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PODER DE VETO

"Precisamos de rgo para fazer controle

prvio de constitucionalidade das leis"
10 de maio de 2015, 9h30

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730

PorRodrigo Daniel Silva

O quinto constitucional, pelo qual
advogados e promotores chegam s
cortes, antirrepublicano, afirma o
juiz federal e professor de Direito
Constitucional da Universidade
Federal da Bahia (UFBA),Dirley da
Cunha Jnior. O Judicirio um
local para juzes que ingressaram
mediante prvio concurso pblico de
provas e ttulos, que se prepararam
para isto e integram a carreira da
magistratura, diz.
Para ele, o juiz oriundo da advocacia
ou do Ministrio Pblico no tem a
viso de um magistrado.Dirley da Cunha Jnior no v
inconstitucionalidade no quinto, mas defende a retirada da previso da
Constituio por meio de emenda supressiva.
A inconstitucionalidade das leis, de forma geral, uma preocupao
constante do juiz. Os dados doAnurio da Justia Brasil 2015 revelando
quede cada dez leis julgadas em aes diretas de inconstitucionalidade pelo
Supremo Tribunal Federal, seis so inconstitucionais, mostram, no
entendimento de Cunha, que o legislador est precisando aprender a
legislar.
Uma possvel soluo para isso, prope, a criao de um rgo de controle
preventivo de constitucionalidade, que seja provocado quando houver
dvida acerca da constitucionalidade de uma proposta ainda em tramitao.
Se a deciso for pela inconstitucionalidade, a proposta arquivada. Se for
pela constitucionalidade, e aprovada, torna-se definitiva. O prprio
Supremo poderia fazer este papel, sugere.
Em entrevista revista eletrnica Consultor Jurdico, Dirley da Cunha Jnior

LEIA TAMBM
CONSTITUCIONALIDADE DOS PROJETOS

Matheus Assuno: A importncia da

AGU na gesto fiscal do Brasil
GUERRA FISCAL

Marco Aurlio suspende lei que

modulava efeitos de deciso do STF
DIREITOS HUMANOS

Valerio Mazzuoli: Controle de

convencionalidade tem
singularidades
RANKING DE LEIS

De cada 10 leis julgadas em ADIs

pelo STF, 6 so inconstitucionais
REFORMADORES DA REFORMA

Cpula do Judicirio busca meios

para tornar efetiva a EC 45
CAUSA DE PEDIR

Ao Civil Pblica pode ser usada

para controlar constitucionalidade

disse que a proposta de reduzir a maioridade penal de 18 anos para 16

inconstitucional. Na avaliao dele, pois viola clusula ptrea. A
Constituio evita falar em absoluto. Mas, nesta questo, fala que a
prioridade da criana e do adolescente absoluta, asseverou.

DIREITOS FUNDAMENTAIS

O constitucionalista ressaltou, no entanto, que no h direitos absolutos na

Constituio. Os direitos precisam coexistir e isto pressupe a possibilidade
de sua cedncia diante de outros direitos, entende.

