UNIVERSIDAD ANDINA DEL CUSCO

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIA POLTICA

CARRERA PROFESIONAL DE DERECHO

LA DESNATURALIZACIN DE LO CAUTELAR COMO

PROCESO Y LA NATURALEZA PROCEDIMENTAL
CAUTELAR EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
PERUANO

TESIS PARA OPTAR EL TTULO DE ABOGADO

PRESENTADA POR
Br. GERARDO RUBEN ARIZABAL TORRES
Asesor:
Dr. Roberto Gonzlez lvarez
Cusco, Junio de 2011

A mi esposa e hijos, por su apoyo y

fuerza motivacional.

RESUMEN

La distincin entre procedimiento y proceso es uno de los aspectos sobre los que
recae unanimidad en la doctrina en tanto no son lo mismo, aunque en las
diferenciaciones que existen entre estas instituciones la doctrina muestra diversas
tendencias.

La distincin entre proceso y procedimiento se ha enmarcado tradicionalmente en

que el segundo es la forma o sucesin de actos expresin externa o formal de una
sucesin de actos, sean de rganos jurisdiccionales, legislativos o administrativos,
es decir que bien puede tener presencia en la funcin jurisdiccional o en cualquier
otra funcin estatal; y, el proceso es patrimonio de la funcin jurisdiccional del Estado
que abarca al procedimiento pero en una proyeccin mayor: la de los principios,
estructura, finalidad y objeto procesales.
Frente a esta diferenciacin conviene advertir que existe un severo error en la
Codificacin Procesal Civil nacional, en cuanto regula el proceso cautelar, cuando lo
cautelar no es ni podra ser proceso sino su naturaleza es de ser procedimiento, de
manera que la investigacin gravita en la fundamentacin de lo siguiente: a) que la
resolucin cautelar siempre se da durante el trmite del proceso y su eficacia perece
con la culminacin del mismo; b) que lo cautelar no concluye un conflicto de
intereses o una incertidumbre con relevancia jurdica, por tanto no satisface
definitivamente (sino slo provisional o precariamente) el inters de la parte que lo
emplea, c) que lo cautelar solo se limita a garantizar o asegurar la eficacia de la
decisin final que recaiga en el proceso; y, d) que lo cautelar implica un trmite
incidental nunca principal.
La investigacin descansa en una propuesta correctiva de tamaa deficiencia de
nuestra codificacin procesal civil en materia cautelar, claro est, no sin advertir las
consecuencias que la observancia de tal propuesta acarreara.
NDICE

PRESENTACIN.

CAPTULO I
ESCENARIO FCTICO Y PROBLEMATIZACIN
DE LA INVESTIGACIN

SUBCAPTULO I
DESNATURALIZACIN DE LO CAUTELAR COMO
PROCESO EN EL CDIGO PROCESAL CIVIL
Desnaturalizacin de lo cautelar como proceso en el
Cdigo Procesal Civil.

SUBCAPTULO II
LO CAUTELAR COMO PROCEDIMIENTO
Necesidad de asumir la naturaleza jurdica de lo cautelar
como procedimiento..

CAPTULO II
MARCO TERICO
SUBCAPTULO I
MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS
CONFLICTOS DE INTERESES
INTERSUBJETIVOS Y DERECHO PROCESAL
1. La autodefensa.
2. La autocomposicin
3. La heterocomposicin
3.1. El arbitraje
3.2. El proceso ..
4. Derecho procesal
4.1. Evolucin histrica del derecho procesal..
a) Aportes del pensamiento de la escuela alemana
a la teora de la accin: von Blow, Khler, Degenkolb,
Plosz, Wach.
5. Sistemas procesales.
6. Caractersticas del sistema jurdico.
6.1. Unidad.
6.2. La coherencia..
6.3. Plenitud.
7. Carcter cientfico del derecho procesal.
8. Relacin del derecho procesal con otras ramas
9. La socializacin del proceso civil.
10. Los principios procesales
10.1. Clasificacin de los principios del derecho procesal civil.
10.2. Principios procesales que denota el proceso civil actual.

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40
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44
45
48

a)
b)
c)
d)
e)
f)
g)
h)
i)

11.
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Principio de la finalidad prevalente..

Principio de la garanta procesal prevalente..
Principio de la actuacin cuasi espontnea de la libertad
Principio eficientista
Principio de flexibilidad
Principio de adaptabilidad del proceso.
Principio de razonabilidad..
Principio de clausura..
Principio de la metaindividualizacin del sujeto difuso
(reconceptualizacin del principio de subjetividad
plural en la proteccin de intereses y derechos difusos)
j) Principio de reduccin del abuso procesal
k) Principio de moralidad procesal...
l) Pl principio de discrecionalidad del juez.
m) Principio de proporcionalidad..
n) Principio de prohibicin y sancin del exceso.
o) Principio de necesidad.
p) Principio de justicia gil y tecnolgicamente avanzada..
Naturaleza jurdica del proceso
Clases de proceso.
Funcin del proceso .
Elementos del proceso.
La satisfaccin jurdica
La naturaleza jurdica del proceso diversas doctrinas.
Clases de procesos..

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SUBCAPTULO II
CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO PROCESAL
1. Conceptos bsicos del proceso civil..

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SUBCAPTULO III
DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO
2. Diferenciaciones doctrinales entre proceso y procedimiento

100

SUBCAPTULO IV
LA DOCTRINA PROCESAL CONTEMPORNEA
UBICACIN DE LA TEORA CAUTELAR
1.
2.
3.
4.

La teora cautelar en la doctrina procesal civil.

Perfil histrico de la teora cautelar.
Hacia una concepcin de la teora cautelar..
De la tutela procesal en general y de la tutela
cautelar en particular

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112

5. Proceso o procedimiento cautelar?..................................................

6. La restriccin del principio procesal contradictorio..
7. Instrumentalidad
7.1. Autonoma.
7.2. Jurisdiccionalidad..
7.3. Instrumentalidad
7.4. Provisionalidad..
7.5. Contingencia.
7.6. Variabilidad
7.7. Revocabilidad ..
7.8. Responsabilidad
7.9. In audita altera pars
7.10. Cosa Juzgada..
7.11. Prejuzgabilidad
7.12. Conducencia
8. Presupuestos del pedido cautelar.
9. Peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional ..
10. Adecuacin..

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CAPTULO III
PRESENTACIN DE RESULTADOS
SUBCAPTULO I
RESULTADOS
Resultados
CONCLUSIONES .
RECOMENDACIONES.
BIBLIOGRAFA..
ANEXOS

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140
143

PRESENTACIN

En el presente trabajo analizaremos la denominacin que emplea el Ttulo IV,

Seccin Quinta, del Cdigo Procesal Civil Peruano que acude a la incorrecta nocin
conceptual de proceso para referir la naturaleza de lo cautelar.

Este problema no es balad en la configuracin sistemtica de la Codificacin

Procesal Civil Nacional, pues altera o desnaturaliza las concepciones procesales que
sta cobija, con trascendencia negativa para los aplicadores u operadores del
derecho.

Las diferenciaciones entre proceso y procedimiento son amplias y muy marcadas en

la doctrina actual, particularmente con las perspectivas que se le han asignado desde
los estudios del derecho procesal constitucional, sin duda vlidas para todo mbito
procesal. De manera que un sistema procesal codificado no puede vulnerar las
nociones ms elementales de la configuracin de lo procesal y lo procedimental,
situacin que ocurriendo en nuestro Cdigo Procesal Civil, amerita una correccin
inmediata.

La presente investigacin procura abordar esa problemtica planteando una solucin

que restablezca la regularidad de la naturaleza de lo cautelar en el Proceso Civil
Peruano; sin duda, esta labor obedece tambin a un propsito claro, que es optar el
ttulo profesional del abogado por el investigador.

Se alcanza el presente proyecto de investigacin con la finalidad de que con l se d

inicio a la construccin terica que implica la tesis con la finalidad de posibilitar los
logros acadmicos connaturales que el trabajo investigativo-acadmico, sea una
alternativa de solucin a uno de los problemas ms lgidos como desapercibidos y
descuidados por el legislador nacional en materia procesal civil.

CAPTULO I
ESCENARIO FCTICO Y PROBLEMATIZACIN DE LA INVESTIGACIN
SUBCAPTULO I
DESNATURALIZACIN DE LO CAUTELAR COMO PROCESO EN EL
CDIGO PROCESAL CIVIL
Desnaturalizacin de lo cautelar como proceso en el Cdigo Procesal Civil
El 29 de febrero de 1992 fue promulgado el Cdigo Procesal Civil y entro en vigencia
el 28 de julio de 1993 fecha que marc el ingreso del Per a la modernidad procesal
civil, porque el Cdigo mencionado acoge las ltimas tendencias evolutivas de la
ciencia procesal dentro de las cuales la materia cautelar es una de las de mayor
trascendencia.
La vigencia del Cdigo Procesal Civil constituye tambin la vigencia de una nueva
terminologa, de nuevas concepciones, en fin, de nuevos conocimientos aplicables al
proceso civil peruano, y por ello mismo gener incompatibilidad, sobre todo
conceptual y terminolgica, en cuanto al uso terminolgico de los conceptos proceso
y procedimiento en relacin a lo cautelar.
Existe una antagona conceptual entre la nocin de proceso cautelar que emplea
nuestra Codificacin procesal civil y la naturaleza de lo cautelar como procedimiento

que es la que desde la mejor doctrina se ha asentado indiscutiblemente, al punto tal

que no se duda en admitir que es un error de la referida Codificacin el denominar
proceso a lo cautelar. Esta antagona conceptual ocasiona, a su vez, graves
problemas en el quehacer de los operadores del derecho; as, es muy frecuente
observar en trabajos de autores nacionales, en jurisprudencias, en resoluciones
judiciales, en escritos de las partes de un proceso, en la ctedra y en la conversacin
habitual de juristas, magistrados y abogados, el uso indiscriminado de la terminologa
de lo cautelar como proceso o procedimiento en algunos casos en forma indistinta
pero en la mayora de ellos diferencindose sea en sentido afirmativo que es cuando
se reconoce que lo cautelar no es proceso sino procedimiento, y en otros casos en
sentido negativo que es cuanto lo cautelar se presenta como proceso simplemente
sin nimo de equiparar la nocin de proceso con la de procedimiento sino solo por el
simple hecho de seguir lo que la legislacin vigente establece.
Aqu, se debe reconocer que la doctrina (extranjera, particularmente la brasilea, y
an ms la escasa nacional) ha contribuido bastante a incurrir en este problema,
pues no es desconocido por nadie que importantes autores sealan que lo cautelar
tiene la naturaleza de proceso. Ojal que el inters en lo cautelar como
procedimiento, por parte de los estudiosos del proceso latinoamericanos, confluya en
tratar de alcanzar su unidad conceptual.
Esta tergiversacin de lo cautelar como proceso, este empleo generalmente errado
que confunde a los operadores del derecho al ocuparse del proceso cautelar tiene
como principales consecuencias, segn nosotros, las siguientes: a) Genera
deficiencias conceptuales en los operadores del derecho, as se utiliza el concepto
de proceso para identificar lo cautelar, trascendiendo en una seria desnaturalizacin
de otras instituciones como la demanda (demanda cautelar), la accin (accin
cautelar), a la pretensin (pretensin cautelar), etc. Todo ello a) crea incomprensin
entre unos y otros; b) Induce a una jurisprudencia 1 desnaturalizadora del espritu de
la ley, al contravenir anticonceptualmente la doctrina que informa al Cdigo Procesal
1 Cf. Los anexos jurisprudenciales de la presente investigacin.

Civil que es la propia del procesalismo cientfico en la cual la distincin entre proceso
y procedimiento es clara, ms an tratndose de lo cautelar; c) crea confusin,
desorientacin y aguda deficiencia en la enseanza del derecho procesal; d)
desorienta al juzgador en la interpretacin de la ley para materializar su funcin
creadora del derecho, lo que se hace palpable en las resoluciones judiciales que, si
en alguna medida tratan de sobreponerse a las deficiencias por la falta de un
sustento interpretativo-doctrinal de la ley, lo hacen enfangndose en la confusin
terminolgica de lo cautelar como proceso; e) empaa la defensa ms brillante,
porque convierte la ms esforzada exposicin en un mero vaniloquio de
incongruidades y defectuosas conceptualizaciones, todo ello a la luz de la exigencia
profesional del abogado, muy difcil de satisfacer, cuando no imposible.
Finalizando esta parte resulta necesario reparar que al margen de la unificacin
terminolgica del texto de la ley, referente al procedimiento cautelar y a su
concepcin moderna en el sistema procesal, el cambio en los operadores del
derecho tiene un problema en los abogados de viejo cuo, quienes por la formacin
acadmica y prctica de no pocos aos han construido en ellos una coraza
intelectual de la que, al enfrentarse al cambio, les resulta difcil despojarse, inclusive
siendo ellos partidarios de lo nuevo que exige el cambio.
Pero el problema que desnaturaliza lo cautelar en el proceso civil peruano no
aparece nicamente del rubro del Ttulo IV de la Seccin Quinta del Cdigo Procesal
Civil, sino se reproduce cual metstasis en diversos numerales del referido Ttulo,
los mismos que tambin deben ser objeto de atencin cuando discurre el tratamiento
que diferencia el proceso del procedimiento en estas pginas.
Los referidos numerales que distorsionan el sentido de lo cautelar como proceso en
el Cdigo Procesal Civil son los siguientes:

Artculo 609.- Sustitucin del Juez.-

Si por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el

conocimiento del proceso principal pase a otro Juez, ste conocer tambin del
procedimiento cautelar.

Artculo 621.- Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa.Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida
cautelar, el titular de sta pagar las costas y costos del procedimiento cautelar, una
multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr
ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.

La indemnizacin ser fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso,
previo traslado por tres das.

La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efecto
suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto
suspensivo.

Artculo 623.- Afectacin de bien de tercero.La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o
inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda.
Ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal
y en el cautelar.

El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional podrn oponer el cambio de

su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 40 del Cdigo Civil. Dicha
oposicin surte efecto aun en el acto mismo de ejecucin de la medida cautelar, bajo
responsabilidad del juez y/o auxiliar judicial.

Artculo 624.- Responsabilidad por afectacin de bien de tercero.-

Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a

persona distinta del demandado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata,
incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagar las costas y
costos del procedimiento cautelar y en atencin a las circunstancias perder la
contracautela en favor del propietario.

Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de

treinta Unidades de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los
efectos del proceso penal a que hubiere lugar.

Artculo 635.- Autonoma del procedimiento.

Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un

procedimiento autnomo para el que se forma cuaderno especial.

SUBCAPTULO II

LO CAUTELAR COMO PROCEDIMIENTO

Necesidad de asumir la naturaleza jurdica de lo cautelar como procedimiento.

Mientras lo cautelar sea tratado por nuestro sistema procesal civil como proceso su
contexto cientfico queda dislocado, toda vez que el referido sistema est inspirado
por el procesalismo cientfico que es precisamente donde la distincin entre proceso
y procedimiento se hace ntida y a pesar de ello la ley procesal civil trata lo cautelar
como proceso.
De lo precedente se configura el problema de la antagona entre el tratamiento
terico y prctico de lo cautelar como proceso, que genera el Cdigo Procesal Civil
de 1992-93, quebrantando la imprescindible unicidad del espritu cientfico del
ordenamiento positivo mencionado, con trascendencia negativa en el ejercicio de la
abogaca, en la funcin creadora del juzgador, en la labor del jurista y en la
enseanza de los derechos civil y procesal civil.
Frente a la antagona, observada como problema que por nacer de un punto
emprico (manifestado en nuestra realidad) resulta til su solucin que crea
desorden en el quehacer de los operadores del derecho, urge el cambio en el Cdigo
Procesal Civil del tratamiento conceptual del proceso cautelar para compatibilizar con
el tratamiento de lo cautelar como procedimiento que se consagra en el procesalismo
cientfico, este cambio, por afectar a un cuerpo normativo, no puede ser indiferente al
principio que domina el vigor en espritu y en letra de una ley: la ley se modifica o
deroga slo por otra ley. Esto seala como la solucin al problema ms precisa y
segura, la vigencia de una ley modificatoria que unifique el espritu cientfico del
moderno tratamiento de lo procesal como procedimiento. En suma la solucin est
en manos del legislador, sta no se puede encargar a la jurisprudencia y menos al
desuso o a la costumbre porque sera inseguro e ilegal.

Pero, qu pasa si el legislador no asume esta responsabilidad?, acaso estaramos

condenados a naufragar en un mar de confusiones terminolgicas que tiene como
origen la concepcin de lo cautelar como proceso?
Se podra pensar en una inicial perspectiva que el desinters del legislador en torno
a este problema bien poda ser superado asignando la solucin del mismo a la
funcin creadora del Juez, la cual, ostenta fuerza necesaria para asumir el reto de
solucionar la antagona que sobre el proceso cautelar se ha generado entre el
Cdigo Procesal Civil y la corriente de pensamiento procesal a que obedece, es
decir, veamos a la jurisprudencia junto a la ley como los caminos apropiados para
poner fin al problema central, en otras palabras habamos encomendado la solucin
a la funcin de los creadores del derecho, sea del derecho positivo (legislador) o del
derecho vivo jurisprudencial (juez).
Sobre la funcin del legislador, en el sentido que es creadora de derecho, la
discusin no tuvo efecto, porque nadie niega tal atribucin. en cambio, ocurre lo
contrario con relacin a la funcin del juez, porque mucho se ha esforzado un gran
sector de la doctrina por menospreciar el tema abandonndolo en el olvido, en la
idea que la sentencia no es creacin de derecho porque simplemente no es norma
emanada del legislador; los detractores de esa posicin, argumentan y con razn,
que la sentencia (norma individual) s es creacin de derecho por muchas razones, v.
gr., que la sentencia tiene la esencia de la normatividad al constituirse en la cpula
del deber ser; que tiene fuerza obligatoria; que produce situaciones jurdicas nuevas
y efectos jurdicos que no existan; que puede aplicarse, en materia civil, a casos
anlogos, etctera.
Siendo as estamos frente al tema de los creadores del derecho, que dicho sea de
paso no es un tema novedoso, para analizar sobre todo lo concerniente al juez, es
decir, la funcin creadora del juzgador, la misma que ostenta una doctrina de decisiva
importancia en la asignacin de la identidad creadora del juez (desde que Blow
trazara medulares caminos sobre la funcin de ste y que fueron ampliamente
desarrollados por la Escuela Libre del Derecho).

Cabe sealar aqu que si el legislador y el juez son creadores del derecho, es porque
la creacin del derecho como actividad generadora de regulacin de la conducta
humana en sociedad requiere, y en todo caso para su validez, acatamiento, sea con
carcter general o particular y ah est la diferencia entre la funcin creadora del
legislador y la del juez: el legislador, que no siempre es hombre de derecho, cumple
su funcin al positivar el derecho en las diferentes ramas jurdicas, con la finalidad
que esa positivizacin se proyecte a cumplir una labor jurdico reguladora en el gran
cmulo de interelaciones humanas que es la sociedad; el juez, en cambio, utiliza
para su labor el derecho positivo generado por el legislador para interpretarlo y luego
aplicarlo a un caso concreto, transformando as el carcter general de la ley en
individual o concreto.
La posicin, inicialmente acogida por nosotros, de ver en la funcin creadora del
juzgador una solucin para la divergencia conceptual del proceso cautelar se vigoriz
al determinar lo siguiente: a) que la incongruencia conceptual sobre el proceso
cautelar nace del texto de la ley, especficamente del Cdigo Procesal Civil, de ah
que para unificar el espritu dogmtico-cientfico en l se requiere modificar la ley con
el empleo de los trminos precisos; b) que el problema terminolgico del proceso
cautelar no slo se da con la pretensin, sino, con el derecho subjetivo e
instituciones procesales como la demanda, el proceso, el derecho de contradiccin,
la reconvencin, los presupuestos procesales, entre otras, as como tambin con
temas procesales como el de los sujetos de la relacin jurdica procesal, de la
pretensin y de la accin, etc; c) que la jurisprudencia no puede ir por encima de la
ley incurriendo en funciones que no le corresponden, como es el modificar el espritu
del texto de la ley; d) que si la jurisprudencia asumiera la misin de cambiar la
concepcin de lo cautelar como proceso, no slo extralimitara sus funciones, sino
que en nada revestira seguridad porque resultara manifiestamente antijurdica, sin
dejar de decir por ello ilegal, por atentar al principio universal de que la ley se deroga
o modifica slo por otra ley. En consecuencia abandonamos nuestra posicin inicial
en el sentido que tambin la jurisprudencia poda ser til para solucionar la antagona
conceptual de la accin, ahora, vemos sola y nicamente en la ley, o en la funcin

creadora del legislador, la tan buscada solucin del problema que sobre la
concepcin de lo cautelar como proceso encierra el Cdigo Procesal Civil.

CAPTULO II
MARCO TERICO
SUBCAPTULO I
MEDIOS DE SOLUCIN DE LOS CONFLICTOS DE
INTERESES INTERSUBJETIVOS Y DERECHO PROCESAL
1. La autodefensa

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En este medio el conflicto se resuelve directamente los sujetos en conflicto sean

individuales o colectivos no necesitan de un tercero mediador o dirimente hacen
justicia por su propia mano.
La parte que es afectada no ceder a la usurpacin o afectacin de su propiedad y
hace uso de la fuerza y resolver el conflicto de manera personal.
2. La autocomposicin
Como un afn evolutivo en este tipo de defensa se da un acuerdo o arreglo de los
interesados de manera expresa o tambin tcita es la forma pacfica de resolver el
conflicto, sin acudir a terceros para un determinado fallo.
Podramos mencionar algunas soluciones que las propias partes crean para llegar a
la composicin del conflicto de forma directa:
- la parte que pretende podra renunciar a la pretensin y el conflicto se ausenta.
- la parte que resiste tambin podra renunciar y no hay conflicto.
- O ambas partes renuncian al mismo tiempo a sus pretensiones.
Estas renuncias cuyo fin es el trmino de las diferencias entre las partes dan origen a
tres cuerpos normativos importantes como son: el desistir, el allanarse y el transar,
siendo estas la forma en que las partes llegan a una satisfaccin de nimos
contrarios sin que nadie (tercero) lo resuelva.
De forma indirecta las partes de acuerdo mutuo dan su consentimiento a un tercero
para que realice un acto conciliatorio.
3. La heterocomposicin

11

El sistema de defensa evoluciona de manera adecuada en este caso existe un

conflicto intersubjetivo y los interesados acuden a una tercera persona a que falle o
dirima imparcialmente.
Vista como medio de solucionar los conflictos intersubjetivos, consideramos dos
manifestaciones fundamentales que son: el arbitraje y el proceso.
3.1. El arbitraje
Como origen ancestral se da el hecho de que una o varias personas, intervengan
en el litigio de los interesados para dar solucin pacfica e imparcial a lo que
llamaramos "mediacin".
Las partes al tener diferencias o incertidumbres pactan someter las mismas a un
tercero imparcial embistiendo a este de poderes y plazo adecuado y realizar todo
lo necesario a fin de resolver el conflicto todo esto mediante acuerdo a travs de
un contrato.
3.2. El proceso
La jurisdiccin y toda su caracterstica forma parte de la organizacin del Estado
al cual una o varias personas se someten, una persona por el solo
acontecimiento de nacer, estar inmerso en la sociedad civilizada por ende sujeto
a la jurisdiccin hasta el fin de sus das inclusive luego de su muerte por el tema
hereditario.
El juez como tercero imparcial es parte de la organizacin estatal y no est sujeto
a la voluntad contractual de las partes y estar presente a lo largo del proceso.
Afectado el inters por un conflicto que solamente interesa a dos personas, exige
su resolucin por medio del "proceso" como mecanismo de resolver los conflictos
que pertenecen a tal inters. El proceso, se convierte en el nico medio pacfico e
imparcial de resolver tales conflictos intersubjetivos.

12

4. DERECHO PROCESAL
Parte del derecho que se ocupa del fenmeno jurdico llamado proceso y todo lo
relacionado en los conflictos que se dan.
Esfera del ordenamiento jurdico constituida por el conjunto de las normas
reguladoras de una serie de actos sucesivos, relacionados entre s y desarrollados
de modo ordenado. En conjunto se llama proceso.
4.1. EVOLUCIN HISTRICA DEL DERECHO PROCESAL
El Derecho Procesal se desarrolla por diferentes perodos:
- Perodo Primitivo: Abarca desde tiempos muy remotos, hasta el siglo XI de la
poca Cristiana. Obras de corte jurdico procesal no existen, solo escuetas
referencias al proceso Judicial sin referencia al objeto de estudio.
El antiguo Cdigo de Hammurabi en Mesopotamia, las Leyes de Man en la
India, la Biblia con sus Leyes Mosaicas y las nociones elementales a cerca de
Justicia en Grecia antigua son nicos indicios bibliogrficos en este periodo.
La autonoma del derecho procesal y la publicizacin del proceso civil son
conceptos implicantes, pues el desprendimiento del proceso de los causes del
derecho civil ius vetus dio casi inmediata fluidez al desarrollo del
procesalismo que, diferenciado del procedimentalismo, es el espacio de
desarrollo del entendimiento de la funcin sustitutiva de la jurisdiccin y por tanto
del proceso con una finalidad pblica que trasciende su finalidad privada. Se
asign as todo un vasto desarrollo que enfoca la condicin pblica del proceso
en el personaje que encarna tal nocin: el juez.

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Un proceso civil tan autnomo como la clasificacin jurdica que lo estudia

reconoce en primer lugar una proyeccin subjetiva que se da con el ejercicio del
derecho de accin punto de partida de la autonoma procesal de quien es
parte frente a quien es autoridad estatal, y en segundo lugar una proyeccin
objetiva que se da con la visualizacin de la finalidad mediata del objeto del
derecho procesal.
Pero procedimentalismo y procesalismo no son sino estadios evolutivos del
derecho procesal y por tanto es necesario apreciarlos en el iter histrico del
proceso, porque eso permite advertir las races de la presencia tanto de lo
privado como de lo pblico en el proceso civil, veamos, entonces, muy
sucintamente el devenir evolutivo del proceso que muestra su origen privado y
luego su consagracin como expresin pblica o estatal.
En los orgenes la concepcin de una experiencia de orden y certeza (experiencia
jurdica) se fue formando con los primeros atisbos de un grupo social (ubi
societas ibi ius). Siendo entonces el derecho facturacin librada a la sociedad
existe una interdependencia vital entre ambos no siendo concebibles separados,
por lo menos no vlidamente o con esa razn humana que la dignifica llamada
civilidad. La primaria organizacin humana no poda reconocer autoridad sobre
su entorno existente a quienes la integraban sino nicamente a un ser superior, a
uno divino que hubiera creado todo lo que se poda ver y sentir y del que su
voluntad no era sino para que el individuo supedite su conducta a ella; as, en las
diferentes expresiones culturales, demarcadas por el tiempo y el espacio, esta
lnea explicativa del mundo apuntalada en una visin a lo teolgico se expres de
manea diversa en la civilizacin de oriente y en la de occidente; en la primera, su
caracterstica esttica parece haber detenido sus instituciones jurdicas ante la
tradicin, las costumbres inmemoriales y especialmente el orden religioso; la
segunda, dado su carcter dinmico impulsa las constantes transformaciones de

14

sus instituciones y sobre todo de sus cdigos 2. Nos importa, por la ruta que sigue
nuestro sistema, apreciar la civilizacin occidental y el desarrollo evolutivo del
proceso en ella.
El proceso cobr presencia luego de superada la funcin privada de la defensa y
a su turno la intervencin de la familia para la solucin conciliatoria del conflicto,
propiamente cuando se endos la solucin del conflicto a un tercero (ex aequo et
bono) e ingres como consecuente derivacin un procedimiento privado arbitral
que para hacer efectiva su decisin final en cada caso, miraba ms la necesidad
de valerse de una autoridad jefe poltico o militar, sacerdote, rey o prncipe
capaz de darle cumplimiento por la fuerza, y es desde ah que se mira en
adelante al Estado moderno. Pero esta trayectoria no es resultado de escasos
aos, confluy en su traza el alto nivel cultural de los pueblos de Grecia y Roma
sobre todo de este ltimo que calaron profundos surcos evolutivos de las
instituciones procesales de la antigedad, ms tarde desarrolladas en las
diferentes ramificaciones del proceso romano.
En la cultura griega, la tenue estructura jurdica que aparece en germinales obras
escritas son referencias ticas como las contenidas en los poemas homricos
bajo la influencia de la teologa que presentaba un dios para cada fenmeno,
virtud, maldad o debilidad, eran tiempos donde la justicia se individualizaba en las
divinidades de Themis o Dike, era pues el surgimiento de la norma divina que
pas a sustituir el uso de la fuerza bruta por la imposicin de una sancin a que
conduce tal norma de ser vulnerada, estaba impregnndose en la conciencia del
hombre el sentido criterio de que fracturar el derecho de otro acarreaba un
castigo. El desarrollo cultural, particularmente el filosfico, de Grecia, no fue de
ningn modo indiferente al del derecho, porque la determinacin de la
competencia de los tribunales de diverso orden en consideracin al objeto de
juzgamiento, la publicizacin de los intereses entendidos de la colectividad, la
2 Cf. COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1978, pp.
12-24.

15

instauracin de un procedimiento verbal donde el brillo de la retrica pareca

opacar la verdad, la distincin de la accin privada de la pblica con las
particularidades de cada una, y otros elementos caractersticos del derecho
griego no pudieron quedar en la indiferencia de otros pueblos, incluyendo el de
Roma, pues hay que recordar que al ser convertida Grecia en provincia romana,
el alto nivel cultural de este pueblo creador del arte se sobrepuso al
conquistador3, ratifica lo expuesto el hecho de que en Roma (ao 300 a.C.) se
organiz una comisin

para ir a Grecia a efecto de otorgar poderes a los

decenviros para la redaccin de una ley, el resultado fue la Ley de las XII Tablas,
raz del fundamento de las instituciones ms marcadas del derecho romano.
En el derecho romano la transicin del proceso se manifest en sus dos grandes
etapas: la primera denominada ordo iudiciarum privatorum (ordenamiento de los
juicios privados), con un proceso estrictamente privado, integrado a su vez por
dos sistemas, de las acciones de la ley y de las frmulas escritas; y, la segunda,
denominada extraordinaria cognitio, con un proceso de carcter pblico por la
consolidacin de la autoridad estatal. La denominacin de la segunda en alusin
a lo irregular o anormal, es decir a lo extraordinario, que muestra su surgimiento a
travs de situaciones contrarias a lo ordinario o regular que adquirieron sustancia
con el paso del tiempo, acredita la posicin de algunos autores de denominar la
primera etapa como ordinaria y la ltima como extraordinaria.
Establecida la Ley de las XII Tablas (450-451 a.C.) tuvo vigencia la violencia
vindicatoria, es decir, aquella facultad privada de quien tena inters para la
defensa de un derecho fracturado a travs de la actio que implicaba el poder de
hacer acudir por la fuerza al deudor, cuando ste no concurra por voluntad
propia al juicio citado, el mismo que se desenvolva ante el magistrado bajo
estrictos formalismos dictados por el colegio de los pontfices regulando la manus
injectio hasta la posibilidad de ocasionarle la muerte al deudor. Como se puede
ver este es el origen del servicio de justicia en Roma, se trataba de la jus privata
3 GONZLEZ LINARES, Nerio, Ensayos de derecho procesal civil, IPIJ ediciones, Cusco, 2003, pp. 41-42.

16

del propio ofendido en base a un sistema oral y extremadamente formalista

denominado el procedimiento de acciones de la ley (legis actiones), es decir, de
aquellas regulaciones procesales como la actio per sacramentum permita
reivindicar la propiedad o el cumplimiento de una prestacin bajo el juramento
justo de pagar una suma al Estado de ser perdedor del pleito, la judicis
postulatio no discute el derecho slo su extensin (estimacin, evaluacin o
particin), empleado para el pago de un crdito o la particin de una herencia,
la condictio simplific el sacramentum y la judicis postulatio en las obligaciones
de sumas determinadas y en las de cosa cierta y de aquellos procedimientos
ejecutivos como la manus injectio daba efectividad a la sentencia contra el
judicatus en el pago de una cantidad de dinero y la pignoris carpio embargo
o derecho de prenda sobre bien del deudor moroso en determinadas situaciones
, que en todo caso se caracterizaban por su legalidad emanaban de la ley,
formalismo expresin verbal y gestos sacramentales de las partes dictados por
la ley, contenciosidad presupona la presencia de partes en conflicto y
judicialidad ordo iudiciarum privatorum, las funciones judiciales estaban a cargo
de los magistrados (fase in jure) y de los jueces (fase in judicium).
Desde sus orgenes hasta la segunda guerra pnica, el derecho romano no fue
sino un conjunto de usos y costumbres de natural acatamiento, hasta la llegada
del siglo IV a.C. en que se promulga la Ley de las XII Tablas (Leges duodecim
tabularum) que fue el xito de los plebeyos en su lucha contra los patricios por la
igualdad de derechos, sus disposiciones eran generales grabadas en bronce y
exhibidas en el Foro, precisamente en XII tablas, su texto autntico no es
conocido y abarcaban

diversas ramas del derecho

pblico y privado

proyectndola como una codificacin general que no obstante su insuficiencia se

constituy en la base de las instituciones propias del derecho romano. Se
concibi la manus injectio como el mecanismo surgido con la Ley de las XII
Tablas de ejecucin de la sentencia contra quien haba sido condenado
judicatus a pagar una cantidad de metal a favor del acreedor. El procedimiento
era el siguiente: emitida la sentencia condenatoria se conceda un plazo de
treinta das para la efectividad del pago so pena de imponer la sancin de la

17

manus, consistente en capturar al deudor y encerrarlo en una prisin privada por

un lapso de sesenta das dentro de los cuales poda por tres ocasiones exhibirlo
en el mercado a efecto de que alguien a quien se denomin vindex pague
por l su deuda y lo libre de ser vendido o en caso extremo de perder la vida. Con
el transcurso del tiempo y la vigencia de nuevas leyes la drasticidad de la manus
injectio fue atemperada.
Lo tedioso de las acciones de la ley, dado su formalismo extremo acompaado de
la oralidad que se teatralizaba frente a un magistrado mimetizado ante tal
espectculo, condujo al surgimiento de un nuevo perodo mucho menos
formalista, con frmulas escritas y con un magistrado controlador de la
admisibilidad de la frmula requerida por los litigantes, era el procedimiento
formulario (siglos II-III), carente del gesto ritual, que toma el nombre por las
frmulas escritas que regulan el procedimiento. Tanto este sistema como el de las
acciones de la ley caracterizan la etapa del ordo iudiciarum privatorum por el
dominante carcter privado del proceso y sobre todo por la divisin de ste en
dos fases: la del procedimiento in jure y la del procedimiento apud iudicem. La
frmula era la instruccin escrita dispuesta por el magistrado para que el juez
desenvuelva su proceder en el caso concreto segn los trminos consagrados en
ella. Sus partes eran: la datio judicis (nombramiento del juez), la demostratio
(objeto y contenido fctico de la demanda), la intentio (la pretensin de las
partes), la demostratio (permita precisar la accin del autor, ante la incertidumbre
de la intentio) y la condemnatio (asignaba el imperium de condenar o absolver al
juez).
La fase in jure se concibi en el sistema de las acciones de la ley

por

convocatoria e incentivo de la parte, previo requerimiento al demandado e

inclusive exponerlo al proceso mediante la fuerza, para su desarrollo ante el
magistrado (in ius vocatio) en base a gestos rituales y formalidades ineludibles
por las que el actor expresaba los fundamentos de la reclamacin de su derecho
previsto en las legis actionis, todo ello con el fin de fijar los extremos del conflicto,
comprenda entonces la fase in iure, en cuanto a las acciones de la ley, la

18

declaracin del actor de las razones por las que hizo comparecer al demandado
delante del pretor, quien tena la posibilidad de habiendo odo a las partes admitir
o rechazar la accin. En el procedimiento formulario, esta fase comprenda la
apreciacin de la demanda por el Pretor, a fin de admitirla o rechazarla
denegatio actionis para proceder al interrogatorio de las partes a cuenta de
esclarecer los fundamentos de hecho y de derecho y del control de requisitos
presupuestos procesales en consideracin a los cuales dictara o no la frmula,
que no era otra cosa que el convenio de matiz arbitral por el que las partes
estipulaban que el juez condenara o absolviera al demandado, por lo que, si ste
reconoca la existencia de la deuda que motiv el conflicto consecuencia
inmediata era la expedicin de sentencia de condena; pero en el caso de que el
demandado contradeca y hasta opona excepciones ineludiblemente el proceso
generaba la litis contestatio y con ella la entrega de la frmula por el Pretor al
demandante y de ste al demandado. La litis contestatio4 era un contrato formal y
como tal ritual coincidente con la entrega de la frmula que no haca sino
instaurar el litigio con sus consecuentes efectos como, por ejemplo, imposibilitar
demandar sobre el mismo derecho, la fijacin invariable del juez que conoce el
caso y si ste fallece se requera la expedicin de nueva frmula por el
magistrado.
La segunda fase, apud iudicem (delante del juez), implicaba la presencia
del juez, quien emita sentencia tomado el conocimiento respectivo de la causa.
El procedimiento formulario en esta fase ya no concibe el ritual y las palabras
formulistas, el procedimiento es oral y pblico, de realizacin en un nico da, con
inmediacin, admite su prosecucin en rebelda del demandado, da espacio a la
actividad probatoria testimonial, confesin, juramento decisorio, instrumental
con cargas procesales-probatorias para el demandante y el excepcionante,
emitida la sentencia slo el fraude en el juicio daba lugar a una excepcional
impugnacin de la misma ante el Emperador a travs de la revisin restitutio in
integrum o la nulidad y esto nicamente a partir del perodo post clsico; el
4 Cf. FIAREN GUILLN, Vctor, Proceso, procedimiento, mito jurdico, en Temas del ordenamiento
procesal civil, Tecnos, Madrid, t. I, pp. 435-454.

