Autos: Madorrn,
Marta Cristina c/ Administracin Nacional de Aduanas s/ reincorporacin.

...La aplicacin de dichos principios y pautas, por lo dems, se justifica

plenamente desde el momento en que el art. 6 del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, en seguimiento de la Declaracin
Universal de Derechos Humanos (art. 23.1), enuncia el "derecho a trabajar",
comprensivo del derecho del trabajador a no verse privado arbitrariamente de
su empleo, tal como, por otro lado, surge de los trabajos preparatorios del
citado Pacto, el cual, adems, si bien no impone la reinstalacin, tampoco la
descarta (v. Craven, Matthew, The International Covenant on Economic, Social
and Cultural Rights, Oxford, Clarendom, 1998, ps. 197 y 293). Derecho al
trabajo que, adems de estar tambin enunciado en la Declaracin Americana
de los Derechos y Deberes del Hombre (art. XIV) y en la Convencin
Internacional sobre la Eliminacin de todas las Formas de Discriminacin
Racial (art. 5.e.i), debe ser considerado "inalienable de todo ser humano" en
palabras de la Convencin sobre la Eliminacin de todas las Formas de
Discriminacin contra la Mujer (art. 11.1.a; "Vizzoti", Fallos: 327:3677, 3690).
Incluso a la luz exclusiva de los ordenamientos nacionales, se ha juzgado que
el "derecho al trabajo" tambin se concreta en el "derecho a la continuidad o
estabilidad en el empleo", es decir, a no ser despedido "si no existe una justa
causa" (Tribunal Constitucional de Espaa, sentencia 22/1981, del 2 de julio de
1981, Jurisprudencia Constitucional, Madrid, Boletn Oficial del Estado, 1981, t.
2, ps. 76, 89, f.j. 8).Luego, el decidido impulso hacia la progresividad en la
plena efectividad de los derechos humanos que reconocen, propia de todos los
textos internacionales anteriormente aludidos y muy especialmente del
mencionado Pacto (art. 2.1; "Aquino", cit., p. 3774/3777, y "Milone" cit., p.
4619), sumado al principio pro homine, connatural con estos documentos,
determinan que el intrprete deba escoger dentro de lo que la norma posibilita,
el resultado que proteja en mayor medida a la persona humana. Y esta pauta
se impone aun con mayor intensidad, cuando su aplicacin no entrae colisin
alguna del derecho humano as interpretado, con otros valores, principios,
atribuciones o derechos constitucionales.

Un artculo que normalmente no aparece demasiado mencionado en los

anlisis que se efectan de las normas de proteccin y regulacin de la
relacin laboral es el art. 91 de la L.C.T. cuando expresa:
El contrato por tiempo indeterminado dura hasta que el trabajador se
encuentre en condiciones de gozar de los beneficios que le asignen los
regmenes de seguridad social, por lmites de edad y aos de servicios, salvo
que se configuren algunas de las causales de extincin previstas en la
presente ley.Debe quedar claro en este primer aspecto, que el despido sin causa, no
configura precisamente ninguna de las causales de extincin de la norma, por
su propia definicin normativa, siguiendo las reglas de la lgica formal, de que
una cosa no puede ser y no ser al mismo tiempo, lo que es incausado por
carencia de causa expresada, no puede constituir una causal de extincin
habilitada.De la misma manera que cuando la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, en
su anterior composicin dictara el fallo Gorosito c/ Riva el suscripto sostuviera
que haba que aprender a leer dicha sentencia, que de modo alguno implicaba
la norma de clausura que sus adherentes expresaban, de igual modo entiendo

que en este esquema de disparador de ideas para verificar la validez del acto
extintorio arbitrario, habr que empezar a repensar lo expresado en dicho
artculo.2. El Despido como Acto Discriminatorio:
Las normas de la ley de contrato de trabajo si bien vedan la posibilidad de
discriminacin laboral, lo disponen a travs de tres normas que carecen de
contenido punitivo.As el art. 17 especifica: Por esta ley se prohbe cualquier tipo de
discriminacin entre los trabajadores por motivo de sexo, raza, nacionalidad,
religioso, polticos, gremiales o de edad.Por su parte el art. 73 expresa: El empleador no podr durante la duracin del
contrato de trabajo o con vista a su disolucin, obligar al trabajador a
manifestar sus opiniones polticas, religiosas o sindicales.Dos circunstancias surgen de esta norma: en primer lugar la consideracin de
datos relevantes o sensibles a los fines de las conductas cuestionadas, los que
estn relacionados con temas que hacen a la ideologa del trabajador en las
variantes all especificadas.- S queda por criticar la mala redaccin, por cuanto
slo abarca la discriminacin a partir de la vigencia del vnculo laboral pero
nada especifica de aquellos casos en que se decide la suerte adversa a la
contratacin, es decir un supuesto de discriminacin pre-contractual, por el
hecho de haber sido obligado el trabajador a expresar sus opiniones en el
sentido vedado por la norma.En ese sentido es de mucho ms claridad conceptual lo dispuesto por el art. 8
del Reglamento de la Ley Orgnica del Trabajo de Venezuela cuando dispone:
DE LOS PRINCIPIOS FUNDAMENTALES DEL DERECHO DEL TRABAJO.
Art. 8: inc. e) Principio de no discriminacin arbitraria en el empleo, por razones
de gnero o preferencia sexual, condicin social, raza, religin, ideologa
poltica, actividad sindical, o cualquiera otra fundada en criterios de relevancia
incompatibles con el ordenamiento jurdico. Este principio comprender las
discriminaciones que pudieren suscitarse con antelacin al nacimiento de
la relacin de trabajo, tales como, entre otros supuestos, imponer como
condicin de admisin a la empresa el abstenerse del ejercicio de
actividades sindicales o el someterse a exmenes de embarazo.
Por ltimo en este contexto normativo debemos sealar el art. 81 de la L.C.T.
en tanto y en cuanto dicha norma seala: El empleador debe dispensar a
todos los trabajadores igual trato en igualdad de situaciones. Se considerar
que existe trato desigual, cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias
fundadas en razones de sexo, religin o raza, pero no cuando el diferente
tratamiento responda a principios de bien comn, como el que se sustente en
la mayor eficacia, laboriosidad o contraccin a sus tareas por parte del
trabajador.Como sealamos supra la carencia de consecuencias del acto discriminatorio
dentro del marco de la L.C.T. es la razn que motiva a algunos doctrinarios a
sostener la inexistencia de diferencia con respecto a la tarifa legal que regula el

