Revue Fiscalite Entreprise n4

REVUE
DE
FISCALITE DE LENTREPRISE
Fiscalit interne
La nouvelle dnition de lapprciation du caractre

lucratif des activits publiques :
le retour du droit administratif
Par Clment Pedron et Caroline Chamard-Heim
Le consentement limpt
Par Marjorie Blin et Catherine Damelincourt
Fiscalit internationale
La prise en compte du droit tranger en droit scal

Par Isabelle Pichard et Gauthier Halba
Fiscalit environnementale
Les entreprises ptrolires face la monte en puissance

dune scalit environnementale
Par Sophie Lopez
n4
Juin 2014
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Faire-part de dcs
La rdaction de la Revue de Fiscalit de lEntreprise a limmense tristesse de vous
annoncer la disparition du principe de non-aggravation survenue le 12 mars 2014.
N sous la plume dminents fiscalistes dans les annes quatre-vingt, le principe de nonaggravation impliquait que la situation dun contribuable ne pouvait tre aggrave par
lapplication dune convention fiscale, dont la raison dtre est prcisment la protection
des contribuables par la recherche de llimination des doubles impositions. La supriorit
conventionnelle ne jouait donc qu sens unique, titre de garantie. Elle pouvait allger
ou supprimer des obligations fiscales, mais non les aggraver ou en crer de nouvelles.
Cependant, ds sa naissance, le principe de non-aggravation fut accabl par le malheur.
Dabord, la gnitrice naturelle de tous les grands principes du droit fiscal, savoir la plus
Haute juridiction administrative, ne reconnut jamais la maternit dun tel prcepte. N
sous x, pupille de la doctrine, le principe de non-aggravation a par la suite souffert dune
maladie dgnrative fatale. force dattaques jurisprudentielles rptes et mortelles,
dont la dernire remontait au 12 juin 2013 avec larrt BNP Paribas, le principe de
non-aggravation sest dfinitivement teint avec larrt Cline rendu le 12 mars 2014.
travers cette dcision funeste, le Conseil dtat russit lexploit macabre dinstaurer une
double imposition en se fondant exclusivement sur une convention bilatrale dont lobjet
consistait prcisment viter les doubles impositions. La disparition prmature du
principe de non-aggravation est une nouvelle dautant plus affligeante pour le monde de
la fiscalit que dautres grands principes de la fiscalit internationale, comme le principe
de subsidiarit des conventions fiscales, pourraient suivre le mme sort.
La rdaction de la Revue de Fiscalit de lEntreprise est galement au regret de vous
annoncer que ce numro sera le dernier paratre sous cette forme. Mais, contrairement
au principe de non-aggravation, la Revue de Fiscalit renatra de ses cendres ds lanne
prochaine. Sous un format encore plus original et avec un partenaire dynamique. Pour
une Revue toujours plus vivante.
Thibaut MASSART
Directeur de la rdaction
REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014
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REVUE
DE FIScALITE DE LEnTREpRISE
Revue dite et diuse par le

Master Fiscalit de lEntreprise
de lUniversit Paris-Dauphine
Place du Marchal de Lattre de Tassigny
75775 Paris Cedex 16
N ISSN : 2117-5756
Directeur de la publication et de la rdaction :
Thibaut Massart
Comit Scientique :
Jrme Barr, Avocat, Franklin, Associ, Dpartement Droit Fiscal

Benot Bec, Avocat Cabinet Arsne Taxand,
Xavier Berre, Avocat Cabinet Baker & McKenzie
Juliette Bourgeois, Senior Tax Director GE Power Conversion
Arnaud Chastel, Avocat, associ cabinet Landwell et associs

Franck Demailly, Avocat, associ Ducellier Avocats
Gauthier Halba, Directeur scal de JC Decaux
Karine Halimi-Guez, Managing Director, FedEx EMEIA Tax

Bruno Knadjian, Avocat Cabinet Hogan Lovells LLP
Brangre Lefebvre, Fiscaliste groupe Total
Magali Levy, Avocate Ernst & Young, socit davocats
Thibaut Massart, Professeur lUniversit Paris Dauphine

Mathieu Midrier, Fiscaliste, BNP Paribas SA
Laurence Passeron, Fiscaliste internationale, Alcatel Lucent France

Philippe Prest, Avocat Cabinet CCPE
Jean-Marc Priol, Avocat, associ cabinet Landwell & Associs

Julien Riahi, Avocat Cabinet Baker & McKenzie
2 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014
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SOMMAIRE
FISCALITE INTERNE
Le consentement limpt,
par M. Blin et C. Damelincourt P.
5
Vers une tolrance zro pour la rtroactivit fiscale fut-elle petite ?

par C. Morel et J. Bourgeois P.
13
Les consquences de la chute du secret bancaire

par M. Ben Chaabane et D. Hautin P.
23
La nouvelle dfinition de lapprciation du caractre lucratif des activits publiques :

par C. Pedron et C. Chamard-Heim P.
31
La dduction des charges financires: vers une approche conomique et non punitive ?
par M. Deydier et G. Halba P.
39
Larrt foncire du rond-point : quelles consquences pour les entreprises ?

par C. Avrin P.
47
Fiscalit INTERNATIONALE
La prise en compte du droit tranger en droit fiscal

par I. Pichard et G. Halba P.
55
Le BEPS, un produit hybride ?

par J. Sellem et B. Knadjian P.
65
La pratique des prix de transfert dans les BRICS

par M. Ridel et K. Halimi Guez P.
73
La fiscalit du numrique : une volont unanime de rforme, pour quelles solutions ?

par J. Alberto et C. Damelincourt P.
83
Fiscalit ENVIRONNEMENTALE
Les entreprises ptrolires face la monte en puissance dune fiscalit environnementale

par S. Lopez P.
91
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FISCALITE INTERNE
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FISCALITE INTERNE
Marjorie Blin, Master II Fiscalit des entreprises, Universit Paris Dauphine
Catherine Damelincourt, Consultant CD CONSEIL
Le consentement limpt : Et vous, consentez-vous prendre pour impt la mesure ici
prsente ? 1
A lheure o les contestations face aux politiques fiscales
proposes par les gouvernements successifs se font de
plus en plus nombreuses et de plus en plus virulentes, la
question du consentement des Franais limpt est un
sujet trs pineux.
Il sagit en effet dune relle problmatique, sur le plan
politique tout au moins, au sens o il est de plus en plus
craindre que le mcontentement gnral des Franais
vis--vis du systme fiscal actuel ne conduise une
vritable rvolte de ces derniers, tel que cela a dj pu
tre le cas dans le pass, en France comme dans dautres
pays. Il est vrai que lopposition des citoyens limpt
a pu donner naissance aux plus grandes rvolutions, et
notamment la Rvolution franaise de 1789.
Cest dailleurs au cours de cette priode rvolutionnaire
que le principe du consentement limpt a vu le jour,
aux cts du principe dgalit devant limpt et devant
les charges publiques2. En effet, outre les revendications
visant abolir les privilges qui permettaient jusqualors
au Clerg et la Noblesse de ne pas payer limpt,
les rvolutionnaires ont galement exig que limpt
soit dsormais vot par les citoyens eux-mmes, en
soustrayant cette comptence aux seigneurs fodaux.
Larticle 14 de la Dclaration des droits de lhomme et
du citoyen de 1789 est donc venu consacrer ce principe
du consentement limpt en disposant que tous les
citoyens ont le droit de constater, par eux-mmes ou
par leurs reprsentants, la ncessit de la contribution
publique, de la consentir librement, den suivre lemploi

et den dterminer la quotit, lassiette, le recouvrement
et la dure.
Il est affirm aujourdhui que les Franais ne consentent
plus limpt . Ds lors, doit-on craindre une nouvelle
rvolution ? La rponse dpend de la manire dont est
peru le principe mme du consentement limpt. Car
nombreux sont ceux qui oprent une confusion entre sa
valeur juridique dune part, qui consacre la comptence
exclusive des citoyens - travers leurs reprsentants pour voter limpt, et sa valeur politique dautre part, qui
relve davantage du fait pour un citoyen daccepter ou
non ce prlvement.
Lenjeu de cet article nest pas de dire si les impts
collects auprs des Franais sont lgitimes, encore
moins de se prononcer sur leur bienfond, mais plutt
danalyser le concept, finalement assez mconnu, du
consentement limpt tel quil existe sous un angle
juridique et technique, en sinterrogeant notamment sur
le respect de ce principe dans le contexte actuel. Car il
nest en effet pas certain que les contribuables soient
aujourdhui en mesure de se prononcer de faon claire
sur llaboration des normes fiscales (I). Or, ds lors quil
nest pas suffisamment consenti une rgle en amont,
sa mise en application peut facilement donner lieu
contestation. Phnomne de plus en plus frquent,
la rsistance face limpt peut alors se traduire de
diffrentes manires (II).
1 Cet article reflte lopinion personnelle de ses auteurs et ne saurait reflter lopinion de la socit qui les emploie.
2 Ces deux principes rsultent des articles 6 et 13 de la Dclaration des droits de lhomme et du citoyen de 1789, qui disposent
respectivement que [La loi] doit tre la mme pour tous, soit quelle protge, soit quelle punisse , et que pour lentretien de
la force publique, et pour les dpenses dadministration, une contribution commune est indispensable: elle doit tre galement
rpartie entre tous les citoyens, en raison de leurs facults .
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FISCALITE INTERNE
I- Le dclin du consentement
limpt
Compte tenu de la pluralit et de la technicit
actuelles des rgles fiscales, les contribuables ont
parfois beaucoup de difficults comprendre le
fonctionnement ainsi que la ncessit de limpt, ce qui
exclut tout consentement vritable de leur part (A). Ils
peuvent cependant sen remettre au bon jugement de
leurs reprsentants, sous rserve que ces derniers ne
soient pas eux-mmes dpossds de leur pouvoir de
crer limpt (B).
A. Des contribuables troubls

En principe, les citoyens doivent avoir une visibilit
suffisante pour percevoir clairement les consquences
et les enjeux lis ladoption dune nouvelle norme
fiscale. Cest dailleurs lun des prrequis pour assurer
le respect du principe du consentement limpt, tel
que la rappel le Conseil Constitutionnel propos dun
dispositif fiscal jug trop complexe pour permettre
au contribuable de faire les arbitrages ncessaires.3
En effet dans ses motifs, le Conseil Constitutionnel a
indiqu quen matire fiscale, la loi, lorsquelle atteint
un niveau de complexit tel quelle devient inintelligible
pour le citoyen, mconnat en outre larticle 14 de la
Dclaration de 1789 . Plus rcemment encore,
propos de la loi de finances pour 2014, il a rappel
que laccessibilit et lintelligibilit de la loi constituaient
un objectif de valeur constitutionnelle4. Il faut donc en
principe que la loi soit dune clart suffisante pour quil
puisse y tre pleinement consenti.
Mais ces notions restent toutefois trs thoriques. En
ralit, le systme fiscal franais a atteint un niveau
de complexit tel quil est dsormais quasiment
impossible de comprendre le pourquoi et le
comment dun impt.
Sagissant des particuliers, rares sont par exemple
les contribuables capables de dfinir clairement
lassiette, les taux, ou encore les modalits de calcul
des contributions sociales que sont par exemple la
CSG ou la CRDS, qui frappent pourtant lensemble

de leurs revenus. Dautant plus lorsque ces sommes
prleves la source viennent sarticuler avec le
mcanisme de limpt sur le revenu5 qui fonctionne
quant lui selon un systme dclaratif. Rien ne
parait simple, mme lorsquil sagit des impts les
plus courants. Dailleurs, il semble parfois que le
fonctionnement de limpt sur le revenu lui-mme
ne soit pas correctement entendu. Ainsi, lorsque
la possibilit de taxer les hauts revenus 75% a
t voque, nombreux sont ceux qui ont pens
que sur un revenu de cent, soixante-quinze allaient
tre retourns lEtat. Ce nest pourtant pas le cas
compte tenu du systme de tranches dimposition
progressives.
Mais au-del de la comprhension intrinsque de
chaque impt ou taxe, les modalits dimposition
qui conjuguent du progressif et du fixe, du direct et
de lindirect, crent une confusion quant la masse
des impts rellement dus et la proportion que cela
reprsente par rapport aux revenus globaux. Il en
rsulte quil est presque impossible de savoir quelle
est exactement la quote-part dimpt quun individu
paie dune manire consolide par rapport ses
revenus ou son patrimoine, surtout lorsque ces
revenus sont de catgories diffrentes. Finalement,
le seul impt qui est trs transparent et lisible est
la taxe sur la valeur ajoute (TVA). Pour autant,
personne ne peut dire combien il a pay de TVA sur
une anne, moins de tenir une comptabilit de la
plus haute prcision, linstar des entreprises.
Il semble ainsi que la complexit du systme fiscal
actuel, la superposition de mcanismes dimposition
de natures diffrentes ainsi que leur modification
perptuelle, viennent vritablement troubler la
vision des contribuables sur les impts quils
acquittent. Et cela sajoute le fait que la finalit
mme de ces impts nest pas toujours trs claire,
lefficacit de la dpense publique tant de plus en
plus remise en cause. Or partir du moment o les
contribuables narrivent plus entrevoir la raison
3 Dcision n 2005-530 DC du 29 dcembre 2005, Loi de finances pour 2006, cons. 78, AJDA 2006. 13 ; D. 2006. 826, obs. V.
Ogier-Bernaud et C. Severino.
4 Dcision n 2013-685 DC du 29 dcembre 2013, Considrant n114.
5 Par exemple, la CSG est dductible de lassiette imposable lIR hauteur de 5,1% pour les revenus dactivit, 4,2% pour les
pensions de retraite et dinvalidit, et 3,8% pour les autres revenus de remplacement.
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FISCALITE INTERNE
pour laquelle ils contribuent, il peut sensuivre une
rupture de leur consentement, avec lapparition
de phnomnes de rsistance et de contestations
relatives limpt.
F inalement,beaucoupdecontribuablesne
peroivent pas tous les enjeux lis la cration
dun nouvel impt ou la modification dune taxe
existante, aussi bien en termes de contribution quen
termes de redistribution. Ds lors, il est difficile
denvisager que ces derniers puissent y consentir de
manire totalement claire.
B. Des parlementaires dpossds

Nous venons de voir que les contribuables nont
pas toujours les moyens de dterminer quel
devrait tre le bon impt . Mais en principe
il en est diffremment sagissant des personnes
quils dsignent pour les reprsenter. Ainsi dfaut
de savoir exactement pour quoi ils votent, les
contribuables peuvent lgitimement esprer que
les personnes pour qui ils votent soient capables
de faire les bons choix et de mettre en place des
dispositifs efficaces, en corrlation avec leurs
attentes.
Mais il faudrait pour cela que leurs reprsentants
aient un pouvoir exclusif de dcision en matire
dimpt. Or il nest plus possible aujourdhui de
considrer que la fiscalit rsulte uniquement du
travail des parlementaires qui voient leur rle limit,
la fois par lintervention de nouveaux acteurs dans
le processus de cration des normes fiscales et
par le degr croissant de complexit de ces rgles.
Il y a donc une sorte de dpossession interne et
externe du pouvoir des parlementaires quant
ltablissement des normes fiscales.
Une dpossession interne, parce que ces normes
ont atteint un tel niveau de technicit que les
parlementaires eux-mmes ne sont parfois
plus en mesure de proposer des amendements
suffisamment complets et fonds juridiquement
pour que ces derniers ne soient pas retoqus par
le Conseil Constitutionnel, qui fait parfois figure
de lgislateur ngatif . En effet, si les membres
de cette institution nont pas linitiative des lois
proprement parler, en revanche, ils disposent dun
vritable pouvoir de vto vis--vis des dispositions
susceptibles de porter atteinte aux droits et liberts

constitutionnellement garantis. Ainsi, en dcembre
dernier, le Conseil Constitutionnel a fait obstacle
ladoption de vingt-quatre des deux-cent-quarante
articles rdigs par les parlementaires dans le
projet de loi de finances pour 2014 et le projet
de loi de finances rectificative pour 2013, les
censures opres portant essentiellement sur les
amendements les plus techniques . Or une telle
situation peut tre critiquable, sur le plan juridique
tout au moins, au sens o le Conseil Constitutionnel
ne sest jamais vu attribuer un rle aussi important
dans le processus dlaboration des lois, notamment
parce que ses membres nont pas la lgitimit quont
les parlementaires, on encore les membres du
Conseil dEtat. Toutefois sur le fond, la protection
des droits et liberts que la Constitution garantit
parait tre la priorit, condition bien sr que le
Conseil Constitutionnel naille pas au-del de ce qui
est ncessaire pour les prserver.
Il est galement possible de parler de dpossession
externe, au sens o peu importe le niveau de
technique exig des parlementaires dans la
rdaction de leurs amendements, dautres acteurs
interviennent dsormais dans le processus
dlaboration du droit fiscal, en parallle des
initiatives parlementaires.
Parmi ces acteurs, lAdministration fiscale a parfois un
rle cl jouer, notamment du fait des dispositions
de larticle L80A du Livre des procdures fiscales
(LPF), selon lequel les contribuables peuvent se
prvaloir de la position favorable de lAdministration
sagissant de linterprtation et de lapplication dune
norme fiscale, alors mme quune telle position
serait en contradiction avec la loi, ou ajouterait des
conditions la loi. On peut ds lors considrer que
lAdministration dispose, dune certaine manire,
dun pouvoir concurrent celui des parlementaires,
voire suprieur, puisque linterprtation concrte
quelle donne des textes lgaux, mme contra
legem, sera la norme pertinente si le contribuable
dcide de se fonder sur larticle L80A du LPF. A cet
gard, le Conseil dEtat a mme prcis, dans un
avis contentieux rendu en 2013 que le contribuable
est fond se prvaloir de linterprtation de la loi
formellement admise par lAdministration, mme
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FISCALITE INTERNE
lorsque cette interprtation ajoute la loi ou la
contredit6.
Ds lors, le Bofip qui regroupe toutes les positions
prises par lAdministration fiscale est pour ainsi dire
devenu la rfrence premire des usagers comme
des praticiens, et dautant plus depuis que les textes
ont t runis et rendus accessibles sur Internet.
Toutefois, il suffit que le Parlement veille de manire
systmatique prciser suffisamment le contenu
des textes pour ne pas laisser trop de marge
dinterprtation lAdministration. Cest dailleurs
une obligation de sa part, dont le non-respect a
dj t sanctionn par le Conseil Constitutionnel
sous la qualification dincomptence ngative7.
Mais il est dj dailleurs arriv que lAdministration
se positionne en dehors de tout texte lgal. Ainsi
au cours de lt 2013, alors que le gouvernement
avait simplement annonc une rforme des plusvalues immobilires, le Bofip a dvoil, dbut aot,
le contenu prcis de la rforme8 alors mme que
celle-ci navait pas encore t vote. Il est vrai que la
loi est ensuite venue confirmer les rgles exposes
par lAdministration durant lt, il ny a donc pas eu
dopposabilit de la doctrine administrative faire
valoir. Pour autant, cela aurait pu tre le cas si les
parlementaires avaient voulu prvoir des modalits
dimpositions diffrentes de celles qui avaient t
annonces en aot.
Une telle situation illustre donc bien le poids que
peut avoir lAdministration dans llaboration
des rgles fiscales. En aval tout du moins, car en
amont linverse, Bercy regrette parfois de ne pas
tre suffisamment entendu par les parlementaires
lors de llaboration des projets de loi. Il arrive en
effet que certains amendements soient le fruit
de linitiative exclusive du Snat, et cela contre
lavis du gouvernement. Cela a notamment t le
cas pour deux amendements inclus dans le projet
de loi de finances pour 2014, le premier venant
modifier la dfinition de labus de droit fiscal, le

second imposant toute personne mettant en
place un schma doptimisation fiscale den faire la
dclaration pralable lAdministration. Le Ministre
du Budget stait alors fermement oppos leur
adoption en dclarant que les textes proposs
par le Parlement taient trop inaboutis, tant
au niveau de la rflexion que de leur formulation,
et sapparentaient davantage une dclaration
politique de principe qu de vritables dispositifs
lgislatifs destins tre appliqus 9.
Finalement, les deux propositions ont t retoques
par le Conseil Constitutionnel, ce qui amne dresser
les deux constats suivants : Dune part, ces censures
multiples des dispositions allant lencontre de lavis
du gouvernement sont la preuve dune certaine
incomptence technique des parlementaires en
matire fiscale, compte tenu de la complexit et de
la confusion qui peut rgner au sein de toutes les
rgles qui la rgissent. Dautre part, cest galement
la preuve que les parlementaires oprent parfois une
confusion entre leurs aspirations politiques et les
rgles quils laborent, en essayant par tout moyen
dobtenir des ressources publiques supplmentaires
auprs des contribuables.
Il semble en effet que le contexte conomique
actuel conduise ces derniers voter limpt, sans
y consentir vritablement eux-mmes. Un vote
contraint, dfaut de trouver dautres mesures
pour dgager les ressources ncessaires au
redressement de lconomie, un vote qui a parfois
lieu dans lurgence, et plus gnralement, un vote
qui se rapproche de plus en plus dune obligation
que dun choix. Dune certaine manire, on dirait
que limpt est devenu la solution limpt, cest-dire une mesure prise aprs coup pour combler
les lacunes du systme. Dailleurs, le nom donn
certains impts tmoigne de cet tat de fait. Il
existe ainsi un impt destin au remboursement
de la dette sociale , la CRDS10. Cest donc un regard
6 Conseil dEtat, Section, 8 mars 2013, Mme BA, requte n 353782.

7 Dcision prcite, note 3 : le Conseil Constitutionnel rappelle lobligation faite au Parlement dadopter des dispositions
suffisamment prcises et des formules non quivoques .
8 Notamment les taux applicables et les conditions de dure respecter pour bnficier dun abattement.
9 Actes pratiques et Stratgie patrimoniale, 2013, trimestriel n 4, Jean-Franois Desbuquois.
10 En 1996, la CRDS avait dailleurs t institue titre provisoire et non dfinitif. Dsormais, il sagit dun prlvement dure
illimite dont le taux na cess daugmenter depuis sa cration.
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FISCALITE INTERNE
sur le pass, puisquil sagit dun impt qui tente de
combler les dficits dj prsents. Finalement il
semble que les parlementaires persistent traiter
les effets, sans se pencher sur les causes, crant
ainsi un engrenage dont il est trs difficile de sortir.
Il rsulte de ce qui prcde que nous sommes
aujourdhui trs loin de lapplication littrale de
larticle 14 de la DDHC posant le principe du
consentement des citoyens limpt, aussi bien
sous un angle juridique que politique. Au contraire,
il semble que ce consentement se dissipe chaque
jour un peu plus, au sein de toutes les classes de
la population. Cette rupture du consentement
peut se traduire de diffrentes manires. Certains
contribuables prfrent quitter la France, dautres
prfrent patienter, en esprant une amlioration.
Mais il existe galement une catgorie grandissante
dindividus, pour lesquels il nest question ni de partir
ni de subir , mais bien de sopposer un dispositif
auquel ils nauraient pas amplement consenti.
II- Un dclin donnant lieu des

phnomnes croissants de
rsistance face limpt
La disparition du consentement des contribuables
limpt va parfois de pair avec la survenance de
phnomnes dopposition lorsquil sagit de mettre
en place un nouveau dispositif fiscal. Quelle se
traduise par des contestations en justice ou par
des revendications publiquement affiches, la
rsistance limpt est dsormais bien prsente,
et se traduit principalement par deux moyens
dactions : sur le plan juridictionnel, linstauration de
la question prioritaire de constitutionnalit a donn
aux contribuables un moyen de se dfendre face
une imposition quils estimeraient non conforme
aux droits et liberts que la Constitution garantit
(A). Mais il existe aussi des manires beaucoup plus
informelles mais tout aussi efficaces de contester
limpt, travers des mouvements collectifs de
contestation (B).
A. Une rsistance juridique : la question

prioritaire de constitutionnalit (QPC)
La QPC, nouveau moyen de droit invocable depuis
le 1er mars 2010 permet tout justiciable de
contester la conformit la Constitution du texte
de loi qui lui est applicable. Ainsi, grce ce
dispositif, ds lors quune disposition lgislative est
susceptible de porter atteinte aux droits et liberts
que la Constitution garantit, le justiciable peut
demander au juge constitutionnel son abrogation.
Applique la matire fiscale, les contribuables
ont trs rapidement peru dans cette nouvelle
procdure le moyen de contredire toutes sortes
dimpositions, et le Conseil Constitutionnel a
dj t beaucoup t sollicit dans ce domaine.
Pour autant, il nest pas toujours fait droit aux
demandes des contribuables. En effet, le Conseil
Constitutionnel, comme le Conseil dEtat et la
Cour de cassation, qui fonctionnent comme un
filtre dans la mesure o ils ont le pouvoir de lui
transmettre ou non une question prioritaire, ont
une vision trs prcise et circonscrite des moyens
invocables lappui dune QPC, notamment en
matire fiscale. Ils sont donc venus prciser, au fil
de leurs dcisions, le contenu des droits et liberts
utilement invocable, ds lors que larticle 61-1 de la
Constitution11 ne vise que la protection des droits
et liberts constitutionnellement garantis .
Ont ainsi pu tre invoqus avec succs le principe
dgalit devant limpt garanti par larticle 6 de la
Dclaration des droits de lhomme et du citoyen qui
exige quune vritable diffrence de situation justifie
la diffrence de traitement fiscal opre entre deux
catgories de contribuables12 ou encore le principe
dgalit devant les charges publiques garanti
par larticle 13 et qui tend cette fois assurer
une adquation entre limposition et les facults
contributives des contribuables13. De mme, le
droit un recours juridictionnel effectif ainsi que le
respect de lgalit des armes dans le procs fiscal
11 Article 61-1 de la Constitution instituant la QPC : Lorsque, loccasion dune instance en cours devant une juridiction, il est
soutenu quune disposition lgislative porte atteinte aux droits et liberts que la Constitution garantit, le Conseil constitutionnel
peut tre saisi de cette question (..) .
12 Dcision n 2010-52 QPC du 14 octobre 2010 Compagnie agricole de la Crau .
13 Dcision n 2010-88 QPC du 21 janvier 2011 Mme Danile B. .
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FISCALITE INTERNE
qui dcoulent de la garantie des droits consacre
larticle 16 du mme texte ont permis certains
contribuables de contester la rtroactivit dune loi
fiscale14.
Les droits et liberts invocables en matire fiscale
semblent ainsi couvrir un champ assez large, tel
point que lon pourrait croire que la QPC est une
arme de poids pour le contribuable qui souhaiterait
obtenir la suppression dune rgle fiscale. Deux
rserves doivent toutefois tre mises ce sujet.
Tout dabord, il ne faut pas oublier que la
reconnaissance de linvocabilit dun droit devant
le juge constitutionnel nest que la premire tape
franchir pour obtenir labrogation dun texte
lgal. Or partir du moment o limpt prsente,
par essence, un caractre dutilit publique, il peut
arriver quune atteinte soit porte un droit ou une
libert reconnu comme tant constitutionnellement
garanti, mais que le juge dcide pourtant de faire
prvaloir lintrt gnral.
Par ailleurs, sagissant du champ dapplication de la
QPC en matire fiscale, le Conseil Constitutionnel
a pour linstant refus de reconnatre que la
non-conformit dune loi fiscale une norme
constitutionnelle de forme ou de comptence puisse
tre invoque lappui dune question prioritaire. En
effet pour ce dernier, seuls peuvent tre invoqus
travers ce recours des moyens relatifs aux droits
qui seraient propres au contribuable et que celuici aurait un intrt dfendre, ce qui exclut a
priori tout moyen tir de ce que lon appelle la
constitutionnalit externe de la loi , cest--dire
un moyen qui ne saurait contester que la manire
dont la loi a t adopte et non pas son contenu en
tant que tel.
Dans ces conditions, le principe mme du
consentement limpt, qui est pourtant consacr
larticle 14 de la Dclaration des droits de lhomme
et du citoyen, na pas t reconnu comme tant
un droit invocable au moyen dune QPC. En effet,
cest uniquement sous langle de lincomptence
ngative du lgislateur que le Conseil
Constitutionnel peut apprhender la question
du consentement limpt, cest--dire dans une

situation o les parlementaires auraient mconnu
leur pouvoir normatif en ne prcisant pas assez les
contours dune loi, de telle sorte quil reviendrait
au pouvoir rglementaire lAdministration fiscale
- de fixer les rgles. Autrement dit, il ne sagit par
pour le contribuable de prtendre que lui-mme,
ou ses reprsentants, nauraient pas consenti
limpt car il est vident quun impt ne peut pas
faire lunanimit. Il sagit en revanche de soulever
le fait que cest le Parlement, dans son ensemble,
qui na pas rellement donn son consentement
limpt ds lors que la loi vote ne prcisait pas
suffisamment les modalits de celui-ci.
Une telle situation sest pose plusieurs fois en
pratique et la question de lincomptence ngative
du lgislateur a dj fait lobjet de plusieurs QPC.
Ds 2010, aux termes dune dcision de principe15,
le juge constitutionnel sest positionn en refusant
dadmettre que la mconnaissance par le lgislateur
de sa propre comptence puisse, elle seule, tre
invoque lappui dune question prioritaire. Pour
ce dernier, le principe du consentement limpt
est mis en uvre par larticle 34 de la Constitution
qui dispose que le lgislateur est le seul organe
comptent pour dterminer lassiette, le taux et
les modalits de recouvrement des impositions de
toutes natures. Or ce texte ne consacre quune rgle
fonctionnelle de rpartition de comptences entre
le lgislateur et le pouvoir rglementaire, dont le
non-respect ne peut faire lobjet dune QPC.
Toutefois dans la mme dcision, le Conseil
Constitutionnel avait laiss une porte ouverte
en prcisant que le non-respect des rgles de
comptence poses par larticle 34 de la Constitution
pourrait tout de mme tre invoqu dans le cas o
ce non-respect conduirait porter une atteinte
un droit ou une libert que la Constitution garantit.
Ainsi, pour la premire fois en 2013, certaines
dispositions fiscales ont pu tre censures la suite
dune QPC sur le fondement de lincomptence
ngative du lgislateur, le juge ayant considr
quune dfinition insuffisante des modalits de
14 Dcision n 2010-78 QPC du 10 dcembre 2010 Socit IMNOMA .

15 Dcision n 2010-5 QPC du 18 juin 2010 SNC Kimberly Clark .
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FISCALITE INTERNE
recouvrement dun impt, en ce quelle ne prcise
pas ou ne dsigne pas les rgles contentieuses et
les sanctions applicables aux personnes assujetties
limposition, affecte le droit au recours effectif
garanti par larticle 16 de la Dclaration de 178916.
Il nest donc pas facile de contester une
imposition au moyen dune question prioritaire
de constitutionnalit, mais il appartient aux
contribuables, et surtout leurs conseils, dune part,
danalyser minutieusement chacune des brches qui
pourrait apparatre dans la jurisprudence du Conseil
Constitutionnel, et dautre part, de ne pas ngliger
les autres moyens de droits leur disposition,
notamment le contrle de conventionalit au titre
duquel le juge ordinaire pourrait lui-mme censurer
lapplication dune disposition fiscale partir du
moment o celle-ci serait en contradiction avec une
norme communautaire.
Enfin, l o les arguments juridiques trouvent
leurs limites, certains contribuables optent parfois
pour des mthodes de contestation plus rudes,
en dehors de toute procdure judiciaire, afin
dempcher ladoption de certaines mesures fiscales.
B. Une rsistance collective : La multiplication

des mouvements identitaires
La pression fiscale se faisant de plus en plus
sentir auprs des contribuables franais et la
redistribution de limpt de plus en plus floue, de
nombreux mouvements contestataires ont vu le jour
ces dernires annes.
Quil sagisse dempcher ladoption dune norme
fiscale ou de contrevenir sa mise en place, certains
mouvements ont ainsi pu tre qualifis de vritables
insurrections tant leur ampleur a t grande. En
2013, des cahiers de dolances ont mme
refait leur apparition, ainsi que la tenue dEtats
gnraux 17, linstar de ceux qui existaient durant
la priode rvolutionnaire. Cest donc limage dune
rvolution qui est donne certaines actions, ce
qui traduit le fort degr de mcontentement de
certains contribuables vis--vis du systme en place

ou venir. Et sil est vrai que cette insatisfaction
clairement exprime concerne des domaines qui
ne se limitent pas la fiscalit, il nen demeure
pas moins que limpt est gnralement lune des
sources principales de revendication. Par exemple,
la premire proposition figurant dans les cahiers de
dolances des bonnets rouges concerne lallgement
de limpt, et notamment labandon de lcotaxe
poids lourds adopte en 2008 dans le cadre de la
loi Grenelle. Or si cette taxe na pas t supprime,
elle na cependant pas pu sappliquer compter
du 1er janvier 2014 comme cela tait prvu, le
gouvernement ayant t contraint de reculer devant
lenvergure de ce mouvement dorigine bretonne,
qui a russi, malgr son caractre trs identitaire,
soulever lopinion nationale.
Mais ce mouvement nest pas le premier avoir
rencontr un certain succs. Ainsi en 2012, les
entrepreneurs pigeons avaient russi obtenir
du gouvernement une nouvelle version du projet de
loi relatif la taxation des plus-values de cessions
dentreprises. Les Abeilles des assurances se sont
ensuite opposes la taxe Marisol 18 rendant
lexamen du texte de loi plus difficile. Beaucoup
de petites actions voient donc le jour, donnant
parfois naissance des grands mouvements dont
leffervescence peut contraindre les dcideurs
politiques revoir leurs stratgies daction.
Par ailleurs, ct de ces phnomnes destins
sensibiliser lopinion publique, sont galement
menes des actions beaucoup plus discrtes par
certains groupes de pression. Ainsi la taxe sur
lEBE19 propose par Bercy en 2013 navait pas
eu le temps de franchir les portes de lA ssemble
nationale que le lobbying de la chimie, de
lautomobile et des tlcoms - qui sont des secteurs
qui investissent beaucoup et qui auraient ainsi
t fortement pnaliss par cette taxe - avait
dj obtenu du gouvernement quil renonce son
projet. Pareillement, les banques franaises tentent
16 Dcision n 2013-351 QPC du 25 octobre 2013 et Dcision n 2012-298 QPC du 28 mars 2013.
17 Termes utiliss par les bonnets rouges bretons pour faire part de leurs revendications au gouvernement
18 Amendement au projet de loi de financement de la scurit sociale pour 2014 qui prvoyait de surtaxer les entreprises qui ne
souscriraient pas la mutuelle sant recommande par les partenaires sociaux de leur branche.
19 Taxe sur lexcdent brut dexploitation (EBE).
REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014 11
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
actuellement de faire pression sur le gouvernement
afin que le champ dapplication de la taxe sur les
transactions financires, cre en France il y a deux
ans, ne soit pas largi du fait de linstitution de cette
taxe lchelle europenne. Et de manire plus
gnrale, toutes les banques des pays concerns
par linstitution de cette taxe se rvoltent contre ce
dispositif qui viendrait limiter leur comptitivit par
rapport aux pays tiers. Une tche qui est sans doute
plus dlicate que dans le cas prcdent ds lors que
des considrations dordre communautaire sont en
jeu.20
Le problme de cette rsistance , qui se fait
de plus en plus frquente, est que lorsque le
gouvernement recule sur une proposition de loi
fiscale, il adopte trs souvent une mesure destine
compenser ce recul . Ainsi le manque gagner
rsultant de labandon de la taxation sur lEBE a
t compens par une contribution additionnelle
dimpt sur les socits due par les grandes
entreprises alors que celui rsultant de labandon
du rgime de taxation sur les plus-values dcri
par les Pigeons a donn lieu au maintien de cette
contribution supplmentaire pour une dure plus
longue. On constate donc que de manire quasi
systmatique, le gouvernement met la charge
des grandes entreprises les sommes destines
combler les insuffisances budgtaires rsultant de
la suppression force de certaines taxes. Un
transfert de la charge fiscale qui semble bien plus
politique quconomique, et cest certainement lun
des principaux aspects du problme.
En effet, comme il a t dit prcdemment, les
dcisions gouvernementales et parlementaires
actuelles ressemblent sans doute trop des mesures

de repli, de rquilibrage, de compensation, et
surement pas assez des mesures daction.
Une refonte du systme fiscal dans son entier
pourrait tre le moyen de repartir sur des bases
plus conomiques et moins dmagogiques, avec
des rgles ayant vocation sinscrire dans la
dure, qui tendraient produire un effet plutt
qu le compenser. Par exemple, pourquoi ne
pas crer un impt destin subventionner les
entreprises en difficult dans une perspective de
redressement, avant de prvoir limpt visant faire
face aux indemnisations rsultant de leur cessation
dactivit ? Il est vident que la mise en oeuvre
dune telle remise plat de la fiscalit nest pas si
simple, aussi bien en termes budgtaires quen
termes politiques21, et la transition serait
probablement trs difficile. Pour autant, ne doit-on
pas lenvisager ?
En parallle, un rexamen complet des dpenses
publiques, limage de ce qui a t fait au Canada
ou en Sude, pourrait permettre de redonner du
sens au principe de ncessit de limpt qui exige
que celui-ci soit indispensable lorganisation de la
vie sociale et au fonctionnement de lEtat, et par l
mme au consentement limpt. En effet, le fait de
dentrevoir davantage les raisons pour lesquelles il
est impos permettrait sans doute au contribuable
de consentir plus librement limpt. A linverse,
lobligation faite lEtat de clarifier et de rendre le
systme fiscal plus transparent, notamment vis-vis de la rallocation des montants prlevs, serait
une protection contre les excs.
20 Linstitution dune taxe europenne nest ici envisageable que dans la mesure o les Etats concerns ont dcid dagir cette
fin dans le cadre dune coopration renforce. En effet, la matire fiscale fait partie de la comptence exclusive des Etats. Ds
lors, les parlements nationaux de chaque Etat restent en principe les seuls pouvoir dcider de linstitution dune nouvelle taxe
au sein de leur territoire.
21 Pour une illustration, voir la fable de limpt sur les parapluies de M. Cozian.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
Vers une tolrance zro pour
la rtroactivit fiscale fut-elle petite ? :
Le rle moteur jou par le Conseil constitutionnel lors du PLF 2014 pour une meilleure
compatibilit avec la ralit conomique et les capacits contributives des contribuables1
Clmence Morel, Master II Fiscalit de lEntreprise, Universit Paris Dauphine
Juliette Bourgeois, Senior Tax Director GE Power Conversion, VP Tax GE Industrial France
Les deux dcisions rendues par le Conseil constitutionnel le 29 dcembre 2013 ont
rappel au Gouvernement et au Parlement le fait quils ne sauraient librement saffranchir
de lautorit de ses dcisions. Elles ont galement renforc les droits des contribuables
en affirmant notamment, la porte du principe daccessibilit et dintelligibilit
de la loi. La justice constitutionnelle saffine au profit du contribuable et semble souhaiter
compenser labsence de protection en matire de petite rtroactivit par un renforcement
constitutionnel des droits du contribuable.
Dans notre beau pays, il est classique de laisser
linitiative de dputs et/ou snateurs la proposition
damendements la loi de finances. Le projet de loi
de finances 2014 ne drogeait pas cette rgle de
crativit parlementaire.
on peut sinterroger sur lexistence dun tel dbat

dans une priode dopulence budgtaire. Le besoin
budgtaire des Etats ne semble pas tranger
lassimilation de loptimisation fiscale la fraude.
Dans un contexte de disette budgtaire pour

les Etats, comment tracer clairement la ligne
de dmarcation entre optimisation et fraude
fiscale ? Le terme d optimisation fiscale nest-il
pas synonyme de dviance, de mauvaise citoyennet
ou de refus malhonnte de limpt2 ?
Cest donc dans ce contexte que lA ssemble

Nationale (AN) a adopt lors de lexamen du projet de
loi de finances (PLF) pour 2014 deux amendements
majeurs ayant pour objet de lutter contre
loptimisation fiscale. Lun deux visait renforcer
la procdure de rpression des abus de droit en
remplaant le motif exclusif par le motif principal
pour les rectifications notifies compter du
1et janvier 2016 et lautre, imposait la dclaration
des schmas doptimisation fiscale ladministration,
pralablement leur commercialisation ou leur
mise en uvre.
Lanne 2013 a t particulirement marque

par cette volont de rduquer les fiscalistes
cratifs. En dautres termes, les dbats et rflexions
en la matire ont cherch placer loptimisation
fiscale sur le mme plan que la fraude. Toutefois,
Ces deux amendements ont suscit un vif moi de

la part des entreprises, des particuliers et de leurs
conseils puisquils conduisaient crer des risques
dinstabilit fiscale, darbitraire et portaient atteinte
au principe dgalit des dlits et des peines.
Toutefois, saisi cette anne encore, en application

de larticle 61 de la Constitution, le Conseil
constitutionnel a jou un rle dterminant en
censurant de nombreuses dispositions ciblant
directement contribuables et fiscalistes.
1
Cet article reflte lopinion personnelle de ses auteurs et ne saurait reflter lopinion de la socit qui les emploie.
2 J. Turot, Demain, serons-nous tous des Al Capone ? A propos dune ventuelle prohibition des actes but principalement fiscal :
Dr. Fisc. 2013, n 36, 394.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
Ces derniers amendements ont alors soulev le
problme qui avait t voqu lors du dbat sur la
petite rtroactivit3 : celui de lattractivit de notre
pays.
Les Sages du Conseil constitutionnel nont pas
t insensibles ces critiques puisque dans leurs
deux dcisions rendues le 29 dcembre 20134, ils
ont censur en totalit ou partiellement 10% des
mesures du budget (i.e. 17 articles sur 143 du PLF)
et notamment ces deux derniers amendements.
Le Conseil constitutionnel se distingue de ses
prcdentes positions par les motifs de censure
adopts, venant contrer des dispositions dcoulant
damendements dposs par des parlementaires qui
expriment leur apptit dogmatique dextension
des pouvoirs de ladministration fiscale (en matire
de contrles fiscaux, de restriction des droits des
contribuables mais aussi de redfinition de la
profession davocat fiscaliste en celle de simple
conseiller).
La censure opre par le Conseil annonce-t-elle
pour autant la fin dune drive, en rappelant aux
parlementaires et au gouvernement la ncessit
dune vritable analyse juridique pralable la
proposition et ladoption de certaines dispositions,
et la remise au pas dune idologie de la fiscalit peu
conciliable avec les droits des contribuables ?
A mesure que la contrainte fiscale touche les
sommets, les contrles des Sages du Conseil
constitutionnel lors de ladoption de la loi de
finances de lanne future, se montrent de plus
en plus prcis et troits (I) de telle sorte que ces
dcisions deviennent une vraie leon de droit
pour les parlementaires de la majorit. Le Conseil
constitutionnel souhaite effectivement sassurer du
strict quilibre entre renforcement de larsenal fiscal
et respect des garanties fondamentales offertes aux
contribuables (II).
I- LADOPTION DE LA LOI DE FINANCES

