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EN EL ESTADO CONTEMPORNEO
Carla HUERTA OCHOA*
SUMARIO: I. El papel del Estado. II. Los modos de actuacin de la
administracin pblica en el mbito econmico. III. Modalidades de
la intervencin de la administracin pblica. IV. Conclusin.
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produce en estos ltimos una conviccin del deber de obediencia correlativo, al tiempo que confiere atribuciones y competencias a los titulares del
poder poltico, transformndolos en verdaderos rganos de autoridad.2
La configuracin del Estado en su concepcin actual va aparejada a una
creciente participacin del mismo en las actividades que ataen la convivencia social, as como del constante aumento de sus potestades y obligaciones dirigidas a la procura del bienestar de los individuos que lo conforman, pero no solamente se debe esto a las exigencias derivadas de
determinadas situaciones coyunturales que se presentan, sino tambin a
expresas demandas de los gobernados que consideran al Estado como su
proveedor.
Esta transformacin, consecuencia directa de la evolucin histrica de
la vida en sociedad, que no pudindose llamar Estado en sus orgenes,
se manifestaba inicialmente como un constante acrecentamiento del poder
de los gobernantes. Poder que originariamente deriv de la posesin de las
tierras: la propiedad fue el primer ttulo de poder y supremaca de un individuo sobre los dems, adems de que las necesidades de supervivencia
conllevan a la sumisin.
Con el paso del tiempo se atribuyeron al gobernante diversos privilegios, sobre todo derechos econmicos que acrecentaban su poder, pero
este tipo de poder no permite aun hablar de la existencia de verdaderas
funciones pblicas, a pesar de que ya existe una cierta organizacin social
y estatal. En una persona o en un grupo reducido de jefes se concentraban
las facultades indispensables para dirigir y organizar una comunidad, procurando su continuidad, principalmente a travs del monopolio de la fuerza y de la justicia que sustentaban.
Los primeros signos de la evolucin hacia la idea de Estado se encuentran en la revalorizacin del derecho y en la conceptualizacin del
poder. Es gracias a la despatrimonializacin del poder y su concrecin en
el concepto de soberana fundamentalmente mrito de Bodino,3 que
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Montesquieu, Charles Louis, Del espritu de las leyes, trad. Nicols Estevanez,
Mxico, Porra, 1971.
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Son controles interorgnicos de acuerdo con la clasificacin de Loewenstein, los
que funcionan entre los diversos rganos de poder que cooperan en la gestin estatal.
Funcionan entre los distintos rganos estatales de manera recproca, y a travs de la cooperacin se evita la concentracin de facultades y el bloqueo de actuacin entre poderes.
Estos controles que califica de orden horizontal, junto con los intraorgnicos se complementan con los verticales, los cuales operan entre todos los rganos constitucionales y las
fuerzas sociopolticas de la sociedad estatal. Loewenstein, Karl, Teora de la Constitucin, 2a. ed., Barcelona, Ariel, 1976, pp. 232 y 233.
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Ibidem, pp. 69 y 70.
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Las diferentes ideologas que alimentaron tanto al Estado constitucional como al liberal, aunadas a los procesos conocidos como el mercantilismo, la revolucin industrial en ltima instancia, pero principalmente a
las dos grandes guerras que padeci el mundo al principio del siglo XX,
contribuyeron al acrecentamiento paulatino de las funciones del Estado en
la vida econmica, transformando su papel de observador de las relaciones
particulares de intercambio, en el del responsable de asegurar la continuidad y procura de la vida y existencia individual y colectiva en sociedad.
Esta nueva tarea que el Estado tiene que asumir en favor de los grupos
sociales que lo conforman, como satisfactor de sus intereses y necesidades, produce un cambio de su estructura que lleva a la modificacin de
su designacin incluso, llamndolo desde ese momento Estado social.
