BOLILLA I

DE LOS DERECHOS REALES.

El libro III del Cdigo Civil Argentino. Contenido.

TTULO I - Cosas consideradas en s mismas, o en relacin a los derechos (2311 a 2350)

TTULO II - De la posesin y de la tradicin para adquirirla (arts.2351 a 2467)
TTULO III - De las acciones posesorias (arts. 2468 a 2501)
TTULO IV - De los derechos reales (arts. 2502 a 2505)
TTULO V - Del dominio de las cosas y de los modos de adquirirlo (arts. 2506 a 2610)
TTULO VI - De las restricciones y lmites del dominio (arts. 2611 a 2660)
TTULO VII - Del dominio imperfecto (arts. 2661 a 2672)
TTULO VIII - Del condominio (arts. 2673 a 2755)
TTULO IX - De las acciones reales (arts. 2756 a 2806)
TTULO X - Del usufructo (arts. 2807 a 2947)
TTULO XI - Del uso y de la habitacin (arts. 2948 a 2969)
TTULO XII - De las servidumbres (arts. 2970 a 3067)
TTULO XIII - de las servidumbres en particular (arts. 3068 a 3107)
TTULO XIV - De la hipoteca (arts. 3108 a 3203)
TTULO XV - De la prenda (arts. 3204 a 3238)
TTULO XVI - De la anticresis (arts. 3239 a 3261)

Mtodo seguido por el codificador. Crtica.

Salvat divide a este libro en tres secciones.
1) Comienza con el estudio de la posesin, luego de las cosas, porque segn Mackeldey, son los
elementos que forman los derechos reales;
2) Luego trata directamente los derechos reales; a continuacin legisla sobre el dominio o propiedad,
que es el derecho real por excelencia.
Sigue la seccin con las restricciones y lmites al dominio, para terminar legislando sobre las
variedades del dominio (imperfecto y condominio), y la tutela de los derechos reales.
3) Finaliza el libro tratando de los derechos reales que no son la propiedad.
Algunas crticas realizadas al mtodo de Vlez son las siguientes:
- El ttulo de las cosas debi ser tratado en la parte general;
- El ttulo de las acciones posesorias debera estar en concordancia con el Cdigo Procesal.
- Lo relativo a la expropiacin debi haber sido tratado en el ttulo de las restricciones y lmites al
dominio, y no en el ttulo anterior.
- La prescripcin adquisitiva tendra que estar ubicada en el libro III.
- Las restricciones y lmites al dominio en razn del inters pblico le corresponde al derecho
administrativo y no al derecho civil.
- Las acciones reales debi habrselas tratado en el final del libro, porque son protectoras de todos
los derechos reales, y no slo del dominio.
Derechos reales en general. Concepto.
En la nota inicial al ttulo IV de los derechos reales, el codificador da una definicin de los derechos reales,
enrolndose en la teora clsica, y la contrapone con los derechos personales:
1

