CONCEPTO 178377. MINISTERIO DE LA PROTECCIN SOCIAL.

JUNIO 11 DE 2009

Ministerio de la Proteccin Social

Concepto 178377
11-06-2009
Referencia: Rad. Int. Jur. 120988 pago licencia de maternidad.
Respetada seora:
Hemos recibido su correo electrnico radicado internamente bajo el nmero de la referencia, mediante el
cual consulta sobre aspectos relacionados con el pago de la licencia de maternidad. Al respecto, nos
permitimos indicarle:
En el marco de la normatividad que regula el Sistema General de Seguridad Social en Salud y en especial
de lo dispuesto en el artculo 207 de la Ley 100 de 1993 y la Circular Externa 011 de 1995 de la
Superintendencia Nacional de Salud, la Licencia de Maternidad, es el reconocimiento de tipo econmico
que hace el Sistema General de Seguridad Social en Salud, a la progenitora del recin nacido, a la madre
adoptante del menor de siete (7) aos o al padre adoptante cuando ste carezca de cnyuge o
compaera permanente, siempre que sean cotizantes no pensionados.
El tiempo de la licencia es de doce (12) semanas. Sin embargo, en ejercicio del derecho que establece el
Pargrafo del Artculo 34 de la Ley 50 de 1990, las madres biolgicas podrn ceder una semana de
licencia a su cnyuge o compaero permanente.
El valor a pagar mensualmente, equivale al ciento por ciento (100%) del salario que devengue al
momento de entrar a disfrutar del descanso o de la licencia, por los das de licencia; en el caso de
salarios variables, se proceder de igual forma que para las incapacidades por enfermedad general. Para
los trabajadores independientes, el valor de las licencias de cada mes deber descontarse en el siguiente
pago de cotizacin. S resultare saldo a favor del empleador trabajador independiente la EPS pagar dicho
valor dentro de los cinco (5) das hbiles siguientes a la presentacin de la liquidacin.
Ahora bien debe indicarse que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud el reconocimiento de
la prestacin econmica por maternidad a los afiliados cotizantes no pensionados, esta sujeto al
cumplimiento de las siguientes condiciones:
El artculo 21 del Decreto 1804 de 1999, indica que los empleadores y trabajadores independientes, y
personas con capacidad de pago, tendrn derecho a solicitar el reembolso o pago de la incapacidad por
enfermedad general o licencia de maternidad, siempre que al momento de la solicitud y durante la
incapacidad o licencia, se encuentren cumpliendo entre otras, la siguiente regla:
"1. Haber cancelado en forma completa sus cotizaciones como Empleador durante el ao anterior a la
fecha de solicitud frente a todos sus trabajadores. Igual regla se aplicar al trabajador
independiente, en relacin con los aportes que debe pagar al Sistema. Los pagos a que alude el
presente numeral, debern haberse efectuado en forma oportuna por lo menos durante cuatro (4) meses
de los seis (6) meses anteriores a la fecha de causacin del derecho.
Cuando el empleador reporte la novedad de ingreso del trabajador, o el trabajador independiente ingrese
por primera vez al Sistema, el perodo de que trata el presente numeral se empezar a contar desde tales
fechas, siempre y cuando dichos reportes de novedad o ingreso al Sistema se hayan efectuado en la
oportunidad en que as lo establezcan las disposiciones legales y reglamentarias.
()
2. No tener deuda pendiente con las Entidades Promotoras de Salud o lnstituciones Prestadoras de
Servicios de Salud por concepto de reembolsos que deba efectuar a dichas entidades, y conforme a las
disposiciones vigentes sobre restriccin de acceso a los servicios asistenciales en caso de mora.