El equilibrio de poderes sufri en el transcurso de este proceso de transformacin un desbalance en favor del poder Ejecutivo, obviamente en detrimento del poder Legislativo cuyo papel se ha desgastado progresivamente a pesar de ser la cmara representativa y en la que reside un importante
sistema de control.10 Este cambio, producto de las diversas coyunturas, es
respuesta a diversas necesidades que se han tenido que afrontar sobre todo
en el campo de las relaciones econmicas, y cuya importancia se ha potenciado en las ltimas dcadas. Se podra hablar incluso de una economizacin total de las relaciones, tanto sociales como productivas, as como
de las de intercambio e incluso las personales.
Esta transformacin del Estado legislador en Estado administrador es el
resultado de la insuficiencia de las estructuras formales y de la atribucin
de funciones para justificar el Estado; pasa de ser una Administracin
intervencionista (s.s.), a ser una Administracin prestacional. La administracin pblica no slo puede, sino que debe intervenir para impedir cualquier dao o menoscabo del inters general. Surge por lo tanto un nuevo
tipo de relacin entre el Estado y el ciudadano, de distribucin, de reparto,
en el que el ciudadano participa activamente en la consecucin de bienes
que satisfagan necesidades vitales.
En opinin de Manuel Garca Pelayo no debemos contemplar al Estado
social tan slo como una configuracin histrica concreta, sino tambin
10
Sobre el control del poder, vase Huerta, Carla, Mecanismos constitucionales para
el control del poder poltico, 2a. ed., Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2001, y Valads, Diego, El control del poder, Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998.
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joramiento social. Pero este autor considera que ms bien deben ser entendidos como derechos de igualdad, cuya vertiente material o activa se
manifiesta como derechos de prestacin.13
Una de las finalidades del Estado social es materializar la idea de igualdad, pero este reto slo se considera dable a travs de la asignacin de
prestaciones, es decir, de los bienes mnimos indispensables a determinados grupos sociales para elevar su nivel de vida, y as equipararla con las
condiciones favorables que prevalecen. Se trata ya no solamente de procurar o posibilitar la existencia y convivencia social, sino de proteger a aquellos grupos desfavorecidos para eliminar las diferencias sociales, que por
otra parte, tambin son cauces de desorden social.
No obstante, no se puede, ni se debe caer en la tentacin de pensar que
toda la actuacin administrativa se reduce a esta nueva funcin del Estado,
pues la administracin pblica sigue siendo ante todo garante de la seguridad y el orden; proporcionar las prestaciones vitales es tan slo uno ms de
sus cometidos. Tambin conviene recordar que dentro de la concepcin
de Forsthoff, la administracin no tiene el monopolio de la procura existencial. La trascendencia de dicha afirmacin radica en el reconocimiento
de la posibilidad e importancia de la cooperacin de los particulares en la
realizacin de dichos fines para el inters general.14
El hecho de que el Estado realice actividades administrativas de tipo
social, no se traduce en el abandono del papel interventor del mismo, pues
como bien dice Luciano Parejo Alfonso, el modelo de administracin
propio del Estado social no es ya el de la administracin poder o de
intervencin, perfilada en el contexto del Estado liberal de derecho el
modelo pasa a ser el de la administracin servicio o prestacional; pero
no se trata de una sustitucin total, sino de que se comparta el espacio
administrativo.15
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Este nuevo papel que el Estado ha asumido al sustentar polticas pblicas de tipo social, implica en el fondo, la necesidad de incrementar su
intervencin en la vida econmica, tanto en su aspecto de direccin y coordinacin, como en el de empresario, tomando ms bien una posicin activa, que contribuir en ltima instancia a la actualizacin de dichas polticas a partir de diferentes prestaciones sociales con el fin de satisfacer las
necesidades y requerimientos de la comunidad, que le permitan un funcionamiento continuo en armona.
As es como al aumentar y modificarse los objetivos del Estado surge la
necesidad de ampliar sus funciones, las cuales tendrn verificacin a travs de la administracin pblica. Es por medio del aparato administrativo
como adquieren relevancia las polticas articuladas en la Constitucin. La
administracin pblica se proyecta en la realidad como una funcin del
Estado, ya que ste, al ser una entidad conceptualmente abstracta y global,
no puede materializar su voluntad por s mismo, sino solamente a travs de
sus rganos.