Controle de constitucionalidade em
aes coletivas desafia lgica

Cunha Jnior juiz federal na Bahia, doutor em Direito Constitucional pela

Pontifcia Universidade Catlica de So Paulo (PUC-SP) e mestre em Direito
Econmico pela UFBA.Ps-graduado em Direito pela UniversidadeLusada e
pela Fundao Faculdade de Direito da Bahia, foi promotor de Justia e
procurador da Repblica. Autor de nove livros, dentre eles,Controle de
Constitucionalidade Teoria e Prtica e Curso de Direito Constitucional, ele
membro do Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC).
Leia a entrevista:
ConJur Qual o maior problema jurdico do Brasil atualmente?
Dirley da Cunha Jr. O maior problema que existe hoje efetivar a nossa
Constituio. Se ns tivssemos efetivado, no teramos corrupo,
analfabetos, pessoas morrendo de fome, sem terra, sem teto... Todos os
direitos sociais estariam sendo implementados. O maior problema do
Direito Constitucional a falta de efetividade. Acho que isso no problema
que afeta somente a ns, mas outros pases tambm.
ConJur Como efetiv-los?
Dirley da Cunha Jr.Atravs de polticas pblicas. Quem tem esse dever
constitucional o Executivo e o Legislativo. Faltam polticas pblicas, como
maior quantidade de postos de sade, hospitais, concursos pblicos para
mdicos e outras situaes. Fala-se muito, s vezes em tom de crtica, que o
Poder Judicirio estaria se imiscuindo nessas questes de polticas pblicas,
atravs do controle judicial das polticas pblicas. Mas, o Judicirio
procurado pelo cidado exatamente para obrigar ao Executivo e Legislativo
a cumprirem a tarefa que est na Constituio.
ConJur O que o senhor pensa sobre a reforma poltica?
Dirley da Cunha Jr.Defendo uma reforma poltica nos moldes da
Constituio e do sentimento poltico do povo, isto , uma reforma que no
descaracterize as nossas estruturas polticas atuais, que so extremamente
democrticas. A reforma tambm no pode vir apenas para atender
interesses dos membros das organizaes ou corporaes polticas. Mas sim
para atender a uma expectativa da sociedade.
ConJur O senhor acha que a sociedade ainda aceita o sistema eleitoral em
vigor?
Dirley da Cunha Jr.O sistema de votao proporcional com lista aberta
depe contra o prprio sistema representativo. Digo isto porque ns
sabemos que nesse sistema h deputados que so eleitos com nmeros
insignificantes de votos, como na eleio de 2002, em So Paulo, na qual o
Enas [Carneiro] teve uma votao extraordinria, mais de um milho de
votos. Essa quantidade de votos que ele recebeu foi destinada ao seu

O conceito de direitos fundamentais

na Constituio Federal de 1988
OBSERVATRIO CONSTITUCIONAL

CONSTITUIO E PODER

Julgamento de ADIs pelo Supremo

promove centralizao federativa

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partido, que, por conta disto, acabou sendo contemplado com inmeras
vagas, se eu no estiver enganado, sete. O que ocupou a ltima vaga contava
com apenas 150 votos. O que esse parlamentar com 150 votos vai
representar? A sociedade no tolera mais esse tipo de coisa. No tem
nenhuma forma de saber se o candidato no qual votou ser ou no o
vitorioso. A sociedade est farta deste sistema. A mudana uma
necessidade.
ConJur Qual sistema o senhor acha melhor?
Dirley da Cunha Jr.O sistema eletivo que adote o voto distrital puro.
Aquele voto que privilegia a representao popular, ou seja, a maioria dos
eleitores. Os parlamentares seriam eleitos a partir do voto majoritrio, mas
nos seus respectivos distritos. Tomando como base o estado da Bahia, que
tem direito a 39 vagas na Cmara dos Deputados, dividimos o estado em 39
distritos, que so circunscries territoriais que tenham quase ou idntica
quantidade de eleitores, de tal modo que, os candidatos iriam concorrer em
cada distrito, que elegeria um representante.
ConJur De 1988 para c, a Constituio perdeu sua essncia?
Dirley da Cunha Jr.No. Por mais que ela tenha sido bombardeada pelas
86 emendas constitucionais e sofrido essa avalanche ao longo de 27 anos
incompletos, a nossa Constituio no perdeu a essncia. Continua com toda
sua matriz voltada a consolidao e a garantia de um estado amplamente
democrtico de direito, fundado no discurso da dignidade da pessoa
humana, da cidadania, do pluralismo e uma sociedade aberta. um papel
que continua pretendendo desempenhar. A Constituio se efetivou em boa
parte, sobretudo por conta do Judicirio. No nego a participao dos outros
poderes, mas quando eles deixam de atuar, permitem ao Judicirio,
supletivamente, intervir nas polticas pblicas.
ConJur De quem a competncia para decidir sobre biografias no
autorizadas. Do Congresso ou do STF?
Dirley da Cunha Jr.Uma coisa no afasta a outra. bvio que o Congresso,
enquanto instncia poltica, deve se preocupar muito com essas discusses a
partir de um dilogo social para legislar. Mas isso no impede que, em um
momento posterior, essa deciso congressual se submeta a uma jurdica do
Supremo. O Congresso Nacional decide a partir de aspectos polticos
enquanto o Judicirio se pauta em argumentos e princpios jurdicos. Nem
sempre as decises polticas esto em consonncia com a tcnica jurdica
luz da Constituio. Como a poltica foi bastante absorvida pela
Constituio, deve tambm se adequar aos princpios jurdicos consagrados.
A poltica passou a ser regulamentada pelo prprio Direito Constitucional.
ConJur O senhor escreveu um artigo no qual afirma que a separao
absoluta de poderes impossvel e indesejvel. Por qu?
Dirley da Cunha Jr.O poder um fenmeno social-cultural nico, no
podendo ser dividido. O que se divide so as funes. Ou seja, as funes
Executiva, Legislativa e Judiciria pertencem a um poder, que do Estado.
Um regime de separao absoluta alm de incoerente, com essa perspectiva
unitria do poder, no bom para a sociedade. O poder funciona melhor em
um regime de colaborao ou mtua assistncia. No se pode afastar o
Legislativo absolutamente do Executivo e do Judicirio.