19

cumplimiento de la sentencia de requerir ser por la fuerza con la fuerza pblica

(manu militari) estaba a cargo del magistrado,
La segunda etapa del proceso romano, la extraordinaria cognitio, trajo consigo
una nueva organizacin judicial con funcionarios que administraban justicia en
nombre del Estado por lo que la litis contestatio pierde su carcter contractual y
surte efectos desde la notificacin con la demanda al demandado y a travs de
un procedimiento sin frmulas, inquisitivo, con inmediacin, de impulso oficial,
escrito apareci la libellus conventionis o demanda y su contestacin la libellus
contradictionis, es ms, desaparece el procedimiento de las dos fases, con
notificacin oficial, con un juez de amplias facultades probatorias, con la
posibilidad de las partes para apelar (appellatio) la sentencia que de ser
desestimada o no interpuesta daba paso a la res iudicata. Con esta ltima etapa
bien se aprecia el trnsito de la justicia privada a la pblica, teniendo por en
medio de ese recorrido al arbitraje facultativo y al obligatorio hasta la prohibicin
de la justicia privada con la ingerencia del Estado y la exclusividad de la
jurisdiccin que ejerce. Couture afirma que la cognitio extra ordinem vigente en la
Espaa del siglo V, antes de la invasin visigoda, tena como sus tres precisiones
fundamentales: La primera es la existencia del rgano de la jurisdiccin; una
cosa intermedia entre el individuo y la ley; el espritu romano prctico, positivo,
concibe el derecho, ya a esta altura, como una funcin del Estado. / La segunda
es la existencia de un orden jurdico firme, y que llamaramos, en trminos
modernos, seguridad de la tutela jurdica; existencia de un derecho y jueces que
lo aplican. La sentencia tiene, as, un carcter declarativo, el orden jurdico
preexistente y el juez lo declara actual y vigente para el caso concreto que se le
propone. / La tercera es la lgica de la prueba y de la decisin. Un pasaje del
edicto de Adriano dice: Ex sententia animi tui. El juez hace la sentencia, como se
lo dice su conciencia, como cosa arrancada de su propia alma5.

5 COUTURE, Eduardo J., Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano, Depalma,
Buenos Aires, 1999, pp. 13-14.

20

El proceso germano si bien no ostent el grado evolutivo del romano debido

particularmente a la inclinacin a lo sobrenatural de ciertas manifestaciones
divinas y su consecuente religiosidad formalista, es junto a ste proceso
romano el forjador del proceso actual, pues pese a ser rstico, portador de
grotescos rasgos consuetudinarios referidos al uso de la fuerza fsica resistida
entre las partes, simple e indiferente a la diferenciacin del proceso civil frente
al penal y consagrar la oralidad dominante, sus bondades (entre las que destacan
el carcter pblico del proceso el juez es funcionario del Estado, la igualdad
de las partes, la celeridad y la publicidad del proceso), al convivir transcurrido el
tiempo con la magnfica obra procesal romana, se calibraron en los posteriores
desarrollos procesales hasta llegar sin duda al proceso contemporneo.
El culto religioso a una divinidad expresiva de su dominio de lo justo cobraba
trascendental presencia en el procedimiento de los pueblos germanos; as,
gestado el proceso ante la asamblea popular por obrar privado del ofendido o sus
familiares se le daba inicio bajo una actuacin ceremonial religiosa que defina el
sometimiento del juicio a la expresin justa de Dios, el demandado de no
reconocer su culpa u obligacin mediante su confesin que aceleraba su
condena poda contradecir y asumir la carga de la prueba para desvirtuar las
razones del actor, pero no con relacin a los hechos que motivaron el juicio sino a
provocar una actuacin justa de la divinidad invocada en todo ese iter
procedimental religioso-ceremonial. Entre los medios probatorios a actuarse
destacaba el juramento de varios integrantes de la misma estirpe del demandado
sobre la reputacin de ste, que en todo caso lo purificaba de las acusaciones
padecidas; pero ninguna prueba tena en el juicio papel tan trascendente como la
ordala, es decir, el sometimiento de la dilucidacin de la verdad a una
manifestacin divina en cada caso concreto (iudicium Dei), de ah que, por
ejemplo, quien no llegaba a ahogarse, soportaba el dolor del fuego, o se libraba
de morir en duelo era absuelto de toda responsabilidad y juzgado inocente
porque as lo haba manifestado el juicio de Dios. Dictada la sentencia era
declarada por la asamblea popular, que estaba presente durante el desarrollo del
proceso, por lo que generaba consecuencias para todos y no nicamente para

21

las partes, resultando as inapelable hasta el perodo franco en que se posibilit

su impugnacin, y no slo ello, sino, se dieron cambios medulares, entre los
principales, el ingreso de la prueba documental, la mitigacin de la ordala y la
ejecucin de la sentencia.
El afn conquistador de Roma haba implantado su forma de proceso en los
pueblos que vino sometiendo, los

cuales al paso del tiempo tambin fueron

invadidos por los germanos, que a su vez, implantaron su proceso, generando

entre ambas formas de proceso la

pugna por descollar, y mientras esta

contienda se daba lugar en los pueblos conquistados, se vena concibiendo el

derecho particular en cada uno de estos, as se erigieron Charters (Inglaterra),
Coutumes (Francia) y Cartas (Espaa) que originariamente revelaban rasgos
jurdicos mestizos que finalizada la Edad Media se fueron disgregando
reivindicando sus fuentes nativas, siendo en gran parte las sentadas por el
derecho romano en aquellos pueblos de formacin inicial romana (Italia, Francia y
Espaa), sin que esto signifique un radical divorcio de la influencia germnica, lo
que se vio favorecido por el derecho cannico y ms adelante en el proceso
comn se definieron los matices confluyentes del proceso latino europeo y del
austro-alemn en la vertiente romano-germnica y, frente a ello, del anglosajn
en la vertiente del common law, ambas vertientes en el derecho procesal de
Occidente.
En el derecho cannico, establecida la regulacin Neotestamentaria y por tanto
todo un orden normativo apostlico al que siguieron las primeras disposiciones
cannicas como los Concilios, las normas procesales fueron tomando presencia
en el derecho cannico; as, en el Decretum (siglo XII) se destin un tercio de su
contenido a la regulacin del procedimiento (negotiis), y en el Codex juris
Canonici (1917) uno de sus libros es de naturaleza procesal (Libro IV, De
processibus, regulaba en sus cuatro partes). Surgida la jurisdiccin cannica
funcion aplicando el procedimiento extraordinario en razn a que rega ste
cuando el emperador Constantino extendi la competencia cannica ms all de
los integrantes de la orden religiosa propiamente a la voluntad de las partes en

22

someterse al tribunal cannico; lo que se fortaleci al punto tal que en los lugares
donde el acento religioso era mayor, como Espaa, el clero ejerca control sobre
la funcin de los jueces y ello cada vez ms asfixiante del poder real, al punto
que ste reaccion tanto en Espaa como en Francia e Inglaterra sumiendo el
proceso cannico nuevamente a sus meandros internos.
Transcurra el siglo XI e Italia emprenda una cruzada de avivamiento del derecho
romano frente al germano, perfeccionar las instituciones jurdicas romanas y
sobre todo las judiciales dio nombre a una poca denominada judicialista,
empujada por quienes llegaron a formar la Escuela de Bolonia, es decir, ese
grupo de juristas encabezado por Irnerius y capitulado por Accursio que
reedificaron el derecho romano desde las bases sentadas por el Digesto
realizando trabajos de sistematizacin a travs de las glosas de ah que a la
Escuela de Bolonia se denomine tambin como la de los Glosadores que
permitan la dilucidacin terminolgica glosa interlineal o para formar razones
glosa marginal respecto del ordenamiento sumido en tal tratamiento. Los
procedimientos judiciales no fueron ajenos al trabajo de esta Escuela, se
anotaron

numeras

glosas

marginales

sobre

los

lineamientos

prctico-

procedimentales, que en todo caso no avistaron reposo en construcciones

dogmticas que las fundamenten.
Los logros del derecho cannico y de la Escuela de Bolonia significaron el
establecimiento de principios cristianos apuntalados por el derecho romano
rescatado y una labor acadmica de fuente universitaria aplicada por los
glosadores y posglosadores, que erigieron un proceso (romano-cannico o italocannico) que abarc gran parte de Europa, era el proceso comn, y sus rasgos
tanto en lo civil como en lo penal eran la oficialidad, la escritura y la preclusin
dominantes.
En materia civil el procedimiento, por estar dirigido por funcionario oficial, tomaba
inicio con la citacin, por conducto oficial, al demandado, quien tena las
excepciones (previas y de fondo) para hacerlas valer segn su defensa viere
convenir; cobro renovada vigencia la litis contestatio y se implanta el sistema de

23

la tarifa legal con mayor significancia de la confesin; en fin, se trataba de un

proceso producto de la fusin de los procesos romano y germnico
desprendindose como rasgos del primero la apelacin y los lineamientos
probatorios y de la sentencia, y del segundo la preclusin, la dispositividad del
proceso y la querella de nulidad (querela nullitatis). Pero no todo en el proceso
comn implic desarrollo, muchos aspectos reflejaron en l un claro retroceso,
as en materia penal se tena, por ejemplo, la tortura como medio de actuacin
de la confesin y la presuncin de culpa, y en materia civil la excesiva
escrituralidad asignada entorpeci el desarrollo del proceso volvindolo en un
mecanismo aletargado y casi insufrible, lo que ms adelante se corrigi dndose
lugar al proceso sumario.
Imperando el procedimiento extraordinario (cognitio extra ordinem) en la provincia
romana de Espaa, se suscit la invasin visigoda (siglo V) que dio marcha a
aquel enfrentamiento de lo romano con lo germano inmejorablemente descrito
por Chiovenda6, despus de dos siglos de esta conflictiva convivencia de
procedimientos, como ocurri en casi todos los pueblos que la padecieron, surgi
en Espaa un derecho local con tonos hbridos de sus confluentes tangibilizado
en aquel equilibrado ordenamiento que amalgam lo mejor de cada influencia, el
Fuero Juzgo. Paralelamente, se dio un derecho popular medioeval que impidi la
aplicacin del Fuero Juzgo, ms an, porque a esto se sum la introduccin de
un nuevo derecho, el rabe.
Arribado el siglo XIII entran al escenario normativo espaol el Fuero Real y Las
Siete Partidas (sancionadas por Alfonso el Sabio, en 1265). El Fuero Real como
ordenamiento aplicable, gil y prctico y las Siete Partidas como normatividad
para la posteridad, terica, romana y de gran mole, de ellas la Partida III regul el
proceso desde la ptica romana del Digesto retrotrayendo el proceso del derecho
romano bajo un cariz acadmico de apabullante extensin

(comprenda 663

6 Cf. CHIOVENDA, Giuseppe, Romansimo y germansimo, en Ensayos de derecho procesal civil, Ejea,
Buenos Aires, 1949, vol. I.

24

leyes muy extensas) con tenues jaspes de la vivencia espaola, por lo que no se
hace mal al mirarla debajo de la lucidez, proporcin y humanismo del Fuero
Juzgo.
La prolongada vida de la Partida III (se estima hasta el siglo XIX), permite
transportarla, en sus lneas fundamentales, a toda otra obra legislativa procesal
espaola, sobre todo en la colonia, de ah que inspir las Leyes de Indias y las
Reales Cdulas, llegando a influir antes que a su propia codificacin inicial al
Cdigo de Procederes Santa Cruz (para la Repblica Boliviana, sancionado por
el Congreso Constitucional de Bolivia durante la presidencia de Andrs de Santa
Cruz en 1833), y ya posteriormente en Espaa (1855) se promulgo la Ley de
Enjuiciamiento Civil para en 1881 ser sustituida por su homnima expresin
recalcitrante del procedimentalismo que precedi a la vigente, tambin Ley de
Enjuiciamiento Civil, ley 1 de 2000.
La primera mitad del siglo XIX, en la que se consider al proceso como cosa de
las partes (Sache der parteien), predomin sobre el proceso el destino que ste
tuviera segn la voluntad de las partes, el seoro de stas sobre el desarrollo del
proceso y la tcnica procesal se tradujo no slo en el dominio de las reglas
procesales, y por tanto de los trminos y plazos, de los tiempos del proceso, sino
tambin de los lmites de la sentencia (ne eat judez ultra petita partium), y
particularmente de las modalidades formales del desarrollo del proceso. Para
Cappelletti, la ley permita a las partes prologar un proceso en el tiempo, casi a
su gusto; ningn poder corresponda, en principio, al juez, de intervenir al objeto
de abreviar y acelerar las mismas. Las irregularidades formales deban, por regla
general, ser excepcionadas en el proceso por la parte interesada, sin poder
alguno del juez de sealar de oficio, aunque fuese al solo fin de invitar a las
partes interesadas a ponerles remedio. La voluntad de las partes poda dar vida,
casi sin lmites, a acuerdos probatorios, tales incluso que vinculasen al juez a

25

poner como base de la sentencia hechos manifiestamente no acaecidos o

imposibles7.
Ante ese panorama era evidente que el juez careca de poderes porque
sencillamente este no pasaba de ser un extrao en el proceso, adems el
proceso no era cosa suya, era cosa de las partes, al punto tal que las audiencias
se desarrollaban en ausencia del juez hasta cuando llegara el momento de
sentenciar entre las partes, o propiamente entre sus abogados, las partes
tomaban conocimiento directo de las pruebas, eso no le corresponda al juez
pues exista el riesgo de que este, en ese devenir probatorio, asuma una
conducta parcial, por eso el juez no tomaba conocimiento directo de las pruebas
sino asuma un conocimiento indirecto, como relata Chiovenda 8 a travs de los
protocolos o verbales (actas) escritos, redactados por secretarios o por otros
sujetos destinados a ello.
Uno de los soportes de la inactividad del juez y del predominio, casi
absoluto de la conduccin del proceso por las partes fue el principio de escritura
concebido para ser la proteccin del juez frente a las acusaciones de ceder a los
perjuicios de la parcialidad, la escritura era el freno del juez frente a los
protagonistas autnticos del proceso: las partes. Seala Cappelletti: no se crea
que el sistema de la escritura, el Schriftlichkeitsprinzip, era una novedad en la
Europa de la primera mitad del siglo pasado. Todo lo contrario! Tena una vejez
de siglos. An siendo absolutamente extrao al proceso romano clsico, se haba
ido afirmando, en efecto, en el proceso justinianeo y despus, sobre todo, en el
proceso italiano-cannico del medioevo; y de aquel proceso se haba extendido
despus a todos los pases de la Europa Continental e incluso a Inglaterra al
menos por lo que se refiere al proceso de las cortes de equito (pero no en cuanto
7 CAPPELLETTI, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado Las grandes tendencias evolutivas,
Ejea, Buenos Aires, p. 47.

8 CHIOVENDA, Giuseppe, Instituciones de derecho procesal civil, Madrid, 1936, pp. 127 y 128.

26

al de las cortes de common law, donde el instituto del jurado ha impuesto siempre
la exigencia de la oralidad)9.
El tratamiento del proceso en el derecho espaol del siglo XIX que llegamos a
heredar no fue precisamente una de las expresiones ms alentadoras de
evolucin que por ese entonces expona Europa, tena un retraso estimado en
dos siglos dentro de su contexto geogrfico que se arrastr en Latinoamrica, a
excepcin de Brasil, hasta el ltimo tercio del siglo pasado presencia de la
moderna legislacin Latinoamericana en que el nimo de aunarse a esa
corriente constitucionalizadora de los derechos, dentro de los que ubicamos los
procesales, movilizada por esos vientos reivindicadores de la libertad y derechos
del hombre exclamados posguerra desde Europa, se dio la contrapartida regional
a todo un movimiento internacional (congresos internacionales de derecho
procesal) mediante la renovacin de codificaciones que en mayor o menor
medida ya fueron asimilando nuevas tendencias sobre derechos sociales,
procesos constitucionales, principios constitucionales procesales, garantas
procesales de fuente fundamental, a lo que se suma una produccin doctrinal
procesal Latinoamericana contempornea que va ms all de las influencias, que
marcha por esfuerzo propio, conforme ms adelante veremos.
-Escuela Judicialista: Bolonia es el lugar de su nacimiento, en los siglos XII y XIII.
El legado de esta escuela, son los resmenes de los juristas como los que
mencionamos:
1. El Juicio como sinnimo de proceso. Por ello la denominacin de
Escuela Judicialista.
2. El proceso se divide en etapas en este periodo.
3. Derecho Comn o Italiano o Medieval son base de obras acerca del
proceso.
9 CAPPELLETTI, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado Las grandes tendencias evolutivas,
Ejea, Buenos Aires, p. 49.

27

TANCREDO autor destacado de este periodo, quien escribe una obra llamada
ORDEN JUDICIAL, que sera la primera publicacin de las leyes procesales,
haciendo mencin sobre el proceso Civil y el Proceso Penal.
_Tendencia de los Prcticos: Tendencia espaola que se da desde el siglo XVI
hasta el XIX. Periodo en que el tema procesal se ve como arte y no como ciencia.
El predominio del nacionalismo evidenciado en los usos de opiniones de los
juristas en los procesos legales y la produccin de obras en castellano por parte
de autores y no en latn como se estilaba en la poca les da la cualidad de
prcticos en la abogaca.
_ Procedimentalismo: Corriente que surge a inicios del Siglo XIX, con motivo de
la codificacin Napolenica. Las razones son, una poltica y la otra jurdica. Surge
despus de la revolucin Francesa que tuvo un impacto en los juicios criminales
y en las doctrinas de las pruebas. La codificacin napolenica disgrega la
legislacin procesal, tanto civil como penal de los respectivos cuerpos legales
sustantivos en este momento de la historia es donde se bifurcan el derecho
sustantivo y el derecho adjetivo.
Se denomina procedimentalismo o exgesis de la ley al perodo que a fines del
siglo XVII se vena concretizando para aparecer decididamente en el siglo XVIII, y
tuvo una duracin indeterminada, tan as es que en Europa cerro sus puertas a
inicios del siglo XX, pero en Amrica tuvo vigencia hasta hace pocos aos, en el
Per, por ejemplo, el procedimentalismo lati hasta que el Cdigo Procesal Civil
de 1992 entrara en vigencia en 1993. La Escuela de la exgesis, que era como
tambin se le denomin al perodo del procedimentalismo, cobra tamaa
importancia por su culto absoluto al texto de la ley y lo que l significaba, por lo
que nadie poda salir ms all de los lmites de la palabra de la ley para estudiar
una institucin jurdica, acudir al servicio de justicia, defenderse en juicio o
sentenciar un caso concreto, segn corresponda.

28

El motor del procedimentalismo fue sin duda la Revolucin francesa, y la

influencia de sus principios, conquistados al fragor de la lucha. La mayor
manifestacin procesal de Europa en el siglo XIX se consolid en 1804 con la
publicacin del Code de Bonaparte que diera paso a aquella idea de que slo la
ley daba vida a la resolucin del juez a travs de una dilucidacin silogstica
vertida al caso concreto.
La influencia de la legislacin francesa fue definitiva en Alemania, Holanda,
Blgica, Espaa y sobre todo en Italia, al punto tal que viendo nada ms que el
texto de la ley la produccin cientfica era prcticamente inexistente, solamente
existan trabajos repetitivos de la letra de la ley organizada de una u otra forma
para su estudio, por lo que no se enseaba derecho procesal sino procedimientos
anexos de la legislacin sustantiva. Se conoca la ley y slo eso.
El ocaso de este perodo se vio favorecido con algunos trabajos que traspasaron
las fronteras exegticas de la ley tomando en cuenta elementos comparativos y
jurisprudenciales en el estudio de las instituciones no slo procesales sino
jurdicas en general. Eran ya los primeros atisbos de una diferente forma de ver el
derecho, de estudiarlo y aplicarlo, con razonamiento y nimo de hacerlo ms
ordenado y til, eran pues, los albores de la poca cientificista, que diferenciara
el procedimentalismo (exegtico) del procesalismo (cientfico).
- Procesalismo Cientfico: Es materia de controversia el gnesis de esta corriente
doctrinal, 1868 es el ao que los autores coinciden que apareci, ao en que se
publica el clebre libro de OSKAR VN BLOW; La teora de las excepciones
procesales y los presupuestos procesales, Obra que origina un revuelo cientfico
procesal al indicar al Proceso como una relacin jurdica y que se desarrolla
paso a paso, se originan los siguientes cambios: a)- Un derecho procesal
independiente. b) - El examen de los conceptos primordiales procesales y c) - El
Nacimiento de la Teora del Derecho Procesal.

29

Cuando se afirm que el derecho procesal tal y como lo conocemos ahora, inicia
de la obra de BLOW, pero no se pretende decir que ste sea el creador del
Derecho Procesal, ya que ste como lo hemos visto anteriormente, exista desde
muchsimo antes que l. Lo que si queda en claro es que el derecho procesal a
raz del surgimiento de esta obra, toma un gran empuje y nacen en este lapso
una gran cantidad de obras de excelente calidad.
Si el derecho procesal razonada y justificadamente tiene autonoma, si la
legislacin procesal codificada (sistemtica) ha llegado a notables niveles
evolutivos contemporneos, si el conocimiento procesal es tan vasto, complejo y
cientfico, es gracias al movimiento cientificista del proceso procesalismo
cientfico, que no es sino la tendencia doctrinal de generacin normativa nacida
y desarrollada en Alemania e Italia forjadora de aguda y penetrante teorizacin
del proceso.
Si el cientificismo procesal o sistemtica constructivista10 no implica sino intensos
estudios del proceso con la mira de ordenarlo (sistematizarlo), mejorarlo para
hacerlo cada vez ms til, es lgico entender que se desarroll en base al
pensamiento doctrinario procesal que expona su contenido en teoras y
opiniones sobre instituciones, principios, fundamentos y figuras procesales, es as
que la accin es la institucin procesal en razn a la cual no slo se da origen al
cientificismo, sino al derecho procesal mismo con autonoma de la materia
sustantiva, y esto no se puede apreciar sino remontndonos a las dos grandes
escuelas procesales europeas, la alemana y la italiana.
Se tiene registrado el punto inicial del cientificismo procesal en la Escuela
Alemana, propiamente en la polmica Windscheid-Mther (1956-1957) sobre la
actio romana, posteriormente manifestada en los estudios de Oskar Von Blow
(1868) sobre las excepciones y los presupuestos procesales y as sucesivamente
circula la nutrida concurrencia de cientficos alemanes (Khler, Degenkolb, Sauer,
10 BERIZONCE, Roberto O., Derecho procesal civil actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 7 y
8.

30

James Goldscmidt, Wach, Rosenberg, etctera) que hicieron del proceso alemn
uno sumamente creativo, lcido y preciso. En cambio la Escuela Italiana toma
posicin en la historia del derecho procesal como clasificacin jurdica autnoma,
dndole nacimiento, segn la doctrina tradicional, con la mtica Prolusin de
Chiovenda (1903) sobre la accin en el sistema de los derechos, continuando
ms adelante magnnimos ponentes de la visin cientfica procesal italiana
(Calamandrei, Carnelutti, Redenti, Satta, Rocco, etctera), caracterizada por su
clida latinidad que definitivamente influy con mayor fuerza nuestro proceso
latinoamericano que la fra expresin teutona.
Los estudios procesales cientificistas no seran tales sin la concurrencia del
mtodo sistemtico, es ms, no habra valor en un ordenamiento normativo
codificado si de l no se advierte sistematicidad. Pero no nicamente el sistema
est presente en la legislacin lo que nos induce a una jurisprudencia
sistemtica, si algo precisamente aport el cientificismo procesal es que la
doctrina tambin demanda ser sistmica, y es que de ello no se puede escapar si
se quiere utilidad. Corresponde entonces identificar esta etapa, tambin, en razn
al mtodo del que se vale y por el que existe decimos tambin porque la
etapa precedente, el procedimentalismo, no es sino consecuencia del mtodo
exegtico como ya fue visto.
Bien se puede decir que el cientificismo abriga el proceso de nuestros das, toda
vez que la intelectualidad fuente de cientificidad que empuja su complejo
andamiaje no abandonar nunca su funcin de mejorar el proceso adaptndolo a
la realidad, porque al ser la ciencia procesal, como la del derecho mismo,
simplemente creacin humana, no existe otra forma de cuidarla y optimizarla que
a base de aquello que la hizo: la inteligencia humana, que devel en el
cientificismo que el derecho slo se puede aprender, ensear, emplear y
optimizar a travs de la investigacin jurdica.
El paso inmediato al procesalismo cientfico o sistemtica constructivista es el
eficientismo procesal que cobra impulso a partir de la sistematizacin procesal

31

materializada en los principales cdigos europeos (austriaco, alemn, italiano) y

luego en los americanos (argentino, colombiano, uruguayo, peruano) vigentes. La
presencia de nuevos mtodos (emprico-deductivo e histrico-comparativo,
particularmente expuestos por Denti, Ascarelli, Couture y el genial comparatista
Mauro Cappelletti) conjuncionados a una base sistemtico-conceptual que
enfocaron una nueva visin del proceso expuesto en el escenario constitucional
que a su vez trasluce la exigencia de atencin a pautas sociales reales que
ponen a la luz procesal temas referentes a un servicio de justicia ms accesible,
adecuado y menos costoso que proporcione seguridad y legalidad sin descuidar
los valores de libertad individual y justicia social.

Las grandes tendencias evolutivas del derecho procesal se acentuaron en el

orden constitucional, social y transnacional del proceso, seala Berizonce11, que
en una primera etapa se centr el inters en el debate sobre los obstculos
econmicos, los costos del proceso y el sistema de asistencia jurdica a los
pobres; luego se focaliz la defensa de los intereses colectivos o difusos, para
superar

los

obstculos

organizativos

especialmente

en

relacin

los

consumidores y usuarios; y, por ltimo, como concrecin de todo lo anterior, la

concepcin de un vasto programa de reformas del funcionamiento del sistema
judicial y ms genricamente del aparato de justicia. Empeo de grandiosas
proyecciones entre cuyos fines, entre otros, se destacan: 1) el de adoptar
procedimientos ms accesibles en cuanto ms simples y racionales, ms
econmicos, eficientes y especializados para cierto tipo de controversias; 2) el de
promover y hacer accesible un tipo de justicia diferenciada, definido como
coexistencial; 3) el de someter la actividad pblica a formas, a menudo nuevas y
de cualquier manera ms ensanchadas y accesibles, de control y, en general, de
crear formas de justicia ms accesibles en cuanto ms descentralizadas y
participatorias. Es as como se estudian los medios alternativos para la
11 BERIZONCE, Roberto O., Derecho procesal civil actual, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, pp. 11 y
12.

32

resolucin de conflictos, los procedimientos y rganos especiales para atender

litigios de particular importancia social, tribunales para resolver asuntos de
menor cuanta y de vecindad, para las demandas de los consumidores, la tutela
del ambiente, las transformaciones en la condicin de los operadores, jueces
(jueces legos, auxiliares cuasiprofesionales), abogados especializados, etc..
Los nuevos estudios de fines del siglo pasado condujeron de un lado, gracias al
anlisis histrico-comparativo, a la revisin de las ideologas y polticas
procesales, y de otro, gracias al enfoque constitucional, social, metaindividual y
transnacional del proceso, a las propuestas de justicia ms eficiente. Cada una
de estas vertientes ha dado origen al surgimiento de una corriente procesal que
en el caso de la primera se denomina garantismo y en el de la segunda
eficientismo. La contraposicin entre ambas ha dado origen al mayor debate
procesal de estos tiempos, al que nos referimos en el Captulo siguiente.
- Procesalismo Germnico: Desde 1868 a 1914, cuyo acontecimiento importante
es la primera guerra Mundial que paraliza las investigaciones cientficas, sin
embargo transcurre que se le denomina como periodo de oro del procesalismo
germnico.
_ Procesalismo Italiano: Juristas importantes existieron en este periodo quienes
divulgan las doctrinas procesales Alemanas a los que mencionamos:
LUDOVICO MORTARA (1855-1937).- Publica un comentario del Cdigo y de las
Leyes del procedimiento civil, de arraigo cientfico que adelanta a su tiempo
tratando temas de jurisdiccin y arbitraje, incorporando tambin un manual del
proceso civil.
GIUSEPPE CHIOVENDA (1872-1937).- Como fundador del procesalismo Italiano
en 1903 ley su disertacin del Procesalismo Italiano de la accin en el sistema
de los derechos, dando inicio al curso acadmico de ese ao en Bolonia.

33

PIERO CALAMANDREI (1889-1956).- Sus Estudios sobre el proceso Civil fueron

recopilados en seis volmenes, los cuales denomin Instituciones del derecho
Procesal Civil.
_ Procesalismo Ibero Americano: 1941 fue el inicio

progresivo en todos los

pases de Latinoamrica a cuyos nombramos y son:

En Buenos Aires - Argentina: tenemos a HUGO ALSINA.- con su obra Tratado
terico Prctico del Derecho Procesal Civil y comercial, tambin a EDUARDO B.
CARLOS cuya creacin es Introduccin al estudio del Derecho Procesal.
En Brasil encontramos : a ALFREDO BUZAID.- con la obra Accin declarativa en
el derecho Procesal Brasileo.
En Mxico: pas donde el procesalismo Latinoamericano tuvo ms auge por la
diversidad de sus tratadistas como: EDUARDO PALLARES PORTILLA.- y sus
trabajos Tratado de los Interdictos, derecho Procesal Civil, Diccionario de
Derecho Procesal Civil, otro procesalista es JOS OVALLE FAVELA.- con Teora
General del Proceso, CARLOS ARELLANO GARCA.- y su Teora General del
Proceso, adems de CARLOS CORTES FIGUEROA.- Introduccin a la teora
general del Proceso y por ultimo CIPRIANO GMEZ LARA.- Introduccin al
Derecho Procesal.
Aportes del pensamiento de la Escuela alemana a la teora de la accin: Von
Blow, Khler, Degenkolb, Plosz, Wach
Constituida

la

polmica

Windscheid-Mther

como

el

antecedente

ms

sobresaliente del derecho procesal, los esfuerzos de juristas alemanes no

tardaron mucho en manifestarse; as aparece en 1868 el libro La teora de las
excepciones procesales y los presupuestos procesales, bajo la autora de Oscar

34

Von Blow12, el genio alemn creador de la teora de los presupuestos

procesales, que sustenta que la accin como derecho subjetivo anterior al juicio
simplemente no existe, puesto que lo que existe es el derecho a obtener una
sentencia justa que nace solamente con la demanda, antes de ella no existe.
Este criterio que segn Chiovenda ms que una teora de la accin es la
negacin de la accin y del mismo derecho subjetivo, a pesar de tener
posteriores adhesiones en las obras de Khler y Degenkolb con ciertas
variaciones, no alcanz el merecimiento que lograron los otros aportes de su
autor al derecho procesal.
Posteriormente con Josef Khler13 la accin adquiere una nueva particularidad en
su concepcin: como emanacin de los derechos de la personalidad. Defina
Khler la accin como la facultad que est comprendida en el derecho a la
integridad de la propia personalidad, de dar vida a la demanda judicial.
Esta definicin tuvo acogida en ligera proporcin en James Goldschmidt entre los
alemanes,

Fairn

Guillen

entre

los

espaoles

Couture

entre

los

latinoamericanos; pero es o no acertada la definicin de Khler? Un gran sector

de la doctrina, y con razn, ha desmerecido el considerar a la accin como un
derecho individual equiparable al de andar, como sealaba el propio Khler,
debido a que hipertrofia el marco de la concepcin abstracta de la accin. As
aunque hoy en da el esfuerzo de Khler no se vea reflejado en las concepciones
contemporneas de la accin, sin duda ha sido un motor para intensificar
investigaciones en torno a la accin.
12 Oskar Von Blow, (1837-1907), profesor en Heidelberg, Giessen, Tbingen y Leipzig, su
pensamiento a travs de su libro La teora de las excepciones procesales y los presupuestos procesales
(Die lehre von den Prozesseinreden und die Prozessvoraussetzungen, Giessen 1868) qued
perpetuado bajo el sello de la palabra fundamental que James Goldschmidt grab en la historia del
derecho procesal en atencin a que nuestro autor di inicio al procesalismo moderno o a la creacin
en palabras de J. Goldschmidt de una ciencia constructiva del proceso.

13 Josef Khler (1849-1919), profesor en Wrzburgo y en Berlin, su obra traspas los parmetros de la
ciencia del derecho y de la filosofa por su inclinacin a lo artstico, sobre todo la poesa y la
composicin.

35

Arribado el ao 1877 Degenkolb entiende la accin como una facultad

abstracta o algo ms que el derecho que triunfa. Inicialmente el jurista alemn
aludido defini la accin, y fue el primero en hacerlo as, como un derecho
pblico subjetivo correspondiente a todo el que de buena fe crea tener razn para
ser odo en juicio y obligar al adversario a personarse en el juicio. De esta
definicin lamentablemente su autor se desisti posteriormente, prefiriendo la
sealada en primera oportunidad, tal vez no tom en cuenta que debi integrar
ambas definiciones. Al ao siguiente esta posicin de Degenkolb es aceptada en
el trabajo La discusin del concepto de accin, cuya autora corresponde a Plosz
quien ratifica el carcter pblico de la accin, la cual era considerada conforme ya
Degenkolb lo haba expuesto, abstracta, porque est orientada a obtener
sentencia independientemente de que si quien tena el derecho de accin tenga o
no derecho subjetivo privado. La tesis de Degenkolb y Plosz no tuvo aceptacin
inmediata ms al contrario fue objeto de severas crticas en el sentido de que por
ello se defenda el derecho de quien no tena razn pero el tiempo se encarg de
asignarle merecimiento porque a no mucho tiempo se convirti en el fundamento
de la teora de la accin como derecho abstracto.
Considerada la accin como un derecho abstracto va tomando cuerpo la
presencia de Adolfo Wach quien siguiendo los pasos de Mther, consider la
accin como un derecho que se dirige a la vez contra el Estado y contra el
adversario; contra el Estado para que le conceda tutela jurdica y contra el
adversario para que la soporte o le de cumplimiento. El pensamiento de Wach,
que defini la accin como el derecho de aquel a quien le es debida la tutela
jurdica, tuvo dos etapas en torno a la accin; la primera, concibi el derecho
concreto de la accin y por ello estaba alejada de las posiciones que sostenan la
autonoma de la accin, y la segunda en la que abandona la concepcin
precedente pues reconoce en su Manual (1885) que la pretensin de la tutela
jurdica no es una funcin del derecho subjetivo; la pretensin de la tutela jurdica
es el medio que permite hacer valer el derecho, pero no es el derecho mismo.

36

Wach14 no asign un desarrollo alentador a la autonoma de la accin porque al

concebir la accin como derecho a la tutela jurdica an continuaba con la tesis
del predominio del inters individual sobre el inters pblico; pero dio una gran
ruta a seguir al hacer notar las incompatibilidades de la pretensin en el derecho
alemn (anspruch) con la actio romana lo que ms tarde sera la fuente de
solidez de la autonoma de la accin.
Pero el pensamiento procesal alemn no se reduce a estos autores, pues si bien
la accin no fue centro de atencin de otros procesalistas el desarrollo de otros
institutos procesales vinculados estrechamente a la concepcin de la accin fue
muy prolfico, as se desprende de los trabajos de Stein 15, Goldschmidt16 y
Rosemberg17.

5. SISTEMAS PROCESALES

14 Adolf Wach (1843-1936), profesor en Leipzig, su aporte a la ciencia del derecho procesal, que fue
determinante para el progreso de la misma, tuvo en la obra de Chiovenda la puerta de salida al mundo
que le permiti alcanzar difusin y prestigio proporcionales a su utilidad, pues con posterioridad no hay
estudioso serio de nuestra ciencia que tratando un instituto, fundamento o principio procesales deje a un
lado el pensamiento de Wach.

15 Federico Stein (1860-1924), profesor en Leipzig y Tbingen, discpulo de Wach.

16 James Goldschmidt (1874-1940), profesor en Berln, su ardua labor acadmica le permiti dictar
conferencias y cursos en las Universidades de las ciudades ms importantes de Espaa (Madrid,
Barcelona, Valencia, Zevilla, Zaragoza), de ah que contamos con traducciones de sus importantes
obras a nuestro idioma, sobre todo en materia procesal.

17 Leo Rosemberg, profesor en Giessen y Mnich, a ms de sus fundamentales obras tiene el mrito
de haber conducido, a la plyade de procesalistas alemanes de su tiempo, nuevos valiosos intelectos
como los de Eduardo Bticher, Frit Baur, August Bettermann y Rudolf Lukes, que si bien no integran ese
conjunto dorado de clsicos maestros alemanes de la ciencia del proceso.