Esto no significa de ninguna manera que el Estado carezca de personalidad jurdica, pues no cabe duda de que es sujeto de relaciones jurdicas
organizado para cumplir un fin. Pero su funcionamiento est a cargo de la
administracin pblica, de una pluralidad de administraciones titulares de
relaciones jurdicas, y que se encuentran en constante contacto con los
ciudadanos. La administracin pblica depende del Poder Ejecutivo, y se
identifica con ste, pues la administracin pblica personifica al poder del
Estado mismo. As, al configurarse subjetivamente como un poder, pero
objetivamente como un ordenamiento, el Estado se convierte en un poderordenamiento constituido por la norma fundamental en servicio de los intereses generales.
La actividad administrativa es indispensable para la realizacin de los
fines y objetivos del Estado, que si bien a travs de la historia no puede
decirse que hayan cambiado, pues considero que siguen siendo esencialmente los mismos, han cambiado ciertamente las formas de alcanzarlos,
as como su designacin e incluso su connotacin; pero el fin es el
mismo: posibilitar la coexistencia pacfica y armnica mediante la conciliacin de intereses y procura existencial que permita el desarrollo
individual y social. La Daseinvorsorge (o procura existencial) ha de
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por lo que son ms bien complementarios, y el cambio del objetivo primordial perseguido por un Estado no se traduce en el abandono de sus otras
tareas, sino en la compatibilizacin de sus funciones. Habitualmente su designacin corresponde directamente con la funcin esencial que se desempea en el momento referido; es decir, con el nuevo papel que desempea,
pero ya se ha mencionado, la simple denominacin no anula otras funciones.
Un modelo, desde el punto de vista jurdico, es la construccin legal que
califica y orienta la actuacin del Estado. Normalmente, el modelo que es
plasmado en el sistema jurdico no es producto de la reflexin para un
diseo racional uniforme, sino que se conforma con el tiempo a travs de
las reformas de una serie de instituciones.19 Los modelos, por la forma en
que se interrelacionan dentro de un marco constitucional se encuentran
desvinculados del criterio de vigencia en el sentido jurdico del trmino.
Se identifican por la eleccin de un conjunto especfico de instituciones
reconocibles como bloques en la Constitucin, en virtud de una razn o fin
comn. En el modelo se encuentran diversos principios, valores o fines
que funcionan como reglas de interpretacin de las normas.
Toda Constitucin prev un modelo a realizar, el cual consagra los principios y valores que constituyen las premisas de actuacin del Estado y la
sociedad a quien regula. Es debido a la dinmica social y poltica, que con
el tiempo se adicionan otros modelos que no necesariamente sustituyen los
anteriores. Los modelos no operan aisladamente, ya que se interrelacionan,
pues aunque se introducen en la estructura constitucional de manera subsecuente, interactan de manera conjunta e incluso superpuesta. Los modelos se integran de diversos derechos, obligaciones e instituciones que
son creadas y tambin reformadas conforme a un cierto diseo. Generalmente los modelos se construyen tomando en consideracin los intereses
preponderantes para una sociedad en un momento histrico especfico. El
diseo institucional es la herramienta que sirve para modificar, interpretar
o redefinir el modelo, o para corregir su funcionamiento, ya que permite la
determinacin de los significados de las instituciones jurdicas.20
19
Siguiendo a Enrico di Robilant, en este caso el modelo es entendido como una
construccin artificial que reproduce en forma simplificada, un fenmeno de la realidad
social o un fenmeno imaginario con el fin de facilitar el estudio del fenmeno mismo o
de un problema relacionado con ste, Modelli nella filosofia del Dirito, Italia, Il Mulino,
1968, pp. 80 y 81.
20
El tema es tratado extensamente en Huerta, Carla, Constitucin y diseo institucional, Estado de derecho y transicin jurdica, Serna de la Garza y Caballero (eds.),
Mxico, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 2002, pp. 21-45.