ConJur Temos visto nos ltimos meses um Legislativo com mais destaque.
Para alguns estudiosos, isso se deve ao enfraquecimento do Executivo. Para
um poder da Repblica se sobressair o outro tem que perder fora?
Dirley da Cunha Jr.No necessariamente. Quando um poder deixar de
cumprir as suas responsabilidades, ele recua e proporciona um espao
maior para o outro. O Judicirio est intervindo tanto nas polticas pblicas
porque no esto sendo realizadas ou so insatisfatrias. Se as polticas
pblicas estivessem sendo implementadas de forma satisfatria, o espao do
Judicirio seria menor. Quando se fala em excesso da judicializao da
poltica estamos diante de uma distoro do prprio sistema. A
judicializao o diagnstico da disfuncionalidade do sistema. Ningum vai
Justia para cumprimentar o juiz, as pessoas vo para reivindicar um
direito que foi negado pelos rgos de direo poltica.
ConJur Os ataques contra o jornal francs Charlie Hebdo no incio deste
ano reacendeu um antigo debate sobre a liberdade de expresso. H um
limite a este direito nas democracias?
Dirley da Cunha Jr.Certamente. Nenhum direito fundamental, por mais
importante que seja, pode ser considerado de forma absoluta. Os direitos
precisam coexistir e isto pressupe a possibilidade de sua cedncia diante de
outros direitos. No estou apregoando, at porque isto manifestadamente
errado, a mxima de que o direito de uma pessoa comea quando termina
de uma outra. Isso um erro gravssimo. Os direitos no tm fim. Eles no
se interrompem, no cessam. Todos os direitos precisam se harmonizar. Eles
precisam ser tratados como valores relativos. Meu direito liberdade de
expresso no pode ser exercido de forma absoluta a tal ponto de aniquilar
a honra alheia ou o direito de crena do outro. Tudo tem que ter um limite.
ConJur Ento, no h direito absoluto previsto na Constituio?
Dirley da Cunha Jr.No. Nenhum. A prpria vida, que supostamente seria
o mais importante de todos, pode ser relativizada diante de outros
interesses. A Ordem Jurdica, por exemplo, permite que algum tire a vida
do outro para salvar a sua prpria.
ConJur No ser torturado, por exemplo,no seria um direito absoluto?
Dirley da Cunha Jr.Pode at se dizer que um direito absoluto. Mas, a
tortura no seria permitida, em um estado declarado de guerra, em que se
permite at a pena de morte? No estou defendendo a invaso a este tipo de
direito fundamental. Ningum em s conscincia defende, em nenhuma
hiptese. Por outro lado, no se pode dizer que todo cidado tem o direito
absoluto de no ser torturado. Tem o direito vida, integridade corporal e
moral. Mas todos esses direitos tm que coexistir. Depende tambm do
conceito de tortura. Muitas vezes quando se fala em tortura, a gente imagina
que aquele sofrimento imposto a partir das medidas pr-histricas, como o
choque eltrico, perfuraes no corpo... Mas h situaes em que pode ser
considerada uma tortura um simples fato de tirar o fio cabelo de uma
pessoa para fazer exame de DNA. Ou ao extrair uma matria humana da
placenta de uma me. Ou ainda colher um material gentico de um pai para
fazer tambm um exame de DNA.
Assim como os direitos tm limites, as restries aos direitos tm limites.
Tudo tem que ter o meio-termo. Hoje no Direito Constitucional, ns falamos
muito da Teoria do Limite dos Limites. Hoje, nos preocupamos muito em