despido inmotivado patronal.- Este razonamiento choca con una regla

elemental de derecho cual es que no se puede determinar idntica
consecuencia a actos jurdicos diferentes.Para dichos doctrinarios la ley 25.013 en su art. 11 haba marcado un punto de
inflexin reparatoria al establecer el agravante en cuanto a la base
indemnizatoria y a la eliminacin del tope de la misma, por lo que en definitiva
la decisin del legislador de derogar dicho dispositivo implicara retrotraer la
situacin al texto puro del art. 245 de la L.C.T.- Si esta interpretacin fuera
vlida tal disposicin sera claramente contraria al principio de progresividad, ya
que la consecuencia del acto discriminatorio constatado sera aminorado en su
respuesta patrimonial por una norma regresiva posterior.- En ese sentido
bueno es recordar lo que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin especific
con relacin a este principio. As dijo: Por tal razn, una interpretacin
conforme con el texto constitucional indica que la efectiva proteccin al trabajo
dispuesta en el art. 14 bis se encuentra alcanzada y complementada, en las
circunstancias sub examine, por el mandato del art. 75, inc. 23, norma que,
paralelamente, asienta el principio de no regresin en materia de derechos
fundamentales. As lo precepta tambin el principio de progresividad
asentado en el art. 2.1 del citado Pacto Internacional de Derechos Econmicos,
Sociales y Culturales, en concordancia con su art. 11, inc. 1, por el que los
estados han reconocido el derecho de toda persona "a una mejora continua de
las condiciones de existencia"2.Es por ello que sustentamos y reafirmamos la aplicacin de la ley 23.592 al
campo de las relaciones laborales para rescatar lo que el maestro Rodolfo
Capn Filas en innumerables ocasiones sealara, cual es el recupero de la
ciudadana en la empresa, con las consecuencias que implica en cuanto a la
opcin a favor de la vctima en cuanto a la patrimonializacin del dao o a la
reinstalacin en su puesto laboral (o ambas, ya que no son excluyentes) y a la
inversin de la carga de la prueba cuando se han sealado indicios de entidad
suficiente como para demostrar que detrs del despido supuestamente
inmotivado existe una clara actitud discriminatoria.Por ltimo sobre este particular ratificamos que la enumeracin prevista tanto
en el art. 1 de la ley 23.592, como en el marco de la L.C.T. son meramente
ejemplificativas de las conductas all vedadas, pero que conforman normas de
textura abierta.- As lo ha sealado la jurisprudencia nacional al establecer que
la enumeracin de los motivos de discriminacin que formula la L.C.T. es
meramente enunciativa y no taxativa, lo cual significa que est incluida en la
prohibicin toda distincin que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato fundado en un motivo arbitrario, como puede ser el
aspecto fsico o el hecho de que el dependiente padeciese una enfermedad
con la eventual inconveniencia en la prosecucin del contrato laboral3.II) El Despido como Acto Ilcito:

C.S.J.N. Sentencia de fecha: 26 de Octubre de 2.004, Autos: Milone, Juan A. c/Asociart S.A.
Aseguradora de Riesgos del Trabajo s/accidente - ley 9688.
3
Conf. GARCIA MARGALEJO, de su voto en autos: ROSSI, Rodolfo c/ Orgenes AFJP S.A.,
sentencia de fecha 6-5-2005.-