37

Se entiende por sistema el conjunto de reglas y principios sobre una determinada

materia, los cuales se relacionan entre s de manera coherente formando un solo
cuerpo.
En materia procesal existen tres grandes sistemas, los cuales son:
_ El Sistema Procesal Dispositivo o Acusatorio: El impulso procesal se da por las
partes quienes se facultan para paralizar o activar el proceso determinando los
trminos del litigio por los medios que deseen.
La poca antigua caracterizada por el individualismo y parece ser que eran las
propias partes quienes podan disponer libremente no slo del derecho en discusin
sino tambin del mtodo para discutir.
Este es el ms antiguo sistema que se adecua a la idea lgica del proceso, como
fenmeno jurdico irrepetible que relaciona a tres sujetos en una relacin dinmica.
_ El Sistema Procesal Inquisitivo o Activista: El proceso es impulsado por el juez,
quien se impone funciones que no le son propias, perdiendo su imparcialidad.
El Tribunal de la Santa Inquisicin seria como origen y ejemplo de este sistema.
Un principio inquisitivo peculiar tendramos aquel que le otorga al juez la funcin de
investigar por todos los medios legales a su alcance sin nada que lo limite.
Este sistema como caracterstica ms relevante son los siguientes:
a)- El proceso se puede iniciar por accin, denuncia o de oficio.
b)- El impulso procesal es efectuado por el juez.
c)- El acusado (o demandado) desde un inicio no sabe o quin ni por qu se lo acusa
(o demanda).
d)- El acusado puede no saber quin es el juez.
e)- El proceso es secreto, originndose el tormento.

38

El Sistema Procesal Mixto: La contrariedad de los dos sistemas anteriores, se fue

equilibrando a travs del tiempo con el aporte de los procesalistas con nuevas
teoras y concepciones.
Tal influencia del modelo dispositivo y el inquisitivo en algunos casos no se puede
evitar por la existencia de reglas contrarias entre s, el cdigo procesal peruano es un
ejemplo de esta sin razn.
Este sistema mixto toma al estado como eje del sistema dejando al hombre por lo
que regmenes totalitarios norman este proceso.
En el Per, se usa un sistema mixto en el proceso civil y el proceso penal con
marcada tendencia inquisitivista.
6. CARACTERSTICAS DEL SISTEMA JURDICO
6.1. Unidad
En cada Estado o Nacin jurdicamente organizada existe un solo ordenamiento
o sistema jurdico de modo que las normas que regulan la vida social de ese
Estado conforman una sola unidad, en cada Estado soberano, el ordenamiento
jurdico que en el rige es uno solo y no varios. La unidad proviene de la
circunstancia de que todas sus normas encuentran fundamento de validez, y su
origen en la norma jurdica positiva superior del sistema, esto es, en la respectiva
Constitucin Poltica.
Esto es para todos los Estados soberanos tanto para los que tienen una
organizacin poltica jurdica de Estado unitario como para los que tienen una
organizacin poltica jurdica de Estados federales. La Constitucin poltica es
la norma suprema del sistema.
6.2. La Coherencia

39

Nos referiremos a la ausencia de contradicciones que este debe presentar,

significa que las normas jurdicas pertenecientes a un determinado ordenamiento
no deben contradecirse entre s, pero en la realidad dada las numerosas normas
que

existe

en

la

sociedad,

tales

contradicciones

pueden

presentarse

considerando que esta variedad de leyes tienen muchos artculos, a estos se le

aade decretos supremos. Todo esto nos da la idea de una inmensa cantidad de
normas existentes, en consecuencia no es difcil que al legislador se le
introduzcan algunas normas contradictorias, por ello existen principios que
ayudan a superar estas contradicciones como son el principio de jerarqua de
normas, de temporalidad y especialidad, los que en resumen sealan que para el
caso de contradiccin la norma jerrquicamente superior prevalece sobre la
inferior, la posterior en el tiempo prevalece sobre la anterior, y la de carcter
especial prevalece sobre la general.
6.3. Plenitud
Tambin se le da la caracterstica de integridad, con ello quiere decir que el
ordenamiento jurdico constituye un todo hermtico, indicando a la vez que en el
mismo no existen lagunas o vacios, sino que todo caso se suscite en la vida
social se encuentra regulada de alguna forma en el ordenamiento, de ah el
nombre o la caracterstica de plenitud del ordenamiento jurdico.
Hay quienes sostienen lo contrario afirmando que el ordenamiento no constituye
una plenitud por que siempre se van a presentar ciertas situaciones en la vida
social que no se encuentran reguladas, afirman por que es imposible que el
legislador, y en general las autoridades que se encargan de dictar normas
jurdicas puedan prever todos los casos que puedan surgir en la vida social. En
resumen afirman que en el ordenamiento jurdico siempre existen vacios o
lagunas.
7. CARCTER CIENTFICO DEL DERECHO PROCESAL

40

El carcter metodolgico y objeto de estudio hace del derecho procesal una ciencia.
La estructura tridimensional hecho, valor y norma forman el carcter cientfico del
derecho procesal. Adems que constituye la esencia de la funcin jurisdiccional.
Tomando como origen del proceso el conflicto de intereses los estudiosos del
procesalismo con el uso del mtodo cientfico tienen la misin de crear nuevas
formas de solucin de conflictos a favor de lograr la paz social.
8. RELACIN DEL DERECHO PROCESAL CON OTRAS RAMAS
Con el Derecho Constitucional
La Constitucin del estado es el tema de estudio definiendo su estructura, reglas y
funcin de sus rganos como el Poder Judicial cuya actividad dentro del proceso es
materia de estudio del derecho procesal.
Los derechos fundamentales y las garantas ciudadanas consagrados en la
Constitucin es abordado por el Derecho Constitucional. Garantas tales como la
igualdad ante la ley, derecho de defensa al debido proceso ante jueces legtimos y
competentes, la celeridad judicial, la intangibilidad de la cosa juzgada, etc., son de
aplicacin en el proceso.
Con el Derecho Administrativo
El Derecho Administrativo se ocupa del rgano administrativo y su funcin
administrativa sus decisiones que darn lugar a la actividad contencioso
administrativa y la intervencin del Poder Judicial, el derecho procesal trata del
rgano jurisdiccional, su funcin judicial y administrativa.
9. LA SOCIALIZACIN DEL PROCESO CIVIL

41

El punto de partida de la socializacin del proceso fue el triunfo o imposicin de la

causa ms justa, y esto estuvo presente en los distintos momentos y lugares de la
historia del proceso sea visto desde el ngulo de la igualdad de las partes en el
proceso o de la democratizacin del proceso, este ltimo particularmente en el
common law norteamericano18.
Las concepciones de la propiedad segn sus mltiples variantes al influjo de polticas
liberalistas y sociales han llevado este instituto de derecho privado a un entorno
matizado de lo pblico o social que encuadra deberes para su titular encandilados
por un inters social o la nocin de bien comn mas tarde acogida por los
ordenamientos constitucionales19. En el mbito procesal frente al proceso entendido
como cosa privada de las partes, dominante del siglo XIX, el matiz de lo social o
pblico, como era de esperarse, tambin tuvo puerto al cual arribar.
Los cambios socializantes en el proceso civil se hicieron notar con la presencia de un
juez con poderes de direccin e impulso procesal como atenuacin de la radical
aplicacin del principio dispositivo configurador del proceso como cosa de las partes
(Sache der Parteien), del cual su columna vertebral articulada por el principio de
iniciativa privada del proceso (nemo iudex sine actore) y la determinacin, por las
partes, del thema decidendum, no perdi vigencia como soporte de la estructura del
proceso.
Sin duda la concepcin social del proceso tiene en el modelo procesal civil austriaco,
regulado por la Zivilprozessordnung (1895), no slo su expresin positiva inicial sino
la mayor exposicin de la nocin de proceso como un instituto, al menos
18 CAPPELLETTI, Mauro, El proceso civil en el derecho comparado, Ejea, Buenos Aires, 1973, p. 70.
19 El artculo 70 de la Constitucin seala que el derecho de propiedad, que es inviolable y est
garantizado por el Estado, se ejerce en armona con el bien comn y dentro de los lmites de la ley.
Situacin distinta es aquella de la propiedad en los Estados comunistas donde muestra no solamente
cercenada su disponibilidad, sino dramticamente mutilados los otros derechos que lo componen.

42

tericamente, para el bienestar social20 (Wohlfhrtseinrichtung); la influencia de este

modelo procesal fue decisiva en algunos proyectos legislativos y en las
codificaciones alemana e italiana a partir de las cuales la proyeccin publicista del
proceso fue recepcionada por los pases del civil law de Amrica con mayor
acentuacin desde el Cdigo Procesal Civil Modelo para Iberoamrica.
La formulacin de los derechos sociales y de principios constitucionales en materia
socioeconmica en la Constitucin mexicana de 1917, y ms adelante en la
Constitucin de Weimar, es el punto de partida normativo constitucional de la visin
social del derecho y por tanto del proceso civil. A partir del artculo 17 de la
Constitucin de Quertaro que, luego de prohibir la autotutela, sealaba que Los
Tribunales estarn expeditos para administrar justicia en los plazos y trminos que
fije la ley; su servicio ser gratuito, quedando en consecuencia, prohibidas las costas
judiciales, se tena un instrumento fundamental de aquellos mecanismos y principios
que atendan a lograr una justicia accesible, rpida y gratuita, por tanto qued
asegurada la proveniencia constitucional del proceso social, o mejor del proceso
eficiente, si se quiere atenuar la carga ideolgica en la expresin social.
El proceso pas a ser visto, entonces, ya no desde ngulos individualistas, en un
extremo, y totalitarios, en otro, sino, desde las exigencias de una realidad por la cual
el propio derecho existe, la realidad social. Y en esto, cuando se advierte la
tangibilizacin del proceso desde la ley, no se puede negar que la pauta
determinante de cmo se comprende el proceso es la ideologa, traducida en
decisiones y lineamientos polticos, que inspira al legislador, que en el caso de un
ordenamiento socializante de la justicia evidentemente debe obedecer a una
ideologa que descansa en las ideas de democracia y libertad a diferencia de los
procesos individualistas o totalitarios. Deca Couture21 que en el derecho procesal
civil individualista, el sistema es un instrumento del hombre; en el derecho totalitario,
el hombre es un instrumento del sistema (), por eso es exigencia de justicia
20 CAPPELLETTI, Mauro, Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melendo y Toms A.
Banzhaf, Ejea, Buenos Aires, 1974, p. 18.

43

abandonar tanto el individualismo como el totalitarismo, ambos son perjudiciales en

un contexto social en que democracia e igualdad comulgan. Esta orientacin, seala
Ortells Ramos22, se incorpora, sin duda, a la corriente que, teniendo en la obra de
Franz Klein el punto de iniciacin ms destacado en nuestra poca, en los tiempos
recientes no ha hecho ms que acrecentar su importancia y perfilarse: el estudio del
proceso como realidad social, pero no con la nica finalidad de obtener un
conocimiento terico del funcionamiento de hecho de la institucin procesal, sino
fundamentalmente para valorar si el rgimen jurdico de aquella es adecuado a los
fines que debe alcanzar y si son efectivas para todas las personas, cualquiera sea su
condicin, las garantas que (en principio) supone la existencia de la jurisdiccin y del
proceso, y, tras esa valoracin, para configurar los instrumentos apropiados para un
ajuste ms perfecto entre norma y realidad social.
Finalmente, la adecuacin del proceso --como instrumento a un objeto no debe ser
entendida en su totalidad como una proyeccin absoluta, pues siendo cierto que el
proceso, cual instrumento, asiste obediente al objeto al que sirve; sin embargo, no
pasa desapercibido que tambin el instrumento impone a su vez, en la tcnica de su
operar, algunas reglas de esa tcnica, reglas que, dice Cappelletti23, debern por
cierto ser siempre respetuosas de los fines a los cuales el instrumento ha de servir,
pero que sin embargo asumirn en s mismas, prescindindose del objeto a cuyo
servicio est el instrumento, una validez propia, una propia racionalidad o necesidad
(aunque esta sea relativa).

21 COUTURE, Eduardo J., Trayectoria y destino del derecho procesal civil hispanoamericano, en
Estudios de derecho procesal civil La constitucin y el proceso civil, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2003,
t. I, pp. 236-237.

22 ORTELLS RAMOS, Manuel, Cdigo tipo y reforma del proceso entre derecho comn y derecho
uninforme en Amrica Latina, en Un codice tipo di procedura civile per lAmerica Latina, Cedam,
Padua, 1988, p. 94.

23 CAPPELLETTI, Mauro, Proceso, ideologas, sociedad, trad. de Santiago Sents Melendo y Toms A.
Banzhaf, Ejea, Buenos Aires, 1974, pp. 24-25.

44

10. LOS PRINCIPIOS PROCESALES

No todo el proceso es pblico, el principio de publicidad se reduce a la discusin de
las pruebas a la motivacin del fallo. y nadie Esto no quiere decir que todo el proceso
debe ser necesariamente pblico y que toda persona pueda conocer en cualquier
momento los expedientes. Pues perjudicara gravemente la buena marcha de los
proceso, especialmente en casos penales. La publicidad se reduce a la discusin de
las pruebas, a la motivacin del fallo y a su publicacin, como tambin a la
intervencin de las partes y sus apoderados y a la notificacin de las providencias.
Ahondando ms en el tema conviene sealar que no es ajeno en el derecho
procesal, como en cualquier clasificacin jurdica, que el sistema axiolgico de un
orden normativo toma cuerpo con el contenido principal, que los valores se traducen
en principios antes que en dispositivos legales, en fin, que el tejido de lo axiolgico y
lo jurdico se da gracias a los principios.
El trmino principio en la procesalstica civil se ha empleado en diferentes sentidos;
as, como elementos estructurales del sistema procesal (entendindose las
instituciones procesales por principios), para referir a las pautas de desarrollo del iter
procedimental (v. gr. principios dispositivo, de contradiccin, probatorios, etc.), para
distinguir la ideologa procesal asumida en el modelo procesal (v. gr. principios
dispositivo, inquisitivo), para referir el influjo constitucional del proceso (v. gr. principio
fundamentales del proceso), para solventar un sistema procesal civil codificado o
doctrinal, para indicar una etapa evolutiva del derecho procesal (v. gr. principios del
eficientismo procesal), etc. Conviene, entonces, dilucidar un criterio clasificatorio de
los principios procesales que permita

ensear un panorama ordenado de los

mismos.
10.1.

Clasificacin de los principios del derecho procesal civil

45

Son diversos los criterios que la doctrina ha sentado para clasificar los principios
procesales; as, se tienen entre estos, la actividad de las partes 24, los institutos
componentes del proceso, la estructura de la ley procesal, el influjo constitucional
en el proceso, las instituciones que comprenden el estudio de la jurisdiccin civil,
regulaciones constitucionales determinantes del proceso, en vinculacin directa a
la diversidad de temas procesales que se estudian25, una visin ntica, de
especificidad instrumental y de utilidad prctica del proceso 26, la concepcin
ideolgica del proceso27, la fundamentalidad del derecho procesal y del
procedimiento28, la distincin entre proceso y procedimiento29, la tradicional
presencia de los principios o su novedad en el proceso30, la constitucionalidad de
los principios del proceso civil (referentes al objeto del proceso, su direccin y
24 ROCCO, Ugo, Tratado de derecho procesal civil, Temis-Depalma, Bogot-Buenos Aires, 1983, t. II,
pp. 169-174.

25 CONSOLO, Claudio, trata los principios constitucionales en materia procesal vinculndolos a temas
como la defensa en contradictorio, el proceso justo, el recurso de casacin, la magistratura, Spiegazioni
di diritto processuale civile Le tutele, Cedam, Miln, 2003, t. I, pp. 31-53.

26 MORON PALOMINO, Manuel, Derecho procesal civil (Cuestiones fundamentales), Marcial Pons,
Madrid, 1993, pp. 71-114. Clasifica los principios rectores o informantes en principios a) esenciales,
aquellos que pertenecen a la esencia misma del proceso, de suerte que sin su presencia el mismo
carece de justificacin lgica (principios de contradiccin y sus complementarios de igualdad y de
razonabilidad), institucional (principios de tutela jurisdiccional efectiva y de evitacin de situaciones de
indefensin), instrumental con respecto al derecho material o sustantivo privado (principio dispositivo), o
tica (principio de tica procesal); b) tcnicos, son determinados criterios informantes de la actividad
procesal, cuya acogida obedece a la opcin o preferencia del legislador. Se refieren a la aportacin de
los hechos y las pruebas (principios de aportacin de oficio y de aportacin a instancia de parte) y a las
formas de los actos y al procedimiento (principios de escritura acenta la vigencia de los principios de
orden legal, preclusin y eventualidad y de oralidad propicia los principios de publicidad,
concentracin e inmediacin; y, c) de eficacia o de orientacin pragmtica (principios de celeridad y
economa procesal). Ibdem.

27 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1978, pp.
181- 200, 386-397. Enumera principios procesales con ocasin de la instancia (principios que regulan la
instancia denominados por el autor formativos del proceso o mandamientos procesalesprincipios
de igualdad, disposicin, economa, probidad, publicidad, preclusin, etc.), de la nulidad (principios de
especificad, de trascendencia, de convalidacin, de proteccin), y de la identidad del proceso segn su
momento evolutivo. Sobre este ltimo punto puede verse tambin del mismo autor Estudios de derecho
procesal civil La constitucin y el proceso civil, Lexis Nexis Depalma, Buenos Aires, 2003, t. I, pp. 216226.

46

desarrollo formal, referentes a los sujetos del proceso)31. Por nuestra parte,
consideramos que un criterio que mejor expone la organizacin principial del
proceso es aquella que considera dos grandes grupos de principios: los principios
generales del derecho procesal y los principios tcnico-polticos del derecho
procesal civil. Veamos el contenido de cada uno de ellos.
A.) Principios generales del derecho procesal: 1) de igualdad en el proceso
(igualdad ante la ley procesal); 2) de vinculacin del rgano jurisdiccional a la
28 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora general del proceso, Universidad, Buenos Aires, 1984, t. I, pp.
21-59. Clasifica los principios procesales en: a) principios fundamentales del derecho procesal
(principios de Inters pblico, exclusividad de la funcin jurisdiccional, independencia de la autoridad
judicial, imparcialidad rigurosa de los funcionarios judiciales, igualdad de las partes ante la ley procesal y
en el proceso, necesidad de or a la persona contra la cual va a surtirse la decisin y la garanta del
derecho de defensa, publicidad del proceso, obligatoriedad de los procedimientos establecidos en la ley,
de que las sentencias no crean, sino declaran derechos, de la verdad procesal, de la cosa juzgada); y,
b) principios fundamentales del procedimiento (principios dispositivo, inquisitivo, de la valoracin de la
prueba por el juez de acuerdo con las reglas de la sana crtica, impulsin oficiosa del proceso, economa
procesal, concentracin, eventualidad, inmediacin, oralidad, escritura, inters para intervenir en los
procesos, inters para pedir o contradecir una sentencia de fondo y de la legitimacin en la causa,
buena fe y lealtad procesal, de la impugnacin, de las dos instancias, de la motivacin de las
sentencias, carga de la prueba, congruencia, humanizacin de la justicia judicial). Ibdem.

29 MONROY GLVEZ, Juan, Introduccin al proceso civil, Temis, Bogot, 1996, t. I, pp. 73-108. Clasifica
los principios procesales en: a) principios del proceso (principios de la exclusividad y obligatoriedad de
la funcin jurisdiccional, de la independencia de los rganos jurisdiccionales, de imparcialidad de los
rganos jurisdiccionales, de contradiccin o audiencia bilateral, de publicidad, de obligatoriedad de los
procedimientos establecidos en la ley, de la motivacin de las resoluciones judiciales, de la cosa
juzgada); y, b) principios del procedimiento (principios del procedimiento que orientan un sistema
privatstico principios de la iniciativa de parte, de la defensa privada, de congruencia, de la
impugnacin privada, y principios del procedimiento que orientan un sistema publicstico principios
de direccin judicial del proceso, de impulso oficioso, de inmediacin, de concentracin, de la buena fe y
de la lealtad procesales, de economa procesal, de celeridad procesal, de socializacin del proceso, de
integracin del derecho procesal, de vinculacin y elasticidad, de adquisicin, de preclusin). Ibdem.

30 BORTHWICK, Adolfo E. C., Nociones fundamentales del proceso, pp. 63-85. Siguiendo a Gnner,
observa principios: a) tcnicos y polticos (principios de igualdad de las partes congruente con la
ideologa liberal e inquisitivo acorde a una ideologa autoritaria); y, b) clsicos (principios dispositivo,
inquisitivo, bilateralidad, unilateralidad, oralidad, escritura, publicidad, secreto, concentracin, desarrollo
gradual, mediacin, inmediacin, verdad formal, verdad real) y no clsicos (principios de adecuacin de
la forma al contenido modo de la ley gentica, religiosidad, laicidad, individualismo, colectivismo,
flexibilidad, rigidez, economa, imparcialidad, independencia, autoridad y responsabilidad judiciales).
Ibdem.

47

iniciativa de parte; 3) de exclusividad y obligatoriedad de la funcin jurisdiccional;

4) de independencia de los rganos jurisdiccionales; 5) del debido proceso; 6) de
publicidad; 7) de la motivacin escrita de las resoluciones jurisdiccionales; 8) de
pluralidad de la instancia; 9) de no dejar de administrar justicia por vaco o
deficiencia de la ley; 10) de remisin a los principios generales del derecho
procesal; 11) de la cosa juzgada; 12) de no ser privado del derecho de defensa
en ningn estado del proceso; 13) de la gratuidad de la administracin de justicia
y de la defensa gratuita; 14) de imparcialidad de los rganos jurisdiccionales;
15) de contradiccin o bilateralidad; 16) de obligatoriedad de los procedimientos
establecidos en la ley; 17) de proporcionalidad; 18) de eficacia; 19) de conducta
de parte. B) Principios tcnico-polticos del derecho procesal civil: 1) de oralidad y
de escritura; 2) de oportunidad; 3) Principios de los sistemas privatsticos o
garantistas; 3.1) dispositivo; 3.2) de iniciativa de parte; 3.3) de defensa privada;
3.4) de la impugnacin privada; 4) Principios de los sistemas publicsticos o
eficientistas; 4.1) inquisitivo; 4.2) de la finalidad prevalerte; 4.3 de la garanta
procesal prevalerte; 4.4 de la actuacin cuasiespontnea de la libertad; 4.5
eficientista; 4.6) de direccin judicial del proceso; 4.7) de impulso oficioso; 4.8) de
inters pblico o general del proceso; 4.9) de inmediacin;

4.10) de

concentracin; 4.11) de economa procesal; 4.13) de celeridad procesal; 4.14)

de congruencia;
procesales;

4.15) iura novit curia;

4.16) de vinculacin de las normas

4.17) de formalidad procesal;

4.18) de intermediacin procesal;

4.19) de integracin del derecho procesal; 4.20) de vinculacin y elasticidad;

4.21) de adquisicin; 4.22) de preclusin; 5) Principios de desarrollo de eficiencia
procesal; 5.1) de flexibilidad; 5.2) de adaptabilidad del proceso; 5.3) de
discrecionalidad

del

juez;

5.4)

de

clausura

procesal;

5.5)

de

la

metaindividualizacin del sujeto difuso; 5.6) de justicia gil y tecnolgicamente

avanzada; 6) Principios de control de eficiencia procesal; 6.1)de proporcionalidad;
31 PIC I JUNOY, Joan, Los principios constitucionales rectores del proceso civil en Espaa (I): los
principios referentes al objeto del proceso, su direccin y desarrollo formal, en Advocatus, Universidad
de Lima, 10, Lima, 2004, pp. 49-68. La segunda parte de este trabajo (Los principios constitucinales
rectores del proceso civil en Espaa (II): los principios referentes a los sujetos del proceso), aparece
publicada en Advocatus, Universidad de Lima, Lima, 2004, pp. 51-75.

48

6.2) de reduccin del abuso procesal;

6.3) de moralidad procesal; 6.4) de

razonabilidad; 6.5) de prohibicin y sancin del exceso; 6.6) de necesidad; 7)

Principios de la jurisdiccin;

7.1) de doble instancia; 8) Principios de la

competencia; 8.1) de legalidad de la competencia; 8.2) de irrenunciabilidad de la

competencia; 9) Principios de derecho probatorio; 9.1) de eventualidad; 9.2) de
adquisicin procesal; 9.3) de la valoracin de la prueba por el juez segn las
reglas de la sana crtica; 10) Principios de la nulidad; 10.1) de legalidad; 10.2) de
trascendencia; 10.3) de conservacin; 10.4) de convalidacin; 10.5) de
subsanacin; 10.6) de integracin.
10.2.

Principios procesales que denota el proceso civil actual

a. Principio de la finalidad prevalente.- Este es el principio ius-axiolgico ms

destacado, inclusive debera denominarse del valor prevalente, pero
atendiendo a que el fin abstracto del proceso es la paz social en justicia y
siendo esta expresin ltima y ms elevada del derecho en general, conviene
orientar el principio en razn a su orden teleolgico.
El plexo axiolgico estructurado por la ius-filosofa muestra, entre otros, los
valores jurdicos siguientes: justicia, orden, seguridad, paz, cooperacin y
solidaridad. Una discusin antigua es aquella que busca significar el valor
ms encumbrado, o el ms importante; as, seala Cossio, desde Scrates y
Platn la lnea de oro del pensamiento jusfilosfico greco occidental ha visto
en la justicia el valor propio del derecho. Pero Calicles y Maquiavelo lo vieron
en el poder, Duguit en la solidaridad, Ihering y Kelsen en la paz, Recasns
Siches bajo la sugestin de Radbruch, en la seguridad32.
Cada uno de estos valores tiene su expresin marcada en el mundo jurdico y,
claro est, en el procesal; es ah, donde las batallas ms importantes sobre la
jerarquizacin se han suscitado y a pesar de que la doctrina muestre algunos
32 COSSIO, Carlos, Meditacin sobre el orden y la seguridad en la ley 83, p. 1019.

49

sectores en los que una valor es ms jerarquizado que otro siempre se ha

confluido en que la proyeccin axiolgica al derecho no puede existir sino en
estrecha vinculacin de todo ese plexo axiolgico, lo que, an no soluciona el
cuestionamiento de cual valor debe prevalecer.
Si se han dado cabida a diferentes criterios que en forma no siempre
coincidente establecen un orden jerarquizado axiolgico es precisamente
porque la complejidad de la regulacin jurdica de la vida humana en sociedad
presenta situaciones en que los valores se ven enfrentados; as, en algunos
casos habr seguridad pero no justicia y a la inversa, o pasar lo mismo con
la paz y el orden. Lo cierto es que mucho se han extendido los ndices de la
doctrina y de todo ello hay no slo el convencimiento sino tambin el
sentimiento de que todo el plexo axiolgico apunta a su integracin en un
consolidado axiolgico que es la justicia, nada ms repulsivo el ver un sistema
saturado de seguridad (que devendra en formalismo) y que no provoque
conviccin de justicia.
Lo sealado si bien descansa en una teorizacin ius filosfica que hace
desfilar los nombres ms significativos de la ciencia que lo estudia tiene
expresin sentida en el proceso. Como hemos visto el estadio evolutivo del
conocimiento procesal se halla hoy en el eficientismo y esto no es labor
caprichosa de alguna escuela procesalista en su afn de mejorar el proceso,
ni de algn iluminado estudioso, es resultado de una exigencia social, a la
que el proceso no puede dejar de or y atender, se clama justicia antes que
seguridad, y esto no implica transgredir o despedazar el valor seguridad, para
nada, es ante todo rendir la seguridad a la utilidad de la justicia. Este es el
principio mayor del eficientismo procesal, por l se permite superponer la
utilidad de la sentencia a una sagrada observancia de lo debido en el proceso
inclusive al contradictorio, y ello para hacer oportuna y til la decisin
jurisdiccional, y no habra otra forma de que esta sea expresiva de justicia, de
qu servira una sentencia que acta forzosamente el derecho material a
favor de quien reclam asistencia mdica asegurada si por dilataciones del

50

ritual procesal que son expresiones de seguridad, sufri mayor y severo

perjuicio a falta de atencin mdica oportuna o lleg a perder la vida, esa
seguridad ofrecida sera el rostro ms cnico de la injusticia. De qu servira
una sentencia si cuanto debe ejecutarse el bien sobre el que recae el derecho
tutelado ya no existe o fue inutilizado definitivamente y todo por asegurar los
plazos que resguardan las frmulas debidas para considerar presente el valor
seguridad, evidentemente de nada, y llamar a ello justo sera burla abierta de
la miserable asistencia del servicio de justicia en una concepcin de
seguridad por el simple hecho se garantizarla sin contrapesarla con el valor
justicia al que debe rendirse y servirle an a costa de enmudecerse.
La prevalencia de la justicia no slo sobre la seguridad sino sobre cualquier
otro valor es fuente de una tutela jurisdiccional diferenciada, es decir, que se
adapta a las exigencias del caso concreto en que acta, en los que asimilan
un despliegue afortunado y segn las medidas requeridas la celeridad
procesal sobreponindose inclusive al derecho de contradiccin, sin que
exista mancha de indefensin alguna porque atiende a la justicia que si es
alcanzada purifica el medio por el que trasciende al justiciable.
Lo afirmado obviamente no es absoluto, la eficiencia en el proceso implica
ante todo justicia adecuada pues pondr en marcha la prevalencia de la
justicia frente a la seguridad u otro valor cuando estos se encuentren
enfrentados, pero mientras no haya esta situacin (conflicto axiolgico) no
habr por qu siquiera dar cabida a que uno de estos valores se minimice
ante el otro en cuanto a su presencia en el caso concreto, de ah que, en la
medida en que existen principios como el de la finalidad prevalente, tambin
existirn principios de control de eficiencia en el proceso, porque esta no
puede desplegar sus particulares medios transformadores del proceso
simplemente por el hecho de actuar, sino porque la naturaleza de la
controversia lo exija y nada ms.

51

b. Principio de la garanta procesal prevalente.- Afirma Morello, que ninguna

garanta () es absoluta ni debe interpretarse de modo que anule o
contradiga otros derechos o garantas (ni an las variadas que concurren por
caso a caracterizar la de la defensa en juicio) y con prescindencia de sostener
o criticar, en principio, que entre los valores que enuncia la Constitucin ()
exista una jerarqua que conduzca a reconocerle prioridad a alguno de
ellos33. Es la orientacin finalista del proceso, en ajustada sujecin a las
circunstancias del caso concreto, la que determina que garanta procesal se
impone a otro y hasta donde.
El conjunto de derechos fundamentales procesales o no tambin estn
supeditados por este principio, as por ejemplo existe la garanta del derecho
de propiedad por parte del Estado, pero esta sucumbe cuando se encuentra
en juego un inters mayor (social) y se da la posibilidad sin mayores reparos
de la expropiacin. Un ejemplo en el mbito procesal es la garanta de la cosa
juzgada, por la que esta impedido revivir procesos fenecidos en los que hayan
recado sentencia o pronunciamiento final del rgano jurisdiccional que no sea
susceptible de impugnacin y sin embargo el artculo 178 del Cdigo Procesal
Civil que nadie niega su insconstitucionalidad

tiene plena aceptacin y

vigencia, tanta que nunca ha sido cuestionado en torno a su presencia, tal vez
en cuanto a los mecanismos procedimentales de los que se vale pero no en
cuanto a que no debe existir por inconstitucional.
El proceso eficiente no sera tal si no tuviera que dilucidar por parte de su
legislador y del rgano jurisdiccional que aplicar las normas creadas por
aquel, en cuanto a la prevalencia de derechos y garantas constitucionales
cuando estas se ven enfrentadas en las exigencias de una tutela adaptada
que busca la utilidad mxima del pronunciamiento final que proporcione a
efecto de reducir en la medida de lo posible y ser lo posible racionalmente

33 MORELLO, Augusto Mario, El proceso cit., p. 50.

52

 el margen diferencial que a fin de cuentas ser el determinante de

eficiencia del proceso.
c. Principio de la actuacin cuasi espontnea de la libertad.- Uno de los
aspectos poco apreciados y poco tratados en el mbito procesal es el
proyecto de vida del justiciable y la determinacin de este por los resultados
del proceso, propiamente por la utilidad de estos.
El ser humano elige lo que es y quiere ser, es decir se proyecta al futuro y
encomienda su vida hacia ese proyecto (de ah que hablamos de proyecto de
vida), y esto no podra ser posible si no hubieran dos esenciales exigencias:
libertad y temporalidad. La libertad, porque es aquello de lo que el hombre
esta consciente y le permite elegir o disponer lo ms importante en su vida, su
plan vital o proyecto de vida. Por ejemplo cuando un empresario habiendo
invertido todo su capital en un inmueble y antes de empezar a dar curso a la
empresa que tena en mente para el resto de su existencia, el transferente de
dicho inmueble lo emplaza a contradecir su pretensin en juicio,
automticamente el proyecto de vida del empresario pasa a regularse por el
proceso, en ese entender habr diferencia entre un proceso que afrontar si
este dura siete aos u otro que dure un ao, por ese motivo el proceso no
puede ser sino en el cabal sentido eficiente para conseguir la actuacin del
derecho material a travs del proceso con el menor margen diferencial
posible.
La actuacin de la libertad del justiciable esta puesta en manos del servicio de
justicia, y este por brindar seguridad no puede vulnerarla porque victimiza al
justiciable causndole frustracin o menoscabo de su proyecto de vida.
Cabe distinguir cuando un proceso afecta el proyecto de vida que es muy
diferente de los proyectos de actividad cotidiana del sujeto que son repetitivos
de uno que en algn momento fue tal vez original; as, retomando el ejemplo,
si el empresario es un gran inversionista que ve puesto en manos del proceso

53

una inversin que le representa un nfimo o bajo porcentaje de su patrimonio

total puesto en juego para sus negocios, es decir, que habitualmente invierte
en esa clase de empresas y la que est involucrada en el proceso no alterara
en forma significativa su ncleo existencial, no corresponder determinarse
en proceso que el desarrollo de ste afectar su proyecto de vida y por tanto
hace ms apremiante el empleo de mecanismos eficientistas.
Evidentemente el Estado no podra asumir la reparacin del dao que cause
con la prestacin de su servicio de justicia, no habra lgica en pensar ello. La
orientacin que tiene la teora del proyecto de vida en materia procesal es en
cuanto este constituye un elemento de eficientizacin del proceso a efecto de
que se determine en proceso el empleo de mecanismos eficientistas y por
supuesto la actuacin de principios propios. Y esto si que es proyectar a
mejores ngulos humanizantes del proceso.
d. Principio eficientista.- La exgesis y el cientificismo sistemtico ubicaron su
espacio al comps de sus correspondientes mtodos el exegtico y el
sistemtico no pasa lo mismo con el eficientismo, ste es consecuencia de
un principio del proceso de raigambre en el valor eficacia. Bajo la particular
ptica de nuestros planteamientos lo eficiente es la expresin del valor
eficacia en el mbito procesal y ello con una sola finalidad que es la
efectividad del derecho material tutelado. Para entender este principio, en
todo caso, nos remitidos al tratamiento extensivo que hemos realizado en los
rubros pertinentes en los que diferenciamos, con el sustento necesario la
eficacia como expresin valorativa puente que une el derecho a la justicia,
asimismo de la efectividad y la eficiencia en el mbito sustantivo y formal,
respectivamente.
e. Principio de flexibilidad.- Esta referido a la flexibilizacin de los principios
procesales y de la labor creadora del juzgador; esto significa la afectacin
(flexibilizacin) de todo el plexo sistmico de principios graduadores de la
eficiencia procesal y de la rigidez formal que data de la norma procesal.

54

Flexibilizar implica equilibrar el uso de los principios y dispositivos normativos

a las necesidades del medio instrumental, que le hagan posible discurrir en
cumplimiento medido a la utilidad buscada; es pues el producto de un criterio
que determina la prevalencia de un principio sobre otro y esto nos muestra
que est en estrecha articulacin e interactuacin con los dems principios de
eficacia del proceso.
En proceso no todos los principios sern objeto de flexibilizacin,
evidentemente esto implica el adelgazamiento de unos en favorecimiento de
otros. No se encontrar, entonces, mayores expresiones de este principio (de
flexibilidad) que el generado a favor del principio de economa, implicando en
primer orden tratamiento temporal adecuado (reducido proporcionalmente al
caso concreto) del proceso, y esto en reduccin de la ingerencia de otros
principios sobre todo el del debido proceso y todo lo que comprende, porque
evidentemente en razn a la funcionalidad del principio que nos ocupa en
muchos casos el contradictorio se ver reducido dramticamente y para
apreciar ello basta un breve repaso por las caractersticas que denotan las
formas de tutela diferenciada.
f.