OU COMMENT DETERMINER LES
REGLES DU JEU A LA FIN ET ETRE
SUR DE GAGNER ?
Chaque anne, le processus dadoption des diverses
lois de finances est loccasion de remarquer que
des nouvelles dispositions peuvent sappliquer
des oprations et revenus dj raliss, source
dinscurit juridique pour les contribuables (A). Le
Conseil constitutionnel semble nanmoins sorienter
vers une prise en compte de la ralit conomique
du poids de limpt au regard des capacits des
contribuables pour mettre un frein cette drive (B).
A. La rtroactivit de la loi fiscale : source

dinscurit juridique pour le contribuable
Il existe diverses formes de rtroactivit de la loi
fiscale lesquelles ne profitent pas du mme degr de
protection. Le lgislateur bnficie dune marge de
manoeuvre non ngligeable pour assurer lquilibre
du budget de lEtat puisquil peut prvoir dans les
lois de finances de lanne future, des nouvelles
dispositions qui sappliquent des oprations ou
des revenus de lanne qui vient de se terminer. Ce
phnomne porte le nom de petite rtroactivit.
Toutefois, que lon parle de petite ou de
pleine rtroactivit, leffet sera le mme pour
le contribuable et pourtant, il ne bnficiera pas
des mmes protections. La petite rtroactivit
dgage par le juge administratif, considre que
les dispositions fiscales adoptes avant le fait
gnrateur de limpt nont pas juridiquement deffet
rtroactif. Pour le Conseil dEtat, le fait gnrateur
de limpt est rput fix, en matire dimpt sur
les socits, au jour de la clture de lexercice5 et,
en matire dimpt sur le revenu, au dernier jour de
lanne civile de ralisation ou de mise disposition
des revenus6, soit le 31 dcembre gnralement.
Autrement dit, selon le juge administratif, un
3 Ce dbat faisait notamment suite aux dcisions rendues par le Conseil constitutionnel en date du 29 dcembre 2012 (Dcision
n2012-66 DC, 3e LFR pour 2012 et Dcision n2012-662 DC, LFI pour 2013).
4 Dcision n 2013-684 DC du 29 dcembre 2013, Loi de finances pour 2014, et Dcision n 2013-685 DC du 29 dcembre
2013, Loi de finances rectificative pour 2013.
5 Article 36 du CGI CE Ass., 16 mars 1956, Sieur Garrigou, n 35663.
6 Article 12 du CGI CE Ass., 5 janvier 1962, Sieur X, n46798.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
changement de la loi fiscale publi au JO le
30 dcembre ne peut tre valablement contest sur
le terrain de la rtroactivit puisque la loi de finances
qui entre en vigueur le 31 dcembre dune anne et
qui sapplique aux oprations de cette mme anne,
nest pas considre comme tant rtroactive dun
point de vue juridique. Cest donc la raison pour
laquelle on parle de petite rtroactivit7 ou de
loi rtrospective pour marquer cette distinction.
Cette application de la loi fiscale dans le temps
est nanmoins vcue comme rtroactive et donc
injuste pour les contribuables, lesquels considrent
assez logiquement que ce sont les dispositions en
vigueur la date de ralisation effective du revenu
qui doivent tre prises en compte pour dterminer
le rgime fiscal applicable. La petite rtroactivit
est donc considre comme un no mans land
la merci de la politique fiscale des gouvernements
puisquaucune protection du contribuable nest
assure.
Ce concept a t largement contest et jusqu
une date toute rcente8, ces critiques taient
restes lettres mortes puisquelles rsistaient aux
contentieux fonds sur la norme constitutionnelle.
Les dispositions rtrospectives prvues dans le PLF
2014 et notamment larticle 15, nont donc pas t
juges contraires la Constitution et le Conseil a
appliqu la rgle dite de la petite rtroactivit
aux impositions portant sur des charges encourues
en 2013 (considrant 26 de la dcision 2013-685
portant sur la taxe exceptionnelle sur les hautes
rmunrations).
On trouve galement en la matire, la pleine
rtroactivit qui , elle, connait certaines limites.
Par principe, une loi est pleinement rtroactive
lorsque sa date deffet est antrieure celle de sa
publication. A cet gard, le Conseil constitutionnel
rappelle qu aucun principe ou rgle de valeur
constitutionnelle ne soppose ce quune disposition
fiscale ait un caractre rtroactif , quand bien
mme cette disposition rtroactive serait-elle

contenue dans une simple loi de finances9.
Le Conseil constitutionnel a donc admis dans sa
dcision relative la loi de finances pour 2014, la
rtroactivit des nouvelles dispositions de larticle
212 du CGI applicables certains intrts verss
des entreprises lies en 2013 au titre dexercices
clos compter du 25 septembre 2013.
Il existe toutefois une limite constitutionnelle la
pleine rtroactivit en matire rpressive et ce,
conformment larticle 8 de la DDHC de 1789,
lequel dispose nul ne peut tre puni quen vertu
dune loi tablie et promulgue antrieurement
au dlit . Le lgislateur peut certes modifier ou
abroger rtroactivement des textes antrieurs
non rpressifs mais cette rtroactivit nest pas
sans contrainte puisque le Conseil constitutionnel
soumet notamment la constitutionnalit de la
norme rtroactive au respect de lexistence dun
motif dintrt gnral suffisant10 et au respect de
la prservation des garanties lgales des exigences
constitutionnelles. A titre illustratif, on peut citer
la dcision 2013-682 du 19 dcembre 2013
relative la loi de financement de la scurit sociale
pour 2014, o le Conseil fait mention (considrants
14 et 18) de la notion dattente lgitime :
Considrant quil est tout moment loisible
au lgislateur statuant dans le domaine de sa
comptence de modifier les textes antrieurs ou
dabroger ceux-ci () quen particulier il ne saurait,
sauf motif dintrt gnral suffisant, ni porter
atteinte aux situations lgalement acquises,
ni remettre en cause les effets qui peuvent
lgitimement tre attendus de telles situations . En
lespce, il sagissait daugmenter considrablement
les taux de prlvements sociaux actuellement
minors sur certains produits dpargne tels
que lassurance-vie, le PEA, les plans dpargne
logement, etc. Finalement, seule lassurancevie sera concerne par cette mesure. Toutefois,
7
Cette petite rtroactivit ne concerne que limpt sur le revenu et limpt sur les socits, et ne sapplique pas la TVA, aux
impts locaux ou encore aux droits denregistrement, qui ne sont impacts qu compter du 1er janvier qui suit la date dentre
en vigueur des lois de finances.
8 Dossier de prsentation, les 50 premires mesures de simplification pour les entreprises du 14 avril 2014 Proposes par le
Conseil de la simplification pour les entreprises.
9 Dcision n98-404 DC du 18 dcembre 1998.
10 Dcision n98-404 DC du 18 dcembre 1998, loi de financement pour la scurit sociale pour 1999.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
concernant la rtroactivit envisage sur la fiscalit
drogatoire des contrats dassurance-vie non
chus, le dispositif sera partiellement censur par
le Conseil constitutionnel puisque, lexistence dun
motif dintrt gnral suffisant, qui aurait permis de
justifier une telle atteinte, faisait dfaut : la ncessit
de rendement pour les finances publiques na donc
pas t retenue linverse du principe dattente
lgitime des pargnants. En consquence, si le
Conseil constitutionnel ne reconnat pas au principe
de scurit juridique11 une valeur constitutionnelle,
il vient cependant de reconnatre dans la dcision
prcite une valeur constitutionnelle au principe de
confiance lgitime en sanctionnant partiellement
lalignement des taux de prlvements sociaux
tous les contrats dassurance-vie quelle que soit
leur date de souscription. En dautres termes, le
principe de scurit juridique de ladministr est
reconnu sous la garantie constitutionnelle des
droits octroys aux situations lgalement acquises
et aux effets pouvant tre lgitimement attendus de
telles situations.
Au vu de cette analyse, il semblerait que les
dcisions du Conseil constitutionnel sorientent
vers une conception de la fiscalit qui savre
plus compatible avec la ralit conomique et les
capacits contributives des contribuables contrant
ainsi toute vellit de rtroactivit, mme petite, qui
se dresserait sur ce chemin.
B. La prise en compte par le Conseil

constitutionnel de la ralit conomique
du poids de limpt au vu des capacits
contributives du contribuable
Le Conseil constitutionnel dmontre dans son
analyse du PLF 2014, limportance quil accorde
la ralit conomique du poids de limpt au vu des
capacits contributives du contribuable.
Le Conseil constitutionnel a ainsi censur sur
le fondement de lautorit de la chose juge en
application de larticle 62 de la Constitution, les
dispositions de larticle 13 de la loi de finances
pour 2014 relatives au plafonnement de limpt de

solidarit sur la fortune (ISF).
Le Conseil raffirme et prcise ainsi sa
jurisprudence antrieure laquelle avait dj fait
lobjet dexplications dans sa dcision portant
sur la loi de finances pour 2013 concernant la
prise en compte de revenus virtuels dans le
plafonnement de lISF. En effet, dans le PLF pour
2013, le gouvernement avait souhait intgrer
dans les revenus pris en compte pour le calcul
dudit plafonnement certains produits capitaliss
mais non dfinitivement raliss et des bnfices
distribuables mais non effectivement distribus,
cest--dire des sommes qui ne se rfrent pas des
bnfices ou revenus que le contribuable a raliss
ou dont il a dispos au cours de la mme anne. Le
Conseil constitutionnel avait alors censur cette
disposition affirmant quelle conduisait faire peser
sur le contribuable une charge fiscale dmesure
en prenant comme revenus des sommes qui nont
pas t effectivement perues et qui pourront dans
certains cas ne jamais ltre 12.
Malgr cette censure, le PLF pour 2014 proposait
dans son article 13 de faire entrer nouveau
dans le dnominateur utilis pour le calcul de
plafonnement de lISF les revenus des bons ou
contrats de capitalisation et des placements de
mme nature, notamment des contrats dassurancevie . Cette volont a par ailleurs t raffirme
par ladministration fiscale laquelle a prcis quil
fallait retenir dans les revenus du contribuable
les revenus des bons ou contrats de capitalisation
et des placements de mme nature, notamment
des contrats dassurance vie, souscrits auprs
dentreprises dassurance tablies en France ou
ltranger, chaque anne, pour leur montant retenu
pour les prlvements sociaux au titre du 3 du II
de larticle L. 136-7 du CSS, reproduit sous larticle
1600-0 D du CGI 13. Dans un communiqu du
9 juillet 2013, le ministre de lconomie et des
Finances avait alors demand aux redevables
concerns de rgulariser leur situation au regard du
11 Toutefois, la CJUE, CEDH, le CE et la Cour de Cass. reconnaissent ce principe de scurit juridique : CJCE 6 avril 1962 n 13/61,
Bosch ; CEDH 13 juin 1979 n 6833/74, Marckx c/Belgique ; CE 24 mars 2006 n 288460 s., Socit KPMG et autres ; Cass. 1e
civ. 6 dcembre 2005 n 04-20.625, Bull. civ. n 475.
12 Commentaire de la dcision n 2013-685 DC du 29 dcembre 2013, Loi de finances pour 2014.
13 BOI-PAT-ISF-40-60, 180 et 200, 14 juin 2013 : Dr. fisc. 2013, n 27, comm. 360.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
plafonnement de lISF en dposant une dclaration
rectificative. Autrement dit, ladministration avait
sans hsitation viol une dcision du Conseil.
Toutefois, ctait sans compter sur la volont
marque du Conseil constitutionnel de faire
respecter ses dcisions et la Constitution dont il est
le garant. Ce dernier a souhait faire respecter sa
jurisprudence et a exclu du plafonnement de lISF
les revenus latents. Il affirme cet gard que le
lgislateur a fond son apprciation sur des critres
qui mconnaissent lexigence de prise en compte
des facults contributives des contribuables.
La dcision du Conseil constitutionnel demeure
particulirement prcise puisquelle limite la prise
en compte par le lgislateur des revenus virtuels
ou fictifs qui conduirait se tromper sur la capacit
contributive relle du contribuable.
Pour rendre galement compte de la ralit du poids
de limpt, le Conseil constitutionnel peut adopter
une approche conomique. Afin dapprcier la
capacit contributive du contribuable liquider sa
plus-value immobilire concernant la cession des
terrains btir, le Conseil retient une telle approche.
Le problme en lespce, tait le fait de reconnaitre
une plus-value gale la diffrence entre la valeur
comptable historique de la transaction et la valeur
de cession de march ; cette situation conduisait
taxer une fraction du capital initial .
Les Sages du Conseil ont alors affirm, pour la
premire fois, que seul lenrichissement relatif
laugmentation de la valeur relle du bien devait tre
pris en compte. Cette exigence revient donc prendre
en compte linflation puisque sans ce dispositif,
cela reviendrait une imposition quivalente
ou suprieure la totalit de la plus-value relle,
ce qui constituerait une taxation confiscatoire .
Par consquent, le Conseil constitutionnel a jug
comme tant inconstitutionnelle la suppression de
tout abattement pour dure de dtention car elle
conduit dterminer lassiette de ces taxes dans des
conditions qui mconnaissent lexigence de prise en
compte des facults contributives des contribuables
intresss . Autrement dit, il rtablit labattement
initial pour dure de dtention dans le but de
prendre en compte lrosion montaire.

En tablissant cette prise en compte comme
tant une exigence constitutionnelle, le Conseil,
protecteur des droits et liberts du citoyen et
garant de lEtat de droit, opte pour une conception
conomique. Il a rendu en matire fiscale au
cours des deux dernires annes des dcisions
qui renforcent les droits des contribuables et qui
illustrent bien notre propos.
II- L E R E N F O R C E M E N T D E S
DROITSFONDAMENTAUXDES
CONTRIBUABLES
Afin de contrer les parlementaires de la majorit
charms par la surenchre fiscale, il est ncessaire
que le Conseil constitutionnel intervienne pour
renforcer les garanties constitutionnelles offertes
au contribuable, et ce, sur le fondement de la
proportionnalit des dlits et des peines ou sur
celui de laccessibilit et lintelligibilit de loi (A). Le
Conseil constitutionnel, en censurant les articles
100 et 96 de la loi de finances pour 2014, a
donn des exigences prcises sur la manire dont
doivent tre rdigs les textes fiscaux et tout
spcialement, lorsque leur mconnaissance donne
lieu lapplication dimportantes sanctions (B).
A. La garantie des droits fondamentaux

des contribuables sur le fondement de
la proportionnalit des dlits et des
peines et sur celui de laccessibilit et
de lintelligibilit de loi: la censure des
amendements relatifs labus de droit et
la dclaration des schmas doptimisation
Concernant labus de droit, la rforme consistait
modifier larticle L.64 du Livre des procdures
fiscales (LPF) et remplacer le motif exclusif
caractristique de labus de droit fiscal par le motif
principal . Ainsi, dans cette situation, labus de droit
aurait permis de sanctionner les montages ayant pour
but principal la diffrence dexclusif dluder
ou dattnuer les charges fiscales en sappuyant
sur une application littrale des textes. Lenjeu de
cette rforme est clair puisquune telle modification
donnerait la possibilit ladministration de
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FISCALITE INTERNE
caractriser plus facilement labus de droit fiscal et
ce, au dtriment du contribuable.
Cet amendement prsentait un projet qui ntait
toutefois pas nouveau. En effet, il y a quelques
annes, Philippe Marini avait suggr de remplacer
le terme exclusif par le terme essentiel
dans le but dtre en adquation avec la dcision
Halifax14 de la CJUE en date du 21 fvrier 2006 o
le terme essentially tait utilis. En ralit, cette
jurisprudence a t fortement conteste en raison
dune erreur de traduction : essentially aurait
d tre traduit par essence ce qui conduisait
le lire comme exclusif . En consquence, la
rfrence cet arrt a t abandonne puisque la
Cour de justice a affirm plusieurs reprises que
labus de droit devait conduire prohiber les
montages purement artificiels, dpourvus de ralit
conomique, effectus la seule fin dobtention
dun avantage fiscal 15. Par ailleurs, le projet na
pas t retenu dans le rapport Fouquet de 2008
intitul Amliorer la scurit juridique des relations
entre ladministration fiscale et les contribuables :
une nouvelle approche. La Commission Fouquet
avait soutenu que cette modification serait porteuse
dune lourde inscurit juridique16.
Le gouvernement stait dailleurs rfr ce rapport
pour demander le retrait dudit amendement,
soulevant son caractre trop imprcis. En effet, le
ministre du budget de lpoque, Bernard Cazeneuve,
affirmait quil y avait un problme juridique dans
la ncessit de dfinir prcisment la notion de
motif principal pour dterminer ce qui, dans des
actes, relve de la volont dluder ou dattnuer
les charges fiscales et, en fin de compte, labus de
droit . Ce changement aurait conduit briser la
cloison sparant labus de droit et la fraude la loi
(condamnable au titre de larticle L.64 du LPF) de
loptimisation fiscale (non condamnable au nom du
principe de la libert des choix fiscaux). Or, dans

un Etat de droit, il est impossible de rprimer des
oprations relatives au patrimoine des contribuables
sur le fondement dun simple critre subjectif et
arbitraire laiss lapprciation souveraine des
juges du fond. Autrement dit, comment un juge
pourrait-il dfinir ou reprer parmi les motivations
du contribuable, celles qui ont principalement
influenc son choix ? Ainsi, le motif principal ne
semble pas avoir sa place au sein de notre actuelle
procdure de rpression des abus de droit. Soutenir
un tel projet ouvrirait une large brche linscurit
juridique et la multiplication des contentieux.
Par ailleurs, le ministre du Budget avait affirm un
risque de contrarit avec la dfinition avance par
la jurisprudence communautaire laquelle retient le
but exclusivement fiscal17. Il nen demeure pas moins
que si le Conseil constitutionnel navait pas t saisi
de la conformit la Constitution, ce changement
textuel aurait pu tre retenu malgr lopposition
ferme du gouvernement.
Le 29 dcembre 2013, le Conseil constitutionnel
a jug que les insuffisances de rdaction du
lgislateur dans la nouvelle dfinition de labus de
droit confraient une marge dapprciation trop
importante ladministration fiscale compte tenu
des sanctions encourues. Il censure le texte sur trois
fondements et notamment, sur la mconnaissance
d e l o b j e c t i f d e v al e ur c o n s t i t u t i o n n e l l e
daccessibilit et dintelligibilit de la loi 18. Ce
principe impose au lgislateur dadopter des
dispositions suffisamment prcises et des formules
non quivoques afin de prmunir les sujets de droit
contre une interprtation contraire la Constitution
ou contre le risque darbitraire, sans reporter sur
des autorits administratives ou juridictionnelles le
soin de fixer des rgles dont la dtermination na t
confie par la Constitution qu la loi . Le Conseil
14 CJCE, 21 fv. 2006, aff. C-225/02 :Dr. Fisc.2006, n16,16.

15 CJCE, 3e ch., 22 mai 2008, aff. C-162/07, CJUE, 3e ch., 20 juin 2013, aff. C-653/11.
16 O. Fouquet J. Burgubru, D. Lubek et S. Guillemain, Amliorer la scurit juridique des relations entre ladministration fiscale et
les contribuables : une nouvelle approche. Rapport au ministre du budget, des comptes publics et de la fonction publique (juin
2008) : Dr. Fisc. 2008 n27, 403 : Au regard de la scurit juridique, il sagirait dune rgression importante et coteuse en
termes dimage pour notre pays .
17 Rfrence expresse du ministre CJUE, 3e ch., 20 juin 2013, aff. C-653/11, Her Majestys Commissioners of Revenue and
Customs c/ Paul Newey, prc.
18 Ce principe dcoule des articles 4, 5, 6 et 16 de la Dclaration des Droits lHomme et du Citoyen de 1789
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FISCALITE INTERNE
constitutionnel se dresse ainsi en gardien dune
lecture la plus objective possible de labus de droit.
Ensuite, le Conseil constitutionnel a censur le texte
sur le fondement de la mconnaissance du domaine
propre de la loi (article 34 de la Constitution) et
enfin, sur le fondement de la mconnaissance
du principe de lgalit des dlits et des peines19
(article 8 de la DDHC de 1789), obligeant le
lgislateur fixer lui-mme le champ dapplication
de la loi pnale et de dfinir les crimes et dlits en
termes suffisamment clairs et prcis ; une telle
modification de la dfinition de lacte constitutif
dun abus de droit a pour effet de confrer une
importante marge dapprciation ladministration
fiscale eu gard aux sanctions encourues
lesquelles taient applicables tous les impts
pesant sur les entreprises et les particuliers (cest-dire rtablissement de limpt normalement d,
paiement des intrts de retard raison de 0.40%
par mois, et majoration gale 80% des impts
dus, ramene 40% lorsquil nest pas tabli que
le contribuable a eu linitiative principale du ou des
actes constitutifs de labus de droit ou en a t le
principal bnficiaire ).
Par ailleurs, larticle 96 du PLF 2014 disposait
qu compter du 1er janvier 2015, tous les
intermdiaires professionnels (cabinets davocats
ou de conseil, experts comptables, institutions
financires et gestionnaires de patrimoine)
devaient, pralablement, porter la connaissance
de ladministration fiscale tout schma
doptimisation fiscale , sous peine damende. L
encore, la dfinition du schma doptimisation tait
floue voire trs proche de celle de labus de droit
de sorte que le soin de dfinir prcisment cette
sclrate optimisation tait report sur le pouvoir
rglementaire. Selon les auteurs de cet amendement,
le but tait de demander aux professionnels de
transmettre ladministration fiscale les schmas
doptimisation fiscale mis en place afin de faciliter
son travail de vrification (dbats AN). En dautres
termes, il sagissait de permettre aux pouvoirs publics
de mieux comprendre loptimisation fiscale pour
mieux la combattre par le biais de redressements
fiscaux ou par le biais de modifications lgislatives.

Lide ntait pas nouvelle puisque cet amendement
reprenait un projet, envisag par le Gouvernement
dans le cadre du PLF pour 2006, qui avait finalement
t abandonn. A lpoque, ce projet avait suscit de
vives critiques de la part des professionnels.
Le gouvernement na pas non plus approuv ce
projet et le ministre dlgu charg du budget a
demand le retrait du texte pour plusieurs raisons.
En effet, ladoption de cet amendement aurait t
source dinscurit juridique tenant par exemple
la dfinition du schma optimisant ou encore
la dfinition du promoteur du schma. Plus
prcisment, il aurait conduit une augmentation
des obligations dclaratives (contraire au
mouvement actuel dallgement de ces obligations)
sans crer de scurit juridique complmentaire
pour les schmas dclars, il aurait galement t
source dimportantes difficults dapplication au
vu du statut de certaines professions touches par
cette obligation dclarative (secret professionnel
par exemple) et enfin, il aurait autoris une
importante immixtion de ladministration dans la
gestion des patrimoines et conduit mcaniquement
une nouvelle diminution dattractivit de notre
systme fiscal.
Malgr lopposition du gouvernement, le Parlement
a adopt lamendement et le Conseil constitutionnel
a t saisi afin de censurer la disposition. La censure
opre par le Conseil a t ralise dans des termes
similaires ceux utiliss pour censurer la nouvelle
dfinition de labus de droit. Il se fonde notamment
sur lobjectif de valeur constitutionnelle daccessibilit et dintangibilit de la loi et constate
le caractre gnral et imprcis de la notion de
schma doptimisation fiscale , associ la
svrit des sanctions.
B. Abus de droit et dclaration des schmas

doptimisation fiscale : la scurit juridique
rdactionnelle
Par la censure de ces deux articles, le Conseil
constitutionnel donne donc des indications prcises
19 Ce principe de proportionnalit des dlits et des peines dispose que la loi ne doit tablir que des peines strictement ncessaires.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
sur la manire dont doivent tre rdigs les textes
fiscaux, spcialement quand leur mconnaissance
donne lieu lapplication de sanctions importantes.
Pour les raisons exposes, la censure des articles 96
et 100 nest pas surprenante compte tenu de leurs
imperfections. Les motifs de principe dtaills par
les Sages du Conseil afin dexpliquer cette censure
nen sont pas moins singuliers puisquils dlimitent
clairement la rdaction des textes en matire fiscale.
Ce qui est en jeu en lespce, est lexercice raisonn
de la comptence que larticle 34 de la Constitution
confre au lgislateur.
Comptencecombienstratgique,dont
lexercice sest retrouv paralys, par la faiblesse
ou linsuffisance rdactionnelle de textes lgislatifs
fiscaux, pousss par des parlementaires aussi zls
que presss, soucieux de tweeter la loi plutt
que de la rdiger.
Afin de freiner cette drive, le Conseil constitutionnel
fait application du principe daccessibilit et
dintelligibilit de la loi et met en exergue par le
biais de ce principe, des exigences rdactionnelles
prcises.
Il dispose que la rdaction ne doit pas avoir
pour objet de reporter sur les autorits
administratives ou juridictionnelles le soin de fixer
des rgles dont la dtermination na t confie
par la Constitution qu la loi . Autrement dit, les
autorits administratives ne peuvent fixer les rgles
relevant de la comptence du lgislateur : cest la
problmatique du domaine de la loi et du rglement
qui avait t viole dans le cadre de larticle 96.
En revanche, concernant le report sur les autorits
juridictionnelles de la charge de fixer les rgles
relevant de la comptence lgislative, la question est
moins facile. Gnralement, on saccorde dire que
le juge assure la scurit juridique dans lapplication
de la loi obscure ou imprcise. A linverse, le Conseil
constitutionnel, dans le cadre de son contrle a
priori, dispose que lintervention du juge nest pas
suffisante pour protger les contribuables contre
le risque darbitraire ou dune analyse contraire
la Constitution. On comprend donc que la qualit

rdactionnelle de la loi, la scurit juridique dans
lapplication de la loi ainsi que lexercice de sa
comptence par le lgislateur sont clairement lis.
La question qui nous vient dsormais lesprit est de
deviner ce que notre Lgislateur, dans sa grande
sagesse, nous rservera dans les prochains mois.
Peut-on envisager une nouvelle tentative de rforme
en matire dabus de droit ? Cela nous semble
pour linstant exclu compte tenu des exigences
rdactionnellesduC onseilconstitutionnel.
Dautant que le Conseil constitutionnel sest rfr
lorientation jurisprudentielle de la CJUE et tout
particulirement sa dcision fondatrice sur la
fraude la loi20.
Peut-on envisager une nouvelle tentative concernant
la dclaration des schmas doptimisation ? Une
dfinition plus prcise des schmas quil faudrait
dclarer, serait-elle possible ? L encore, la
rponse soriente vers la ngative dans la mesure
o le Conseil constitutionnel, en se fondant sur la
libert dentreprendre (Considrant 88), consacre
le droit du contribuable loptimisation lgale (le
contribuable nest pas forc de choisir la voie la plus
impose). Le sujet demeure toutefois si sensible
quil semble impossible de prvoir.
Ayons confiance en la crativit du lgislateur
FranaisetenlaconstanceduConseil
constitutionnel et reportons-nous aux propos du
Prsident Fouquet qui a affirm en janvier dernier,
que lon ne pouvait que se fliciter que le Conseil
constitutionnel fasse de la scurit juridique des
relations entre ladministration et les contribuables
une des lignes de force de sa jurisprudence fiscale .
CONCLUSION :
On peut donc affirmer, ce qui aujourdhui relve du
lieu commun, que la complexit et lincertitude de
notre systme fiscal sont bien relles et crasent
les contribuables et plus largement, la capacit de
notre conomie innover et tre comptitive.
Lors de son discours de politique gnrale prononc le
8 avril 2014, Manuel Valls a affirm que la ralit
20 CJCE, 14 dc. 2000, aff. C-110/99, Emsland Strke : Rec. CE 2000, I, o. 11569.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
(...) atteint le moral des Franais et a ajout que
nous devons tous prendre conscience de la
ncessit dapaiser et de rassembler . Cela passe
notamment par le redressement du budget de lEtat
lequel sentend par une indpendance financire
mais aussi et surtout, par () une mise en cohrence
et une meilleure lisibilit de notre systme .
Il semble alors ncessaire de sengager davantage
dans une politique visant protger les
contribuables de sorte quils puissent effectuer des
choix dans un contexte fiscal non rapidement
modifiable a posteriori comme ctait le cas jusqu
prsent.
Pour viter un recours abusif la petite rtroactivit,
il faut que lEtat soit en mesure de prdire avec
plus de justesse ses recettes fiscales en a-t-il les
moyens ?
Le Prsident de la Rpublique a souhait activer
la mise en uvre du programme franais de
simplifications en faveur des entreprises21. Ce

programme vise faire gagner du temps et
conomiser de largent aux entreprises par la
rduction des charges administratives excessives
et inutiles22 . Depuis plusieurs mois, un Conseil
de la simplification pour les entreprises, coprsid par Thierry Mandon et Guillaume
Poitrinal, sattelle cette tche ; il a dj identifi
et prsent dans un rapport du 14 avril 2014 les
cinquante premires mesures de simplification
pour les entreprises, applicables ds maintenant
ou au 31 dcembre 2014, lorsquelles auront t
valides par le Prsident de la Rpublique. Les sept
premires visent scuriser la vie des entreprises
par un environnement plus lisible et prvisible. La
quatrime mesure applique notamment un principe
de non-rtroactivit fiscale pour les entreprises.
Gageons quune vritable machine simplifier
sest mise en marche...il tait temps !
21 Nos homologues europens, tels que lAllemagne, le Royaume-Uni ou les Pays-Bas, se sont dj engags dans une politique de
simplification pour redonner de loxygne leurs entreprises.
22 Dossier de prsentation, les 50 premires mesures de simplification pour les entreprises, art. prcit.
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FISCALITE INTERNE
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FISCALITE INTERNE
Les consquences de la chute
du secret bancaire
Marwan Ben Chaabane, Master II Fiscalit de lEntreprise, Universit Paris-Dauphine
Damien HAUTIN, Avocat Associ, LightHouse LHLF Socit davocats
La chute du secret bancaire en Europe rvle une distorsion dans la balance entre les pouvoirs
de ladministration fiscale et les garanties donnes au contribuable1.
Toute civilisation porte en elle le germe de sa

naissance, de sa croissance, de son apoge, de
son dclin et de sa chute. Si lon compare le secret
bancaire une civilisation, il est certain que nous
assistons aujourdhui aux dernires heures de son
rgne.
significative. Ce combat contre le secret bancaire

a t men en Europe depuis la fin de la Seconde
Guerre mondiale et les assauts contre celui-ci ont
pris un tournant dcisif lors du G20 le 13 mars
2009, la Suisse ayant supprim la distinction entre
fraude et vasion fiscale.
Le secret bancaire est lobligation quont les banques

de ne pas divulguer dinformations sur leurs clients
des tiers. Avec les crises financires et conomiques
en toile de fond, ce secret professionnel sest peu
peu dtrior au point de ne plus exister aujourdhui
en Europe. Cest pourtant la France qui a vu natre
le secret bancaire par lexil de protestants stant
rfugis Genve suite la rvocation de ldit de
Nantes en 1685. La monarchie franaise continua
de se financer auprs de banquiers protestants. Il
tait cependant inenvisageable pour Louis XIV que
la provenance de son financement soit divulgue.
De ce besoin de discrtion est ne la volont de ne
pas rvler lidentit des clients et de leurs avoirs
de la part des banquiers suisses. Le secret bancaire
est aujourdhui inscrit larticle 47 de la loi fdrale
suisse sur les banques et les caisses dpargne. 2
Divers lments dordre international ont galement

annonc la fin du secret bancaire. On peut
notamment noncer la loi FATCA3 ( Foreign Account
Tax Compliance Act ) aux tats-Unis qui a jou un
rle prpondrant dans la dmarche qua adopte
lEurope. Linfluence de cette loi est un vnement
cl de la comprhension du droulement de la
chute du secret bancaire.
La chute du secret bancaire en Europe a trait

la fiscalit, mais revt une dimension politique
Un autre lment permettant de situer le contexte

est laccord entre le Royaume-Uni et la Suisse, appel
accord Rubik4, entr en vigueur le 1er janvier 2013.
Ladministration fiscale britannique se refusait
traquer ses rsidents dtenant des avoirs dans les
banques helvtiques en contrepartie du versement
dun impt libratoire par la Suisse. Lidentit des
clients des banques suisses tant toujours garde
secrte. Cet accord tait cens rapporter entre 4 et
7 milliards de livres sterling au Trsor britannique,
mais les statistiques de ladministration fiscale suisse
1
Cet article reflte lopinion personnelle de ses auteurs et ne saurait reflter lopinion de la socit qui les emploie.
2
La longue histoire du secret bancaire, RFI, 13 mars 2009.
3 Foreign Account Tax Compliance Act, IRS.
4 Protocole portant modification de laccord entre la Confdration suisse et le Royaume-Uni de Grande Bretagne et dIrlande du
Nord concernant la coopration en matire de fiscalit.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
font tat de 796,7 millions5deuros. Laccord Rubik
nayant pas eu leffet escompt, sa gnralisation
en Europe na pas eu lieu et les gouvernements
allemand et franais sy sont toujours opposs. Ces
accords devaient permettre la Suisse de conserver
son secret bancaire, mais les pressions exerces par
le G20 et lOCDE ont eu raison de la dtermination
suisse. La liste grise des pays tablie par lOCDE
a fait craindre la Suisse un statut de persona
non grata en matire dentraide fiscale entre les
administrations europennes.
Daucuns diront que cette chute du secret bancaire
a t ralise dans le but de garantir une plus
grande galit des citoyens devant limpt. Cela
se confirme par le combat men lencontre de la
fraude et lvasion fiscale. Cette acception est certes
vraie, mais il convient galement de souligner que
cela ne se fait pas sans un dsquilibre de la balance
entre pouvoirs de ladministration fiscale franaise
et garantie des droits des contribuables.
Derrire la chute du secret bancaire se cache la
volont des Etats dlargir leur champ dinformation
afin davoir une base taxable toujours plus
importante. Cela est dautant plus vrai que ces
derniers sont pousss par lobligation de rsultat
de recettes fiscales. Linformation est un enjeu vital
pour ladministration afin de rester oprationnelle
dans un monde et une conomie globaliss.
Cependant, ces actions ne sont pas neutres quant
la protection des droits des contribuables. Le sujet
porte un rel intrt, car la chute du secret bancaire
en Europe amne aujourdhui une problmatique
sous-jacente quest la dimension du pouvoir confr
ladministration fiscale face au contribuable.
Pouss par la volont dune obligation de
transparence de la part des contribuables, les
pouvoirs de ladministration fiscale se sont
considrablement accrus (I) ce qui porte atteinte de
faon sensible aux droits du contribuable (II).
I- Llargissement des pouvoirs

deladministrationfiscale
franaise
Les conventions fiscales internationales prvoyant
un change de renseignement sur demande
semblent ne pas tre un outil assez performant
pour permettre ladministration fiscale de lever
limpt (A). Face cette difficult et sous linfluence
de rgles tablies au niveau international, lchange
automatique dinformation a t instaur pour
permettre une plus grande efficacit du fisc franais
(B)
A. Lintrt limit des conventions fiscales

internationales
Les conventions fiscales internationales conclues
par la France sont labores sur le modle des
conventions OCDE. Larticle 26 de ces conventions
nonce des dispositions relatives la coopration
entre les administrations fiscales des deux Etats
contractants. Cet article prvoit que les autorits
comptentes doivent changer les renseignements
vraisemblablement pertinents . La question est
alors de savoir quel est le seuil permettant dapprcier
la pertinence des informations communiques ?
A cette question nexiste aucune rponse.6
Le paragraphe 2 de larticle 26 des conventions
restreint la confidentialit des changes entre les
deux administrations des Etats signataires et fait
donc perdre lintelligence de la mise en place dune
collecte dinformation. En effet, les renseignements
ne seront communiqus quaux personnes et
autorits concernes par ltablissement de limpt.
Il nest pas fait mention dinformer le contribuable.
Ces conventions permettent aux Etats dobtenir des
renseignements, mais elles restent un outil limit
la transmission des informations7. Ds lors, les
lgislations nationales peuvent constituer un frein
la mise en place de ce systme conventionnel.
Cette limitation se fait au bnfice de lEtat qui se
5 Office of Budget Responsibility : administration fdrale des contributions (Confdration suisse).

6 Norme dchange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers, Rapport OCDE.
7 Norme dchange automatique de renseignements relatifs aux comptes financiers, Rapport OCDE.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
voit adresser une demande de renseignement. Ainsi,
lorsque cet Etat communique les renseignements
lautre Etat contractant, il nest pas tenu daller audel des limites imposes par sa propre lgislation
et par sa pratique administrative.
De plus, la France sest souvent trouve confronte
un refus de se voir fournir les informations
demandes, car ces dernires relevaient du secret
commercial et industriel. Bien quinsuffisant, la
France a alors pos un principe selon lequel les Etats
contractants doivent prendre toutes les mesures
ncessaires pour garantir la disponibilit des
renseignements et la capacit des administrations
fiscales y accder et les transmettre aux autres
Etats.
Des exemples chiffrs permettent davoir une vision
prcise du phnomne. Sur les 1051 demandes
adresses par ladministration fiscale franaise
ses partenaires trangers compter du 1er janvier
2011, seules 477 ont obtenu une rponse au
31 dcembre 2012. Cela reprsente moins de la
moiti des demandes.8
Les changes de renseignements entre la France et
les autres pays ayant conclu avec elle une convention
fiscale concernent la fois les renseignements que
la France souhaite obtenir de la part dun pays,
mais aussi lexamen de la part de lautre Etat des
informations en possession de ladministration
fiscale franaise. Dans la convention francosuisse, larticle 28 dispose que seront changs les
renseignements vraisemblablement pertinent 9.
Une nouvelle fois, les termes de la convention
ntant pas assez prcis, cette dernire perd en
efficacit.
Cette volont de lEtat franais de se tourner vers
un modle plus efficient, vient galement du fait
que la Suisse sest arrog, dans le pass, le droit de
transmettre la France seulement les documents
qui lui paraissaient pertinents. Cela est dautant
plus vrai que la Confdration helvtique contesta

de faon importante les demandes de la part de
ladministration fiscale franaise.
Ce qui est vraiment problmatique pour
ladministration fiscale franaise et ce qui a
pouss lEtat largir les pouvoirs de celle-ci est
que ladministration se trouvait dans nombre de
situations face une problmatique difficilement
soluble. Pour reprendre lexemple de la Suisse,
lorsque le fisc franais formulait une demande
auprs de ladministration fiscale suisse, cette
dernire exigeait que la demande soit prcise
et circonstancie. Or cela tait difficile pour le
fisc franais, car cest par cette demande que
ladministration souhaitait obtenir un lment de
preuve. On comprend alors pourquoi les conventions
fiscales prsentent en ce point une limite certaine.
Tous ces lments nont fait que conforter la volont
de lEtat dlargir autant que possible les pouvoirs
de ladministration fiscale franaise et de mettre en
place un change automatique dinformations, en
sinspirant du modle amricain.
B. La mise en place dun change automatique

dinformation
Le lgislateur amricain, par la loi FATCA adopte
en 2010,10 a impos aux tablissements financiers
didentifier et de dclarer tous comptes dtenus par
des citoyens amricains sous peine dune retenue
la source de 30%. Cette loi a considrablement
largie le champ daction de ladministration fiscale
amricaine en jouant un rle de catalyseur de la
chute du secret bancaire en Europe. En effet, la
Foreign Account Tax Compliance Act vise galement
les institutions financires trangres implantes
sur le territoire amricain. La non-conformit aux
rgles de cette loi par les tablissements trangers
peut conduire jusqu linterdiction dexercer leur
activit sur le sol amricain. Cette force de frappe
dploye par ladministration fiscale amricaine
(IRS) a pouss lEurope mettre en place un systme
8 Rapport annuel du Gouvernement portant sur le rseau conventionnel de la France en matire dchange de renseignements,
Annexe au Projet de Loi de Finance pour 2014.
9 Version consolide de la convention entre la France et la Suisse en vue dviter les doubles impositions en matire dimpts sur
le revenu et sur la fortune sign le 9 septembre 1966.
10 Foreign Account Tax Compliance Act, IRS.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
dchange dinformation similaire. Cela sexplique
par le genre nouveau propos par la loi FATCA qui
garantit une efficience maximale de sa sanction.
Le modle amricain qui est somme toute assez
agressif a su sduire lEurope afin dacclrer la mise
en oeuvre dune politique commune en matire
dchange dinformations fiscales.
Il est alors intressant de se demander comment
cet change automatique dinformation se traduit
en pratique ? Selon lOCDE, lagent payeur ,
donc ltablissement financier, recueille les
informations concernant le contribuable puis se
charge de communiquer ladministration fiscale
les informations demandes sur lidentit des
contribuables non rsidents, ainsi que sur les
paiements effectus en leur faveur. 11
Une fois ces informations reues, ladministration
fiscale locale effectue un travail de vrification
et regroupe les informations en prparant des
classifications par pays de destination. Cest alors
que les informations sont envoyes ladministration
fiscale du pays de rsidence du contribuable. Les
donnes sont rceptionnes et dcodes puis en
fonction de leur pertinence, elles sont entres
dans un systme de recoupement automatique
ou manuel selon les pays. Lchange automatique
dinformation prsente un rel effet dissuasif pour
le contribuable qui ne souhaiterait pas divulguer
toutes ses informations. Au-del, de leffet dissuasif,
le pouvoir de ladministration en ressort grandit,
car la pierre angulaire de ce mcanisme est que
lchange se fait de manire automatique.
On constate par ce mcanisme que le contrle
se fait un double niveau. Au niveau local,
par ladministration qui sont demands les
renseignements puis au niveau de ladministration
qui en a fait la demande.
LAutriche et le Luxembourg, qui bloquaient depuis
six ans ladoption de la Directive 2003/48/CE dans
sa version modifie, ont accept de lever leur secret
bancaire partir du 1er janvier 2015. La transmission
automatique des informations ne se fera qu partir

de 2016 et portera sur les informations relatives
lanne 2015. Par une dfinition large de la
notion dintrts inscrite dans la dernire version
de la Directive Epargne, le volume des informations
sujettes une transmission automatique est
plus important. En effet, la Directive prvoit que
lchange automatique dinformations se fera sur les
intrts pays sur tous types de comptes bancaires,
les coupons sur obligations, la diffrence entre la
valeur dmission et la valeur de remboursement
dune obligation, les dividendes distribus par des
OPCVM investis pour plus de 15% en crances
ainsi que les plus-values ralises sur des OPCVM
investis pour plus de 25% en crances.
Les pouvoir de ladministration fiscale sont
doublement largis. Dune part, les informations
transmises se feront de manire automatique et non
plus sur simple demande ou en cas de prsomption
de fraude. Dautre part, le champ dapplication
des informations est tendu de manire forte.
titre dexemple, la Directive Epargne prvoit
que seront galement soumises un change
automatique dinformation toutes les structures
intermdiaires comme les trusts, les fondations et
autres socits-crans. Cet largissement revt un
caractre nouveau dans le sens o les informations
demandes concerneront des entits qui ne seront
pas forcment localises en France. Il apparat
alors clairement que sont viss les bnficiaires
effectifs qui seraient rsidents fiscaux de France. La
directive nonce le terme de bnficiaire ultime et
rel .12 Cet exemple dmontre bien la volont de
lEtat de doter ladministration fiscale de pouvoirs
consquents en matire dinformation.
Ladministration fiscale franaise voit aujourdhui
son champ daction largie. Linformation
constituant une source de pouvoir sans commune
mesure, il apparat logique que les Etats intensifient
leurs efforts en ce sens. Cependant, ces actions ne
sont pas neutres quant la protection des droits des
contribuables (II)
11 23/07/2012.
12 Directive 2003/48/CE DU CONSEIL dans sa dernire version.
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FISCALITE INTERNE
II- Lquilibre avec les garanties
du contribuable mis mal
La volont de lEtat dattribuer son administration
plus de pouvoir est louable, car les Etats doivent
faire face une concurrence fiscale toujours plus
intense, mais celle-ci devient nfaste lorsque les
droits des contribuables sont branls (A). Une
projection vers lavenir laisse prsager une pression
fiscale grandissante (B).
A. Une atteinte aux liberts fondamentales