Delimitado algunos aspectos tales como que existen desahucios habilitados

normativamente como son aquellos casos en que el dependiente cometiera
una injuria que tornara imposible la continuidad del vnculo laboral y que
justificara la decisin rupturista patronal, conforme art. 242 de la L.C.T. como
igualmente otras hiptesis de justificacin sealadas en la norma (casos de
despidos por causas econmicas o por fuerza mayor art. 247-, por prdida de
habilitacin especial art. 254- por abandono de tareas art. 244-, por
incapacidad absoluta -art. 212, 4to prrafo, etc) dentro del catlogo
especificado por el rgimen general laboral, coexisten sin embargo diferentes
variantes de extincin por causales expresadas claramente ilcitas como es el
caso del despido por causa de matrimonio o de maternidad, el despido del
dirigente sindical (que son los supuestos de discriminaciones tasadas,
especificados normativamente) y tambin el despido discriminatorio, a la luz de
la ley 23.592 y de los tratados internacionales y convenios de la O.I.T. que
regulan tal disposicin, tal cual especificamos en el punto anterior.Justamente ha sido esta ltima normativa la que ha puesto en crisis el modelo
de estabilidad relativa impropia, que segn la ms caracterizada doctrina
nacional emanaba con claridad meridiana del texto constitucional del art. 14 bis
y que como vimos se encuentra en tela de juicio por el mximo Tribunal
Nacional al hacer referencia al derecho a la permanencia en el puesto laboral
mientras no exista una razn justificante que avale la extincin.La ilicitud contractual que sealara Justo Lpez, es lo que nos motiva a
plantear la necesidad de reformulacin de algunos dogmas de esta disciplina,
ya que no parece razonable, a la luz del principio de justicia social que sealara
la Corte Suprema de Justicia de la Nacin a partir de la causa Bercaitz que se
siga avalando la decisin rupturista basada en el mero capricho del dador de
trabajo, olvidando que el mismo se encuentra inserto en un medio social que es
el que le permite conseguir las utilidades que son el eje del sistema capitalista.La responsabilidad social empresaria, tantas veces proclamada, en los
modernos regmenes europeos, a travs de los Cdigos de Conducta, implican
que debe desterrarse el abuso del derecho y es por ello que existiendo una
norma de rango internacional como es el Convenio 158 de la O.I.T., que debe
enmarcarse dentro del concepto del principio de progresividad, constituyendo
adems la aspiracin del ser humano de lograr el mejoramiento de sus
condiciones laborales y de calidad de vida, debe verificarse la posibilidad de su
aplicacin directa, ms all de la existencia de la norma que en principio
valida el acto ilcito.En ese sentido el precedente del Dr. Roberto Pompa es por dems elocuente
al sealar:
Se nos podr decir que el Convenio 158 de la OIT no ha sido an ratificado.
Sin embargo, hemos sealado reiteradamente que su obligacin, como norma
de jus cogens resulta igualmente obligatoria para los Estados Partes desde el
momento que la Declaracin de la OIT sobre Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo de 1998, obliga a los estados miembros ms all
de cualquier ratificacin o acto nacional de incorporacin o reconocimiento, en
tanto aquellos derechos de ms alto valor y eficacia se consideran esenciales a
la conciencia jurdica universal y en consecuencia previos y superiores a
cualquier ordenamiento nacional, en tanto como lo ha manifestado el Director
General de la OIT (ao 1998), la declaracin rige automticamente para todos

los pases que hayan aceptado la Constitucin de la OIT, independientemente

de que hayan ratificado o no los convenios fundamentales de la OIT.- La
Comisin Interamericana de Derechos Humanos en su opinin consultiva 14/94
ratific este principio, al sostener que la promulgacin de una ley manifiestamente contraria a las obligaciones asumidas por un Estado, al ratificar o
adherir a la convencin, constituye una violacin de sta y que en el evento
que esa violacin afecte derechos y libertades protegidas, respecto de
individuos determinados, genera responsabilidad para el Estado y de los funcionarios que lo ejecutaron. Por su parte, en su Opinin Consultiva, Fallo
003/09/17, resolvi que los derechos humanos fundamentales pertenecen ab
initio al dominio de las normas de ius cogens y que la salvaguarda de derechos
humanos tan fundamentales como los que se desprenden del principio de
igualdad ante la ley y de no discriminacin est protegida por los principios de
la moral universal, debiendo los Estados Partes (caso "Bulacio") hacer cesar y
remover los obstculos al ejercicio de los derechos que la convencin
reconoce4.III) Legislacin comparada:
1.

Paraguay:
De conformidad a lo previsto por el art. 94 del Cdigo de Trabajo de Paraguay:
El trabajador que cumpla diez aos ininterrumpidos de servicios con el mismo
empleador, adquiere estabilidad en el empleo y slo podr terminar su contrato
en los siguientes casos:
1.
que el empleador comprobase previamente, en forma fehaciente, la
existencia de alguna justa causa legal de despido imputada al trabajador.
2.
que el trabajador cuya reposicin fue ordenada decida sustituir la
misma por la doble indemnizacin a que se refiere el art. 97 y
3.
que el trabajador se haya acogido a la jubilacin de conformidad con
la ley.A su vez el art. 95 refiere que el trabajador que hubiese adquirido estabilidad y
a quien se le imputasen los hechos previstos en la ley como causales de
despido, quedar suspendido en el empleo, durante la sustanciacin del juicio,
y slo podr ser despedido despus de comprobarse la imputacin ante el Juez
del Trabajo.Como se advierte la norma de alguna manera equipara la situacin del
trabajador bajo sospecha de haber cometido un ilcito contractual, de
conformidad a la imputacin patronal, al supuesto previsto normativamente en
nuestro pas en el art. 224 de la L.C.T. que es el caso de la suspensin
preventiva penal.- Lo interesante del caso es que la medida carece de
virtualidad si no es previa constatacin fehaciente por parte del Juez Laboral.Dentro de este contexto normativo adquieren importancia adicional los arts. 96
y 102 en cuanto disponen:
Art. 96: Si no se probase la causal alegada, en el caso del artculo anterior, el
empleador quedar obligado a reintegrar al trabajador en su empleo y a
4