Principio de adaptabilidad del proceso.- No habra posibilidad de que el

proceso sea eficiente sin la presencia de este principio que resume todo lo
que a favor del eficientismo procesal se pueda argir. La adaptabilidad del
proceso implica la transformacin o cambio a que ste se someter para ser
conveniente al caso concreto; as, significa desde la inalterabilidad absoluta
del proceso genrico u ordinario (clsico o tradicional) hasta la aceleracin y
caractersticas inslitas del proceso monitorio. Y todo ello con un solo fin de
que el proceso este al servicio del justiciable, que se somete a las exigencias
del caso concreto y no a la inversa.
La naturaleza de la pretensin demandada y el crculo fctico que comprende
sta determinan las particularidad de cada caso concreto, de ah que la tutela

55

jurisdiccional requerida (en cuanto a la procedimentalidad) en un proceso en

el que se ha demandado con una pretensin reivindicatoria de herencia, no
ser la misma exigida en un proceso en el que se ha demandado una
pretensin preventiva, ni sern las mismas exigencias de estos dos casos
frente a las del proceso en el que se tenga por en medio una pretensin de
urgencia. La razn que hace que una forma tutela diferenciada se asigne a
una pretensin y otra forma de tutela a otra, es precisamente la adaptabilidad
del proceso al caso concreto.
g. Principio de razonabilidad.- Este principio es de observancia por todos los
intervinientes en el proceso, apunta Morello que este principio es para
nosotros el ms caro y orientador. En el buen abogado est insito porque, de
faltar, mal se desempear como operador jurdico. Es el taln de Aquiles del
edificio del Derecho. El punto determinante de las proporciones; el que
establece los lmites, que, como enseaba Ihering, es el punto crucial para
llegar hasta ah, en las circunstancias del caso o problema de que se trate34.
Lo racional, es decir, la ausencia de incoherencia o de violacin de las reglas
elementales de la lgica, es determinante no slo de convencimiento o de
formacin de criterio, sino, de satisfaccin, recayendo en el juez y en las
partes, respectivamente; es pues la proporcin adecuada de inteligencia, de
lucidez, de lo responsable. No es raro, entonces, que sea exigencia de las
decisiones jurisdiccionales, pues por mucho que una sentencia este saturada
de motivaciones del fallo, esta no ser til si tales motivaciones no exhalan
razonabilidad, que implica legalidad, porque el fallo sera injusto, y es que lo
justo es sinnimo de racional, lo irracional no puede ser justo, desde el
sencillo punto de vista de que nada tiene que hacer con lo valorativo porque
es expresin opuesta a ello.

34 Ibidem, p. 129.

56

Muy comnmente este principio es tratado como equivalente, y en algunos

casos como dependiente, del principio de proporcionalidad.
La razonabilidad aparece en el mundo jurdico como solvente rasgo de
aquiescencia, segn las circunstancias, de las decisiones de los jueces del
common law, sistema del que se evidencia la supremaca de la razn frente a
la voluntad, porque la confrontacin de los hechos del caso concreto con los
precedentes jurisprudenciales aplicables lgica inductiva del caso concreto
a los principios de la experiencia judicial son su sustento y no la
observancia del derecho positivo lgica deductiva de la generalidad de la
ley a la particularidad del caso concreto establecido por mandato del poder
estatal. Se presentan, entonces, por el lado del common law la razn de los
jueces doctrina de los precedentes judiciales, y por la del civil law la
voluntad de la ley doctrina de la supremaca de la ley.
El equilibrio entre el poder pblico y el respeto a las libertades individuales en
un Estado democrtico se consigue con la observancia del principio de
razonabilidad, ste domina la creacin de la ley o del acto (administrativo o
jurisdiccional), es decir, debe ser observado por el legislador, el funcionario
pblico y el juez; pero una vez que la ley es promulgada o los actos referidos
emitidos se abre lugar para el control o examen de razonabilidad, y en este
escenario el legislador y el funcionario pblico pierden protagonismo, pues el
papel estelar recae solamente en el juez, y si se trata de un acto que l creo
el control de razonabilidad podr darse con motivo de su impugnacin que
provoque el conocimiento de una instancia superior. El ejercicio del control de
razonabilidad no contraviene al principio de separacin de poderes, an
cuando funciona el control difuso de constitucionalidad que invalida las
normas hacindolas (y declarndolas como ocurre en algunos pases, como
Brasil, en los que la Corte Suprema o su equivalente tienen la misin de
declarar la inconstitucionalidad de las leyes) inaplicables, por lo que segn
Kelsen el Poder Judicial haca de legislador negativo.

57

Lo razonable conlleva las ideas de lo equilibrado, prudente o ponderado,

encuadrndolas en los lmites de la razn, es decir, lo opuesto a las ideas
arribadas vinculadas a lo irrazonable, como lo arbitrario, unilateral o absurdo.
Es pues un termmetro de lo bueno y de lo malo y tan difcil de comprender
como lo que busca medir, sin que esto sea obstculo para que cuaje el control
de razonabilidad de las leyes y actos de la funcin estatal.
Para Zagrebelsky35, la razonabilidad es concepto utilizado en el discurso
jurdico como complemento del principio de igualdad, exigencia de
racionalidad sistemtica e imperativa de justicia.
Como se puede ver los mbitos en los que se desplaza la razonabilidad son
aquellos en los que la proporcionalidad tiene presencia, y tal vez este sea el
principal

motivo

por

el

que

la

doctrina

dominante

los

confunde

considerndolos bajo una misma nocin, lo que no compartimos y

buscaremos esclarecer orientndonos al derecho procesal civil.
h. Principio de clausura.- El ordenamiento normativo es ampliamente
superado

por

la

realidad,

ninguna

imaginacin

legisladora

puede

sobreponerse a lo que la realidad presenta, de ah que se habla en doctrina y

en la legislacin de vacos o deficiencias de la ley. Pero si algo el legislador
est obligado a prever es lo que requiere ser prohibido, entonces, no existe
ordenamiento jurdico que castigue aquello que no prohbe y esto es porque
si de un lado nadie puede ampararse en la ignorancia de la ley, de otro lado
nadie puede ser procesado por un delito que la ley no prevea. El precepto de

35 Zagrebelsky, Gustavo, Il principio di ragionevolezza nella Corte Costituzionale riferimenti

comparatistici, Giuffr, Miln, 1994, p. 179. El genial juez constitucional italiano se ocupa de los tres
aspectos de la razonabilidad: el primero, como justificacin racional del tratamiento jurdico diferenciado
(en este aspecto induce a la idea de aceptabilidad social de la medida elegida para diferenciar); el
segundo, es razonable la medida que mantiene coherencia interna con el sistema jurdico; y, tercero,
comprende la idea de imprescindibilidad de justicia siendo la razonabilidad el apelar a la prudencia del
hombre comn, en busca del equilibrio entre dos puntos extremos. Ibdem.

58

que nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer
lo que ella no prohbe alcanz sitial constitucional.
Ocurre que en el mbito procesal la libertad de hacer lo que la ley no prohbe
es instrumento con que se cuenta para construir, y por tanto mejorar, los
espacios libres (por omisin de la norma) de lo regulado para el proceso. Un
ejemplo claro de la validez de este principio en los terrenos del proceso es
Italia, que como se sabe cuenta con un conjunto normativo que tiene
carencias mltiples y todas ampliamente superadas por la voluntad y
capacidad creadora de derecho (formal) de sus jueces, y es que donde la ley
no prev un mecanismo eficiente del proceso puede bien ser ste acogido por
la jurisprudencia, a fin de cuentas con ello, siempre que se guarde
observancia armnica de los dems principios procesales, no se transgrede la
voluntad de la ley procesal, sino todo lo contrario se estara obrando
funcionalmente de conformidad con lo que est permitido ante la falta de una
prohibicin expresa de la ley; de ah que nadie niega que hoy en da, y esto
ya es lugar comn, que el proceso civil italiano es uno de los que mejor
desarrollo se puede apreciar.
Un ejemplo ms, para determinar cuan til es este principio: el artculo 179
del Cdigo Procesal Civil establece que Se conceder auxilio judicial a las
personas naturales que para cubrir o garantizar los gastos del proceso
pongan en peligro su subsistencia y la de quienes ellas dependan; al margen
de la infeliz final expresin del numeral transcrito es de apreciar que la norma
seala la concesin del auxilio judicial a toda persona natural, el hecho de
que el dispositivo no haya referido nicamente a toda persona para dar a
entender de que las personas jurdicas tambin podan ser beneficiadas por el
auxilio judicial; sin embargo el hecho de que se haya indicado con mencin
expresa a toda persona natural, segn algunos jueces excluye a las personas
jurdicas del alcance de dicho dispositivo; lo que claro est es un severo error.
Para que las personas jurdicas se consideren excluidas de la posibilidad de
acceder al auxilio judicial debe existir una disposicin en ese sentido, no

59

podemos afirmar, no habra criterio de lgica primaria para ello, que por el
hecho de que el dispositivo referido refiere a las personas naturales estn
excluidas las jurdicas, dnde estara la prohibicin?, sencillamente no existe
y por tanto resulta totalmente legal el que se beneficie con auxilio judicial a las
personas jurdicas que no puedan contar con los recursos econmicos
suficientes para afrontar el precio del proceso, as se tiene por ejemplo las
comunidades campesinas de la Sierra Central y Sur de nuestro pas que se
hallan sumidas en pobreza extrema (recurdese que la Ley Orgnica del
Poder Judicial estableca que el servicio de justicia en materia agraria era
gratuito, lo que lamentablemente sucumbi ante el comercio de la justicia), de
otro lado puede darse el caso de una persona jurdica declarada en quiebra y
que requiere afrontar un proceso judicial, evidentemente en ambos casos
actuar tambin el principio de discrecionalidad del juez. Finalmente
recordemos que Couture, enseaba que cuando la norma no juzga una
conducta, es porque ella debe considerarse jurdica (rectius: no antijurdica)
con arreglo al principio de libertad. La libertad jurdica se expresa

en el

precepto de que toda persona est facultada para optar entre la ejecucin y la
omisin de lo que, estando jurdicamente permitido, no est jurdicamente
ordenado36.
i.

Principio

de

la

(reconceptualizacin

metaindividualizacin
del

principio

de

del

subjetividad

sujeto
plural

difuso
en

la

proteccin de intereses y derechos difusos).- El ambiente es jurdicamente

apreciado como un bien sobre el que recae un derecho humano (derecho
humano al ambiente). La aceptacin de este derecho humano por los
ordenamientos jurdicos implica la consagracin del principio de subjetividad
plural y por el que en un inicio se entendi por l la conjugacin de un inters
individual con un inters de la colectividad, es decir, como un derecho que se
asignaba al sujeto individual en su condicin de integrante de la colectividad.
Esta situacin debe cambiar porque ha sido manante de una serie de
36 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos cit., p. 481.

60

posiciones que por acudir a lo sui gneris o a lo extraordinario (como con el

caso de la legitimacin) han ido complicando el estudio til de la proteccin
de los intereses y derechos difusos. Ante todo ello, nuestro propsito de
reconceptualizar el principio de subjetividad plural, que se sintetiza en que el
derecho al ambiente es un derecho de todos, de all lo de subjetividad plural,
toma iniciativa a partir de dos aspectos bsicos: a) la diferenciacin de lo
colectivo y lo difuso, teniendo en cuenta que el primero, a diferencia del
segundo, implica como esencia que lo define su representatividad
consecuencia de su organizacin; y, b) la definicin del sujeto metaindividual,
es decir de apreciar en el ente difuso no una conjuncin de invidividualidades,
sino, un nuevo sujeto de derecho, y por tanto susceptible de imputacin
normativa por lo que no existirn mayores problemas en cuanto a la
legitimacin para la tutela de los derechos metaindividuales, que como tal
recae sobre el sujeto de derecho metaindividual.
Esta nuestra posicin ya la hemos visto al ocuparnos de la tutela
metaindividual, en donde tambin hacemos hincapi en la consecuencia
particular de este principio que el la metaindividualizacin del sujeto de
derecho que interviene en un proceso donde el derecho discutido sea
metaindividual; es decir, basta que en el proceso se tenga por tutelar un
derecho difuso opera, en virtud a este principio, la metaindividualizacin de
los sujetos que en l intervienen, es decir, tanto del sujeto activo como del
pasivo de la relacin jurdica a raz de la pretensin demandada.
j.

Principio de reduccin del abuso procesal.- Para tener una nocin clara de
este principio apreciaremos primero que el abuso procesal comprende el
abuso del proceso y el abuso en el proceso. El primer caso prev las
situaciones siguientes: a) el proceso innecesario cuando no existi ni
siquiera sospecha del incumplimiento de la obligacin, por el demandado, que
dio origen al proceso (abuso del derecho a la jurisdiccin); b) el proceso
manifiestamente infundado demanda sin razn alguna (abuso del
derecho de acceso a la justicia); c) el proceso desviado se inicia un proceso

61

penal para presionar la solucin en otro proceso (abuso del derecho de

accin); d) el proceso excesivo aquel en que se asigna una va muy
extensa cuando el caso concreto requiere un menor conocimiento. En el
segundo caso, es decir, en el abuso en el proceso, se expone una
apreciacin ms al interior del proceso y se manifiesta con el uso desmedido
del derecho de accin a lo largo del iter procedimental, lo que hace configurar
siempre la conducta temeraria, maliciosa o de mala fe.
Evidentemente este principio enlaza su campo de accin con el de moralidad
procesal, sobre todo en cuanto al abuso en el proceso, peor esto no es
obstculo para que ambos principios acten conjuntamente.
El abuso procesal est revelado siempre en la conducta procesal, de ah que
la inclinacin del proceso civil es tratar de evitar que tenga espacio la mala
conducta procesal procurando su reduccin y si fuera posible su extincin,
porque en una apreciacin final lo que el abuso procesal pretende es hacer
del proceso un instrumento de injusticia.
Las sanciones procesales para todos los intervinientes en el proceso son,
aparte de la concientizacin, el medio del que se vale el ordenamiento
normativo para tratar de dar cumplimiento a este principio, y en todo caso es
al interpretador y aplicador de la ley en el caso concreto a quien le
corresponde, apoyndose en otro principio llamado el de discrecionalidad,
sancionar a la parte que haya incurrido en mala conducta procesal. En cuanto
al juez, que tambin en algunos casos puede incurrir en temeridad como
desprendimiento de su venalidad, existen los instrumentos necesarios para
que se pueda hacer valer los derechos del perjudicado frente a la
responsabilidad incurrida.
k. Principio de moralidad procesal.- De muy antiguo el tema de lo tico en la
actividad forense ocupaba ya posicin importante porque el hecho mismo de
buscar la verdad en un caso concreto pona en contacto, a quienes en esa

62

actividad tuvieran participacin, con la verdad, la razn, lo bueno, la lealtad, y

ello no ha cambiado como que el servicio de justicia no cambiar en cuanto
significa alcanzar lo bueno descartando o deshaciendo lo malo. Si bien esta
apreciacin puede parecer filosfica-axiolgica antes que estrctamente
jurdica, es debido a que el principio de moralidad est vinculado
estrechamente al orden teleolgico del proceso y ste evidentemente ms
all de buscar la actuacin del derecho material tiene connotacin axiolgica.
Midn, define el principio de moralidad

como el conjunto de reglas de

conducta presididas por el imperativo tico a

que deben sujetar su

comportamiento procesal todos los sujetos procesales37.

La mala fe, la temeridad, en fin, la malicia en la conducta procesal es a fin de
cuentas a donde apunta este principio, de ah que recae sobre la conducta
procesal de las partes y, claro est, sobre la actividad funcional del rgano
jurisdiccional. Por el principio de moralidad la actuacin de los sujetos del
proceso

se da de conformidad con los preceptos morales que la norma

jurdica, tanto material como instrumental, contiene; se busca, con l, a fin de

cuentas, exigir de los sujetos del proceso actuaciones buenas o simplemente
sin malicia, y ella se tangibiliza en las siguientes situaciones: a) la necesidad
de acudir al proceso para la satisfaccin de intereses lcitos, y no aquellos
que busquen sorprender al servicio de justicia y valindose de l se logre
causar perjuicio a otra persona; b) la obligacin de colaborar con la direccin
e impulso del proceso, porque es sabido que quien busca perjudicar bien
puede valerse del tiempo en el proceso entorpeciendo su regular desarrollo;
c) el deber de brindar informacin al proceso plena y correctamente sin
incurrir en omisiones que por ser favorables a una estrategia de defensa bien
ocasionan perjuicio en la determinacin de la verdad jurdica objetiva por el
juzgador. Estos aspectos se hallan regulados en nuestro Cdigo Procesal
Civil inclusive con imposicin de multa a las partes que incurran en el
37 DE MIDN, Gladis E., Lecciones de derecho procesal civil, Mave, Buenos Aires, 1999, p. 189.

63

quebrantamiento del principio de moralidad que cobija, es ms, desde el

Ttulo Preliminar del Cdigo referido se proyecta en el prrafo final del artculo
IV el texto siguiente: Artculo IV.- ()/ Las partes, sus representantes, sus
Abogados y, en general, todos los partcipes en el proceso, adecuan su
conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El juez
tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita o dilatoria.
Creemos que hubiera sido ms preciso positivizar expresamente el principio
de moralidad antes que la sujecin de la conducta procesal a los deberes de
veracidad, probidad, lealtad y buena fe, porque estos estn implcitos en el
aludido principio.
l.

El principio de discrecionalidad del juez.- Cuando el juzgador se enfrenta a

una situacin en que la normatividad formal no se muestra clara o especfica
o cuando los derechos y principios rectores del proceso deben supeditarse a
principios como el de flexibilidad o adecuacin del proceso, se encuentra ante
la posibilidad de gobernar sus propias funciones, no desde la ley (por la
circunstancia antes expuesta), sino desde su particular criterio, que debe ser
discrecional, es decir, libre y juicioso, siguiendo el espritu normativo
sistmico-procesal. Mucho se ha hablado de la actuacin de medio probatorio
de oficio, se ha criticado cidamente tamaa posibilidad inquisitiva de hacer
del proceso algo suyo por parte del juez, y es que esta facultad debe ser
entendida en el mejor criterio como un instrumento de consecucin de
justicia, el juez no nicamente debe propender a buscar la justicia de lo que
las partes, segn su humor, gana e inters alimentan su conviccin, el juez no
es autmata ni devaluado emisor de sentencia, es un juez director del
proceso e investigador de la verdad jurdica objetiva, tiene asignado un
inters en no daar lo justo por la inercia que aniquilara su propia esencia en
proceso; esta situacin del juzgador tiene en el principio de discrecionalidad
el catalizador de proporcin adecuada que har que su despliegue como
investigador sea apropiada, en una palabra, debida y justa, porque si bien la
norma establece la posibilidad de que el rgano jurisdiccional pueda disponer

64

de oficio la actuacin de un medio probatorio, no indica cuando sino supedita

ello al criterio del juez, que de ser saludable para el proceso ser discrecional.
m. Principio de proporcionalidad.- Las pautas normativas, los mecanismos
eficientistas y el criterio que los emplea no pueden ir menos ni ms de lo que
las necesidades (principio de necesidad) del caso concreto exigen; as, en
materia de tutela anticipada una de las exigencias es la contracautela, y sta,
por el principio de proporcionalidad, no puede ser menor a lo exigido, en
ajustada medida, por los alcances de la reparacin de un probable dao que
se pudiera ocasionar a la parte ejecutada; pero tampoco puede ser mas,
debe, entonces, ser proporcional; ejemplo de lo indicado, es el siguiente:
siendo objeto de controversia, con la pretensin de reivindicacin, un
inmueble rstico, dedicado a la explotacin agrcola, en el cual es bien
integrante, y por tanto tambin objeto de proceso, un reservorio de agua en
material concreto del que se suministra, del vital elemento, la parte
demandante; ante la probada contaminacin del reservorio de agua por el
demandado en represalia del conflicto iniciado en su contra, el actor peticiona
medida anticipada38 consistente en la disposicin del rgano jurisdiccional de
que se levante un cerco de alambre puado en el contorno del reservorio de
agua con puerta y candado a cargo del demandante para el mantenimiento
peridico del dicho reservorio. En este caso la contracautela deber ser
apreciada por el juzgador teniendo en cuenta los siguientes aspectos: a) que
la medida anticipada recaer nicamente sobre el bien integrante que es el
reservorio; b) que la extensin superficial del reservorio es menos del 0,2 %
del total del rea del bien (principal) litigado; c) que la ejecucin de la medida
anticipada no perjudica en lo absoluto la labor de explotacin agrcola que
realiza el demandado; d) que se trata de proteger, evitando perjuicio
38 El artculo 618 del Cdigo Procesal Civil seala Adems de las medidas cautelares reguladas, el
Juez puede adoptar medidas anticipadas destinadas a evitar un perjuicio irreparable. En el ejemplo el
perjuicio irreparable advertido se dio por una parte con relacin a la inhabilitacin del reservorio en
cuanto al fin para el que fue construido y para el que vena funcionando, y por otra parte con relacin a
la salud y la vida misma de la parte demandante..

65

irreparable, la salud y vida misma de la parte actora, as como la inhabilitacin

definitiva del

bien integrante del inmueble objeto de controversia. Estos

elementos indicarn al juzgador que la contracautela deber ser mnima,

plenamente satisfecha con una caucin juratoria y no ms, entonces no
puede exigir una contracautela excesiva, sino restringida a la necesidad de la
motivacin fctica de la medida anticipada. Ni ms ni menos, eso le dice al
juez el principio de proporcionalidad y le asigna dos conceptos determinantes
en su actividad funcional el de equilibrio y el de justa medida.
Aqu conviene referir al principio de proporcionalidad como la base de la
creatividad del juez en la dimensin exacta que le permita alcanzar la justicia
decantada por el orden normativo. El principio de proporcionalidad determina
el criterio estructural de la construccin jurdica a travs de la cual se
efectivizarn los derechos tutelados en el caso concreto, bajo el respeto
inclume de las disposiciones constitucionales que prevn los derechos
fundamentales.
La proporcionalidad es principio general del derecho, encarnado en la
Constitucin implcitamente, a partir del establecimiento constitucional del
Estado de derecho que es su original sedes materiae artculos 3 y 43 o
explcitamente artculo 200, parte in fine; obra como regla de
interpretacin y aplicacin del derecho, controla la actividad estatal, calibra los
intereses y le da equilibrio entindase constitucionalidad a la decisin
jurisdiccional. Ese equilibrio significa que al concurrir a un conflicto de leyes o
principios su balanceo no afecta (status negativus) el ncleo esencial de los
derechos fundamentales que se busca proteger y que deben efectivizarse
(status positivus).
La obligatoriedad o el carcter vinculatorio de este principio es evidente de su
propia naturaleza de principio general del derecho, ms aun, que vive en la
Constitucin. Nuestro principio no se fundamenta en alguna acuciosa teora,
se

aprehendi

por

inferencia

66

de

los

desarrollos

constitucionales,

particularmente del derecho alemn39 inspirado en los pronunciamientos del

Tribunal Constitucional (alemn), lo que al tiempo de indicarnos que tiene
fuente constitucional nos revela que cobra pulso en expresiones tambin
constitucionales, teniendo sedes materiae en el Estado democrtico de
derecho40 y los derechos fundamentales.
El principio de proporcionalidad opera como medida de enjuiciamiento de la
constitucionalidad de la decisin jurisdiccional cuando atenta los derechos
fundamentales procesales.
n. Principio de prohibicin y sancin del exceso.- Este principio est
visualizado desde la posicin del demandante, y por ello es la contrapartida
del principio, que ms adelante veremos y, que se denomina de la menor
restriccin posible (desde la visualizacin del demandado en proceso). La
orientacin de este principio es el controlar cualquier exceso que flexibilice
ms de la medida los derechos que le aseguran al justiciable un proceso
debido sin que exista la necesidad (principio de necesidad) de que se hayan
adoptado medidas eficientistas (dominio del principio de celeridad sobre
algunos rasgos del principio del debido proceso). La presencia de mala fe y
temeridad en acudir a tutela diferenciada sin justificacin fctica real, debe ser
39 Desde el desarrollo que le asignara el derecho alemn al principio de proporcionalidad, se logra
advertir un contenido derivado y compuesto por tres principios, tambin denominados subprincipios,
principios parciales, elementos, aspectos o dimensiones, aceptados mayoritariamente en la doctrina, y
son: a) la adecuacin (Geeignetheit), que es la aquiescencia de pertinencia del medio empleado a la
finalidad; b) la exigibilidad (Erfrderlichkeit), o de necesidad de eleccin del medio menos incmodo; y,
c) proporcionalidad en sentido estricto (Verhltnismssigkeit im engeneren sinne) por el que los
beneficios tienen que ser superiores a los perjuicios. Sin embargo, an cuando la sustancia de la
proporcionalidad sea mayoritariamente aceptada con ese triple contenido, la doctrina sobre el particular
no es pacfica, particularmente en Alemania, donde existen posiciones que no consienten en ese elenco
al principio derivado de proporcionalidad en sentido estricto (Bckenfrde, Schlink) o aaden un cuarto
contenido que sera la legitimidad de los fines.

40 En la medida que el principio de proporcionalidad se deriva de la clusula del Estado de

Derecho, l no slo comporta una garanta de seguridad jurdica, sino tambin concretas exigencias de
justicia material (...)", sentencia del Tribunal Constitucional EXP. N 010-2002-AI/TC Lima, de
03.01.03.

67

prohibida y sancionada, cuando se pretende actuar bajo esas caractersticas

concurre este principio como regulador de equilibrio y justa medida en el
proceso eficiente. Este principio se halla regulado en nuestro sistema como
principio de conducta procesal previsto en el artculo IV del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil, propiamente en su parte in fine que seala que el
juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilcita. Y es que
el exceso que no flexibiliza sino fractura principios y derechos en el
empleo de pautas eficientistas llega a ser ilcito y se muestra como el principal
argumento de los detractores del eficientismo que no admiten principios que
controlan (y evitan) la extralimitacin y que inclusive van ms all, como el
principio que nos ocupa, y que sancionan el exceso eficientista.
o. Principio de necesidad.- Este principio ha tenido desarrollo en el derecho
procesal

brasileo,

particularmente

por

la

doctrina

de

Marinoni,

diferencindose dos principios componentes en l, y estos son el principio de

menor restriccin posible (de nfima limitacin a los derechos del
demandado), y el principio del medio ms idneo (principio residualista). Por
el principio de necesidad no es posible requerir una tutela diferenciada, sea
de urgencia o preventiva, que an cuando tienda a evitar la irreparabilidad del
dao o el ilcito, acabe causando perjuicio excesivo al demandado. La tutela
debe ser solicitada dentro de los lmites de cada situacin concreta, evitando
una decisin autosatisfactiva o la imposicin de un no-hacer o de un hacer
que pueda provocar en la esfera jurdica del demandado una interferencia
injusta. La nocin de lo excesivo est referida a la menor presencia de
riesgo de irreparabilidad de daos causado con una medida aceleratoria del
proceso.
Ms all de la visin estrictamente procesal que es la expuesta en el
prrafo precedente que se asigna a este principio y que en muchos casos
no coincide con el tratamiento asignado desde el derecho constitucional, en el
que se concibe como componente del principio de proporcionalidad, nuestro

68

inters descansa en el tratamiento procesal de la visin constitucional de este

principio, es decir, dentro del marco de la proporcionalidad.
p. Principio de justicia gil y tecnolgicamente avanzada.- Este principio,
que se ubica entre los principios de extensin de eficiencia, fue consagrado
en las conclusiones de la VII Cumbre Iberoamericana de Cortes Supremas y
Tribunales Supremos de Justicia (Mxico, Cancn, Quintana Roo, 27-29 de
noviembre de 2002), sealndose adems, conforme transcribe Gozaini 41,
que se traduce en una tramitacin gil de los asuntos que le afecten, que
debern resolverse estrictamente dentro de los plazos legales. Derecho a que
no se exija la aportacin de documentos que obren en poder de la
Administracin Pblica, salvo que las leyes procesales expresamente lo
requieran. Derecho a comunicarse con los rganos jurisdiccionales a travs
del correo electrnico, videoconferencia y otros medios telemticos con
arreglo a lo dispuesto en las leyes procesales. Los documentos emitidos por
los rganos jurisdiccionales y los particulares a travs de estos medios
tendrn plena validez y eficacia, siempre que quede acreditada su
autenticidad e integridad conforme a las leyes.
Este principio, instituido por los jueces, transporta el proceso a los causes de
la reforma judicial. No se puede pensar, en la actualidad, en transformar el
servicio de justicia sin verse involucrado, y con relevante importancia, la
incorporacin de los recursos tecnolgicos en la informacin y en la
comunicacin al desarrollo del proceso. La mera ofimatizacin del despacho
judicial ya no tiene vigencia en las reformas del aparato estatal de justicia si
no va atada a un conjunto normativo que incorpore las nuevas tecnologas en
los procesos (procesales).

41 GOZANI, Osvaldo Alfredo, La imparcialidad de los jueces y el debido proceso, en Derecho procesal
III Congreso Internacional, Universidad de Lima Fondo de desarrollo editorial, Lima, 2005, p. 15.

69

Justicia gil debe concebirse como la articulacin funcional de los principios

de economa, concentracin y celeridad, corroborados por instrumentos
tecnolgicos.
La economa procesal es la pieza clave de la eficientizacin del proceso,
porque sta no busca sino hacer del servicio de justicia una oportuna
respuesta o solucin a un problema; ya Couture42 dijo que el proceso, que es
un medio, no puede exigir un dispendio superior al valor de los bienes que
estn en debate, que son el fin. Una necesaria proporcin entre el fin y los
medios debe presidir la economa el proceso.
Evidentemente el pensamiento couturiano est influenciado por la doctrina
alemana al ocuparse de la economa procesal, recordemos que Comoglio 43,
ensea que los autores alemanes, que en los ltimos tiempos han estudiado
sistemticamente el principio de economa procesal, tienden, generalmente, a
definirlo como la expresin, variable en trminos positivos, de una relacin de
proporcin entre medios y fines procesales, afirmando que cualquier species
de procedimiento puede decirse tal, en cuanto permita alcanzar las
finalidades institucionales del juicio con la mxima eficacia y el menor gasto
de energa posible. Convencionalmente, en sustancia, se acoge a priori una
acepcin

tcnica

(o,

por

as

decirlo,

endo-procesal)

del

principio,

configurndose un aspecto principal y primario (el ahorro, tanto ms sensible,

de actividad procesal, de las partes o del juez) al lado de aspectos colaterales
y complementarios (la economa de tiempo y de gasto, individuales o
colectivas),

que

generalmente

se

entienden

como

corolarios,

consecuencias, del primero. Pero sin descuidar una posible proyeccin ultraprocesal del principio, en la que la realizacin tcnica de un ahorro de
actividad o de esfuerzos judiciales (y, por tanto, la actuacin de una economa
42 Couture, Eduardo J., Fundamentos del derecho procesal civil, Depalma, Buenos Aires, 1978, p. 189.
43 COMOGLIO, Luigi Paolo, Il principio di economia processuale, Cedam, Padova, 1980, t. I, p. 7.

70

de tiempo y de gasto) sea directa para evitar la promocin de ulteriores

intiles juicios, mediante la explotacin ms razonable e intensiva de los
recursos de un juicio ya promovido.
La economa procesal vinculada a la informtica y telemtica se traduce en
ahorro de tiempo, aunque no de los plazos procesales s de las gestiones de
las partes para alcanzar al proceso sus actos procesales, de esfuerzo porque
todos los sujetos del proceso se benefician con actividades que ya no les
exigen desplazamientos fsicos o trabajos de documentalistica o archivstica
agotadores; y de dinero porque la sustitucin de las notificaciones por cdulas
por notificaciones telemticas es un punto inicial que avisa el ahorro
econmico en el desarrollo del proceso a favor del aparato estatal de justicia,
y de igual manera las partes ahorran dinero teniendo la posibilidad de no
desplazarse a los locales de las instancias judiciales.
Los principios de concentracin y celeridad estn referidos ex artculo III del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil a que el proceso se realiza
procurando que su desarrollo ocurra en el menor nmero de actos procesales
y a que la actividad procesal se realiza diligentemente y dentro de los plazos
establecidos, debiendo el Juez, a travs de los auxiliares bajo su direccin,
tomar las medidas necesarias para lograr una pronta y eficaz solucin del
conflicto de intereses o incertidumbre jurdica.
11. NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO
La esencia del proceso aun no se define pese a las variadas teoras que la doctrina
imparte y el derecho procesal no es la excepcin.
La seleccin de tales teoras se ve complicada por tener estas modelos
desemejantes.

71

Como un primer

juicio clasificatorio se tiene que unos autores dan origen a la

categora general del derecho civil en el mbito privado, otros invocan al derecho
pblico.
Explicando la naturaleza jurdica del proceso se menciona que es:
-

un contrato de litiscontestatio; un cuasicontrato de litiscontestatio;

una relacin jurdica pblica y continua;

una situacin jurdica;

una pluralidad de relaciones jurdicas; un estado de impedimento;

un estado de pendencia;

un servicio pblico;

una reproduccin jurdica de una interferencia real;

una entidad jurdica compleja; una institucin;

un medio para obtener satisfaccin jurdica;

una empresa; etc., etc.

Al comprender a la accin procesal como una instancia bilateral el proceso consigui

conllevar categora propia que no puede ser parte integrante de una categora
general.
A si se define que no es un contrato, no es una relacin sino como conjunto de cosas
que suceden unas a otras lgicas y consecuenciales de dos partes enlazadas entre
s por la autoridad (Juez) que de manera imparcial emitir la decisin final.
12. CLASES DE PROCESO

La diferente idea de clasificacin que se imparta no se refiere al proceso en si, se

deduce a la pretensin o al procedimiento fijado por el legislador para el trmite de
una pretensin. As como clases de proceso tenemos:

72

Procesos judicial y arbitral.- Referida a la naturaleza pblica o privada de la autoridad

que acta.
Procesos contenciosos y no contenciosos.- Se ve que en unos existe litigio y en otros
no.
Procesos declarativos, ejecutivos y cautelares.- indicando al resultado que pretende
lograr el actor.
Procesos ordinarios y especiales.- haciendo ver las diferencias de la actividad de
cognicin del juez en cuanto a la pretensin deducida; y
Procesos singulares y universales.- Indicando que en stos est en juego todo el
patrimonio de una persona y en aqullos no.
Como habamos mencionado al proceso como nico en el mundo jurdico por su
bilateralidad su concepto es inalterable siendo la autoridad juez o arbitro donde se
inicie el litigio la serie funciona idnticamente.
Razn por la cual al proceso (va siempre con el litigio) no se le podra clasificar por
ser este unitario.
Siendo as veremos la clasificacin anterior: Todo proceso es contencioso por que se
refiere a litigio, el proceso no contencioso por ser acto voluntario no es proceso sino
procedimiento; los procesos declarativos, ejecutivos la idea de proceso se mantiene
sin alteracin alguna en ambas se da la sucesin de actos.
El llamado proceso cautelar no es proceso ya que en su desarrollo no se da la idea
lgica y consecuencial expuesta lneas arriba, est referido a las cautelas y se
establecen siempre como un simple procedimiento, porque esta peticin no puede
ser necesariamente bilateral antes de obtener el dictamen final del caso.
Del lo ultimo mencionado siempre hay la posibilidad del surgimiento de una litis en el
curso del procedimiento entonces se dar el origen a un proceso. Por consiguiente:
el trabajo que realizamos a cerca del tema en estudio debe ser modificada de los

73

textos y del Ttulo IV Seccin quinta del Cdigo Procesal Civil Peruano porque resulta
errado clasificar el fenmeno proceso otorgando a la palabra que lo denomina el
significado de procedimiento o de juicio o de pretensin, ninguno de los cuales
exhibe a su preciso valor tcnico.

13. FUNCIN DEL PROCESO

Nos referimos al proceso como ente pacifico de resolucin de conflictos desterrando
el uso de la fuerza y dando lugar a la razn a travs de una controversia de ideas a
favor de una convivencia pacfica en sociedad como funcin podemos colegir de
doble forma:
a) Privada.- Fracasado el intento de resolver el conflicto por autocomposicin la
persona podr acudir al Estado para logra la solucin de la controversia.
b) Publica.- prohibida el uso de la fuerza para la solucin del conflicto como en la
autodefensa, el Estado otorga garanta a los miembros de su sociedad organizando
una institucin jurdica dotando de un conjunto de normas que indican las formas de
acceder, el debate y el acatamiento a la decisin final por las partes.
14. ELEMENTOS DEL PROCESO
1. Sujetos
A) Las partes: Son las personas, que tienen, derechos o intereses discordantes.
B) El juez: Es el tercero o la persona que representa al estado y resuelve el conflicto
de forma imparcial y de acuerdo con las reglas del derecho o de la igualdad.

74

2. Objeto
A) El objeto fctico: es la cosa que est en conflicto o bajo amenaza. Ahora bien, la
cosa u objeto en acepcin ms general puede ser material o inmaterial.
B) El objeto jurdico: Por el cual se hace referencia al contenido de un acto o negocio
jurdico. Elemento esencial de una obligacin o contrato, as como de cualquier tipo
de acto jurdico, queda extinguido si no existe el objeto sobre el que recae.
El objeto jurdico es la cosa que genera un inters de las partes.
3. El conflicto
Dos personas tienen divergencias respecto a una pretensin o distintas pretensiones
respecto a alguna cosa, la pretensin nace si y solo si una de las partes manifiesta
su inters en el objeto.
A) La pretensin
Cuando el actor formaliza una pretensin fundamentada ante el rgano jurisdiccional
dirigido contra la otra parte emplazada, orientada a obtener una decisin favorable, o
la imposicin de una sancin.
B) La resistencia
Se dice a la defensa que hace el demandado con el fin de no dar la prestacin que
le hace el demandante. Puede tener dos fases: privada, el pago de un pagare que
pide el deudor a su acreedor, esta accin se hace en forma privada sin intervencin
de la autoridad. Y la fase judicial, cuando el acreedor hace uso de la accin jurdica
para reclamar el pago a travs del tribunal emprendiendo un juicio para ello, por lo
tanto el que se resiste a la pretensin de pago deber hacer uso de las excepciones

75

y defensas del caso, respaldadas claro de elementos fehacientes de prueba que

sustenten su resistencia.