construir categorias jurdicas que possam condicionar a prpria limitao

dos direitos. Se temos uma Teoria do Limite dos Limites, partimos da
premissa que os direitos fundamentais podem ser limitados. Todos podem
ser limitados.
ConJur O senhor a favor da reviso da Lei da Anistia?
Dirley da Cunha Jr.A reviso legislativa importante. Embora o Judicirio
j tenha feito de uma maneira no satisfatria, na minha viso. O Supremo
no foi muito feliz quando reconheceu a recepo da Lei da Anistia. Mas
nada impede que o Congresso Nacional, como instncia poltica, possa a
qualquer momento fazer uma reviso. Agora, diante do que o Supremo j
decidiu a respeito, o espao que o Congresso Nacional teria pra discutir a
reviso da Lei da Anistia seria muito pequeno, porque situaes j
consolidadas no passado, e preservadas, no poderiam ser mais modificadas
pelo legislador. O Congresso no pode desconstruir a situao j
consolidada.
ConJur Se o Supremo revisar a Lei da Anistia e entender que
inconstitucional, criaria uma insegurana jurdica?
Dirley da Cunha Jr.Totalmente. Acho isso pouco provvel. O Supremo j
decidiu e, praticamente, virou a pgina. Juridicamente, nada impede que,
diante de uma nova ao, o STF faa uma nova anlise, tentando vencer um
obstculo. Uma nova ao, em tese, no caberia. Mas, o Supremo Supremo,
faz o direito ali e desfaz acol. Eu, particularmente, como sou crtico da
deciso do STF, que reconheceu a legitimidade constitucional da Lei da
Anistia, sou a favor da reviso. Acho que seria timo. Tecnicamente, acho
que possvel. Do ponto de vista do cidado, seria muito bom revisar,
reinterpretar e derrubar.
ConJur Questes constitucionais so questes polticas?
Dirley da Cunha Jr.Nem todas, mas via de regra, sim. Porque as questes
constitucionais, pelo menos, as mais importantes, envolvem decises e
transformaes polticas.
ConJur O que o senhor pensa sobre o quinto constitucional?
Dirley da Cunha Jr.Em relao aos tribunais, sou completamente
contrrio.
ConJur Por qu?
Dirley da Cunha Jr.No se justifica. O Judicirio um local para juzes que
ingressaram mediante prvio concurso pblico de provas e ttulos, que se
prepararam para isto e integram a carreira da magistratura. De tal modo
que, se o advogado pretende advogar, o Ministrio Pblico pretende
continuar como Ministrio Pblico, assim permaneam. Ingressar no
Judicirio pelo quinto constitucional, ou por outras formas previstas na
Constituio, sem concurso pbico, , a meu ver, antirrepublicano. fcil
obrigar, por exemplo, uma empresa pblica, ou uma sociedade de economia
mista, a realizar concurso pblico. E no vai obrigar um desembargador,
que um cargo do tribunal?
ConJur A seu ver, o quinto constitucional inconstitucional?
Dirley da Cunha Jr.No. A Constituio prev. Ns temos que tirar da
Constituio por meio de emenda supressiva. No h problema nenhum.