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vencin y prestacin, a travs del ejercicio de diversas facultades que destacan la vigencia de la funcin de polica de administracin pblica.22
En general estas funciones que tradicionalmente el Estado ha venido
desempeando, son tan slo referentes en sentido amplio, no una delimitacin de sus facultades de accin, pues a cada una de las funciones mencionadas corresponden mltiples funciones complementarias. Las necesidades modernas exigen una constante adaptacin y transformacin de la
actuacin del Estado. Hoy en da una administracin pblica de corte autoritario que se define bsicamente por elementos tales como el poder, la
supraordenacin, o la decisin unilateral, ejecutiva, no sera satisfactoria.
Tiene que complementarse con la funcin prestacional, tan influida actualmente por los conceptos de eficacia y eficiencia, de servicio al ciudadano,
de bilateralidad en la relacin prestacional; pero aun as, no es suficiente
para configurar un modo de actuar que responda a las necesidades de todos
los sectores que configuran un Estado.
El Estado es contemplado desde dos perspectivas, una de ellas constituye lo que podramos denominar su lado positivo, es un ente todopoderoso
que resuelve los problemas de los individuos y satisface sus demandas.
Que por una parte tiene que socorrer a los necesitados, pero por la otra
tiene que coordinar las relaciones de intercambio, vigilar y corregir el funcionamiento del mercado (pero sin interferir) para que los intereses de los
particulares puedan desenvolverse de manera satisfactoria. Desde este punto
de vista, al Estado se le pide y se le exige que acte pronta y efectivamente
concediendo los beneficios solicitados; el fundamento de las peticiones se
encuentra en una conviccin de que se trata de una obligacin del Estado,
como consecuencia de las atribuciones que para ste derivan del ordenamiento jurdico.23
21
Sobre la evolucin y transformacin del Estado absoluto en trminos histricojurdicos, vase Caballero, Jos Antonio, La transicin del absolutismo al Estado de
derecho, Transiciones y diseos institucionales, Gonzlez y Lpez (comp.), Mxico,
UNAM, Instituto de Investigaciones Jurdicas, 1998, pp. 19-47.
22
Es por ello que segn Garca de Enterra, que hoy en da se requiere de un nuevo
modo de legislar, de tal forma que la ley fije estndares concretos de prestacin, en cantidad y calidad, capaces de garantizar al ciudadano un nivel mnimo de derechos exigibles.
Garca de Enterra, Eduardo y Fernndez, Toms-Ramn, Curso de derecho administrativo, 5a. ed., Madrid, Civitas, 1992, t. I, p. 36.
23
Queda pendiente de definicin el carcter de la prestacin en sentido material, ya
que dependiendo de las caractersticas y posibilidades del Estado, las prestaciones pueden
estar sujetas a condiciones, requisitos que el sujeto titular del derecho tiene que cumplir
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Las tcnicas mencionadas estn orientadas principalmente a la ponderacin y coordinacin de los intereses y bienes con los objetivos del Estado y las necesidades reales de los ciudadanos, cuyo instrumento primordial ser la planificacin; y a la conciliacin de los dos aspectos del
Estado que se acaban de mencionar. Sobre todo por lo que se refiere a la
actual tendencia a reducir el sector pblico tanto en la industria como en
los servicios, con el fin de alcanzar la eficacia y la rentabilidad de sus
participaciones en ellos.
La intervencin del Estado en la economa de un pas se justifica principalmente por razones histricas; el creciente papel del Estado es una
respuesta a las necesidades vigentes en determinado momento que marcan
la pauta a seguir por las polticas que se adoptan, materializndose a travs
de la actuacin administrativa.
Hoy en da, la legitimacin de su actuacin deriva del ordenamiento
jurdico; en la Constitucin se encuentran aquellas normas que atribuyen
al Estado las facultades correspondientes para poder implementar las polticas econmicas y sociales que se consideren oportunas. Las disposiciones que se refieren a la funcin del Estado mexicano y sus facultades en el
mbito econmico se encuentran en lo que se conoce como el captulo
econmico integrado por diversas disposiciones, pero principalmente por
los artculos 25, 26, 27 y 28 constitucionales.