El derecho real es el que crea una relacin directa e inmediata entre una persona y una cosa, de suerte
que no se adviertan en l sino dos elementos: la persona a quien pertenece y la cosa sobre la que el
derecho recae. (Demolombe).
Nocin clsica.
La teora clsica establece una distincin intrnseca entre derechos reales y personales: los primeros
crean una relacin directa e inmediata con la cosa que es su objeto y de la cual puede el titular sacar el
provecho que le corresponde por s mismo, sin ningn intermediario; los segundos tienen por objeto la
actividad de un sujeto determinado o determinable, obligado a dar, hacer o no hacer algo (prestacin) y
slo mediatamente la cosa es su objeto, interponindose entre ella y el titular del derecho creditorio la
persona del deudor. Son expositores principales de esta teora, Demolombe, Maynz, Mackeldey, Savigny,
Aubry y Rau.
Demolombe en concordancia con la doctrina clsica, expresa que el Derecho real es el que crea entre las
personas y las cosas una relacin directa e inmediata, de tal manera que no se encuentran en ella sino
dos elementos, la persona que es el sujeto activo del derecho, y la cosa, que es el objeto.
Segn Mackeldey la definicin es la siguiente Derecho real es el que nos pertenece inmediatamente
sobre una cosa sometida por razn del mismo a nuestro poder legal y a nuestra voluntad, bien sea bajo
todos los conceptos (se refiere aqu al dominio y al condominio) o bajo algunos solamente (se refiere aqu
a los dems derechos reales, desmembraciones de aquel).
Otras teoras.
Teora obligacionista (de la obligacin pasivamente universal). Planiol.
El derecho real debe ser concebido como una obligacin, en la cual el sujeto activo est representado por
una persona (titular del derecho), mientras que el sujeto pasivo es ilimitado en su nmero y comprende a
todas las personas que puedan ponerse en contacto con el sujeto activo. La relacin directa entre la
persona con la cosa es insostenible, pues los vnculos jurdicos se anudan entre personas: este lazo
obligatorio se hace visible cuando el derecho real es violado: el contraventor no podra ser condenado si
previamente no hubiera estado obligado. Entonces, tanto derechos personales como reales tienen la
misma naturaleza: obligacional.
En realidad esta concepcin, tiene el inconveniente de sealar como caracterstico de los derechos reales
un aspecto comn a todos los derechos, es decir, el deber de la sociedad de respetar los derechos ajenos,
y adems, define al derecho real por su contenido negativo y no por lo que en l hay de tpico, que es el
seoro del titular sobre la cosa.
Teora institucionalista. Hauriou.
Institucin es un grupo social organizado. En ella suelen aparecer situaciones a favor del grupo,
especialmente la relacin del hombre con las cosas, ya que ste para satisfacer sus necesidades siempre
se pone en contacto con ellas. Reiteradas en el tiempo, estas situaciones se objetivizan y se convierten en
derechos, que permiten hacer respetar la situacin por terceros y por los propios miembros del grupo:
habra nacido un derecho subjetivo.
El derecho subjetivo individual es pues, un reconocimiento de la institucin a favor del individuo y no al
revs como lo ponen de relieve otras teoras, donde la institucin tiene los derechos que el individuo, su
titular originario, consiste en traspasarle.
Para hacer respetar esos derechos subjetivos existen dos clases de normas: las constitutivas del derecho
disciplinario, que sujetan a los integrantes del grupo imponindoseles aun sin su consentimiento: aqu
2

ubicaramos a los derechos reales; y las constitutivas del derecho estatutario, que por contemplar
intereses particulares tienen en cuenta la voluntad individual; aqu se ubicara el derecho de las
obligaciones y los contratos.
Teoras realistas. Gaudemet.
El derecho obligacional sera un derecho sobre los bienes, un derecho real, indeterminado en cuanto al
objeto material sobre el que recae, que son todos los bienes del deudor, integrantes de su patrimonio, que
es la prenda comn de los acreedores.
Estas teoras no recalcan la diferencia existente en la relacin de persona y cosa segn se trate de
derecho real (donde es directa e inmediata) o de derecho personal (donde siempre se necesita la actividad
de un sujeto (el deudor) para acceder a la cosa. Se despersonaliza as la obligacin, al mirar solamente al
objeto sobre el cual va a ejercerse la conducta del deudor.
Adems, enfocan la obligacin en el momento del incumplimiento, que es cuando recae sobre los bienes
del deudor: es decs, que la contemplan en su anormalidad, pues lo comn es que las obligaciones se
cumplan.
Comparacin con los derechos creditorios.

a)

b)

c)

d)

e)

f)