POMPA, ROBERTO: Estabilidad, violencia laboral y discriminacin, Publicado en el

boletn Zeus N 10610 el 10/03/2008.-

pagarle el salario y las dems remuneraciones correspondientes al perodo de

suspensin en el trabajo. Queda a opcin del trabajador aceptar la
reintegracin al empleo o percibir el importe de la indemnizacin prevista en el
art. 97 y la que corresponda por preaviso omitido.Lo importante de esta disposicin es que ratifica el criterio, a nuestro entender
correcto, en materia de resarcimiento de daos, de que la opcin respecto de
tal o cual medida a adoptar es de la vctima y no del victimario, es decir que es
decisin del trabajador el reintegrarse o el percibir la indemnizacin agravada,
ya que el art. 97 especifica aquella en una suma equivalente al doble de lo
que le correspondera al trabajador en caso de despido injustificado, conforme
a su antigedad.Por su parte el art. 102 especifica: Si el despido se verifica con el fin de evitar
que el trabajador adquiera su estabilidad, seis meses antes de obtenerla, ser
considerado como un caso de abuso de derecho y el juez competente podr
ordenar la reposicin.Si bien existe un perodo temporal importante en el cual el empleador puede
ejercer la facultad de despedir abonando el pago de la indemnizacin por
antigedad, es de importancia sealar la consagracin del derecho a la
estabilidad en el empleo, no por sus calidades o condiciones personales o
profesionales, sino por el mero hecho de haber puesto la fuerza laboral a
disposicin de su empleadora por el lapso de tiempo fijado normativamente.2. Venezuela:
La norma constitucional de la Repblica Bolivariana de Venezuela seala en su
art. 93: La ley garantizar la estabilidad en el trabajo y dispondr lo
conducente para limitar toda forma de despido no justificado. Los despidos
contrarios a esta Constitucin son nulos.
Ello a su vez se encuentra reglamentado por las disposiciones de la Ley
Orgnica del Trabajo que establece las condiciones para que los trabajadores
obtengan la estabilidad all proclamada y as se sostiene:
De la Estabilidad en el Trabajo
Artculo 112. Los trabajadores permanentes que no sean de direccin y que
tengan ms de tres (3) meses al servicio de un patrono, no podrn ser
despedidos sin justa causa. Pargrafo nico: Los trabajadores contratados por
tiempo determinado o para una obra determinada gozarn de esta proteccin
mientras no haya vencido el trmino o concluido la totalidad o parte de la obra
que constituya su obligacin. Este privilegio no se aplica a los trabajadores
temporeros, eventuales, ocasionales y domsticos.
Artculo 113. Son trabajadores permanentes aquellos que por la naturaleza de
la labor que realizan, esperan prestar servicios durante un perodo de tiempo
superior al de una temporada o eventualidad, en forma regular e
ininterrumpida.Por su parte, para afectar dicha garanta se debe requerir la autorizacin
pertinente del rgano jurisdiccional

Artculo 116. Cuando el patrono despida a uno (1) a ms trabajadores deber

participarlo al Juez de Estabilidad Laboral de su jurisdiccin, indicando las
causas que justifiquen el despido dentro de los cinco (5) das hbiles
siguientes, y de no hacerlo se le tendr por confeso en el reconocimiento de
que el despido lo hizo sin justa causa. As mismo, el trabajador podr ocurrir
ante el Juez cuando no estuviere de acuerdo con la procedencia de la causa
alegada para despedirlo, a fin de que ste la califique y ordene su reenganche
y pago de salarios cados, si el despido no se fundament en una justa causa
de conformidad con esta Ley. Si el trabajador dejare transcurrir el lapso de
cinco (5) das hbiles sin solicitar la calificacin del despido, perder el derecho
al reenganche, pero no as los dems que le correspondan en su condicin de
trabajador, los cuales podr demandar ante el Tribunal del Trabajo de su
jurisdiccin.
En la bsqueda de la verdad, el Juez tendr las ms amplias facultades para
requerir de las partes que subsanen los errores en que hayan incurrido en el
procedimiento. Pargrafo nico: En los procedimientos a que se refiere este
artculo, el trabajador podr comparecer por s o asistido o representado por
un
directivo o delegado sindical. El patrono podr comparecer por s o estar
asistido o representado por una persona de su confianza.-.
Como se advierte del texto venezolano se requiere la calificacin de la injuria
por parte de un Juez Laboral especial, que es el de Estabilidad, estableciendo
una opcin a favor del trabajador de instar el restablecimiento de la relacin
laboral (reenganche) o bien de mantener el derecho indemnizatorio que le
corresponde en aquellos supuestos de despido injustificado.Los artculos siguientes de la ley orgnica estipulan el procedimiento que se
articular en estos supuestos y tambin dos salvedades, una referida a
aquellas pequeas empresas de hasta diez trabajadores donde no rige la
reincorporacin y la otra consiste en un agravamiento indemnizatorio ante la
renuencia a la reincorporacin por parte del empresario.As se seala dentro del art. 117:
Pargrafo nico: Los patronos que ocupen menos de diez (10) trabajadores
no estarn obligados al reenganche del trabajador despedido pero si al pago de
las prestaciones e indemnizaciones a que se refiere el artculo 125 de esta Ley,
cuando el despido no obedezca a una justa causa.De todos modos merece sealarse que si el empleador insistiera en su postura
de despido, an ordenado el reenganche, la cuestin se soluciona
legislativamente mediante el agravamiento de dicha sancin.En efecto el art. 125 dispone:
Si el patrono persiste en su propsito de despedir al trabajador, deber pagarle
adicionalmente a lo contemplado en el artculo 108 de esta Ley, adems de los
salarios que hubiere dejado de percibir durante el procedimiento, una
indemnizacin equivalente a:
1) Diez (10) das de salario si la antigedad fuere mayor de tres (3) meses y no
excediere de seis (6) meses.
2) Treinta (30) das de salario por cada ao de antigedad o fraccin superior
de seis (6) meses, hasta un mximo de ciento cincuenta (150) das de salario.