Slo la norma fundamental puede atribuir competencias, a cuyo marco se restringe la actividad estatal, y la Constitucin mexicana lo hace en
los artculos que comprenden lo que por la doctrina ha sido denominado
como su parte orgnica. El artculo 124, redactado en la forma de una
regla de clausura, ofrece un marco competencial que debe ser concretado
por las entidades federativas, delimitado por lo previsto en los artculos 115 a 122 constitucionales. Por lo que se infiere del artculo 124 que las
competencias que la federacin no asuma por disposicin expresa de la
Constitucin, quedan a disposicin de los estados. Existe por lo tanto,
una relacin de complementariedad entre las funciones de unos y otros,
pero por lo mismo un espacio de indeterminacin e incertidumbre. El
artculo 73 atribuye directamente competencias legislativas al Estado
federal, con lo cual determina en primera instancia su mbito de actuacin. Junto a esta lista de competencias que el Estado puede llegar a
asumir, se encuentran artculos especficos que concretan y legitiman la
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forma de funcin administrativa, y se ocupa del anlisis de las disposiciones jurdicas relativas a la accin administrativa del Estado, de conformidad con las normas constitucionales que regulan los rganos del Poder
Ejecutivo y sus relaciones jurdicas con otros rganos de gobierno y con
los particulares. Es por lo tanto, derecho pblico de naturaleza interna que
regula las relaciones de la administracin pblica, su estructura y conformacin. En pocas palabras, se refiere a la organizacin y funcionamiento
de la administracin pblica.26
La administracin pblica tiene entre otras funciones, las de coordinar y
administrar los recursos del Estado para lograr los objetivos establecidos
en las normas. Los elementos bsicos de actuacin administrativa son principalmente, la organizacin, la coordinacin, la planeacin, el control y la
evaluacin de conformidad con los objetivos y mtodos que la regulacin
determine.
En el mbito econmico especficamente, las funciones de la administracin pblica pueden ser agrupadas en tres actividades principales que
son: la intervencin, la gestin27 de empresas pblicas28 y la planificacin.
Estas funciones tienen una finalidad que podra ser denominada de tipo
social, ya que el fin ltimo de la actuacin administrativa es la proteccin
de los intereses colectivos. Ms adelante se abundar en el significado y
alcance de estas funciones, que pueden ser consideradas como fundamentales para el ejercicio de la actividad administrativa en la actualidad.
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Manuel Barqun lvarez seala, adems, que el objetivo de las privatizaciones puede, entre otros, consistir en incrementar la eficiencia del gobierno o de las empresas privatizadas, democratizar la propiedad, disminuir el dficit presupuestal del gobierno, incrementar sus ingresos o fortalecer el mercado de capitales. La privatizacin y el sector
paraestatal en Mxico, Regulacin del sector energtico, p. 1166.
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Para calificar una empresa como pblica existen tres notas que se deben
considerar: la propiedad de la misma, su sistema de financiacin y el control que sobre dicha empresa ejerce la administracin pblica.37 Sin embargo, es importante recordar, que la propiedad, la gestin y la direccin
de la empresa son tres elementos cuya titularidad no tiene por qu coincidir, lo cual dificulta la tarea de determinar si se trata o no de una empresa
pblica. El atractivo de las empresas pblicas radica segn Gaspar Ario,
en su eficacia para actuar como elementos de captacin de fondos financieros debido a su volumen y capacidad de diversificacin; para l, son
adems un buen instrumento de lanzamiento de empresas e iniciativas.38
La actividad administrativa global se concreta normalmente en planes a
largo plazo que establecen las relaciones entre el sector pblico, la economa y la sociedad durante el tiempo de su vigencia. La planificacin se
verifica en programas que articulan mltiples instrumentos planificadores que pretenden la realizacin de acciones diversas encaminadas a superar una situacin coyuntural que haya de enfrentarse en un momento
dado. Son planes ambiciosos que comprenden largos periodos de tiempo,
por lo que deben ser revisados constantemente para su actualizacin. La
planificacin por parte del Estado debe elaborarse cautelosamente, dado
que las medidas adoptadas incidirn en las relaciones sociales y de mercado, y vinculan tanto al sector pblico como al privado, por lo que deben
considerarse en todo momento medidas de aplicacin factible, que permitan la continuacin y la subsistencia de las diferentes empresas en el marco
de una economa realista.39
37
Las formas de intervencin del poder Ejecutivo Federal en la operacin de las entidades de la administracin pblica paraestatal se encuentran reguladas de manera muy
general por los artculos 48 y 49 de la Ley Orgnica de la Administracin Pblica Federal,
donde se establece que deben ser agrupadas por sectores, y que la intervencin debe ser
realizada a travs de la dependencia que corresponda segn el agrupamiento que el Ejecutivo hubiera realizado.