15. LA SATISFACCIN JURDICA

1. Concepto de satisfaccin jurdica
Resulta sumamente til la nocin procesal de satisfaccin jurdica a travs del
proceso, pues tal vez esta es la mayor diferenciacin que puede propiciar frente al
concepto procedimiento. Satisfacer significa saldar, pagar, dar solucin, sosegar, en
el mbito procesal diremos que es aquello que se va logrando a travs del proceso
que en su parte final por resolucin judicial da como resultado la satisfaccin a una
de las partes.
La satisfaccin jurdica se entiende como status operandi, es decir, es la consecucin
y obtencin prctica de una situacin de cosas equilibrada y favorable a un sujeto, en
relacin a sus expectativas de provecho material que se logra a travs de una
actividad procesal, que concluye con la consecucin de una sentencia. De otro lado
la satisfaccin jurdica se da como status termini, lo que significa que se entiende
como un estado de equilibrio de situaciones jurdicas de los sujetos, sin que se d
ninguna circunstancia de perturbacin, lo que a final de cuentas termina en la paz y
el orden sociales.
En la satisfaccin jurdica tiene una parte esttica en la que se comprende el sujeto
"descontento" que pide "algo" en su favor, el satisfactor, que ordena la satisfaccin y
el satisficente que es el invitado a actuar o a no actuar para satisfacer al primero.
La parte dinmica de la satisfaccin comprende una actuacin del "insatisfecho",
reclamando que se le satisfaga (mediante la accin, y tras ella, la pretensin), una
actuacin dinmica del satisfactor, ordenando la satisfaccin y una actuacin del
sujeto al que se ha impuesto el satisfacer por acto del juez, en favor del insatisfecho.

76

La satisfaccin jurdica se caracteriza porque es a) jurdica, pues se debe

corresponder con una norma; b) equilibrada, porque considera el ordenamiento
jurdico y sus reglas correctamente interpretadas y aplicadas, c) favorable a uno de
los sujetos que ocupan la posicin de partes; d) objetiva, porque si bien en su inicio
es subjetiva (como la "insatisfaccin"), su juridizacin a travs del proceso la hace
objetiva.
16. LA NATURALEZA JURDICA DEL PROCESO DIVERSAS DOCTRINAS
1. El proceso basado en la litis contestatio, como contrato
Para hallar el empuje de esta doctrina volveremos a la poca romana, a inicios
cuando careca Roma de un desarrollo administrativo como para imponer a sus
ciudadanos una potestad de obrar incluso coercitivamente, obedeciendo las
resoluciones de sus tribunales.
Roma como estado embrionario y dominado por grandes agrupaciones de gentes
las gens-, no poda luchar con armas de un derecho pblico de aqu que, a fin de
"sujetar" a las partes a las sentencias de los iudices, se acudia a un instrumento de
derecho privado, al "contrato" celebrado ante el pretor por el cual, ya planteada la litis
se determinaba su mbito, se sometan las partes al cumplimiento de la resolucin
que los iudices dictasen en el futuro.
El punto del Proceso Civil se encuentra en esta litis con testatio y con ella se
produca el "efecto consuntivo", el proceso ya no poda volver a reiterarse. Esto es, el
desistimiento del primero, deba ser aceptado mediante otro contrato con la parte
adversa.
Roma en su evolucin contrajo un cambio de cosas, los ciudadanos, para utilizar el
proceso, ya no debieron ligarse por medio de un contrato, ya que, por ser tales,
pasaron a estar sujetos a una nueva potestad estatal, de desarrollo inmenso

77

naciendo as la "jurisdiccin" emanada de autoridades superiores estatales, llevando

implcita incluso la coertio para los inobedientes; y cuando esta potestad se centr en
el Dives Augustus, en el emperador como autoridad cuasidivina, se hizo evidente y
as se aplic en un nuevo sistema procesal, aplicado al principio de manera
extraordinaria (la cognitio extraordinem) que luego devino ordinaria que el primitivo
contrato de litis contestatio ...ya no tena razn de ser. Pas a ser la superioridad
imperial la base de la sumisin al proceso; todo suceda en nombre del imperator; y
su "jurisdiccin", la delegaba y recoga l mismo.
2. El proceso como cuasi-contrato.
En la Edad Media el contraste, "palpable" entre las ideas polticas, puestas en
prctica, de predominio de las potestades estatales, encarnadas en ocasiones de
mximo inters, como en los reyes, los emperadores, o en el mismo Papa, su
enorme expansin, hicieron francamente falsa la doctrina del proceso basado en un
contrato, en el de litis contestatio.
Pero la expresin, haba calado profundamente en la conciencia de los juristas; y as,
cuando la publicacin de la "jurisdiccin" impuso un necesario cambio de sentido,
imaginaron y pusieron copiosamente en circulacin la idea de que la litis contestatio,
segua siendo la piedra angular del juicio, pero no como "contrato", sino como
"cuasicontrato"; las partes no quedaban ligadas entre s y a jueces "privados" en
virtud de un contrato, sino en virtud de la potestad que los "nuevos" jueces reciban
del Estado, en el cual radicaba (como mucho ms desarrollado; hasta hacerse
desptico) : los ciudadanos estaban sujetos a esta "potestad" y no podan disponer
de ella contratando.
3. El proceso como relacin jurdica.
Oskar Blow como su representante quien a travs del anlisis de textos romanos,
llega a la conclusin fundamental del "cambio que la relacin jurdica material
experimenta al pasar a ser discutida en el proceso" (paso del derecho privado al

78

pblico) en donde al Estado se le exige justicia y se ha de producir el resultado

perseguido.
Blow resalto la existencia de dos planos de relaciones jurdicas: de derecho material
-que es la que se discute "dentro" del proceso- y de derecho procesal que es el
"continente" en el que se coloca aqulla.
La relacin jurdica procesal, se distinguira de la materia en tres puntos: a) por sus
sujetos (actor, demandado, Estado- Juez); b) por su objeto (la prestacin
jurisdiccional); c) por sus -presupuestos procesales".
4. El proceso como situacin o serie de situaciones jurdicas
En un Proceso el vencedor disfruta de situaciones ventajosas prescindiendo de que
tuviese o no un derecho anterior, y s aprovechando del hecho de su victoria.
El inicio de un proceso, supone la transformacin de las categoras anteriores
(derechos y obligaciones) en otras, de tipo dinmico: se transforman en
oportunidades (posibilidades), de diverso tipo segn la situacin ocupada por cada
parte (y que vara al comps del curso del proceso): "expectativas" de obtener una
sentencia favorable, "perspectivas" de una sentencia desfavorable; y una inversin
del concepto jusmaterial de "obligacin": la aparicin, en lugar preeminente del
escenario procesal de la "carga". Si la "obligacin" jusmaterial, p, ej., anterior a un
proceso es "un imperativo del inters ajeno" la carga en el proceso, es el imperativo
de inters propio. (Yo tengo obligacin de pagar una suma: la pago y me privo de
ese dinero, no por mi inters, sino por el inters del acreedor; mas si no pago
pacficamente y soy demandado por mi supuesto acreedor, tengo inters propio en
probar que no le debo nada; inters propio en probar. carga" de probar ya que si no
lo consigo, voy a obtener una sentencia que me condene.
El juez, no queda fuera de esta "serie de situaciones jurdicas" sino que est
relacionado con las partes y su actuacin, por la "sumisin de aqullas a l, como
expresin adecuada del Estado.

79

Las "obligaciones" del juez, no seran procesales, sino administrativas, con su base
en la Constitucin al igual las actuaciones de las partes).
Para no enredar los conceptos diremos que, el proceso es proceso. Y punto. Lo que
lleva a sostener que no es un contrato, que no es un cuasicontrato, que no es una
relacin, etc.
Explicando: La esencia de la serie lgica y consecuencial de instancias bilaterales
conectadas entre s por la autoridad, que se utiliza como medio pacfico de debate
dialctico entre dos partes antagnicas ante un tercero que es imparcial e
independiente, no es preciso buscar su encuadramiento en otra figura del Derecho
en razn de que es un fenmeno nico en el mundo jurdico y, por ende,
inconfundible por irrepetible.
17. CLASES DE PROCESOS
A) Por su funcin
Son tres tipos de proceso: declarativo, ejecutivo y cautelar.
1. El proceso declarativo
Parte de una posicin de un derecho material

de inseguridad en cuanto a la

existencia de un derecho o inters propio de una persona o comunidad; a lo largo del

mismo, y en plano de igualdad, las partes, adentradas ya en litigio, mediante
alegatos y pruebas, llevan al juez o tribunal a la conviccin de la verdad de la
situacin pre-procesal y de su legalidad y a que, bien la restaure de manera esttica
como se hallaba antes de comenzar o iniciarse el conflicto, o bien la declare
extinguida y cree otra nueva, tambin esttica, en su lugar por medio de la sentencia

80

2. El proceso ejecutivo
Parte de una posicin de un derecho material de seguridad en cuanto a la existencia
de un derecho o inters legitimo en una persona o comunidad; pero que no se puede
llevar a la prctica por una situacin de oposicin extrajurdica, oculta o manifiesta,
de la persona contra la cual la puesta en prctica de tal derecho o inters deba
producirse.
3. El proceso cautelar
Se encuentra al servicio de los otros dos tipos facilitando el desarrollo normal del
proceso declarativo o de ejecutivo, o de ambos.
El proceso declarativo y el ejecutivo se desarrollan en un lapso de tiempo no muy
corto, lo cual hace que aparezca el peligro de que, durante el curso de los mismos, la
persona o cosa sujeto material, sufran daos o incluso desaparezcan: es el
periculum in mora. Para hacerle frente, se realiza mediante la adopcin de medidas
procesales adecuadas a cada supuesto fctico de los ms "normales" y a cada
momento; de aqu las medidas adoptadas en un proceso cautelar, siempre
respondiendo al momento procesal en que se halla el correspondiente proceso.
La base de las medidas cautelares, se halla en la existencia de una "sospecha de
buen derecho en el fondo", deI fumus boni iuris, que autorizar su puesta en marcha,
pero en cierta relacin con el proceso de fondo; si en ese "proceso principal" y en
uno de sus momentos procesales determinados, desaparece el fumas boni iuris, la
medida cautelar adoptada segn aqul, puede y aun debe desaparecer; sin perjuicio
de que, si torna a surgir en el proceso principal, aqul fumfus boni iuris torna a
aparecer la medida cautelar.

B) Por su estructura

81

O bien los principios del proceso y del procedimiento se proyectan sobre un

fondo de generalidad, haciendo que aparezcan varios tipos de proceso segn su
estructura (es un mtodo de investigacin histrica, sinttico), o bien planeamos ante
nosotros la imagen de dos o tres tipos de proceso, que ya conocemos a travs de
sus reconstrucciones histricas (mtodo analtico); todo ello, basndonos en la
estructura de tales tipos.
1. Proceso dispositivo y oficial
Frente a este tipo de proceso el llamado "dispositivo", expresin que, veremos, tiene
dos adopciones fundamentalmente diferentes aparece otro tipo en el que, el
"protagonista" es el juez; es l quien domina el desarrollo del proceso; es l quien
acepta o rechaza sin ms el marco de alegaciones y pruebas que las partes pudieran
proponerle; es l quien, con independencia de lo que las partes propongan, fija lo
que debe ser objeto de prueba y los medios de hacerlo; aplica o no aplica el derecho
que las partes le propusieron. He aqu el tipo de "proceso autoritario".
El sistema inquisitivo, ya aparece tanto en Grecia como en Roma, cuando las
instituciones polticas de ambos pases comienzan a decaer.
Son los caracteres de un ideal "sistema inquisitivo puro":
1, La concentracin de las funciones juzgadoras, defensoras y acusadoras, en una
sola persona un juez que a la vez de dictar sentencia, instruye, defiende y acusa;
2, El procedimiento est dominado por el secreto;
3, No se admite la contradiccin del inculpado; si no es defendido por el propio
tribunal, su defensa slo puede ser restringida; el procedimiento es escrito y no oral;
las pruebas han de ser apreciadas segn los valores que constan en unas tablas
legales;

82

4, La prueba de mayor importancia es la de confesin, bajo juramento, del imputado;

es un facto esencial de su condena a una pena grave, el obtener su confesin; para
lo cual, se acude al tormento;
5, se admiten recursos contra la sentencia. La Ordonnance criminelle de Luis XIV de
1670 recoge el proceso inquisitivo ms refinado.

SUBCAPTULO II
CONCEPTOS BSICOS DEL DERECHO PROCESAL
1. CONCEPTOS BSICOS DEL PROCESO CIVIL
El proceso civil, al igual que cualquier otro (proceso procesal), es un fenmeno
complejo porque en l la presencia interactuante de un gran nmero de institutos,
principios y figuras procesales genera conexiones de los mismos que exigen, para no
alterar su sentido lgico jurdico en la dialctica procesal, una correcta identificacin
conceptual que permita la visin despegada de dudas y confusiones del sistema
procesal civil. En atencin a lo dicho es que pasamos a una breve exposicin
conceptual bsica que creemos necesaria para ver el funcionamiento sistemtico de
la accin.
La demanda44.- Segn el Vocabulario jurdico de Couture 45, la palabra demanda
proviene etimolgicamente del verbo demandar "pedir, solicitar", sentido que no tena
el original latn demandado, -are que significaba "remitir, mandar, confiar a",
compuesto de mando, -are "confiar a, recomendar, encargar", propiamente "dar en la
mano", y es definida en derecho procesal como el acto procesal introductivo de
instancia por virtud del cual el actor somete su pretensin al juez, con las formas
requeridas por la ley, pidiendo una sentencia favorable a su inters.
44 Cfr. PACHECO GORDILLO, Hermogenes, La demanda - Arte y tcnica de la pretensin procesal, Edit.
Jurdica espaola, Barcelona- Madrid.

45 COUTURE, Eduardo J., Vocabulario jurdico, Depalma, Buenos Aires, 1983, pp. 209-210.

83

Devis Echanda, define la demanda como el "acto de declaracin de voluntad

introductivo y de postulacin, que sirve de instrumento para el ejercicio de la accin y
la afirmacin de la pretensin, con el fin de obtener la aplicacin de la voluntad
concreta de la ley, por una sentencia favorable y mediante un juicio, en un acto
determinado"46. La demanda es el acto procesal ms importante del actor
demandante o sujeto activo de la pretensin pues de cmo est interpuesta
depende el xito de lo peticionado petitum. Este acto procesal que da inicio a la
actividad jurisdiccional implica el ejercicio previo del derecho de accin y por ello se
dirige al rgano jurisdiccional del Estado; y tambin implica como contenido una o
ms pretensiones que nacen procesalmente con la demanda misma y por ello se
formula, la demanda, contra el sujeto pasivo de la pretensin (demandado).
La demanda, como acto procesal que es, pertenece al proceso, no lo genera ello
corresponde a la accin, sino que como es el primer acto procesal se constituye
como introductivo, de iniciacin o de postulacin; su existencia procesal se genera
junto con la del proceso, o sea, desde el momento en que es recepcionada por el
rgano jurisdiccional del Estado y nace para el juez la obligacin de proveerla (se
gener ya una relacin), no depende pues de su admisin o no para tener presencia
en el proceso, porque ste ya tiene, en mrito al ejercicio del derecho de accin,
plena existencia, sin tener injerencia en ella el que la demanda sea rechazada o no o
que se haya advertido la omisin de algn requisito de procedibilidad concedindose
plazo para subsanarla.
La jurisdiccin.- Este es uno de los vocablos del lenguaje jurdico de mayor nmero
de acepciones, as, en el derecho de los pases latinoamericanos tiene, por lo
menos, cuatro acepciones: como mbito territorial; como sinnimo de competencia;
como conjunto de poderes o autoridad de ciertos rganos del poder pblico; y su

46 DEVIS ECHANDA, Hernando, "Accin y pretensin", en Revista de derecho procesal, Bogot, Junio
de 1986, N II.

84

sentido preciso y tcnico de funcin pblica de hacer justicia. Sin duda la ltima
acepcin es la que nos incumbe.
Desde que se impuso la prohibicin de hacerse justicia por mano propia, las
diferencias entre los hombres se sometieron a conocimiento del Estado y para ello el
orden jurdico asign al individuo el derecho de accin. Ese conocimiento por parte
del Estado se torn en un deber denominado jurisdiccin que consiste en resumidas
cuentas en la funcin de administrar justicia a travs de rganos especiales rgano
jurisdiccional. Couture define la jurisdiccin como la funcin pblica, realizada por
rganos competentes del Estado, con las formas requeridas por la ley, en virtud de la
cual, por acto de juicio se determina el derecho de las partes, con el objeto de dirimir
sus conflictos y controversias de relevancia jurdica, mediante decisiones con
autoridad de cosa juzgada, eventualmente factibles de ejecucin47.
Mucho se ha hablado de una clasificacin de la jurisdiccin pero a poco resultado se
ha arribado, pues finalmente se entiende a la jurisdiccin como unitaria. La divisin
de la jurisdiccin en contenciosa y voluntaria como bien hizo notar el profesor
uruguayo aludido es incorrecta pero no intil. Sin ahondar sobre el particular
conviene observar a la jurisdiccin en relacin con la accin, el proceso, la demanda
y la pretensin, lo cual podemos resumir en las lneas siguientes: con la accin se
inicia un proceso obligando el funcionamiento de la jurisdiccin, todo ello
materializado en la interposicin de la demanda, la que contiene una o ms
pretensiones. De ms est hacer notar la estrecha relacin de estos conceptos.
La pretensin.- La nocin jurdica de pretensin se encuentra en la doctrina alemana
como anspruch, y en la italiana como pretesa aunque modernamente se conoce
como ragione, proviene del francs prtension, formado en el siglo XVI para servir
de sustantivo verbal al verbo prtendere procedente del latn preetendo, -ere tener
delante de s, y en el sentido abstracto "aducir, pretender". Define Couture la
pretensin como la autoatribucin de un derecho por parte de alguien que,
47 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos... cit., p. 40.

85

invocndolo, pide que se haga efectiva a su respecto la tutela jurdica 48. La

pretensin constituye en s el motor del individuo que le conduce a iniciar un proceso
ejerciendo para ello su derecho de accin materializado en la demanda; la cual
contendr esa pretensin que es el fin concreto que persigue el demandante; es
decir, la declaracin que desea se haga en la sentencia. De lo manifestado aparece
la caracterizacin que la doctrina, particularmente la carneluttiana, le ha asignado a
la pretensin en el sentido que no es un derecho sino un acto porque es algo que
alguien hace, no que alguien tiene; es una manifestacin y no algo superior a la
voluntad, en fin es una declaracin de voluntad o algo a que se pretende conminar su
cumplimiento por parte de otro, determinndose de esta ltima afirmacin que no
siempre implica derecho pues puede carecer de l y concluir en el proceso como
infundada.
Toda definicin de pretensin debe observar los siguientes puntos: que la pretensin
es una declaracin de voluntad, que se dirige al demandado, que exige la
subordinacin de un inters ajeno al propio, que es incierto y por ello susceptible de
probanza, que busca la tutela al inters propio subordinando el ajeno.
Conforme entendemos la accin vase ms adelante, es objeto de severa
confusin cuando se la relaciona con la pretensin. Este problema no se concentra
slo entre la accin y la pretensin, sino se propaga en el proceso en la identificacin
de otros temas procesales como el de la acumulacin de pretensiones, de acciones y
de procesos, por mencionar los de mayor confusin.
Pero la solucin se encuentra en una clara visin de la naturaleza jurdica de la
accin, es decir en no descuidar la presencia de los caracteres abstracto y autnomo
de la accin, que a su vez nos muestran la verdad tan decantada, en la doctrina
contempornea, de que la accin y la pretensin, aunque tengan ntimos nexos entre
s, representan conceptos

diferentes. A travs de la accin se pone en

funcionamiento la jurisdiccin y es por la pretensin que se exige al demandado

48 COUTURE, Eduardo J., Vocabulario... cit., p. 473.

86

mediante el rgano jurisdiccional la satisfaccin del inters propio. Entonces estos

conceptos no pueden fusionarse (accin-pretensin o pretensin-accin) para
denotar uno de ellos.
Establecida esta diferencia no faltaron autores que, como el espaol Jaime Guasp,
concluyeron que el concepto de accin debe ser elaborado fuera del mbito del
derecho procesal porque su lugar en esta rama jurdica debe ser habitado por la
pretensin. Claro est que este planteamiento es errado no slo porque demuestra la
falta de una correcta conceptualizacin de la pretensin, sino porque suma a la
confusin entre la accin y la pretensin un nuevo instituto, el proceso.
Fairn Guillen, ha contribuido a esclarecer ms la diferenciacin entre accin y
pretensin, y para ello present el estudio de este problema a la luz de la
legitimacin: "Accin y pretensin tienen, pues, como una de sus pautas claras de
diferenciacin, sus relaciones con aquella. La legitimacin es independiente de la
accin. Esta corresponde a todos los ciudadanos, y ante todos se da la obligacin del
Estado (asumida a travs de sus rganos jurisdiccionales) de examinar y resolver si
en ellos hay potestad para acoger la que se promovi. Esto es, la accin logra su
finalidad (poner en movimiento jurisdiccional al Estado), la proponga sea quien sea
(en tanto, naturalmente, que tenga capacidad para ser parte); el tribunal ha de
resolver sobre ella en todo caso, aunque fuere declarando que no puede proveer
sobre el fondo por falta de pretensin eficaz./ Por el contrario, la eficacia de la
pretensin est condicionada por la legitimacin; es decir, por la necesidad de que el
que la lleva a efecto se halle en determinada relacin con el inters (legitimado
pasivamente)"49.
El derecho de contradiccin.- Seala Devis Echanda que la jurisdiccin contenciosa
es doble porque implica una relacin de accin y otra de contradiccin y contina
citando a Ugo Rocco, diciendo que el derecho de contradiccin es un diverso
49 FAIRN GUILLEN, Vctor, Estudios de derecho procesal., Edit. Revista de derecho privado, Madrid,
1955, p. 82.

87

aspecto del derecho de accin. El profesor colombiano define el derecho de

contradiccin como el derecho a obtener la decisin justa del litigio que se le plantea
al demandado (...) mediante la sentencia que debe dictarse en ese proceso, luego de
tener oportunidad de ser odo en igualdad de circunstancias, para defenderse, alegar,
probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre finaliza esta
definicin citando las palabras de Couture. Ni siquiera la ley puede desconocer
este derecho pues sera inconstitucional50.
La esencia ntica del derecho encierra a la igualdad apuntando teleolgicamente a la
justicia. La igualdad es para el derecho el necesario soporte que le mantendr en
contacto con el camino, en lo posible correcto, conducente a ese fin. Esto,
obviamente, no es ajeno al derecho procesal, donde el principio de rango
constitucional de la igualdad ante la ley reconoce a todos los ciudadanos la aptitud
para ejercitar los mismos derechos y ello se manifiesta en el proceso, con
preponderancia, en el derecho de contradiccin (del demandado) pues tiene la
misma finalidad del derecho de accin (del demandante): ambos persiguen la justa
composicin del proceso a travs del derecho al pronunciamiento jurisdiccional.
Tanto el derecho de accin como el de contradiccin tienen, en sus lneas bsicas,
las mismas caractersticas51.
La excepcin.- Un importante sector de la doctrina ha pretendido sustituir la
denominacin de excepcin por contradiccin (Rocco, Devis Echanda) 52, pero slo
ha generado confusin en el tema y alejamiento del fortalecimiento de la relacin
entre contradiccin y excepcin. El derecho de contradiccin es un derecho
equiparable al de accin que se distingue de ste por la posicin que los sujetos de
la pretensin (actor y demandado) toman en el proceso. La excepcin es una forma
50 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora... cit., t. I, p. 222.
51 El artculo 3 del Cdigo Procesal Civil seala: ... Los derechos de accin y contradiccin en materia
procesal civil no admiten limitacin ni restriccin par su ejercicio, sin perjuicio de los requisitos previstos
en este Cdigo". A ello debemos aadir que ambos derechos se pueden ejercer en forma directa o a
travs de representante legal o apoderado.

88

de ejercer el derecho de contradiccin y es esta la relacin que tiene la excepcin

con la accin, es decir, a travs del derecho de contradiccin. La excepcin afecta a
la relacin procesal, a la demanda o a la pretensin y no a la accin. De ah que la
excepcin es una manifestacin del ejercicio del derecho de contradiccin como
poder jurdico atribuido al demandante para resguardar la vlida integracin de la
relacin procesal, la claridad de la demanda o eliminar los efectos de la pretensin
demandada.
De lo anotado se desprenden dos clases de excepciones: unas destinadas a sanear
el proceso puesto que estn orientadas a velar por la valida integracin de la relacin
procesal (para evitar as nulidades posteriores) y al esclarecimiento del modo en que
est propuesta la demanda; y, otras, que atacan a la pretensin y generan efectos
contraproducentes en la demanda. Las primeras se denominaron tradicionalmente
dilatorias y las ltimas perentorias. Los autores modernos las denominan previas y
de mrito, respectivamente. Nosotros preferimos no denominarlas previas ni de
mrito, ya que la primera denominacin hara incurrir en confusin con las defensas
previas, por lo que nos parece ms acertada la clasificacin en: excepciones de
formalidad y de fondo.
Segn nuestra legislacin corresponde al grupo de las primeras las siguientes:
incapacidad del demandante o de su representante, representacin defectuosa o
insuficiente del demandante, oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la
demanda, falta de legitimidad para obrar del demandado. El segundo grupo est
integrado por las excepciones de: incompetencia, representacin insuficiente del
demandado, falta de agotamiento de la va administrativa, falta de legitimidad para
obrar del demandante, litispendencia, cosa juzgada, desistimiento de la pretensin,

52 Cfr. CLARI OLMEDO, Jorge A., "la mayora de los autores modernos, orientndose ya por el enfoque
procesalstico del tema, lo adoptan refirindose al vocablo excepcin a la sistemtica asumida por
la accin procesal y sea que conserven el nombre de excepcin (Couture) o que lo sustituyan por otros
como contradiccin (Rocco, Devis Echanda) postulan el concepto unitario del poder, no obstante la
diversificacin de contenido posible", Derecho procesal - conceptos fundamentales, Depalma, Buenos
Aires, t. I, 1989, p. 308.

89

conclusin del proceso por conciliacin o transaccin, caducidad, prescripcin

extintiva y convenio arbitral.
La reconvencin.- Este trmino proviene del latn tardo reconventio, -nis
textualmente acuerdo para repudiar o rechazar algo, compuesto de re- que denota
rechazo o reputio como en rescindir, rehusar, rechazar, repudiar, etc., y conventio,
-nis, que al principio designaba una reunin (de convenio, -ire ir junto a otros,
reunirse), y despus una resolucin tomada en la reunin, o sea un acuerdo53.
La reconvencin es el tema de mayor descuido por parte de la doctrina, las
confusiones y criterios errados han hecho de esta institucin procesal el punto de
mayor desorden conceptual.
Se entiende la reconvencin desde dos posiciones que son las ms significativas:
una que la muestra como una institucin independiente de la demanda por la cual se
aprovecha un proceso preexistente, primordialmente por razones de economa
procesal, pero que por el hecho de estar desligada de relacin alguna con la
demanda puede referirse a una situacin totalmente diferente de la que ocasiona el
petitum de la demanda; as por ejemplo si se interpone una demanda con la
pretensin de reivindicacin de inmueble, el demandado podr interponer
reconvencin con la pretensin de nulidad de sentencia; es decir la reconvencin
contiene una pretensin absolutamente ajena a la contenida en la demanda, no
guardan relacin alguna. Segn la otra posicin se entiende a la reconvencin como
la tradicional contrademanda que segn Couture "es la pretensin que el demandado
deduce al contestar la demanda por la cual se constituye a la vez en demandante del
actor, a fin de que se fallen las dos pretensiones en una sola sentencia" 54; v. gr.,
interpuesta la demanda con la pretensin de reivindicacin de inmueble, la

53 COUTURE, Eduardo J., Vocabulario... cit., p. 506.

54 Ibidem, p. 174.

90

reconvencin contiene la pretensin de pago de mejoras. Es decir, existe estrecha

relacin entre las pretensiones de la demanda y de la reconvencin.
De esas dos posiciones cul es la acertada? Ninguna. La primera es producto
distorcionado del querer observar la independencia conceptual de la reconvencin
frente a otras instituciones procesales, porque olvida a ms de que la reconvencin
se posibilita no en va de iniciacin sino en un proceso ya existente (y por ello no
puede desencuadrar de la pretensin demandada), que la reconvencin es una
manifestacin del derecho de contradiccin y as como la accin se materializa en la
demanda el derecho de contradiccin se materializa en la reconvencin, ambos en
estrecha relacin, pues se trata de apreciarlos en un mismo proceso. La segunda,
que implica una contrademanda, es tambin distorsionada, pues aunque se aproxime
ms a la correcta concepcin de la reconvencin, todo su mrito se devala por
implicar la relacin de la reconvencin con la demanda, en el sentido de que sta
ataca (contra) a aquella demanda olvidando que si bien la reconvencin no
concurre en va de iniciacin es un acto procesal de introduccin, es decir, de
generacin, en un proceso previo o preexistente, de una nueva relacin jurdica
procesal, en este caso y con propiedad, entre reconvencionante y reconvencionado;
de ah que, la reconvencin como acto procesal es independiente de la demanda sin
que esto implique desligarla del proceso que en s es el mismo, lo que no ocurre con
la pretensin o pretensiones que contiene que, si influyen decisivamente en la
procedibilidad de la reconvencin, es por la relacin que deben guardar con las
pretensiones demandadas, o mejor dicho porque los derechos a que se contraen las
pretensiones demandadas y las reconvencionadas deben guardar estrecha relacin.
La solucin a este problema se encuentra en percibir constantemente el derecho de
accin, el derecho de contradiccin, la demanda, la pretensin y la reconvencin
debidamente relacionados, con la distancia que su independencia conceptual exige.
Por otro lado surgen de la doctrina, de la jurisprudencia y del diario trajinar de los
operadores del derecho, otras tergiversaciones conceptuales que se plasman en
expresiones

como

accin

reconvencional,

91

demanda

reconvencional,

reconvencin demandada, etc. Esperamos que estas confusiones encuentren en

las lneas precedentes algn ligero ndice de esclarecimiento.
La reconvencin se perfila, entonces, como el acto procesal que materializa el
ejercicio del derecho de contradiccin conteniendo una o varias pretensiones
dirigidas (reconvencionadas) en contra el demandante, en una relacin jurdica
procesal ya integrada proceso preexistente con la finalidad de obtener una
sentencia que ampare esas pretensiones desestimando las demandadas por guardar
relacin con ellas.
La competencia.- A la aptitud legalmente establecida para el rgano jurisdiccional del
Estado para solucionar ciertos conflictos de intereses o esclarecer incertidumbres
jurdicas se conoce como competencia en el mbito procesal.
La competencia, del latn competentia, se distingue de la jurisdiccin, que es la
institucin con la que se confunde la mayora de las veces, en que la jurisdiccin se
identifica como un poder, potestad y funcin y presupone la existencia de un conflicto
de intereses o de una incertidumbre jurdica, en cambio la competencia es
identificada como una aptitud y presupone no un conflicto de intereses intersubjetivo
o una incertidumbre jurdica, ambos con relevancia jurdica, sino la existencia de
varios tribunales.
La competencia se perfila tambin como una garanta de legalidad pues
necesariamente debe emanar del texto legal estableciendo un conjunto de facultades
asignadas al juzgador para que ejerza su jurisdiccin en un caso concreto o
determinado. Los principales criterios para determinar la competencia son: la
materia, la cuanta, el grado, el territorio.
Los medios impugnatorios.- La impugnacin generalmente es entendida como
atacar, refutar o contradecir un acto procesal con la finalidad de obtener su
revocatoria o invalidacin. La doctrina y los diferentes ordenamientos procesales
civiles, han establecido que los medios de impugnacin son dos: los remedios y los

92

recursos. La diferencia entre ambos se atribuye, segn una gran parte de la doctrina
latinoamericana, a que los remedios son los medios impugnatorios que procuran la
correccin de una anomala procesal por el mismo organismo jurisdiccional bajo cuyo
conocimiento ocurri tal anomala, y los recursos son los medios impugnatorios que
tienden a la correccin de un vicio o error por el superior jerrquico.
La distincin sealada no armoniza con el sistema procesal nacional, porque el
propio Cdigo Procesal Civil se encarga de distinguir los remedios y los recursos
(artculo 356) y no es precisamente con el nico criterio diferenciador en torno a la
instancia que conoce el medio impugnatorio. Son entonces los remedios los que
buscan anular o revocar, total o parcialmente, los actos procesales no contenidos en
resoluciones por el mismo juez bajo cuya actuacin se gener el vicio o error; y los
recursos los que buscan revocar o anular, total o parcialmente, las resoluciones
jurisdiccionales (actos procesales del juez contenidos en resoluciones) por el juez
bajo cuya actuacin se gener el error reposicin o el superior jerrquico
apelacin, casacin, queja, segn sea el caso.
La naturaleza jurdica de los medios de impugnacin es un tema que la doctrina ha
descuidado. Se ha puesto la poca atencin que existe slo al estudio de la
naturaleza de los recursos, los cuales se consideran por un lado como un derivado
del ejercicio del derecho de accin o del de contradiccin pero no identificado con
ellos, y por otro como un mero acto jurdico procesal. Los medios impugnatorios,
tanto remedios como

recursos, permiten ver en el proceso, una vez ms, la

presencia del derecho sustantivo procesal que es la accin pues stos se dinamizan
en el proceso gracias al derecho al pronunciamiento jurisdiccional y ah est su
relacin con la accin, es decir en la participacin dialctica en el proceso que la
accin le proporciona a los medios impugnatorios.
La relacin jurdica procesal.- Establecida con Blow la relacin jurdica procesal o
pblica por la participacin del rgano jurisdiccional del Estado, doctrina que ha sido
desarrollada sobre todo por los pensadores italianos, se constituy, a la fecha, en la
explicacin ms aceptada para solucionar el problema de la naturaleza jurdica del

93

proceso, el cual se entiende como seala Couture, en cuanto varios sujetos,

investidos de poderes determinados por la ley, actan en vista de la obtencin de un
fin, comprendindose por esos sujetos las partes (actor y demandado) y el juez,
quienes despliegan poderes y facultades que la ley les asigna para desenvolverse en
el proceso y alcanzar el fin deseado (la solucin del conflicto de intereses
intersubjetivo o el esclarecimiento de la incertidumbre jurdica). La accin es la puerta
de acceso al proceso y por ser ste, segn su naturaleza jurdica, una relacin
jurdica pblica, la accin tambin es la puerta de acceso a la relacin jurdica
procesal, aunque no la integre (ello es posteriormente materializado a travs de la
notificacin vlida), pero ya inici o propendi al vnculo o ligamen entre los sujetos
del proceso (partes y juez) sus poderes y deberes en relacin a los diferentes actos
que conforman el proceso.
Los presupuestos procesales.- Desde que surgi la teora de los presupuestos
procesales la explicacin del pensamiento que interpuesta la demanda todos los
actos procesales son consecuencia de otro y presupuesto del que sigue, y que cada
acto procesal requiere de supuestos previos para su conformacin, parece an no
ser plenamente satisfactoria, porque sobre los presupuestos procesales existen
diferentes criterios y un tratamiento uniforme an parece estar alejado. Veamos
entonces algunas de las ms importantes definiciones y clasificaciones que la
doctrina ofrece sobre los presupuestos procesales: para Piero Calamandrei son las
condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento
cualquiera favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se
concrete el poder-deber del juez de proveer sobre el mrito55; Couture los define
como aquellos antecedente necesarios para que el juicio tenga existencia jurdica y
validez formal56, y los clasifica en: a) presupuestos procesales de la accin, b)
presupuestos procesales de la pretensin, c) presupuestos de validez del proceso, d)
presupuestos de una sentencia favorable; Carli, como las condiciones que debe
55 CALAMANDREI, Piero, Instituciones.. cit.,. p. 351.
56 COUTURE, Eduardo J., Fundamentos... cit., pp. 103-104.