Llment fort qui est avanc par les Etats afin de
justifier cette prise de position en faveur dun
largissement des pouvoirs de ladministration est
la volont de transparence. Cette transparence est
devenue le fer de lance de la bataille qui a men
la chute du secret bancaire. A lorigine, cette notion
morale tait utilise par lEtat qui devait rendre
des comptes ses citoyens en tant transparent.
Aujourdhui, ce sont les citoyens qui doivent prouver
leur bonne conduite face ladministration fiscale
en tant transparents. Cette notion de transparence
semble lgitimer la distorsion croissante entre
les pouvoirs de ladministration et la protection
des droits du contribuable. Le secret bancaire est
aujourdhui peru de manire ngative en ce sens
que le secret va lencontre de la transparence
et est donc source de suspicion. Il convient de
rappeler que le secret professionnel, quil sagisse
des banques, des mdecins ou des avocats, doit tre
respect, car il est fait pour protger le contribuable.
En effet, le secret professionnel permet dtablir une
relation de confiance entre le professionnel et son
client.
La protection du client nest plus de mise puisquil
doit tre transparent. On constate ds lors que
cette notion na plus la mme acception qu son
origine.13
Les questions dassiette et de recouvrement de
limpt en France reposent sur un systme dclaratif.
Cest ce systme dclaratif qui tablit une relation de
confiance entre ladministration et les contribuables.
Le contribuable dclare de son propre chef et

sous sa responsabilit ses revenus puis limpt
est mis postrieurement par ladministration par
voie de rle. Le systme dclaratif reprsente la
contrepartie qui donne accs ladministration
un certain nombre dinformations sensibles. L
rside toute la diffrence avec la possibilit davoir
un droit de regard de manire automatique des
informations touchant la sphre prive, car cette
contrepartie nexiste plus concernant lchange
automatique dinformations.
Les rgles de procdure sont tablies pour garantir les
droits de chaque contribuable. Le lgislateur fixe les
rgles qui concernent les garanties fondamentales
accordes aux citoyens pour lexercice des liberts
publiques. Ces droits fondamentaux, supralgislatifs, sont reconnus titre gnral aux
personnes soumises lordre juridique franais.
Ce nouveau mcanisme dchange automatique
dinformation porte atteinte dans une certaine
mesure aux droits du contribuable.
Frquemment invoqu lors des saisines du Conseil
constitutionnel, le principe dgalit, au mme
titre que celui du consentement limpt, se situe
au coeur des droits et liberts consacrs par la
Dclaration des Droits de lHomme et du Citoyen
de 1789, qui fait rfrence plusieurs reprises ce
principe fondamental.
cet gard, les autres lments du bloc de
constitutionnalit mentionnant aussi le principe
dgalit, le seul constat du nombre de rfrences
lgalit souligne limportance que le constituant
attache au respect de ce principe. Nonobstant cette
importance, il semblerait que la volont de donner
un pouvoir grandissant ladministration fiscale
soit suprieure. Ces principes ne sont pas impacts
par la modification du mode dchange des
informations en matire fiscale puisque lchange
automatique sappliquera de la mme faon pour
tous les citoyens.14
Le principe dgalit connat, dans le cadre de la
jurisprudence fiscale du Conseil constitutionnel,
14 Les droits et liberts constitutionnels en matire fiscale, Etude par Eric Meier, Revue de Droit Fiscal, 25 mars 2010.
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FISCALITE INTERNE
plusieurs dclinaisons et vise non seulement le
principe gnral dgalit devant la loi (article 6 de
la Dclaration de 1789), mais galement le principe
dgalit devant limpt et le principe dgalit
devant les charges publiques (article 13 de la
Dclaration de 1789). Cest pourquoi le lgislateur
a voulu accrotre les pouvoirs de ladministration
fiscale afin de rendre encore plus effectif le principe
prvu larticle 13.
Ainsi, comme le note Bernard Castagnde, le
contrle dgalit en matire fiscale peut cependant
justifier le recours des critres plus spcifiques,
appropris lobjet des lois dimpt. Lgalit devant
limpt, quil sagit alors de vrifier, est souvent
regarde comme lexigence particulire dune gale
rpartition de la contribution commune . 15
Nanmoins, au-del des diffrentes formes que peut
revtir le principe dgalit appliqu la matire
fiscale, la jurisprudence du Conseil constitutionnel
sarticule, comme le relve Bernard Castagnde,
autour du contrle gnral dgalit fiscale et
du contrle de la rpartition de la charge fiscale en
fonction des facults contributives.
Par suite, le principe dgalit devant la loi tel que
mis en oeuvre par le Conseil constitutionnel emporte
que deux contribuables placs dans une situation
identique doivent tre traits de manire identique,
alors que la loi peut, sous certaines conditions,
traiter de manire diffrente deux contribuables,
notamment sils sont dans une situation diffrente.16
Directive 2003/48/CE est que ce pays souhaitait

lapplication dune retenue la source plutt quun
change automatique dinformations afin doffrir
une plus grande stabilit entre protection de la vie
prive et imposition des revenus de lpargne. 17
Il peut tre intressant de se demander pourquoi
lEurope se lasse du secret bancaire ? Petit petit, le
secret bancaire sest rtrci comme peau de chagrin
au point de ne plus exister. Cela peut sexpliquer
par une pression fiscale grandissante en Europe
o les pays forte taxation ont dcid de ne plus
subir lvolution de la fiscalit. Les pays europens
faible taxation comme le Luxembourg ont
accept de faire des concessions pour des raisons
politiques et non fiscales. En effet, la loi FATCA a
t plus quun catalyseur de lchange automatique
dinformations. Cette loi na pas vraiment laiss de
choix au Luxembourg si ce pays europen voulait
continuer avoir des relations conomiques et
financire avec les tats-Unis.
B. Une intensification de lchange automatique dinformation pour lavenir

Quelle action va tre mise en uvre pour permettre
au plus grand nombre de pays dadhrer lchange
automatique dinformation labor par lOCDE ?
Loffensive mene contre le secret bancaire est

donc explique par une volont qui sinscrit dans la
continuit de la lutte contre lvasion fiscale : lgalit
des citoyens devant limpt. Cependant, cela se
fait en portant prjudice au droit fondamental du
respect de la vie prive des citoyens.
La France, lAllemagne, la Grande-Bretagne,

lEspagne et lItalie se sont runies afin dimpulser
au niveau europen lchange automatique
dinformations. Cet change portera sur les avoirs
non dclars et dtenus ltranger. Cest un
nombre de 44 pays qui devrait avoir sign des
conventions bilatrales permettant la mise en
place dun change automatique conformment au
standard labor par lOCDE.18 La signature de ces
conventions fiscales bilatrales devrait se tenir au
Forum mondial sur la transparence prvu Berlin les
28 et 29 octobre 2014.19
Lun des lments qui explique le refus du

Luxembourg de voter pour la modification de la
Les donnes qui seront transmises entre

administrations fiscales ne concerneront que
15
16
17
18
19
B. Castagnde, Le contrle constitutionnel dgalit fiscale : LPA 1er mai 2001, n 86, p. 4.
Cons. const., dc., n 79-107 DC, 12 juill. 1979.
Directive 2003/48/CE DU CONSEIL dans sa dernire version.
Article 26 des conventions modle OCDE.
Les Echos, 29 avril 2014.
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FISCALITE INTERNE
celles collectes partir du 31 dcembre 2015.
Lobjectif tant dtablir les changes automatiques
dinformations ds 2017. On constate, par les
dclarations des diffrents ministres europens, une
volont de traquer les fraudeurs qui souhaiteraient
se soustraire au paiement de limpt, George
Osborne ayant dclar Le message ceux qui
essaient dviter limpt est nous allons vous
attraper 20.
Cette volution vers un change automatique
de linformation en matire fiscale prsente un
rel intrt pour ladministration quest le gain
de temps tir de ce nouveau systme. Ce nouvel
outil est particulirement adapt notre poque,
lheure o un grand nombre de transactions sont
dmatrialises.
Le modle amricain avec la loi FATCA et le modle
europen dchange automatique dinformations
sont trs proches en de nombreux points de
sorte que le modle amricain pourrait devenir
la prochaine tape en Europe. Outre Atlantique,
lchange concerne les informations relatives au
patrimoine des citoyens amricains travers le
monde tandis quen Europe cet change est plus
mesur.
De plus, la directive 2011/16/UE prvoit une
adquation entre les normes internationales et les
normes europennes en matire de transparence
et dchange dinformation sur demande. Le champ
dapplication de cette directive est trs large puisquil
est tendu tous les impts et taxes lexception de
la TVA, des droits de douane, des droits daccises et

des cotisations sociales obligatoires.21
La directive 2003/48/UE prvoit un change
automatique dinformations sur les revenus de
lpargne verss des personnes physiques.
Cependant, est-il envisageable dlargir lchange
dinformations aux personnes morales ? Il semblerait
que cette possibilit ne soit pas exclure et que
lchange automatique dinformations pourrait
galement porter sur dautres natures de revenus
tels que les dividendes ou les plus-values.
Enfin, larticle 19 de la Directive 2011/16/UE
prvoit la possibilit dune coopration tendue en
fonction de lvolution de la situation internationale
et plus particulirement de lapplication de la loi
FATCA. Cette clause de la nation la plus favorise
permettrait tout Etat membre de lUnion
europenne den assigner un autre procder un
change automatique dinformations plus tendu
que sur la base de la directive.
Il semblerait que, dans un futur plus ou moins
lointain, lchange automatique dinformations se
transforme en un modle amricain plus agressif.
Ces volutions se construiront dans la dure avec
lappui de positions adoptes par plusieurs Etats
europens, qui laissent prsager une plus grande
pression fiscale pour lavenir. Ces problmatiques
fiscales tant complexifies par la dimension
politique qui leur est rattache.
20 George Osborne, chancelier de lchiquier dans le cabinet form par David Cameron.
21 Directive 2011/16/UE du Conseil du 15 fvrier 2011 relative la coopration administrative dans le domaine fiscal et abrogeant
la directive 77/799/CEE.
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FISCALITE INTERNE
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FISCALITE INTERNE
La nouvelle dfinition de lapprciation
du caractre lucratif
des activits publiques :
Clment Pedron, Master II Fiscalit de lentreprise, Universit Paris Dauphine
Caroline Chamard-Heim, Professeur de droit public, Universit Jean Moulin Lyon III
Par de rcentes dcisions, le Conseil dEtat a prcis les critres dassujettissement
lIS des collectivits publiques, en apprciant le caractre lucratif de leurs activits
au regard de lobjet du service rendu et des conditions particulires dans lesquelles
il est gr, sans quil y ait lieu de prendre en considration le caractre dsintress
ou non de lexploitation. Ces arrts viennent ajuster la mthode de dtermination
du caractre lucratif des activits des collectivits publiques, en retenant une approche de pur
droit administratif au dtriment du droit fiscal.
Si lon rflchit la gense du droit fiscal, on peut
observer que celui-ci sest construit autour du
consentement limpt des personnes prives afin
de contribuer au financement des activits dintrt
gnral. Leur assujettissement paraissait exclusif
la lecture de larticle 13 de la Dclaration des Droits
de lHomme et du Citoyen (DDHC) du 26 aot
1789 qui se rfre seulement aux citoyens pour
la contribution commune visant entretenir la
force publique et les dpenses dadministration.
Les impts seraient donc une contribution mise
la charge des personnes prives pour financer les
services publics. Assujettir les personnes publiques
limpt alourdirait les charges de leurs activits,
ce qui conduirait un effet contre-productif. En
effet, on verrait mal comment lEtat pourrait se
contraindre lui-mme, ou mme comment une
personne publique pourrait se payer des impts
elle-mme. Il est plus commun dapprhender les
personnes publiques sous un angle de puissance

publique, comme source de la norme fiscale plutt
que sous langle dun assujettissement limpt1.
Nanmoins, la qualit de contribuables des
personnes publiques y compris de lEtat nest pas
rcente lchelle de la fiscalit moderne comme
ont pu le souligner les professeurs Lamarque, Ngrin
et Ayrault en se rfrant la loi du III frimaire an VII
en matire de contribution foncire2.
La situation a volu partir de la Seconde Guerre
mondiale, au moment o les personnes publiques
ont dvelopp des activits conomiques au
sens large avec notamment les Etablissements
Publics Industriels et Commerciaux (EPIC). Sest
donc pose la question de la justification du nonassujettissement de ces activits. Ces personnes
publiques pouvaient-elles prendre en charge des
activits identiques celles des entreprises sujettes
1 J-L. Albert, Fiscalit des personnes publiques, L.G.D.J., coll. Systmes 2012, p.9.
2 J. Lamarque, O. Negrin, L. Ayrault, Droit fiscal gnral, Litec, coll. Manuel 2009, p.487.
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FISCALITE INTERNE
aux diffrents impts ? Afin de maintenir une
galit concurrentielle entre les diffrents acteurs
conomiques, publics et privs, le lgislateur a
pos, par larticle 4 de la loi du 28 juin 19413, le
principe de similitude qui permet limposition des
personnes publiques ds lors quelles exercent une
activit similaires une activit prise en charge
par les personnes prives, mme si le but premier
dune collectivit publique nest pas a priori la
recherche du profit. Ce principe est aujourdhui
codifi larticle 1654 du Code Gnral des Impts:
Les tablissements publics, les exploitations
industrielles ou commerciales de lEtat ou des
collectivits locales, [...] doivent [...] acquitter,
dans les conditions de droit commun, les impts et
taxes de toute nature auxquels seraient assujetties
des entreprises prives effectuant les mmes
oprations.
Avant de songer leur imposition, il convient
toutefois de dterminer ce quest une personne
publique. Seul le Code gnral de la proprit des
personnes publiques, en ses articles L.1 et L.2,
dlimite un champ dapplication englobant lEtat,
les collectivits territoriales et leurs groupements,
les tablissements publics et les autres collectivits
publiques. Le CGI adopte lui une vision htrogne
de la personne publique en choisissant le terme
de personne morale de droit public en matire
de TVA4 ou celui de collectivits publiques en
matire de bnfices industriels et commerciaux5.
Ces noncs exhaustifs peuvent se justifier par le
fait que le droit fiscal apprhende les activits ou
les biens, sans autre distinction ou critre quil a
lui-mme dtermin6 . Le droit fiscal ne se soumet
donc finalement pas aux distinctions du droit
administratif opposant les tablissements publics
industriels et commerciaux aux tablissements
publicsadministratifs.Chacundesdeux
tablissements peut exercer des activits lucratives.
Les frontires du champ dapplication des impts, et

notamment de limpt sur les socits (IS), lorsque
sont en cause des activits de service public sont
donc sources de problmatiques. Lune delle sest
dgage rcemment au sujet de limposition lIS
des activits de service public des collectivits
territoriales et de leurs rgies. Lassujettissement
lIS des rgies de service public devient ainsi un sujet
de proccupation permanent pour les collectivits
publiques : ladministration fiscale ne manque
pas de soulever cette question lors de contrles
fiscaux indiquant frquemment une violation des
obligations fiscales incombant ces collectivits et
leurs rgies, celles-ci se croyant labri des impts
commerciaux7, du fait de leur statut.
Le lgislateur pouvant tre trs en retard sur les
volutions juridiques des structures dexercice des
activits publiques, lidentification du primtre
dapplication de la norme fiscale peut savrer
prilleuse, la dcharge des collectivits ayant
t redresses par ladministration fiscale. En effet,
les dispositions du CGI relatives limposition des
rgies peuvent paratre pineuses pour un oeil non
averti.
Ces interrogations montrent tout lintrt des
dcisions rendues au premier trimestre 2012
par le Conseil dEtat. Du port de plaisance de La
Ciotat celui de Saint Cyprien, cest une balade
annonciatrice de la priode estivale que nous
convient les juges du vaisseau amiral de la justice
administrative. Les deux arrts ont donc prcis le
champ dapplication de lIS rsultant du 1 de larticle
206 du CGI ainsi que la porte de son exonration
prvue par larticle suivant du mme code. Larrt
du 7 mars 2012 Commune de Saint-Cyprien a
tout dabord dfini la notion de rgies de service
public rendue complexe suite larticulation de
disposition lgislative (I) avant que la dcision du
20 juin 2012 Commune de la Ciotat ne donne la
3 C. Chamard-Heim, Les EPIC face au droit fiscal, Gestion & Finances Publiques, n12, dcembre 2009.
4 Art. 256B, Code gnral des impts.
5 Art. 42 septies, Code gnral des impts.
6 C. Chamard-Heim, Les EPIC face au droit fiscal, Gestion & Finances Publiques, n12, dcembre 2009.
7 M. Collet, quelles conditions une rgie locale de service public peut-elle chapper limpt sur les socits ? , AJDA 2012,
p.1807.
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FISCALITE INTERNE
mthode de dtermination du caractre lucratif des
activits des collectivits territoriales et de leurs
rgies en vinant le caractre dsintress utilis
pour lassujettissement des associations (II).
I- Lexonration conditionne
des activits lucratives des
rgies de services publics
Lexonration des activits lucratives des rgies
rsulte dune combinaison de dispositions
lgislatives dpasses (A) qui ont conduit le juge
administratif redfinir le champ dapplication du
rgime dexonration des rgies (B).
A. Une exonration rsultant de larticulation

malaisedeplusieursdisposit ions
lgislatives
Plusieurs dispositions du CGI trouvent sappliquer
en matire dassujettissement, ou dexonration,
lIS des personnes publiques. En premier lieu, le
1 de larticle 206 pose le principe de la soumission
lIS de toute personne morale se livrant une
exploitation ou des oprations but lucratif et vise
expressment les organismes de lEtat jouissant de
lautonomie financire ainsi que les organismes
des dpartements et communes .On trouve aux
cts de cette disposition larticle 1654 du mme
code, prcit, qui affirme que sont assujettis aux
impts et taxes de toute nature dans les mmes
conditions que les entreprises prives effectuant les
mmes oprations, les tablissements publics ainsi
que les exploitations industrielles et commerciales
de lEtat ou des collectivits locales . Toutefois, ces
articles sappliquent sous rserve des dispositions
du 6 du 1 de larticle 207 du CGI qui exonrent
dIS les rgies de services publics des diffrentes
collectivits territoriales. Ainsi, le caractre lucratif
des dmembrements des collectivits nimplique
pas automatiquement leur imposition lIS.
Larticulation de ces dispositions est donc malaise,

et la porte de lexonration dIS en faveur des rgies
de services publics peut tre difficile interprter
et appliquer. Cette exonration est issue de la
loi du 31 dcembre 1945 portant fixation du
budget gnral pour lexercice 19468. Lintention
du lgislateur tait de promouvoir la cration de
rgies de services publics par les collectivits
afin de gnrer des recettes. Cette exonration
ne couvrait lpoque que les rgies simples et
celles dotes de lautonomie financire, car seules
celles-ci existaient. Les rgies se sont ensuite
dveloppes avec les rgies dotes de la
personnalit morale et les rgies personnalises,
que la loi qualifie dornavant dtablissements
publics locaux 9-10. Cependant, cet largissement
des types de rgies pouvant tre cres et la
multiplication des hypothses dans lesquelles
celles-ci pouvaient tre utilises ne sest traduit par
aucune adaptation des dispositions fiscales cites.
Les dispositions prvoyant lexonration des rgies
de services publics nont donc pas t amendes
depuis sept dcennies.
La jurisprudence a donc hrit de la lourde tche
tendant la dlimitation du champ dapplication
de cette exonration des activits lucratives des
rgies de services publics. Le juge administratif,
dans son arrt du 7 mars 2012 Commune de Saint
Cyprien sest ainsi pench successivement sur la
dfinition organique de la rgie avant de dfinir
matriellement le service public .
B. Dune interprtation extensive de la notion

organique de rgie une lecture restrictive
de la notion matrielle de service public
La dcision du 7 mars 2012 concernait
lexploitation des ports de pche et de plaisance de
la commune de Saint Cyprien travers lexploitation
dune EPIC dnomm Rgie autonome du
port de Saint Cyprien . Ladministration fiscale
Les rgies de service public des collectivits territoriales, dotes de la personnalit morale, peuvent-elles tre exonres
dIS ? - CE 7 mars 2012 n 331970, 3e et 8e s.-s., Commune de Saint-Cyprien - Conclusions du rapporteur public Vincent
Daumas - BDCF 2012.
9 Voir article 2221-10 du Code Gnral des Collectivits Territoriales (CGCT).
p.1807.
8
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FISCALITE INTERNE
demandait limposition des recettes de cette rgie
lIS, position que la Cour administrative dappel de
Marseille avait suivie en rejetant les prtentions de la
commune, venue aux droits de la rgie, justifiant cet
assujettissement du fait de la personnalit morale de
la rgie. La commune contestait donc cette lecture
de larticle 207 du CGI, celui-ci exonrant les rgies
de services publics, quelles soient dotes ou non de
la personnalit morale. Afin de trancher la question,
le Conseil dEtat a donc choisi une interprtation
extensive de la notion de rgie avant de retenir une
interprtation restrictive du service public.
En premier lieu, le juge administratif devait dcider
dinclure ou non dans le champ dapplication
de lexonration les rgies personnalises. Les
collectivits locales ont le choix, lorsquelles sont
responsables dun service public et quelles dcident
den assurer la gestion, de le grer soit en rgie
simple soit dans le cadre dune rgie autonome
financirement voir dote dune personnalit
juridique propre11. Le Conseil dEtat tranche
en faveur dune approche littrale de la notion
de rgie en considrant que les modalits
dassujettissement. ou dexonration des rgies de
services publics concernaient celles dote(s) ou
non de la personnalit morale . Ce considrant
sera par ailleurs repris dans larrt Commune de La
Ciotat du 20 juin de la mme anne. Le juge a ainsi
suivi les recommandations de son rapporteur public
Vincent Daumas qui relevait dans ses conclusions
que la distance qui existe entre rgies dotes
de la personnalit morale et rgies dotes de la
seule autonomie financire nous semble en effet
trop faible pour justifier que lun de ces modes
de gestion des services publics locaux bnficie
dune exonration dimpt sur les socits et pas
lautre12. Leurs diffrences statutaires nayant pas
dincidence sur leurs activits, une diffrence de
traitement fiscal entre ces deux entits juridiques
aurait remis en cause le principe de neutralit fiscale

en favorisant fiscalement les rgies autonomes
au dtriment des rgies personnalises, posant
galement la question de la conformit de cette
distinction avec le principe constitutionnel dgalit
devant limpt des articles 6 et 13 de la Dclaration
des Droits de lHomme et du Citoyen.
En second lieu, le Conseil dEtat devait dfinir
la notion de service public vise larticle
207 du CGI. Le champ dapplication matriel du
rgime dexonration avait t rduit sur cette
notion par une interprtation dj stricte de larrt
du 16 janvier 1956 Rgie municipale des eaux
minrales de Royat13. Le juge administratif avait
considr qu il rsulte tant de la combinaison
des dispositions [du code gnral des impts
directs] que des travaux prparatoires de larticle
37 de la loi du 31 dcembre 1945 que peuvent
seules bnficier de lexemption ainsi institue les
rgies locales sappliquant des services publics
que les dpartements ou les communes ont le
devoir dassurer, cest--dire celles qui ont pour
objet lexploitation ou lexcution dun service
indispensable la satisfaction des besoins collectifs
des habitants du dpartement ou de la commune .
Dans son arrt du 7 mars 2012, le Conseil reprend
la formulation de 1956 en prcisant que le service
quelle exploite est indispensable la satisfaction
de besoins collectifs intressant lensemble des
habitants de la collectivit territoriale .
Il sagit donc ici dexonrer un service public
essentiel pour la population dans son ensemble
que la collectivit a le devoir, et non la simple
facult, dorganiser. Ces services publics lucratifs
et indispensables sont peu nombreux et sont
explicitement cits par ladministration fiscale14.
Ils concernent les rgies de distribution deau, de
transports en commun, de traitement des ordures
11
E. Bokdam-Tognetti, Les collectivits territoriales et leurs rgies de service public face limpt : illustrations et limites du
principe de ralisme fiscal, RJF 10/12 n 902, p. 795.
12 L
es rgies de service public des collectivits territoriales, dotes de la personnalit morale, peuvent-elles tre exonres dIS?
- CE 7 mars 2012 n 331970, 3e et 8e s.-s., Commune de Saint-Cyprien - Conclusions du rapporteur public Vincent Daumas BDCF 2012.14 M. Cozian et F. Deboissy, Prcis de fiscalit des entreprises, 2012, 35me dition, p.329.
13 F. Cafarelli, Remunicipalisation et finances, La Semaine Juridique - Administrations et Collectivits territoriales, n10, 10 mars
2014, 2069.
14 Voir BOI-IS-CHAMP-30-60, 20 sept. 2012, 160.
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FISCALITE INTERNE
mnagres. A linverse, nont pas de caractre
indispensable, sont exclues du bnfice de
lexonration et sont imposables sur lensemble
de leurs bnfices, les rgies qui se livrent
lexploitation dun casino, dun domaine thermal, dun
thtre, dune buvette, de remontes mcaniques,
la gestion dun march dintrt national,
lexploitation dune activit de tldistribution
ou encore des pompes funbres. Ces activits ne
se cantonneraient pas aux seuls services publics
dont lorganisation serait rendue obligatoire par
le lgislateur lencontre des collectivits, elles
permettent la prise en compte des circonstances
particulires de temps et de lieu 15.
Linterprtation large de la notion de rgie est
donc limite par le champ matriel des activits de
service public . Cette solution, comme le souligne
Emilie Bokdam-Tognetti, vite de priver de toute
porte lexonration prvue par le lgislateur au
6 du 1 de larticle 207 . Larrt Commune de La
Ciotat, en plus de reprendre la dfinition de rgie de
service public ici dcrite, vite un deuxime cueil,
celui de vider de sa substance le principe de
limposition des personnes morales de droit public
se livrant une exploitation ou des oprations de
caractre lucratif nonc larticle 206 du CGI 16,
en livrant une nouvelle mthode de dtermination
du caractre lucratif des activits publiques.
II- Les conditions de gestion

de lactivit publique ou le
retour du droit administratif
dans la dtermination du
caractre lucratif
Si la dtermination du caractre lucratif de lactivit
publique tait examine sous langle du caractre
dsintress de celle-ci par certaines juridictions,
ce critre est rejet par la juridiction suprme (A) qui
revient un critre de droit administratif reposant

sur lobjet du service public (B).
A. Le rejet du critre du caractre dsintress

de la gestion dans lapprciation de la
lucrativit
Larrt Commune de La Ciotat rendu le 20 juin
2012 a permis de retenir une nouvelle cl de
comprhension dans lapprciation du caractre
lucratif de lactivit des collectivits publiques, en
mettant un coup darrt au courant jurisprudentiel
par lequel certaines juridictions du fond avaient
transpos aux collectivits publiques les critres
dassujettissement lIS dgags par le Conseil
dEtat pour les associations.
En lespce, la commune de La Ciotat exploitait un
port de plaisance dans le cadre dune rgie dote de
lautonomie financire, mais non de la personnalit
morale17. Ladministration fiscale a, lors dun contrle
fiscal, considr que les conditions dexploitation
de ce port justifiaient lassujettissement de la
commune limpt sur les socits. La commune
contesta cette analyse, mais sa demande fut rejete
successivement par le tribunal administratif et
la cour administrative dappel de Marseille. Pour
conclure lassujettissement lIS de la rgie, la
cour avait estim que lactivit de la rgie ne pouvait
tre regarde comme dsintresse ds lors que les
importants excdents dgags ntaient pas affects
la seule exploitation de ce port.
Comme il la t rappel auparavant, larticle 206
du CGI fait entrer dans le champ de lIS toute
personne morale se livrant une exploitation ou
des oprations but lucratif et vise expressment
les organismes de lEtat jouissant de lautonomie
financire ainsi que les organismes des
dpartements et communes . Ces oprations de
caractre lucratif devaient donc tre dfinies au
regard des activits des collectivits publiques. Un
15
S. Roug, Les rgies municipales et limpt sur les socits : un service public local peut-il tre non indispensable ? : JCP A
2012, n 2255 p.45.
16 E. Bokdam-Tognetti, Les collectivits territoriales et leurs rgies de service public face limpt : illustrations et limites du
17 Droit Fiscal n30, 26 juillet 2012, comm.394.
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FISCALITE INTERNE
courant jurisprudentiel transposait aux collectivits
publiques les solutions dgages propos des
associations, pour identifier le caractre lucratif
de lactivit. Le Conseil dEtat stait ralli ces
dcisions avec larrt du 16 mai 2007 Communaut
de communes du pays de LanderneauDaoulas, o
le rapporteur public avait propos une transposition
des solutions appliques aux associations
aux collectivits publiques en matire de taxe
professionnelle18.
Cette mthode dapprciation se droule en
plusieurs tapes et permet dapprcier si lactivit
en cause peut tre considre comme lucrative.
Cest notamment larrt Association Jeune France
du 1er octobre 1999, rendu en matire de TVA,
qui explicite cette mthode. Ce raisonnement sera
ensuite tendu lIS et la taxe professionnelle,
toujours pour les associations, par un arrt du 1er
mars 2000 Association Foire nationale des vins.
Dans un premier temps, le juge fiscal sinterroge
sur le caractre dsintress de la gestion de
lorganisme, sur la recherche de ralisation de
bnfices. Dans un second temps, en cas de rponse
positive, il examine si ses activits concurrencent
le secteur priv. En dernier lieu, en cas de rponse
affirmative, il sinterroge sur le point de savoir si
les conditions dexercice des activits apparaissent
comme quivalentes celles dune entreprise prive.
Lquivalence est alors examine travers le prisme
de la rgle des 4 P : le juge compare les activits
en cause par rapport aux entreprises concurrentes
en examinant successivement le produit propos,
le public vis, le prix pratiqu et enfin la publicit
effectue par lorganisme.
Ce droulement vise neutraliser les distorsions
de concurrence, en maintenant une galit
de prlvements fiscaux entre les oprateurs
conomiques. Lon Blum, alors commissaire du
gouvernement dans ses conclusions sur larrt
Commune de Mesle sur Sarthe du 3 fvrier 1911,
estimait quun principe gnral de la lgislation

fiscale [entend] apporter le moins de distinction
possible [...] entre les personnes prives et les
personnes publiques 19. Cest cette logique qua
donc reprise la cour administrative dappel de
Marseille dans larrt contest devant le juge de
cassation. La cour prcisait que, pour apprcier
le caractre lucratif exig par les dispositions

prcites de larticle 206 du CGI, il appartient au
juge de limpt de rechercher si la gestion de la
personne morale qui conteste son assujettissement
limpt sur les socits prsente un caractre
dsintress et, si tel est le cas, si les services
quelle rend ne sont pas offerts en concurrence
dans la mme zone gographique dattraction avec
ceux proposs au mme public par des entreprises
commerciales exerant une activit identique ; que,
toutefois, [...] elle reste exclue du champ de limpt
sur les socits si elle exerce son activit dans des
conditions diffrentes de celles des entreprises
commerciales 20.
Cette position de la cour est totalement carte

par le Conseil dEtat, qui vince explicitement le
caractre dsintress de la gestion alors que les
juges avaient implicitement omis de lappliquer
dans larrt prcit Commune de Saint Cyprien,
et censure pour erreur de droit la dduction du
caractre lucratif par lexistence dexcdents non
affects lactivit vise. Si certains auteurs comme
Martin Collet regrettent le rejet de cette mthode
claire et prcise prvenant les distorsions de
concurrence, Emilie Bokdam-Tognetti salue cette
nouvelle interprtation. Elle souligne, lappui
des conclusions de Vincent Daumas, que le critre
du caractre dsintress ne peut sappliquer aux
personnes publiques, leurs conditions de gestion
tant particulirement encadres.
Le Conseil dEtat na pas retenu cette analyse pour
les associations et a maintenu le critre du caractre
dsintress, pos par larrt Association Jeune
p.1807.
20 Quels sont les critres dexonration de lIS dune rgie municipale ? - CE 20 juin 2012 n 341410, 3e et 8e s.-s., Commune de
La Ciotat : RJF 10/12 n 902 - Conclusions du rapporteur public Vincent Daumas - BDCF 2012.
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FISCALITE INTERNE
France, dans larrt du 13 fvrier 2013 Association
Groupe de plonge de Carantec21. Le juge de
cassation sest donc cart de la mthode fiscale
pour adhrer une dmarche administrativiste
spcifique aux collectivits publiques en retenant la
nature du service public.
B. Lobjet du service public, critre administrativiste de la lucrativit des activits

publiques
Se rfrer au critre purement fiscal du
caractre lucratif dune activit publique peut
paratre tonnant pour les professionnels du droit
administratif, plutt coutumiers distinguer les
services publics selon quils soient de nature
administrative ou industrielle et commerciale. Si
le juge fiscal a utilis le caractre lucratif comme
critre dassujettissement lIS de diverses
formes juridiques, celui-ci la pourtant apprci
diffremment au sujet des activits des rgies de
services publics en retenant un critre issu du droit
administratif.
de la nature de celles que des entreprises prives

poursuivant un but lucratif sont susceptibles de
rendre, cela plaide en faveur du caractre lucratif de
lactivit. Si tel nest pas le cas, par exemple si est en
cause une activit de police ou de rglementation,
celle-ci ne peut tre regarde, par construction,
comme relevant dune exploitation lucrative . Ce
critre de lobjet est complt subsidiairement par
les conditions particulires de lexploitation : il sera
examin si la rgie a opt pour une exploitation
particulire en rendant le service gratuit ou en
tablissant une tarification diffrencie en fonction
des ressources, rvlant la poursuite dun objectif
autre que lucratif.
Aprs avoir implicitement cart le raisonnement

appliqu aux associations dans larrt Commune
de Saint Cyprien, en se rfrant lobjet du
service comme critre dapprciation du caractre
lucratif de lactivit, le Conseil dEtat tait invit
par son rapporteur public confirmer ce courant
de jurisprudence scartant de la mthode fiscale.
Afin de dterminer le caractre lucratif de lactivit
publique, les juges ont donc opt pour une
approche sattachant lobjet du service en cause
et aux conditions particulires dans lesquelles il
est gr . Le Conseil a donc bas son apprciation
du caractre lucratif de lactivit sur la distinction
entre service public administratif et service public
industriel et commercial.
Cependant, le lien entre activits lucratives et non

lucratives ne recoupe pas totalement les notions
de service public administratif et de service public
caractre industriel et commercial. Ces dernires
notions, qui se distinguent partir des critres
poss par larrt dassemble Union Syndicale des
Industries Aronautiques du 16 novembre 1956,
font une place importante aux considrations
despce, mmes si ils restent proches de la grille
danalyse retenue pour apprcier le caractre
lucratif dune activit. En effet, un service public
administratif pourrait avoir pour objet une activit
susceptible dtre prise en charge par une structure
prive22. De telles considrations remettraient
alors en cause la prsomption de non lucrativit
des activits de service public administratif pose
par larrt du 16 mai 2007 Communaut de
communes du pays de LanderneauDaoulas, pour
retenir une automaticit de cette non lucrativit.
Cette approche soulve ainsi les critiques de Martin
Collet, qui la qualifie dalatoire, contrairement
lapproche associative qui ne suscitait, selon lui,
aucune contestation.
Lobjet du service, comme lexpliquait Vincent

Daumas dans ses conclusions, est la teneur de la
prestation excute par la collectivit. Si elle est
Malgr tout, la cour dappel administrative de

Marseille, statuant sur renvoi du Conseil dEtat
dans cette affaire Commune de la Ciotat23, a suivi
21 J-L. Pierre, Critres dassujettissement dune association de la loi de 1901 aux impts commerciaux , Droit des socits n10,
Octobre 2013, comm.170.
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FISCALITE INTERNE
la position de la haute juridiction sans fonder son
apprciation sur le caractre dsintress ou non de
la rgie. Aprs avoir dduit des faits que la gestion
du port de plaisance sexerait dans les mmes
modalits quune entreprise prive, au regard de
lobjet et des conditions particulires de gestion de
lactivit, la cour a dmontr que le service portuaire
tait rserv une clientle spcifique, donc non
indispensable la population. La rgie grant le
port de plaisance a ainsi t assujettie lIS24.
Cette position du juge administratif a pu soulever
des critiques, notamment en ce quelle privilgie
fiscalement la rgie par rapport dautres formes
dorganisation des services publics telles que
les dlgations des organisations prives ou la
cration de socits publiques locales (SPL). Une
atteinte au principe de neutralit fiscale pourrait
alors tre souleve, la question de lassujettissement
se posant systmatiquement lors du choix du mode
de gestion dun service public. Une exonration

peut en effet permettre de diminuer le cot fiscal
de la gestion du service public et donc, in fine, le
prix pay par lusager ou le cot support par le
contribuable. Cet avantage octroy aux rgies fait
dailleurs des envieux, notamment ces SPL qui, ayant
le statut de socits anonymes, se voient appliquer
les rgles fiscales de ces socits. Un mouvement
souhaite donc une assimilation des SPL au rgime
des rgies par lapplication de la grille danalyse
dgage par les arrts Commune de la Ciotat et
Commune de Saint Cyprien25. Leur fiscalit ne se
fonderait donc pas sur leur forme juridique, mais
sur la nature de leur activit, permettant ainsi
des SPL de rester hors du champ de lIS lorsquelles
dveloppent des activits non concurrentielles. Un
tel schma ne serait pourtant pas envisageable, en
ces temps de rigueur budgtaire et de recherche de
neutralit conomique de limpt.
23 CAA Marseille, 4e ch., 30 avr. 2013, n12MA02656, Commune de la Ciotat.

24 C. Chamard-Heim, Un an de fiscalit des contrats publics, Contrats et Marchs publics, n3, Mars 2014, chron.3.
25 B. Boisseau, SPL, plaidoyer pour une fiscalit dans la maison , Contrats Publics, Avril 2013, p.60-62.
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FISCALITE INTERNE
La dduction des charges financires :
vers une approche conomique
et non punitive ?
Mathilde Deydier, Master II Fiscalit de lentreprise, Universit Paris-Dauphine
Gauthier Halba, Directeur fiscal de JC Decaux1
Alors que les investissements trangers ont chut en 2013 en France de 77 %2, le lgislateur
est venu introduire dans la loi de finances pour 2014 un 7me dispositif de limitation
de la dduction des charges financires. Ces mesures sanctionnent de manire systmatique
le recours lemprunt, sans intgrer de logique conomique linstar des modles dvelopps
dans dautres pays europens.
Conformment larticle 39 du Code Gnral des

Impts, le bnfice net est tabli sous dduction de
toutes charges, parmi lesquelles figurent notamment
les charges financires. Si les charges dintrts sont
en principe dductibles, les administrations fiscales
apprhendent souvent avec dfiance le recours
la dette et considrent lendettement comme
un outil visant minorer le rsultat imposable
des entreprises. Dans ce contexte, les lgislations
fiscales tentent de limiter la dduction des charges
financires.
La principale alternative au prt consiste en lapport
en capital et ne bnficie pas du mme levier fiscal
dans la plupart des tats membres de lOCDE. En
effet, les dividendes ne viennent pas en dduction de
la base taxable et les capitaux propres ne permettent
gnralement pas de gain fiscal. Certains tats ont
nanmoins mis en place des dispositifs qui incitent
les entreprises majorer leurs capitaux propres, il

sagit de la technique des intrts notionnels
belge3, italienne ou brsilienne.
En ralit, emprunt et capital social ne sont pas
interchangeables lenvie et ne disposent pas des
mmes caractristiques juridiques ou conomiques.
Ainsi, en cas de faillite, lactionnaire est class au
dernier rang des cranciers tandis que le prteur
bnficie dune situation plus favorable. De plus,
le ratio dette/capital est regard avec attention par
les agences de notation et permet dobtenir des
conditions demprunt ou dassurance plus ou moins
avantageuses.
Le cot fiscal du financement est un enjeu majeur
lors de lacquisition de socits. La dduction des
charges financires permet dacqurir plus aisment
une socit en imputant les frais dacquisition sur les
bnfices futurs de la socit nouvellement acquise.
2 Selon le Global investment trends monitor , Confrence des Nations-Unies pour le commerce et le dveloppement (UNCTAD)
n15, 28 janvier 2014.
3 En vigueur depuis le 1er janvier 2006, la dduction dintrt notionnel , appele aussi dduction risque est une mesure, de
dduire de leur revenu imposable un intrt fictif calcul sur leurs fonds propres.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
Le choix du mode de financement ne dpend donc
plus des seuls cots et conditions accords par
les tablissements bancaires, mais galement
de lenvironnement fiscal dans un contexte de
concurrence croissante entre les tats. Le sujet
dpasse le seul cadre fiscal et constitue un vritable
enjeu conomique permettant des entrepreneurs
dacqurir des groupes.
En vertu du principe de non-immixtion dans la
gestion de lentreprise, ladministration nest pas
autorise apprcier le caractre normal du choix
arrt par celle-ci de financer par loctroi dun
prt, de prfrence un apport de fonds propres,
lactivit ou lacquisition dune autre entreprise
quelle dtient ou contrle et den tirer, le cas
chant, de quelconques consquences fiscales4.
En ce sens, le choix entre la dette et la capitalisation
ne peut tre critiqu par les administrations fiscales,
seule la dduction de tout ou partie des intrts est
susceptible dtre remise en cause en fonction de la
rglementation fiscale locale.
Nanmoins, lAdministration considre que le
choix de linvestissement ne doit en aucun cas
tre influenc par la possibilit de dduire des
intrts. Ainsi, la France comme la majorit de ses
partenaires a mis en place des dispositifs encadrant
la dductibilit des intrts demprunt. Cette
approche repose sur lide que les entreprises ont
trop souvent un recours abusif lemprunt sans
intgrer que, dans un contexte conomique difficile,
elles nont pas toujours le choix de leur mode de
financement.
dernires annes dimportants changements

lgislatifs, multipliant les mesures de limitation
des charges financires, limage de la France
dont la loi de finances pour 2014 ajoute un
7e dispositif. Ce mouvement qui traduit linquitude
et limpuissance des tats face lrosion de leur
base fiscale consiste de manire gnrale en un
durcissement des dispositifs alors mme que
les mthodes dapprhension de cette question
divergent en Europe. Dun ct subsiste la technique
traditionnelle dune non-dduction de principe,
assise sur des critres objectifs de lentreprise (I).
De lautre, lvolution de ces dispositifs intgre la
prise en compte dimpratifs conomiques, mais
cre de lincertitude tant pour les tats que pour les
entreprises (II).
I- L ari g idit d u n e n o n dduction de principe assise

sur des critres objectifs de
lentreprise
Cette non-dduction de principe est le modle le
plus courant en Europe et se retrouve aussi bien en
France quen Allemagne. Elle consiste plafonner
la dduction des intrts demprunt, soit de faon
spcifique lorsque lentreprise est en situation de
sous-capitalisation (A), soit de faon gnrale (B).
A. La prise en compte de ratios internes:

les rgles spcifiques relatives la souscapitalisation
Lorsque larbitrage entre le financement par fond
propre ou par emprunt penche massivement pour
ce dernier, lentreprise est dite sous-capitalise .
En Allemagne, cette situation de crise a t trs

partiellement intgre par le lgislateur5 en
permettant aux entreprises de reporter en avant la
fraction du rsultat courant avant impt non utilise
pour y imputer les intrts nets verss par la socit
endette.
Cette situation peut galement tre problmatique

dun point de vue juridique, mais nous nexaminerons
ici que les impacts fiscaux.
En labsence de toute harmonisation au niveau

de lUnion europenne et sous limpulsion des
dcisions de la CJUE, les tats ont procd ces
Une entreprise sous-capitalise finance davantage

son activit par emprunt que par ses capitaux
propres. Dans un contexte de libre dduction des
4 Conseil dtat, 30 dcembre 2003 n 233894, S.A. Andritz et n249047, SARL Coral Gestion.
5 Loi du 18 dcembre 2009 dite daugmentation de la croissance .
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
charges financires, la dduction fiscale des intrts
permet une conomie dimpt et constitue une
perte de recettes pour ltat.
La France, comme nombre dEtats a donc instaur
afin de prserver sa base imposable, des rgles
spcifiques relatives la sous-capitalisation
codifies larticle 212 du CGI. Ce systme a
dailleurs lui-mme t inspir dune loi allemande,
entretemps abolie. Ce dispositif, qui sanctionne
les entreprises insuffisamment capitalises ne
concerne que les seuls prts intragroupes, il
nimpacte donc pas les charges financires lies
des prts contracts auprs dtablissements
financiers et lactivit de centrale de trsorerie est
elle aussi pargne.
La question pose par cette mesure est celle de
savoir partir de quel seuil la faible capitalisation
dune entreprise nest plus acceptable et traduit un
transfert anormal de bnfice. Pour y rpondre,
le lgislateur franais a fix trois limitations qui
permettent de qualifier une situation de souscapitalisation6. Ces limites sont appliques de
manire systmatique et nintgrent aucunement la
conjoncture conomique ou la situation particulire
de lentreprise concerne.
La premire limite est fonde sur le niveau
dendettement de lentreprise emprunteuse. Ce
ratio dendettement est dtermin de faon simple,
il correspond 1,5 fois le montant des capitaux
propres de la socit. Trs souvent utilis par
des lgislations trangres7, ce ratio a le double
avantage de la simplicit et de la prvisibilit
puisquil permet dajuster les capitaux propres8 afin
de permettre une dduction des intrts.
La deuxime limite dite de couverture dintrt
a pour finalit de prendre en compte la capacit
conomique de remboursement de lentreprise
emprunteuse, elle correspond 25% du rsultat
courant avant impt (RCAI) sur les bnfices

retrait. Directement inspir du ratio du rabot
allemand, il a lavantage de prendre en compte la
situation conomique de lentreprise, mais a pour
inconvnient dtre volatile et daggraver la situation
financire de celle-ci en situation de crise. Il faudrait
sans doute prendre en compte la moyenne des RCAI
sur plusieurs exercices afin de lisser dventuels
effets ngatifs conjoncturels (crise et baisse
dactivit dune anne).
Enfin, la troisime limite correspond au montant
des intrts verss lentreprise emprunteuse par
des entreprises lies au sens du 12 de larticle 39
du CGI.
Lapplication du dispositif de larticle 212 du CGI
est carte si les entreprises dmontrent que leur
sous-capitalisation est en ralit contrainte, en
affichant un ratio dendettement global infrieur
au ratio dendettement du groupe auquel elles
appartiennent. Cette approche au niveau du groupe
est particulirement novatrice en matire fiscale. En
effet, la rfrence la notion de groupe est utilise
non pour sanctionner, mais pour permettre la
socit de justifier sa situation dendettement. De
plus, elle conduit considrer que lendettement
individuel peut reflter celui du groupe et quil est
donc lgitime de ventiler lendettement central au
niveau des filiales. Nanmoins, dun point de vue
pratique, le recours ce ratio est toutefois difficile
en termes de justifications.
A dfaut, la fraction des intrts dus des socits
membres du groupe et excdant la plus leve
de ces trois limites, est rintgre ds lors quelle
excde 150 000 . La fraction des intrts non
dductibles en vertu de ce dispositif est toutefois
reporte, sous certaines limites, au profit des
exercices suivants aprs application dune dcote
annuelle de 5%.
6 BOI-IS-BASE-35-20-30-10 du 29 mars 2013.