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Adicionalmente el trabajador recibir una indemnizacin sustitutiva del

preaviso previsto en el artculo 104 de esta Ley, en los siguientes montos y
condiciones:
a) Quince (15) das de salario, cuando la antigedad fuere mayor de un (1)
mes y no exceda de seis (6) meses;
b) Treinta (30) das de salario, cuando fuere superior a seis (6) meses y
menor de un (1) ao;
c) Cuarenta y cinco (45) das de salario, cuando fuere igual o superior a un (1)
ao;
d) Sesenta (60) das de salario, cuando fuere igual o superior a dos (2) aos y
no mayor de diez (10) aos; y
e) Noventa (90) das de salario, si excediere del lmite anterior.
El salario de base para el clculo de esta indemnizacin no exceder de diez
(10) salarios mnimos mensuales.
PARGRAFO NICO.-. Lo dispuesto en este artculo no impide a los
trabajadores o sus causahabientes el ejercicio de las acciones que puedan
corresponderles conforme al derecho comn.
De todas maneras debe sealarse que en dicho pas existe un Proyecto de Ley
de Estabilidad Laboral (Ley Orgnica de Estabilidad Laboral - LOET) cuyo eje
esencial es la existencia de una sociedad de iguales con garanta de
estabilidad en el empleo considerando al mismo como el medio de sustento
propio y familiar y que cada individuo debe contribuir al desarrollo productivo
con un aporte conforme sus capacidades, ya que si bien se considera al trabajo
como un derecho humano fundamental, constituye tambin un deber ineludible
del ciudadano.- Lo importante de dicho proyecto son las amplias facultades
otorgadas a la Inspectora del Trabajo con posibilidad de dictar medidas
cautelares de reposicin en su puesto, destacndose que slo el 20% de los
trabajadores venezolanos quedaran excluidos (funcionarios pblicos, personal
de las fuerzas armadas, personal de direccin, trabajadores temporarios, a
domicilio, domsticos, deportistas, actores, msicos, folcloristas, intelectuales y
trabajadores contratados por obra o tiempo).IV) Nulidad del Despido
Cuando nos encontramos en hiptesis abarcadas por la enumeracin de la ley
23.592, este mismo dispositivo es el que determina la necesidad de hacer
cesar el acto discriminatorio, Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando nos
referimos al despido inmotivado, ya que en principio, conforme interpretacin
del texto legal parecera ser que la nica respuesta que emerge dentro del
derecho positivo interno es el pago de la tarifa all fijada.Sin embargo si descalificamos la validacin del acto ilcito contractual, ello
exige que se recurra a normas del Cdigo Civil para verificar cules son las
consecuencias posibles.As tenemos que el art. 18 expresa: Los actos prohibidos por las leyes son de
ningn valor, si la ley no designa otro efecto para el caso de contravencin.Quienes sostienen la hermeticidad del Derecho Laboral para negar tal
posibilidad de descalificacin afirman que an en la hiptesis que se
considerara al despido sin expresin de causa como acto prohibido (lo que

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niegan) en tal variante la ley habra designado un efecto expreso para tal
infraccin, cual sera la indemnizacin tarifada del trpode de los arts. 232, 233
y 245 de la L.C.T.Por el contrario quienes avanzan hacia la posibilidad de descalificacin se
basan en el juego normativo de los arts. 1.083 y 1.050 de tal plexo.En efecto la primera de las normas expresa que: El resarcimiento de daos
consistir en la reposicin de las cosas a su estado anterior, excepto si fuera
imposible, en cuyo caso la indemnizacin se fijar en dinero.- Tambin podr el
damnificado optar por la indemnizacin en dinero.Dicha norma consagra en definitiva la regla general que habilitara la
reinstalacin en el puesto del trabajador injustamente cesado, con las dos
excepciones all sealadas, supuesto de imposibilidad, por caso si la actividad
comercial o industrial hubiera cesado o bien si el trabajador ejerciera la opcin
de no reintegrarse bien puede requerir directamente el pago que consagre la
reparacin del perjuicio padecido.Por su parte la segunda norma determina que: la nulidad pronunciada por los
jueces vuelve las cosas al mismo o igual estado en que se hallaban antes del
acto impugnado.Para ello a su vez hay que hacer referencia al dispositivo del art. 1.044 del C.C.
cuando determina cules son los actos susceptibles de ser declarados nulos y
as se expresa:
Son nulos los actos jurdicos en que los agentes hubiesen procedido con
simulacin o fraude presumido por la ley o cuando fuese prohibido el objeto
principal del acto o cuando no tuviese la forma exclusivamente ordenada por la
ley o cuando dependiese para su validez de la forma instrumental y fuesen
anulables los respectivos instrumentos.Quienes cuestionan esta posibilidad sostienen que la disposicin del art. 245 de
la L.C.T. no establece una prohibicin de despedir, de modo tal que hiciera
surgir una prohibicin de objeto que habilitara tal declaracin de nulidad.Esto desde ya habilitara la declaracin de nulidad del despido cuando el
mismo se fundara en una causa discriminatoria, por cuanto all no existira duda
alguna que estamos en presencia de un objeto prohibido por la legislacin
constitucional y tambin por la ley 23.592. Tambin parecera englobar en esta
variante aquel supuesto donde el empleador simulara una causa para tratar de
justificar su decisin rupturista, que luego no acreditara (y en muchos casos ni
tan siquiera intentara hacerlo).La discusin al respecto surgira de la interpretacin del texto del art. 245
cuando dicha norma expresa: En los casos de despido dispuesto por el
empleador sin justa causa...., lo que exigira la expresin de alguna causa
que habilite el desahucio, que luego fuera descalificada por el Tribunal, con lo
que de conformidad con una expresin netamente lingstica parecera que ese
debera ser el nico despido habilitado con consecuencia indemnizatoria, es
decir cuando se expresara una causa verdadera, existente, no simulada, que
fuera descalificada por el intrprete judicial entendiendo que la misma no
revesta entidad suficiente como para determinar la imposibilidad de