Derecho real es la facultad que se tiene directamente sobre una cosa; el tpico es la
propiedad, que importa un poder de seoro, de goce y disposicin de la cosa; los restantes
derechos reales son desmembraciones de ella.
Derecho personal es la facultad que se tiene de exigir de otra persona el cumplimiento de una
obligacin; es una vinculacin jurdica que une a dos personas en virtud de la cual el deudor
debe satisfacer al acreedor la prestacin debida.
En los derechos reales slo hay dos elementos: el titular y la cosa sobre la cual se ejerce el derecho.
En los personales hay tres: el sujeto activo o acreedor, el pasivo o deudor y lo debido o prestacin,
que puede ser una obligacin de dar, hacer o no hacer.
Los derechos reales son absolutos, en el sentido de que se tienen erga omnes, contra cualquiera
que pretenda perturbar al titular en el goce de la cosa. Dan origen a acciones reales, cuyo objeto es
mantener el derecho y que se ejercen tantas veces cono sea necesario para defenderlo. Los
derechos personales son relativos, pues se tienen contra personas determinadas (el deudor, o
deudores); por eso, las acciones personales slo pueden dirigirse contra ellos y tienden a la extincin
del derecho, pues una vez cobrado el crdito, cesa la obligacin.
El titular de un derecho real goza del ius persequendi o sea la facultad de hacerlo valer contra
cualquiera que se halle en posesin de la cosa; aunque el principio no es absoluto y sufre
excepciones: por ejemplo, la del poseedor de buena fe de cosas muebles, contra quien no puede
ejercerse la reivindicacin (2412). Los derechos personales no gozan de este privilegio.
Es inherente al derecho real el ius preferendi, en virtud del cual descarta a todos los derechos
creditorios y adems, determina su rango segn su antigedad (como en la hipoteca) o excluye
cualquier otro (como el dominio). El derecho personal supone una completa igualdad para sus
diversos titulares, salvo el caso de los privilegios.
Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley, y por ello su nmero es limitado. Los
derechos personales son ilimitados; las partes pueden crear tantos como convenga a sus intereses,
formando el contrato la ley a la cual las partes deben someterse como a la ley misma.
La constitucin y transmisin de derechos reales es formal; los derechos personales nacen y se
transmiten sin ningn requisito formal.
3

g)
h)

i)

Los derechos reales son susceptibles de adquirirse por usucapin, no as los personales, que se
extinguen por la prescripcin extintiva.
Los derechos reales tienen, en principio, una duracin ilimitada y no se extinguen por el no uso: la
prescripcin liberatoria no rige respecto de ellos. Los derechos personales se extinguen por el
transcurso del tiempo (prescripcin liberatoria).
La causa fuente del derecho personal es la obligacin, cualquiera sea su origen: la ley, el contrato o
cuasicontrato, delito o cuasidelito. La causa fuente del derecho real es la enajenacin, o
generalmente, los medios legtimos por los cuales se cumple la transmisin en todo o en parte de la
propiedad.

Rgimen legal de los derechos reales. Enumeracin.