7 Dun point de vue juridique, les lgislations franaises ou trangres prfrent, pour les socits de capitaux, un ratio entre
capital social et capitaux propres qui permet de sassurer que les cranciers sont bien protgs par le capital social et que la
limitation de responsabilit financire des associs nest pas factice.
8 Ajustement des capitaux propres via une augmentation de capital, des abandons de crances ou les supplments dapport.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
Il est important de noter que la France reste lun des
rares tats europens avoir conserv un dispositif
spcifique de lutte contre la sous-capitalisation
aprs les arrts rendus par la CJUE9 qui ont
pouss plusieurs tats tels que le Royaume-Uni et
lAllemagne supprimer ces mesures.
Si la France na pas souhait abroger ce texte qui
avait, on peut le reconnatre, de vrais atouts, elle
lui a adjoint un dispositif gnral de limitation de la
dduction des intrts10, limage de celui existant
en Allemagne aggravant le manque de lisibilit du
dispositif.
B. Le rabot franco-allemand: limite aveugle

de dduction des charges financires
A la suite des dcisions de la CJUE relatives aux
dispositifs de sous-capitalisation11, de nombreux
tats membres ont ragi en supprimant leur
dispositif. Ainsi lAllemagne a remplac son rgime
de sous-capitalisation par la Zinsschranke , la
barrire fiscale de dduction des intrts. La loi
allemande prvoit dsormais une limite gnrale
pour la dduction des intrts nets dun exercice,
cest--dire la diffrence entre les intrts verss
et les intrts perus. Dsormais, seule la quotepart du montant net des intrts qui nexcde pas
30% du bnfice net avant impt corrig est
fiscalement dductible.
La particularit de cette barrire est quelle
concerne les charges financires, quelle que
soit leur origine, quelles soient issues dun prt
intragroupe ou dun prteur indpendant, le
dispositif est donc particulirement rigoureux.
Nanmoins, le gouvernement allemand a intgr
en partie les consquences de la crise conomique
et pris un certain nombre de mesures notamment
afin de contribuer la capacit de financement des
entreprises en priode de crise. Elle prvoit dune

part que les intrts non dductibles ne sont pas
dfinitivement perdus, ils peuvent tre reports et
dduits au cours dun exercice suivant. Dautre part,
la barrire de dduction nest dsormais applicable
qu partir dun montant net dintrts de 3 millions
deuros et lentreprise peut se soustraire son
application en dmontrant que son endettement
propre est infrieur lendettement moyen du
groupe auquel elle appartient.
Toutefois, la mcanique mme du calcul de
la rintgration faisant rfrence 30% de
lEBITDA12 est trs pnalisante pour les entreprises
en priode de crise, car elle ajoute la chute du
rsultat dexploitation une charge dimpt ou une
aggravation de la situation financire de lentreprise.
En France, la barrire de dduction gnrale
des charges financires ou rabot est issue
dun projet de convergence franco-allemande en
matire fiscale. En fvrier 2012 un livre vert 13
comportant les conclusions dun groupe de travail
ayant pour objet de relancer le rapprochement des
relations commerciales et politiques entre la France
et lAllemagne avait t prsent. La loi de finances
franaise pour 2013 a mis en place le rabot des
intrts, mais la convergence nest en ralit que
partielle et dcevante14.
En effet, le rabot instaur en France est en
pratique extrmement diffrent de celui existant en
Allemagne. Il introduit une limitation gnrale de
dduction des charges financires, non pas calcule
sur un pourcentage du RCAI, mais correspondant
de manire aveugle 75% de leur montant pour
lexercice 2014. En dautres termes, les entreprises
dont les charges financires nettes dpasseront
3 millions deuros devront rintgrer 25% de leurs
charges financires leur rsultat imposable, quelle
9
Revue de droit fiscal n8, 25 fvrier 2010, 196 : La sous-capitalisation lpreuve des liberts de circulation ; Etude par
Alexandre Maitrot de la Motte.
10 Dispositif introduit par larticle 23 de la loi de finance pour 2013 et codifi larticle 212 bis du CGI.
11 Voir notamment CJCE, 12 dcembre 2002, C-324/00 Lankhorst-Hohorst. et CJCE, 13 mars 2007, C-524/04 Test Claimants in
the Thin Cap Group Litigation.
12 Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation, and Amortization ou Bnfices Avant Intrts, Impts et Amortissements et se
rapprochant sensiblement de lexcdent brut dexploitation (EBE).
13 fvrier 2012.
14
Le rabot des intrts : la fin de la convergence franco-allemande ? Daniel Gutmann, Les Echos, 6 mars 2013.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
que soit leur situation. Au sein dun groupe intgr,
le plafonnement sapplique au niveau de lensemble
du groupe et non au regard de chacune des socits
membres. Ne sont donc concernes que les seules
charges financires nettes rsultant doprations
ralises avec des socits hors du groupe.
Ce dispositif, contrairement au modle dvelopp
en Allemagne, se combine aux rgles prcdemment
applicables en France, venant encore diminuer leur
lisibilit. De plus, le lgislateur franais na pas
intgr les difficults financires des entreprises
lies la crise. Seules certaines entreprises qui
doivent financer par emprunt des stocks dont la
rotation est trs lente, bnficient dune exclusion
de lapplication du dispositif. Cet assouplissement
ne concerne en ralit que des cas trs marginaux
comme les entreprises de champagne qui financent
par des crdits dit de vieillissement des stocks
quelles commercialisent plusieurs annes aprs.
Cette mesure qui ne prend en compte aucun critre
conomique est particulirement pnalisante
pour les entreprises franaises. Ainsi, une grande
entreprise contrainte demprunter auprs dun
tablissement bancaire pour financer son activit
doit dsormais majorer le cot de son crdit du
montant li la non-dduction de ses charges
financires. Ce rabot des intrts a donc pour
premier effet de rduire la capacit demprunt
des entreprises en majorant leur cot de
financement, cest dautant plus paradoxal que le
financement est la clef de leur dveloppement et
favorise linvestissement. Dans ce contexte, les
investissements trangers ont chut en 2013
en France de 77 % alors quils augmentaient
paralllement de 392 % en Allemagne et de 37 %
en Espagne15.
La sanction aveugle du recours lendettement
en plus dtre particulirement dfavorable aux
entreprises, sinscrit rebours des nouvelles
mthodes inspires par des critres conomiques
mis en place au Royaume-Uni ou aux Pays-Bas et
vers lesquelles on pourrait souhaiter tendre.
II- L volution des dispositifs: vers

une approche conomique?
Aux limites systmatiques de dduction des intrts,
le lgislateur britannique a prfr une approche
casuistique visant dterminer un endettement
normal ou acceptable . Cette approche, si elle
a le mrite de ne pas sanctionner systmatiquement
le recours lendettement est nanmoins source
dincertitudes autant pour les entreprises que pour
les administrations fiscales (A). Outre cette premire
limite, le dispositif ne se suffit pas en lui-mme et le
Royaume-Uni a d mettre en place des dispositifs
anti-abus notamment sur la question des produits
hybrides qui constitue le nouvel enjeu pour les tats
dans lencadrement de la dduction des charges
financires (B).
A. Le recours la notion de prix de transfert

Suite aux dcisions de la CJUE, le lgislateur
britannique a supprim son dispositif litigieux de
lutte contre la sous-capitalisation dans la loi de
finances pour 2004. Il a renonc le remplacer
et a dcid dassimiler cette question des prts
intragroupes aux problmatiques de prix de
transfert en tendant la lgislation applicable en
la matire aux transactions purement internes au
Royaume-Uni.
Cette approche est extrmement diffrente de
celle retenue en France et en Allemagne. Elle a
t dveloppe lorigine par la jurisprudence
lorsquaucun dispositif particulier nexistait sur ce
sujet et perdure au Royaume-Uni, mais aussi aux
tats-Unis.
Les prix de transfert font partie intgrante de la
gestion normale des entreprises multinationales.
Pour reprendre la dfinition quen donne lOCDE, les
prix de transfert correspondent aux prix auxquels
une entreprise transfre des biens corporels,
des actifs incorporels, ou rend des services des
entreprises associes situes dans des pays
diffrents. Il sagit donc dadmettre lendettement
15 Selon le Global investment trends monitor , Confrence des Nations-Unies pour le commerce et le dveloppement (UNCTAD)
n15, 28 janvier 2014.
17/06/14 10:17
FISCALITE INTERNE
intragroupe sauf ce quil soit dmontr comme
tant anormal.
Cela revient apprhender la question de la
dduction des intrts en se rfrant une situation
de pleine concurrence. Cette approche conomique
exclut les prts accords par des tiers qui sont par
principe raliss selon des conditions de march.
Ladministration fiscale britannique raisonne au cas
par cas, en apprciant les conditions et motivations
conomiques de lendettement mis en place. lissue
de cette analyse, elle requalifie ventuellement les
intrts litigieux en revenus distribus et empche
corrlativement leur dduction au niveau de la
socit qui les verse.
Cependant, cette approche constitue une
dclinaison spcifique des prix de transfert puisque
contrairement une application classique, ce
dispositif concerne aussi des transactions purement
internes, sans passage de frontires. Ainsi,
certaines entreprises qui ntaient pas concernes
par la question des prix de transfert en labsence
de toutes transactions internationales et donc,
a priori, de transfert de bnfices ltranger se
sont vues appliquer le dispositif et les contrles se
sont multiplis. La Commission europenne a en
ce sens estim regrettable que, pour chapper
toute accusation de discrimination, les tats
membres tendent lapplication des mesures antiabus conues pour lutter contre lvasion fiscale
transfrontalire des situations strictement
circonscrites au cadre national dans lesquelles le
risque dabus est absolument nul 17.
Si cette mthode peut apparatre plus juste en
pratique et moins pnalisante, car elle sadapte aux
situations particulires, il en rsulte de lincertitude
tant pour les administrations fiscales que pour les
entreprises. En effet, quel est le taux dendettement
normal dune entreprise ?
De plus, trouver des comparables savre en la
matire particulirement difficile puisque des
entreprises dun mme secteur, considres comme

comparables peuvent avoir des structures de
financement radicalement diffrentes en raison
notamment de leur histoire. En effet, un groupe qui
crot de manire organique na gnralement pas
les mmes besoins de financement quune socit
qui se dveloppe par voie dacquisition. La notion
de comparable est donc sur cette question
significativement plus complexe cerner quen
matire de cessions de biens ou de prestations de
services.
En consquence, la normalit du recours
lendettement laisse une part importante
lapprciation de chacune des parties ce qui rend
ncessairement plus subjective cette mthode
conomique au regard des dispositifs spcifiques
de sous-capitalisation ou de rabot gnral.
Pour corriger cette incertitude, ladministration
britannique, de manire pragmatique, a nanmoins
recours, lors de ces contrles, des ratios proches
de ceux appliqus de manire gnrale pour
dterminer une situation de sous-capitalisation et
calculs sur le rsultat de lentreprise.
Outre lincertitude cre par cette relation de
confiance avec ladministration qui autorise la
dduction des charges financires de manire
gnrale sous rserve dabus, le recours aux prix
de transfert ne permet pas de prendre en compte
certains enjeux tels que la lutte contre les transferts
inappropris de bnfices ltranger. Ce type
de dispositifs semble rendre ncessaire ladjonction
de mesures particulires, notamment afin de limiter
les effets daubaine lis aux situations de doubles
non-impositions procures par le recours aux
produits dits hybrides .
B. La lutte contre les produits hybrides:

nouvel enjeu de la limitation de dduction
des charges financires
Labsence dharmonisation18 des dispositifs de
dduction des charges financires au niveau
17 Lapplication des mesures de lutte contre les abus dans le domaine de la fiscalit directe au sein de lUnion europenne et dans
les rapports avec les pays tiers, Communication de la Commission au Conseil, au Parlement europen et au Comit conomique
et social europen, 10 dcembre 2007.
18 Les dernires volutions en France et dans le monde en matire de dductibilit des charges financires, Claire Acard et Alexandra
Loran, Droit fiscal, n15, 11 avril 2013, 232.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
europen cre de la complexit et cest de l que
nat loptimisation agressive stigmatise par lOCDE
dans son projet BEPS 19.
prix de transfert a donc ses limites et ne permet

apparemment pas denglober lensemble des enjeux
de la dduction des charges financires.
En effet, les Etats nont pas de traitements cohrents

ni de dfinitions communes des produits financiers.
Ainsi, un instrument qualifi de prt dans un Etat
peut tre considr comme du capital dans un
autre. Cette divergence de qualification peut
conduire soit une double imposition des produits
de ces instruments soit une double exonration,
en raison du traitement diffrent entre ltat de la
source et ltat de rsidence du bnficiaire. Ce
sujet constitue un enjeu majeur autant pour les
entreprises qui souhaitent viter des frottements
fiscaux significatifs que pour les Etats qui tentent
de ne pas perdre de matire imposable.
En France, la loi de finances pour 2014 a mis en

place une mesure comparable. Applicable aux
exercices clos compter du 25 septembre 2013,
elle ajoute une condition supplmentaire la
dductibilit des intrts affrents aux sommes
laisses ou mises disposition dentreprises lies.
Dsormais, celle-ci est soumise la dmonstration
par lentreprise dbitrice que les sommes verses au
titre de lexercice en cours ont t assujetties un
impt sur le revenu ou sur les bnfices entre les
mains du bnficiaire pour un montant au moins
gal au quart de limpt sur les bnfices dtermin
dans les conditions de droit commun, soit une
imposition minimale de 8,33%24.
Ainsi, la lutte contre loptimisation fiscale au titre

des produits hybrides et de lendettement artificiel
et travers elle, les produits hybrides sont la
nouvelle cible des tats en mal de recettes fiscales.
Loffensive est aussi bien mene par lOCDE20
que par lUnion europenne21. Sur ce point, une
harmonisation semble envisageable puisqua t
propose une modification de la directive mrefille22 afin dintgrer des dispositions luttant contre
les situations de double non-imposition.
Ce nest pas le recours une mthode conomique
qui a t choisie dans cette lutte contre les produits
hybrides. En ce sens, le Royaume-Uni a mis en
place, depuis une dizaine dannes, un mcanisme
indpendant conditionnant la dductibilit des
charges financires pour lentreprise emprunteuse
au niveau dimposition des intrts entre les
mains du prteur. Ce dispositif, le tax arbitrage
rules 23, est applicable dans lhypothse o
une mme dpense aboutit deux dductions
fiscales dans deux tats diffrents. Lapproche des
La loi ne sattache donc pas seulement sanctionner

une absence dimposition, mais toute imposition
en de de 8,33%. Encore une fois, le lgislateur
franais nintgre pas de logique conomique et se
cantonne une approche punitive.
En ce sens, la loi ne distingue en rien la situation
des centrales de trsorerie et cre un frein au
dveloppement de telles structures en France
pouvant mme conduire leur dlocalisation dans
des Etats qui prendraient en compte la
spcificit dune telle activit. Pourtant, une
centrale de trsorerie na pas vocation recourir
artificiellement lemprunt, mais bien
faire circuler au sein du groupe les excdents
de trsorerie des socits membres. Il est donc
rellement dommageable que le lgislateur nait
pas en amont palli ce risque et exclu du dispositif
les centrales de trsorerie comme cest le cas
pour lapplication des rgles relatives la souscapitalisation prcdemment nonces.
19 OCDE, Rapport BEPS, Base erosion and profit shifting du 12 fvrier 2013.
20 Suite la Dclaration sur BEPS adopte lors de la runion du Conseil ministriel 2013 et la demande des ministres des Finances
du G20, lOCDE a lanc en juillet 2013 un Plan daction concernant lrosion de la base dimposition et le transfert de bnfices,
qui recense 15 actions spcifiques engager afin de doter les pouvoirs publics des instruments nationaux et internationaux
ncessaires afin de traiter le problme de lrosion de la base dimposition et du transfert de bnfices.
21 Plan daction pour renforcer la lutte contre la fraude et lvasion fiscales, Communication de la Commission au Parlement
europen et au Conseil, 6 dcembre 2012.
22 Directive 2011/96/UE concernant le rgime fiscal commun applicable aux socits mres et filiales dtats membres diffrents.
23 Introduit par la loi de finances (Finance Act) du 7 avril 2005.
24 BOI-IS-BASE-35-50 du 15 avril 2014.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
Il convient de reconnatre pour conclure quaucun
des dispositifs encadrant la dduction des charges
financires mis en uvre aujourdhui nest rellement
satisfaisant. Pour autant, il faut bien admettre que
lquation nest pas vidente rsoudre: il sagit de
mettre en place des rgles suffisamment souples
pour prendre en compte les impratifs conomiques
des entreprises et en mme temps suffisamment

rigides pour ne pas crer dinstabilit. A cet quilibre
difficile trouver sajoute la ncessit dintgrer de
nouveaux enjeux lis la dduction des charges
financires dans une conomie mondialise sans
politique fiscale harmonise.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
Larrt foncire du rond-point : quelles
consquences pour les entreprises ?
Claire Avrin, Master II Fiscalit de lentreprise, Universit Paris Dauphine
Par un arrt du 23 dcembre 20132, le Conseil dEtat se prononce en faveur de lalignement
du traitement comptable et fiscal des provisions, lorsque celles-ci remplissent les conditions
de dductibilit fiscale. Il se prononce galement sur la technique de redressement
de ladministration fiscale, laissant toutefois de nombreuses incertitudes et difficults
rsoudre.
Dans cette affaire soumise au Conseil dEtat,

une socit civile immobilire avait constitu
comptablement en 1996 une provision dun
montant de 16 000 000 F en raison de la perte
de valeur dun immeuble qui lui appartenait. Cette
provision na pas t dduite fiscalement. Elle
procde la vente de cet immeuble par lots en 1998
et 1999 et reprend comptablement sa provision
(14 000 000 F en 1998 et 2 000 000F en 1999).
La provision nayant pas t dduite fiscalement, la
reprise nest pas intgre dans le rsultat fiscal de
la socit.
Au cours dune vrification de comptabilit,
ladministration fiscale reproche la socit de ne
pas avoir intgr dans son rsultat fiscal les reprises
de provision. Ainsi, elle rehausse les rsultats de la
socit des montants correspondants, entrainant
une imposition supplmentaire entre les mains de
lassocie de la socit, la SAS Foncire du RondPoint.
La question est pose en premier lieu devant le

Tribunal administratif de Paris3 : la socit, en
dcidant de ne pas constater la provision et sa
reprise dans son rsultat fiscal, prenait-elle une
dcision de gestion opposable ladministration
fiscale ? Autrement dit, la socit avait-elle le
choix de ne pas dduire ni reprendre fiscalement la
provision, quand bien mme celle-ci remplissait les
conditions de dductibilit fiscale ?
Le TA de Paris rpond par la ngative, la socit
devait prendre en compte fiscalement cette
provision. La SAS Foncire du Rond-Point porte
laffaire devant la Cour dappel administrative de
Paris. Celle-ci, par un arrt trs remarqu et trs
comment4, affirme quune socit a la facult de
ne pas dduire de son rsultat fiscal une provision
pourtant constate comptablement et remplissant
les conditions de dductibilit fiscale.
Cet arrt de 2010 marque le dbut dune grande
priode dincertitude sur le sort fiscal des provisions.
1 Le prsent article a t crit par Claire Avrin avec laide de Sebastien De Mons, Avocat Associ du cabinet davocats Bredin Prat.
Larticle reflte uniquement les opinions personnelles de son auteur.
2 CE, pln. fisc., 23 dc 2013, n346018, min. c/ SAS Foncire du Rond-Point.
3 TA Paris, 9 juin 2009, n0417162/2, min. c/ St Foncire du Rond-Point.
4 CAA Paris, 9 ch.,18 nov. 2010, n09PA04821, min. c/ St Foncire du Rond-Point.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
Alors que larrt dappel semble faire jurisprudence
pour certains5, dautres annoncent dj que celuici nest conforme ni la loi, ni la jurisprudence6,
prsageant une solution ayant vocation tre
carte par le Conseil dEtat, celui-ci ayant t saisi
par le ministre la suite de larrt dappel.
Il ne faudra pas attendre longtemps avant de voir la
question se poser de nouveau devant les juridictions
administratives. Ainsi, deux jugements du Tribunal
administratif de Montreuil viennent semer le
trouble parmi ceux convaincus du bien-fond de la
solution de la CAA de Paris en prenant position en
sens contraire7.
Lenjeu est crucial pour les entreprises en termes
de scurit juridique. Les entreprises ne savent
plus quelle est la position adopter quant
leurs provisions et la question est dautant plus
importante que les deux jugements du TA de
Montreuil ont entrain des consquences lourdes
pour les entreprises qui navaient pas respect leurs
obligations.
Limportance de la question et les incertitudes
quant au traitement des provisions nont pas donn
le choix au Conseil dEtat, celui-ci devait trancher et
affirmer une solution qui aurait au moins le mrite
de mettre un terme linscurit juridique dans
laquelle taient plonges les entreprises.
Cet arrt du 23 dcembre 2013 tranche la
question du sort des provisions fiscales tout en
prcisant les consquences dun manquement la
rgle du paralllisme entre comptabilit et fiscalit
(I), mettant ainsi fin aux dbats houleux ayant
cours jusqu prsent. Cependant il ne se prononce
pas sur toutes les questions et laisse encore
place de nombreux commentaires qui pointent
des incertitudes encore existantes ainsi que des
difficults venir pour les socits (II).
I- Foncire du Rond-Point :
les principes affirms par le
Conseil dEtat
Cette dcision attendue du Conseil dEtat nonce
avec fermet lalignement, autant que possible,
du traitement fiscal sur le traitement comptable
des provisions (A). Il nous indique galement les
consquences en tirer pour les entreprises nayant
pas tenu compte, sur le plan fiscal, dune provision
passe comptablement (B).
A. Alignement du traitement
comptable des provisions
fiscal
et
Lorsquune provision a t constitue dans les

comptes de lexercice, et sauf si les rgles propres
au droit fiscal y font obstacle, notamment les
dispositions particulires du 5 du 1 de larticle 39
du CGI limitant la dductibilit fiscale de certaines
provisions, le rsultat fiscal de ce mme exercice
doit, en principe, tre diminu du montant de cette
provision dont la reprise, lors dun ou de plusieurs
exercices ultrieurs, entrane en revanche une
augmentation de lactif net du ou des bilans de
clture du ou des exercices correspondants 8.
Le principe est pos et il est clair : une provision
comptable doit tre dduite et sa reprise constate
dans le rsultat fiscal de lentreprise lorsquaucune
disposition lgislative ne sy oppose. Il ny a donc
pas de choix possible pour lentreprise, le comptable
dicte le fiscal.
Il est vrai que le droit fiscal, en France, nest autre
que le rsultat comptable de lentreprise aprs prise
en compte de divers retraitements prvus par le
lgislateur. Beaucoup de pays nont pas fait le choix
de lier comptabilit et fiscalit, la France la fait et
le Conseil dEtat en tire les consquences dans cet
arrt.
5 Eric Meier & Rgis Torlet (Baker & McKenzie SCP). Provisions : quand le comptable ne tient pas le fiscal en ltat. Droit fiscal n10,
10 mars 2011, comm. 244.
6 Olivier Fouquet (Prsident de section (h) au Conseil dEtat). Provision comptable et provision fiscal : vrais ou faux jumeaux ?
Dcembre 2011.
7 TA Montreuil, 1re ch., 6 dc. 2012, n1109486, St Dalkia & TA Montreuil, 1re ch., 4 juill. 2013, n1110039.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
La connexit entre le fiscal et le comptable existe
donc depuis toujours et a mme t qualifie de
principe divin par Olivier Fouquet, Prsident de
section au Conseil dEtat9. La solution tait-elle
pour autant vidente ?
dy trouver une quelconque explication rationnelle

( lexamen des prcdents que la SAS Foncire du
Rond-Point ne manque pas dinvoquer en dfense
nous a plongs dans une perplexit dont nous ne
sommes pas parvenus sortir 15).
Il semblerait que non. Durant toute la priode

prcdant cet arrt, de nombreuses dcisions du
Conseil dEtat tout comme de nombreux minents
professeurs, praticiens et mme conseillers dEtat10
semblaient retenir une solution tout autre, relayant
le lien entre comptabilit et fiscalit au second plan.
Il semble difficile de dire que le Conseil dEtat ne

parlait pas des provisions fiscales lorsquil parlait
de facult , surtout lorsque lon sait quel point
les rgles comptables en matire de provisions sont
contraignantes pour les entreprises. En effet, il
existe en comptabilit un principe qui en dicte leur
existence, le principe dimage fidle . Ce principe
oblige les entreprises produire des comptes
refltant le plus fidlement possible la situation
financire dans laquelle elles se trouvent.
En effet, le Conseil dEtat, par de multiples arrts,

voquait le sort des provisions fiscales en des
termes qui ne pouvaient laisser aucun doute. La
constatation dune provision tait une facult que
lentreprise peut ne pas exercer, et quelle peut par
consquent nexercer que partiellement 11. Cette
dcision fut ritre de nombreuses reprises12,
toutes soulignant une facult et laissant entendre
que les provisions procdent dune dcision de
gestion opposable aussi bien lentreprise qu
ladministration fiscale.
Beaucoup se sont alors demands si la prsente
dcision sapparentait un revirement de
jurisprudence13. Il fut curieux de voir que certains,
tel que le Conseiller dEtat Olivier Fouquet, ny
voyait pas l un revirement14. Certes, la question
tait en un sens indite puisque tous les arrts
prcdemment cits ne concernaient pas des cas
o le traitement fiscal des provisions diffrait du
traitement comptable. Mais comment interprter
le mot facult qualifiant la constatation dune
provision si le traitement fiscal ntait pas en cause ?
Les partisans du non-revirement parviennent
difficilement lexpliquer voire ont abandonn lide
Une des traductions du principe dimage fidle est

le principe de prudence, obligeant les entreprises
constater des provisions et des dprciations
lors de la perte de valeur potentielle dun lment
dactif. La ncessit de constater des provisions
et dprciations est inscrite dans le Code de
commerce et fait lobjet dun contrle trs strict
des commissaires aux comptes et le non-respect
des dispositions lgislatives est puni dune peine
demprisonnement et dune trs lourde amende.
Il apparat vident, comme le soulignait Gauthier
Blanluet16, que le Conseil dEtat ne pouvait se
prononcer sur la dcision de passer comptablement
une provision puisque lon voit que lentreprise na
quasiment aucune marge de manoeuvre, sauf aller
contre la loi et simmiscer dans un domaine hors
de comptence des juridictions administratives.
Il semblerait alors que lon soit face un revirement
non assum. En prsence dun revirement de
jurisprudence, le Conseil dEtat peut dcider de
9 Olivier Fouquet (Prsident de section (h) au Conseil dEtat). Provision comptable et provision fiscal : vrais ou faux jumeaux ? Art.
prcit.
10 Philippe Bissara. concl. sur CE, 8e et 9e ss-sect., 2 fvr. 1983, n29069.
11 CE, 7 et 8 ss-sect., 5 mars 1975, n89781.
12 CE, 7 et 8 ss-sect., 27 mai 1983, n27412 ; CE, 9 et 10 ss-sect., 10 dc. 2004, n236706.
13 Gauthier Blanluet. Larrt St Foncire du Rond-Point et la connexit fiscalo-comptable : revirement ou clarification ? Quelles
consquences pour lavenir ? Revue de droit fiscal. N14. 3 avril 2014.
14 Olivier Fouquet (Prsident de section (h) au Conseil dEtat). Provision comptable et provision fiscale : une saveur douce-amre.
Revue de droit fiscal. N1-2. 9 janvier 2014.
15 Edouard Crepey, rapporteur public, conclusions sous larrt CE, pln. fisc., 23 dc 2013, n346018, min. c/ SAS Foncire du
Rond-Point.
16 Gauthier Blanluet. Provisions comptables non dduites fiscalement : une dernire image avant arrt. Droit fiscal n38,
19 septembre 2013, comm. 426.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
nappliquer sa solution que pour les affaires futures
et donc laisser les affaires en cours sous lancienne
jurisprudence . Or ce nest pas ce qua fait le Conseil
dEtat dans cette affaire, peut tre en raison du
fait quil ne considrait pas sa solution comme un
revirement, tout comme le disait Olivier Fouquet17.
Cet enseignement nest pas le seul que lon peut tirer
de larrt du Conseil dEtat. Celui-ci nous indique
timidement les consquences tirer du non-respect
du principe, permettant aux entreprises de savoir
quoi sattendre lors de la rception dun avis de
redressement par ladministration fiscale quand
la reprise dune provision napparat pas dans le
rsultat fiscal.
B. La technique de redressement
Une fois le principe dalignement des provisions
comptable et fiscale affirm, il faut maintenant
rsoudre la question du redressement. Le Conseil
dEtat juge que ladministration fiscale est fonde
imposer la reprise dune provision lorsque celle-ci
remplit les conditions de dductibilit fiscale, alors
mme quelle naurait pas t dduite fiscalement.
Il poursuit ensuite en ces termes ladministration
fiscale est en droit de corriger la surestimation
de lactif net du bilan douverture de lexercice au
cours duquel la perte a t constate et la provision
a t reprise dans les comptes, en y inscrivant
cette provision afin de pouvoir ensuite tirer les
consquences de sa reprise pour la dtermination
du rsultat fiscal de cet exercice 18.
Cette correction du bilan fiscal saccompagne
dune correction symtrique des bilans douverture
lorsque les bilans de clture ont t modifis, cela
afin de remonter jusqu lanne au cours de laquelle
la provision aurait d tre constate fiscalement.
Les rgles de redressement nonces par le Conseil
dEtat ne sont pas indites, mais appellent quelques
remarques, notamment lorsque lexercice au cours
duquel la provision a t constate comptablement

est prescrit, comme ctait le cas en espce.
Tout dabord, lorsquaucun des exercices concerns
nest prescrit et en vertu de la correction symtrique
des bilans, en principe, ladministration fiscale
devrait remonter jusqu lexercice au cours duquel
la provision aurait du tre constate fiscalement.
Ainsi, il sera constat deux choses : une dduction
au titre de lexercice au cours duquel la provision
aurait d tre constate et une augmentation de la
base imposable au titre de lexercice de reprise de
la provision.
Ensuite, vient la question plus dlicate du
redressement lorsque lexercice de constatation
de la provision est prescrit. Deux situations sont
distinguer, car correspondant deux priodes
gouvernes par diffrentes rgles.
La premire situation est celle de lespce et
concerne toutes les provisions constates avant
la loi sur lintangibilit du bilan douverture du
premier exercice non prescrit du 1er janvier 200519.
Cette priode est gouverne par la jurisprudence
Ghesquire du Conseil dEtat qui avait abandonn
lintangibilit du bilan20. En lespce, les reprises de
provisions que ladministration voulait intgrer dans
le rsultat de la socit ont t passes avant 2005,
la jurisprudence Ghesquire tait donc applicable.
Sous cette rgle, le jeu des corrections symtriques
commence au moment o la provision apparat
au bilan douverture de lexercice de reprise et se
termine au bilan de clture de lexercice pourtant
prescrit au cours duquel la provision aurait d
tre constate fiscalement. Ainsi, la jurisprudence
Ghesquire est dfavorable au contribuable puisque
la reprise se trouve taxe, mais la constatation de
la provision, entrainant une dduction au cours de
lexercice prescrit, ne peut pas tre prise en compte.
La seconde situation concerne les provisions
constates aprs le 1er janvier 2005. En raison
17 Olivier Fouquet (Prsident de section (h) au Conseil dEtat). Provision comptable et provision fiscale : une saveur douce-amre.
Art. prcit.
19 Codifie larticle 38, 4 bis du CGI et entre en vigueur le 1er janvier 2005.
20 CE, ass., 7 juill. 2004, n230169, SARL Ghesquire Equipement.
16/06/14 10:47
FISCALITE INTERNE
de lintangibilit du bilan douverture du premier
exercice non prescrit, le contribuable semble se
trouver dans une situation beaucoup plus favorable.
En effet, lorsque la reprise de provision intervient
lors du premier exercice non prescrit, le contribuable
chappera mme au redressement puisque le bilan
douverture tant intangible, la provision ne peut
pas tre constate et une provision non constate
ne peut pas faire lobjet dune reprise, la reprise ne
pouvant exister si la provision nexiste pas.
certitude les consquences pour les contribuables,

savoir le caractre dlibr de lerreur qui empche
celui qui la commise de bnficier de la correction
symtrique des bilans, cet lment faisant partie
des incertitudes de larrt (A). Egalement, cette
dcision suscite des difficults pour les entreprises,
notamment au regard de la gestion de leur dficit
et de leurs relations avec ladministration fiscale
lorsquil rgne une incertitude sur la dductibilit
dune provision (B).
Lorsque cest lexercice de constatation de la

provision qui est prescrit, la provision va pouvoir
tre constate au bilan douverture de lexercice de
reprise et, en vertu des corrections symtriques, les
bilans de clture puis douverture seront modifis
afin de constater cette diminution de lactif net et
ce jusquau bilan de clture du premier exercice non
prescrit, le bilan douverture tant intangible. Ainsi,
une dduction sera constate au cours du premier
exercice non prescrit tandis quune augmentation
de la base imposable apparaitra au cours de
lexercice de reprise de la provision, rendu ainsi le
redressement presque neutre pour lentreprise.
A. Les incertitudes
Mais il est toutefois noter que le Conseil

dEtat na pas fait du principe de correction
symtrique un principe absolu. Il pose une limite
floue et potentiellement dangereuse, savoir
lerreur dlibre de lentreprise qui fait chec
lapplication du principe de correction symtrique
si elle est constate. Cela nous amne tudier les
incertitudes et les difficults quentrainent cet arrt
pour les entreprises.
II- F oncireduRond-Point:
denouvellesincertitudes
etdifficult spourles
entreprises
Larrt Foncire du Rond-Point , sil a le mrite
dclaircir les entreprises quant au traitement de leurs
provisions, suscite de nombreuses interrogations
quant sa porte. Un point crucial est voqu
sans quil soit possible aujourdhui daffirmer avec
La premire incertitude venant lesprit la

lecture de cet arrt est celle de lapprciation du
caractre dlibr de lerreur que commettrait
une entreprise en ne dduisant pas une provision
pourtant dductible. Ce caractre dlibr
fait chec la correction symtrique des bilans
et a pour consquence de priver lentreprise de la
dduction de sa provision entrainant donc une
double imposition.
() La mme omission, qui se retrouve dans les
critures de bilan des exercices antrieurs telles
que retenues pour la dtermination du rsultat
fiscal, doit y tre symtriquement corrige, pour
autant quelle ne revt pas, pour le contribuable, un
caractre dlibr 21. Le Conseil dEtat pose une
limite tenant au caractre dlibr, mais ne prcise
ni le contenu de la notion ni la faon dont celle-ci
devra tre apprcie par les juges du fond.
La question qui se pose alors est de savoir ce quest
prcisment une erreur dlibre. Il est possible
denvisager cela sous deux angles. Le premier
consisterait dire quune erreur est dlibre
lorsquelle a t dcide, voulue, quelle rsulte dun
acte positif de son auteur. Le second serait de dire
quune erreur est dlibre lorsque le contribuable
a t de mauvaise foi, quil la effectue tout en
sachant pertinemment que son action ntait pas
celle prescrite par les textes ou ladministration.
A ces deux distinctions sajoutent trois catgories
de situation dans lesquelles ladministration peut
intervenir. La premire est celle du contribuable
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FISCALITE INTERNE
qui pensait que la provision quil avait dduite
comptablement ne pouvait pas tre dduite
fiscalement, les rgles de dductibilit fiscale tant
parfois obscures et les pnalits en cas de dduction
non autorise tant dissuasives. La deuxime est
celle dun contribuable croyant, en toute bonne
foi, que les provisions comptables pouvaient ne
pas tre dduites fiscalement par un simple choix
de lentreprise, ce qui pouvait tre la croyance dun
grand nombre de contribuables tant la jurisprudence
ntait pas claire sur la question avant cet arrt. La
troisime et sans doute la plus facile rgler, est
celle du contribuable qui aurait dcid, de mauvaise
foi, de ne pas dduire fiscalement une provision
tout en sachant que celle-ci tait dductible.
Si la dernire situation ne pose pas de problme,
car tant laction positive et la mauvaise foi sont
caractrises, les deux premires catgories peuvent
soulever des difficults. A priori il serait difficile
de considrer que les contribuables taient de
mauvaise foi lorsquils ont dcid de ne pas dduire
fiscalement les provisions comptables. Pourtant, un
arrt trs marquant prcdemment cit du Tribunal
administratif de Montreuil sme le doute quant
lapprciation du caractre dlibr en layant retenu
dans laffaire France Tlcom22.
La situation de la socit France Tlcom, qui avait
constat dimportantes provisions sur ses titres
de participation dans une filiale sans les dduire
fiscalement, tait pourtant loin de caractriser une
quelconque mauvaise foi. Les arguments prouvant
au contraire sa bonne foi ne manquaient pas et
tout semblait donc laisser croire que la socit
avait pris une dcision quelle pensait fonde. Cela
signifie donc que, pour le Tribunal administratif
de Montreuil, le caractre dlibr est constitu
partir du moment o la socit dcide de ne pas
dduire fiscalement la provision. La seule issue
pour lentreprise serait alors de dmontrer quelle
na pas pris cette dcision, ce qui est en pratique
impossible.
Cette approche ne semble pas tre pertinente en

raison de la complexit et de la grande part de
subjectivit des provisions. Le caractre dlibr
devrait sapprcier en fonction de la bonne ou
mauvaise foi du contribuable et seul cet lment
devrait rentrer en jeu.
Il est donc naturel de sinterroger sur lapprciation
du caractre dlibr de lerreur que la socit
Foncire du Rond-Point a commise. La provision,
passe en 1996, intervient au moment de la
crise immobilire o ladministration fiscale avait
pris pour cible les dductions de provisions lies
aux dprciations dimmeubles. En effet, elle
considrait que les immeubles avaient vocation
rester au sein des entreprises et que de ce fait, ceux
ci se dprciaient par le biais damortissements.
Seuls les immeubles qui allaient tre vendus par les
entreprises pouvaient faire lobjet de provisions sils
se dprciaient. Cette doctrine nest plus applicable
aujourdhui, le Conseil dEtat a en effet considr
dans plusieurs arrts quun actif immobilis pouvait,
alors mme quil tait amortissable, faire lobjet de
dprciation et que la dduction dune provision
ntait pas subordonne lintention de cder23.
Dans ce contexte bien particulier, si la socit
navait pas, lpoque de la constatation de la
provision, lintention de cder limmeuble, alors elle
navait pas dduit la provision en toute bonne foi et
en toute lgalit. Lerreur dlibre ne devrait pas
tre retenue dans ce cas.
De manire gnrale, du fait de la grande priode
dincertitude qui rgnait avant cet arrt du Conseil
dEtat, la mauvaise foi ne devrait pas tre constate
lorsque le contribuable avance largument quil
pensait que les provisions fiscales procdaient dun
choix de gestion opposable ladministration, cela
pour viter que ladministration profite de cette
dcision qui lui est favorable pour reprocher un
grand nombre de contribuables la non-constatation
fiscale des provisions comptables et le caractre
dlibr de ces omissions.
22 TA Montreuil, 1re ch., 4 juill. 2013, n1110039.