94

reunir un proceso para que el mismo pueda desarrollarse en una sentencia de mrito
o definitiva e indica que son: a)juez competente, b) un actor (nemo iudex sine
actore), c) una demanda (nexo entre juez y actor, obliga al primero a dictar un
pronunciamiento)57; Hernando Morales como los requisitos que el derecho procesal
exige para que el juzgador pueda entrar a resolver sobre el fondo de la accin
instaurada por el demandante, pues mientras no sean satisfechos no se origina la
relacin jurdico procesal58, el profesor colombiano, acudiendo a la jurisprudencia de
su pas, seala que los presupuestos procesales son: a) competencia, b) capacidad
para ser parte, c) capacidad procesal, d) demanda en forma; aade adems que la
Corte excluy la legitimacin de causa como presupuesto procesal y la incluy dentro
de los presupuestos de la accin, siguiendo la teora de Chiovenda sobre sta; Mario
Oderigo, los concibe como "las condiciones antecedentes que se necesitan para que
exista proceso; los presupuestos para su existencia" y considera que "no hay ms
que dos presupuestos procesales: un juez legtimamente constituido y un objeto
procesal adecuado"59; Devis Echanda seala que se trata de supuestos previos al
proceso o requisitos sin los cuales este no puede ser iniciado vlidamente, y deben
por ello, concurrir en el momento de formularse la demanda o denuncia o querella a
fin de que el juez pueda admitirla o iniciar el proceso; o de requisitos de
procedimiento para que el proceso pueda ser adelantado vlida y normalmente, una
vez que sea iniciado60, el procesalista colombiano acusa de demasiado simplista y
muy incompleta a la clasificacin que la Corte Suprema de su pas estableci sobre
los presupuestos procesales, los cuales, segn este autor, deben distinguirse en: 1)
presupuestos procesales previos al proceso (que comprenden: a)presupuestos
procesales de la accin; y, b) presupuestos procesales de la demanda); y, b)
presupuestos procesales del procedimiento. Aade a ello que desde otro punto de
57 CARLI, Carlo, ob. cit., p. 211-213.
58 MORALES, Hernando, Curso de derecho procesal civil, Ediar, Buenos Aires, 1974, pp. 200-201.
59 ODERIGO, Mario, Lecciones cit., pp. 19-20.
60 DEVIS ECHANDA, Hernando, Teora cit., t. I, pp. 315-327.

95

vista pueden distinguirse en presupuestos procesales relativos o saneables, segn

que el vicio causado por su falta pueda ser o no saneado. Finalmente Vscovi,
anota sobre el particular que los presupuestos procesales son, entonces, los
requisitos necesarios para que pueda constituirse un proceso vlido, o una relacin
procesal vlida61.
Conforme apreciamos de las definiciones precedentes inicialmente se atribuy el
tema de los presupuestos procesales para la existencia de un proceso, es decir, se
hablaba de presupuestos del proceso; pero esto no qued ah, porque se empez a
hablar de presupuestos de la accin, de la pretensin, de la reconvencin (si se
habla de presupuestos de la demanda por qu no de los de la reconvencin) y hasta
de la sentencia favorable. Entonces ms que arribar a la determinacin de cuales
son los presupuestos procesales, importa ante todo saber qu de institutos o actos
procesales

corresponde

determinar

sus

presupuestos,

acaso

de

los

ms

trascendentes o de todos los que en el proceso se puedan presentar, o en fin,

debemos retornar a la idea original de los presupuestos procesales pensados slo
para hacer posible un proceso y no los actos que ste contiene y evitar as la
hipertrofia del tratamiento de los presupuestos procesales abarcando todo lo que se
entenda por requisitos de los actos procesales. De solucionar este problema
depende si vemos a la accin (i) como un presupuesto procesal, (ii) como una
institucin susceptible de presupuestos, o (iii) como un derecho fundamental que no
necesita de presupuestos procesales.
Fcil sera para nosotros regresar a la posicin primaria segn la cual los
presupuestos procesales son para determinar si un proceso es vlidamente viable o
no y para nada ms y as sealar que la accin, como debemos entenderla, no es
presupuesto procesal porque no se refiere a la capacidad de las partes del proceso
ni a las formas que la ley prescribe (referidas a la demanda). Pero la doctrina ha
orientado la clasificacin de los presupuestos procesales a todos los actos e
instituciones que el proceso puede ofrecer en sus diferentes etapas que comprende
61 VSCOVI, Enrique, Teora cit., pp. 93-101.

96

desde la postulatoria (presupuestos de la accin, de la demanda, de la contestacin

a la demanda, de la reconvencin, etc.) pasando por la probatoria y la decisoria,
hasta la de ejecucin. Nuestra posicin sobre este particular no corresponde aqu
tratarla pues demanda necesaria extensin, por lo que aceptamos las ltimas
posiciones slo para ubicar a la accin en ellas. Muchos son los autores que sealan
diferentes presupuestos procesales de la accin incurriendo en confusiones o en
retrocesos en la conceptualizacin de la accin pues mayormente es considerada
como derecho concreto y por ello nos resultan intiles tales presupuestos que en s
son los de la pretensin y que por ello no pueden ser procesales sino materiales o
sustanciales.
El artculo 3 del Cdigo Procesal Civil seala que los derechos de accin y de
contradiccin en materia procesal civil no admiten limitacin ni restriccin para su
ejercicio, sin perjuicio de los requisitos procesales previstos en este Cdigo. Se
podra pensar que el derecho de accin pierde su autonoma al estar supeditado
siquiera a un requisito procesal, pero no debemos olvidar que su autonoma, tan
costosamente lograda, es con relacin al derecho sustancial.
La legitimacin.- Desde la promulgacin del Cdigo Procesal Civil, en la comunidad
jurdico-cientfica del pas se ha despertado un gran inters por el tema de la
legitimacin, habindose introducido la legitimidad para obrar en el artculo IV del
Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, el que tiene aplicabilidad para todo el
sistema jurdico procesal civil nacional. Luego es tratada como excepcin en el inciso
6 del artculo 446 y el inciso 5 del artculo 449 del Cdigo Procesal Civil. La
preocupacin surge en cuanto a la legitimacin ad causam y ad procesum y sus
vinculaciones con la accin, la pretensin y los presupuestos procesales.
La operacionalizacin de orden subjetivo que se produce en todo sujeto de derecho
para acceder al proceso empieza con la accin como el derecho fundamental de la
persona, caracterizado por los elementos subjetivo, abstracto, autnomo y pblico;
pero para su ejercicio vlido requiere materializarse en una demanda la cual

97

contendr una o varias pretensiones. Esta pretensin requiere, para ser tutelada por
decisin del rgano jurisdiccional, la legitimidad del actor.
La legitimacin es uno de los conceptos ms oscuros del derecho procesal como en
efecto expresan los espaoles Saez Jimnez y Lpez Fernndez, que constituye la
legitimacin uno de los conceptos ms oscuros del derecho procesal, fruto de no ser
un producto del derecho romano y de haberse desarrollado en el derecho intermedio,
bajo la expresin de legitimare, que si bien gramaticalmente viene a ser el probar o
justificar la verdad de una cosa o la calidad de una persona, jurdicamente su
significacin peca de confusa, y aunque su estudio pertenece al campo de la doctrina
general del derecho, fueron los procesalistas los que, en mayor grado y en primer
lugar, desenvolvieron este concepto al abordar determinados fenmenos procesales
(sustitucin, representacin, etc.) continan los autores en los que se manifiesta
la falta de coincidencia del titular del derecho y del que lo hace valer en el proceso,
viniendo a ser, una investidura formal otorgada por la ley, en virtud de la cual el
proceso, el acto o el negocio, producen plenamente sus efectos en la esfera
jurdica62.
Cabe advertir que legitimar o legitimacin son expresiones que denotan una amplitud
dada su abstraccin y provoca no determinar su exacta esencia de contenido, as
con frecuencia se habla en el campo del derecho de conductas legitimadas,
derechos legitimados, defensas legitimadas, hijos legitimados, legtimo propietario,
etc., lo que tratamos de observar es cmo los trminos legtimo, legitimar,
legitimacin han ingresado al campo jurdico como el comn denominador en la
significacin de atribuir de conformidad a derecho, debidamente justificado, es
decir, en cuanto a un derecho o una obligacin con sustento jurdico, un derecho
legitimado por el derecho y la ley, que es como debe tener su significacin jurdica,
evitando la imprecisin terminolgica del propio trmino legitimacin y de los

62 SAEZ JIMNEZ y LPEZ FERNNDEZ, Compendio de derecho procesal civil y penal, Reus, 1981, t. I,
pp. 255-256.

98

sinnimos que se le pretenda atribuir indistintamente que pueden llegar a

desnaturalizar su conceptualizacin jurdica.
Creemos con firmeza que tener la categora jurdica de la legitimidad frente al
derecho invocado, es estar en armona al derecho y la ley, los que proscriben la
duda, la incertidumbre o la ineficacia de un derecho cuando no est arreglado a ley.
La legitimacin es,

entonces, estar legitimado en la causa, es decir tener una

situacin personal que le permita al individuo participar de una expectativa a

participar en un proceso y conseguir una sentencia sobre el fondo de la materia, de
lo que se desprende fcilmente el por qu la legitimacin es un presupuesto de la
pretensin. El ejercicio de toda accin judicial supone que el accionante o interesado
debe estar legitimado para poder hacerlo, debiendo ser titular del derecho que invoca
o representar a quien lo sea y, por la otra disponer de la accin correspondiente que
faculta el ejercicio de aquel63.
El tratamiento de las condiciones del ejercicio de la accin no tiene que ver con la
legitimidad, pues esta influye en la pretensin no as en la accin. Colegimos de ello
que el xito de una pretensin demandada o reconvenida tiene que ver con el
derecho, el inters y la calidad del demandante o reconviniente, es decir, con relacin
a este ltimo, con su legitimidad (legitimacin en la causa), que no es sino la especial
posicin del que acta en juicio con respecto a la situacin jurdica pretendida, por
ejemplo decimos que legitimados para la pretensin de desalojo estn el propietario,
el arrendador, el sub arrendador, el copropietario; y legitimados pasivamente el
arrendatario, el sub arrendatario, el precario.
La tutela jurisdiccional efectiva.- Sin sentar nuestra posicin sobre el particular,
citamos al espaol Jess Gonzlez Prez, cuando seala que el derecho a la tutela
jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se le haga justicia; a que

63 Cfr. MUOZ, Luis E., Proceso ordinario, sumario y sumarsimo, Universidad, Buenos Aires, 1991, p.
278.

99

cuando pretenda algo de otra, esta pretensin sea atendida por un rgano
jurisdiccional, a travs de un proceso con unas garantas mnimas64.
La tutela jurisdiccional efectiva ocupa en nuestro ordenamiento positivo lugar
importante; as, ostenta rango constitucional pues est contenida en el inciso 3 del
artculo 139 como principio de la funcin jurisdiccional conjuntamente que el debido
proceso, el cual como podemos ver de la definicin anotada integra parte del
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva en el sentido de que constituye un conjunto
de garantas mnimas del proceso. Con mayor precisin el Cdigo Procesal Civil, en
el artculo I de su Ttulo Preliminar, seala que [t]oda persona tiene derecho a la
tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a un debido proceso".
De la escasa y esculida doctrina nacional que se encuentra sobre este tema se
entiende que de este derecho se desprende el derecho de accin y el derecho de
contradiccin, es decir, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es en primer lugar
el derecho de acceder a la justicia (para el actor, ejercitando su derecho de accin) y
tambin el derecho de acceder a un proceso ya iniciado (para el demandado en
ejercicio de su derecho de contradiccin) en defensa de derechos o intereses. Pero
existe, conforme informa el profesor espaol antes aludido, una manifestacin ms
del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, que se da con la sentencia (si no fuere
ejecutable), o con la ejecucin de la sentencia. Ntese aqu lo de efectiva.
Bajo esta lgica la relacin que encontramos entre el derecho a la tutela
jurisdiccional efectiva y el ejercicio del derecho de accin es que del ejercicio del
primero se desprende el segundo.
El debido proceso.- Hemos visto que por el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
el Estado se obliga a la prestacin jurisdiccional si el ciudadano ejercit su derecho
64 GONZLEZ PREZ, Jess, El derecho a la tutela cit., p. 27. La cita tomada de este autor obedece a
que ha sido muy tomada en cuenta por la doctrina nacional.

100

de accin o de contradiccin; pero a qu clase de prestacin jurisdiccional est

obligado, sin duda a una que ofrezca un mnimo de garantas al justiciable, y por
qu?, porque ste justiciable tiene derecho a un debido proceso que significa
para l: el acceso a un proceso a cargo de un juez imparcial, competente,
independiente y responsable; el conocimiento oportuno y legal de la existencia del
proceso; un proceso donde se le escuche y pueda probar sus afirmaciones, que
concluya por una sentencia motivada al igual que todas las anteriores, y finalmente,
que el proceso pueda ser reexaminado por el rgano jurisdiccional superior.
Resumido as el debido proceso, corresponde ahora ver cual es su relacin con la
accin. Tanto la accin como el derecho de contradiccin y el debido proceso se
entrelazan en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Desprendemos esto de lo
preceptuado en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y en los
artculos 2 y 3 del mismo Cdigo.

SUBCAPTULO III
DIFERENCIA ENTRE PROCESO Y PROCEDIMIENTO

2. Diferenciaciones doctrinales entre proceso y procedimiento

El procedimiento como prosecucin de cosas consecutivas adems de ordenadas

con sujecin de circunstancias entre s.

101

El proceso invocando su raz latina vemos que significa processus, tambin

mencionamos que

filolgicamente se separa en el pro significa adelante o

proseguir y ceder caer o caminar, en tal sentido el proceso es una prosecucin de

actos enlazados que buscan un fin.
El Proceso como un medio de controversia, discusin entre las partes por el que se
quiere perseguir la decisin del Juez quien recibi el litigio.
Hemos visto el desarrollo del proceso desde sus orgenes hasta su consolidacin en
la autonoma de la ciencia procesal civil, y en ello nadie puede negar que el estudio
del procedimentalismo y del procesalismo remite a una natural distincin del
procedimiento y del proceso como hitos histrico evolutivos en el estudio de la
ciencia procesal.
El trmino proceso en su acepcin jurdica, propiamente procesal, implica: a) una
operacin (discurrir dialctico) mltiple y creciente; b) la sistematicidad de sus piezas
en su discurrir dialctico; c) el suministro de conocimiento de causa y ayuda a
determinar una conviccin jurisdiccional; d) orientacin a la actuacin del derecho
material; e) realizacin de los intereses objetivo y subjetivo de la normatividad
jurdica. Con las puntualizaciones anotadas fcil es ubicar una nocin de proceso y
hasta unindolas articulamos una definicin en el sentido de que proceso es una
operacin complicada desarrollada dialctica y sistemticamente para suministrar
criterios probatorios dilucidados en la conviccin jurisdiccional actuando el derecho
material con la realizacin de los intereses objetivo y subjetivo de la normatividad
jurdica.
La definicin emitida bien prevalece para todo tipo de proceso a cuenta de que este
al ser estudiado por el derecho procesal es remitido a su espacio general o teora
general. El sistema positivo adjetivo civil nacional vigente seala como fin del
proceso, en una proyeccin concreta (tangible), el resolver un conflicto de intereses o
eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia jurdica, haciendo efectivos los
derechos sustanciales; y, en una proyeccin abstracta (teleo-axiolgica) lograr la paz
social en justicia.

102

Cuando el orden normativo material no acta espontneamente se acude a la

jurisdiccionalidad del Estado para que forzosamente la haga actuar, esa funcin
estatal se tangibiliza en el proceso y ste es el objeto de estudio del derecho
procesal. Se puede reparar el contenido del derecho procesal civil, en los siguientes
puntos: a) la organizacin del servicio de justicia, que atiende a los rganos estatales
que transmiten la jurisdiccionalidad del Estado a cada justiciable en los casos
concretos en que estn involucrados; b) el derecho de los justiciables de provocar la
actividad del rgano jurisdiccional del Estado, las atribuciones y obligaciones de ese
rgano jurisdiccional, de los litigantes, de los auxiliares jurisdiccionales y de todo
aquel que tenga intervencin en el proceso; c) el procedimiento a que deben
sujetarse los jueces y todo otro interviniente en el proceso
Pero la distincin entre procedimiento y proceso no solamente muestra utilidad en el
estudio histrico y por tanto en la indagacin del mtodo aplicado en un momento
determinado en el existir del proceso, sino tiene una utilidad actual y tal vez mayor
que nos permite distinguir ms all de la referencia interna (procedimiento) o externa
(proceso) de una secuencia ordenada de actos sean judiciales o no, el compromiso
de la actuacin del orden normativo en tutela de un inters de un lado privado
(proceso) y de otro pblico (procedimento). Veamos.
Existe, si as se puede llamar, una diferenciacin tradicional o comn entre el
procedimiento y el proceso, que enmarca el primero como la forma o sucesin de
actos expresin externa o formal de una sucesin de actos, sean de rganos
jurisdiccionales, legislativos o administrativos, es decir que bien puede tener
presencia en la funcin jurisdiccional o en cualquier otra funcin estatal; y, el
segundo, como patrimonio de la funcin jurisdiccional del Estado que abarca al
procedimiento pero en una proyeccin mayor: la de los principios, estructura,
finalidad y objeto procesales.
Proceso y procedimiento tienen una misma raz etimolgica, procedere, no es
extrao, entonces, que entre ellos haya una vinculacin de todo a parte, de nmero

103

concreto a decena, en cuanto siempre el todo o el nmero concreto identifique al

proceso y la parte o partes (fase o fases, etapa o etapas) al procedimiento, sin que
ello limite la utilidad de la parte sin el todo cuando ste no encuentre escenario
posible, que siempre ser jurisdiccional, donde desarrollarse. Seala Carnelutti 65, que
para distinguir mejor entre proceso y procedimiento se puede pensar en el sistema
decimal: el procedimiento es la decena; el proceso es el nmero concreto, el cual
puede no alcanzar la decena o bien comprender ms de una. Por su parte Montero
concluye sobre la distincin entre procedimiento y proceso, que a) la funcin
jurisdiccional se ejerce slo a travs del proceso; b)jurisdiccin y proceso son
realidades correlativas e interdependientes, sin proceso no hay ejercicio de la funcin
jurisdiccional; c) todo proceso se desarrolla formalmente a travs de un
procedimiento; d) existen procedimientos judiciales que no son la forma externa de
un proceso (en aquellos casos en que el juez no acta jurisdiccionalmente); e) un
solo procedimiento judicial puede ser la forma externa de dos o ms procesos66. Para
Palacio, el proceso representa el conjunto de actos que son necesarios, en cada
caso, para obtener la decisin de un caso concreto por parte de determinados
rganos. El procedimiento, en cambio, constituye cada una de las fases o etapas que
aquel puede comprender. As, al procedimiento de primera instancia puede seguir, en
caso de apelacin, un procedimiento de segunda instancia, en cuyo caso el proceso
se integra con dos procedimientos; o, por el contrario, el proceso puede contener
menos de un procedimiento en el caso de que, por ejemplo se extinga con
anterioridad al pronunciamiento de la decisin de primera instancia67.

65 CARNELUTTI, Francesco, 1943: Instituciones de derecho procesal civil, EJEA, Buenos Aires, t. I, p.
421.

66 MONTERO AROCA, Juan, Introduccin al derecho jurisdiccional peruano, Universidad Nacional Mayor
de San Marcos, Lima, 1999, pp. 180 y 181.

67 PALACIO, Lino Enrique, Derecho procesal civil, Abeledo-Perrot, Buenos Aires, 1999, t. I, pp. 226 y
227.

104

Pero ms all de estas diferenciaciones que, al igual que su diversidad doctrinal, son
lugar comn, se da la distincin, formulada por Zagrebelsky68, del proceso y
procedimiento como delimitante existencial del derecho procesal a razn de la
coexistencia de las garantas, de los derechos en sentido subjetivo y del derecho en
sentido objetivo, en la jurisdiccin. El autor italiano seala que [citando a Giorgio
Berti] toda cuestin procesal es la transcripcin, en trminos de proceso, de una
cuestin sustancial, es decir de defensa de posiciones subjetivas. Un proceso, y en
consecuencia un derecho procesal, existe donde el procedimiento est directamente
encaminado a la tutela de derechos individualizados que pretenden hacerse valer,
donde es reconocido el derecho de accin y de defensa y donde el sujeto pblico
que juzga tiene como razn primaria de su accin, no la persecucin de intereses
propios, sino la proteccin de derechos ajenos () / [luego seala con relacin al
procedimiento] toda cuestin procedimental, puede decirse primariamente, es la
transcripcin en trminos de procedimiento de una cuestin de buen ejercicio de la
funcin confiada al sujeto que juzga, respecto a sus objetivos. Zagrebelsky refiere
que fue Vezio Crisafulli, el primero que promovi las cuestiones discutidas en el tema
que lo ocupa, respecto al cual y propiamente a la distincin de proceso y
procedimiento sobre la que se erige, seala que no tiene que ver con las simples
reglas procedimentales sino con cuestiones fundamentales relativas a la concepcin
del Derecho y de los derechos y, finalmente, a la relacin entre el sujeto y aquello
que llamamos Estado. El derecho procesal est en el cruce de estas temticas
formidables () / Todo esto no tiene que ver con las simples reglas procedimentales
sino con cuestiones fundamentales relativas a la concepcin del Derecho y de los
derechos y, finalmente, a la relacin entre el sujeto y aquello que llamamos Estado.
El derecho procesal est en el cruce de estas temticas formidables. () Si se trata
de proceso, coexisten aspectos de derecho subjetivo y de derecho objetivo. Si no se
realiza esta realidad dual, quiere decir que se est fuera del concepto de proceso.
Ello se verifica concretamente en el caso del procedimiento, cuando segn la

68 ZAGREBELSKI, Gustavo, Derecho procesal constitucional?, traduccin de Giovanni F. Priori

Posada, en Revista peruana de derecho procesal, Juan Jos Monroy Palacios (Director), Diciembre
2001, N IV, p. 403.

105

definicin la tutela subjetiva no encuentra lugar o es meramente eventual respecto

a la tutela objetiva69.
En este entender el proceso el derecho procesal vale por la definicin de las
posiciones ajenas y el procedimiento derecho procedimental vale en vista del
inters a la persecucin de los fines asignados al sujeto que juzga, es decir, se toma
la actividad del juez como elemento diferenciador del proceso y del procedimiento.
Es ms esta diferenciacin se enraza con las finalidades subjetiva y objetiva
(concreta y abstracta) del proceso, y por tanto ratifica la finalidad pblica del mismo.
Una distincin que no compartimos, por ser equvoca, entre procedimiento y proceso
es aquella que los diferencia excluyentemente desde la integracin de una
denominada relacin dinmica70 que en un caso es de tres sujetos (quien insta,
quien recibe la instancia y quien la conecta) indisolublemente entrelazados en una
secuencia continua que va desde el inicio de la serie hasta su extincin, que es el
proceso, y en otro involucra slo a dos sujetos (quien insta y quien recibe la
instancia) que es el procedimiento. Bajo esta lgica, que parte de la nocin de
proceso segn el nmero de sujetos que intervienen71,

y no de la funcin

jurisdiccional o de la subjetiva u objetiva del ordenamiento jurdico, existe

procedimiento dentro del proceso slo cuando hay relacin de dos sujetos, por
ejemplo, en la solicitud de medida cautelar hasta que se notifique al ejecutado con la
medida cautelar, ah deja de existir procedimiento y slo existe proceso. Habr que
pensar entonces que proceso y procedimiento se dan en una cadena intermitente en
que a su turno cada uno se enciende mientras el otro esta apagado pero como esto
69 Ibdem.
70 BENAVENTOS, Omar Abel, Teora general unitaria del derecho procesal, Temis, Bogot, 2001, pp.
253-259.

71 BRICEO SIERRA, Humberto, Derecho procesal, Crdenas editor, Mxico, 1969, vol. II, pp. 243 y ss.;
Alvarado Velloso, Adolfo, Introduccin al estudio del derecho procesal (primera parte), Rubinzal-Culzoni,
Santa Fe, 1989, pp. 233 y ss.

106

resulta tan inconsistente se acude a ver una nueva nocin, un nuevo concepto, el de
trmite como las formas externas que puede asumir un proceso por poltica
procesal72. Francamente toda una revolucin que seguramente no faltar a quien
haga ver un Cdigo de trmite civil, o mejor an, un derecho de trmite civil.

SUBCAPTULO IV
LA DOCTRINA PROCESAL CONTEMPORNEA
UBICACIN DE LA TEORA CAUTELAR

1. La teora cautelar en la doctrina procesal civil

Teniendo en cuenta que el proceso cumple un rol netamente instrumental, diremos

que viene a ser parte integrante del Derecho y regulada por el Derecho Procesal, a
travs del cual los rganos jurisdiccionales encomendados por el Estado resuelven
distintos conflictos de intereses o incertidumbres de connotacin jurdica. El hombre
cuya caracterstica es ser social conlleva la existencia de conflictos entre los
miembros de su sociedad que debe ser regulada por el Derecho.
Un fin trascendente de carcter abstracto que tiene el proceso es el ansiado logro de
la paz social en justicia.
Teniendo como punto de partida lo instrumental del proceso nos servir para
reconocer y estimar el cumplimiento o no de los propsitos para los que fue creado.
El ejecucin de sus funciones incidir en el aporte de las nuevas tendencias que la
doctrina moderna va aportando o proponiendo, viendo que al proceso se le dote de
mecanismos acordes a los desafos de una sociedad que se encuentra en constante
transformacin.
72 BENAVENTOS, Omar Abel, ob. cit., p. 257.

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El proceso es un instrumento que tutela situaciones jurdicas materiales y a veces

procesales, a travs de los aos ha sido variado de acuerdo a cada situacin poltica
e histrica, grupos de poder o de influencia social (reyes, emperadores, feudales y
hasta tiempos actuales) han querido que el proceso responda a sus expectativas, por
tal circunstancia pocas veces o casi nunca se ha podido lograr una satisfaccin
completa de los miembros de una sociedad. En la actualidad se ve con ms
notoriedad esta falta, debido al adelanto tecnolgico que se da el cual permite
manejar informacin en forma permanente, exacta y en tiempo real a cerca del
estado o situacin en que se halla alguien o algo dentro de la localidad, el pas o
incluso en toda la urbe terrquea.
Por tales motivos decimos que el proceso se encuentra en constante sustitucin de
ideas, pensamientos y doctrinas para adecuar al sistema jurdico a la realidad actual.
El proceso judicial se ha formado a travs del tiempo, primero en Roma antigua, los
pueblos germnicos, el derecho cannico todos ellos de difcil olvido o ignoro para
entender el fenmeno jurdico actual, en tal sentido considerando lo ms importante
podemos decir que el gnesis de la doctrina moderna al que afronta el proceso se ha
desarrollado en tres periodos que son:
- El periodo procedimentalista.- Se origina por una causa poltica la Revolucin
Francesa y otra jurdica, el cdigo napolenico, en este periodo se dio el proceso con
conocimientos basados en la experiencia, sin principios solo vistos a la realidad
externa o lo que los sentidos podan percibir.
- La autonoma conceptual.- A mediados del siglo XIX por el aporte de grandes
juristas como austriacos, alemanes e italianos el derecho procesal toma un camino
dismil por el que vena transitando, en torno a la relacin procesal, como es en su
estructura y funcin en comparacin a la relacin material. Se ve con certeza que el
proceso es una ciencia autnoma por la que a su vez se forman instituciones y
jerarquas jurdicas propias como la accin, jurisdiccin, demanda y pretensin,

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desvirtundose aquello que deca que la accin era constitutivo al derecho subjetivo
material.
El proceso tiene una participacin activa y gravitante en la vida del hombre
trasciende en una serie de aportes de juristas italianos que nos transportan a la idea
de la eficacia de la tutela procesal, y con ello al logro de mecanismos que procuren
una respuesta adecuada y oportuna a los requerimientos de esa tutela. Por
consiguiente se afirmara que este concepto es el que marca el paso de los estudios
procesales,

de

las

reformas

legislativas73

de

los

eventuales

aportes

jurisprudenciales que crean caminos a futuros juzgamientos.

Nuestro Cdigo Procesal Civil vigente se rige por el concepto de sistema procesal y
que consiste bsicamente en elaborar una disciplina de conceptos determinados e
integrados entre s para configurar una estructura coherente que, confrontada con la
realidad social, se encuentre en condiciones de cumplir a cabalidad los objetivos
trazados: eficacia en la sentencia, autoridad de cosa juzgada y la formacin de un
conocimiento pleno a cerca del objeto del proceso como presupuesto para una
sentencia justa.
- El instrumentalismo.- En el siglo XX en Europa la idea de sistema es revalorado y
se prefiere reformas elaboradas desde luego sin perder de vista la relacin entre el
proceso con la sociedad en la cual aquel se desenvuelve. Sobresalen estudios a
cerca de la eficacia del proceso por medio de la llamada tutela diferenciada, por el
cual se fortalece el compromiso del estado para un real acceso a la justicia, como
beneficio legal a las clases econmicamente ms dbiles, la regulacin de
procedimientos especiales en la misma medida, costo y tiempo que los problemas
sociales lo requieren, o el privilegio por investigaciones que potencien las llamadas
formas alternativas de solucin de conflictos, con el objeto de procurar una justicia
civil que responda a necesidades tan actuales y diferentes.
73 Aparece por ejemplo nuestro Cdigo Procesal Civil de 1993, que reemplaza el Cdigo
Procedimiento Civil de 1912.

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El Cdigo procesal parte de una premisa real: en una sociedad sus integrantes no se
encuentran en las mismas condiciones econmicas, sociales ni culturales. La funcin
jurisdiccional no debe consistir nicamente en procurar el cumplimiento mecnico de
las normas vigentes, debe ejercer eficazmente una participacin activa en la
comunidad, procurando que las diferencias sociales no repercuta sobre la igualdad
sustancial de las partes, la cual se refleja en el desenvolvimiento del proceso, en el
juzgamiento que le pone fin y en la eficacia del mismo.
As la doctrina procesal ha ido evolucionando hacia una etapa donde los resultados
son tan importantes como los mecanismos jurdicos utilizados, el sistema ha dejado
de ser el fin y cede su paso a reformas concretas respecto de los aspectos ms
crticos de la justicia civil.
Actualmente el estudio del derecho procesal se encuentra inserto en la evolucin del
derecho fundamental a la tutela procesal efectiva. Supone un compromiso, por el
cual es Estado permite al justiciable acudir al rgano jurisdiccional en la bsqueda de
un proceso seguido con las garantas debidas y cuya decisin final sea posible de
concretarse en la realidad.
Este concepto no debe ser entendido como el derecho a obtener una sentencia
favorable, sino a la necesidad de que el proceso concluya con un pronunciamiento
vlido sobre el fondo que, al tener autoridad de cosa juzgada, satisfaga a las partes,
en el sentido que dirime el conflicto definitivamente. La satisfaccin no es un
derecho, sino una expectativa que no siempre se cumple.
Desde este panorama la teora cautelar viene a ser una institucin favorecida de esta
constante evolucin del proceso, pues en ella se encuentra gran parte de la lucha por
otorgar una eficiente prestacin jurisdiccional. La teora cautelar se puede definir
como aquella parte del derecho procesal que estudia los mecanismos necesarios
para que la prestacin jurisdiccional sea firme, a pesar del transcurso del tiempo para
su configuracin y de los latentes actos maliciosos de la contraparte o de terceros.

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La posibilidad de otorgar la debida tutela jurisdiccional mediante la satisfaccin por el

proceso estar siempre condicionada al transcurso del tiempo, donde no slo se
acoger y analizar el pedido y las pruebas del demandante, sino se otorgar al
demandado iguales garantas para el ejercicio de su derecho de defensa.
En el camino que transita el sujeto a travs del proceso empezando de la demanda
se ver con una realidad jurdica que en la mayora de los casos se presentan trabas
que perjudican la eficacia del proceso, por ejemplo en una demanda de cobro de
dinero por medio de un pagar el demandante no prev que en el tiempo que dura el
proceso el deudor o demandado cede sus bienes de ms valor como muebles e
inmuebles consiguiendo de modo ilegal que el cobro de la deuda se vuelva imposible
y el demandante a pesar de salir victorioso con la sentencia, esta ser un simple
reconocimiento de justica mas no la recuperacin de su patrimonio configurndose
este caso como un periculum in mora.
La tutela cautelar tiene como objetivo impedir que el objeto en litigio se convierta en
irreparable, incobrable a travs de lo que comnmente se denominan medidas
cautelares. Estas son pasibles de concesin al inicio o durante el proceso.
Teora cautelar segn la doctrina es el principal instrumento en la lucha por la eficacia
del proceso, convirtindose en el principal mecanismo para la consecucin de la paz
social en justicia.
En la actualidad la teora cautelar es pasible de una reformulacin por la aparicin de
nuevos conceptos jurdicos por lo que surge la llamada tutela diferenciada, que viene
a ser una de las ms importantes corrientes doctrinales del derecho procesal
contemporneo, por el cual se analizan mecanismos que bajo un crtico examen de
los alcances de la justicia de cognicin sumaria, renuevan la funcin social del
derecho ampliando los horizontes de acceso a la justicia.
2. PERFIL HISTRICO DE LA TEORA CAUTELAR

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En el Derecho Romano, no se conocan las teoras cautelares como se conciben en

la actualidad. En Roma solo se entenda las relaciones de derecho material, sean
estas desarrolladas a nivel privado o en alguna oportunidad con la participacin del
estado, al proporcionar a las partes un tercero imparcial cuya intervencin se
encontraba garantizada.
En tal sentido el derecho civil se clasificaba en derecho privado y derecho material
judiciario (referido al derecho privado con el agregado de que si el conflicto deba ser
resuelto por un tercero un arbiter- o al publico iudex-)
El ao 455 a.C. surgen las famosas XII tablas y a la vez una figura denominada
addictus que sealaba la situacin jurdica de una persona posterior a la decisin
judicial el que lo condenaba al cumplimiento de una obligacin, la cualidad de
addictus recaia sobre el deudor al momento de comenzar la fase de ejecucin y lo
convierte en garanta del crdito. En la realidad la garanta supone encerrar al deudor
en la crcel privada de propiedad del acreedor hasta que el deudor cumpla con la
obligacin.
Si la obligacin o el crdito era cumplido en los siguientes 60 das, la garanta
impuesta era levantada y el deudor recobraba su libertad, caso contrario si se
incumpla la obligacin el acto ejecutivo era la reduccin a esclavo del addictus y
consecuentemente su venta o transaccin.
El derecho Romano uso otra figura llamada cautio damni infecti que era una especie
de cautela convencional que comprenda la realizacin de un acuerdo, por el cual se
constitua una garanta o una caucin que aseguraba al posible afectado por el
incumplimiento del acuerdo a la obtencin de un resarcimiento toda vez que el
peligro del dao se haya tornado en un propio y verdadero dao.
Para agregar tendremos en cuenta que las cauciones

fueron utilizadas en sus

diversas formas como son: la hipoteca o el arresto personal del deudor, estas como

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figuras preventivas descritas debern ser entendidas como mecanismos de tutela

material, es decir como garantas sobre las cuales se presupone su cumplimiento
espontaneo o por un cumplimiento forzado a travs de la asistencia de una entidad
pblica.
En las postrimeras del Imperio Romano producidas las invasiones brbaras
surgieron comentaristas la mayora provenientes de la universidad de Bologna que
originaron lo que hoy conocemos como derecho comn rodeado en ese entonces por
un enmaraado de interpretacin de fuentes el que no ha permitido tener una
concepcin clara a cerca de este movimiento, lo exacto es que en esta etapa los
europeos estuvieron inmersos en censuras de diversa ndole que limito su capacidad
crtica y creadora

al punto que en varias ocasiones optaron tan solo por la

interpretacin del Derecho Romano clsico.