Conforme a la disposicin contenida en el numeral 1 del presente artculo, sern de cargo del Empleador
el valor de las licencias por enfermedad general o maternidad a que tengan derecho sus trabajadores, en
los eventos en que no proceda el reembolso de las mismas por parte de la EPS, o en el evento en que
dicho empleador incurra en mora, durante el perodo que dure la licencia, en el pago de las cotizaciones
correspondientes a cualquiera de sus trabajadores frente al sistema.
En estos mismo eventos, el trabajador independiente no tendr derecho al pago de licencias por
enfermedad general o maternidad o perder este derecho en caso de no mediar el pago oportuno de las
cotizaciones que se causen durante el periodo en que est disfrutando de dichas licencias.
()"
De otra parte, el numeral 2 del artculo 3 del Decreto 047 de 2000, indica respecto al acceso a las
prestaciones econmicas derivadas de la licencia de maternidad, lo siguiente:
"2. Licencias por Maternidad: para acceder a las prestaciones econmicas derivadas de la licencia de
maternidad
la
trabajadora
deber,
en
calidad
de
afiliada
cotizante, haber
cotizado
ininterrumpidamente al sistema durante todo su periodo de gestacin en curso, sin perjuicio de los
dems requisitos previstos para el reconocimiento de prestaciones econmicas, conforme las reglas de
control a la evasin.
Lo previsto en este numeral se entiende sin perjuicio del deber del empleador de cancelar la
correspondiente licencia cuando existe relacin laboral y se cotice un perodo inferior al de la gestacin
en curso o no se cumplan con las condiciones previstas dentro del rgimen de control a la evasin para el
pago de las prestaciones econmicas con cargo a los recursos del Sistema General de Seguridad Social
en Salud".
De esta forma y de conformidad con la normatividad vigente y actualmente aplicable, para que una EPS
asuma el pago de una licencia de maternidad, se requiere que se haya cotizado al Sistema durante todo
el periodo de la gestacin y que el pago de esa cotizacin haya sido ininterrumpida, y el cumplimiento de
las reglas sobre oportunidad en el pago de aportes y dems obligaciones contenidas el artculo 21 del
Decreto 1804 de 1999 antes mencionado.
Hechas las anteriores precisiones y frente al tema del allanamiento a la mora, debe indicarse lo que al
respecto la Corte Constitucional ha sealado en diferentes pronunciamientos as:
Sentencia T 458 de 1999:
()
Tambin es aplicable el principio de la continuidad en la prestacin del servicio de salud, cuando
ha habido allanamiento a la mora, por parte de la Empresa Promotora de Salud. En et presente caso, el
ISS le recibi a la demandante, el 9 de noviembre de 1998, los aportes atrasados correspondientes a los
meses de abril, mayo, junio y octubre del mismo ao. Para la fecha en que tuvo a su hijo, enero de 1999,
la actora estaba al da en sus aportes. Estas circunstancias hacen que, en aplicacin del principio de la
buena fe, entendido como la confianza en las relaciones jurdicas de las partes y que para su
desconocimiento, debe mediar prueba, resultan principios enteramente aplicables para casos como el
presente. Cabe advertir que en la sentencia T-059 de 1997, se analizaron estos temas, y a cuyas
consideraciones se remite en este caso.
()"
Sentencia T 059 de 1997:
"()
EXCEPCION DE CONTRATO NO CUMPLIDO-No pago oportuno de aportes/ALLANAMIENTO A LA
MORA-Recibo de aportes debidos en salud/ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Atencin por recibo de
aportes debidos
Si el beneficiario del servicio de salud no cotiza oportunamente lo debido, su incumplimiento autoriza al
prestatario del servicio a aplicar la excepcin de contrato no cumplido, a partir de la fecha en que no est