23 CE, 9 et 10 ss-sect, 10 dc. 2004, n236706, St Roissy Film & CE, 9 et 10 ss-sect, 12 janvier 2005, n253865, min.
c/ SA Pricel .
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FISCALITE INTERNE
Il est regrettable que le Conseil dEtat nait pas
prcis ce quil entendait par caractre dlibr
alors quil en avait les moyens, comme cela avait dj
t fait auparavant24, en liant cette notion avec celle
de mauvaise foi. Bien quil semble probable que la
mauvaise foi devra tre caractrise pour aboutir
carter le bnfice des corrections symtriques,
les jugements du Tribunal de Montreuil sment le
doute et un claircissement du Conseil dEtat aurait
t le bienvenu en lespce.
Quant la deuxime incertitude qui est celle de
savoir si le caractre dlibr de laction fait chec
lapplication de la thorie dintangibilit du bilan,
la rponse semble tre apporte par le rapporteur
public dfaut de lavoir t par le Conseil dEtat25.
Selon lui, la rgle dintangibilit du bilan est une
rgle absolue qui sapplique, peu importe la bonne
ou mauvaise foi du contribuable. Elle ne peut jamais
tre carte. Reste savoir si les (probablement
nombreuses) dcisions qui vont suivre retiendront
cette thorie, ce qui devrait tre le cas si lon respecte
la lettre de la loi qui ne prvoit pas dexception de la
sorte la rgle quelle pose.
Il est donc recommand aux entreprises de
documenter autant que possible les dcisions prises
relatives aux provisions afin dapporter, en temps
voulu, tous les lments permettant de faciliter
la constatation de la bonne foi et de ne pas se
retrouver dans une situation dlicate aboutissant
un redressement douloureux pour lentreprise du
fait de lchec de la rgle de correction symtrique.
B. Les difficults
Larrt nentraine pas uniquement des incertitudes,
il prsage de nombreuses difficults qui vont suivre
pour les entreprises et qui sont des consquences
directes de cette jurisprudence. Deux difficults
attirent en particulier lattention. Celle relative aux
incertitudes des entreprises face la dductibilit
de leurs provisions et celle relative la gestion des
dficits en raison de la nouvelle rgle de limitation

du report des dficits.
Concernant la premire difficult, force est de
constater que ladministration fiscale disposera
lavenir dun avantage considrable lorsquil sagira
de la question des provisions. En effet, celle-ci peut,
au regard de larticle 39,1, 5, constater que les
provisions que lentreprise a passes ne remplissent
pas les conditions de dductibilit et appliquer des
pnalits lentreprise qui aurait mconnu les rgles
du prcdent article en dduisant une provision qui
navait pas lieu de ltre. Celle-ci peut aussi, en se
basant sur cet arrt, redresser une entreprise qui
naurait pas respect les rgles (volontairement ou
pas).
Les entreprises se retrouvent donc dans une
situation relativement dlicate : ladministration
peut se montrer pointilleuse sur les rgles de
dductibilit dune provision et tenter de remettre
en cause la dduction constate par lentreprise
lorsque la provision a pour consquence de
diminuer sa base imposable, mais elle peut aussi
se montrer ferme et interprter de manire plus
large les rgles de dductibilit des provisions
lorsque cest la reprise de celles-ci qui bnficierait
ladministration en augmentant la base imposable
dune entreprise, surtout dans lhypothse o, par
exemple, lentreprise deviendrait bnficiaire la
suite de la reprise de provision.
Il sera donc difficile pour les entreprises de trouver
un quilibre entre la crainte de se voir appliquer des
pnalits si la provision a t dduite alors quelle ne
remplissait pas les conditions de dductibilit et la
crainte de se voir signifier un redressement lorsque
la provision aurait d tre dduite et sa reprise
taxable.
Lorsque les sommes en jeu sont particulirement
importantes et que la question de la dductibilit
des provisions concernes se pose, il pourrait
24 CE, 8 et 9 ss-sect., 12 mai 1997, n160777, SARL Intraco. Si ladministration veut tablir le caractre dlibr dune criture,
elle doit prouver que le contribuable a adopt un comportement de mauvaise foi dans Gauthier Blanluet. Provisions comptables
non dduites fiscalement : une dernire image avant arrt. Droit fiscal n38, 19 septembre 2013, comm. 426.
25 Edouard Crepey, rapporteur public, conclusions sous larrt CE, pln. fisc., 23 dc 2013, n346018, min. c/ SAS Foncire du
Rond-Point.
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FISCALITE INTERNE
sembler souhaitable pour lentreprise de faire
valider la position choisie par le biais dun rescrit. Or
lobtention dun rescrit est une procdure longue qui
naboutit que trs rarement. Il semble donc illusoire
de penser que les socits pourront rsoudre
les difficults lies aux provisions par le biais de
rescrits.
La seconde difficult est celle relative la
rgle du plafonnement du report des dficits
codifie larticle 209, I du CGI. Cet article
limite le report en avant des dficits dans la limite
de 1 000 000 major de 50 % du montant
correspondant au bnfice imposable de lexercice
excdant ce premier montant. De ce fait, les dficits
que proviendraient dune provision importante
ne seraient pas totalement imputables sur les
importants bnfices que pourraient entrainer la
reprise, cela pourrait donc conduire une situation
dlicate pour lentreprise, surtout si son activit ne
gnre pas suffisamment de cash pour que celle-ci
puisse payer ses impts.
Sous lancienne lgislation limitant le report des
dficits 5 ans, ladministration avait tenu compte
de la situation prcdemment dcrite. Elle avait
prvu que la reprise dune provision qui avait fait
apparaitre un dficit ntait pas prise en compte
dans le rsultat fiscal de lentreprise si celle-ci
navait pas pu imputer le dficit rsultant du passage
de la provision26. Or rien nest prvu concernant la
nouvelle limitation du report des dficits pour le cas
spcifique des provisions.
Certains vont mme jusqu dire que la combinaison
de cette obligation de dduire les provisions et
larticle 209 du CGI rendrait la constitutionnalit de

ce dernier article discutable, car il entrainerait une
rupture dgalit devant les charges publiques27.
En attendant que le Conseil constitutionnel se
prononce sur la question si celle-ci lui est soumise,
ladministration pourrait prendre en compte cette
difficult en amnageant, comme elle lavait fait,
la rgle du report des dficits en prvoyant par
exemple que dans le cas spcifique des provisions,
lentreprise pourrait par exemple rintgrer la
provision sur plusieurs exercices afin de pouvoir
imputer la totalit des dficits gnrs par la
provision (si ceux-ci sont bien dus au passage de la
provision) sur les bnfices lis la reprise.
Dans lattente de plus de prcisions des juridictions
du fond, de ladministration ou peut-tre mme
du lgislateur, il est recommand aux entreprises
daccorder une attention particulire leurs
provisions en documentant, autant que possible,
toutes les dcisions relatives leur passage et
leur reprise. En particulier, les entreprises devront
insister sur leur bonne foi lorsquelles dcident de
dduire une provision ou au contraire lorsquelles
lcartent afin de pouvoir bnficier de la correction
symtrique du bilan en cas de redressement.
En parallle, il serait souhaitable que ladministration
tienne compte de la complexit du traitement fiscal
des provisions et prvoit des rgles plus prcises et
laissant moins de place larbitraire afin de placer le
contribuable dans une situation plus confortable et
dviter les redressements rptition.
26 D. adm. 4.R 4123 4 du 26 novembre 1996 : BIC-XII-4065 ; Arnaud de Brosses et Mirouna Verban, Les entreprises entre le
marteau et lenclume. Provision comptable / provision fiscale. BF 4/14.
27 Arnaud de Brosses et Mirouna Verban, Les entreprises entre le marteau et lenclume. art. prcit.
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La prise en compte du droit tranger
en droit fiscal
Isabelle Pichard, Master II Fiscalit de lentreprise, Universit Paris-Dauphine
Gauthier Halba, Directeur Fiscal Groupe, JCDecaux1
Le juge franais napplique pas les lois fiscales trangres. Pour autant, dans un
contexte international o les sujets fiscaux franais sont soumis aux droits trangers,
le juge ne peut plus ignorer les contraintes juridiques des droits trangers.
Le mouvement est engag vers une prise en compte croissante du droit tranger en droit fiscal
franais, qui emporte dimportantes consquences pratiques pour les entreprises.
En droit international priv, un conflit de lois
est rsolu selon la loi du juge saisi, qui permet
de dterminer la loi applicable, qui elle, peut
parfaitement tre une loi trangre. Le juge franais
peut donc tre amen appliquer la loi trangre. En
revanche, en droit public, le juge franais refuse en
principe dappliquer directement le droit tranger.
Ce principe dcoule du principe de souverainet
des Etats. Dans ce sens, Maxime Chrtien a pu
considrer que les lois fiscales, de par leur nature
de lois de droit public, se trouvent ncessairement
soustraites tout raisonnement en termes de conflit
de lois2.
Ce principe dinapplicabilit des lois trangres
en droit fiscal franais nest pourtant pas absolu. Il
connat aujourdhui des attnuations de plus en plus
nombreuses.
Tout dabord, lorsque le lgislateur rforme certains
articles du Code Gnral des Impts (CGI), tels
que les articles 209 B ou 155A du CGI, il ne fait
pas abstraction du droit tranger. Au contraire,
il le prend en compte pour tenter de neutraliser
la dlocalisation de produits imposables vers des

pays qui offrent une fiscalit considre comme
privilgie. Le meilleur exemple est sans conteste
celui de larticle 212-Ib en vertu duquel la
dductibilit des intrts verss une entreprise
lie est dsormais soumise une condition
dimposition minimale du crancier. Lapplication
de cette disposition implique ncessairement pour
ladministration et le juge franais de sintresser au
traitement tranger des intrts en question.
En outre, une difficult survient lorsque la rgle
fiscale pose, pour son application, une condition
pralable dont le contenu ne peut tre dtermin
que par rfrence une loi trangre. Le juge fiscal
est alors amen pratiquer la mthode dite de la
prise en considration de la loi trangre3. Il ne sagit
pas pour le juge dappliquer le droit tranger, mais
seulement de tenir compte de son existence dans
la mise en uvre de la rgle de droit substantiel4.
Cette dmarche est comparable celle des
questions pralables que connat parfaitement
le droit fiscal. Prenons, par exemple, le cas des
2 M. Chrtien, Le fisc en face du droit international priv , Travaux du comit franais de droit international priv, Volume 14,
Comit franais de droit international priv, Dalloz, 1954.
3 E. Fohrer, La prise en considration des normes trangres , Thse de doctorat, Universit Paris II, 2004.
4 D. Bureau et H. Muir Watt, Droit international priv, PUF, Collection Thmis Droit, 2007, p. 230.
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droits de mutation : ils supposent lexistence dun
transfert de proprit sur le plan du droit civil. Ainsi,
pour dterminer le traitement fiscal de lopration,
le juge doit pralablement sintresser sa nature
juridique. De la mme manire, pour dterminer le
traitement fiscal franais dune opration ou dune
entit soumise un droit tranger, le juge doit, dans
certains cas, effectuer un raisonnement pralable
de droit tranger 5. Larrt SNC Immobilire GSE6
est rcemment venu consacrer cette prise en
compte des qualifications juridiques trangres.
Par ailleurs, dans son optique de lutte contre les
phnomnes de double non-imposition considrs
comme abusifs, ladministration peut tre tente
de faire valoir la qualification fiscale trangre
de certaines oprations. Pourtant, invoquer une
qualification fiscale trangre ne semble pas pouvoir
tre un argument recevable. En effet, le droit fiscal
dispose de qualifications propres, qui permettent
dappliquer un rgime dimposition. Prenons
lexemple dun bail commercial. Si le bail porte sur
des locaux nus et si le bailleur est une personne
physique, les loyers relvent de la catgorie fiscale
des revenus fonciers et non des bnfices industriels
et commerciaux, alors mme que le bail a la nature
juridique dun bail commercial7. De mme, lorsque
certaines lgislations fiscales qualifient dintrts
des loyers de crdit-bail, cest une qualification
propre au droit fiscal qui vise uniquement fixer une
mthode dimposition.
Ds lors, dans quelle mesure le droit tranger doit-il
tre pris en compte pour lapplication du droit fiscal
franais ?
Si la qualification fiscale trangre est en principe
sans incidence sur le traitement fiscal franais (I),
il en va diffremment de la qualification juridique
trangre dune situation ou dune opration, qui
nest plus ignore du juge de limpt (II).
I- Absence de prise en compte du

traitement fiscal tranger
Bien que labsence de pertinence du traitement fiscal
tranger ressorte clairement de la jurisprudence
du Conseil dEtat (A), il faut nuancer ce principe
en relevant linfluence actuelle de lOCDE et des
institutions europennes qui vont dans le sens dune
certaine prise en compte du droit fiscal tranger par
les Etats (B).
A. Position du Conseil dEtat

Bruno Gouthire relve quau vu de la jurisprudence
du Conseil dEtat, la qualification fiscale donne
par lautre Etat un revenu ou une activit est sans
incidence sur la manire dont le juge de limpt
qualifiera lui-mme ce revenu ou cette activit 8.
En dautres termes, en cas de divergence entre la
qualification fiscale trangre et la qualification
fiscale franaise dune opration, cette dernire doit
prvaloir.
Le Conseil dEtat a fait application de ce principe
ds 1965 dans un arrt9 rendu propos de
lancienne convention fiscale franco-belge. Des
revenus encaisss par une socit franaise taient
qualifis de redevances par ladministration belge,
tandis que ladministration franaise les qualifiait
de revenus de capitaux mobiliers. Le juge a affirm
que ladministration franaise ntait pas tenue par
la qualification trangre.
Dans larrt Malet10, laffaire soumise au Conseil
dEtat reposait sur une divergence de qualification
fiscale entre la France et les Etats-Unis. Un rsident
franais avait peru des jetons de prsence dune
socit amricaine. Les jetons de prsence ntant
viss par aucun des articles de la convention
franco-amricaine alors applicable, ils relevaient
5 D. Gutmann, Le juge fiscal et la loi trangre , Regards critiques et perspectives sur le droit et la fiscalit, LGDJ, 2005, p. 191
et suivantes.
6 CE, 8me et 3me s-s., 7 septembre 2009, n 303560, SNC immobilire GSE : RJF, 12/09, concl. L. Ollon, BDCF, 12/09.
7 C. Frionnet et S. Nmarq, Bail commercial : une qualification fiscale autonome , Option Finance, 3 juin 2013.
8 B. Gouthire, Les impts dans les affaires internationales, ditions Francis Lefebvre, 9me dition, 2012, n 10680.
9 CE, 8e s-s, 10 fvrier 1965, n59660.
10 CE, 7e et 8e s-s, 26 fvrier 1992, n83461 : RJF, 4/92, n534.
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de la clause balai qui prvoyait limposition
dans lEtat de la source, en lespce les EtatsUnis. Or, larticle relatif llimination de la double
imposition prvoyait que les revenus imposables
aux Etats-Unis en vertu de la Convention taient
exonrs de toute imposition en France. Selon ce
raisonnement, les jetons de prsence se trouvaient
exonrs en France. Toutefois ladministration
franaise a cru pouvoir se fonder sur le traitement
fiscal amricain des jetons de prsence pour exclure
cette exonration.
En effet, ladministration fiscale amricaine a estim
que les jetons de prsence perus par Monsieur
Malet relevaient de la catgorie des revenus des
professions indpendantes. Or la convention
prvoyait que ces revenus ntaient imposables aux
Etats-Unis que si leur bnficiaire y avait sjourn au
moins 183 jours. Ds lors, lAdministration fiscale
amricaine navait soumis les jetons de prsence
aucune imposition. LAdministration franaise a d
trouver exagr , selon les termes du Commissaire
du Gouvernement Olivier Fouquet, que la situation
du contribuable aboutisse une absence totale
dimposition.
Allant dans ce sens, le tribunal administratif de Paris
a jug dans son jugement que la clause balai
ntait pas applicable aux jetons de prsence ds
lors que ceux-ci taient exonrs aux Etats-Unis.
Il en a conclu que les jetons taient imposables en
France. En annulant ce jugement, le Conseil dEtat
raffirme le principe dautonomie de linterprtation
fiscale franaise. La circonstance quun revenu soit
exonr dimpt ltranger ne permet en aucun cas
de justifier son imposition en France.
Cette affaire illustre la manire dont se crent
potentiellement des situations de double nonimposition en raison de labsence de prise en compte
du traitement fiscal tranger. Ladministration
fiscale affiche une aversion de plus en plus forte
pour ces combinaisons entre dduction en France et
non-imposition ltranger. Dans cette optique, elle

voit dans larrt du Conseil dEtat SNC Immobilire
GSE que nous analyserons infra, un fondement
lui permettant dapprhender le traitement fiscal
tranger dune opration pour apprcier son
traitement fiscal franais. Ainsi, dans le cadre
de nouveaux redressements, elle remet en cause
la dductibilit de subventions ou abandons de
crances en invoquant le droit qui leur est appliqu
ltranger. Cette interprtation de la jurisprudence
SNC Immobilire GSE nous parat errone dans
la mesure o elle fait abstraction de la distinction
entre qualification fiscale trangre et qualification
juridique trangre, pourtant essentielle.
Cest dailleurs dans ce sens que sest prononc
le tribunal administratif dans une rcente affaire
socit LVMH11. En lespce, ladministration a
contest la dduction dun abandon de crance
consenti par une socit franaise sa filiale
amricaine. La filiale avait en effet comptabilis
labandon de crance comme une dotation en
capital. Cet abandon a donc t trait fiscalement
comme un apport par ladministration fiscale
amricaine. Ladministration franaise a considr
que compte tenu de ce traitement comptable et
fiscal tranger, laide devait tre traite chez la
socit mre comme un apport, non dductible.
Mais le tribunal administratif a donn tort
ladministration. Labsence dattribution de droits
sociaux et lintention de la socit mre, rvle
par le procs verbal du Conseil dadministration,
permettaient daboutir la qualification dabandon
de crance, dductible en vertu du droit fiscal
franais applicable. Le tribunal a analys lopration
sur le plan civil pour aboutir une qualification
fiscale. Le traitement fiscal retenu aux Etats-Unis na
eu aucune incidence sur le raisonnement du juge. Il
faut toutefois relativiser la porte de cette dcision
qui nest quun jugement de premire instance
et noter quun pourvoi a t form devant la cour
administrative dappel de Versailles.
11 TA Montreuil, 1re ch., 3 janv. 2013, n 1200562, St LVMH Mot Hennessy Louis Vuitton : note D. Gutmann, Abandon de
crance une filiale trangre : quel statut pour la loi fiscale trangre ? , Droit fiscal, n29, 18 juillet 2013, comm. 381.
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Par ailleurs, pour lutter de plus en plus fermement
contre les situations de double-dip ,
ladministration a recours la procdure de labus
de droit lencontre des dispositifs hybrides. Un
haut reprsentant de ladministration donne sa
position sur les produits financiers hybrides dans les
termes suivants : Cette asymtrie est fonde sur
la diffrence de qualification entre les lgislations
financires, fiscales et comptables. Ces montages
sophistiqus peuvent tre remis en cause sur le
terrain de la fraude la loi. Ce qui ncessite pour
ladministration de dmontrer lartificialit du
montage et le but exclusivement fiscal 12. Or, dans
le cadre de certains redressements, ladministration
semble considrer que le caractre exclusivement
fiscal des oprations est dmontr par le traitement
fiscal tranger13. Elle semble dsormais voluer
vers une remise en cause de certaines oprations
essentiellement sur la base dun traitement diffrent
en France et ltranger 14, ce qui est pourtant
contraire la jurisprudence du Conseil dEtat.
A cet gard, il est intressant de relever que la Cour
suprme nerlandaise15 sattache comme le Conseil
dEtat franais la qualification juridique et fiscale
dun instrument financier pour dterminer son
imposition16.
B. Un contexte international favorable la

prise en compte du droit fiscal tranger sous
limpulsion de lOCDE et des institutions
europennes
Plusieurs commentaires du modle OCDE de
convention fiscale recommandent aux Etats
une prise en considration du droit de lEtat
cocontractant.
Ainsi, selon les commentaires des articles
23 A et 23 B, lorsque le droit interne de lEtat de la
rsidence conduit lapplication de dispositions de
la convention diffrentes de celles quapplique lEtat
de la source, lEtat de la rsidence doit nanmoins
accepter la qualification de lEtat de la source et
accorder en consquence une exonration ou un
crdit dimpt pour viter la double imposition, ou
taxer pour viter la double non-imposition17.
Illustrons ce point par un exemple18. Une socit de
personnes tablie dans un tat E exerce une activit
conomique dans cet tat par lintermdiaire dun
tablissement stable. Un associ, rsident dun
tat R, cde sa participation dans cette socit de
personnes. Ltat E traite la socit de personnes
comme transparente fiscalement. Il considre donc
que la cession de la participation dans la socit
12 O. Sivieude et P. Cahanin, Les transactions financires au crible des prix de transfert , La lettre du Trsorier, n288, fvrier
2012, p. 16.
13 D. Gutmann, Les structures hybrides sont la mode en fiscalit , Option Finance, 16 avril 2012, p. 20 et s.
14 Ibidem.
15 Cour Suprme nerlandaise, 7 fvrier 2014, nr. 12/03540.
16 P. Geelen, M. Oudemans, P. Fumenier, Focus : Traitement fiscal de certains instruments hybrides aux Pays-Bas , La lettre
de la Socit dAvocats Taj, n68, mars 2014 : En France on sait que les vrificateurs nhsitent pas mettre en oeuvre la
procdure de rpression des abus de droit pour requalifier certaines oprations financires ou sopposer lapplication dun
rgime favorable au motif quil ne serait pas cohrent avec le traitement fiscal de la contrepartie lopration. La dcision du
juge nerlandais est intressante en ce quelle confirme que dans un Etat de droit, ladministration ne peut pas, pour les seuls
besoins de ltablissement de limpt, carter la qualification juridique dun instrument financier si la loi fiscale nen dispose pas
spcifiquement .
17 OCDE, Modle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune, version 2010, article 32.3 : Lorsque, en raison de
diffrences entre les droits internes de ltat de la source et de ltat de la rsidence, le premier applique un lment particulier
de revenu ou de fortune, des dispositions de la Convention diffrentes de celles quauraient appliques ltat de la rsidence au
mme lment, le revenu nen reste pas moins impos conformment aux dispositions de la Convention telles que les interprte
et les applique ltat de la source. Dans un cas de ce genre, les deux articles requirent donc que ltat de la rsidence accorde un
allgement de la double imposition en dpit du conflit de qualification rsultant de ces diffrences entre les droits internes .
Voir galement : J.-P. Le Gall, Limposition des revenus immobiliers de source amricaine sous lempire de la convention fiscale
du 31 aot 1994 , BF Lefebvre, 7/2004..
18 OCDE, Modle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune, version 2010, article 32.4.
16/06/14 10:47
de personnes constitue, pour lapplication de la
convention conclue entre les deux Etats, lalination
des actifs de la socit de personnes, alination qui
peut tre impose par cet tat en application des
paragraphes 1 ou 2 de larticle 1319.
Ltat R, en revanche, traite la socit de personnes
comme une entit imposable. Par consquent, il
considre que lalination de sa participation par
lassoci est assimilable une cession dactions
dune socit par actions, alination qui, en vertu
du paragraphe 5 de larticle 1320, ne peut pas tre
impose par ltat E.
Dans ce cas, le conflit de qualification rsulte
exclusivement de la diffrence de traitement de
socits de personnes dans la lgislation interne
des deux tats.
Par consquent, ltat E doit tre considr par ltat
R comme ayant impos la plus-value de cession
conformment aux dispositions de la Convention
pour lapplication de larticle 23 A ou de larticle 23
B.
Ltat R doit donc accorder une exemption en vertu

de larticle 23 A ou un crdit dimpt en vertu de
larticle 23 B en dpit du fait quen vertu de son droit
interne, il traite la plus-value de cession comme
un revenu provenant de la cession dactions dune
socit par actions et que si la dfinition du revenu
par ltat E tait conforme celle de ltat R, ce
dernier naurait pas accorder dallgement au titre
de larticle 23 A ou de larticle 23 B.
Notons toutefois que ce commentaire et son exemple
ne concernent que les conflits de qualification. Ils
ne sappliquent pas aux conflits dinterprtation
de situations de faits ou de dispositions de la
convention21.
En outre, le commentaire de larticle 13 sur les gains
en capital va galement dans le sens de la prise en
compte du droit fiscal tranger. Il dispose en effet
que les Etats peuvent complter leur convention
pour y prvoir quun Etat ne devra renoncer au droit
dimposer que lui donne sa lgislation interne que
si lautre Etat, auquel la Convention attribue le droit
dimposer, exerce effectivement ce droit22.
19 Ibidem, articles 131 et 132 :

1. Les gains quun rsident dun tat contractant tire de lalination de biens immobiliers viss larticle 6, et situs dans lautre
tat contractant, sont imposables dans cet autre tat.
2. Les gains provenant de lalination de biens mobiliers qui font partie de lactif dun tablissement stable quune entreprise dun
tat contractant a dans lautre tat contractant, y compris de tels gains provenant de lalination de cet tablissement stable (seul
ou avec lensemble de lentreprise), sont imposables dans cet autre tat .
20 Ibidem, article 135 : Les gains provenant de lalination de tous biens autres que ceux viss aux paragraphes 1, 2, 3 et 4 ne
sont imposables que dans ltat contractant dont le cdant est un rsident .
21 Ibidem, article 32.5 : Si pour lapplication du paragraphe 2 de larticle 13, ltat E considre que la socit de personnes a exerc
une activit par lintermdiaire dune installation fixe daffaires alors que ltat R soutient quil y a lieu dappliquer le paragraphe
5 parce que la socit de personnes na pas dinstallation fixe daffaires dans ltat E, le diffrend porte sur la question de savoir
si ltat E a impos le revenu conformment aux dispositions de la Convention. La mme question peut se poser si ltat E, pour
lapplication du paragraphe 2 de larticle 13, a interprt les mots qui font partie de lactif comme couvrant certains actifs
qui ne seraient pas entrs dans le champ dapplication de cette disposition selon linterprtation donne par ltat R. Ces conflits
qui rsultent de diffrences dinterprtation des faits ou des dispositions de la Convention doivent tre distingus des conflits
de qualification dcrits dans le paragraphe ci-dessus qui rsultent non pas de diffrences dinterprtation de dispositions de la
Convention mais de diffrences entre les lgislations internes. Dans le premier cas, ltat de la rsidence peut soutenir que ltat
de la source na pas appliqu son impt conformment aux dispositions de la Convention si cette application a t base sur ce
que ltat de la rsidence considre comme une interprtation errone des faits ou de la Convention. Les tats devraient utiliser
les dispositions de larticle 25 (procdure amiable), et en particulier de son paragraphe 3, pour rsoudre les conflits de ce type
lorsque les diffrences dapproche conduiraient une double imposition .
Voir galement : J.-P. Le Gall, Limposition des revenus immobiliers de source amricaine sous lempire de la convention fiscale
du 31 aot 1994 , BF Lefebvre, 7/2004.
22 OCDE, Modle de convention fiscale concernant le revenu et la fortune, version 2010, article 21 : Puisque tous les tats
nimposent pas les gains en capital, il peut paratre justifi de nviter que la double imposition effective des gains en capital.
En consquence, les tats contractants ont toute latitude pour complter leurs conventions bilatrales, de sorte quun tat ne
devra renoncer aux droits dimposer que lui donne sa lgislation interne que si lautre tat, autoris imposer en vertu de la
Convention, exerce effectivement son droit. Dans un tel cas, le paragraphe 5 de larticle devrait tre complt en consquence.
Larticle 23 A devrait en outre tre complt comme lindique le paragraphe 35 des Commentaires sur larticle 23 A .
REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n 4/2014 59
16/06/14 10:47
La Cour de Justice de lUnion europenne apporte
galement sa pierre ldifice. Dans son arrt
Marks & Spencer, elle introduit en droit europen
lobligation pour lEtat de rsidence dune socit
mre de tenir compte des pertes ralises par sa
filiale tablie dans un autre Etat membre ds lors
que celles-ci sont dfinitives 23. Or, pour juger du
caractre dfinitif dune perte trangre, le juge de
limpt doit ncessairement examiner le contenu du
droit fiscal tranger. Il en rsulte que le traitement
fiscal dune perte dans un Etat membre dpend du
droit fiscal tranger applicable cette perte dans un
autre Etat membre.
Cet arrt na jamais t comment par ladministration
fiscale franaise et son application pratique reste
extrmement dlicate.
Enfin, labsence dharmonisation des qualifications
fiscales est une proccupation majeure de lOCDE
et de la Commission europenne. Dans son rapport
sur les dispositifs hybrides24, lOCDE soutient que
dans un contexte mondialis o les conomies
sont de plus en plus intgres, il est essentiel
dexaminer les modalits des interactions entre
les diffrents systmes fiscaux . Lorganisation
encourage les Etats adopter des rgles refusant
le bnfice de certains dispositifs hybrides.
Lide directrice de toutes ces rgles est de
rattacher le rgime fiscal national dune entit, dun
instrument ou dun transfert faisant intervenir un
pays tranger au rgime fiscal applicable dans ce
pays tranger 25. La Commission europenne sest
attaque au mme chantier en lanant en 2012
une consultation publique sur la double nonimposition transfrontalire des entreprises 26.
En sinspirant des travaux de lOCDE et de la

Commission europenne, il serait techniquement
envisageable, pour lavenir, que des Etats
introduisent dans leurs conventions fiscales un
principe selon lequel les qualifications fiscales dun
Etat contractant simposent lautre27. La solution
retenue dans laffaire socit LVMH se trouverait
alors inverse.
II- Prisee n c om p tedela

qualificationjuridique
trangre
Larrt SNC Immobilire GSE28, dont la porte
pratique est trs importante (B), consacre un
principe de prise en compte des qualifications
juridiques trangres qui nest pas entirement
nouveau (A).
A. La jurisprudence traditionnelle du Conseil

dEtat
Deux degrs de prise en compte du droit tranger
peuvent tre mis en vidence dans la jurisprudence
du Conseil dEtat29.
Le juge peut prendre en compte le droit tranger
pour permettre limposition en France. Ainsi, pour
considrer quune personne morale trangre est
susceptible dtre impose en France, le juge doit
ncessairement examiner le statut qui lui est donn
par le droit tranger. Lobjectif de la dmarche
consiste seulement trouver cette entit une
qualification en droit franais.
Ainsi, le Conseil dEtat, pour imposer en France
les Anstalt du Liechtenstein, a analys leur rgime
juridique et en a dduit que la catgorie juridique
23 CJCE, 13 dcembre 2005, C-446/03, Marks & Spencer.

24 OCDE, Dispositifs hybrides : questions de politique et de discipline fiscales , mars 2012.
25 Ibidem.
26 Titre de la consultation : Demande de contributions sur des exemples concrets de double non-imposition et sur les moyens de
remdier ce phnomne ; priode de consultation : 29 fvrier 2012 30 mai 2012.
27 D. Gutmann, Abandon de crance une filiale trangre : quel statut pour la loi fiscale trangre ? , Droit fiscal, n29, 18 juillet
2013, comm. 381.
28 CE, 8me et 3me s-s., 7 septembre 2009, n 303560, SNC immobilire GSE : RJF, 12/09, concl. L. Ollon, BDCF, 12/09.
29 O. Fouquet, Pour qualifier un acte anormal de gestion au sens du droit fiscal franais le juge peut se fonder sur les dispositions
dun droit des socits tranger , Revue trimestrielle de droit commercial et de droit conomique, 4/09, dcembre 2009, p. 818.
60 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n 4/2014
16/06/14 10:47
laquelle il tait possible de les assimiler tait
celle des socits anonymes franaises, do leur
imposition limpt sur les socits30.
Cette approche du droit tranger par le Conseil
dEtat a t confirme par un arrt Andritz31. Dans
cette affaire, il sagissait de savoir si la clause
de non discrimination de la convention francoautrichienne faisait obstacle ce que deux filiales
franaises, lune dune socit mre franaise, lautre
dune socit mre autrichienne, soient soumises
deux rgimes diffrents de sous-capitalisation. Le
Conseil dEtat pour mettre en oeuvre la clause de
non discrimination qui ne peut jouer qu lgard
de situations comparables, a d vrifier quel
tait exactement le rgime juridique de la socit
anonyme de droit autrichien. Il a dduit de son
examen que la socit anonyme autrichienne,
si elle avait exerce son activit en France, aurait,
compte tenu de sa forme et de la nature de son
activit, t soumise limpt sur les socits .
Le juge peut galement et de manire plus originale
prendre en compte le droit tranger des fins de
cohrence juridique. Le juge de limpt franais se
rfre frquemment, pour qualifier une situation
donne, au droit civil, au droit commercial, ou
au droit comptable franais. Il peut donc, par un
raisonnement pralable similaire, se rfrer des
droits trangers.
Cest prcisment ce que fait le Conseil dEtat dans
larrt Diebold Courtage32. En lespce, des loyers
pays par la socit franaise Diebold Courtage
une socit en commandite nerlandaise entraient
dans le champ de la retenue la source franaise.
Toutefois, la convention fiscale franco-hollandaise
exonrait ces paiements de retenue la source,
condition quils soient verss un rsident
hollandais. En vertu du droit des socits et du
droit fiscal hollandais, la socit en commandite

nerlandaise est une socit de personne
dpourvue de personnalit juridique et transparente
fiscalement. Ds lors, elle nest pas soumise limpt
et ne peut tre qualifie de rsidente des Pays-Bas.
Ladministration franaise en a dduit que les
paiements devaient tre soumis la retenue
la source franaise. Nanmoins, pour juger que
lexonration de retenue la source tait applicable,
le Conseil dEtat a t jusquau bout de lanalyse et
a examin la situation des associs pour lesquels
il a constat quils taient rsidents des Pays-Bas.
Le juge a donc pris en compte le droit hollandais.
Selon Olivier Fouquet33, il a pris en considration
la transparence de la socit en commandite
hollandaise, plutt que de chercher lassimiler
de force une socit en commandite franaise.
Certains auteurs ont alors considr que le Conseil
dEtat avait seulement fait application de la notion
de bnficiaire effectif et navait pas cherch
sappuyer sur le droit hollandais. Mais lanalyse
mene par le juge dans sa jurisprudence ultrieure
dmontre que cet arrt tait certainement la
premire dmonstration dune approche nouvelle
du droit tranger.
En 2002, est rendu le clbre arrt Superseal34.
Dans cette affaire, le Conseil dtat a examin
le contenu du droit canadien applicable la
dissolution dune socit canadienne qui avait pour
unique actionnaire une autre socit du mme pays.
La socit dissoute dtenait des biens immobiliers
situs en France. Constatant que le droit canadien
reconnat un effet translatif de proprit la
dissolution de socit, le juge a qualifi lopration
de cession au sens du droit franais. Cette
qualification de cession rendait applicable larticle
6 de la convention franco-canadienne relatif
30 CE, 7me et 8me s-s., 24 fvrier 1986, n54253-54256 : RJF, 4/86, n353.
31 CE, 8me s-s., 30 dcembre 2003, n233894, SA Andritz : RJF, 03/04, n238, chron. L. Ollon, RFJ, 2/04, p. 83.
32 CE, 13 octobre 1999, n191191, SA Diebold Courtage : RJF, 12/99 n1492, chron. E. Mignon, p. 931, concl. G. Bachelier, BDCF,
12/99, obs. O. Fouquet, Rev. Administrative, 2000, n315, p. 264.
33 Obs. O. Fouquet, Rev. Administrative, 2000, n315, p. 264, prcite.
34 CE, 9me et 10me s-s., 27 mai 2002, n 125959, Socit Superseal Corporation : JurisData n 2002-080152, Droit fiscal,
n40, 2 octobre 2002, comm. 750, RJF, 8-9/2002, n 900, concl. G. Goulard, BDCF, 8-9/2002, n 104.
16/06/14 10:47
aux bnfices provenant de lalination de biens
immobiliers.
Le Conseil dEtat en a dduit que la plus-value
ralise tait imposable en France. Selon les termes
du Commissaire du Gouvernement Guillaume
Goulard, il sagit de comprendre la nature juridique
dune opration ralise selon le droit dun autre
tat, afin de lui appliquer une qualification propre
au droit fiscal franais, dans ses composantes
conventionnelle et lgislative . Il ajoute que
les caractristiques de lopration doivent tre
apprcies selon le droit des socits o lopration
a t mene (...) et (...) la qualification doit tre
opre selon le droit fiscal de lEtat dimposition .
B- Larrt SNC Immobilire GSE

et ses applications pratiques
Larrt SNC Immobilire GSE peut tre considr
comme la conscration du fait que le Conseil dEtat
prenne en compte le droit tranger. Au-del de la
qualification adopte par le droit tranger, une
interdiction pose par le droit tranger doit tre
prise en compte par le juge de limpt franais.
En lespce, le droit des socits portugais
prvoyait la possibilit de recourir des apports
de fonds propres par les associs sous la forme
de versements de fonds dnomms versements
supplmentaires (article 210 du code des socits
portugais). En quoi consistent ces versements
supplmentaires inconnus du droit franais ? Ils
figurent au bilan parmi les capitaux propres. A la
diffrence des apports en capital, ils ne se traduisent
pas par lattribution de parts sociales. A la diffrence
des emprunts, ils ne peuvent tre rmunrs par des
intrts et sont prvus par les statuts.
Dans cette affaire, la socit franaise Immobilire
GSE a consenti des versements supplmentaires
ses filiales portugaises. Afin de financier lopration,
elle a souscrit des emprunts bancaires, et dduit
les intrts verss aux banques de son rsultat
fiscal. Ladministration fiscale, en considrant ces
versements comme des avances sans intrts , a
rintgr les intrts non rclams sur le fondement

de lacte anormal de gestion. Ce raisonnement
revenait refuser de tenir compte du droit des
socits portugais.
La question qui nous intresse est alors souleve :
les contraintes imposes par le droit des socits
portugais devaient-elles tre prises en compte
pour apprcier lopration au regard du droit fiscal
franais ?
Le Conseil dEtat apporte une rponse positive
cette question en statuant en faveur du
contribuable. Il prend en compte le droit tranger
deux titres. Dune part, il juge que la qualification d
avances est errone. Selon le rapporteur public
Laurent Ollon, il ne fait aucun doute quau regard
du droit portugais, les versements supplmentaires
ne prsentent pas le caractre davances mais
de fonds propres. Il affirme qu il est impossible
de faire abstraction du droit tranger , et qu il
paratrait absurde de faire litire dun droit tranger
qui qualifie expressment de fonds propres une
certaine catgorie de versements quand il sagit
de dterminer si, pour lapplication de la loi fiscale
franaise, il faut regarder ces versements comme
des avances ou comme des fonds propres .
Le Conseil dEtat retient la qualification juridique
dapports, en analysant le droit des socits
portugais comme il aurait analys le droit des
socits franais, et en tire des consquences
fiscales. Dautre part, il juge que labsence de
refacturation aux filiales des intrts de lemprunt
contract par la mre ne peut constituer un acte
anormal de gestion, tant donn que le droit des
socits portugais prohibe le paiement de tels
intrts.
Notons quun an plus tard la cour administrative
dappel de Paris rend une dcision parfaitement
similaire dans une affaire concernant galement des
versements supplmentaires , accords cette fois
une filiale allemande35.
Ces arrts marquent une avance vers une plus forte
prise en compte du droit tranger en droit fiscal,
35 CAA Paris, 2 novembre 2010, n 09PA0137, Socit Stallergnes.
16/06/14 10:47
en particulier sagissant de lapprciation de lacte
anormal de gestion. Il est dsormais clair que cette
apprciation ne sarrte pas aux frontires franaises.
Ladministration nest pas fonde considrer quune
entreprise a commis un acte anormal de gestion
alors quelle sest borne appliquer une lgislation
trangre. Selon Bruno Gouthire, les consquences
de larrt SNC Immobilire GSE devraient tre tires
aussi bien lorsquune lgislation trangre pose
une interdiction que lorsquelle cre une obligation.
En revanche, il serait sans incidence lorsquune
lgislation trangre ouvre une simple facult36.
Cette analyse nous parat un peu tranche et il nous
semble quelle devrait tre tempre. En effet, une
facult donne un une socit peut emporter des
consquences dfinitives. Par ailleurs, quand bien
mme loption serait rvocable, ses consquences
emporteraient des consquences juridiques,
comptables et donc fiscales qui pourraient influer
sur le traitement fiscal franais.
La jurisprudence SNC Immobilire GSE permet
danticiper des applications pratiques intressantes
pour les entreprises. Lide est, pour le contribuable,
de se prvaloir du droit tranger pour justifier une
opration auprs de ladministration. Prenons
lhypothse frquente dune socit qui envisage
de liquider une de ses filiales selon la procdure
amiable.
Dans la mesure o cette filiale serait tablie en
France, le droit franais impose dapurer toutes les
dettes, y compris les dettes envers les associs en
cas de liquidation amiable. Ds lors, si la socit
dtient une crance en compte courant sur une
filiale, cette crance doit tre apure. Avant la
deuxime loi de finances rectificative pour 2012,

deux options souvraient la socit mre dans une
telle hypothse. Dune part, elle pouvait consentir
un abandon de crance caractre financier
sa filiale, qui tait dductible sous certaines
conditions. Dautre part, elle pouvait lui consentir un
apport en capital, puis constater une moins-value
court terme au moment de lannulation des titres
conscutive la liquidation. Cette moins-value tait
galement dductible.
Mais la deuxime loi de finances rectificative
pour 2012 interdit la dduction, dune part des
abandons de crance caractre financier, sous
rserve de certaines exceptions37, et dautre part,
de la moins-value court terme ralise loccasion
dune cession de titres de participation moins de
deux ans aprs une augmentation de capital38. Il
convient de noter que larticle39 quaterdecies 2bis
vise les cessions . Or, le BoFip napporte pas
ce jour de commentaire prcisant ce quil convient
dentendre par cession pour lapplication de
cette disposition. Toutefois, il est fort probable que
le terme de cession recouvre toute sortie de
bilan , et notamment lannulation de titres. Ds
lors, la dduction chez la socit mre de cette
perte sur compte courant ne semble plus possible.
Si la filiale est tablie ltranger, et que le droit des
socits local prvoit la liquidation amiable dune
socit pour insuffisance dactif lorsquil ne subsiste
quune dette dassoci au passif de son bilan. La
socit mre franaise pourrait alors, sur la base
de larrt SNC Immobilire GSE, opposer le droit
tranger ladministration, pour soutenir quelle
a subi une perte sur crance irrcouvrable. Cette
perte serait alors dductible en France.
36 B. Gouthire, Les impts dans les affaires internationales : ditions Francis Lefebvre, 9e dition, 2012, n 10690.
37 Article 39,13 du CGI :
Sont exclues des charges dductibles pour ltablissement de limpt les aides de toute nature consenties une autre
entreprise, lexception des aides caractre commercial.
Le premier alina ne sapplique pas aux aides consenties en application dun accord constat ou homologu dans les conditions
prvues larticle L. 611-8 du code de commerce ni aux aides consenties aux entreprises pour lesquelles une procdure de
sauvegarde, de redressement judiciaire ou de liquidation judiciaire est ouverte. (...) .
38 Seconde loi de finances rectificative pour 2012, article 18 article 39 quaterdecies 2 bis du CGI : La moins-value rsultant de
la cession, moins de deux ans aprs leur mission, de titres de participation acquis en contrepartie dun apport ralis et dont la
valeur relle la date de leur mission est infrieure leur valeur dinscription en comptabilit nest pas dductible, dans la limite
du montant rsultant de la diffrence entre la valeur dinscription en comptabilit desdits titres et leur valeur relle la date de
leur mission .
16/06/14 10:47
Dautres applications pourraient encore tre
imagines par les socits franaises ds lors que
le droit local de leurs filiales pose des obligations ou
interdictions qui peuvent leur tre favorables.
La prise en compte du droit tranger pour la
dtermination de limpt est un sujet qui devrait
se dvelopper dans les annes venir et il semble

certain que le lgislateur, sous limpulsion de
ladministration fiscale franaise, tente den limiter
les effets comme cela a t le cas pour la nouvelle
rdaction de larticle 212-Ib relatif notamment aux
hybrides mais dont lapplication est bien plus large.
16/06/14 10:47
Le BEPS, un produit hybride ?
Jessica Sellem, Master II Fiscalit de lentreprise, Universit Paris-Dauphine
Bruno Knadjian, Avocat, Hogan Lovells LLP
Au travers du BEPS, lOCDE a t linitiative dune rflexion sur les schmas doptimisation
fiscale dont les dispositifs hybrides pour lesquels certains pays membres de lOCDE
et en particulier la France ont commenc y rpondre partiellement
Lrosion de la base dimposition des Etats et le

transfert de bnfices qui y est li (BEPS - Base
Erosion Profit Shifting) sont les sujets au cur de
lactualit fiscale. Ce projet de rflexion et daction,
port par lOCDE depuis juillet 2013, vise lutter
contre lrosion des bases fiscales des Etats.
Le BEPS est n officiellement des dclarations
des dirigeants du G20 lors dune runion tenue
Mexico les 18 et 19 juin 2012 ; il traite des
mthodes doptimisation fiscale et non de la fraude
fiscale. A la suite de la crise financire, les Etats ont
pris conscience de la ncessit de rtablir au plus
vite leur quilibre budgtaire. Ils ont ralis que les
entreprises avaient recours, en toute lgalit, des
schmas doptimisation fiscale qui leur permettaient
dchapper, en totalit ou presque, limpt. Ils
ont alors pu constater que la lgislation fiscale
navait pas volu au mme rythme que lconomie
mondiale ce qui a conduit la mise en oeuvre de
pratiques nuisant lintgrit fiscale tout en crant
des comportements anticoncurrentiels entre les
Etats.
Le projet BEPS a t port par les reprsentants
du G20 qui ont fait appel lOCDE pour y aboutir.
LOCDE a t vue comme lorganisation idale
pour assurer une coordination entre les politiques
nationales fiscales. Elle a permis de regrouper, non
seulement ses membres mais galement des pays
non membres (par exemple lArgentine, le Brsil, la

Chine, lInde et la Russie) autour dun projet unique.
Le projet de lOCDE et son calendrier ont t valids
en juillet 2013 Moscou par les ministres des
Finances constitutifs du G20. Ces actions stalent
sur deux ans avec trois chances, dont la premire
en septembre 2014 et les deux suivantes en
septembre 2015 et dcembre 2015.
Le projet BEPS prvoit quinze actions concrtes
regroupes autour de trois thmes diffrents : la
cohrence fiscale, la substance conomique et enfin
la transparence. Les recommandations du BEPS
seront caractre non contraignant, savoir des
rgles de droit non obligatoires1.
Un des principaux axes traits par les membres de
lOCDE dans le cadre du BEPS est celui des produits
hybrides. Ils sont dfinis comme des dispositifs
exploitants les diffrences dinstruments, dentits
ou de transferts du rgime fiscal entre deux ou
plusieurs pays 2. La spcificit des produits
hybrides est quils permettent dobtenir un avantage
fiscal considrable pour les entreprises utilisatrices
tout en crant dimportantes pertes de recettes
fiscales pour les Etats.
Certains pays ont pris de lavance sur les mesures du
BEPS et ont commenc introduire ds prsent
dans leur politique nationale des mesures pour
1 OCDE - Fiscalit, propos de BEPS.