38
Ario, Gaspar, La empresa pblica, en Garrido Falla, et al., El modelo econmico de la Constitucin espaola, Madrid, Instituto de Estudios Econmicos, 1981, vol. I,
p. 31.
39
Segn Martn Bassols Coma, la planificacin econmica permite asegurar el funcionamiento de la economa mixta y surge como necesidad de eliminar el intervencionismo que impeda una proyeccin futura del sistema econmico. Adems, seala que las
polticas econmicas para hacer frente a una crisis, no implican el abandono de las instituciones planificadoras a largo plazo. Planificacin econmica, El modelo econmico
de la Constitucin espaola, ibidem, pp. 422 y ss.
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proteccin del inters general.49 La intervencin puede efectuarse previamente al ejercicio de un derecho; son medidas de tipo preventivo que pretenden impedir la realizacin de actividades en determinados sectores o
ejercer un control estricto de stas, se trata de solicitud de autorizaciones,
comunicaciones o registros. Tambin puede efectuarse en el momento
mismo de la realizacin de la actividad o durante todo el desarrollo de la
misma; son funciones principalmente de control y supervisin como las
inspecciones o verificaciones. Puede, por ltimo, tratarse de intervenciones a posteriori, y en ese caso, su carcter es ms bien correctivo y en todo
caso ejecutivas; aqu cabe la posibilidad de imponer sanciones a la actividad privada.
La modalidad de la intervencin es muy variable, puede ser muy dbil
como en el caso de establecer deberes de comunicacin o presentacin de
informes, acentuando su intensidad mediante la exigencia de requisitos
formales para operar en determinados sectores, la comprobacin de los mismos y la imposicin de obligaciones. Puede llegar a tratarse de una verdadera intervencin y limitacin del ejercicio de los derechos individuales
delimitando el contenido de los mismos, o bien, obligando a prestaciones
forzosas a los particulares.
En resumen, es posible afirmar entonces, que existen tres grados de
intervencin pblica en la actividad econmica: 1. Total, que se proyecta
sobre sectores econmicos reservados. 2. Parcial, que es el caso en que
mediante concesin se permite el ejercicio de actividades calificadas como
servicio pblico. 3. Reglamentado, que se refiere a actividades libres en
principio, pero sujetas a condicionantes que controlan la actuacin de los
particulares.
Las actuaciones de la administracin pblica se deben regir en todo
momento de conformidad con tres principios bsicos:
1. El de igualdad, que debe entenderse ante todo como igualdad de
trato, la ausencia de discriminacin o de concesin de privilegios
arbitrarios. La discrecionalidad y la libertad de apreciacin que conserva la administracin pblica le permite elaborar balances de la
49
Un problema similar es el del concepto de inters general, que tambin constituye
un concepto jurdico relevante para el derecho pblico. Ver Garca de Enterra, Eduardo,
Una nota sobre el inters general como concepto jurdico indeterminado, Civitas Revista Espaola de Derecho Administrativo, Madrid, nm. 89, enero-marzo de 1996.