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continuacin de vinculacin laboral, ya sea por carecer de imputacin hacia el

dependiente, o por ausencia de razonabilidad, contemporaneidad o
proporcionalidad.Sealo al respecto que en la Exposicin de Motivos de la originaria ley de
contrato de trabajo, nada se dice al respecto al comentar el art. 266, actual 245,
ya que simplemente se limita a explicar el mtodo de la tarifa all fijada pero
nada especifica respecto de las condiciones de operatividad de la misma, o del
reconocimiento de un derecho constitucional o tan siquiera legal, de despedir
sin motivacin alguna5.Indudablemente que si ste fuera el razonamiento correcto, toda otra hiptesis
de despido sin expresin de causa alguna configurara el supuesto del art.
1.071 del Cdigo Civil, 2do prrafo cuando expresa: La ley no ampara el
ejercicio abusivo de los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines
que aquella tuvo en mira al reconocerlos o al que exceda los lmites impuestos
por la buena fe, la moral y las buenas costumbres.En ese sentido el Dr. Antonio Vzquez Vialard concordaba en estos trminos:
El hecho de que la Constitucin Nacional (art. 14 bis) garantice a los
trabajadores la proteccin contra el despido arbitrario, directiva que, segn el
rgimen comn, se materializa a travs de una indemnizacin tarifada (art. 245
L.C.T.) no es bice para que el legislador adopte otra tcnica de proteccin
para situaciones especiales. Una de ellas puede ser la de la estabilidad
absoluta que le niega eficacia al acto extintivo de la relacin contractual
cuando carece de una justa causa definida por la ley6.V. La Estabilidad del Activista Sindical:
El derecho a la libertad sindical se encuentra consagrado en el art. 47 de la ley
23.551, dentro del concepto de amparo genrico estipulado por el rgimen
gremial.- As Vzquez Vialard sostena: el hecho de que un empleado no est
comprendido dentro de las condiciones que enumeran los arts. 40, 48 y 50 de
la ley 23.551, no es obstculo para que goce de la garanta de la estabilidad
absoluta con efectos aminorados que lo protege contra decisiones del
empleador que constituyen prcticas antisindicales a travs de las cuales ste
pretende modificar las condiciones de trabajo, suspender o extinguir la relacin
laboral7.En la misma lnea sealaba el referido doctrinario: El trabajador afectado por
una accin de ese tipo (prohibida por la ley) previa su comprobacin en juicio
contencioso, tiene derecho a que el juez disponga su cese inmediato y la
reinstalacin de las condiciones de trabajo anteriormente vigentes (statu quo
ante). Dichas medidas en cuanto infringen el ordenamiento legal, no producen
el efecto deseado por el que las adopt, ya que en cuanto nulas son ineficaces
en ese sentido y slo dan lugar a la reparacin de los efectos ilcitos

PRADO, Pedro: Ley General de Contrato de Trabajo, Ed. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1.980. p.
457.6
VAZQUEZ VIALARD, Antonio: La Estabilidad Absoluta del Trabajador Vctima de una Prctica
Antisindical D.T., 1989, A, p.8/9
7
VAZQUEZ VIALARD, Antonio: La Estabilidad Absoluta del Trabajador Vctima de una Prctica
Antisindical D.T., 1989, A, p 7.-

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provocados a travs de las mismas (arts. 18, 1056 C.C., art. 47, 55 inc. 2, prr.
2, inc. 4, ley 23.5518.Esta posicin ha generado un interesante debate a nivel doctrinario y
jurisprudencial, que como trasfondo esconde lo que es su principal
consecuencia: el cuestionamiento al modelo sindical argentino de
representacin acotada a la dirigencia formal.Bajo ese punto de vista se han esbozado dos lneas procesales (la del amparo
constitucional prescripto por el art. 43 de la C.N. y la del amparo sindical
surgido de la interpretacin que se realiza del art. 47 de la ley gremial) y
tambin dos encuadramientos normativos sustanciales aunque en todos los
casos de admisin se ha llegado a idntica conclusin: la afectacin de la
libertad sindical, es un acto prohibido, tanto por discriminatorio al amparo de la
ley 23.592 como por su connotacin antisindical determinada por la ley 23.551
y en tales variantes procede la reincorporacin inmediata del trabajador as
afectado.Los argumentos dados por los sentenciantes en las causas Balaguer, Parra
Vera, Areco Cabrera, Alvarez y otros, por todos conocidos, marcan una
lnea de inflexin, favorable a esta tesitura con efectos que se estn
propagando a tribunales de distintas jurisdicciones.- As en esta lnea de
admisin se ha sostenido: Limitar esta tutela a los trabajadores que ocupan
cargos electivos o representativos en asociaciones sindicales, es dejar al
arbitrio de los sujetos pasivos de la tutela sindical, a los trabajadores que por
distintas causas desarrollan tareas sindicales individuales, o a aquellos que
propenden a establecer en sus lugares de trabajo las respectivas
organizaciones sindicales de base (delegados) para evitar el abuso de poder
por parte de la patronal, como tambin el posible desvo de la organizacin
sindical, o sea que contribuye a la transparencia en las relaciones
intrasindicales evitando su burocratizacin9.Meik advierte que ...se observa un reproche ms intenso contra la
discriminacin ms reiterada y enmascarada en la realidad argentina, la
referida a la condicin social del trabajador, cuando se dispone a reclamar un
derecho especfico o inespecfico, incumplido o reivindicado y, muy a menudo,
por el ejercicio del Derecho Fundamental a la Libertad Sindical10..En contra de la posibilidad de admisin de esta proteccin y de sus efectos
nulificantes, se han expedido los tribunales cordobeses:
Con relacin a s los actores han sido objeto de un acto discriminatorio en los
trminos del art. 1 de la ley 23.592, corresponde hacer algunas
consideraciones.- El art 1, ib, establece: Quien arbitrariamente impida,
obstruya, restrinja de algn modo, menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantas fundamentales reconocidos en el
8