2 Dispositifs hybrides : questions de politique et de discipline fiscales, OCDE, mars 2012.
16/06/14 10:47
lutter contre les dispositifs hybrides. Cest le cas de
la France qui, inspire par les actions du BEPS, a
pris des mesures relatives aux instruments hybrides
dans la loi de Finances 20143. Les produits
hybrides sont devenus une cause fiscale importante
non seulement au niveau national mais galement
au niveau international.
LOCDE a t la premire sengager dans la lutte
contre les produits hybrides par le biais de son
programme BEPS (I.) avant dtre suivie rcemment
par la France qui a amnag son cadre lgal au
travers de la loi de Finances 2014 (II.).
I- La lutte contre les produits

hybrides par lOCDE travers
le BEPS
Les produits hybrides ont t pour la premire fois
dfinis par lOCDE (A.) puis cest le BEPS qui en a
prcis les problmatiques tout en envisageant les
moyens dactions des Etats pour y faire face (B.).
A. Classification des dispositifs hybrides

Dans son rapport intitul Dispositifs hybrides :
questions de politique et de discipline fiscales
publi en mars 2012, lOCDE dtermine quatre
dispositifs hybrides (instrument hybride, entit
hybride, entit double rsidence et transfert
dhybrides). Le travail de lOCDE est bas davantage
sur la comprhension des effets fiscaux de ces
produits plutt que sur leur dfinition. Lintention
de lOCDE nest pas de dfinir prcisment ces
dispositifs hybrides, mais plutt de comprendre
leurs effets fiscaux. Parmi les dispositifs hybrides,
certains permettent dobtenir une double dduction
ou une dduction avec non-inclusion (a) alors que
dautres accordent un crdit dimpt tranger (b).
a) Dispositifs effet de double dduction ou de
non-inclusion
La premire catgorie traite des instruments
hybrides. Aujourdhui, aucune dfinition lgale nest
donne aux instruments hybrides. De plus, malgr
leur disparit, aucune classification na t propose
par le lgislateur. LOCDE dfinit les instruments

hybrides comme des instruments dont le rgime
fiscal est diffrent dans les pays concerns, tant le
plus souvent considrs comme titres de dette dans
un pays et comme titres de participation dans un
autre .
Les prts participatifs, les obligations convertibles
en actions, les obligations remboursables en
actions, les actions de prfrence ou encore les
titres subordonns dure de vie indtermine sont
des exemples dinstruments hybrides. Cette liste
nest pas exhaustive et aujourdhui la seule limite
aux types dinstruments hybrides est limagination
des financiers.
Les produits hybrides prsentent dabord des
avantages financiers mais aussi et surtout des
avantages fiscaux.
Ils ont une place importante dans le financement
des entreprises. Pour se financer aujourdhui une
entreprise peut soit avoir recours au capital, soit
sendetter. Mais elle peut galement avoir recours
aux financements hybrides. Les instruments
dendettement hybrides sont gnralement des
dettes avec des caractristiques qui diffrent de
celles de la dette classique.
Lavantage fiscal procur par les instruments
hybrides est la dduction avec une non imposition
ou une imposition trs faible. Prenons lexemple
dune socit dun pays A qui est finance par une
socit dun pays B. Linstrument de financement
correspond un titre de participation dans le pays
B alors quil est analys comme un titre de dette
dans le pays A. Pour la socit A, les versements
dintrts sont dductibles alors que dans le pays
B ils sont considrs comme des dividendes et sont
donc faiblement imposs (grce au rgime mrefille) ou non imposs.
La deuxime catgorie de dispositifs hybrides est
celle des entits hybrides. Les entits hybrides
confrent une double dduction ou une dduction
avec non-inclusion. La caractristique dune entit
hybride est quelle a une double facette : elle
3 Loi n2013-1278 du 29 dcembre 2013 de Finances pour 2014.
16/06/14 10:47
est opaque dans un pays et transparente dans
un autre. Les impositions et les dductions sont
constates au niveau des membres pour les socits
transparentes. Lentit hybride bnficiera alors
de deux traitements fiscaux diffrents dun pays
lautre.
Prenons un exemple pour illustrer le fonctionnement
des entits hybrides : une socit mre tablie dans
un pays A a une socit dexploitation dans un pays
B. Une entit hybride est intercale entre la socit
A et la socit B ; ainsi la socit A dtient une
participation majoritaire dans lentit hybride et
cette dernire dtient une forte participation dans
lentit B. Cette entit hybride est transparente dans
le pays A alors quelle est opaque dans le pays B.
Dautre part, une intgration fiscale est mise en place
entre lentit hybride et lentit B. Lentit hybride
va avoir recours un prt auprs dune banque ou
dune tierce partie. Les intrts de ce prt seront
dductibles et pourront tre imputs aux rsultats
de lentit B du fait de lintgration fiscale mise en
place. Dans le pays A, la dduction des intrts se
fera au niveau de la socit A. Il y aura donc deux
dductions pour la mme obligation contractuelle
dans deux pays diffrents 4.
Si lentit hybride a recours un prt auprs de
lentreprise du pays A, alors lavantage fiscal sera
une dduction et une non-inclusion. Comme lentit
hybride est transparente dans le pays A lemprunt
fait par lentit A lentit hybride nest pas pris en
compte dans le pays A. Les intrts de lemprunt
sont tout de mme dductibles dans le pays B o
lentit hybride est opaque. De plus les intrts
pourront tre dduits des bnfices gnrs par
lentreprise B du fait du rgime dintgration fiscale.
La troisime catgorie est celle des entits double
rsidence. Lentit double rsidence fiscale permet
dobtenir le mme traitement fiscal que lentit
hybride.
b) Dispositif permettant lobtention dun crdit

dimpt tranger
Le dernier type de dispositif hybride est celui des
transferts dhybrides. Il permet dobtenir comme
avantage fiscal lutilisation dun crdit dimpt
tranger. On retrouve le transfert dhybride dans un
contexte de recherche de financement. Une entit
A (pays A) recherche du financement auprs dune
entit B (pays B). Une structure ddie (SPV) est
alors constitue. Le SPV correspond une entit ad
hoc qui est cre dans un but prcis. Il est financ par
A qui reoit en change des actions prfrentielles
de ce dernier.
A conclut avec lentreprise du pays B une vente avec
rachat de ses actions prfrentielles dans le SPV. A
convient alors avec B quelle rachtera ses actions
prfrentielles du SPV un prix fix et une date
convenue. Cette opration permet donc lentit
A dobtenir du financement puisquelle reoit des
liquidits en change de la vente de ses actions
prfrentielles du SPV. Le SPV a comme revenus
des intrts dobligation et il verse des dividendes
la socit du pays B. B obtient un crdit dimpt
pour les impts pays sur les dividendes distribus
par le SPV dans le pays A. Dans le pays A, le contrat
de vente est interprt comme un contrat de prt
garanti par le nantissement des actions du SPV.
Pour le pays A, le bnficiaire des dividendes
reste la socit du pays A. La socit A bnficie
galement dun crdit dimpt ou dune exonration
des dividendes relative aux impts pays par le SPV
pour les dividendes distribus.
Il y a donc une exonration dans le pays A et une
imposition dans le pays B mais compense par
lobtention du crdit dimpt tranger. On comprend
alors que le transfert dhybride via la conclusion
dun accord de vente et dachat dun SPV entre deux
socits est trait diffremment dun pays lautre :
un pays traite la transaction comme une vente et
un rachat de parts tandis que dans lautre pays la
transaction est considre comme un prt garantie
par la participation dans ce SPV 5.
4 Snat, rapport de commission denqute, Commission denqute sur lvasion des capitaux et des actifs hors de France et ses
incidences fiscales .
5 Le Petit Juriste, Dispositifs hybrides : perspectives franaises et trangres, dc. 2013, n 24, page 18.
16/06/14 10:47
B. Actions et recommandations proposes par
le BEPS
Laction 2 du rapport OCDE Plan daction
concernant lrosion de la base dimposition et le
transfert de bnfices de juillet 2013 voque
les mesures relatives aux produits hybrides (a).
Ce rapport a t suivi par deux projets publis le
19 mars dernier par lOCDE avec les
recommandations concrtes pour rpondre aux
attentes de cette action (b).
a) Action relative aux produits hybrides
Laction 2 du BEPS intitule neutraliser les effets
des montages hybrides 6 est consacre aux produits
hybrides et propose deux mesures principales pour
lutter contre les consquences de ces derniers. La
premire mesure concerne des modifications au
travers des dispositions lgales nationales alors
que la deuxime mesure planifie des changements
du Modle de Convention fiscale de lOCDE.
Laction 2 du BEPS propose plusieurs modifications
possibles des dispositions lgales nationales. Sont
voques la mise en place dune reconnaissance
obligatoire des paiements lorsquils sont dductibles
chez le payeur, la non-dduction des intrts
qui ne font pas partie du bnfice imposable
du bnficiaire ou encore la non-dduction des
intrts lorsquils ont dj pu tre dduits dans un
autre pays. Enfin est propose par lOCDE la mise en
place darrangements entre les pays sils appliquent
ces rgles sur la mme transaction ou la mme
structure.
Les modifications prvues dans les conventions
auront elles pour objectif de faire en sorte que
les instruments et entits hybrides () ne soient
pas utiliss pour obtenir indment les avantages
procurs par les conventions .
Laction 2 du BEPS prconise que soient prises en
compte les interactions entre les modifications de
la lgislation nationale et celles du Modle de la
Convention fiscale de lOCDE.
b) Recommandations du BEPS
Le 19 mars 2014, deux projets relatifs laction
2 du BEPS ont t publis par lOCDE. Le premier
projet voque les arrangements prvus au niveau
des lgislations internes tandis que le deuxime
projet sintresse aux modifications de la Convention
Modle OCDE. Ces projets sont sujets consultation
publique et un certain nombre de questions est
pos aux lecteurs afin dorienter les ventuelles
modifications qui devront tre effectues.
Lobjectif de ces recommandations est de donner
des rgles claires, compltes et automatiques qui
neutraliseront les avantages fiscaux sans perturber
les relations conomiques7.
Le premier projet propos par lOCDE traite
de lensemble des dispositifs hybrides en
rappelant leur fonctionnement et en exposant
les recommandations, structures identiques,
apportes.
Pour les instruments hybrides, lOCDE prconise
linstauration dune rgle de liaison. Il est alors
propos la mise en place dune rgle primaire
et secondaire, la rgle secondaire sappliquant
uniquement si la rgle primaire nest pas suivie.
La rgle primaire dit que le payeur ne doit pas
dduire les paiements effectus en vertu dun
instrument financier hybride. La rgle secondaire,
galement dfinie comme une rgle dfensive,
indique que si la dduction a t effectue par la
payeur alors le bnficiaire devra obligatoirement
incorporer dans son rsultat imposable le revenu
correspondant aux paiements effectus. Dautre
part, si la socit bnficiaire des intrts dispose
dun rgime dexonration des dividendes, une
modification de lgislation interne devra prvoir
quil sera fait abstraction du rgime dexonration
pour le traitement des produits hybrides.
Comme il la t expos les entits hybrides peuvent
permettre de bnficier dune double dduction ou
dune dduction accompagne dune non-inclusion.
7 Vidoconfrence sur le BEPS, OCDE, 2 avril 2014.
16/06/14 10:47
Deux solutions ont alors t prvues par la projet.
Dans les cas de dduction et non-inclusion, il est
prvu une rgle primaire qui prconise la limitation
de la dduction dans le pays de lentit hybride et
une rgle secondaire qui prvoit une inclusion dans
le bnfice de linvestisseur dun revenu financier
relatif au prt. Dans les cas de doubles dductions,
la rgle primaire concernerait la non-dduction
dans le pays de lentit hybride tandis que la rgle
secondaire traiterait de la non-dduction au niveau
de linvestisseur.
Le projet de lOCDE propose galement des
recommandations pour le traitement des transferts
dhybrides qui permettent de bnficier de crdits
dimpt. La recommandation de lOCDE est que le
crdit dimpt soit limit au revenu net imposable
en vertu de larrangement.
Ces rgles ont pour objectif de recrer la
symtrie fiscale existant au niveau domestique
mais qui est jusqu prsent perdue lors de
transactions transfrontalires. La structure des
recommandations, avec une rgle primaire et une
rgle secondaire, est justifie par deux raisons : la
premire est que ce systme fonctionnera mme si
tous les pays ne suivent pas les recommandations
du BEPS. La deuxime raison est qu linverse, ce
systme permettra dviter des doubles dductions
et des doubles impositions si tous les pays suivent
les rgles exposes par lOCDE8.
Le deuxime projet traite des modifications
apporter la Convention Modle OCDE. Il est alors
propos dincorporer un paragraphe supplmentaire
larticle 1 du modle de la Convention OCDE pour
tenir compte des revenus des entits fiscalement
transparentes. Les revenus dune entit, considre
comme fiscalement transparente, seront alors
interprts comme les revenus dun rsident de
ltat si la lgislation interne de lEtat les traite
comme tels.
Les conclusions concernant les produits hybrides

devront tre rendues en septembre 2014 mais ces
recommandations seront susceptibles de subir des
modifications dici l.
II- Impacts du BEPS sur la

politique fiscale franaise
en matire de lutte contre
les produits hybrides
La France fait partie des pays qui nont pas attendu
les dispositions du BEPS espres pour septembre
2014 pour introduire dans leur lgislation nationale
un dispositif de lutte contre lendettement artificiel
li aux produits hybrides. Ce dispositif a t
introduit dans la loi de Finances 2014 et a trouv
son origine dans le BEPS9 et plus prcisment
dans les propositions de laction 2 de ce dernier.
Larticle 14 du projet de loi de Finances 2014 et
finalement larticle 22 de la loi de Finances 2014
ont apport des modifications larticle 212 du
Code Gnral des Impts (CGI). Les dispositions
de cet article sont tout de mme diffrentes,
plusieurs chelles, aux propositions de laction 2
du BEPS. Cet article a pour objectifs principaux de
lutter contre les schmas dendettement artificiels,
contre la dduction dintrt de produits hybrides
et enfin de lutter contre ltablissement de centrale
de trsorerie dans des pays fiscalit privilgie
(A.). Cependant il existe encore aujourdhui de
nombreuses imprcisions dans cet article et une
instruction ministrielle est toujours attendue par
les entreprises malgr la consultation publique sur
le sujet publie depuis le 15 avril (B.).
A. Loi de Finances 2014 : Lutte contre

lendettement artificiel par le recours des
produits hybrides
La caractristique essentielle de ce nouvel article
est le conditionnement de la dductibilit des
8 Dcisions n 2013 685 DC, Loi de Finances pour 2014, article 22 Lutte contre loptimisation fiscale au titre des produits
hybrides et de lendettement artificiel, Compte-rendu des dbats de la sance publique du 18 octobre 2013.
9 CGI, article 39,12 : Des liens de dpendance sont rputs exister entre deux entreprises : a-lorsque lune dtient directement
ou par personne interpose la majorit du capital social de lautre ou y exerce en fait le pouvoir de dcision ; b- lorsquelles sont
places lune et lautre, dans les conditions dfinies au a, sous le contrle dune mme tierce entreprise .
16/06/14 10:47
intrts (a) qui sera applicable de faon rtroactive
tout en promettant dimportantes recettes fiscales
pour la France (b).
a) Conditionnement de la dductibilit des intrts
Larticle 22 de la loi de Finances 2014 prvoit une
symtrie dimposition pour pouvoir procder la
dduction des charges financires des entreprises
lies au sens de larticle 39,12 du CGI9. Ainsi,
pour tre dductibles, lentreprise prteuse doit
dsormais dmontrer que le prteur est assujetti
un impt sur le revenu ou sur les bnfices dont
le montant est au moins gal au quart de limpt
sur les bnfices dtermin dans les conditions
de droit commun 10. Cette disposition a t
incorpore au premier paragraphe de larticle 212
du CGI en alina b). Pour que les charges financires
soient dductibles chez lemprunteuse, il est alors
ncessaire que la socit emprunteuse fasse lobjet
dune imposition minimale sur les revenus financiers
intrinsques au prt. Par ailleurs, il faudra vrifier
que la socit prteuse soit uniquement imposable
sur ces revenus. Il se peut alors quelle ne soit pas
impose du fait dun rsultat dficitaire de lentit
ou de lappartenance un groupe dintgration
fiscale. La condition dimposition minimale
devra tre apprcie sur lexercice en cours de la
socit prteuse et les intrts non dductibles le
seront dfinitivement. Enfin, cet article prvoit un
renversement de la charge de la preuve puisque ce
sera lentreprise de dmontrer sur la demande de
ladministration que les intrts sont imposs au
moins 8,33% chez la prteuse.
Une des caractristiques de cette disposition est
quelle touche un primtre gographique trs
important de socits. Le dispositif sapplique
de la mme manire pour les socits prteuses
rsidentes en France ou non. Les parlementaires
prconisent cette application pour respecter le
droit de lUnion Europenne et plus prcisment la
libert dtablissement des socits prteuses. Ils
ont voulu prendre les prcautions ncessaires pour
viter que cet article naille lencontre des liberts

fondamentales garanties par le droit de lUnion
Europenne11. En France, les jeunes entreprises
innovantes (JEI) exonres dimpt sur les socits
contraindraient la socit emprunteuse ne pas
dduire les intrts financiers affrents au prt. La
situation pourrait galement se produire pour les
socits dans des zones dfavorises (Zone Franche
Urbaine ou Zone de Revitalisation Rurale) ou encore
des entreprises nouvelles. Le dispositif est alors
tendu aux optimisations non intentionnelles.
Il est noter que mme si ces dispositions ne
constituent pas de discriminations directes, il y a un
risque que la Commission Europenne demande la
suppression de ce dispositif en cas de constat de
discriminations indirectes. Il peut en effet dcouler
des discriminations si ce dispositif sapplique
de manire plus importante aux situations
transfrontalires quaux situations internes.
Contrairement aux propositions de lOCDE, larticle
22 de la loi de Finances 2014 a t mis en place
par le lgislateur pour lutter uniquement contre
les instruments hybrides. Le lgislateur franais
ne cherchait initialement pas lutter contre les
autres dispositifs hybrides. Cependant, les entits
hybrides qui permettent dobtenir un avantage fiscal
de dduction et de non-inclusion rentrent dans le
champ dapplication de la disposition.
b) Rtroactivit et gain de la mesure
Les dispositions de larticle 22 de loi de Finances
2014 sont rtroactives au 25 septembre 2013.
M. Gilles Carrez, prsident de la Commission
des Finances avait demand en sance du
12 dcembre 2013 une mise en application de
la nouvelle disposition la clture de lexercice
2013. Cependant, il a t dcid de conserver
la date du conseil des ministres pour la mise en
application de ces dispositions de lutte contre
lvasion fiscale. Lutilisation des produits hybrides
tant lorigine dimportantes pertes fiscales, il est
attendu que ces nouvelles dispositions rapportent
10 CGI, article 212.

11 Emmanuel Raingeard de la Bltire Lutte contre le planning fiscal agressif et liberts fondamentales garanties par le droit de
lUnion europenne , Option finance, 8 avril 2013.
16/06/14 10:47
une somme consquente au gouvernement franais.
Le rendement de la mesure est estim de
manire approximative compte tenu du manque de
donnes 200 millions deuros par an en rgime
de croisire 12. Mais ce montant devrait trs vite
augmenter et doubler pour lanne 2014 du fait de
la rtroactivit.
Notons que ce nouvel article a connu beaucoup de
critiques des parlementaires qui considrent que
cette nouvelle disposition complexifiera davantage
le traitement des charges financires. Mais surtout
ce qui est critiqu est le fait quil subsiste un certain
nombre dimprcisions et de questionnements sur
lapplication pratique de ce nouveau dispositif.
B. I mprcisions sur les conditions de symtrie

dimposition
Parmi ces imprcisions, sont la fois vises
les questions voques pendant les dbats
parlementaires (a) mais galement les nouvelles
interrogations des entreprises (b). Ladministration
fiscale a publi le 15 avril 2014 ses premiers
commentaires figurant au BOI-IS-BASE-35-50
et qui font lobjet dune consultation publique du
15 avril 2014 au 30 avril 2014 inclus. Ds leur
publication, ces commentaires sont opposables
ladministration jusqu leur ventuelle rvision
lissue de la consultation publique.
a) Questions voques
parlementaires
pendant
les
dbats
Une des premires interrogations porte sur

lapplication de la rgle des 25%. Aucune prcision
ntait initialement donne quant la base de
comparaison sur laquelle devrait sappliquer le
taux. On pouvait alors se demander si la base de
comparaison devait tre le montant brut du flux
dintrt concern, le montant net du flux dintrt
ou encore le rsultat global imposable du prteur. A
la lecture des dbats parlementaires et des rcents

commentaires de ladministration, il semble que le
taux dimposition retenir est celui pour le montant
du produit brut. Il nest tenu compte que de son
rgime dimposition et non des charges de toute
nature qui viennent diminuer le rsultat imposable
de la crancire. Cependant, ladministration prcise
que le produit en cause ne doit pas ncessairement
donner lieu au versement effectif dun impt sur
les bnfices ou sur les revenus. Par consquent,
nest pas susceptible de rendre non dductibles
les charges financires le seul fait que lentreprise
crancire ait un rsultat nul ou dficitaire.
Il a t prcis quen France, les 25% seront calculs
sur le taux dimposition de droit commun franais et
que lorsque la socit crancire sera tablie hors
de France, il faudra comparer le taux dimposition
effectif des intrts dans le rsultat de lentreprise
crancire avec celui applicable en France 13.
Ladministration fiscale prcise quil faudra pour
dterminer ce taux dimposition tenir compte des
dispositions de la lgislation de lEtat de lentreprise
crancire. Sera alors compar le taux de 8,33%
avec le taux effectif dimposition dans lEtat de
rsidence de la socit crancire 14.
Une autre interrogation porte sur larticulation du
dispositif de larticle 212-I du CGI avec dautres
articles tel que le 209B du CGI. Les rcents
commentaires de ladministration fiscale ont
confirm quil y aura une exclusion du nouvel article
212.I.b) pour les entreprises prteuses se trouvant
dans le champ de larticle 209B du code gnral des
impts . Concernant larticulation de ce nouveau
dispositif avec les autres, il sappliquera aprs les
articles 212, I-a et 39,1-3 du CGI.
Enfin les dispositions prendre pour les socits
dites transparentes ont t voques pendant les
dbats parlementaires. Il a alors t propos que le
12 Dcisions n 2013 685 DC, Loi de Finances pour 2014, article prcit.
13 BOFIP, (15/04/2014) : IS - Consultation publique - Charges financires - Dispositif de limitation des charges financires en cas
de faible imposition ou dexonration des intrts dans le rsultat de lentreprise lie crancire, BOI-IS-BASE-35-10.
14 Dcisions n 2013 685 DC, Loi de Finances pour 2014, article prcit.
15 CGI, art 212, I-a : Dispositif relatif au taux dintrts limite rmunrant les sommes laisses ou mises disposition par une
entreprise lie. CGI, art 39,1-3 : Dispositif de limitation applicable aux intrts servis aux associs en fonction des taux effectifs
moyens pratiqus par les tablissements de crdit.
17/06/14 10:17
le taux dimposition minimal soit apprci au niveau
des porteurs de parts. Trois types de structures
sont concerns par ce rgime. Tout dabord les
organismes de placement collectif en valeurs
mobilires (OPCVM) et fonds dinvestissement
alternatifs (FIA) relevant des articles L.214 L214191 du code montaire et financier . Concernant
les OPCVM, un lien de dpendance est attendu
deux chelles : entre la socit emprunteuse et
la structure transparente puis entre la structure
transparente et ses actionnaires. Ensuite, sont
concernes les socits soumises au rgime fiscal
des socits de personnes de larticle 8 du CGI.
La dernire catgorie est celle des structures
transparentes de droit tranger. Lors des dbats
parlementaires, il a t convenu que les SIIC ne
devaient pas explicitement faire partie du champ
dapplication de ce nouveau dispositif mme si
elles constituaient des structures transparentes
au sens du droit fiscal. En effet, les dispositions
dexonration dimpt sur les socits prvues par le
rgime fiscal des SIIC ne concernent que leur activit
immobilire. Les intrts reus par une SIIC seront
donc imposs au taux normal ce qui permettra
la socit emprunteuse de dduire ces intrts
conformment larticle 212.I.b) du CGI. Cela a t
confirm dans les commentaires de ladministration
fiscale qui prcisent cependant que la socit devra
apporter la preuve que les intrts verss la SIIC
sont affectables son secteur taxable.
b) Nouvelles interrogations des entreprises et
praticiens
Dautres questions nont pas t voques lors des
dbats parlementaires. Cest notamment le cas
de la prise en compte de limposition au niveau
des porteurs de parts dans le cadre de socits
transparentes. En effet, le cas de superposition
de structures transparentes na pas t vu lors des
discussions parlementaires. Les commentaires de
ladministration expliquent quen cas de pluralit de

porteurs de parts, cest le niveau global dimposition
qui sera apprci. De plus, en cas de double
superposition de personnes transparentes, les
charges financires de la socit dbitrice seront
rapportes au rsultat. Enfin, il suffit quune socit
lie ne rponde pas aux conditions dimposition
minimale pour que les charges financires soient
non dductibles pour la socit dbitrice.
Le type de preuve apporter reste encore un lment
qui na pas t dvelopp par ladministration fiscale.
Dans ses commentaires, ladministration indique
que la preuve pourra tre apporte par tout moyen
et ces lments de preuves devront uniquement
tre apports lorsque ladministration fiscale en fera
la demande.
Enfin, une autre interrogation porte sur la prise
en compte de limposition lors de lexistence de
comptabilisations dcales entre le prteur et
lemprunteur. Certains financements peuvent
aboutir des dcalages dimposition ou de
dduction dans le temps. Cela peut tre li une
diffrence de lgislation notamment lorsque les
intrts sont imposs chez le prteur uniquement
lorsquils sont chus alors quils sont dduits en
France quand ils auront couru16. Les commentaires
de ladministration indiquent que lorsque la
socit dbitrice ne pourra pas apporter la preuve
de limposition chez le crancier, du fait de
comptabilisation dcale, la charge dintrt ne
sera pas dductible. Mais la dduction pourra tre
ultrieurement possible lorsque la socit dbitrice
sera en mesure dapporter la preuve dimposition
chez la socit crancire. Dans ce cas l et
contrairement au cas gnral, la socit dbitrice
joindra la preuve dimposition sa dclaration de
rsultat et elle nattendra pas que la demande soit
faite par ladministration fiscale.
16 Landwell & Associs, Loi de finances 2014 : Actualit fiscale, jurisprudence, instructions, jeudi 16 janvier 2014, Salons Hoche,
Paris
16/06/14 10:47
La pratique des prix de transfert
dans les BRICS
Marie Ridel, Master II Fiscalit de lentreprise, Universit Paris-Dauphine
Karine Halimi Guez, Managing Director, FedEx EMEIA Tax1
Outre les difficults propres la nature des prix de transfert, sajoutent celles
relatives aux caractristiques des pays impliqus. Les BRICS en sont lexemple le plus probant.
La pratique des prix de transfert se trouve ainsi au confluent dintrts opposs, ceux des
multinationales se heurtant frquemment aux revendications des BRICS.
Lacronyme BRIC, qui dsigne le Brsil, la Russie,

lInde et la Chine, a pour origine un article de
Goldman Sachs, publi dans le cadre dun exercice
de modlisation conomique afin de prvenir les
tendances conomiques mondiales du 21me sicle2.
La principale conclusion de cette analyse a t que
les pays des BRICS joueraient ensemble un rle
croissant dans lconomie mondiale.
Le nouvel ordre conomique mondial tend
confirmer les prdictions de Goldman Sachs.
Ayant commenc avec une part de 10% du PIB
mondial et une part de moins de 4% du commerce
international en 1990, les BRICS (aprs linclusion
rcente de lAfrique du Sud dans le forum des BRICs)
reprsentent dsormais pas moins de 25% du PIB
mondial et 15% du commerce international, soit
une augmentation de 150% de leur participation
au PIB mondial3.
En outre, les pays des BRICS sont dsormais
membres des organisations internationales
majeures telles que lOMC et le G20. Dautres
indicateurs tels que lvolution des flux entrant et
sortant des investissements directs ltranger,

louverture au commerce extrieur, les rserves de
change, ou encore la force de travail, font des BRICS
les puissances de demain.
Cependant, de nombreuses difficults restent
en suspens tant au niveau des BRICS en tant que
groupe, qu titre individuel lchelle nationale de
ces pays. Ainsi en atteste le mauvais classement
des pays membres des BRICS dans le rapport
annuel de la Banque Mondiale, les infrastructures
inadaptes de ces pays, une forte carence au niveau
institutionnel, lhtrognit des Etats membres au
sein du groupe et le manque de cohsion, la fragilit
de lconomie de ces pays, ainsi que les diffrences
politiques entre ces pays.
Les autorits des BRICS ont adopt un
comportement particulirement agressif dans
le recouvrement de limpt et lapplication des
rgles fiscales. Ce constat se rencontre dans deux
domaines en particulier : la pratique des prix de
transfert et la dtermination de lexistence dun
tablissement stable. Larrt Vodafone4 illustre
2 ONEIL, (J.), Building Better Global Economic BRICs, Global Economic Paper n66, 30 novembre 2001.
3 HERVIEU, (S.), En intgrant lAfrique du Sud, les BRIC saffirment comme un club politique des pays mergents, Le Monde, 15 avril
2011.
4 SC Vodafone International Holding BV v. Union of India, 20 janvier 2012 : lAdministration indienne soutenait que le revenu
engendr par le transfert par des socits situes en dehors de lInde, dactions dune socit indienne, tait imposable en Inde.
16/06/14 10:47
particulirement bien le contexte dinscurit
juridique qui rgne dans les BRICS. Cette agressivit
des Administrations dans les BRICS trouve son
fondement dans une volont daffirmation face
aux pays dvelopps, ces derniers tant vus par
les BRICS comme senrichissant leur dtriment.
Cette affirmation des BRICS vis-- vis des pays de
lOCDE sest exprime rcemment par lannonce de
la cration dune Banque du Dveloppement par
ces pays5 ; ce projet est lexpression dune volont
daffirmation sur la scne politique internationale.
En effet, les BRICS sont assis sur un paradoxe qui
est trs bien illustr par la situation de la Chine dans
le monde ; qualifie d atelier du monde 6 du fait
dune force de travail importante et trs bas cot,
la Chine est aussi le plus gros dtenteur des bons
du Trsor amricain Cette situation se traduit,
lchelle nationale, par le fait que dsormais, les
BRICS rclament une juste reconnaissance pour la
valeur ajoute quils apportent aux multinationales,
ce qui se concrtise par une forte imposition des
activits ralises par les multinationales dans ces
pays.
La fiscalit dans les Etats des BRICS est fortement
influence par leurs spcificits politiques et
conomiques (I), ainsi que par lapplication de
rgles spcifiques ces marchs (II), ce qui fait de la
pratique des prix de transfert un enjeu majeur dans
la structuration des entreprises multinationales
dans les BRICS.
I- D ess pcificit sdordre

politique et conomique
Les multinationales dont les politiques de prix de
transfert impliquent les BRICS doivent faire face
des particularits dordre politique et conomique,
parmi lesquelles limpact du contrle des changes
dans les relations intercos (A) et une application
toute relative du principe de pleine concurrence (B).
A. Limpact du contrle des changes dans les

relations intercos
Compte tenu de leurs spcificits communes,
les BRICS sont plus quun acronyme. Ces pays
constituent dsormais une vritable organisation
politique, qui se runit rgulirement dans le cadre
du Forum des BRICS. Anims par des aspirations
communes, leurs objectifs majeurs sont de faire
valoir leurs intrts sur la scne mondiale et de
smanciper de linfluence des pays dvelopps7.
Cest par le biais de la mise en place dune politique
montaire commune que les BRICS ont choisi
de saffirmer sur la scne internationale. Ainsi, la
rcente annonce de la cration dune banque de
dveloppement des BRICS reprsente un signal
fort lanc la Banque mondiale, au FMI ainsi qu
lOCDE. Par cette dmarche, les BRICS affirment
leur volont de devenir les puissances de demain et
de jouer chez les mergents le rle dont les pays
dvelopps ont (trop) longtemps abus dans les
BRICS.
En outre, si ces aspirations communes sont
tournes sur lextrieur, les BRICS ont tout de mme
adopt des mesures protectionnistes, de nature
entraver lactivit des multinationales. Parmi les
mesures adoptes, la plus significative est la mise
en place dune politique de contrle des changes.
De cette politique de contrle des changes dcoule
galement une forte volatilit des devises dans les
BRICS, lorigine dun risque de change important8.
Les politiques de contrle des changes imposent
des limites relatives aux montants transfrs
ltranger. En outre, le transfert de fonds ltranger
tant souvent soumis lapprobation des banques
centrales, il arrive que les fonds soient bloqus dans
le pays dorigine. Les interventions du Gouvernement
dans certains domaines de lindustrie ont galement
pour consquence dimpacter les marges ralises
par les entreprises. En Inde particulirement,
5 Le Monde, Accord Durban pour la cration dune banque de dveloppement des BRICS, 26.03.13.
6 LExpress.fr, La Chine, atelier du monde, 23.10.2003.
7 SHAHEEN, (S.), The future for BRICS tax policy coordination, International Tax Review, Septembre 2012.
8 BLANC DURAND, (B.), Investir dans les BRIC , Les Echos, 7 janvier 2011.
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des rglementations spcifiques sont entres
en vigueur dans le but datteindre des objectifs
divers, tels que la protection des consommateurs,
le contrle des monopoles, le dveloppement des
industries locales, etc9. De telles interventions
lgislatives des Gouvernements, si elles ne sont pas
directement lies au contrle des changes, ont pour
effet daffecter les marges des entreprises qui sont
soumises au respect de ces obligations lgales10. Il
est donc ncessaire pour les entreprises installes
dans ces pays de tenir compte de ces lments
dans la mise en uvre de leur politique de prix de
transfert.
Aux termes de ce systme, certains types de
paiements raliss par une entreprise installe
dans les BRICS une entreprise lie rsidant
ltranger, suppose laccord de la Banque Centrale11.
Les paiements viss sont en particulier les frais
de gestion (management fees) et les redevances
(royalties). En pratique, la Banque Centrale exige
que les demandes dapprobation pour de tels
paiements soient justifies par lopinion dun expert
attestant que le paiement dun tel montant est bien
justifi en application de la lgislation locale relative
aux prix de transfert. Il est l encore essentiel que
la politique de prix de transfert, inhrente au
calcul des divers frais, commissions et honoraires
(fees), soit tabli avec certitude et soit acceptable
au regard des rgles locales. La lgislation sudafricaine prvoit, par exemple, que la conclusion
dun accord pour raliser un paiement non autoris
constitue une infraction, mme dans le cas o un tel
paiement na pas effectivement t ralis.
Les restrictions relevant du contrle des changes
et du rapatriement des bnfices sont les
principaux facteurs dont il faut tenir compte
lors de ltablissement des politiques de prix de
transfert par les multinationales. La plupart des
pays en dveloppement ont utilis le contrle des
changes pour contrler lensemble des transactions
transfrontalires de manire , sinon viter, du

moins limiter la sortie des fonds au titre des
investissements directs ltranger (FDI).
Les politiques de contrle des changes affectent
galement les multinationales dans leur structure
de fonctionnement. En effet, les multinationales
peuvent avoir recours, dans lobjectif de simplifier les
flux intragroupes, des chambres de compensation,
qui centralisent tous les transferts intragroupes.
De tels schmas sont nanmoins impossibles
mettre en place pour des transactions impliquant
des entreprises installes dans les BRICS du fait de
la politique de contrle des changes. En effet, aux
termes des politiques de contrle des changes mises
en place dans les BRICS, chaque flux comptable doit
ncessairement gnrer un flux cash, ce qui rend le
recours une chambre de compensation impossible.
En outre, la politique montaire au sein des pays
membres des BRICS est de nature poser des
difficults aux entreprises prsentes sur ces marchs.
En Chine notamment, le risque est plus important
quailleurs du fait de la fixation du rgime de change
par les autorits montaires chinoises12. La banque
centrale chinoise tant libre de sa politique de
change, elle peut ainsi dcider arbitrairement de
modifier le systme de change (systme de change
flottant, li ou fixe). Lincertitude demeure donc
importante pour les acteurs trangers oprant sur
le march chinois.
Par ailleurs, la volatilit des devises au sein des
BRICS est propre au schma de dveloppement
rapide de ces pays. Le manque de maturit de
ces conomies a pour effet de les rendre plus
vulnrables lgard des fluctuations de lconomie
mondiale. Ainsi, en 2012, les devises des pays des
BRICS se sont effondres, perdant plus de 10%
de valeur par rapport au dollar. Ces conomies
jeunes ont donc tendance surragir en cas
de crise13. Cette incertitude des taux de change
9 GANDHI, (S.), CHHABRA, (V.) BANG, (N.), India Transfer pricing, IBFD, 2014.
10 GANDHI, (S.), CHHABRA, (V.) BANG, (N.), article prcit.
11 SUNDARESAN, (S.), Exchange controls remain arbitrary without remedy, Business Standard, 27 avril 2009.
12 OCDE, La Chine dans lconomie mondiale : les enjeux de politique conomique intrieure, 2002, p. 840.
13 Le Figaro, Les BRICS voient leurs monnaies seffondrer, 27 juin 2012.
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lorigine dune forte volatilit des devises dans les
BRICS, a un impact important sur la rpartition des
risques en matire de prix de transfert. Pour assurer
la conformit dune transaction la lgislation en
matire de prix de transfert, la rpartition des
risques doit tre conforme la nature conomique
de la transaction. A cet gard, cest en gnral le
comportement des parties qui est considr comme
llment le plus judicieux pour dterminer la
rpartition des risques14.
Le risque de change implique souvent la mise
en place doprations de couverture. Toutefois,
labsence de couverture du risque de change peut
rsulter de la stratgie adopte par le groupe. Cette
pratique peut se traduire par des pertes ou des
profits importants que le groupe pourra imputer l
o cela lui convient le mieux. Le choix de la monnaie
dans laquelle sera ralis le paiement des intrts
est ici primordial. Ainsi, dans le cadre dun prt
intragroupe, la problmatique prix de transfert peut
se situer au niveau du paiement des intrts.
Ainsi, labsence de couverture lie au risque
de change dans les BRICS peut permettre aux
entreprises dallouer une charge de risques plus
importante des entreprises hors BRICS, cela
permettant de rduire le montant des devises de
lentreprise dtenues dans ces pays.
B. Une application toute relative du principe

de pleine concurrence
Afin de scuriser la pratique des prix de transfert,
lOCDE prne lapplication du principe de pleine
concurrence au travers de ltablissement de
mthodes de dtermination des prix de transfert.
Lapplication du principe de pleine concurrence
se fonde gnralement sur une comparaison entre
les conditions dune transaction entre entreprises
associes et celles dune transaction entre entreprises
indpendantes. Pour quune telle comparaison
soit significative, il est ncessaire que les
caractristiques conomiques des situations prises

en compte soient suffisamment comparables15. Les
comparables internes un groupe ne pouvant tre
que trs rarement mis en uvre avec succs, les
entreprises ont gnralement recours des bases
de donnes publiques telles que Compustat, Global
Vantage (publies par Standard & Poors), ou encore
AMADEUS (publie par Bureau Van Dijk Electronic
Publishings). En pratique, lorsque la transaction
en cause est ralise dans un pays mergeant, il
peut tre particulirement difficile dobtenir les
informations adquates ncessaires la fixation
du prix dit de pleine concurrence. En effet, dans de
tels pays, il y a initialement moins de concurrents
pour un secteur donn dactivits que dans un pays
dvelopp, et gnralement moins de socits
cotes sur un march rglement.
Ds lors, la recherche de comparables dans les BRICS
peut se rvler difficile : les informations relatives
aux comparables peuvent tre incompltes, voire
dans le pire des cas, inexistantes. De plus, les bases
de donnes relatives aux transactions des pays
dvelopps sont quant elles inadaptes et doivent
faire lobjet dajustements afin dtre exploitables.16
En outre, lAdministration indienne, au mme titre
que les Administrations dautres pays des BRICS, en
particulier en Afrique du Sud, ont tendance rejeter
les comparables de nature trangre, considrant
quils ne sont pas appropris aux spcificits du
march local. Dans une telle hypothse, la mthode
du partage de bnfices peut se rvler approprie,
celle-ci tant la seule mthode qui ne suppose pas
de comparaisons avec des transactions entre tiers17.
Par ailleurs, certaines mesures visant rduire
lventail des comparables applicables sont de
nature complexifier la documentation des prix
de transfert par lentreprise. Ainsi, la lgislation
indienne exige quun critre de contemporanit
soit respect dans le choix des donnes utilises
pour la justification dun prix de transfert. En
14 OCDE, Consultation publique : projet de manuel sur lvaluation des risques lis aux prix de transfert, 30 avril 2013, p.14.
15 OCDE, Principes de lOCDE applicables en matire de prix de transfert lintention des entreprises multinationales et des
administrations fiscales, 2010, p. 44.
16 OCDE, Transfer Pricing Comparability Data and Developing Countries, 2014, p.2.
17 GILLEARD, (M.), Structuring your tax affairs in the BRICS, International Tax Review, Septembre 2012, p.31.
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pratique, cela revient exiger que les donnes
permettant de documenter et de justifier le prix
dune transaction entre entreprises associes datent
du mme exercice financier que la transaction vise.
Mme si les BRICS suivent gnralement les
principes de lOCDE applicables en matire de
prix de transfert pour lapplication des diffrentes
mthodes de fixation du prix de pleine concurrence,
contrairement aux prconisations de lOCDE, ni
la Chine,18 ni le Brsil19, ni lInde20 nappliquent
lintervalle de concurrence. En effet, afin de
dterminer le prix de pleine concurrence, lesdits
pays effectuent une simple moyenne des marges
appliques par les diffrents comparables. Des
ajustements sont ensuite oprs afin de tenir
compte des spcificits de la transaction ralise.
Comme expliqu plus haut, il convient ainsi de faire
remarquer que trs souvent, dans les transactions
impliquant les BRICS, les mthodes impliquant
lutilisation de comparables (CUP et TNMM) ne sont
pas applicables (mme si celles-ci peuvent tre
utilises titre indicatif). Ds lors, et en labsence
de donnes comparables, la mthode du partage
des bnfices est prconise. Cette mthode a
lavantage dtre flexible en ce quelle est de nature
sadapter aux changements du march et des
affaires.
II- La mise en uvre par les BRICS

de pratiques spcifiques et
innovantes en matire de
prix de transfert
Conscients de leurs spcificits et forts de
limportance de leur rle dans lordre conomique
mondial, les BRICS ont adopt des rgles
particulires en matire de prix de transfert ; les
Location specific advantages (A) en sont le meilleur
exemple. Partant du constat quune forte inscurit
juridique rgne dans les BRICS en matire de prix

de transfert, il convient de sinterroger sur les
perspectives davenir dans ce domaine (B).
A. Le concept de Location Specific Advantages