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cio de derechos cuya titularidad le est previa, expresa y singularmente atribuida por el ordenamiento jurdico al sujeto autorizado, no se trata de conferirle una facultad, sino tan slo de permitirle el ejercicio de un derecho.51
La autorizacin es la forma tpica de intervencin administrativa que
opera como control preventivo de las actividades de los particulares, se
valora la posible limitacin del ejercicio de los derechos correspondientes
en contraposicin al inters general. La autorizacin supone una subordinacin de la actividad empresarial a diversos criterios administrativos.
Se trata de comprobar el cumplimiento de los requisitos y condiciones
establecidas normativamente para el ejercicio de una actividad determinada; es un acto reglado, declarativo y favorable (sean permisos, licencias,
autorizaciones, etctera) para la realizacin de una actividad. En ocasiones
las autorizaciones pueden comportar la transferencia de facultades de la
administracin a un particular; en ese caso se parecen ms a una concesin
y por lo mismo, reciben un trato especial, es decir, aumenta la facultad
apreciativa de la administracin pblica, pero tambin el control que sobre
la actividad se lleva a cabo.
Las actividades de los particulares tambin pueden ser limitadas a travs de mandatos, rdenes e incluso prohibiciones; se trata de la imposicin
directa de un deber, por lo que la administracin pblica debe vigilar su
observancia y en su caso, exigir el cumplimiento o proceder a la ejecucin
forzosa.
La actuacin de la administracin pblica puede ser equiparada a la
gestin de las actividades mismas, una clasificacin completa es la de Fernando Albi, para quien los modos de gestin, concepto que engloba una
gama de modalidades de organizacin y funcionamiento de los servicios
pblicos, son en esencia formas descentralizadas. Albi clasifica los modos
de gestin en:
I. Modos centralizados: a) gestin directa simple, y b) gestin directa
compleja.
II. Modos descentralizados: 1. Dotacin pblica exclusiva con autonoma patrimonial y orgnica: a) forma administrativa: establecimiento pblico, b) forma mercantil: empresa privada. 2. Modalidades en
51
Martn Retortillo, Sebastin, Derecho administrativo econmico, Madrid, La Ley,
1988, t. I, pp. 136 y ss.
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colaboracin: a) con capital mixto: empresa mixta, consorcio, subvencin, b) capital privado exclusivamente: concesin, autorizacin
reglamentada, c) formas arrendaticias: arrendamiento administrativo, concierto, y d) formas corporativas.52
La intervencin del Estado en las actividades econmicas e industriales
se manifiesta esencialmente en forma empresarial, los artculos 25 y 28
constitucionales legitiman la iniciativa pblica. No debe considerarse exclusivamente como una actividad prestacional que pretende una finalidad
pblica concreta, sino que tambin puede orientarse a la consecucin
de beneficios y con miras a la rentabilidad de sus empresas, en rgimen de
competencia cuando acta en concurrencia con la iniciativa privada. Pero
tambin puede encontrarse en un sector en una posicin privilegiada, de
reserva al sector pblico de los recursos o servicios esenciales o incluso
en rgimen de monopolio, en este caso la intervencin es intensa en razn
de la presencia de un inters pblico.53
La actividad del Estado se manifiesta de acuerdo con dos formas de
gestin por la administracin titular de la actividad en cuestin, puede ser
directa y realizar la propia administracin pblica la gestin a travs del
ente titular, de un organismo autnomo constituido a tal efecto, o bien, por
medio de una sociedad mercantil cuyo capital social pertenezca ntegramente a la administracin pblica.
La segunda opcin es la gestin indirecta a travs de una tercera persona, ya sea persona fsica o jurdica. La forma ms comn de gestin indirecta es la concesin, por medio de la cual se otorga la gestin de la actividad o de un servicio a los particulares, cuya titularidad se reserva la
administracin pblica y cuyas condiciones se regularn contractualmente.