Los derechos reales estn principalmente contenidos en el cdigo civil, si bien existen numerosas leyes
que los crean y regulan. El cuerpo legal mencionado, enumera en dos artculos a los derechos reales que
admite: art. 2503 y 2614, aunque este ltimo con una defectuosa tcnica.
El art. 2503 enumera los derechos reales que el Cdigo admite (lo que no implica que en otros derechos,
existan otros derechos reales o que, como veremos, hayan existido otros en nuestro pas, lo que siempre
debemos tener presente es que son creados por ley, es decir, tan slo los que la ley establece como
derechos reales son tales). La enumeracin del art. 2503 contiene los siguientes derechos reales:
a. Dominio.
b. Condominio.
c. Usufructo.
d. Uso.
e. Habitacin.
f. Servidumbres activas.
g. Hipoteca.
h. Prenda.
i. Anticresis.
j. La propiedad horizontal.
k. La superficie forestal. (Segn Ley 25.509).
a) Dominio: Definido por el art. 2506: Derecho real en virtud del cual una cosa se encuentra sometida a
la voluntad y a la accin de una persona.
Recordemos que el contenido es todo lo que legalmente puedo hacer y el ejercicio es cmo el
desarrollo de esas facultades. El contenido est dado por la suma de las facultades que una persona
tiene. El dominio es el derecho real que mayor contenido tiene, es un plexo de facultades respecto a la
cosa, como consecuencia de lo cual puede hacer respecto a la misma, todo aquello que quiera menos lo
que est prohibido por la ley.
En consecuencia, el dominio es el derecho en virtud del cual, su titular puede usar, gozar y disponer de la
cosa. Puede todo menos lo que la ley le prohbe (restricciones y lmites al dominio), llegamos a la
conclusin que es absoluto (que no es lo mismo que decir que no tiene lmites, porque s los tiene ya lo
veremos).
b) Condominio: Es el derecho real por el cual dos o ms personas son titulares de una cosa por una
parte indivisa. Aparece ac la nocin de parte indivisa, si en el dominio hablbamos de una persona,
ahora estamos ante dos personas o ms, y una cosa.
En la relacin interna el derecho de un condmino est limitado por el derecho del otro, la intensidad del
lmite es la parte indivisa; frente a terceros cada condmino es como si fuere titular del todo.
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c) Usufructo: Es el derecho real en virtud del cual una persona puede usar, gozar y percibir los frutos de
una cosa de otro, sin alterar la sustancia.
Si dividimos las facultades que tiene el titular del dominio vemos que son el ius utendi (derecho a usar la
cosa), el ius fruendi (derecho a percibir los frutos) y el ius abutendi (que no es el derecho a abusar de la
cosa sino a consumirla, que puede ser fsica o jurdicamente a travs de la disposicin). En el usufructo, el
uso y goce lo tiene el usufructuario en una relacin directa e inmediata con la cosa, y el propietario
conserva el ius abutendi; grficamente se dice que conserva la nuda propiedad la propiedad desnuda,
por ello se lo llama nudo propietario frente al usufructuario. Como consecuencia de lo dicho vemos que es
el derecho real que en orden decreciente le sigue, en cuanto al contenido, al derecho real de dominio.
Puede usar y gozar pero no disponer. El usufructo es esencialmente temporal e intransmisible.
d) Uso: Es el derecho real en el que existe la facultad de usar de una cosa ajena, de percibir sus frutos
pero limitado a las necesidades del usuario y de su familia. (Las necesidades dependen del grupo familiar
porque son derechos reales de contenido alimenticio).
Respecto al usufructo no hay una diferencia de esencia sino de grado e intensidad de las facultades del
usuario frente a las del usufructuario.
e) Habitacin: Es un derecho real de uso con la peculiaridad de que la cosa objeto del derecho real es
una habitacin, un inmueble susceptible de habitacin y la facultad consiste en que el usuario habite el
inmueble, l y su familia.
No es un derecho real distinto del uso sino que es un uso con un objeto especfico.
f) Servidumbre: En este derecho real hay dos fundos, uno que se llama dominante y es el que recibe el
beneficio y uno llamado sirviente que es el que otorga el beneficio.
En virtud del derecho real de servidumbre el inmueble sirviente otorga una utilidad al dominante (o ste
recibe una utilidad del sirviente). Si no hay utilidad no hay servidumbre. Es el derecho real de menor
contenido ya que solo da derecho a una determinada, concreta, especfica, utilidad del inmueble ajeno.
Estas son las servidumbres activas.
Cuando el Cdigo habla de servidumbres activas y pasivas, activa es mirada desde el punto de vista de