obligado por reglamento a satisfacer la prestacin debida. A menos que el beneficiario estuviera cobijado
por la buena fe y que la E.P.S hubiera allanado la mora mediante el recibo de la suma debida. Si se da el
presupuesto del allanamiento a la mora, la E.P.S no puede suspender el servicio de atencin al usuario ni
alegar la prdida de antigedad acumulada por cuanto habra violacin del principio de buena fe y no
sera viable alegar la excepcin de contrato no cumplido. Si la E.P.S se allana a cumplir, pese a que no ha
recibido el aporte del beneficiario, es obvio que no puede suspender el servicio que vena prestando, en
primer, lugar, porque hay un trmino de seis meses que la ley seala para no perder la antigedad
acumulada y en segundo lugar, porque el recibo extemporneo de las cuotas allan an ms el
incumplimiento. Pero si no hay allanamiento y hay mala fe del beneficiario incumplido, la EPS puede
invocar la excepcin de contrato no cumplido.
(..)"
Sentencia T 1324 de 2005:
"()
Al respecto, la Corte Constitucional mediante Sentencia T-355 de 2005 (MP Dr. Rodrigo Escobar Gil)
reiter la jurisprudencia segn la cual se establecieron ciertas reglas que permiten determinar la
idoneidad de la mencionada accin en el caso concreto, definidas en la sentencia T-641 de 2004, en los
siguientes trminos
a. En principio se trata de un derecho prestacional y, en consecuencia, no susceptible de proteccin por
va del amparo constitucional. No obstante, cuando se halla en relacin inescindible con derechos
fundamentales de la madre o del recin nacido tal es el caso de los derechos a la vida digna, a la
seguridad social y a la salud el derecho al pago de la licencia de maternidad configura un derecho
fundamental por conexidad y, por tanto, susceptible de proteccin por va de tutela. (Sentencias T175/99, T-210/99, T-362/99, T-496/99, T-497/02 y T-664/02).
Cuando la satisfaccin del mnimo vital de la madre y del recin nacido dependen del pago de la licencia
de maternidad, el reconocimiento de este derecho deja de plantear un tema exclusivamente legal,
sometido a la justicia laboral, y se toma constitucionalmente relevante. En estos supuestos
excepcionales, el pago de la licencia de maternidad puede ser ordenado por el juez de tutela. (Sentencias
T-568/96, T-270/97, T-567/97, T-662/97, T-104/99, T-139/99, T-210/99, T-365/99, T-458/99, T-258/00, T467/00, T-1168/00, T-736/01, T-1002/01 y T-707/02).
c. La entidad obligada a realizar el pago es la empresa promotora de servicios de salud, con cargo a los
recursos del sistema de seguridad social integral. No obstante, si el empleador no pag los aportes al
sistema de seguridad social en salud o si los aportes fueron rechazados por extemporneos, es l el
obligado a cancelar la prestacin econmica. (Sentencias T-258/00 y T-390/01).
d. Si el empleador cancel los aportes en forma extempornea y los pagos fueron aceptados en esas
condiciones por la entidad promotora del servicio de salud, hay allanamiento a /a mora y por tanto
aquella no puede negar el pago de la licencia (Sentencias T-458/99, 7-765/00, 7-906/00, 7-950/00, 71472/00, T-1600/00, T-473/01, T-513/01,T-694/01, T-736/01, 7-1224/01, T-211/02, 7-707/02 y T-996/02).
e. Para que la vulneracin del mnimo vital por la falta de pago de la licencia de maternidad genere
amparo constitucional es preciso que el cumplimiento de esa prestacin econmica sea planteado por la
madre ante los jueces de tutela dentro del ao siguiente al nacimiento de su hijo. (7-999 de 2003).
f De conformidad con el artculo 63 del Decreto 806 de 1998, esta Corporacin ha precisado
que como requisito para el reconocimiento de la prestacin econmica por licencia de
maternidad, es necesario que la afiliada haya cotizado, como mnimo, durante la totalidad del
periodo de gestacin.1[4]
(..)"
De igual forma, la Sentencia T 760 de 2008 en uno de sus apartes seal:
(..)