(LSAs)
Les pays mergents ont dvelopp un nouveau
concept en matire de prix de transfert, celui des
Location Saving Advantages (LSAs)21. Ce concept,
trs largement utilis par les Administrations fiscales
des BRICS lors daudits, fait rfrence laccs
des facteurs de production et de distribution qui
peuvent tre utiliss afin de produire un bien ou un
service donn moindre cot, de meilleure qualit
ou moindre risque, ou qui permet daugmenter la
capacit dune socit vendre plus de produits
un prix plus lev, ou encore, gagner davantage de
parts de march.22 . Lvaluation des LSAs implique
une analyse visant identifier et qualifier une
conomie de cots due des oprations courantes
dans un pays en particulier et / ou des avantages
de vente tels que la possibilit pour lentreprise de
vendre plus de produits, ou dobtenir des parts de
march plus importantes, un prix plus lev.
La chane de distribution implique le calcul des
conomies de cots, en comparant le cot des
oprations dans les pays des BRICS par rapport
au cot des oprations dans les pays dvelopps.
Les conomies de cots incluent, en particulier,
un cot du travail et une fiscalit plus faibles. Mais
lavantage confr par ces conomies de cot est
souvent rduit par des dis-savings, lesquels peuvent
rsulter de cots de transport et de logistique plus
importants, ou bien encore, de facteurs de nature
augmenter le cot du capital et pouvant prsenter
un risque pour linvestissement.
Parmi les LSAs figurent notamment les locations
savings, les location rents, ainsi que le concept du
market premium.
18 LI (J.) & SU (T.), Transfer pricing China (Peoples Rep), IBFD, p.31.
19 DIAS MUSA, (S.) & LAGRASTA, (C.), Transfer pricing Brazil, IBFD p.10.
20 DIAS MUSA, (S.) & LAGRASTA, (C.), article prcit.
21 OCDE, Public consultation, Revised discussion draft on transfer pricing aspects of intangibles, 30 juillet 2013, p.5.
22 GONNET, (S.), FRIS (P.) et CORIANO (T.), Location specific advantages principles, Transfer Pricing International Jounal BNA,
Juin 2011.
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Le guide de lOCDE applicable en matire de
prix de transfert prsente le concept de location
savings dans la section relative aux restructurations
dentreprises. Le dernier rapport de lOCDE sur
les aspects prix de transfert applicables aux actifs
incorporels prend galement en considration le
concept de LSAs.
Les location savings font rfrence aux conomies
ralises pour une mme activit conomique
donne mais place sur un march diffrent. De
telles conomies peuvent porter sur les salaires, les
matires premires, le transport, la location, mais
galement sur la protection de lenvironnement
ou encore la scurit du personnel. En dautres
termes, les location savings sont les cots nets
conomiss par une multinationale lorsque
celle-ci dcide de raliser son activit dans un
pays dans lequel les cots de production sont
faibles. 23 A titre dexemple, une socit mre
produisant et distribuant des vtements de luxe,
lorsquelle est situe dans un pays dvelopp (dans
lequel le cot de la main-doeuvre est lev) et quelle
dtient tous les droits de proprit intellectuelle
(marque, savoir-faire, etc.), peut dcider de
dlocaliser ses activits de confection dans un pays
faible cot. 24 A cet gard, la Chine considre que
les entreprises multinationales ayant des usines
en Chine ralisent des bnfices supplmentaires
du fait du cot peu lev de la main-duvre et
dautres ressources. Ds lors, elle considre que ces
profits devraient tre attribus aux entits situes
en Chine. 25
Les locations savings doivent tre distingues
dun second concept trs li, les location rents. Ce
concept dcrit les superprofits (sil y en a) provenant
(directement ou indirectement) de lexistence et de
lexploitation de LSAs. Il est important de dfinir les
contours de ce concept afin de bien diffrencier la
notion de location savings (et plus gnralement les
LSAs) des potentiels profits rsultant de ces derniers.
En effet, la premire notion est une condition
ncessaire, mais non suffisante pour dgager des

superprofits. 26 En effet, les superprofits sont dus
dautres sources et ne sont pas uniquement lis au
lieu dtablissement de lentit cratrice de profits.
Les superprofits nexisteront que si les conditions
suivantes sont cumulativement remplies :
n Il existe un avantage spcifique li directement
la situation gographique de lactivit (LSAs) ;
n Certaines conditions de march empchent que
cette conomie bnficie au client final ou soit
rclame par un prestataire tiers.
Le superprofit dgag sera soumis au principe du
prix de pleine concurrence. Afin de dterminer
ce dernier, les mthodes traditionnelles et
transactionnelles sont applicables.
En Inde, il ny a aujourdhui quun seul jugement
faisant rfrence la notion de location savings27.
Dans cette affaire, GAP India permettait de faciliter
lapprovisionnement de vtements en provenance
de lInde vers des socits lies situes ltranger
(GAP US). A cet gard, la principale fonction de GAP
India tait didentifier les vendeurs et de leur fournir
lesdits vtements, deffectuer des inspections et des
contrles de qualit et de sassurer que les dlais
de livraison taient respects. Toutes les mentions
techniques, les instructions, ou encore les rgles
et les procdures suivre pour la livraison des
vtements taient fixes par GAP US. Conformment
ce qui prcde, la socit GAP India, en sa qualit
de prestataire de services, ne supportait quun
risque limit et bnficiait dune rmunration de
15% sur la marge ralise (avec application de la
mthode du prix de revente). Les autorits fiscales
indiennes ont rejet lanalyse fonctionnelle faite
par GAP India et ont affirm quune commission
reprsentant 5% de la valeur totale des biens
fournis GAP US en provenance dInde aurait d
tre applique. Un important rajustement a donc
t effectu par les autorits fiscales indiennes.
LAdministration fiscale indienne invoquait le fait
23 www.un.org
24 OCDE, Principes de lOCDE applicables en matire de prix de transfert lintention des entreprises multinationales et des
administrations fiscales, 2010, p.259.
25 http://www.taj.fr/portail/liblocal/docs/China%20Tax%20News/China%20Tax%20News%20n%C2%B012.pdf.
26 GONNET, (S.), FRIS (P.) et CORIANO (T.), article prcit.
27 SC, GAP International Sourcing (India) Pvt Ltd, 26 dcembre 2010.
28 PAWAR (B.) & UDESHI (S.), Asia-pacific Tax Bulletin, Location Savings, IBFD, Septembre Octobre 2013.
16/06/14 10:47
que les location savings auraient d tre alloues
la socit GAP India, puisque la socit GAP US
avait ralis dimportantes conomies en procurant
les services numrs en sus au travers dune socit
localise dans une juridiction (lInde) o les cots de
production sont faibles.
A cet gard, la cour administrative dappel indienne
reprend largument du contribuable. Les location
savings rsultent de lactivit conomique exerce
dans son ensemble. La volont de dlocaliser
lactivit dun industriel ou dun dtaillant dans un
pays o les cots de production sont faibles permet
de se maintenir face la forte concurrence et de
vendre le produit final aux consommateurs finaux
un prix plus faible. Gnralement, cet avantage
nest pas peru par les entreprises (sous la forme
dun superprofit), mais est transfr directement au
consommateur final via une stratgie comptitive
de vente. Le principe de pleine concurrence
requiert une analyse conomique de la partie teste
et les location savings (sil y en a) doivent reflter
la rentabilit ralise par les comparables qui sont
utiliss pour la ralisation de lanalyse conomique
des transactions internationales. En lespce, la cour
administrative dappel a finalement conclu quaucun
profit additionnel navait t peru par lentreprise
installe en Inde en raison des location savings.28
Ce jugement pose un important principe, puisquil
conclut que seuls les profits qui ont vritablement
profit aux socits parties la transaction
vise devront se soumettre au principe de pleine
concurrence. A contrario, si le profit ralis ne
bnficie quau consommateur final, lAdministration
fiscale ne pourra pas redresser le contribuable sur la
base du principe du prix de pleine concurrence.
Le concept de market premium renvoie la notion

de revenu additionnel ralis par une multinationale
dans une juridiction donne pour laquelle la
demande est plus importante compare dautres
marchs donns. Le systme de fonctionnement
applicable aux location rents est similaire celui des
location savings.
Les BRICS, et lInde tout particulirement,
considrent que le march constitue un intangible.
LOCDE a nanmoins conclu que le march ne
pouvait constituer un intangible. En effet, le march
ne saurait entrer dans le cadre de la dfinition dun
intangible puisquil nappartient personne. Dautre
part, par le jeu des rgles du march dont la courbe
de loffre et de la demande, lexploitation du march
le destine disparatre. Ainsi, le cot du travail en
Inde est ncessairement vou augmenter avec le
dveloppement de ce pays29.
B. Quelles perspectives davenir pour la

pratique des prix de transfert dans les
BRICS ?
La tendance actuelle dans les pays des BRICS est
une augmentation de linscurit juridique en
matire de prix de transfert. Ce risque est augment
par le faible recours aux APA et la non reconnaissance
des accords de rpartition des cots (ARC), ces
derniers tant utiliss pour faciliter et scuriser
les flux intra-groupe en prsence dintangibles.
Cette inscurit juridique croissante donne lieu
dimportants risques de double-imposition. Il
convient nanmoins de saluer la rcente volution
de lAdministration indienne en matire dAPA,
lesquels reoivent depuis peu un franc succs dans
ce pays30.
Comment remdier linscurit juridique dans
les BRICS ? Dun point de vue global, les travaux
des Nations Unies sur la question prnent une
meilleure coordination entre les BRICS eux-mmes,
ainsi quune meilleure coopration avec les Etats
membres de lOCDE. Cette ide ne pourra voir le jour
quau travers dune amlioration des ngociations
29 OCDE, Public consultation, Revised discussion draft on transfer pricing aspects of intangibles, 30 juillet 2013, p.14.
30 EY, Indian Government releases Advance Pricing Agreement Guidance Booklet, 28 mai 2013.
16/06/14 10:47
entre ces pays, pour permettre lexpansion du
rseau conventionnel de ces pays et la modification
des conventions bilatrales en vigueur, ainsi que
lassurance que celles-ci soient bien appliques par
les Etats parties.
A plus petite chelle, lun des freins la scurisation
de la situation juridique des multinationales
dans les BRICS est inhrent aux lacunes des
Administrations elles-mmes. Ainsi, en Afrique
du Sud et au Brsil, le nombre croissant de taxes
et limportance des rgles de conformit ont pour
consquence daugmenter les cots fiscaux de
leurs activits. Les obligations documentaires
imposes dans les BRICS illustrent cet tat de fait.
Ces pays exigent que leur soit communique une
documentation extrmement dveloppe. Or, cette
situation peut amener les entreprises adopter
une position risque. En effet, dans certains cas,
les directions fiscales prfrent rester en dessous
des exigences de documentation imposes par
les BRICS, sexposant ainsi un risque de contrle
fiscal plus lev. Ltablissement dune meilleure
scurit juridique passerait par une simplification et
un allgement des rgles de conformit en vigueur.
A linverse, si le contexte juridique ne samliorait
pas, les entreprises risqueraient de voir augmenter
de manire considrable le nombre de contrles
fiscaux.
Les difficults auxquelles font face les
multinationales dans les BRICS sont la plupart du
temps lies la remise en cause des marges dgages
par les activits ralises dans ces pays. Les pays
membres des BRICS ont majoritairement adopt
des positions diffrentes quant la dtermination
des marges imposables. Ainsi, lAdministration
brsilienne napplique pas le principe de pleine
concurrence, mais retient la mthode dite de la
marge fixe (fixed margin)31. Cette mthode
consiste attribuer une marge allant de 20 40%,
selon les secteurs, lentit brsilienne. De telles
marges sappliquent automatiquement, sans quil
soit tenu compte des spcificits de la transaction
elle-mme. Cette mthode est moins exigeante
en termes de connaissance et de savoir-faire. La

mthode applique par lAdministration brsilienne
pourrait donc constituer une solution aux difficults
rencontres par les Administrations des BRICS
en matire de prix de transfert. Nanmoins,
si cette mthode constitue une solution pour
lAdministration, elle est galement de nature
accrotre linscurit juridique laquelle font face les
multinationales, les marges fixes tant appliques
de manire arbitraire. Cette mthode prsente un
risque dans lautre pays impliqu dans la transaction
interco, dans le cas o lAdministration fiscale
de ce dernier ne reconnat pas cette mthode.
Lapplication de la mthode de la marge fixe risque
en effet dengendrer une double imposition dans les
cas o il ny a pas de recours possible la procdure
amiable.
Par consquent, la mthode des marges fixes ne
constitue pas une solution satisfaisante. En outre,
une meilleure formation du personnel en matire
de prix de transfert permettrait lapplication de
mthodes plus justes tous points de vue, en
donnant les moyens aux administrations dadapter
les mthodes de dtermination des marges aux
spcificits des transactions en cause.
Enfin, lide de la mise en place de safe harbours
a t envisage comme pouvant tre de nature
constituer une solution srieuse permettant de
rduire linscurit juridique inhrente au calcul
des marges dans ces pays. Un safe harbour est une
mesure assurant, sous respect des seuils fixs par
lAdministration, labsence de remise en cause des
marges appliques par lentreprise. Si le Brsil et
lInde ont dj mis en place de telles rgles, les taux
de rmunration en vigueur en Inde sont totalement
dconnects de la ralit et ceux applicables au
Brsil sont contraignants. Les safe harbours seraient
donc de nature assurer une meilleure scurit
juridique pour les multinationales sils taient
optionnels et adapts la ralit conomique des
transactions. Les entreprises auraient ainsi le choix
de se conformer ces rgles ; il en rsulterait une
scurit juridique totale dun point de vue fiscal.
31 ASHLEY, (S.), Practical transfer pricing in the BRICS, International Tax Review, Septembre 2012, p.27.
16/06/14 10:47
Si toutefois les marges ralises par lentreprise
venaient tre infrieures au taux de rmunration
garanti par lAdministration, lentreprise pourrait
tre contrainte de justifier le taux de rmunration
appliqu, hauteur de linsuffisance du montant par
rapport au seuil minimal fix par le safe harbour32.
Conclusion
Les BRICS recherchent une meilleure reconnaissance
sur le march mondial. Les politiques de prix de
transfert adoptes par ces pays illustrent bien
leur volont daffirmation par rapport aux pays
dvelopps. La politique daffirmation des BRICS
tant dabord conomique, lagressivit de ces pays
en matire fiscale leur permet de faire pression sur
les pays dvelopps. Seule une meilleure intgration
de leurs pratiques sera de nature contrer leur
agressivit en matire fiscale.
Dans un rapport33 de 2010, Goldman Sachs
prvoyait que dici 2030, la Chine deviendrait la plus
grande conomie et le plus gros march financier

au monde, dpassant les Etats-Unis. Le message
est donc clair : le monde sest dplac. Il est donc
devenu impratif de tenir compte de ces puissances
montantes afin danticiper les changements
venir, pour que les pays dvelopps soient en
mesure dy faire face et non plus seulement de les
subir. Pascal Saint-Amans, directeur du Centre de
politique dadministration fiscales de lOCDE, avait
saisi limportance des enjeux lorsquil avait propos
douvrir lOCDE aux BRICS.
Dsormais, la seule solution raliste, du moins
en matire fiscale, semble rsider dans une
amlioration des ngociations avec les BRICS,
via la rengociation des conventions fiscales et
lassurance quelles seront rellement appliques.
Mais le chemin parcourir reste long et parsem
dembuches.
32 OCDE, The comments received with respect to the discussion draft on the revision of the safe harbours section of the transfer
pricing guidelines, 29 octobre 2012, p.3.
33 Goldman Sachs, EM Equity in Two Decades : A Changing Landscape, Global Economic paper n204, 2010.
17/06/14 10:18
16/06/14 10:47
La fiscalit du numrique :
une volont unanime de rforme,
pour quelles solutions ?
Julie Alberto, Master II Fiscalit de lentreprise, Universit Paris-Dauphine
Catherine Damelincourt, consultant CD CONSEIL1
Depuis la publication du rapport BEPS par lOCDE, le monde de la fiscalit internationale
est en perptuelle effervescence. A loccasion de la publication du document de travail
par lOCDE et de la consultation publique, lagitation se concentre actuellement
autour du sujet complexe de la fiscalit du numrique.
Faisant lobjet de laction n1 du Plan daction
adopt par les pays membres de lOCDE, la fiscalit
du numrique cristallise les volonts de rforme
de la part de nombreux Etats, relayes par les
organisations institutionnelles internationales.
Cette proccupation existe en fait ds lorigine du
commerce lectronique. Dans les conditions cadres
de 1999, lOCDE estime cependant que lapplication
des rgles existantes aux transactions issues du
commerce lectronique permet de conserver un
quilibre et sen remet des tudes ultrieures2. Il
sagissait lpoque de prserver lmergence dune
conomie nouvelle.
Le secteur du numrique, dsormais profitable, nest
plus, aux yeux des lgislateurs de nombreux pays,
un secteur fragile protger. Plus aucun ne songent
prolonger les moratoires fiscaux3, adopts aux
dbuts de lInternet en vue dinterdire la cration
dun impt spcifique qui aurait nui lmergence
de cette conomie.
De plus, les stratgies fiscales agressives des GAFA

(Google, Amazon, Facebook, Apple), rvlant des
taux effectifs dimposition en moyenne infrieurs
dun tiers aux autres multinationales4, ont gnr
dimportants dbats de socit, prcipitant une
raction internationale. Le rapport BEPS considre
ainsi quavec la mondialisation des changes, la
dmatrialisation est un facteur crucial de lrosion
des bases taxables des Etats.
Dans un contexte de crise budgtaire, une volont
de rforme est apparue de manire unanime. A la
suite du Plan daction BEPS, le document de travail
publi par lOCDE5 fait une synthse des enjeux
propres au secteur du numrique et des solutions
envisages. Contrairement aux prcdents rapports,
ce document adopte une vision globale, qui se
rapporte la fois la fiscalit directe et indirecte.
Les principales problmatiques fiscales en lien avec
les modles daffaires du numrique sont dsormais
clairement identifies (I). Il en rsulte que les
2 OCDE, Conditions cadres pour limposition du commerce lectronique, Editions OCDE, 1999.
3 Le Tax Freedom Act adopt en 1998 aux Etats-Unis et prolong en 2007 jusquau 1er novembre 2014. Cette initiative avait t
supporte par la Commission Europenne, tandis que lOCDE et lOMC adoptaient la mme approche.
4 C. DUHIGG, D. KOCIENIEWSKI, How Apple sidesteps billions in taxes , The New York Times, April 28, 2012.
5 OCDE, Public Discussion Draft BEPS Action 1 : Adress the Tax Challenges of the Digital Economy, 2014..
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principes de rattachement territorial des bnfices
ne sont plus adapts lconomie du numrique, et
sont sources de distorsions de concurrence entre
entits, et de bouleversement de la rpartition des
bases taxables entre Etats. Ce faisant, la rponse
apporter ne peut tre quinternationale. Au-del de
la proposition de solutions fiscales innovantes, elle
requiert la formation dun consensus autour dune
nouvelle rpartition des bases taxables entre Etats,
ce qui ne va pas sans difficult (II).
I- LES SPECIFICITES DU SECTEUR DU

NUMERIQUE ET SES ENJEUX
Le document de travail de lOCDE propose un tat
des lieux sur lconomie du numrique. Aprs avoir
rpertori les diffrents modles daffaires en jeu
et les caractristiques de ce secteur (A), il offre
une synthse des enjeux fiscaux qui sont lis aux
spcificits de lInternet (B).
A. La prise en compte de lmergence de

nouveaux modles daffaires
Le document de travail rpertorie les acteurs
conomiques et modles daffaires existants. Nous
pouvons tenter de les catgoriser comme suit.
Un premier critre consiste distinguer les
entreprises dont les transactions soprent
intgralement de manire virtuelle jusqu la
livraison du bien ou du service, appeles aussi pure
players, de celles qui utilisent Internet pour capter
la clientle et conclure la transaction. Cette seconde
catgorie dentreprises, laquelle correspond
par exemple le modle daffaires dAmazon en ce
qui concerne la vente de livres, pose les mmes
difficults que nimporte quel type de vente
distance. Ce travail se concentre donc sur les cas
extrmes que reprsente la vente de services
dmatrialiss.
Parmi les pure players il existe encore une grande
diversit de modles daffaires. Cependant, il est
possible de les regrouper en deux catgories.
La premire repose sur le modle classique de la
vente. Il sagit par exemple de la vente de services
logiciels distance (dit aussi Cloud computing ou
SaaS pour Software as a Service), de la vente de

musique, de films ou dapplications tlcharger,
etc.
La seconde catgorie de modles daffaires de pure
players repose principalement sur la vente despaces
publicitaires o le client paramtre laffichage
de ses annonces en fonction de mots-cls et
dinformations sur les clients cibles. La pertinence
des affichages, et donc lefficacit des annonces,
repose sur la capacit du prestataire de services
exploiter les donnes de navigation des utilisateurs
de ses services, souvent offerts gratuitement aux
internautes. Ainsi le modle daffaires de lensemble
des rseaux sociaux et moteurs de recherche
repose-t-il, au moins partiellement, sur les revenus
publicitaires.
Le document de travail synthtise par ailleurs les
enjeux de lconomie du numrique, qui doivent
guider ladoption des solutions. Il dcrit six
caractristiques essentielles :
- La mobilit des incorporels, des fonctions
conomiques, mais aussi des utilisateurs ;
- Une utilisation importante de donnes ;
- Un effet de rseau entre les utilisateurs des
services ;
- Un modle daffaires divis, dont les diffrentes
composantes sont localises dans plusieurs pays ;
- Une forte concentration des agents conomiques ;
- La volatilit des agents conomiques, due des
barrires lentre trs faibles.
Ce secteur est en effet un march trs concurrentiel,
qui se distingue par des prix bas, et des cots
marketing de plus en plus levs pour permettre
aux entreprises de se distinguer et de capter leur
clientle. On assiste ainsi une forte concentration
autour de quelques grands groupes, seuls capables
de maintenir les marges suffisantes.
La forte intensit concurrentielle rgnant au sein
du secteur des entreprises de technologie de
linformation, qui se manifeste notamment par
la course linnovation et la guerre des prix, sont
autant de contraintes qui expliquent le recours des
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stratgies fiscales agressives qui ont pour but de
diminuer le taux effectif dimposition des groupes.
Ces stratgies sont le plus souvent mises en place
ds la cration des socits, qui, pour la plupart
finances par du capital-risque, sont pousses
optimiser leur structure en prvision dun succs
rapide.
B. Une typologie des enjeux fiscaux

Les spcificit des entreprises du secteur du
numrique leur permettent de transfrer leur base
taxable vers des pays offrant un rgime de fiscalit
avantageux, et ce par le biais de deux techniques
principalement, savoir, labsence de prsence
physique dans le pays de source des revenus (a) et
loptimisation de la gestion des actifs incorporels
via les prix de transfert (b). Dautres techniques sont
galement utilises, comme lexplique le document
de travail, mais celles-ci ne sont pas spcifiques au
secteur du numrique6.
Ces montages ont pour consquence, non
seulement dliminer ou rduire limposition dans
les pays intermdiaires, mais aussi dans le pays de
rsidence de la socit mre.
Enfin, sagissant de la TVA, la problmatique
principale dans lUnion Europenne demeure
celle des transactions BtoB, proposes par des
prestataires non membres de lUnion (c).
a. La dmatrialisation des transactions : une perte
de recettes fiscales pour lEtat de la source
Les transactions des entreprises du secteur du
numrique sont par nature dmatrialises. Par
consquent, ces entreprises peuvent atteindre un
march distance, sans la ncessit dtre implant
dans le pays de commercialisation des biens ou des
services. En application des rgles de rattachement
territorial des bnfices, les entreprises de
technologie de linformation seront donc le plus
souvent imposes dans le pays de leur sige.
En pratique nanmoins, linstallation de serveurs

dans le pays de la source est parfois ncessaire dun
point de vue technique, pour amliorer la scurit, la
rapidit et dmultiplier les capacits de rponse aux
requtes des utilisateurs. Cette prsence physique
suffit-elle caractriser un tablissement stable ?
Dans sa volont dappliquer les rgles actuelles
au commerce en ligne, lOCDE a publi divers
commentaires sous larticle 5 du modle de
convention afin dadapter son interprtation aux
technologies modernes.
LOCDE opre une distinction entre le matriel
informatique (hardware) qui pourrait tre install
sur le territoire dun pays, et les applications
logicielles (software) grce auxquelles ce matriel
fonctionne et lactivit commerciale est mene. En
raffirmant limportance du critre de prsence
physique contenu dans larticle 5 1, elle prcise
quun site internet, dfini comme une combinaison
de logiciels et de donnes lectroniques ne peut
constituer une installation daffaires, la diffrence
dun serveur7.
A partir de ce principe de base, diffrentes
hypothses sont possibles. Par exemple, lorsque
lentreprise a conclu un accord dhbergement avec
un fournisseur de services, celle-ci nest en principe
pas considre comme ayant un tablissement
stable dans le pays de localisation des serveurs8.
Lapplication du critre de la prsence physique
au contexte dmatrialis se rapproche au mieux
de lesprit de larticle 5 du modle de convention.
Cependant, certains pays ont mis des observations
sur les lignes directrices de lOCDE.
Notamment lEspagne et le Portugal ne considrent
pas le critre de la prsence physique comme
une condition ncessaire pour caractriser un
tablissement stable et admettent la possibilit
dimposer une entreprise exploitant un site internet
sur leur territoire.
6 On retrouve notamment lutilisation frquente de structures hybrides, du treaty shopping permettant dviter la retenue la
source sur des paiements effectus vers des pays fiscalit privilgis, et de rgles CFC trs souples vis--vis des redevances.
7 Commentaire OCDE, C (5), n42.2.
8 Commentaire OCDE, C (5), n42.7-.9.
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De mme lInde a estim quun site internet pouvait
constituer un tablissement stable, mais sans
prciser dans quelles circonstances. A ce titre, une
dcision intressante a t rendue rcemment9.
Dans cette affaire, la socit indienne Right
Florists utilisait les services de publicit Google
et Yahoo, tablis respectivement en Irlande et aux
tats-Unis, afin daugmenter son chiffre daffaires.
Ladministration fiscale a considr que la prsence
virtuelle par le biais des sites de moteurs de
recherche tait constitutive dun tablissement
stable et par suite, estimait que les paiements
effectus par Right Florists Google et Yahoo,
devaient tre taxs en Inde. Le tribunal de Kolkata
na pas fait droit cette argumentation et a exclu
lexistence dun tablissement stable en labsence de
prsence physique dans le pays. Si cette dcision
applique la position de lOCDE en matire de sites
internet, elle peut galement exprimer une certaine
volont de rforme de la part de ladministration
fiscale indienne dans le sens dun largissement de
la notion dtablissement stable aux sites internet.
En pratique, par application stricte des principes de
lOCDE, les serveurs seront trs rarement qualifis
dtablissements stables. Car il suffit de faire appel
un prestataire responsable dun centre de serveurs,
de dlocaliser rgulirement les donnes ou le
serveur lui-mme, ou en France, de prouver que ces
serveurs sont grs de manire automatique, pour
viter la qualification dtablissement stable.
Les consquences sont radicales pour les tats de
la source, qui sont alors privs des recettes fiscales
quils auraient touches sil stait agi de commerce
traditionnel. Les critres de rattachement territorial
des bnfices sont ainsi un facteur de concurrence
fiscale entre tats, au lieu dassurer une fonction de
partage des bases taxables.
marques des entreprises du numrique contribuent

optimiser leur taux effectif dimposition en
procdant la relocalisation des actifs incorporels
stratgiques de lentreprise dans des pays
fiscalit privilgie. La stratgie fiscale lie aux
actifs incorporels repose sur deux montages
combins: celui de loctroi de licences dutilisation
en contrepartie de redevances, dont le montant
est valu en fonction de la rglementation sur les
prix de transfert, et lutilisation dentits hybrides
ainsi que de socits domicilies dans des tats
complaisants, qui nexigent pas de condition de
substance.
Loctroi de licence dexploitation des actifs
incorporels des filiales et sous-filiales permet
dune part pour ces socits de dduire une charge,
minimisant ainsi leur rsultat net, dautre part de
faire remonter les bnfices en bout de chane afin
de les relocaliser dans un pays fiscalit privilgie.
Au final, la socit mre, souvent rsidente des tatsUnis, nest pas impose sur ces revenus en vertu des
rgles CFC amricaines qui ne sappliquent pas aux
revenus des redevances. Limposition nintervient
que dans la mesure o ces revenus sont rapatris
aux tats-Unis. Ils ont donc vocation rester dans
le territoire du pays fiscalit privilgie, jusqu ce
que les entreprises puissent bnficier dun rgime
de faveur pour leur rapatriement10.
c. T VA : connexion au lieu de consommation
b. Loptimisation de la gestion des actifs

immatriels: une perte de recettes fiscales pour
ltat de la rsidence
En principe, sagissant des transactions BtoC

portant sur des services lectroniques, celles-ci
sont taxables au lieu dtablissement du prestataire.
Cette rgle engendre de trs importantes distorsions
de concurrence au sein de lUnion europenne et au
regard des entreprises tablies dans des pays tiers.
De nombreux acteurs de lInternet ont ainsi dcid
de stablir au Luxembourg, o le taux de TVA est
de 15%.
La conclusion daccords de cession ou loctroi de

licences intragroupes portant sur les brevets ou les
Le problme a rapidement trouv une solution au

sein de lUnion europenne avec ladoption dune
9 ITO V. Right Florists Pvt Ltd (ITA No 1336/Kol/2011) [2013] Kolkata Tribunal.
10 Cette possibilit avait t offerte par ladministration Bush en 2005 o les montants ainsi rapatris aux Etats-Unis avaient t
taxs 5% au lieu de 35%. Prs de la moiti de la trsorerie de Google serait bloque aux Bermudes. E. D. KLEINBARD, Stateless
income , Florida tax review, Vol. 2011, n9, 2011.
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directive venant modifier le critre dimposition en
matire de services lectroniques11. A partir du 1er
janvier 2015, le critre du lieu de consommation
sera applicable aux transactions BtoC pour
dterminer le taux de TVA.
Comme le souligne le document de travail, la
mobilit des utilisateurs peut rendre difficile
lapplication de cette rgle. Cest pourquoi, le lieu de
consommation du service correspond, soit au lieu
dtablissement du preneur consommateur, soit au
lieu effectif de consommation du bien (Rgle du Use
and Enjoyment).
Mme si cette nouvelle mesure induit une charge
administrative supplmentaire non ngligeable
pour les prestataires, les rgles de TVA sont peu
peu adaptes au secteur du numrique.
Une relle source de distorsion de concurrence
demeure cependant en matire de TVA sagissant des
transactions BtoB. En effet, lorsque le prestataire est
situ en-dehors de lUE et quil nest pas enregistr,
la taxe due sur la transaction est celle du lieu
dtablissement du prestataire. Cette rgle octroie
un avantage concurrentiel aux entreprises non
assujetties la TVA au sein de lUnion Europenne.
II- LEVOLUTION DU SECTEUR DU

NUMERIQUE : UN BESOIN DE
REGLES SPECIFIQUES ?
En attendant la publication des solutions, en
septembre 2014, de nombreuses propositions
de rforme ont t labores. Aucune jusquici
ne semble apporter de solution dfinitive, tant le
problme est complexe et politique. Dans le cadre
de cet article, diverses solutions seront recenses
selon quelles adoptent une approche spcifique (A)
ou la modification des rgles actuelles (B).
A. Les approches spcifiques

La taxe sur la publicit en ligne et les services de
commerce lectronique (2012)
Dans une proposition de loi en date du 29 juillet

2012, le snateur P. Marini propose la cration de
nouvelles taxes, sur la publicit en ligne et sur les
services de commerce lectronique. La premire est
cense transposer lInternet la taxe actuellement
applicable aux rgies publicitaires pour la publicit
diffuse par la radio et la tlvision, tandis que
la seconde est une transposition de la taxe sur la
surface commerciale (Tascom). Ces taxes avaient
fait lobjet de prcdentes initiatives en 2011 qui
avaient t supprimes avant leur entre en vigueur.
La version 2012 du projet de loi de la taxe sur
la publicit en ligne est applicable aux rgies
publicitair es,quellessoientfranaisesou
trangres, dont laudience se trouve localise en
France. Concrtement, la taxe sur la publicit en
ligne correspond un taux de 0,5% sur les recettes
comprises entre 20 millions et 250 millions deuros
et de 1% au-del.
Quant la nouvelle version de la taxe sur les services
de commerce lectronique (Tasco), elle devrait
concerner les ventes de services de commerce
lectronique opres toute personne tablie en
France. Cette taxe serait assise sur le montant brut
des dpenses, au-del de 460 000 euros de chiffre
daffaires12.
Cette solution vise permettre ltat de
consommation des services de percevoir des
recettes fiscales, tout en assurant lquit entre
acteurs traditionnels et acteurs du numriques.
Cependant, ces deux taxes font peser des obligations
dclaratives sur des prestataires trangers. Ainsi
les charges lies aux procdures de dclaration
(notamment la dsignation dun reprsentant fiscal)
seraient parfois suprieures la taxe elle-mme, ce
qui serait contraire au principe de proportionnalit
dans la mise en uvre.
Par ailleurs, cette taxe ne prend pas en compte la
structure conomique du secteur du numrique.
En effet, ce secteur se traduit par lexistence de
11 Directive n2008/8/CE du Conseil modifiant la directive n2006/112/CE.