VAZQUEZ VIALARD, Antonio: op, cit. pg. 8.Juzgado de Primera Instancia y Primera Nominacin de Catamarca, Sentencia de fecha 14 de julio de
2.006, autos: VARELA Jos Gilberto c/ Disco S.A. s/ Amparo Sindical,.
10
Meik Moiss, clase del 28-9.07 en Especializacin en Derecho del Trabajo, Carrera acreditada por la
UNL, Resolucin CONEAU N 725/04, Sede Universidad Nacional de Crdoba y Universidad Catlica
de Crdoba.

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Constitucin Nacional, ser obligado, a pedido del damnificado, a dejar sin

efecto el acto discriminatorio o cesar en su realizacin y a reparar el dao
moral y material ocasionados. A los efectos del presente artculo se
considerarn particularmente los actos u omisiones discriminatorios
determinados por motivos tales como raza, religin, nacionalidad, ideologa,
opinin poltica o gremial, sexo, posicin econmica, condicin social o
caracteres fsicos.- Segn el diccionario de la Real Academia Espaola,
discriminar (del latn discriminare) refiere a la accin de separar, distinguir y
diferenciar una cosa de otra. La discriminacin est referida al trato diferencial
de los individuos a quienes se considera como pertenecientes a un grupo social
determinado. El texto expreso de la norma refiere en al caso de discriminacin
por opinin poltica o gremial. Es decir, esa distincin debe surgir conforme lo
expresa la norma de la opinin gremial del trabajador.- En el caso de autos
los actores accionan por la proteccin de dicha norma pero no por sus
opiniones gremiales sino por su participacin en actividades gremiales.Nuevamente la suscripta coincide con lo expresado por la Sala Quinta de la
Excma. Cmara nica de Trabajo de Crdoba, en autos antes referenciados,
en cuanto: Es que este dispositivo alude a la expresin opinin gremial y los
actores no se han limitado a este hecho sino que han aceptado una
representacin de un colectivo de trabajadores no autorizada por la ley
sustancial que reglamenta los derechos de orden sindical. Esta conclusin se
adopta an asumiendo el concepto ms evolucionado del trmino
discriminacin que recept la mencionada ley. Es decir entendiendo que
existe discriminacin cuando arbitrariamente, se efecta una distincin,
exclusin o restriccin que afecta el derecho igualitario que tiene toda
persona a la proteccin de la leyes, as como cuando injustificadamente,
se le afecta a una persona, o grupo de personas o una comunidad el
ejercicio de alguna de las libertades fundamentales, expresas por la
Constitucin Nacional, por razones de raza, religin, nacionalidad,
opiniones polticas o de cualquier orden, sexo, posicin econmica o
social u otra de cual naturaleza posible. Es decir, tal como lo interpreta
autorizada doctrina, en primer lugar para que ocurra debe existir una violacin
arbitraria o injustificada del principio de igualdad ante la ley, conforme a las
circunstancias. Pero a su vez, el concepto se complementa al advertir que
importa, tambin discriminacin, toda actitud o conducta que impida o
menoscabe a otro en el ejercicio legtimo de los derechos fundamentales que la
Constitucin Nacional le asigna. ...por todo ello, reafirmo el concepto y
expuesto, de que la discriminacin se presenta tanto como un trato desigual
arbitrario o injustificado, como cuando se vulnera alguno de los derechos
humanos, reconocidos a las personas como fundamentales, para asegurar su
calidad de seres humanos (La Discriminacin laboral Despido discriminatorio
Martnez Vivot Julio, pg. 28/29). Con base en esta nocin amplia el Tribunal
verifica que de acuerdo a la hiptesis de los actores no estuvo en juego la
facultad de peticionar sino el derecho a ejercer la representacin gremial
por fuera del sistema garantizado en el art. 14 bis CN, ley reglamentaria
23.551 y convenios de la OIT. Derecho que de conformidad al modelo sindical
argentino slo est autorizado a ejercerlo de modo directo, las asociaciones
con personera gremial y las simplemente inscriptas (slo con relacin a sus
afiliados o de todos los trabajadores cuando no hubiese en la misma actividad
o categora una asociacin con personera gremial). De tal manera la situacin
planteada por los actores en el sentido de haber asumido la representacin
sindical de los trabajadores de la demandada en reemplazo del gremio con