(vi) Allanamiento a la mora. Cuando una EPS no ha hecho uso de los diferentes mecanismos de cobro que
se encuentran a su alcance para lograr el pago de los aportes atrasados, se allana a la mora y, por ende,
no puede fundamentar el no reconocimiento de una incapacidad laboral en la falta de pago o en la
cancelacin extempornea de las cotizaciones.
(..)
De otra parte, la Circular Externa 051 de 2008 en uno de sus apartes seal:
(..)
ENTIDADES PROMOTORAS DE SALUD DEL RGIMEN CONTRIBUTIVO Y SUBSIDIADO
En cumplimiento de las obligaciones que como aseguradoras le han sido asignadas a las Entidades
Promotoras de Salud, los representantes legales de estas entidades debern:
(..)
8. Verificar la existencia o no del allanamiento a la mora previamente a la negacin del pago de las
prestaciones econmicas (incapacidades laborales) a que haya lugar para el afiliado cotizante, teniendo
en cuenta que estas se convierten en la garanta de los derechos fundamentales del minimo vital, a la
salud y a la dignidad humana, de conformidad con lo expresado por la Corte Constitucional en varias de
sus sentencias.
(..)
Por lo anteriormente expuesto y siendo claro que en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, el
reconocimiento y pago de la prestacin econmica por licencia de maternidad, es reglado, es decir se
encuentra sometido al cumplimiento de los requisitos establecidos en la normatividad precitada; no
obstante, la responsabilidad de la EPS y negativa en el pago de las prestaciones en comento por causa
de mora de conformidad con lo definido por la Corte Constitucional en diferentes fallos,
estarsupeditada a que previamente se determine si hay o no un allanamiento en la mora por
parte de la EPS, toda vez que si hay allanamiento a la mora, la EPS, no podra negar el reconocimiento
de la prestacin econmica por licencia de maternidad aduciendo la mora en el pago de aportes; en caso
contrario, si no existe allanamiento y el aportante no ha cumplido con el pago de sus aportes
en los trminos de las disposiciones anteriores, la EPS no estar obligada al reconocimiento de
dicha prestacin.
Por lo anteriormente expuesto y frente a la consulta en particular debe sealarse que la determinacin de
si le asiste o no el derecho al reconocimiento de la prestacin econmica por maternidad, es un aspecto
que no compete determinar a este Ministerio, el cual corresponder establecer a la EPS a travs de la
valoracin objetiva de las condiciones y requisitos antes indicados y en el marco de lo sealado por los
fallos de la Corte Constitucional respecto del allanamiento a la mora; no obstante, en caso de que
considere que la negativa de la EPS, al reconocimiento de la prestacin econmica por licencia de
maternidad, es injustificada podr formular la respectiva queja ante la Superintendencia Nacional de
Salud a fin de que dicho Organismo adelante las acciones de vigilancia y control correspondientes.
De otra parte, en cuanto a si la EPS, le puede cobrar cuentas del ao 2005, debemos indicarle que el
termino de prescripcin para hacer exigible el pago de aportes a la seguridad social, es de cinco (5) aos,
lo cual significa que en tanto, no se produzca la prescripcin, la EPS se encuentra facultada para exigir y
adelantar las acciones correspondiente para obtener el pago de las sumas adeudas al Sistema.
Respecto del termino que tiene el empleador o el afiliado trabajador independiente para solicitar la
cancelacin a la EPS, de la prestacin econmica por licencia de maternidad, debe indicarse que en
principio, no se encuentra establecida una disposicin que en forma expresa determine dicho trmino; no
obstante, por aplicacin analgica de lo dispuesto en el artculo 23 de la Resolucin 2266 de 1998, se ha
entendido que el termino, es de un ao contado a partir de la fecha de ocurrencia del evento que origin
la licencia por maternidad para solicitar la trascripcin del certificado y el pago del subsidio
correspondiente, siempre y cuando haya cumplido con los requisitos exigidos para tener derecho a

dicho reconocimiento por el Sistema; embargo, frente al caso particular, teniendo en cuenta que ya elev
una solicitud inicial, le recomendamos consultar directamente a su EPS quien le informara, si es posible
que dicho trmino se interrumpa o prorrogue y en todo caso el procedimiento a seguir.
La anterior consulta, se atiende en los precisos trminos del artculo 25 del Cdigo Contencioso
Administrativo, en virtud del cual, las respuestas dadas no comprometern la responsabilidad de las
entidades que las atienden, ni sern de obligatorio cumplimiento o ejecucin, constituyndose
simplemente en un criterio orientador.
Cordialmente,
NELLY PATRICIA RAMOS HERNNDEZ
Jefe Oficina Asesora Jurdica y de Apoyo Legislativo