ConJur O senhor acha que magistrado oriundo da advocacia ou do

Ministrio Pblico tem a viso de um juiz?
Dirley da Cunha Jr.De forma nenhuma. Eles no tiveram a experincia de
magistrados que ingressaram por concurso pblico. Um juiz de carreira, que
estuda muito, presta concurso pblico e aprovado, ingressa no cargo de
juiz substituto e vai para o interior. Fica l por muitos anos, exerce a funo
jurisdicional, ganha experincia e convive com o jurisdicionado. O preparo
que um juiz de carreira tem diferente de um advogado, por mais
experiente que seja.
ConJur O senhor a favor do ativismo judicial?
Dirley da Cunha Jr.Totalmente. Mas do ativismo que se volte para os
direitos fundamentais e para a garantia da democracia constitucional.
Quando a gente fala em ativismo, tem que considerar tambm que h um
lado ruim. Me considero ativista a partir do lado bom, que exatamente o
de potencializar a Constituio para atender os direitos das pessoas e no
para salvaguardar direitos conservadores. Ou interesses de um Estado
mnimo, que antissocial.
ConJur O ativismo judicial em matria criminal um risco para a
democracia?
Dirley da Cunha Jr.Se for um ativismo voltado para o garantismo penal
racional e equilibrado, no vejo como um risco. Vai depender do que se
entende como ativismo judicial em matria penal.
ConJur A reduo da maioridade penal constitucional?
Dirley da Cunha Jr.Sou contra a reduo da maioridade penal e entendo
que inconstitucional. A maioridade penal aos 18 anos uma garantia do
jovem. Reduzir de 18 para 16 anos uma violao a clusula ptrea, uma
garantia fundamental. O menor de 18 anos no pode ser punido da mesma
forma que um adulto. A Constituio prev que a criana e adolescente so
alvos prioritrios nas polticas pblicas. A Constituio evita falar em
absoluto. Mas, nesta questo, fala que a prioridade da criana e do
adolescente absoluta. Diante disso, tendo a ideia de prioridade absoluta e
da garantia de que o menor de 18 no pode ser punido, uma emenda
constitucional no pode reduzir a maioridade penal.
ConJur O senhor acha que a delao premiada inconstitucional?
Dirley da Cunha Jr.No vejo, particularmente, nenhuma
inconstitucionalidade. A nica condio que apresento a necessidade da
delao ser avaliada com critrios mais seguros. Deve haver, aps a delao
premiada, uma investigao detalhada e se constar a veracidade dos fatos
passar a responsabilizar os culpados.
ConJur OAnurio da Justia Brasil 2015mostrou quede cada 10 leis
julgadas em ADIs pelo STF, seis so inconstitucionais.Como o senhor avalia
esses dados?
Dirley da Cunha Jr.Mostra que o legislador est precisando aprender a
legislar. Temos a 60% de atividade legislativa divorciada da Constituio.
Tem um abuso do Poder Legislativo. Isto muito srio.
ConJur As comisses de Constituio e Justia das Casas Legislativas
cumprem bem o seu papel de avaliar a constitucionalidade das leis?