15

personera avisando a la patronal que a partir de esa comunicacin ellos

llevaran adelante la negociacin, no est reflejado en el dispositivo, el que
prev casos de acusada ilicitud por va de la discriminacin. Por lo tanto no
estn legitimados sustancialmente para pedir la reinstalacin ya que la
situacin planteada (an considerndola real) no es de las amparadas por el
art. 1 de la ley 23.592.- (Resolucin nmero ciento sesenta y siete, del quince
de junio de dos mil seis, dictada por la Sala V, de la Excma. Cmara de nica
de Trabajo, en autos: Sampo, Elvio y otros c/ Cargo Servicios Industriales
S.A.- Procedimiento Sumario- Accin de Reinstalacin.).- (Juzgado de
Conciliacin de 7 Nom. Resolucin 1174 del 11 de diciembre de 2006, autos:
PERALTA ROBERTO MARTN Y OTRO C/ CAT ARGENTINA S.A. CARGO
SERVICIOS INDUSTRIALES S.A. (UTE) ACC. DE REINSTALACINEXPTE. n 50715/37)
Como se puede apreciar la tesitura del tribunal cordobs se basa en una
interpretacin lingstica del trmino opinin gremial, que no admitira su
extensin al concepto de representacin gremial por colisionar con los
beneficiarios tutelados en funcin del modelo sindical argentino, que
expresamente reivindica en el resolutorio.Particularmente no comparto esa posicin, ya que resulta indudable que el
ejercicio de la libertad sindical que entre otras prerrogativas incluye la de la
accin gremial constituye un derecho humano fundamental al que la propia
Juzgadora (en el precedente citado) le asigna preeminencia.- Siendo as, una
interpretacin restrictiva del texto del art. 1 de la ley 23.592 se contrapone con
el criterio mayoritario existente en el pas en cuanto a que dicho dispositivo es
de textura abierta, habiendo enunciado solamente algunas hiptesis
discriminatorias (quizs las ms comunes o notorias) pero de modo alguno
agota otras posibilidades, entre las que se debera englobar el ejercicio de la
accin gremial individual, aunque ello se contraponga con la representacin
formal del modelo cuestionado.VI. Conclusiones:
1.

Los ms recientes pronunciamientos del mximo Tribunal Nacional

han marcado una preocupacin (y denotan una tendencia hacia su adhesin)
respecto de aquellos normas de rango superior que consagran el derecho del
trabajador a permanecer en el puesto laboral mientras no existe causal alguna
a l imputable que habilite el cese de su vinculacin laboral.2.
Si bien es cierto que el constituyente del ao 1.957 marc dos
escalas diferenciadas de proteccin, respecto del empleado pblico y del
empleo privado, solamente estipul de manera contundente la respuesta
constitucional en el caso del primero de ellos: la estabilidad absoluta.3.
En cambio, en lo que refiere al empleo privado exige la proteccin
contra el despido arbitrario, dejando al legislador comn, el modo adecuado de
llenar esa clusula de modo de hacer operativa la consecuencia all dispuesta.Es decir, debe quedar claro, que la intensidad de tal proteccin depender de
circunstancias de tiempo, modo y lugar en funcin de hechos polticos,
histricos, sociales o culturales, pero en definitiva nada obsta que la misma se
llevara a su mxima extensin, cual sera la prohibicin absoluta del despido
sin expresin de causa justificante.-

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4.

5.

6.

7.

8.

Si esta solucin puede ser propiciada para el caso del despido

comn, meramente inmotivado, mucho ms contundente ha de ser la respuesta
de descalificacin en el caso de despidos discriminatorios pues en tal hiptesis,
hay una clara colisin con normas internacionales de rango constitucional, y
por ende superior, que desplazan cualquier normativa interna que tienda a su
limitacin.Si la consideracin del acto del distracto inmotivado rene la
caracterizacin de ilcito contractual, en funcin de tal carcter puede
avanzarse hacia su nulificacin del mismo al amparo de los dispositivos del
Cdigo Civil que contemplan tal accin.En esa lnea de pensamiento, habr que redefinir la admisin o no
del texto del Convenio Nro. 158 de la Organizacin Internacional del Trabajo
que est enrolado en esta postura, ya que si se considera al derecho al
trabajo como integrante del plexo de Derechos Humanos que emerge del jus
cogens con efecto imperativo para las naciones integrantes de la Organizacin
Internacional del Trabajo, hayan o no ratificado dicho convenio, tal alternativa
procesal surge como la ms adecuada para la efectiva garanta de dicha
disposicin.Prrafo aparte merece la proteccin del activista sindical, cuyo
despido implica una conducta que como mnimo encuadra en situaciones de
descalificacin normativa tales como las determinadas por la propia ley sindical
en cuanto protege el derecho genrico a la libertad sindical, castiga los actos
antisindicales patronales a travs del ejercicio de la querella por prctica
desleal y en ltima instancia por la consecuencia prefijada de la ley 23.592 que
habilita a hacer cesar el acto discriminatorio, en cuyo caso, siendo el objeto del
mismo prohibido por la legislacin, debe declararse la nulidad de tal medida y
ordenarse la reinstalacin, tal cual ha acontecido con los numerosos
precedentes que han avanzado en esa lnea de razonamiento.Como expresin final quiero remarcar el modo de interpretacin
constitucional sealado por nuestro mximo Tribunal en uno de sus ltimos
pronunciamientos cuando especificara: Y como esta Corte lo ha declarado el
objetivo preeminente' de la Constitucin, segn expresa su prembulo, es
lograr el bienestar general (Fallos: 278:313), lo cual significa decir la justicia en
su ms alta expresin, esto es, la justicia social, cuyo contenido actual consiste
en ordenar la actividad intersubjetiva de los miembros de la comunidad y los
recursos con que sta cuenta con vistas a lograr que todos y cada uno de sus
miembros participen de los bienes materiales y espirituales de la civilizacin".
En funcin de ello, el anlisis del plexo normativo aplicable al caso no puede
prescindir de la orientacin que marca la mxima in dubio pro iustitia
socialis dado su carcter de principio inspirador y, por ende, gua de
hermenutica segura de cualquier normativa vinculada con los derechos y
garantas laborales y sociales establecidos constitucionalmente.-11

11

C.S.J.N. Sentencia de fecha 12-8-2008 en autos: Gentini, Jorge Mario y otros c. Estado Nacional Ministerio de Trabajo y Seguridad s/ part. accionariado obrero.-