quien tiene el beneficio; pasiva desde el punto de vista de quien tiene la carga Quin tiene el derecho
real?, el que sufre la carga? No, el que recibe el beneficio; por eso Vlez habla de servidumbres activas.
g) Hipoteca: Es el derecho real que recae sobre una cosa inmueble destinado a garantizar el
cumplimiento de una obligacin cualquiera (cualquier tipo de obligacin).
La especial caracterstica de este derecho es que la cosa contina en poder del constituyente de la
hipoteca que podr o no ser el deudor (porque puede darse el caso de un tercero que garantice la
obligacin del deudor). El acreedor no tiene la posesin de la cosa hipotecada pero tiene el IUS
PREFERENDI en tanto y cuanto la cosa est afectada a garantizar el cumplimiento de la obligacin y tiene
el IUS PERSECUENDI.
h) Prenda: La prenda tiene de similitud con la hipoteca que ambos son derechos reales de garanta,
accesorios, pero son dismiles en cuanto al objeto puesto que la prenda recae sobre una cosa mueble.
Estamos hablando de la prenda con desplazamiento, la cosa objeto del derecho real de prenda queda en
poder del acreedor prendario, la relacin real con la cosa la tiene ste.
i) Anticresis: Es un derecho real de garanta, sobre la cosa ajena; se asemeja a la hipoteca en cuanto al
objeto pues slo puede ser una cosa inmueble y a la prenda en cuanto la cosa pasa a poder del acreedor
anticresista, hay desplazamiento.
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Tiene que haber una obligacin principal garantizada con anticresis, tiene que haber intereses, entonces el
acreedor anticresista usa la cosa y compensa los intereses que le debe con el uso de la cosa (como usa la
cosa no le paga intereses, y si el uso tiene un valor mayor que los intereses debidos, se imputar la
diferencia a capital).
j) Propiedad horizontal: Es un derecho real autnomo, pero lo cierto es que en la conceptualizacin
debemos sealar que se congregan un derecho exclusivo, dominio, sobre la cosa exclusiva unidad
funcional (departamento) y un condominio sobre las cosas comunes.
Ahora bien, ya veremos que el dueo de una unidad funcional no es lo mismo que un dueo de una
propiedad vertical. Adems, el condominio de las cosas comunes no es lo mismo que el condominio
comn.
k) Superficie forestal: Es el derecho real sobre cosa propia de uso, goce y disposicin jurdica de la
superficie de un inmueble ajeno, con la facultad de realizar forestacin o silvicultura, haciendo propio lo
plantado o adquiriendo la propiedad de las plantaciones ya existentes. Es temporario, se ejerce por la
posesin y puede extinguirse por el no uso.
El numerus clausus
El principio del numerus clausus o del numero cerrado se materializa con relacin a los derechos reales
en el art. 2502: Los derechos reales slo pueden ser creados por la ley. Todo contrato o disposicin de
ltima voluntad que constituyese otros derechos reales o modificase los que por este Cdigo se
reconocen, valdr solo como constitucin de derechos personales, si como tal pudiese valer.
Como expresamente establece la norma en estudio, no existen otros derechos reales que los
determinados por las leyes. Vlez Srsfield, inspirndose en Demolombe y en el sistema que rega el
Derecho Romano, adopt el principio del numerus clausus, como la mayora de los Cdigos modernos
(entre otros, el brasileo, el italiano, el alemn y el suizo).
Constituye esta caracterstica de los derechos reales, como se vena analizando, una diferencia esencial
en comparacin a los derechos personales que quedan librados a la voluntad de las partes, en virtud de lo
dispuesto por el artculo 1197.
La incidencia del orden pblico en los derechos reales impide, por medio del principio enunciado, la
creacin de institutos distintos a los admitidos por la ley, lo que alcanza tambin a su modificacin. Esta
concepcin surge implcitamente de la segunda parte del artculo 2502, puesto que la alteracin del
contenido de los derechos reales importara la creacin de derechos reales no reconocidos por la
legislacin.
Derechos reales fuera del cdigo:
1. Propiedad horizontal: Es el derecho real de propiedad de dos o ms personas sobre un
inmueble, por el cual cada uno tiene un derecho exclusivo sobre determinados sectores independientes
y un derecho comn, establecido al solo efecto de hacer posible el primero, sobre los restantes. Este
instituto incluido dentro del derecho civil.
Tambin en otras ramas que no sean civiles:
2. Hipoteca naval o aeronutica (Derecho de Navegacin).
3. Prenda agraria.
4. Warrants, debentures (Derecho Comercial).
Hay formas de derecho en evolucin que an no terminan de decantar. Por ejemplo:
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5.
6.
7.
8.
9.