Existe tambin la gestin interesada en la cual se conceden al prestador del
servicio o de la actividad una participacin en los resultados econmicos,
o el concierto entre la administracin pblica y otras personas que pueden
ser pblicas o privadas, para la prestacin del servicio utilizando las insta-
52
Fernando Albi, Tratado de los modos de gestin de las corporaciones locales, op.
cit., nota 21, pp. 59 y 60.
53
El inters pblico es el fundamento de la intervencin administrativa en la vida
social, ya que se configura como una clusula general que alude a todo bien jurdico
protegido por la comunidad jurdica e identificado como tal por el poder pblico; vase
Luciano Parejo, Manual de derecho administrativo, op. cit., nota 15, p. 239.
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laciones que aquellos ya tengan establecidas. Existen tambin las posibilidades del arrendamiento de las instalaciones, y la ms frecuente de todas
es la constitucin de sociedades mercantiles de capital mixto (el capital
pertenece slo parcialmente a la administracin titular del servicio o la
actividad).
La posibilidad de separar la gestin en directa e indirecta deriva de la
evolucin del criterio de titularidad, por lo cual puede deslindarse sin el
menor problema titularidad y gestin de las actividades pblicas. De ello
se deriva tambin la potestad de direccin de la administracin pblica en
virtud de la cual se explican los supuestos de actividades econmicas de
titularidad privada, pero cuyo ejercicio queda sometido a las instrucciones
y rdenes concretas de la administracin.
Por lo que se refiere a las actuaciones administrativas cuya finalidad es
el fomento, se trata de lograr adicionalmente la adecuacin de la actividad
privada a los intereses pblicos mediante la estimulacin y la incentivacin.
Son por lo tanto tcnicas de prestacin, de incidencia positiva en la esfera
privada, ya que no solamente no estn limitando su actuacin, sino que la
motivan y promocionan para que se verifique exitosamente en coordinacin y cooperacin con la actividad estatal.54 El fomento consiste en la
utilizacin de medios indirectos y potestativos (carecen de imperatividad),
para la autoconformacin de la actividad privada pero dirigida a los fines y
objetivos de la administracin, es decir, al bienestar general.
Las figuras ms frecuentes de incentivacin son las subvenciones, los
beneficios, las exenciones o desgravaciones fiscales, entre otras. Son mencionados los estmulos de orden econmico, no porque sean los nicos
existentes, sino porque son los ms atrayentes y efectivos al lado de los
financieros, como el otorgamiento de crditos oficiales, de tasas de inters
reducidas, entre otros beneficios posibles. Estos estmulos de carcter econmico forman normalmente parte de polticas econmicas pblicas cuyo
objeto es la actividad econmica y empresarial de los particulares, pero no
un derecho fundamental exigible. 55
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cipios de la rectora econmica del Estado para garantizar el crecimiento econmico del
pas, lo que se lograr mediante la realizacin de acciones estatales a travs de las cuales
se aliente a determinados sectores productivos, se concedan subsidios, se otorguen facilidades a empresas de nueva creacin, se concedan estmulos para importacin y exportacin de productos y materias primas y se sienten las bases de la orientacin estatal por
medio de un plan nacional; sin embargo, el citado dispositivo constitucional, no concede
garanta individual alguna que autorice a los particulares a exigir, en la va del juicio de
amparo, que las autoridades adopten ciertas medidas para que se cumpla con tales encomiendas constitucionales, pues el pretendido propsito de esta disposicin se dirige a
proteger la economa nacional mediante acciones estatales fundadas en una declaracin
de principios que se contiene en el propio precepto de la ley fundamental. Novena poca,
Segunda Sala, Semanario Judicial de la Federacin y su Gaceta, t. XVI, noviembre de
2002, Tesis: 2a. CXLV/2002, p. 454. No obstante, cabe sealar que se trata de una tesis
aislada, pero que es indicativa del significado de los derechos de prestacin.
148
56
Sobre la estructura de una Constitucin contempornea y sus ejes, entre los cuales
se encuentra el modelo econmico, vase Carla Huerta, Constitucin y diseo institucional, op. cit., nota 20, pp. 28-31.