Luego se tiene el Derecho cannico que debido al avance comercial del siglo XIII
como el trfico comercial del mediterrneo se desarrolla un fenmeno de
sumarizacin de la justicia de carcter sustancial por el que el objeto mismo del
proceso y la urgencia de su solucin permitieron niveles de conocimiento menos
estrictos como es por ejemplo: la limitacin de los medios de defensa o de los
medios probatorios pasibles de ser actuados.
Este contexto histrico como se vi no incide directamente sobre la tutela cautelar.
La idea de cautelar que se tiene en estos das empez a consolidarse en los ltimos
dos siglos, solo desde mediados del siglo XIX se empez a tener una nocin de las
medidas aseguratorias de carcter preventivo y mas a mediados del siglo XX con la
dacin del Cdigo Procesal Italiano de 1940, la Teora Cautelar comenz a captar
discusiones, debates hasta los alcances que hoy conocemos.
Piero Calamandrei cuya obra dio un vuelco radical a la doctrina procesal por su
estudio de la Teora Cautelar en la que seala que la medida no deba ser ejecutiva
ni declarativa como sostenan los alemanes sino una mezcla de ambas, por el que se
declare la necesidad de garantizar el futuro del proceso por medio de ejecucin de

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medidas, encontr que la medida cautelar es ms un servicio que una finalidad en

tanto que no resuelve los conflictos sino que garantiza la eficacia de la sentencia.
En nuestros das la Teora Cautelar tiene buena parte de sus caractersticas
perfectamente definidas resaltando el hecho de que la medida cautelar est
destinada a garantizar la eficacia del proceso.
3. HACIA UNA CONCEPCIN DE LA TEORA CAUTELAR
4. DE LA TUTELA PROCESAL EN GENERAL Y DE LA TUTELA CAUTELAR EN
PARTICULAR
Toda persona tiene derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio o
defensa d sus derechos o intereses, con sujecin, naturalmente, a un debido
proceso. El derecho a la tutela jurisdiccional es el derecho de toda persona a que se
le haga justicia, a que cuando pretenda alguna prestacin de otra persona esa
pretensin sea atendida, protegida por el rgano jurisdiccional, a travs de un
proceso con las garantas mnimas. Es que la funcin jurisdiccional como servicio
pblico que es, a la vez un deber y u poder del estado, de cuya funcin no puede
excusarse, no puede negarse a conceder la tutela jurdica a toda persona que lo
solicite.
Los principios que rigen la tutela jurisdiccional, como un derecho fundamental estn
establecidos constitucionalmente e implican bsicamente el desarrollo de las
siguientes directrices: Acceso a la justicia, garanta del derecho de defensa, derecho
a obtener un pronunciamiento sobre el fondo que ponga fin al proceso, derecho a la
efectividad de la tutela jurisdiccional.
Es conocido que existen muchos procedimientos que sin desarrollarse ante un juez y
sin mantener, en variados supuestos algunas de las caractersticas propias de la
funcin jurisdiccional, deben ser desarrollados con la debida observancia de las
reglas que garantizan el derecho a un debido proceso. Por ellos es necesario antes

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que hablar de tutela jurisdiccional, consideremos necesario referirnos a tutela

procesal efectiva.
La tutela procesal se hace efectiva cuando, luego de un proceso judicial seguido con
las debidas garantas y formalidades jurdicas y en el que el juez ha logrado formar
una certeza absoluta sobre la materia en discusin, se realiza el pronunciamiento de
la sentencia y su posterior ejecucin, un agotamiento del conocimiento da lugar a un
inicio de la ejecucin.
Cuando tutela jurisdiccional se da de forma cognoscitiva el proceso transforma los
hechos en derecho, se busca formar la conviccin del juez para la formulacin de la
decisin que concluya definitivamente con la relacin procesal. Y por otra parte en la
tutela ejecutiva la estructura es inversa, se busca que el derecho se transforme en
hechos.
A travs de estas dos formas hay un rasgo constante: slo es posible otorgar una
tutela procesal satisfactoria cuando el rgano jurisdiccional ha formado un
conocimiento pleno, una certeza absoluta respecto del objeto que se discute en el
proceso, y que el juzgador haya sido dotado de todos los elementos pertinentes para
el conocimiento de la causa, esto quiere decir, que hayan estado a su disposicin
todas las cuestiones relevantes que materialmente pueden ser obtenidas para la
dilucidacin de la controversia.
El conocimiento pleno supone una apertura general para la presentacin de medios
probatorios, una disciplina adecuada respecto de la regulacin de los poderes
instructorios de juez y un celoso respeto por el principio del contradictorio, por el cual,
las partes acceden en las mismas condiciones a litigar la cuestin principal y los
incidentes que puedan generarse.
Para la obtencin de la tutela ejecutiva final, es necesaria una etapa de cognicin de
carcter restringido, con el objeto de proteger el derecho de defensa del ejecutado y
de garantizar un justo desarrollo de la fase de ejecucin forzada. Esto responde a la

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necesidad de acelerar la realizacin del derecho en aquellas situaciones que

ofrezcan escaso nivel de discusin.
Existe entre los procedimientos ejecutivos y cognoscitivas diferencias a dos niveles:
a) Nivel Procedimental: La reduccin de los plazos y la concentracin de actos
procesales, como es el caso de las audiencias con finalidades mltiples
contrapuesta claramente a la modalidad de conocimiento donde se verifica un
mayor nmero de actos procesales, casi ausencia de tcnica de
concentracin y una notoria amplitud en cuanto a la determinacin de los
plazos.
b) Nivel cognoscitivo: La mayor amplitud posible al conocimiento judicial y en
donde inclusive, se promueve acertadamente una ampliacin de los poderes
instructores del juez que se contrapone a una limitacin de los medios de
defensa y medios probatorios, y que tiene restricciones al conocimiento
judicial sobre objetos procesales que sean discutidos en dicho contexto.
La intencin de la diferenciacin se basa en la creciente necesidad de adecuar los
distintos conflictos surgidos en el mbito del Derecho Material a respuestas
procesales idneas.
Este fenmeno tiene como propsito, ms all de acelerar la tutela de los derechos,
que efectivamente se produce, el hecho de evitar a las partes y al rgano
jurisdiccional gastar tiempo, esfuerzo y dinero innecesario, permite el otorgamiento
de tutela procesal en el momento oportuno sin prolongar

injustificadamente su

otorgamiento. El norte es siempre la eficacia de la funcin jurisdiccional y para

obtenerla, la aceleracin es un factor gravitante, ms no el nico.
Sujetada tambin con el tiempo del proceso, pero ms que a su duracin a los
riesgos que supone para la eficacia de la prestacin jurisdiccional encuentra el

116

fenmeno de la aseguracin, que hoy conocemos como medidas cautelares74.

Llamado tambin sumarizacin.
Nos referimos a sumarizacin formal cuando hablamos de procedimiento, consiste
en acortar plazos, concentrar actos y aligerar procedimientos con menores niveles de
complejidad y material cuando lo que se encuentra en anlisis son los niveles
cognoscitivos permitidos al juez en el tratamiento de un caso, este ofrece mayor
dificultad en su tratamiento, que se traduce en la imposibilidad de lograr un desarrollo
coherente respecto de los distintos modelos cognoscitivos.
Hasta inicios del siglo XX exista como requisito para obtencin de tutela
jurisdiccional la formacin de una cognicin plena por parte del juzgador respecto de
la materia discutida, en cambio en la actualidad no siempre una tutela jurisdiccional
efectiva debe tener una etapa cognoscitiva que necesariamente deba conducir al
juzgador hacia la certeza. Esto, que en principio fue una garanta del debido proceso
y hoy lo sigue siendo, se encuentra en permanente revisin, y esto afecta la vocacin
de generalidad del postulado como garanta.
En la teora general del proceso la cognicin plena, ha tenido que ceder espacio a
otro tipo de cognicin destinada a situaciones de urgencia, donde no resulta
adecuado y tampoco justo someter a un sujeto a las formalidades de un proceso
convencional para satisfacer su derecho, debido a que ste se encuentra bajo
amenaza de tornarse irreparable. As es como aparece la cognicin sumaria, por
oposicin a la tradicional cognicin plena. Mientras la primera implica un juicio de
probabilidad, la segunda implica uno de certeza.
La cognicin plena es la que se efecta bajo el tradicional formato de los procesos
judiciales: tutela ordinaria, y por otro lado, la cognicin sumaria es la realizada en los
procesos especiales donde no es necesario llegar a la certeza para obtener una
74 Teniendo como referente al proceso ordinario, tanto en lo procedimental como en lo cognoscitivo, y
buscando aliviar a algunas pretensiones materiales de tratamientos que revistan de una acuciosidad
excesiva y estril, este fenmeno tambin recibe el nombre de sumarizacin.

117

orden judicial que solucione el conflicto, se trata de una tutela revolucionaria, que se
expresa en la llamada tutela diferenciada.
La postura por la sumarizacin de la cognicin surge del estudio del objeto litigioso,
luego, la sumarizacin procedimental es una consecuencia que se torna
indispensable cuando la primera se concreta.
La medida cautelar puede ser concedida durante la pendencia del proceso o como
acto iniciador de la relacin procesal, en caso de que se solicite antes de la
interposicin de la demanda, esta se otorga con la sola exigencia de que existan
elementos suficientes como para considerar que la posicin del actor ser estimada
con la sentencia final, que al menos exista una probabilidad de que la demanda
pueda ser declarada fundada.
Las medidas cautelares forman un mecanismo procesal creado para la proteccin de
la eficacia del

proceso. No slo deber advertir la posible fundabilidad de la

pretensin principal, sino tambin otro requisito que se ubica en el mismo plano que
la verosimilitud pero que constituye el elemento principal de la cautela, cual es la
existencia de peligro en la demora. Al ser tutela de la aseguracin, esta es til
cuando se observa algn factor que amenace la eficacia del proceso, se debe
verificar la necesidad de una aseguracin y calificar el mrito del proceso a partir
nicamente de la meritoriedad de la pretensin principal (sumariedad material).
La cautela es un instrumento procesal que contribuye a una tutela jurisdiccional
efectiva, asegurando para ello que el proceso concluya con una solucin que pueda
ser concretada no slo en el plano jurdico, sino tambin en el fctico.
La funcin jurisdiccional propia y exclusiva del estado se concreta a travs del
proceso. El proceso, como aspiracin de justicia para una sociedad se encuentra
compuesto por un conjunto de mecanismos destinados a procurar que la solucin del
conflicto llevado haca l sea la ms justa, eficaz y oportuna posible. La medida
cautelar es uno de estos instrumentos debido a que pone nfasis en la bsqueda de

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la efectividad de la decisin final, al tener como principal objetivo garantizar la funcin

satisfactoria del proceso.
La tutela jurisdiccional, como funcin del Estado que consiste en impartir satisfaccin
jurdica y material a la comunidad, contando para ello con el imperio del Estado, con
autoridad de cosa juzgada en las decisiones finales y con rganos especializados
que garanticen al ciudadano la proteccin de sus derechos fundamentales. Un
postulado macro que va ms all de las variaciones que puedan existir en la esfera
del derecho procesal. La finalidad siempre es la misma, una vocacin de servicio a la
sociedad a travs de la imparticin de justicia, lo que vara son los mecanismos para
su consecucin. Entonces las distintas formas de tutela responden a como se busca
diversos

tratamientos

para

las

distintas

situaciones

jurdicas

surgidas,

predominantemente, del mbito el derecho material.

5. Proceso o procedimiento cautelar?
La expresin proceso cautelar, alude realmente a un proceso?
La actividad del juez puede ser de:
- Conocimiento cuando se efecta una constatacin respecto de una situacin
jurdica de conflicto planteada al inicio de la relacin procesal.
- Ejecutiva cuando se recurre a la jurisdiccin en busca de una actuacin material
predominantemente sustitutiva, que se imponga sobre la voluntad del sujeto
incumplidor y.
- Cautelar si lo que se pretende es asegurar la eficacia del proceso sea cual fuere su
funcin (de conocimiento o ejecutiva). Ambas implican la finalizacin el proceso, o
por lo menos la culminacin de instancia, la resolucin cautelar siempre se da
durante el trmite del proceso y su eficacia perece con la culminacin del mismo.
Carece de un requisito esencial para convertirse en proceso judicial, concluir un
conflicto de intereses o con una incertidumbre con relevancia jurdica, satisfaciendo
de manera definitiva a las partes.

119

No hay demanda cautelar, sino pedido cautelar.

Tampoco hay sentencia cautelar, sino resolucin o medida cautelar.
Se tramita en un cuaderno separado, y eso no lo vuelve un proceso.
Una cosa distinta es la lucha por la autonoma de la medida cautelar que, se
caracteriza por una independencia teleolgica mas no funcional, con lo cual, la
distincin antes acotada carece de mayor sustento.
La medida cautelar es un instrumento del proceso que aparece en su tramitacin
bajo la figura de un incidente, es slo una herramienta del proceso, capaz, eso s, de
procurar la eficacia de ste.
Sucede que al encontrarse la tutela cautelar instrumentada respecto de proceso
principal, en la gran mayora de supuestos, la correcta configuracin de los
presupuestos procesales y las condiciones de la accin generan similar efecto sobre
el incidente cautelar. As quienes tiene legitimidad para obrar activamente en la
principal, tienen la misma cualidad para la participacin en la controversia cautelar,
existen por supuesto excepciones.
Una caracterstica de la actividad precautoria es que la pretensin del peticionante
puede lograr inmediato proveimiento favorable del juez, sin la necesidad bilateral
previa de la instancia. Ya se sabe que no hay accin si no hay bilateralidad en la
discusin o, en otras palabras si quien va a sufrir los efectos de lo que se decida
judicialmente no tiene audiencia anterior a lo que el juez decida al respecto.
Por ello nada de lo relativo a las cautelas puede ser catalogado como proceso, toda
vez que este es, precisamente, el objeto de la accin procesal. De ah que,
descartada toda naturaleza de accin, debe caer de inmediato cualquiera referencia

120

a lo procesal75 (en rigor de verdad, todo lo relativo a la materia cautelar genera

simples procedimientos, nunca procesos)
6. LA RESTRICCIN DEL PRINCIPIO PROCESAL CONTRADICTORIO
El contradictorio es una garanta de carcter procesal constitucional por la cual el
Juzgador debe conceder los mismos derechos, facultades y oportunidades, en
general, a ambas partes en el proceso. Tiene rango de principio durante todo el
desarrollo del proceso y en cada uno de los actos realizados por las partes. En
ordenamiento jurdico permite la dacin de medidas cautelares sin necesidad de que
el juez tenga en consideracin los motivos que pueda alegar la contraparte para un
pronunciamiento, lgicamente, contrario al pedido cautelar. Es decir se concede
inaudita altera parte, sin or a la parte. Esto no significa que sea un derecho del
solicitante, por el contrario constituye una expresin ms del amplio poder
jurisdiccional, en el sentido de que nicamente al juez le corresponde la potestad de
conceder una medida cautelar con audiencia de la parte demandada o sin ella.
Lo que en realidad es una postergacin del traslado del pedido cautelar hacia un
momento de mayor pertinencia, se concede la medida cautelar por razones de
urgencia, pero inmediatamente despus se inicia la discusin sobre la validez de la
medida concedida. La posibilidad de ser oda de la otra parte no se desconoce solo
queda postergada para ms adelante.
Fundamento jurdico de conceder medida cautelar inaudita altera parte:
-Urgencia en la proteccin de la relacin material que es objeto del proceso,
originada por el peligro en la demora de la prestacin jurisdiccional, en el fondo es el
riesgo de que lo pedido por el demandante se torne imposible de realizacin, ya sea
por actos maliciosos o involuntarios. La medida cautelar acaba con esa situacin de
amenaza, sin necesidad de adelantar los efectos de la sentencia final, disponiendo
75 ALVARADO VELLOSO, Adolfo. Las Cautelas Procesales, Escuela de Altos Estudios Jurdicos
EGACAL Editorial San Marcos E.I.R.L. 2009 p. 17

121

los mecanismos necesarios para garantizar la viabilidad de la pretensin, al momento

de finalizar el proceso.
-Prevencin frente a actos de mala fe, no slo protege al demandante de que
factores exgenos a la relacin procesal afecten la pretensin, sino tambin y con
igual importancia, de elementos internos del proceso como transcurso del tiempo y
actos maliciosos del demandado que sin duda pueden obstruir el camino de una
decisin justa.
7. CARACTERSTICAS DE LA CAUTELA
7.1. Autonoma
Es una caracterstica que sigue desde sus orgenes a la medida cautelar. La
teora cautelar se fue consolidando como una institucin diferenciada, destinada
a cooperar con el normal desarrollo del proceso. La medida cautelar se forjo
como un apndice de la funcin ejecutiva, para pasar a constituir una categora
general de la Teora del Proceso.
El profesor Italiano Enrico Allorio, sostiene que todo aquel que sea titular de un
derecho material o que reclame serlo tiene a su vez y sobre ese mismo derecho,
otro denominado derecho sustancial de cautela. Como consecuencia de esta
posicin doctrinal, la cautela sera considerada un derecho de carcter material y
no procesal, con lo cual tal vez no se encuentre contestada directamente la
autonoma de la medida cautelar, pero s su carcter procesal.
Una medida cautelar entonces puede ser solicitada sin importar que quien
efecta el pedido tenga un derecho principal reconocido judicialmente,
demostrando con ello que el derecho principal y el cautelar, si bien son conexos,
gozan de autonoma jurdica. Se advierte que la cautela solicitada tiene como
sustento un derecho distinto al que es objeto de la discusin principal.

122

La Cautela es una institucin que si bien tiene un carcter garantista, en ningn

momento incursiona sobre el derecho material, pues su origen, desarrollo,
eficacia y extincin slo puede realizarse con el contexto de un proceso judicial.
La medida cautelar supone un conflicto de intereses, esta controversia puede
versar sobre situaciones presentes, futuras o pasadas, lo relevante aqu es
considerar que cuando el cumplimiento espontneo de las reglas jurdicas se ha
frustrado, aparece el derecho procesal a travs de su funcin eminentemente
compositiva. La cautela asegura, precisamente, el adecuado desarrollo de esta
funcin, protegiendo la eficacia de la decisin final.
A su vez la medida cautelar es una carga del demandante para proteger el
derecho reclamado en el proceso, este puede finalizar sin que se haya
interpuesto garanta procesal alguna. No puede constituir un derecho porque el
juez, utilizando su libertad interpretativa, puede denegar el pedido cautelar. El
derecho sustancial de cautela es una falacia en el sentido de que no pueden
nacer derechos sobre la eventualidad de que otros sean reconocidos.
Otra visin es ver a la cautela como parte de un derecho sustantivo, esto es
observar a la cautela en funcin de un derecho constitucional a la seguridad, es
decir, en funcin del derecho de todo justiciable a la proteccin de la eficacia de
la tutela procesal durante el desarrollo del litigio. Es entonces la expresin de un
derecho fundamental, el cual es el derecho a la tutela procesal efectiva.
Cuando se habla de autonoma de la medida cautelar, se hace alusin no al
procedimiento, sino al contenido esencial, a los rasgos que determinan la funcin
del instituto. La autonoma debe ser analizada segn la finalidad que persigue la
prestacin cautelar. El objetivo de un proceso judicial consiste en solucionar un
conflicto de intereses o la incertidumbre jurdica, y la cautela busca garantizar la
eficacia de dicho proceso. Mientras la cognicin judicial sobre el mrito del litigio
se dirige a verificar la fundabilidad o no del derecho demandado, para as dar
lugar a la satisfaccin procesal, en el cautelar se busca proteccin del derecho

123

que an es plausible. Dicho todo esto vemos que se tratara de una autonoma
teleolgica y no procedimental.
7.2. Jurisdiccionalidad
Las medidas cautelares, al estar orientadas a la proteccin de los procesos
judiciales, slo pueden ser expedidas por rganos jurisdiccionales. Tal
perspectiva se encuentra cuestionada por la doctrina, por razones prcticas.
Hay rganos administrativos que se encuentran facultados para dictar medidas
cautelares, esto puede ser aceptado siempre y cuando este procedimiento
administrativo pueda ser revisado posteriormente por un rgano jurisdiccional, sin
embargo, ello es muy distinto a pretender el libre e irrestricto establecimiento de
medidas cautelares en campos estrictamente administrativos.
En el campo del derecho privado, especficamente en el procedimiento arbitral, la
cuestin resulta polmica, cuando existe peligro en la demora, el interesado
puede efectuar un pedido cautelar siempre y cuando el rbitro corra traslado de la
peticin hacia un rgano jurisdiccional, quien decidir tal concesin.
El carcter jurisdiccional de las medidas cautelares obedece, por tanto a una
prolongacin del poder-deber del Estado de impartir justicia, en la cual se
pretende

tutelar

el

ordenamiento

jurdico,

garantizando

los

derechos

constitucionales que informan el proceso, a travs de la concentracin de los

medios adecuados para la eficaz solucin de los conflictos de intereses con
relevancia jurdica. Soluciones distintas en el plano administrativo obedecen ms
a motivaciones polticas que jurdicas, y en el plano privado nunca tendrn
justificacin suficiente.
7.3. Instrumentalidad

124

Piero Calamandrei postula por primera vez la instrumentalidad del procedimiento

cautelar. La tutela cautelar es, en relacin al derecho sustancial, una tutela
mediada: ms que hacer justicia contribuye a garantizar el eficaz funcionamiento
de la justicia. Si todas las providencias jurisdiccionales son un instrumento del
derecho sustancial que se acta a travs de ellas, en las providencias cautelares
se encuentra una instrumentalidad cualificada, son en efecto un medio
predispuesto para el mayor xito de la providencia definitiva, que a su vez es un
medio para la actuacin del derecho, esto es, son en relacin a la finalidad ltima
de la funcin jurisdiccional, instrumento del instrumento.
La instrumentalidad tambin debe ser vista desde el punto de vista teleolgico.
La medida cautelar es instrumental respecto de la discusin principal desarrollada
en el proceso porque, repetimos, garantiza su eficacia, sin embargo la discusin
que se suscita en el plano cautelar para la obtencin o rechazo de la medida, en
nada incide respecto de la discusin sobre el mrito del proceso y, mucho menos,
sobre el resultado de la decisin final.
El resultado positivo y oportuno del pronunciamiento cautelar garantiza la
posibilidad de que la decisin final emitida en el proceso que est destinado a
proteger puede desplegar plenamente sus efectos materiales y jurdicos y con
ello asegurar la eficacia de la tutela procesal.
7.4. Provisionalidad
Los efectos de una medida cautelar, culminarn en el supuesto ms prolongado
cuando se expida sentencia o auto que ponga fin a la relacin procesal.
Toda cognicin sumaria tiene como caracterstica la imposibilidad de que las
resoluciones obtenidas en base a ella sean inmutables de plano.

125

La medida cautelar es provisional en oposicin a la sentencia que, al ostentar la

autoridad de cosa juzgada, est destinada a ser definitiva.
Las medidas cautelares adquieren autoridad de cosa juzgada?
- Ellas mantienen su firmeza en tanto no vare la situacin que se intenta
proteger.
- La cosa juzgada es un atributo esencial y exclusivo de las sentencias que
ponen fin al proceso.
- El procedimiento que otorga una MC es incidental, y por tanto la resolucin que
le ponga fin ser solamente un auto.
- No podr alcanzar la medida cautelar, autoridad de cosa juzgada porque no
est basada en una situacin jurdica que crea un especfico peligro en la
demora, sino que puede crear distintos tipos de peligro en la demora.
Si bien es cierto que la cautelar es posible de ser afectada por la variacin de las
circunstancias durante el desarrollo temporal del proceso, ello no es suficiente
para aceptar que la misma goza de la autoridad de cosa juzgada, debido a que la
cognicin sumaria marca, de por s, un estado transitorio o de tipo provisional que
culminar precisamente cuando se haya pronunciado la sentencia final, pero que
es posible de ser alterado si los presupuestos con los que la medida cautelar fue
concedida se hubieran modificado o desaparecido.
Si existira una cosa juzgada en el mbito de las medidas cautelares pero que, al
ser estas por naturaleza modificables, no tendran la cualidad de la permanencia,
hablaramos por tanto de cosa juzgada provisional.
Lo cierto es que las medidas cautelares se encuentran sometidas a un rgimen
de estabilidad que, sin llegar a ser absoluto como el que impone la autoridad de

126

la cosa juzgada, ejerce una eficacia considerable respecto de los intereses de las
partes y el adecuado desarrollo del procedimiento. Se trata de la preclusin.
7.5. Contingencia
Alude a la imposibilidad de que el juez, al momento de dictar la medida cautelar
pueda tener conocimiento de quien ser el vencedor de la lid procesal, se
encuentra impedido de saber certeramente la pertinencia o inutilidad de la dacin
de aquella. Se otorga sin que el juez y las partes, tengan una acabada
apreciacin respecto de la fundabilidad de la pretensin.
El juez enfrenta dos lmites cognoscitivos, deber considerar una probabilidad de
que el derecho que pretende el demandante sea acogido en la sentencia final, y
deber atender a que la medida no ocasione un perjuicio irreparable sobre los
intereses de la parte demandada.
Los efectos de ella, son revertibles, ya que de nada servira una revocacin si ya
causo un perjuicio. Las medidas que superan el lmite de la irreparabilidad,
constituyen autnticas e inadmisibles medidas de ejecucin sin ttulo que, en
principio generan responsabilidad civil tanto del juzgador como de la parte que, al
obtener satisfaccin mediante un instrumento de aseguracin, o mecanismo que
no ha sido creado con ese fin, obtiene una ventaja material o jurdica ilcita.
La contingencia implica un deber del juez de otorgar medidas adecuadas,
conjugando tanto la necesidad de proteger la eficacia de la sentencia como los
intereses del demandado.
7.6. Variabilidad
Muy relacionado con el tema de la provisionalidad. Ambas caractersticas son
confundidas por la doctrina.

127

Sin embargo se trata de elementos diferentes identificables, en el momento de

calificar la resolucin, como en el de concederla.
Mientras la provisionalidad niega la posibilidad de de que la MC sea un
instrumento definitivo, la variabilidad permite tanto a las partes como al juez, pedir
y ordenar respectivamente, la modificacin o revocacin de la medida durante la
tramitacin del proceso. La variabilidad est referida al contenido de la medida
cautelar y a su relacin con el objeto del proceso principal que se intenta
proteger. Esta institucin no siempre tiene la posibilidad de hacerse efectiva.
La medida cautelar slo es variable en dos supuestos, originados en un mismo
fundamento:
a) Cuando exista alteracin de las circunstancias en la relacin material, al punto
que la medida cautelar dictada anteriormente se torne injusta por la ausencia de
algn presupuesto procesal presente al momento de su concesin, cuando
provoque el riesgo de un perjuicio irreparable, se requiera de una mayor amplitud
para continuar siendo eficaz o de su reduccin para que no siga causando
perjuicios innecesarios.
b) Cuando exista alteracin de las circunstancias en la relacin procesal, cuando
en el desarrollo de la discusin procesal desaparezcan o se alteren los
presupuestos procesales que dieron lugar a la medida cautelar antes dictada. Ello
sin mayor duda, deber dar lugar al levantamiento de la medida otorgada, luego
de que se haya escuchado la posicin de ambas partes.
7.7. Revocabilidad
Relacionada estrechamente a su carcter de provisoriedad, al admitirse la
expedicin de una medida cautelar esta cumple con todos los requisitos
esenciales, partiendo de esta premisa si esta se basa en la apariencia de un
derecho invocado y esta apariencia desaparece en su totalidad durante la

128

tramitacin del proceso principal en el que no se consolida la certeza de este

derecho, el juez que concedi esta medida tiene la posibilidad de revocar su
propia resolucin cautelar dictada.
La revocabilidad tiene un acercamiento con el carcter de variabilidad pero se
diferencia porque esta varia o cambia una medida cautelar por otra distinta,
ajustndola ms a los intereses del beneficiario o de quien sufre su
consecuencia, o de quien sea el caso variando su monto o mejorndola en el
mejor de los casos.
7.8. Responsabilidad
En la media cautelar importa la responsabilidad a favor de quien la solicita
siempre otorgndose por cuenta y riesgo de quien pide, est relacionada con otra
caracterstica de la cautela, la contracautela porque esta procura la igualdad de
los litigantes y depura de plano su propia responsabilidad al hacer fe de la
existencia del derecho que se quiere cautelar.
El uso indebido o abusivo de las medidas cautelares generan responsabilidad, al
solicitar una medida cautelar sin tener derecho ni legitimidad para ello, hace
responsable a su autor por los perjuicios que pueda ocasionar a la parte
contraria.
7.9. Caducidad
Las medidas cautelares tienen un punto de inicio (otorgamiento), una vigencia
(ejecucin) y un fin (caducidad), la caducidad se refleja en el cese de los efectos
y vigencia de la medida cautelar dictada vlidamente, y no puede mantenerse en
forma definitiva pues ello perjudica a una de las partes, siendo este el propsito
fundamental que ampara quelas medidas cautelares tengan una vigencia
temporal en el tiempo.

129

7.10.

In Audita Altera Pars

La bilateralidad en el proceso se refiere al equilibrio con el que se deben

desenvolver las partes, demandante y demandado tienen las mismas
oportunidades de defensa frente a cualquier acto jurdico, el las medidas
cautelares la bilateralidad se desplaza y no afecta la condicin de las partes, por
razones de urgencia y posible peligro en la demora en que se sustenta el pedido
de cautela, por lo que se entiende que la medida cautelar debe otorgarse sin el
conocimiento de su destinatario, su derecho de contradiccin como mecanismo
de defensa ac no se desconoce sino que como excepcin del caso quedara
suspendido para hacer eficaz la ejecucin de la medida, se trata de una
unilateralidad temporal.
El hecho de no poner en conocimiento al demandado es de opinin de algunos
doctrinarios que este no aviso genera una vulneracin al derecho de defensa de
quien sufrir la consecuencia de la medida cautelar, opinin que quedara
desvirtuada pues el derecho de defensa se invocara a travs de la apelacin de
la cautela concedida.
7.11.

Cosa Juzgada

Si se parte de conceptualizar que la cosa juzgada supone la indiscutibilidad de la

decisin judicial se colige que las medidas cautelares no generan cosa juzgada
por tener la caracterstica de ser instrumental, provisoria, variable, revocable
sujetas a caducidad, las constantes modificaciones que experimenta la medida
cautelar por los caracteres que la circundan la alejan de la cosa juzgada.
7.12.

Prejuzgabilidad

Prejuzgamiento significa juzgar antes de tiempo, errneamente se dice que las

medidas cautelares importan un prejuzgamiento, al tener las medidas cautelares
la finalidad concreta de asegurar el cumplimiento del fallo definitivo, el juez al

130

acceder el pedido y dictar la providencia cautelar, estara anticipando el posible

resultado, sera el anticipo de un prejuzgamiento provisorio y no definitivo.
Las medidas cautelares son estrictamente preventivas por lo tanto no juzgan ni
prejuzgan sobre el derecho del peticionante.
7.13.

Conducencia

Las medidas cautelares debern ajustarse a lo pretendido por el demandante y/o

lo que contiene en la demanda, por ende la medida cautelar debe estar
estrechamente relacionada o ligada a los hechos del proceso principal.

8. PRESUPUESTOS DEL PEDIDO CAUTELAR

Son todos los elementos imprescindibles que se dan para la obtencin de una
medida cautelar valida y no sea sujeto de revocacin o rechazo. Los requisitos o
presupuestos son:
-

Apariencia de la fundabilidad del derecho discutido o Verosimilitud del

derecho.

Peligro en la demora de tutela efectiva y

Caucin o contracautela.

Apariencia de la fundabilidad del derecho discutido o Verosimilitud del derecho. En

toda medida cautelar es de necesidad la apariencia del derecho que se demanda, al
realizar la demanda de manera oportuna se acompaara la prueba documental
necesaria para establecer la existencia de la apariencia del buen derecho o el fumus
boni iuris sin el cual evidentemente impedir su concesin.

131

Para un grupo de doctrinarios el nico requisito que debera primar para la concesin
de la medida cautelar es la existencia de la verosimilitud del derecho que no es
ms que la apariencia del verdadero derecho y la credibilidad en su invocacin.
Tendra que bastar la apreciacin discrecional de esta verosimilitud por parte del
juez

en cada caso concreto adems teniendo en cuenta los fundamentos de la

demanda y las circunstancias del hecho que la enmarcan, con lo mencionado

debera concederse la medida cautelar.
A decir de otros doctrinarios, en la tramitacin de un proceso judicial el juez pasa por
dos etapas de conocimiento definidas:
- La primera que se sita al inicio de la relacin procesal sea con la interposicin de
la demanda, en esta el juez no tiene conocimiento alguno del objeto en discusin
tanto de las cuestiones procesales como del derecho material.
- La segunda una etapa totalmente distinta ubicada en el momento en que el juez
dicta sentencia, en este caso ocurre todo lo contrario respecto a la primera, el juez
tiene conocimiento, certeza y expide un pronunciamiento que concluye con la
instancia o grado de discusin jurisdiccional desarrollado bajo su competencia.
Analizado lo expuesto se tiene razones ms que suficientes para considerar al fumus
boni iuris como requisito fundamental y coherente con los objetivos que intenta
alcanzar la tutela cautelar, as como con su estructura y funcionamiento.

9. PELIGRO EN LA DEMORA DE LA PRESTACIN JURISDICCIONAL

Viene a ser el presupuesto ms importante de la medida cautelar, considerado como
el verdadero fundamento de la teora cautelar. El periculum in mora est referido a la
amenaza de que el proceso se vuelva ineficaz durante el tiempo transcurrido desde
el inicio de la relacin procesal hasta su resolucin por medio de la sentencia
definitiva. Su existencia no se basa fundamentalmente en posibles actos maliciosos

132

de parte del demandado que trunquen lo pretendido por el demandante, esta tambin
el solo pasar, transcurrir del tiempo se torna en una amenaza. El peligro en la
demora est orientado a proteger, asegurar que lo pedido en la demanda sea pasible
de obtener una tutela efectiva si la sentencia declare fundada la demanda.
Se tiene dos tipos de periculum in mora:
1. Peligro de infructuosidad.- Se refiere a la necesidad urgente de asegurar en forma
preventiva la eficacia de la sentencia final.
2. Peligro de tardanza de la de la resolucin principal.- Se refiere a la tramitacin
rpida en va provisoria de la satisfaccin del derecho pues el peligro en la demora
seria a causa de las dilaciones del proceso.
A modo de ejemplo: el embargo preventivo sera una medida cautelar que asegura la
eficacia de la sentencia final, y la fijacin de alimentos provisionales en un proceso
cuyo objetivo es fijar la pensin alimenticia, sera una medida cautelar en el cual el
propsito es acelerar la satisfaccin de derecho que se pretende.
Tambin se considera:
- Medidas cautelares No coincidentes.- Aquellas que aseguren la efectividad de la
pretensin sin que los efectos prcticos sean los mismos que los pedidos en la
demanda.
- Medidas cautelares coincidentes.- Implican parcial o totalmente, una actuacin
material similar a la que ocurrira si se declarase fundada la demanda.
La medida cautelar coincidente no ampara provisionalmente la pretensin sino al
igual que la no coincidente da el mecanismo aceptable para garantizar la efectividad
y la utilidad del proceso.

133

10. ADECUACIN
Esta referida a la necesidad de que se den medidas cautelares con congruencia y
proporcionalidad:
- La congruencia se refiere a la correlacin lgica que se deber dar entre la cautela
concedida y el objeto de la tutela. Para ejemplo: en un embargo en forma de
retencin sobre cuentas bancarias del demandado, se deber demostrar que con
esta medida a la finalizacin del proceso la contraparte tenga los medios econmicos
suficientes para cumplir plenamente con la sentencia estimatoria (tribunal acoge la
pretensin del demandante, es decir, cuando el dictamen del juez es favorable al
demandante o acusador).
- La proporcionalidad se trata de una calificacin en cantidad en la correlacin
necesaria que debe haber en entre la medida otorgada y el objeto que se busca
asegurar siendo identificable en las medidas cautelares cuyo fin es la aseguracin de
situaciones jurdicas de corte patrimonial como el embargo en forma de inscripcin
en el que se determina cual es el monto por el que se gravara un bien inscrito, este
monto deber cubrir cuantitativamente una suma similar a la que se deber pagar a
la finalizacin del proceso en caso el demandante obtenga una sentencia favorable.
La adecuacin se tiene que entender bajo ciertos parmetros para su cabal
aplicacin en el mbito de la Teora Cautelar el cual est presente durante la
tramitacin del procedimiento cautelar y durante la vigencia de la medida hasta
cuando aquel procedimiento ha culminado. Los procesos judiciales se desarrollan no
solo con el estricto cumplimiento de las normas que la rigen sino es necesario que
estos preceptos deban ser adecuados a los requerimientos del objeto del proceso y
de la situacin de las partes, para que a travs del juez que dirige el proceso
promueva en los sujetos la puesta en prctica los principios de probidad y lealtad as
como el de colaboracin entre el juez y las partes con el fin de llevar a cabo actos
procesales para la conclusin en forma justa y oportuna con una decisin sobre el
fondo, a fin de darse con eficacia.

134

CAPTULO III
PRESENTACIN DE RESULTADOS

SUBCAPTULO I
RESULTADOS
PRIMERO
Esta tergiversacin de lo cautelar como proceso, este empleo generalmente errado
que confunde a los operadores del derecho al ocuparse del proceso cautelar tiene
como principales consecuencias, segn nosotros, las siguientes: a) Genera
deficiencias conceptuales en los operadores del derecho, as se utiliza el concepto
de proceso para identificar lo cautelar, trascendiendo en una seria desnaturalizacin
de otras instituciones como la demanda (demanda cautelar), la accin (accin
cautelar), a la pretensin (pretensin cautelar), etc. Todo ello a) crea incomprensin
entre unos y otros; b) Induce a una jurisprudencia desnaturalizadora del espritu de la
ley, al contravenir anticonceptualmente la doctrina que informa al Cdigo Procesal
Civil que es la propia del procesalismo cientfico en la cual la distincin entre proceso

135

y procedimiento es clara, ms an tratndose de lo cautelar; c) crea confusin,

desorientacin y aguda deficiencia en la enseanza del derecho procesal; d)
desorienta al juzgador en la interpretacin de la ley para materializar su funcin
creadora del derecho, lo que se hace palpable en las resoluciones judiciales que, si
en alguna medida tratan de sobreponerse a las deficiencias por la falta de un
sustento interpretativo-doctrinal de la ley, lo hacen enfangndose en la confusin
terminolgica de lo cautelar como proceso; e) empaa la defensa ms brillante,
porque convierte la ms esforzada exposicin en un mero vaniloquio de
incongruidades y defectuosas conceptualizaciones, todo ello a la luz de la exigencia
profesional del abogado, muy difcil de satisfacer, cuando no imposible.

SEGUNDO

Una distincin propia del procesalismo entre procedimiento y proceso determina que
este ltimo implica:
i)

Una operacin metdica mltiple y creciente;

ii)

La sistematicidad de sus piezas en su discurrir dialctico;

iii)

El suministro de conocimiento de causa y de ayuda a determinar una

conviccin jurisdiccional;

iv)

La reduccin de la brecha procesal, por su orientacin a la actuacin del

derecho material; y, finalmente,

v)La realizacin de los intereses objetivo y subjetivo de la normatividad jurdica.