Dirley da Cunha Jr.Esses dados estatsticos mostram que no. S seguem

para a deciso plenria as propostas que so aprovadas pela CCJ. Se no for
para o plenrio, sob o argumento de que inconstitucional, a proposta
arquivada. Se temos 60% de decises que reconhecem
inconstitucionalidade de lei, porque estamos com um grave problema.
claro, que esse dado deve ser avaliado com muito critrio porque nem todas
as leis so objeto de ADIs, mas as que causam uma polmica.
ConJur Diante disto, o que o senhor prope?
Dirley da Cunha Jr.Existe um modelo na Frana que muito interessante.
Foi proposto aqui pelo ex-ministro Cezar Peluso. L existe um
rgochamado Conselho Constitucional, que pode ser provocado quando h
dvida acerca da constitucionalidade de proposta que tramita no Congresso.
Se a deciso for pela inconstitucionalidade, a proposta arquivada. Se for
pela constitucionalidade, e aprovada, torna-se definitiva. Talvez, esse
modelo devesse ser adaptado aqui. O prprio Supremo poderia fazer este
papel de rgo para o controle preventivo.
ConJur Mas, o Supremo no est sobrecarregado?
Dirley da Cunha Jr.Para resolver essa questo da superpopulao
processual, ns precisamos criar um tribunal constitucional. E atribuir a ele
a exclusividade do controle de constitucional. E o Supremo seria um
tribunal superior da jurisdio ordinria.
ConJur Esse tribunal constitucional estaria acima do Supremo?
Dirley da Cunha Jr.No. Teria competncia exclusiva para julgar as aes
de controle concentrado. No seria uma quinta instncia. O Supremo
continuaria a ser a ltima instncia recursal. O tribunal teria na faixa de 15
ministros de investidura ecltica. O presidente da Repblica e o Congresso
indicariam.
ConJur O Supremo deveria ter o voto da corte?
Dirley da Cunha Jr.Acho que no uma boa medida para ns. Acabaria
evitando a pluralidade de decises.
ConJur A repercusso geral e a smula vinculante trouxeram segurana
jurdica?
Dirley da Cunha Jr.No trouxeram, mas pretendem reduzir a
insegurana. Temos poucas smulas vinculantes. E a repercusso geral,
hoje, mais admitida do que o STF consegue julgar. Ao analisar quantos
processos esto sujeitos a repercusso geral no Supremo, ficamos
assustados. E so uma quantidade mnima foi julgada aps o
reconhecimento da repercusso geral.
ConJur O que pensa sobre o atual sistema de escolha de ministro do
Supremo?
Dirley da Cunha Jr.Sou completamente contrrio. Tudo se centraliza na
autoridade de uma nica pessoa, que o presidente da Repblica. O mais
correto seria indicaes de determinados setores da comunidade jurdica.
Indicaes que acolhessem a magistratura, a Ordem dos Advogados do
Brasil, o Ministrio Pblico e a teramos representantes destes setores no
Supremo.

ConJur Deveria ter um prazo para o presidente indicar o ministro do

Supremo?
Dirley da Cunha Jr.No tenha dvida. O prazo de vinte dias seria um
parmetro objetivo.
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Rodrigo Daniel Silva jornalista.

Revista Consultor Jurdico, 10 de maio de 2015, 9h30

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COMENTRIOS DE LEITORES
20 comentrios
PUDOR
Observador..(Economista)
16 de maio de 2015, 11h10
Sinceramente, algumas pessoas poderiam ter mais pudor. Serem menos bvias ao
defender teses sobre mais poder para esta ou aquela instituio. Principalmente quando
se trata da instituio que pertence.
Nem sei mais o que pensar das nossas instituies, ditas republicanas.
Simplificando tudo, est se tornando raro entrevistas, com quem quer que seja, que fale
algo voltando sociedade e que no signifique mais poder para o seu grupo/instituio.
Como disse um comentarista (que Advogado da Unio), nosso Judicirio praticamente
navega ao largo de qualquer tipo de controle social.Onde isto ir parar?
Uma lstima para qualquer nao.

CORREO:
Carlos Bevilacqua(Advogado Autnomo)
11 de maio de 2015, 19h40
Ao final do comentrio anterior: (...) desde que independentes de qualquer submisso ao
poder constitudo,,,

AUDITORIA PRVIA E INDEPENDENTE DA CONSTITUCIONALIDADE.

Carlos Bevilacqua(Advogado Autnomo)
11 de maio de 2015, 19h34
inegvel o despreparo constitucional de alguns membros do legislativo. Contudo, a
auditoria prvia das leis supinamente til. Porm, no deveria ser efetuada
exclusivamente pelo Judicirio. Um dos princpios da auditoria a independncia dos
pareceres. Assim, o exame revisional prvio de constitucionalidade das leis, sua
adequao Realidade, Doutrina, Cincia do Direito, poderia ser efetuado por
especialistas de notrio saber, dede que independentes...

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