12 P. MARINI, Une feuille de route pour une fiscalit numrique neutre et quitable, Rapport dinformation au Snat, n614, p.262,
27 juin 2012.
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grands groupes et de petites entreprises, peine
rentables selon la Fdration du commerce en ligne.
Au regard de lquit entre contribuables, cette taxe
risque de pnaliser les petits acteurs du secteur.
Or le rle des politiques fiscales internes seraient
davantage dinciter le dveloppement de secteurs
fort potentiel. Au contraire, ladoption de cette
taxe accentuerait les distorsions de concurrence
entre les grands groupes du numrique et les
petits acteurs, qui ne peuvent mettre en oeuvre les
stratgies doptimisation fiscale, et qui bnficient
ainsi de capacits dinvestissement moindres.
La taxe sur les donnes personnelles (2013)
La cration dune taxe spcifique avait dj t
imagine aux dbuts de lInternet avec la taxe sur
les bits (bit tax)13. Les bits sont une unit de mesure
des donnes informatiques. Cette taxe devait
prendre la forme dune retenue la source portant
sur le nombre de bits transmis lors de chaque
communication.
La taxe sur les bits tait ainsi une taxe base sur des
critres purement quantitatifs, indpendamment
de la valeur du contenu transmis. Elle risquait donc
dtre source de double imposition pour nombre
dentreprises.
Malgr cet chec, la cration dune taxe spcifique
revient au got du jour avec le projet COLLIN
& COLIN, publi en janvier 2013. Parmi les
propositions phares de ce rapport, on retrouve la
cration dune taxe assise sur lexploitation des
donnes personnelles issues du travail gratuit
des utilisateurs. Les entreprises dont le modle
daffaires est bas sur la publicit, tels les moteurs
de recherche et les rseaux sociaux, utilisent en effet
les donnes issues de lactivit de leurs utilisateurs
(historiques de recherche, parcours de navigation,
donnes partages, etc.). Les auteurs estiment que
ce travail gratuit des utilisateurs est source de
cration de valeur, ce qui justifie la cration dune
nouvelle taxe.
Lensemble des entreprises exploitant des donnes
personnelles issues du travail gratuit des
utilisateurs seraient concernes par cette taxe,

quel que soit leur pays de rsidence. Le principe de
cette taxe serait ainsi celui de pollueur-payeur.
Limposition est applicable en fonction dun tarif
par utilisateur suivi, au-del dun certain seuil14.
Enfin, la taxe serait galement fonction des bonnes
pratiques adoptes par lentreprise en matire de
gestion des donnes personnelles.
Cette tude est fonde sur lide que lconomie
numrique repose exclusivement sur lexploitation
des donnes personnelles. Or tous les modles
daffaires des entreprises de technologie de
linformation ne sont pas bass sur lexploitation
du travail gratuit de leurs utilisateurs. Les seules
entreprises dont le modle daffaires repose
exclusivement ou partiellement sur la publicit sont
les moteurs de recherche et les rseaux sociaux.
Les autres entreprises, tels que les fournisseurs
de biens ou de services dmatrialiss, ont un
modle daffaires qui repose sur un modle
classique de vente et o lutilisation des profils
de consommateurs pour le marketing nexcde
pas les traitements oprs par les entreprises
traditionnelles. Cela montre bien que la valorisation
des donnes personnelles diffre totalement selon
lexploitation quen fait lentreprise, et linadaptation
dune taxe unique pour des utilisations multiples. En
cela, la taxe sur les donnes personnelles nest pas
trs loin de la taxe sur les bits imagine en 1990.
Inversement, si lon considre lexploitation des
donnes dans un sens large, ce dispositif pourrait
sappliquer des entreprises traditionnelles, o
lexploitation des donnes personnelles est au
coeur de leur modle daffaires (les entreprises de
publicit, les entreprises utilisant des systmes de
cartes de fidlit). Si lconomie du numrique a
systmatis lutilisation des donnes personnelles,
il semble difficile denvisager cette caractristique
comme un critre de distinction de ces entreprises.
Par ailleurs, les entreprises de technologie de
linformation qui pourraient faire lobjet de cette
taxe ont mis en oeuvre des stratgies reposant sur
13 Commission europenne, Building the European information society for us all, p.49, 1997.
14 P. COLLIN, N. COLIN, Mission dexpertise sur la fiscalit de lconomie numrique, Rapport au Ministre de lconomie et des
finances, p.132, janvier 2013.
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la gestion de leurs actifs incorporels, susceptibles
dtre mises en oeuvre par tous types dentreprises,
que leur activit soit dmatrialise ou non. Ainsi
cette taxe qui a pour vocation de compenser
les distorsions de concurrence entre acteurs de
linternet et acteurs traditionnels, ne toucherait que
les acteurs du numrique, alors que des entreprises
traditionnelles mettent en place des montages
doptimisation fiscale similaires.
En pratique, cette nouvelle taxe serait trs difficile
mettre en oeuvre. Les auteurs conviennent euxmmes quil nexiste pas actuellement de mthode
fiable permettant de chiffrer les bnfices lis
lexploitation des donnes. Cette solution requiert
en outre de connatre lorigine des donnes. Si les
logiciels danalyse de trafic permettent doffrir une
ide approximative du nombre de visites par pays,
il faudrait que ladministration soit en mesure de
contrler ces chiffres.
Le but des propositions de rforme spcifiques est
souvent de rtablir un quilibre dans le partage du
droit dimposer ainsi quune certaine neutralit entre
acteurs franais et trangers. Or ces objectifs ne
peuvent tre atteints que par une rforme lchelle
internationale. Au contraire, ladoption de mesures
internes accentuerait les distorsions de concurrence
entre acteurs nationaux et trangers et le dumping
fiscal entre tats, en provoquant des situations de
double imposition de ces entreprises.
B. La modification des rgles actuelles

En matire dimpt direct, les problmatiques
fiscales souleves par lconomie du numrique
ne sont pas exclusives ce secteur conomique.
Comme le souligne le document de travail de
lOCDE, la recherche de solutions dans le cadre
de lAction n1 est fortement lie aux actions n6
Prevent Treaty Abuse, n7 Prevent the artificial
avoidance of permanent establishment status,
n2 Neutralise the effects of hybrid mismatch
arrangements, n4 et 9 Limit Base Erosion via
Interest Deductions and Other Financial Payments,
mais galement avec laction n3 Strenghten CFC
rules. Le but est ainsi non seulement de restaurer
limposition dans lEtat de la source du revenu, mais
galement celle au niveau de lEtat de rsidence de
la socit mre.
Application dune retenue la source sur les

transactions du commerce lectronique
Cette proposition, formule par la doctrine en
1998 et reprise dans le document de travail,
envisage linstar des revenus passifs, lapplication
du systme de retenue la source aux revenus issus
du commerce lectronique. Cette solution ne cre
pas dimpt spcifique, mais tente de rattacher les
activits du commerce lectronique au systme
actuel dimposition.
La notion dtablissement stable serait ainsi
supprime pour les transactions issues du commerce
lectronique, linstar du systme applicable aux
artistes et sportifs, et aux agents dassurance (article
17 du modle de convention OCDE).
En pratique, cette solution reposerait sur
limplication des tablissements bancaires dans
la collecte de limpt. Or la possibilit didentifier
avec certitude les transactions issues du commerce
lectronique semble techniquement difficile, ou du
moins imposerait des contraintes de suivi lourdes
mettre en oeuvre pour les prestataires de paiement.
Modification de la dfinition dtablissement stable
Cette solution consiste dfinir un nouveau seuil
dactivit permettant de justifier son imposition par
le pays de la source. Il sagirait dlargir la dfinition
de ltablissement stable, qui serait galement
fonde sur une Significant Digital Presence .
Les autres conditions de ltablissement stable
(lieu, fixit et recherche de bnfices) devraient
galement tre valides. Par consquent, un simple
site internet pourrait constituer un tablissement
stable dans le pays de consommation, ds lors que
celui-ci est implant sur un serveur de manire
permanente, peu important lemplacement de ce
dernier.
Mais dans la mesure o une entreprise pourrait avoir
potentiellement des tablissements stables dans
tous les pays du monde, cette proposition doit tre
assortie de seuils concrets dimposition. Plusieurs
propositions ont t faites, rvlant les tensions
politiques sous-jacentes aux dbats.
En France, le rapport COLLIN et COLIN propose la
cration dune nouvelle dfinition de ltablissement
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stable, plus restrictive, fonde sur lexploitation
des donnes personnelles. Il sagirait de complter
la notion dtablissement stable en considrant
quune entreprise qui fournit une prestation sur le
territoire dun tat au moyen de donnes issues
du suivi rgulier et systmatique des internautes
sur le territoire de cet tat devrait tre regarde
comme y disposant dun tablissement stable. Le
bnfice rattachable serait celui li lexploitation
des donnes.
Dautres ides ont t proposes pour la dfinition
de la prsence virtuelle significative15, telles que
la dtermination dun seuil de chiffre daffaires, ou
encore la combinaison de plusieurs critres aussi
prcis que la dure de la relation client, la langue
du site internet, lutilisation de services bancaires
localiss dans le pays, le droit applicable aux
contrats, etc.
Sur cette question, les pays mergents, souvent net
importateurs de biens et de services lectroniques,
se fondent sur la notion de march pour revendiquer
limposition dans lEtat de la source. Le modle
de convention des Nations-Unies prvoit par
exemple une interprtation plus large de la notion
dtablissement stable, donnant plus de poids aux
pays de la source16.
Par ailleurs, les pays mergents ont adopt des
rgles souples quant lattribution des bnfices
un tablissement stable. Le modle de convention de
lONU apporte un clairage intressant. Il tend les
droits dimposition du pays de la source au-del de
la stricte imputation du bnfice un tablissement
stable et donne un pays hte le droit dimposer
les bnfices attribuables aux ventes effectues
par lentreprise non rsidente sur le territoire du
pays des biens ou marchandises du mme type
que ceux vendus par le biais de cet tablissement
stable . Cela constitue le principe dit de force
dattraction limit17. Dans ce cas, ltablissement
est imposable sur tous les bnfices qui lui sont
imputables, mais aussi sur tous les bnfices qui ont
leur source dans le pays o il est situ.
CONCLUSION
Les entreprises de technologie de linformation
sont favorises dans la mise en oeuvre de
stratgies doptimisation fiscale. Dune part,
la dmatrialisation de leurs activits leur
permet de sinternationaliser en dveloppant
peu dinfrastructures physiques, esquivant ainsi
limposition dans les pays de consommation. Dautre
part, la collecte des redevances portant sur les actifs
incorporels est optimise de manire transfrer les
bnfices dans des pays faible pression fiscale.
Dans le cadre du plan daction concernant le BEPS,
la publication des propositions de lOCDE est
prvue en septembre 2014. Les solutions retenues
seront alors proposes discussion aux diffrents
Etats membres. Une fois les solutions techniques
identifies, les discussions relatives leur adoption
risquent dvoluer sur le plan politique vers une
recherche de consensus entre les intrts divergents
en prsence.
Dun ct les pays consommateurs de commerce
lectronique considrent quils offrent un march,
des infrastructures, voire mme le travail gratuit
de leurs citoyens. Cette position nest pas sans
rappeler un autre dbat issu du BEPS, savoir
la problmatique des prix de transfert dans les
pays mergents, proche techniquement de celle
de lattribution des bnfices un tablissement
stable. De lautre, les pays htes des grands
groupes du numrique, principalement les tatsUnis, sont soumis des pressions trs fortes de la
part de ces entreprises. Par ailleurs, une fois quun
consensus aura t trouv, dautres problmes lis
lapplication unanime, voire effective des rgles
surviendront.
Cependant, dans la mesure o les stratgies fiscales
utilises par les entreprises du numrique ne sont
pas toutes spcifiques ce secteur, mme en
labsence dun consensus sur une nouvelle dfinition
de ltablissement stable, beaucoup dautres rgles
issues du rapport BEPS pourront avoir un impact sur
la stratgie fiscale des groupes du numrique.
15 OCDE, Comments received on Public Discussion Draft BEPS Action 1: Address the Tax Challenges of the Digital Economy ,
16 April 2014.
16 United Nations, Model Double Taxation Convention, article 5 3 b., 2011.
17 OCDE, Imputation des bnfices un tablissement stable effectuant des transactions commerciale par voie lectronique, p.8,
2001.
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Fiscalit europenne
Les entreprises ptrolires
face la monte en puissance
dune fiscalit environnementale
Sophie Lopez, Master II Fiscalit de lentreprise, Universit Paris Dauphine
La contribution climat-nergie (CCE) entre en vigueur le 1er avril dernier risque de poser
quelques difficults la nouvelle Ministre de lEcologie, du Dveloppement durable
et de lEnergie. Tout comme elle avait torpill la taxe carbone selon les propos de lcologiste
Nicolas Hulot en dnonant un impt absurde, un impt injuste, un impt historiquement
dcal dans le temps , Sgolne Royal a qualifi lt dernier cette nouvelle contribution
dimpt supplmentaire . Elle devra pourtant faire face et grer sa mise en uvre
Promotrice dune social-cologie et dune

croissance verte , la nouvelle Ministre souhaite
faire de la France un exemple en matire dcologie.
Issue de la loi de finances pour 2014 annonce
comme le premier acte de verdissement de la
fiscalit franaise, la CCE devrait satisfaire Sgolne
Royal et pourtant il nen est rien.
(changement climatique,
ressources, pollutions).
La fiscalit environnementale (ou cologique)

est donc au coeur du dbat politique en France
comme ltranger. Elle vise intgrer, dans les
cots supports par les agents conomiques, le
cot des dommages environnementaux engendrs
par leurs activits1. Conformment au principe
du pollueur-payeur nonc dans la Charte de
lenvironnement, cette fiscalit vise changer le
comportement des acteurs conomiques afin quils
soient plus respectueux de lenvironnement. Les
taxes environnementales peuvent tre classes
selon la problmatique laquelle elles se rapportent
La fiscalit cologique concerne deux enjeux

majeurs. Le premier est la transition nergtique,
voie sur laquelle la France souhaite fermement
sengager. Dans le cadre de la Convention des
Nations Unies sur les Changements climatiques,
les pays parties se sont assigns comme objectif
de rduire de moiti dici 2050 les missions
mondiales par rapport celles de 19902.
consommation
de
La taxe carbone en est typiquement un exemple

puisquelle explicite le cot social des missions de
CO2 afin que les acteurs conomiques modifient
leur comportement.
Le second est la comptitivit du secteur industriel

et plus particulirement des entreprises ptrolires.
Ces dernires sont au coeur du dbat et souhaitent y
1 http://www.comite-fiscalite-ecologique.gouv.fr/
2 Ministre de lcologie, du dveloppement durable et de lnergie, Les enjeux de la transition nergtique , http://www.
developpement-durable.gouv.fr/
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Fiscalit europenne
contribuer, car elles redoutent un alourdissement de
la fiscalit sans mesure compensatoire. Toutefois, le
Pacte national pour la croissance, la comptitivit et
lemploi prvoyait dj la mise en place dun crdit
dimpt pour la comptitivit et lemploi (CICE)
hauteur de trois milliards deuros dici 2016.
Suite la confrence environnementale de
septembre 2012, un Comit pour la Fiscalit
cologique (CFE) a t cr afin dmettre des avis
et de favoriser la mise en uvre dune fiscalit
environnementale en France. Lors de la remise
du rapport dtape du Comit en juillet 2013, le
gouvernement a confirm sa volont de faire de
la loi de finances pour 2014 le premier acte du
verdissement de la fiscalit franaise.
Ainsi, la France sest engage sur la voie dune
fiscalit plus environnementale (I) mais doit faire
face un environnement complexe (II).
I- Premiers pas vers une fiscalit

plus cologique
La fiscalit cologique est un sujet sur lequel la
France a un vritable retard en comparaison avec
les autres Etats membres de lUnion europenne. Un
tat des lieux simpose alors (A) avant de sintresser
la CCE cense verdir le comportement des
acteurs conomiques et notamment celui de
lindustrie ptrolire (B).
A. Etat des lieux de la fiscalit environnementale des entreprises ptrolires

Lindustrie ptrolire est concerne par deux taxes
environnementales majeures : la taxe intrieure de
consommation sur les produits nergtiques (TICPE)
dune part, et la taxe gnrale sur les activits
polluantes (TGAP) dautre part.
Principale taxe sur la consommation dnergie, la

TICPE prend la suite de la taxe intrieure sur les
produits ptroliers (TIPP)3. La TICPE correspond
bien la dfinition de taxe environnementale
puisquelle est assise sur la consommation de
produits nergtiques dont lutilisation provoque
lmission de diverses substances polluantes dans
latmosphre.
La TICPE, et plus gnralement la fiscalit des
produits ptroliers et gaziers en France, est encadre
par la directive europenne 2003/96/CE du
27 octobre 2003 qui dfinit le rgime des accises
que lon retrouve aux articles 265 et suivants du
Code des douanes. Une liste commune tous les
Etats membres de lUE fait tat dun certain nombre
de produits ptroliers utiliss comme combustible
ou carburant qui entrent dans le champ dapplication
de la TICPE.
La date dexigibilit de la TICPE est celle de la mise
la consommation des produits ptroliers qui a lieu
lors de leur importation ou lors de leur fabrication
ou encore lors de leur sortie dun rgime douanier
suspensif4. Toutefois, dans lhypothse de produits
imports dun Etat membre de lUE, la taxe est alors
exigible lors de leur rception en France.
Il est important de noter quune rgionalisation
dune fraction de la TICPE a t mise en place
depuis 20075, dans la limite de 1,77 /hl pour les
supercarburants et de 1,15 /hl pour le gazole6.
Depuis 2011, les conseils rgionaux peuvent
majorer dune deuxime tranche la TICPE applicable
aux carburants vendus sur leur territoire dans la
limite de 0,73 /hl pour les supercarburants et de
1,35 /hl pour le gazole7. Lapplication de cette
deuxime tranche a pour but de financer de grands
projets dinfrastructure de transport durable8.
3 Rapport du Commissariat gnral du dveloppement durable, Service de lobservation et des statistiques (Dcembre 2012) :
Inventaire des taxes environnementales en France .
4 Ibid.
5 Ministre de lcologie, du dveloppement durable et de lnergie, La fiscalit des produits nergtiques applicable en 2014 ,
http://www.developpement-durable.gouv.fr/
6 Article 265 du Code des douanes.
7 Ibid., note 5.
8 Article 265 A bis du Code des douanes.
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Fiscalit europenne
Plusieurs activits conomiques bnficient de
rductions ou dexemptions de TICPE et notamment
les transporteurs routiers, les exploitants de taxis
et de transport public. Il existe galement des
exonrations de TICPE sur les produits nergtiques
en fonction de leurs usages, par exemple :
- usage des fins autres que carburant ou
combustible9;
- en tant que double usage , cest dire, lorsque
les produits nergtiques sont utiliss la fois
comme combustible et pour des usages autres que
carburant ou combustible10;
- dans un procd de fabrication de produits
minraux non mtalliques11;
- pour les besoins de lextraction et de la production
du gaz naturel12.
La CCE ou taxe carbone est la grande nouveaut
en matire denvironnement de la loi de finances
pour 201413. Ainsi, partir du 1er avril 2014,
le montant de la TICPE est dtermin sur la base
du contenu en dioxyde de carbone (CO2) li la
combustion des produits nergtiques. La valeur de
la tonne de carbone est fixe 7 euros en 2014,
14,5 euros en 2015 et 22 euros en 201614.
Par ailleurs, la loi de finances pour 2014 supprime
progressivement le dispositif de dfiscalisation de
TICPE en faveur des biocarburants15. Lavantage
fiscal sera rduit sur 2014 et 2015 pour tre
totalement supprim partir de 201616.
Quatrime recette fiscale du budget de lEtat
derrire la taxe sur la valeur ajoute, limpt sur le
revenu et limpt sur les socits, la TICPE est une
taxe environnementale avec un enjeu de taille. Pour

lanne 2014, les recettes de TICPE sont prvues
13,4 milliards deuros pour lEtat17. La TICPE se
rpercute sur les consommateurs au moment de la
vente du carburant mais il est difficile de connatre
avec prcision sa rpartition entre dune part les
mnages (consommation finale) et dautre part les
branches dactivit (consommation intermdiaire)
partir des informations collectes par la Direction
gnrale des douanes et des droits indirects.
Seconde taxe environnementale concernant
lindustrie ptrolire, la TGAP18 a t cre par la
loi de finances pour 1999 et renforce la mise en
oeuvre du principe pollueur-payeur 19. Son
champ dapplication na cess de stendre ces
dernires annes.
Comme la TGAP porte sur la production ou
la consommation de dchets ou de produits
polluants, il sagit plus prcisment dune taxe
environnementale dite pollution , sauf pour
deux de ses composantes : la TGAP matriaux
dextraction classer en ressources et la TGAP
carburants classer en nergie 20.
La TGAP porte dsormais sur huit catgories
dactivits polluantes et notamment les dchets,
les missions polluantes, les lubrifiants huiles et
prparations lubrifiantes, les matriaux dextraction
et les carburants.
La composante carburants a t institue en
2005 et a pour but de favoriser lincorporation de
biocarburants dans les super carburants et le gazole
mis la consommation en France21. Le taux de la
TGAP augmente progressivement chaque anne
9 Article 265 bis du Code des douanes.

10 Article 265 C du Code des douanes.
11 Ibid.
12 Ibid., note 9.
13 Lois de finances : ce qui a t vot en matire denvironnement , http://www.actu-environnement.com/ae/news/loi-financesPLF-PLFR-environnement-fiscalite-20297.php4
14 Ibid., note 5.
15 Article 265 bis A du Code des douanes.
16 Ibid., note 13.
17 Ibid., note 5.
18 Articles 266 sexies 266 terdecies du Code des douanes.
19 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 346 (Juillet 2013) : La taxe gnrale sur les activits polluantes .
20 Ibid., note 3.
21 Ibid., note 3.
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Fiscalit europenne
(7% pour les essences et 7,7% pour le gazole
dans la loi de finances pour 2014) et diminue
proportion de la quantit de biocarburants durables
incorpore.
Afin de rpondre aux objectifs de la Directive
2008/50/CE, la loi de finances pour 2014 tend
le champ dapplication de la TGAP sept nouvelles
substances polluantes dans latmosphre : plomb
(10 /kg), zinc (5 /kg), chrome (20 /kg), cuivre
(5 /kg), nickel (100 /kg), cadmium (500 /kg) et
vanadium (5 /kg)22.
Aprs avoir dress cet tat des lieux de la fiscalit
environnementale franaise touchant lindustrie
ptrolire, il convient de se demander si la loi de
finances pour 2014 sinscrit vritablement dans
la dmarche dune fiscalit plus cologique. Une
chose est sre, la cration de la CCE nest pas
passe inaperue, mais rpond-elle pour autant aux
attentes du CFE ?
Comme avait pu le constater ce comit, la fiscalit
environnementale sest construite en France sur une
logique de rendement. Dans son rapport dtape
de juillet 2013, le CFE annonait clairement
son souhait de rorienter progressivement cette
fiscalit afin dencourager les agents conomiques
avoir des comportements environnementaux plus
vertueux. Lintroduction dune composante carbone
et le rquilibrage de la taxation essence-diesel
avaient alors t proposs afin darriver cette fin
avec un scnario de base sur la priode 20142020.
B. De la taxe carbone une assiette carbone

Aprs lchec de la tentative initie par le prcdent
Gouvernement sous la prsidence de Nicolas
Sarkozy, la taxe carbone semble tre de retour sous
le nom de contribution climat-nergie .
En dcembre 2009, le projet de taxe carbone avait
t annul par le Conseil constitutionnel dans son
intgralit, car jug contraire lobjectif de lutte

contre le rchauffement climatique et au principe
dgalit devant les charges publiques23. Le projet
prvoyait trop dexemptions puisque moins de la
moiti des missions de gaz effet de serre y aurait
t soumise. Le projet dintroduire une taxe carbone
en France avait donc t abandonn jusquau projet
de loi de finances pour 2014 (article 32) prsent
en septembre 201324.
Lintroduction dune CCE rpond parfaitement
en apparence lune des grandes priorits du
quinquennat en cours : la transition nergtique. En
effet, celle-ci a vocation verdir le comportement
des particuliers et des entreprises en dcourageant
la consommation dnergies polluantes responsables
du changement climatique.
Vote dans le cadre de la loi de finances pour 2014
et entre en vigueur le 1er avril 2014, la CCE a
pour but de diminuer les missions de CO2 tout en
permettant le financement de projets qui sinscrivent
dans le cadre de la transition nergtique25.
Selon Bernard Cazeneuve, Ministre du Budget au
moment de ladoption du dispositif, cette nouvelle
contribution vise faire voluer le comportement
des agents conomiques : la fiscalit cologique
nest pas une fiscalit qui va rajouter de la pression
fiscale celle existante. [...] Il ne sagit pas de
rajouter des impts aux impts. Il sagit de faire
voluer la fiscalit existante de manire susciter
des comportements vertueux .
Comme on la vu prcdemment, depuis le
1er avril dernier, le montant de la TICPE tient compte
de cette CCE et est donc dtermin sur la base du
contenu en dioxyde de carbone li la combustion
des produits nergtiques. Il ne sagit donc pas dun
nouvel impt en soi mais dune nouvelle assiette
carbone qui vient majorer le montant dune taxe
prexistante, la TICPE26. La valeur de la tonne
de carbone est fixe dans le Code des douanes
22 Ibid., note 13.

23 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 239 (Juillet 2013) : Contribution Climat-Energie, Aspects juridiques.
24 La taxe carbone en trois questions , Chambre dagriculture, n 1029, Janvier 2014.
25 La taxe carbone est entre en vigueur , EDF - Lnergie en questions, Avril 2014.
26 Le retour de la taxe carbone, un casse-tte fiscal et social pour le gouvernement , LeMonde.fr, Septembre 2013.
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Fiscalit europenne
7 euros en 2014, 14,5 euros en 2015 et 22 euros
en 201627.
Sagissant plus spcifiquement du prix de lessence
et du gazole, cette assiette carbone naura pas
deffet sur celui-ci en 2014 en raison de la baisse
quivalente de TICPE mais en aura bien un au moins
en 2015 et 2016. Selon les estimations, cette
composante carbone aura pour consquence une
augmentation du prix de lessence de 2,6 centimes
par litre et du prix du gazole de 2,9 centimes (TVA
20% incluse).
La CCE devrait gnrer 340 millions deuros
de recettes lEtat en 2014, puis 2,5 milliards
en 2015, pour enfin rapporter 4 milliards en
2016. Cette taxe sera principalement finance
par les mnages ( hauteur des deux tiers) qui se
verront reverser une partie de ces recettes par
lintermdiaire de la baisse du taux de TVA 5,5%
sur les travaux de rnovation thermique ainsi
que sur le logement social et intermdiaire. Ces
recettes devraient galement contribuer dune part
financer le crdit dimpt pour la comptitivit et
lemploi (CICE) en faveur des entreprises hauteur
de 3 milliards deuros en 2016, et dautre part la
transition nergtique.
Ainsi, cette contribution climat-nergie a t
introduite avec pour objectif de rduire les
missions de gaz effet de serre en orientant les
agents conomiques vers une consommation plus
saine pour lenvironnement et de diminuer lcart de
taxation entre lessence et le diesel28.
Le choix de cette contribution, telle quelle a t
mise en place par la loi de finances pour 2014,
peut lgitimement tre remis en cause au vu du

rapport dtape remis au Gouvernement par le
CFE en juillet dernier29. Son prsident, M. de
Perthuis recommandait bien linstauration dune
assiette carbone dans la fiscalit franaise mais les
modalits de son introduction ne semblent pas avoir
t suivies.
Avant toute chose, fixer le prix de la tonne carbone
7 euros (alignement sur la valeur de la tonne carbone
change sur le march ETS30) est discutable, car cela
risque de rendre le mcanisme pas suffisamment
incitatif. Le CFE proposait un prix de 7 euros en
2014 qui augmenterait progressivement jusqu
20 euros en 2020 alors que la Fondation Nicolas
Hulot (FNH) suggrait un objectif de 40 euros la
tonne en 2020. Lors du projet de taxe carbone en
2009, les rapports Rocard et Quinet estimaient
dj que la valeur idale pour diviser par quatre les
missions polluantes dici 2050 tait de 32 euros.
Comme le montrent les tableaux ci-dessous,
lcart de taxation entre lessence et le diesel
slve actuellement 17,85 centimes deuros par
litre. Alors que le rapport de Perthuis proposait
de le rduire de 2,92 centimes en 2016, il ne
sera diminu que de 0,54 centimes avec la loi de
finances pour 2014 malgr une valeur de la tonne
carbone plus leve. Avec ce rythme de croisire,
lcart de taxation entre les deux carburants ne
sera rattrap que dans 66 ans A cela sajoutent
les propos de la nouvelle Ministre, Sgolne Royal,
qui dclarait en mars dernier : On a encourag les
Franais pendant des annes acheter des voitures
diesel, on ne va pas du jour au lendemain leur taper
sur la tte avec un impt supplmentaire .
27 Ibid., note 5.
28 Contribution climat-nergie : fonctionnement, impact et volution , http://www.toutsurlesimpts.com
29 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 317 (Juillet 2013) : Assiette carbone et rquilibrage de la taxation
essence-diesel, Propositions de mise en oeuvre sur la priode 2014-2020 .
30 Emission Trading Scheme ou Systme communautaire dchange de quotas dmission (SCEQE).
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Fiscalit europenne
Par ailleurs, diminuer lcart des taxes entre

lessence et le gazole nest pas le seul levier
permettant un rquilibrage graduel de la fiscalit
environnementale franaise. En effet, deux autres
leviers existent et ont un impact considrable
sur larbitrage essence/diesel fait par les agents
conomiques. Le premier levier est la rcupration
de la TVA sur les carburants des vhicules
professionnels. La gnralisation de cette mesure
rduirait sans aucun doute la prfrence pour les
vhicules diesel. Le second concerne le bonusmalus cologique qui avantage le diesel par rapport
lessence puisquil conduit alourdir la taxe sur le
vhicule essence. Contrairement aux ides reues,
la fiscalit cologique est un outil de la transition
nergtique parmi dautres.
A. Des parties prenantes mfiantes
Ainsi, la loi de finances pour 2014, cense tre

le premier acte de verdissement de la fiscalit
franaise, semble sloigner des recommandations
du rapport de Perthuis visant piloter dans de
bonnes conditions le rquilibrage de la taxation
essence-diesel. Cela explique en partie les rserves
mises par les nombreuses parties prenantes
concernes par le sujet.
Cette crainte est justifie dans la mesure o

chaque anne les entreprises ptrolires versent
24 milliards de TICPE. LUnion franaise des
industries ptrolires (UFIP) souhaite une fiscalit
incitative plutt que dissuasive 32. Le secteur
industriel franais souffre aujourdhui dun dficit
de comptitivit quil ne faudrait pas aggraver par
une fiscalit environnementale sans compensation.
II- Un environnement complexe
En outre, le Groupe des fdrations industrielles

(GFI) a mis de nombreuses rserves suite la mise
en place de la CCE et craint aussi un impact ngatif
sur la comptitivit d une certaine instabilit
fiscale33. Le GFI espre que les 4 milliards deuros
de recettes fiscales gnres en 2016 seront
effectivement compenss par une diminution
de charges. Le GFI regrette galement que cette
Conformment aux recommandations de lOCDE

et limage de certains Etats membres de lUE
(B), la France souhaite sengager sur la voie dune
transition nergtique plus cologique, un enjeu
majeur des annes venir, la fois pour les citoyens
et pour le secteur industriel (A).
Les questions environnementales concernent

toujours de nombreuses parties prenantes. Dans
le cas prsent, il sagit en particulier de lindustrie
ptrolire (1) et des cologistes (2) qui ont exprim
certaines inquitudes sur les modalits dapplication
de la CCE.
1. Une industrie ptrolire perplexe
Incontestablement, lindustrie ptrolire franaise
souhaite prendre part au dbat sur la transition
nergtique afin de rappeler que la comptitivit
de lconomie franaise est en jeu31. En effet, les
entreprises ptrolires redoutent une dgradation
de leur comptitivit en Europe et dans le monde
entier.
31 Jean-Louis Schilansky, Notre Contribution au dbat sur la transition nergtique en France , UFIP, Mars 2013.
32 Ibid.
33 Contribution Climat-Energie Lanti pause fiscale ? , Groupe des Fdrations Industrielles, Septembre 2013.
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Fiscalit europenne
nouvelle assiette carbone ne concerne que les
consommations nergtiques en France et suggre
une harmonisation au niveau europen.
Le dbat sur la transition nergtique en France
passe galement par une rflexion sur les modles
de production et la faon dutiliser lnergie. LUFIP
ne manque pas de souligner limportance du ptrole
qui reste une nergie incontournable, en particulier
pour la ptrochimie et le transport.
LUFIP revient galement sur un sujet trs polmique,
les hydrocarbures de schiste, qui auraient selon elle
un rle important jouer dans les dcennies venir
en permettant de trouver suffisamment dnergie.
Lindustrie ptrolire franaise regrette linterdiction
des fracturations hydrauliques en France qui la
pnalise par rapport ses voisins europens en
empchant toute campagne dexploration et ainsi
dcourageant les investissements. Larrive de
Sgolne Royal au Gouvernement ne ferme pas
la porte ce dbat. En effet, en 2011, elle stait
montre favorable cette interdiction jugeant que
la matrise de lexploitation ntait pas assure. Elle
ne stait donc pas catgoriquement oppose son
exploitation dans le futur et estimait ncessaire
la poursuite des recherches sur les procds
dextraction. LUFIP sappuie sur lexemple amricain
dans sa dmonstration en faveur de lexploitation
des hydrocarbures de schiste dont les retombes
socio-conomiques positives y sont sans appel avec
notamment la cration de nombreux emplois, une
baisse importante du prix du gaz et le retour de
certaines industries sur le territoire amricain.
Sagissant de la rduction de lcart de taxation
entre lessence et le diesel par le biais dune assiette
carbone, lUFIP sest montre favorable cette
mesure sous rserve toutefois dune harmonisation
progressive. En effet, cet cart a pour consquence
un dsquilibre des consommations auquel ne peut
faire face le raffinage. Il ne faut pas oublier que cette
industrie est porteuse demplois et assure la scurit

dapprovisionnement du pays. Les importations
de gazole sont en hausse et ont un impact sur
lconomie nationale. LUFIP souhaite donc que le
raffinage ne soit pas davantage pnalis par une
fiscalit cologique inadapte et plus contraignante
que celle de nos voisins europens. Dautres leviers
fiscaux tels que le bonus-malus cologique et la
rcupration de la TVA sont galement proposs.
Les mesures de la loi de finances pour 2014 portant
sur la TGAP et les biocarburants sont deux autres
sources dinquitudes pour lindustrie du raffinage.
En effet, lextension du champ dapplication de
la TGAP sept nouvelles substances polluantes
risque dengendrer un cot supplmentaire
et la suppression progressive des mesures de
dfiscalisation de TICPE en faveur des biocarburants
sera significative pour les raffineries.
Le GFI ne manque pas de souligner le fait que
les missions de CO2 en France ne reprsentent
quune part infime des missions de CO2 au niveau
mondial (1,2%) et sont largement en dessous de
la moyenne europenne34. De plus, une baisse de
30% des missions de gaz effet de serre a dj pu
tre constate depuis 1990.
2. Des cologistes et des syndicats inquiets
Cette nouvelle contribution, pourtant cense
sinscrire dans le cadre du verdissement de la
fiscalit franaise, ne semble pas totalement
satisfaire les cologistes. En effet, France Nature
Environnement et le rseau Action-Climat ont
estim, pour reprendre limage, quil sagissait dun
verdissement un peu ple 35.
Les cologistes lui reprochent tout dabord de profiter
essentiellement aux entreprises par lintermdiaire
du CICE. En effet, les recettes fiscales ainsi gnres
bnficieront majoritairement aux entreprises
et non aux mnages. Selon la CFDT, la fiscalit
34 Ibid., note 34.

35 Stphanie Senet, PLF 2014 : une petite fiscalit cologique et moins de crdits , Journal de lenvironnement, Septembre 2013.
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Fiscalit europenne
cologique ne vise pas amliorer la comptitivit
des entreprises36. Est galement critiqu le fait que
la CCE ne sapplique pas vritablement avant 2015
aux carburants.
Selon certaines fdrations professionnelles,
cette assiette carbone serait mme loppos
dune fiscalit cologique en raison dune
dmarche incohrente37. En effet, en sappliquant
indiffremment toutes les nergies soumises la
TICPE sans tenir compte de leur origine fossile ou
renouvelable, la CCE concerne les biocarburants
alors que le CO2 mis par la combustion de
ces bionergies naugmente pas leffet de serre.
Lassiette carbone nouvellement introduite serait
donc en contradiction avec le Paquet nergie
climat europen qui pose comme principe que la
biomasse et toutes les bionergies qui en sont issues
ont un facteur dmission de CO2 gal zro 38.
Ces fdrations estiment donc anormal le fait que la
CCE soit applique indiffremment aux carburants
classiques et ceux comprenant des biocarburants.
1. Pratiques exemplaires des pays de lOCDE

Il est en effet intressant de prendre du recul par
rapport la fiscalit environnementale introduite
en France et de connatre les recommandations de
lOCDE en la matire40.
Les pays de lOCDE devront faire face ensemble
dans les annes venir un vritable dfi cologique
puisque dici 2050 la population mondiale devrait
passer plus de 9 milliards de personnes.
B. Tour dhorizon international
En mai 2011, une Stratgie pour une croissance

verte a t adopte par les membres de lOCDE
afin dencourager la croissance conomique tout
en prservant lenvironnement. Dans ce cadre,
des taxes environnementales doivent tre mises
en place afin dintgrer le cot des atteintes
lenvironnement. Taxer lnergie permettra dinfluer
sur le comportement des agents conomiques et
donc sur le changement climatique. Le rapport
Taxing Energy Use de janvier 2013 est instructif en
ce quil montre la faon dont chaque pays consomme
des nergies et les taxe. Il fait galement ressortir de
fortes disparits dun pays lautre et dun secteur
lautre. En effet, du fait de taux bas et de divers
allgements fiscaux, certains secteurs ne sont pas
suffisamment sensibiliss aux missions de CO2.
La difficult rside dans larbitrage entre dun ct
la comptitivit, et de lautre les problmatiques
environnementales.Globalement,lexprience
montre que les agents conomiques ragissent au
signal prix faisant de la taxe environnementale une
mesure efficace dun point de vue cologique.
Confronter lassiette carbone mise en place cette

anne aux pratiques exemplaires prconises
par lOCDE (1) et la fiscalit environnementale
europenne (2) permettra de dresser un bilan de la
transition nergtique en France.
Afin quune taxe environnementale soit la fois

efficace cologiquement et juste socialement,
lOCDE prconise une assiette base sur le polluant
ou le comportement lorigine de la pollution41.
Afin dviter au maximum les exemptions qui
La CGT a galement particip aux travaux du CFE

et considre que lassiette carbone doit sinscrire
dans une rflexion densemble sur lefficacit de
la fiscalit et sur la justice fiscale 39. La CGT en a
profit pour insister sur la transition nergtique et
son souhait dtendre le critre environnemental
lassiette de la contribution conomique territoriale
(CET) et de moduler limpt sur les socits en
fonction du comportement des entreprises.
36 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 264 (Juillet 2013) : La CFDT et la fiscalit cologique .
37 Fanny Costes, Une contribution climat-nergie loppos dune fiscalit cologique ? , Energies Actu, Dcembre 2013.
38 Ibid.
39 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 261 (Juillet 2013) : Les implications sociales et les compensations
ncessaires la mise en place dune taxe carbone
40 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 78 (Juillet 2013) : La fiscalit cologique : profil et pratiques
exemplaires des pays de lOCDE
41 Ibid.
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Fiscalit europenne
affaiblissent le signal prix et vont lencontre
du principe pollueur-payeur , une application
uniforme de la taxe est recommande. La cration
dun Comit pour la Fiscalit Ecologique est
galement conseille et permet aux diffrents
agents conomiques dchanger, ce qui renforce la
crdibilit de la mesure.
Lexemple le plus parlant reste celui de la Sude qui
a t le premier pays de lUE et lun des premiers
au monde instaurer une taxe carbone42. Calcule
en fonction du contenu en carbone de chaque type
de combustible, elle est quivalente une taxe sur
les missions. La valeur de la tonne carbone na
cess daugmenter progressivement en passant de
27 euros en 1991 114 euros en 2009, montant
qui devrait se maintenir jusquen 2015 avant une
nouvelle hausse. Sagissant de la rpartition de la
taxe, les mnages sont taxs 2,5 fois plus que les
industriels, ce qui est compens par une baisse
des cotisations sociales et de limpt sur le revenu.
Afin de ne pas nuire la comptitivit du secteur
industriel, un taux rduit, voire nul, est mis en
place et les industries sous ETS sont exemptes de
taxe. Les rsultats sont convaincants puisque les
missions de CO2 ont baiss de 15%, la biomasse
sest dveloppe et le PIB a augment de 50% sur
la priode 1991-2008. A la diffrence de la Sude
qui a adopt une taxe carbone en tant que telle,
la France sest dote dune taxation implicite des
missions de CO2 par lintermdiaire de la TICPE.
2. Panorama de la fiscalit environnementale europenne
La politique environnementale europenne est

trs ambitieuse. En effet, dici 2020, les missions
de gaz effet de serre devront tre rduites, la
consommation nergtique matrise et les nergies
renouvelables dveloppes43. A cela sajoute un
cadre lgislatif mettre en place dici 2030. La

scurit dapprovisionnent, la comptitivit
et la durabilit sont les matres mots de cette
politique44.
La position environnementale de la France par
rapport ses voisins europens est assez nuance.
Selon les donnes Eurostat, les recettes gnres
par la fiscalit environnementale europenne sont
en moyenne de 2,4% du PIB, contre 1,9% pour la
France qui se positionne ainsi la 25me place45.
Toutefois, ce rsultat sexplique en partie par la
dfinition Eurostat dune taxe environnementale qui
porte la fois sur la fiscalit environnementale et
nergtique.
Certains aspects de la fiscalit environnementale
franaise restent tout de mme positifs. Les recettes
associes la TGAP sont par exemple en hausse. En
outre, la France se dmarque par son trs faible
niveau dmissions de CO2 par habitant (5,9 tCO2/
hab.) la diffrence de lAllemagne par exemple
(9,6 tCO2/hab.). Cela sexplique notamment par une
production dnergie assure essentiellement par
des centrales nuclaires. La CCE sinscrit dans cette
dmarche en visant la rduction des missions de
CO2. Elle permet galement danticiper lventuelle
rvision de la directive nergie 2003/96/
CE propose par la Commission en 2011 afin
dharmoniser lcart de taxation entre lessence et le
diesel et dintroduire une composante carbone dans
les droits daccise46.
Cette rforme permettrait dinstaurer un cadre
europen de taxation des missions de CO2 avec
un signal prix cohrent et harmonis, tout en
prservant la comptitivit du secteur industriel47.
Conformment aux critres de durabilit, cette
taxe carbone ne sappliquerait pas aux nergies
42 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 270 (Juillet 2013) : Limpact sur les secteurs industriels de
lintroduction dune taxe carbone en France
43 Ministre de lcologie, du dveloppement durable et de lnergie, La France dans son environnement europen et
international, http://www.developpement-durable.gouv.fr/
44 Ibid.
45 Ibid., note 43
46 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 211 (Juillet 2013) : Le changement climatique : le grand absent de la
fiscalit cologique !
47 Travaux du Comit pour la Fiscalit Ecologique, Tome 2, p. 329 (Juillet 2013) : Fiscalit de lnergie : directive 2003/96/CE et
proposition de directive COM (2011) 169
17/06/14 10:19
Fiscalit europenne
renouvelables et les installations soumises au
systme dchange de quotas dmission seraient
exonres. La valeur de la tonne carbone serait fixe
20.
A linstar de ce projet de rvision de la directive
nergie, la France a introduit une assiette carbone
dans sa fiscalit en esprant russir sa transition
nergtique. Lide de taxe carbone est bien
prsente en France comme linternational.
Toutefois, les recommandations du rapport de
Perthuis auraient srement d tre davantage
suivies pour plus de rsultat dici 2020. Cette

transition nergtique ne doit pas se faire au
dtriment de la comptitivit du secteur industriel
et notamment des entreprises ptrolires et doit se
conjuguer avec un effort dinnovation.
Le climat tant un bien public, lidal serait
dinstaurer une taxe carbone au niveau mondial. La
question reste dlicate et touche de nombreuses
parties prenantes. En ltat actuel des ngociations,
cela reste utopique.
Imprimerie Champagnac SAS - 15000 AURILLAC - 04 71 48 51 05
16/06/14 10:47
12/06/14 11:53
REVUE
DE
FISCALITE DE LENTREPRISE
Fiscalit interne
La nouvelle dnition de lapprciation du caractre

lucratif des activits publiques :
Par Clment Pedron et Caroline Chamard-Heim
Par Marjorie Blin et Catherine Damelincourt
La prise en compte du droit tranger en droit scal

Par Isabelle Pichard et Gauthier Halba
Fiscalit environnementale
Les entreprises ptrolires face la monte en puissance

dune scalit environnementale
Par Sophie Lopez
n4
Juin 2014
12/06/14 11:53

Revue Fiscalite Entreprise n4

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REVUE

La nouvelle dnition de lapprciation du caractre

Par Marjorie Blin et Catherine Damelincourt

La prise en compte du droit tranger en droit scal

Les entreprises ptrolires face la monte en puissance

REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

Revue dite et diuse par le

Jrme Barr, Avocat, Franklin, Associ, Dpartement Droit Fiscal

Xavier Berre, Avocat Cabinet Baker & McKenzie

Juliette Bourgeois, Senior Tax Director GE Power Conversion

Arnaud Chastel, Avocat, associ cabinet Landwell et associs

Karine Halimi-Guez, Managing Director, FedEx EMEIA Tax

Magali Levy, Avocate Ernst & Young, socit davocats

Thibaut Massart, Professeur lUniversit Paris Dauphine

Laurence Passeron, Fiscaliste internationale, Alcatel Lucent France

Jean-Marc Priol, Avocat, associ cabinet Landwell & Associs

2 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

Vers une tolrance zro pour la rtroactivit fiscale fut-elle petite ?

Les consquences de la chute du secret bancaire

La nouvelle dfinition de lapprciation du caractre lucratif des activits publiques :

Larrt foncire du rond-point : quelles consquences pour les entreprises ?

La prise en compte du droit tranger en droit fiscal

Le BEPS, un produit hybride ?

La pratique des prix de transfert dans les BRICS

La fiscalit du numrique : une volont unanime de rforme, pour quelles solutions ?

Les entreprises ptrolires face la monte en puissance dune fiscalit environnementale

REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

4 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

publique, de la consentir librement, den suivre lemploi

REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

A. Des contribuables troubls

CSG ou la CRDS, qui frappent pourtant lensemble

6 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

B. Des parlementaires dpossds

susceptibles de porter atteinte aux droits et liberts

REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

modifier la dfinition de labus de droit fiscal, le

6 Conseil dEtat, Section, 8 mars 2013, Mme BA, requte n 353782.

8 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

II- Un dclin donnant lieu des

A. Une rsistance juridique : la question

REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

du consentement limpt, cest--dire dans une

14 Dcision n 2010-78 QPC du 10 dcembre 2010 Socit IMNOMA .

10 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

B. Une rsistance collective : La multiplication

certains contribuables vis--vis du systme en place

REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014 11

actuelles ressemblent sans doute trop des mesures

12 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

on peut sinterroger sur lexistence dun tel dbat

Dans un contexte de disette budgtaire pour

Cest donc dans ce contexte que lA ssemble

Lanne 2013 a t particulirement marque

Ces deux amendements ont suscit un vif moi de

Toutefois, saisi cette anne encore, en application

REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014 13

I- LADOPTION DE LA LOI DE FINANCES

A. La rtroactivit de la loi fiscale : source

14 REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014

mme cette disposition rtroactive serait-elle

REVUE DE FISCALITE DE LENTREPRISE n4/2014 15

B. La prise en compte par le Conseil

pour 2014 relatives au plafonnement de limpt de

II- Un dclin donnant lieu des

A. Une rsistance juridique : la question

B. Une rsistance collective : La multiplication

I- LADOPTION DE LA LOI DE FINANCES

A. La rtroactivit de la loi fiscale : source

B. La prise en compte par le Conseil

A. La garantie des droits fondamentaux

14 CJCE, 21 fv. 2006, aff. C-225/02 :Dr. Fisc.2006, n16,16.

B. Abus de droit et dclaration des schmas

I- Llargissement des pouvoirs

A. Lintrt limit des conventions fiscales

5 Office of Budget Responsibility : administration fdrale des contributions (Confdration suisse).

B. La mise en place dun change automatique

B. Une intensification de lchange automatique dinformation pour lavenir

A. Une exonration rsultant de larticulation

B. Dune interprtation extensive de la notion

II- Les conditions de gestion

A. Le rejet du critre du caractre dsintress

B. Lobjet du service public, critre administrativiste de la lucrativit des activits