TERCERO
La distincin de mayor utilidad procesal entre proceso y procedimiento tiene una
doble connotacin: una subjetiva, porque es la traduccin procesal de una situacin
subjetiva, por la que el derecho procesal, y por tanto el proceso, se orienta a la
defensa de los derechos subjetivos individualizados para su tutela, siendo el juez un
sujeto interesado en la proteccin de esos derechos que le son ajenos y no en la
persecucin de intereses propios, se trata de la efectividad de los derechos; y, otra

136

objetiva, en tanto importa el buen ejercicio de la funcin asignada al sujeto que juzga.
En el procedimiento importa nicamente esta segunda cuestin que es objetiva,
pblica o de eficiencia (instrumental), por tanto no hay procedimiento si existe
tutela subjetiva o sta resulta casual respecto de la tutela objetiva.
CUARTO
Toda diferenciacin vlida entre proceso del procedimiento, permite reconocer que:
a) en el proceso discurren derechos sustanciales, garantas, derecho objetivo,
jurisdiccin estatal actuada; y, b) que el proceso no solo tutela los derechos
individualizados que pretenden hacerse valer (solucin del conflicto de intereses
intersubjetivo), sino tambin atiende al buen ejercicio de la funcin jurisdiccional
(actuacin del orden normativo, que conduce a la paz social en justicia) confiada al
sujeto que juzga.

CONCLUSIONES

PRIMERA.- Con la promulgacin del CPC, naci en el sistema procesal nacional,

propiamente en la Seccin V, Ttulo IV, del CPC, el mal denominado proceso
cautelar, indebidamente integrado como un proceso ms junto al de conocimiento y
de ejecucin, situacin que no cambi con las modificaciones introducidas por el D.
Lg. 1069 de 28 de junio de 2008.
SEGUNDA.- Corresponde establecer la coherencia del sistema normativo procesal
civil, en tanto no permite que la naturaleza de las instituciones positivizadas en l
sean incoherentes entre s, y ello se advierte de la concepcin de lo cautelar como
proceso cuando su naturaleza es la de ser un procedimiento.

137

TERCERA.- Existe una antagona conceptual entre la nocin de proceso cautelar

que emplea nuestra Codificacin procesal civil y la naturaleza de lo cautelar como
procedimiento que es la que desde la mejor doctrina se ha asentado
indiscutiblemente, al punto tal que no se duda en admitir que es un error de la
referida Codificacin el denominar proceso a lo cautelar. Esta antagona conceptual
ocasiona, a su vez, graves problemas en el quehacer de los operadores del derecho;
as, es muy frecuente observar en trabajos de autores nacionales, en jurisprudencias,
en resoluciones judiciales, en escritos de las partes de un proceso, en la ctedra y en
la conversacin habitual de juristas, magistrados y abogados, el uso indiscriminado
de la terminologa de lo cautelar como proceso o procedimiento en algunos casos en
forma indistinta pero en la mayora de ellos diferencindose sea en sentido afirmativo
que es cuando se reconoce que lo cautelar no es proceso sino procedimiento, y en
otros casos en sentido negativo que es cuanto lo cautelar se presenta como proceso
simplemente sin nimo de equiparar la nocin de proceso con la de procedimiento
sino solo por el simple hecho de seguir lo que la legislacin vigente establece.
CUARTA.- La condicin sistemtica del Cdigo Procesal Civil exige que la

solucin del problema de la investigacin evite la presencia de leyes y

jurisprudencia procesales que no logren diferenciar que lo cautelar, en el
derecho procesal civil, no es proceso sino procedimiento.
QUINTA.- Solo la consideracin normativa de la naturaleza de lo cautelar como
procedimiento permitir corregir la deficiencia normativa que desnaturaliza la cautela
en el Cdigo Procesal Civil, a travs de la modificacin del rubro del Ttulo IV,
Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, propiamente sustituyendo la expresin
proceso por procedimiento.

138

RECOMENDACIONES

PRIMERA: El Congreso de la Repblica debe aprobar el proyecto de ley de

modificacin del rubro del Ttulo IV, Seccin Quinta del Cdigo Procesal Civil, que se
presenta en el presente trabajo de investigacin como anexo.

SEGUNDA: Considerar en la precedente recomendacin los argumentos de la

exposicin de motivos del Proyecto de ley referido, as como los contenidos en esta
investigacin sobre las pautas diferenciadoras de la naturaleza jurdica del proceso
frente a la naturaleza jurdica del procedimiento. Asimismo sobre la determinacin de
que lo cautelar no puede entenderse en el Cdigo Procesal Civil como proceso sino
como procedimiento.

139

TERCERA: Advertir en el Proyecto de ley indicado, que la modificacin que

comprende atiende al respeto de la identidad procesalista, no procedimentalista, que
tiene el actual sistema procesal civil peruano.

CUARTA: Determinar la necesidad de capacitacin en temas de procedimiento

cautelar a jueces que conozcan materia civil, capacitacin que deber ser realizada
por la Academia de la Magistratura.

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143

ANEXOS

ANEXO N 1

PROYECTO DE LEY DE MODIFICACIN DEL DEL RUBRO DEL TTULO IV, Y

DIVERSOS ARTCULOS DE LA SECCIN QUINTA DEL CDIGO PROCESAL
CIVIL

144

EXPOSICIN DE MOTIVOS:

Este Proyecto de Modificacin normativa tiene como objetivo primordial el posibilitar

la unificacin conceptual de proceso y procedimiento en el sistema procesal civil
peruano.

La permanencia de la falta de sistematicidad conceptual de la Codificacin procesal

civil a) genera deficiencias conceptuales en los operadores del derecho, as se utiliza
el concepto de proceso para identificar lo cautelar, trascendiendo en una seria
desnaturalizacin de otras instituciones como la demanda (demanda cautelar), la
accin (accin cautelar), a la pretensin (pretensin cautelar), etc. Todo ello a) crea
incomprensin entre unos y otros; b) induce a una jurisprudencia desnaturalizadora
del espritu de la ley, al contravenir anticonceptualmente la doctrina que informa al
Cdigo Procesal Civil que es la propia del procesalismo cientfico en la cual la
distincin entre proceso y procedimiento es clara, ms an tratndose de lo cautelar;
c) crea confusin, desorientacin y aguda deficiencia en la enseanza del derecho
procesal; d) desorienta al juzgador en la interpretacin de la ley para materializar su
funcin creadora del derecho, lo que se hace palpable en las resoluciones judiciales
que, si en alguna medida tratan de sobreponerse a las deficiencias por la falta de un
sustento interpretativo-doctrinal de la ley, lo hacen enfangndose en la confusin
terminolgica de lo cautelar como proceso; e) empaa la defensa ms brillante,
porque convierte la ms esforzada exposicin en un mero vaniloquio de
incongruidades y defectuosas conceptualizaciones, todo ello a la luz de la exigencia
profesional del abogado, muy difcil de satisfacer, cuando no imposible.

145

Superar todas esas deficiencias del ordenamiento procesal civil es objetivo primordial
de este Proyecto, ajustando la concepcin procesal asumida por el Cdigo Procesal
Civil.

TEXTO MODIFICATORIO

EL PRESIDENTE DE LA REPBLICA
Por cuanto:
EL CONGRESO DE LA REPBLICA
Ha aprobado la siguiente Ley:

UNIFICACIN CONCEPTUAL DE LO CAUTELAR COMO PROCEDIMIENTO EN EL

CDIGO PROCESAL CIVIL

Art. 1.- Modifcanse el rubro del Ttulo IV de la Seccin Quinta, as como los Arts.
609, 621, 623, 624 y 635 del Cdigo Procesal Civil, los que quedarn redactados del
siguiente modo:

Ttulo IV. Procedimiento cautelar

146

Artculo 609.- Sustitucin del Juez.Si por impedimento, recusacin, excusacin o abstencin se dispone que el
conocimiento del proceso principal pase a otro Juez, ste conocer tambin del
procedimiento cautelar.

Artculo 621.- Sanciones por medida cautelar innecesaria o maliciosa.Si se declara infundada una demanda cuya pretensin estuvo asegurada con medida
cautelar, el titular de sta pagar las costas y costos del procedimiento cautelar, una
multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal y, a pedido de parte, podr
ser condenado tambin a indemnizar los daos y perjuicios ocasionados.

La indemnizacin ser fijada por el Juez de la demanda dentro del mismo proceso,
previo traslado por tres das.

La resolucin que decida la fijacin de costas, costos y multa es apelable sin efecto
suspensivo; la que establece la reparacin indemnizatoria lo es con efecto
suspensivo.

Artculo 623.- Afectacin de bien de tercero.-

La medida cautelar puede recaer en bien de tercero, cuando se acredite su relacin o

inters con la pretensin principal, siempre que haya sido citado con la demanda.

147

Ejecutada la medida, el tercero est legitimado para intervenir en el proceso principal

y en el cautelar.

El deudor y los terceros ajenos a la relacin obligacional podrn oponer el cambio de

su domicilio de acuerdo a lo dispuesto en el Artculo 40 del Cdigo Civil. Dicha
oposicin surte efecto aun en el acto mismo de ejecucin de la medida cautelar, bajo
responsabilidad del juez y/o auxiliar judicial.

Artculo 624.- Responsabilidad por afectacin de bien de tercero.Cuando se acredite fehacientemente que el bien afectado con la medida pertenece a
persona distinta del demandado, el Juez ordenar su desafectacin inmediata,
incluso si la medida no se hubiera formalizado. El peticionante pagar las costas y
costos del procedimiento cautelar y en atencin a las circunstancias perder la
contracautela en favor del propietario.

Si se acredita la mala fe del peticionante, se le impondr una multa no mayor de

treinta Unidades de Referencia Procesal, oficindose al Ministerio Pblico para los
efectos del proceso penal a que hubiere lugar.

Artculo 635.- Autonoma del procedimiento.Todos los actos relativos a la obtencin de una medida cautelar, conforman un
procedimiento autnomo para el que se forma cuaderno especial.

148

ANLISIS COSTO-BENEFICIO

El anlisis de la relacin costo-beneficio es favorable a la implementacin de este

proyecto de ley modificatorio, toda vez que con l se consolida la concepcin
adecuada de proceso y procedimiento en el Cdigo Procesal Civil, desterrando de su
texto la desnaturalizacin de lo cautelar como proceso y asumiendo correctamente la
naturaleza de lo cautelar como procedimiento en el referido Cuerpo normativo.

El proyecto de ley apuesta por sistematizar el orden conceptual que guarda el Cdigo
Procesal Civil extirpando de su seno contradictorias y anacrnicas concepciones
contrapuestas entre proceso y procedimiento.

ANEXO 2
JURISPRUDENCIA QUE EVIDENCIA EL EMPLEO INCORRECTO DE LA
CONCEPCIN DE PROCESO CAUTELAR

149

Reconocimiento
Improcedencia

de

derecho

incierto

mediante

accin

de

amparo:

Desde el punto de vista procesal, la accin de amparo se equipara a un

proceso cautelar, desde que su finalidad inmediata es la defensa de los
derechos constitucionales, distinta de la libertad individual ante una
violacin actual o aun la simple amenaza. Por lo que, en va de accin de
amparo no procede el reconocimiento de un derecho incierto, lo que
corresponde ventilar en un proceso cognoscitivo, como es el caso de los de
conocimiento y sus variantes previstas en el Cdigo Procesal Civil.

CAS. N 3182-99 AREQUIPA

Lima, veintinueve de agosto de dos mil.-Mat.: Ejecucin de Resolucin

Judicial Lima, veintinueve de agosto de dos mil.Expediente N 3182-99Expediente N 3182-99
Sala Civil Arequipa Dictamen N 052-2000Sala Civil Arequipa Dictamen N
052-2000
Seor Presidente: La Oficina de Normalizacin Previsional - ONP, interpone
Recurso de Casacin contra la sentencia de vista de fs. 535, su fecha 29 de
octubre de 1999, que confirma el auto apelado N 832, su fecha 19 de
agosto de 1999 que aprueba en parte la liquidacin de fs. 360 y siguientes;
cuaderno declara infundada la contradiccin de fs. 98 y la observacin de
fs. 328, en los que le sigue Herminio Torres Cuba, sobre ejecucin de
resolucin judicial. Por resolucin de fecha 10 de enero de 2000, a fs. 36
del cuaderno de su propsito, la Sala declar procedente el Recurso de
Casacin por la causal prevista en el inc. 3) del Art. 386 del Cdigo
Procesal Civil, pues segn seala la recurrente se han contravenido normas
que garantizan el derecho a un debido proceso, al haberse iniciado
indebidamente un proceso independiente sobre ejecucin de resolucin

150

judicial, as como no tenerse en cuenta el principio de congruencia

procesal entre el petitorio y la sentencia recada en la de accin de amparo
N 36-95 con lo demandado en este nuevo proceso. Atendiendo que por
sentencia de fs. 141 del expediente acompaado sobre Accin de Amparo
se restituyeron los derechos del demandante, disponindose que la
demandada Empresa Sociedad Elctrica Sur Oeste S.A., le abone la
pensin que le corresponde sin tope alguno y pague los reintegros
respectivos; que por disposicin expresa del Art. 713, inc. 1) del Cdigo
Procesal Civil las resoluciones judiciales firmes se ejecutan a pedido de
parte y de conformidad con las reglas del captulo que la regula; que, en
ese mismo sentido, el Art. 717 del cdigo acotado contempla que en los
casos de ejecucin de pago de cantidad ilquida, el vencedor debe
acompaar a su demanda una liquidacin, la misma que una vez contenida
en el mandato de ejecucin puede ser observada dentro del tercer da,
luego de lo cual el Juez resolver aprobndola o no, en decisin
debidamente fundamentada; que siendo esto as, se tiene que en autos se
ha garantizado a las partes sus respectivos derechos, mxime si para fijar
el monto a pagar se efectu de oficio una liquidacin de reintegros por el
contador de la Sala Laboral, no resultando por tanto oportuna las
alegaciones que busquen examinar lo ya resuelto en las instancias
inferiores; por lo que no habindose contravenido las normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, este Ministerio es de opinin
que se declare INFUNDADO el Recurso de Casacin interpuesto. Lima, 28
de junio de 2000, Flora Adelaida Bolvar Arteaga Fiscal Supremo de la
Segunda Fiscala Suprema en lo Civil.
LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA, vista la causa nmero tres mil ciento ochentidsnoventinueve, con los acompaados en Audiencia Pblica de la fecha y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia;
MATERIA DEL RECURSO: La Oficina de Normalizacin Previsional O. N. P.
Recurre en casacin a fojas quinientos cuarentids contra la sentencia de
vista de fojas quinientos treinticinco del veintinueve de octubre de mil
novecientos noventinueve expedida por la Primera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa, que confirmando la apelada de fojas
cuatrocientos noventicuatro del diecinueve de agosto del mismo ao,
aprueba en parte la liquidacin de fojas trescientos sesenta y siguientes,
declara infundada la contradiccin de fojas noventiocho y la observacin
de fojas trescientos veintiocho, con lo dems que contiene, en los seguidos
por don Herminio Torres Cuba con Sociedad Elctrica del Sur Oeste
Sociedad Annima sobre Ejecucin de Resolucin Judicial; FUNDAMENTOS:

151

Por Resolucin de esta Sala Suprema del diez de enero del presente ao se
declar procedente el recurso por la causal de Contravencin de las
normas que garantizan el derecho a un debido proceso y los siguientes
cargos: a) Que se inici un proceso judicial independiente cuando debi
solicitarse la ejecucin, de corresponder el derecho, ante el mismo Juez y
en el mismo expediente, se ha incurrido en errnea interpretacin de la
norma procesal al haber admitido una nueva demanda, actuando nuevas
pruebas que jams fueron presenta-das en la accin de amparo, como la
liquidacin y las boletas de pago de otro trabajador, y se ha resuelto la
contradiccin basados en hechos nuevos; y b) Contravencin del principio
de congruencia, pues el petitorio de la accin de amparo fue que se deje
sin efecto la aplicacin del tope de pensin y que sta sea renovada sin los
topes y limitaciones que se le han impuesto bajo las leyes veinticinco mil
trescientos tres y veinticinco mil trescientos treinticuatro y la sentencia
declar inaplicables al actor los artculos doscientos noventids de la ley
veinticinco mil trescientos tres treintiuno de la ley veinticinco mil
trescientos treinticuatro y sus complementarias, y dispone que se abone la
pensin que le co-rresponde sin tope alguno y los reintegros respectivos;
pero se demanda el abono de cincuentin mil cuatrocientos dieciocho
nuevos soles con cuarentids cntimos correspondiente al reintegro de sus
pensiones, ms intereses legales por treinta mil novecientos treintitrs
nuevos soles, y para acreditar el monto de lo adeuda-do se presenta la
liquidacin y la comparacin con la retribucin de otro trabajador,
circunstancia no prevista en la sentencia de la accin de amparo, adems
que en sta no se orden el pago de intereses legales y ahora se acepta
que el demandante perciba una pensin igual a la de otro trabajador,
circunstancia que no fue solicitada en la accin de amparo ni ordenada en
la sentencia que se pretende ejecutar; CONSIDERANDO: Primero: Que,
como resulta del proceso acompaado por la Ejecutoria Superior de fojas
ciento ochentiuno que confirma la sentencia de fojas ciento cuarentiuno,
se declar fundada la accin de amparo seguida por don Herminio Torres
Cuba a la Sociedad Elctrica del Sur Oeste Sociedad Annima e inaplicable
al accionante los artculos doscientos noventids de la ley veinticinco mil
trescientos tres y treintiuno de la ley veinti-cinco mil trescientos
treinticuatro, y se dispuso el abono de la pensin sin tope alguno y el pago
de los reintegros respectivos; y en ejecucin de la sentencia se expidieron
los autos de fojas ciento noventisiete y doscientos, que fueron anulados
por la Resolucin Superior de fojas doscientos sesentiuno del tres de abril
de mil nove-cientos noventisis, luego de lo cual el actor no impuls el
proceso; Segundo: Que, en junio de mil novecientos noventisis don

152

Herminio Torres Cuba inicia este proceso demandando que en ejecucin de

la Sentencia expedida en la accin de amparo antes referida, se le paguen
cincuentiun mil cuatrocientos dieciocho mil punto cuarentids soles de
reintegro por sus pensiones desde el primero de enero de mil novecientos
noventids hasta el treintiuno de junio de mil novecientos noventisis, e
intereses por la suma de treinta mil novecientos treintitrs punto
ochentinueve por ese mismo perodo, que se admite en va de proceso de
ejecucin a fojas setentiuno; Tercero.- Que, como establece el artculo
primero de la ley veintitrs mil quinientos seis el objeto de las acciones de
garanta es el reponer las cosas al estado anterior a la violacin o amenaza
de violacin de un derecho constitucional; de donde se sigue que el bien
jurdico tutelado debe ser un derecho cierto y lquido, no sujeto a
controversia, incontestable y evidente, de tal manera que la labor del
Juzgador se limite a una simple verificacin, sobre la base de un medio
probatorio incontestable o por inferirse el derecho de una condicin
subjetiva de quien lo invoca, tambin en forma evidente, siempre con un
origen constitucional inmediato: Cuarto: Que, por eso, desde el punto de
vista procesal, la accin de amparo se equipara a un proceso cautelar,
desde que su finalidad inmediata es la defensa de los derechos
constitucionales. distintos de la libertad individual, ante una violacin
actual o an la simple amenaza; Quinto: Que, en va de accin de amparo
no pro-cede el reconocimiento de un derecho incierto, lo que corresponde
ventilar en un proceso de tipo cognoscitivo, como es el caso de los de
conocimiento y sus variantes previstas en la Ley Procesal Civil; Sexto: Que,
en el proceso de amparo referido en el motivo primero de esta sentencia,
se ha reconocido un derecho y ordenado pagar reintegros de pensiones, lo
que ha quedado ejecutoriado y no es revisable en esta va, ms no se ha
fijado monto alguno; Sptimo: Que, no es el caso del artculo setecientos
diecisiete del Cdigo Procesal Civil, pues como la misma norma seala, hay
cantidad ilquida cuando sta se puede determinar en base a los criterios
establecidos en el mismo ttulo o en los que la ley disponga, pues en el
proceso de ejecucin de sentencias no corresponde actuar pruebas, y la
pericia que se ordene en el caso de las cantidades ilquidas debe
practicarse con arreglo a lo establecido en la sentencia, sin sustentarse en
prueba adicional; Octavo; Que, en este caso la pericia se ha practicado en
base a la remuneracin de otro servidor de la Sociedad Elctrica del Sur
Oeste, que se da como cargo o puesto laboral equivalente al que
desempe el autor, sin que tal situacin se hubiera establecido en la
Sentencia de Amparo; por estas consideraciones, con lo expuesto por la
seora Fiscal Declararon: FUNDADO el recurso de casacin de fojas

153

quinientos cuarentids y en conformidad con lo dispuesto en el artculo

tres-cientos noventisis inciso segundo prrafo dos punto cinco declararon;
NULA la sentencia de vista de fojas quinientos treinticinco de fecha
veintinueve de octubre do mil novecientos noventinueve, e INSUBSISTENTE
la apelada de fojas cuatrocientos noventicuatro de fecha diecinueve de
agosto de mil novecientos noventinueve y nulo todo lo actuado e
improcedente la demanda de fojas dieci-siete, dejando a salvo el derecho
del actor para que lo haga valer en la forma de ley correspondiente;
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; en los seguidos por Herminio Torres Cuba con Empresa Regional
de Ser-vicio Pblico de Electricidad Sociedad Elctrica del Sur Oeste
Sociedad Annima - SEAL-, sobre Ejecucin de Resolucin Judicial; y los
devolvieron.- SS. URRELLO A.; SNCHEZ PALACIOS P.; ROMAN S.;
ECHEVARRA A.; DEZA P.

Liquidacin de sociedad de gananciales: Inventario valorizado

La declaracin de improcedencia dictada por el Colegiado Superior es
respecto a no tomarse en cuenta el inventario realizado a travs de una
medida cautelar para efectos de la ejecucin de la sentencia, ya que si se
tomaba en cuenta daba origen a la desnaturalizacin de la figura del
inventario valorizado, por lo que se exiga que el inventario que se
realizara en ejecucin de sentencia cumpla con las exigencias legales.
Cas. N 3801-2000 AREQUIPA (El Peruano 2-9-2002)
Lima, dieciocho de marzo del dos mil dos.
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la
Repblica, vista la causa en la fecha, con el expediente acompaado y de
conformidad con el dictamen fiscal supremo, emite la siguiente sentencia:
1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto

154

por doa Lidia Eliza Cateriano Lira de Cceres contra la resolucin de vista
de fojas seiscientos diez, su fecha doce de junio del dos mil, que confirma
en parte la sentencia apelada de fojas quinientos cincuentisiete, la revoca
en el extremo que define la calidad de bienes gananciales y ordena la
liquidacin del patrimonio social de todos los bienes sociales; y
reformndola declara improcedente dicha liquidacin a efectos de que se
cumpla la exigencia preestablecida por ley. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Concedido el
recurso de casacin a fojas seiscientos veintisiete, fue declarado
procedente por las causales contenidas en los incisos 1 y 3 del artculo
386 del Cdigo Procesal Civil, sosteniendo: a) la interpretacin errnea de
los artculos 318 al 325 del Cdigo Civil, argumentando que la Sala de
mrito ha entendido al revs lo que prescriben las citadas normas, las que
se encuentran referidas al procedimiento y secuencia de la disolucin de la
sociedad de gananciales y subsiguiente liquidacin, al exigirse que
previamente se practique el inventario valorizado de los bienes y se
distribuyan en partes iguales, los mismos, entre los cnyuges, omisin que
al entender de la Sala ha dado lugar a la improcedencia; agrega adems,
que la liquidacin de la sociedad de gananciales es consecuencia de la
declaracin de disolucin de sta, cuyo procedimiento comienza con el
inventario valorizado, el cual no es un requisito de procedencia de la
liquidacin, y culmina con la distribucin de los gananciales entre los
cnyuges, conforme lo detallan los artculos invocados, siendo adems
discutible que el inventario valorizado previsto en el artculo 320 del
Cdigo Civil y el inventario como medida cautelar que establece el artculo
763 del Cdigo Procesal Civil, sean procesos diferentes; y b) la
contravencin a las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, expresando que la sentencia de vista contraviene los artculos I y
V del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal antes citado, referidos a la
celeridad y economa procesal, por cuanto luego de seis aos de
interpuesta la demanda, resulta la manifiesta voluntad de no resolver el
conflicto y al fraccionarse la pretensin principal y accesorias en dos
partes, la primera referida al fenecimiento de la sociedad de gananciales y
la segunda a la liquidacin de sta, dicho fraccionamiento y prolongacin
del proceso agravia a la recurrente. 3.- CONSIDERANDOS: Primero.- De las
denuncias que han sido formuladas, primero debern examinarse las
referidas a la contravencin a las normas que garantizan el derecho a un
debido proceso; porque de declararse fundada la casacin por esta causal,
no es necesario pronunciarse sobre las dems, atendiendo al efecto
procesal que se dicte. Segundo.- Conforme se aprecia del petitorio de la

155

demanda de fojas treintiuno y de lo resuelto en la sentencia de primera

instancia de fojas quinientos cincuentisiete no existe un fraccionamiento
de la pretensin de liquidacin del patrimonio social, ya que en sta se
ordena la liquidacin del patrimonio social; sin embargo, la revocatoria
efectuada por la de vista se encuentra referida que la liquidacin se
efecte en ejecucin de sentencia, sin tomar como base el inventario que
se efectu a nivel de medida cautelar, ya que ello haba desnaturalizado la
institucin del inventario; por lo que esta denuncia no debe ser amparada.
Tercero.- En cuanto a la denuncia por interpretacin errnea de los
artculos 318 al 325 del Cdigo Civil, cabe resaltar que la declaracin de
improcedencia dictada por el Colegiado Superior es respecto a no tomarse
en cuenta el inventario realizado a travs de una medida cautelar para
efectos de la ejecucin de la sentencia, ya que si se tomaba en cuenta
daba origen a la desnaturalizacin de la figura del inventario valorizado,
por lo que se estableca que el inventario que se realizara en ejecucin de
sentencia cumpla con las exigencias legales; asimismo, lo resuelto por la
recurrida a fojas seiscientos diez, se limita a revocar uno de los extremos
de la apelada de fojas quinientos cincuentisiete, relativos a los bienes que
se iban a tomar en cuenta para el inventario valorizado, ya que sta
sealaba que se iban a tomar en cuenta los referidos en el proceso
cautelar de faccin de inventario, Expediente nmero ciento cuarentitrsnoventicuatro; adems, tal precisin no se contrapone a lo establecido en
los artculos 319 al 325 del Cdigo Civil, toda vez que se limita a indicar
que se realice de manera efectiva un inventario valorizado; por lo que no
se presenta una interpretacin errnea de lo establecido en las normas
sustantivas referidas. 4.- DECISIN: Por las consideraciones expuestas y
estando a lo establecido en los artculos 397, 398 y 399 del Cdigo
Procesal Civil: decidieron declarar INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por doa Lidia Eliza Cateriano Lira de Cceres mediante escrito
de fojas seiscientos dieciocho; en consecuencia NO CASAR la resolucin de
vista de fojas seiscientos diez, su fecha doce de junio del dos mil;
CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en
la tramitacin del recurso, as como de la multa de una Unidad de
Referencia Procesal; en los seguidos con don Hctor Cceres Muoz, sobre
variacin de rgimen patrimonial; DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y
los devolvieron.
SS. SILVA V.; TVARA C.; CARRIN L.; TORRES C.; CARRILLO H.
Ejercicio de la accin: Paz social y abuso de derecho

156

... si bien el inciso primero del artculo mil doscientos diecinueve del
Cdigo Civil faculta al acreedor a emplear las medidas legales para que su
deudor procure aquello a lo que est obligado, tal disposicin debe
adecuarse al fin de la paz social en justicia que propugna el artculo tercero
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil y no constituirse en un
instrumento que permita el abuso del derecho...

Cas. 600-2000 LIMA

LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA

REPUBLICA, vista la causa nmero seiscientos dos mil, en Audiencia
Pblica de la fecha y producida la votacin con arreglo a Ley, emite la
siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: se trata del recurso de
casacin interpuesto por Bancosur contra la sentencia de vista de fojas
ciento cuarentisis expedida por la Sala para Procesos Ejecutivos y
Cautelares de la Corte Superior de Justicia de Lima el doce de enero ltimo,
que revoca la apelada de fojas ciento diecisiete fechada el trece de
setiembre del ao prximo pasado; y reformndola declara fundada la
contradiccin e improcedente la demanda; FUNDAMENTOS DEL RECURSO:
Por resolucin de este Supremo Tribunal de fecha trece de abril del
presente ao se ha declarado la procedencia del recurso por la causal del
inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil,
sustentado en la contravencin de las normas que garantizan el derecho a
un debido proceso, pues expresa el recurrente que como legtimo acreedor
de la deuda le asiste el derecho a la tutela jurisdiccional y a ejercitar las
medidas legales para que el deudor les procure aquello a lo que est
obligado, en aplicacin del artculo mil doscientos diecinueve inciso
primero del Cdigo Civil; que la ejecucin de los ttulos efectuados no
significa un doble pago, sino que se ejercen dos acciones de distinta
naturaleza; que segn el Artculo mil doscientos veinte del mismo, el pago
slo se entiende efectuado cuando se ha ejecutado ntegramente la
prestacin; que no se ha tomado en cuenta el artculo mil ciento diecisiete
del Cdigo Civil, pues el hecho de que el acreedor ejercite la accin
personal, no es excluyente para que pueda ejercitar la accin real, ya que
las acciones iniciadas, lo han sido con el nico propsito de cobrar su
acreencia y ya que se trata de dos pretensiones y ttulos distintos, y que si

157

bien el artculo mil ciento diecisiete refiere sobre hipoteca, se debe aplicar
por analoga a la prenda; que, adems el inciso tercero del artculo
cuatrocientos treintiocho del Cdigo Procesal Civil, a que hace referencia la
Sala de Mrito, no se ajusta a derecho, por cuanto sus acciones no
constituyen un exceso y que ms bien se encuentra amparado por el
artculo mil doscientos diecinueve antes citado y por lo establecido en el
Artculo seiscientos noventids de la norma adjetiva, que permite al
acreedor que pueda en caso que la garanta real no sea suficiente cautelar
su crdito con los bienes del deudor, y para iniciar un proceso cautelar se
requiere un proceso principal; que, adems lo resuelto tambin afecta su
derecho a la tutela jurisdiccional al indicar que la doble va ocasiona gastos
innecesarios al ejecutado, olvidndose que luego de ser rematado el bien
en proceso de ejecucin se tendra que emplazar al ejecutado va proceso
ejecutivo, lo que le ocasionaria doble costas y costos; CONSIDERANDO:
Primero.- Que, las instancias han establecido que el pagar puesto a cobro
sirvi de base para determinar el estado de cuenta de saldo deudor, en el
proceso de ejecucin de garantas que siguieran las mismas partes ante el
Cuadragsimo Stimo Juzgado Especializado en lo Civil de Lima y que le
fuera favorable a la actora, teniendo dicha accin por origen la misma
obligacin que gener el ttulo sub materia (Considerandos segundo de la
apelada y primero de la de vista); Segundo.- Que siendo as, y
considerando las denuncias formuladas calificadas positivamente, resulta
que el asunto a debatir en el caso de autos es determinar si el ejercicio de
una de las referidas acciones excluye o no el de la otra, por cuanto ambas
tiene una misma raz u origen, y refieren sobre la totalidad de sujetos
involucrados en la relacin sustantiva; Tercero.- Que, si bien el inciso
primero del Artculo mil doscientos diecinueve del Cdigo Civil faculta al
acreedor a emplear las medidas legales para que su deudor le procure
aquello a lo que est obligado, tal dispositivo debe adecuarse al fin de la
paz social en justicia que propugna el artculo tercero del Titulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil y no constituirse en un instrumento que permita
el abuso del derecho, pues ste no es amparado por la Ley como lo
pregona el artculo segundo del Titulo Preliminar del Cdigo Sustantivo
citado(1); Cuarto.- Que, como ya se ha precisado, el proceso de ejecucin
de garantas result favorable a la entidad accionante, no obstante lo cual,
an no se ha producido el remate del bien dado en prenda ni producido el
pago de la obligacin, tal como aparece del oficio de fojas ciento quince y
lo manifiesta el considerando segundo de la impugnada; Quinto.- Que, el
artculo setecientos veinticuatro del Cdigo Adjetivo ha dispuesto que, si
despus de haberse efectuado el remate del bien dado en garanta

158

existiera saldo deudor, ste ser exigible mediante proceso ejecutivo;

luego se desprende que, es justamente con el producto del remate
ordenado en el proceso anterior con el que el actor debe satisfacer su
crdito y solo en caso de que no se satisfaga cabalmente, utilizar la va
indicada precedentemente para obtener el pago del saldo restante; Sexto.Que, por otro lado, debe indicarse que el artculo mil ciento diecisiete del
Cdigo Civil regula en principio el caso de transferencia del bien inmueble
hipotecado, que si bien debe aplicarse analgicamente a la prenda, no
resulta aplicable al caso de autos por no subsumirse en l los supuestos de
hecho establecidos por las sentencias; adems que, tal como lo expone la
Doctora Lucrecia Maisch Von Humboldt ...sta norma seala una
posibilidad totalmente inverosmil o sea que se trasmita el inmueble, pero
que el deudor original quede obligado, lo que no se da nunca en la prctica
pues creara una situacin absurda y as como el derecho tiene horror al
vaco la legislacin debe abominar de lo absurdo, lo que concluye
indicando que la prctica se ha encargado de corregir ese error y que solo
existe una accin que es la real (Compilacin de la Doctora Delia Reboredo
de Debakey, Exposicin de Motivos y Comentarios al Cdigo Civil, Tomo
Quinto, pgina doscientos setentisis, Lima mil novecientos ochenticinco);
Stimo.- Debe agregarse, que no est en discusin el hecho de no haberse
efectuado el pago lo que se entiende por l o las formas de extincin de la
obligacin, pues lo trascendente en el caso es que el actor haya acudido al
rgano jurisdiccional en busca de tutela jurdica en salvaguarda de sus
intereses y que, habiendo obtenido cobijo, recurra nuevamente a l para
resguardar los mismos, lo que al final atenta contra la economa procesal y
genera mayores gastos a la administracin de justicia; Por estas
consideraciones y en conformidad con el artculo trescientos noventisiete
del Cdigo Adjetivo; declararon: INFUNDADO el recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento sesentids contra la sentencia de vista de fojas
ciento cuarentisis, su fecha doce de enero del presente ao;
CONDENARON a la recurrente al pago de las costas y costos originados en
la tramitacin del recurso as como a la multa de una Unidad de Referencia
Procesal; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano; en los seguidos por Bancosur con Constantino Len
Mendoza y otra, sobre Obligacin de Dar Suma de Dinero; y los
devolvieron.
SS. URRELLO A.; SANCHEZ PALACIOS P; ROMAN S.; ECHEVARRIA A.; DEZA P.
Acumulacin Objetiva: Requisito de conexidad

159

Para la acumulacin tiene que existir conexidad entre las pretensiones. La

pretensin accesoria de levantamiento de medida cautelar, no guarda
relacin con la pretensin de nulidad de sentencia, por la naturaleza
autnoma del proceso cautelar.
Exp: 3137-99
Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento
Lima, doce de noviembre de mil novecientos noventinueve.
AUTOS Y VISTOS; interviniendo como vocal ponente el seor Aguado
Sotomayor; por los fundamentos pertinentes; y ATENDIENDO, adems:
Primero.- Que la pretensin establecida en el artculo 178 del Cdigo
Procesal Civil debe tener la inequvoca finalidad de obtener la invalidacin
de una sentencia que haya alcanzado la autoridad de cosa juzgada o de un
acuerdo de las partes homologado por el juez que pone fin al proceso,
siempre que ste se haya seguido con fraude o colusin afectando el
derecho a un debido proceso; Segundo.- Que del escrito de demanda se
advierte que el actor pretende la nulidad de la sentencia expedida por el
quinto juzgado de paz letrado de San Juan de Lurigancho y demanda
acumulativamente en forma accesoria el levantamiento de la medida
cautelar que en forma de secuestro conservativo ha recado sobre su
vehculo e indemnizacin por el perjuicio ocasionado; Tercero.- Que
conforme lo establece el artculo 84 del Cdigo Procesal Civil, existe
conexidad entre las pretensiones acumuladas cuando entre ellas existen
elementos comunes o afines; Cuarto.- Que dentro de este marco legal es
evidente que la pretendida acumulacin accesoria demandada de
levantamiento de medida cautelar no guarda relacin con la pretensin
incoada de nulidad de sentencia, atendiendo a la naturaleza autnoma del
proceso cautelar, conforme lo establece el artculo 635 del Cdigo
Adjetivo; por cuyas razones CONFIRMARON el auto apelado de fojas
ochentiuno a ochentids, su fecha treintiuno de mayo de mil novecientos
noventinueve, que declara IMPROCEDENTE la pretensin incoada por don
Pedro Emilio Sotelo Lpez y doa Teodosia Mercedes Luna de Sotelo; y los
devolvieron; en los seguidos por Pedro Emilio Sotelo Lpez y otra contra
Empresa Agrupacin de Transportistas en Camionetas Sociedad Annima.
SS. SIFUENTES STRATTI / AGUADO SOTOMAYOR / CHAHUD SIERRALTA

160