Club de campo.
Club nutico.
Cementerios privados.
Tiempos compartidos.
Countries.

Limitaciones a la autonoma de la voluntad

Mientras que el rgimen de los Derechos Personales impera el principio de la autonoma de la voluntad
limitado por las pautas de orden pblico y de la moral y las buenas costumbres; en los Derechos reales,
las normas son principalmente de orden pblico, con un reducido margen para la autonoma de la
voluntad. Salvo por excepcin. Hay algunas normas que tiene carcter supletorio.
La presencia de orden pblico, es dominante en Derechos reales, pero no exclusiva. Entendemos que son
exclusivamente de orden publico las normas que hacen la esencia del derecho real, estas son estatutarias
(estn dirigidas a decirme cuales son los derechos reales y cules no) . Si se trata de normas
reglamentarias, la voluntad de los particulares podr prescindir de ellos.
La importancia poltica, econmica y social de los derechos reales determina que su rgimen este
presidido por la nocin de orden pblico.
SON SUSTANCIALMENTE DE ORDEN PBLICO: Porque no todas son de orden pblico en algunos
funcionan la autonoma de la voluntad (no ms de 10) son pocas por eso es sustancialmente la mayora
son de orden pblico. Por ejemplo ej. El Art. 3000.
Incidencia del orden pblico:
El orden pblico domina sustancialmente el mbito de los derechos reales -aunque no exclusivamente,
como se ver- por tener una ntima vinculacin con la organizacin social del pas, resultando innegable su
trascendencia poltica y econmica. El margen reservado a la voluntad de los particulares es escaso.
As lo expres el legislador en la nota al artculo 2828, al sostener que: "Los actos y contratos particulares
no podran derogar las disposiciones del artculo, porque la naturaleza de los derechos reales en general,
y especialmente la del usufructo, est fijada en consideracin al bien pblico y al de las instituciones
polticas, y no depende de la voluntad de los particulares", y en la nota al artculo 2508 que dice "Cuando
establecemos que el dominio es exclusivo, es con la reserva que no existe con este carcter, sino en los
lmites y bajo las condiciones determinadas por la ley, por una consideracin esencial a la sociedad: el
predominio, para el mayor bien de todos y de cada uno, del inters general y colectivo, sobre el inters
individual".
Este predominio del orden pblico no es absoluto, como se sealara, existiendo excepcionalmente normas
de carcter supletorio, como aquellas que facultan para disponer que la revocacin del dominio carezca de
efecto retroactivo (arts. 2669 y 2672), para dispensar al usufructuario de dar fianza (art. 2851), para
autorizar al acreedor prendario para servirse de la cosa (art. 3226), para convenir que en la anticresis no
se compensen los frutos con los intereses (art. 3247), etctera.
En general, se puede afirmar que son de orden pblico aquellas normas que enuncian y describen la
amplitud, naturaleza del contenido y elementos de los derechos reales.
En una postura distinta a la expuesta se enrola Molinario, al sostener que los derechos reales son
"creados y organizados exclusivamente por la ley", agregando que la "regulacin total de los derechos
reales es de orden pblico".
Derechos reales no autorizados. Art 2614:
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Luego de la enumeracin del numerus clausus del art. 2503, la situacin parece complicarse cuando
leemos el art. 2614 que dice: Los propietarios de bienes races no pueden constituir sobre ellos derechos
enfituticos, ni de superficie, ni imponerles censos, ni rentas que se extiendan por mayor trmino que el de
5 aos, cualquiera que sea el fin de la imposicin; ni hacer en ellos vinculacin alguna.
Cules de los derechos reales all nombrados (enfiteusis, superficie, censos, rentas y vinculaciones)
estn prohibidos y cules permitidos por el termino de 5 aos?
En verdad, respecto de las vinculaciones no existe duda: su constitucin est terminantemente prohibida,
respecto de las rentas, la prohibicin alcanza a aquellas que excedan los 5 aos.
Respecto de los restantes derechos reales se han dado distintas interpretaciones:
a) Solo estaran permitidas las rentas por el trmino de 5 aos.
b) Estn permitidas la enfiteusis, la superficie, los censos y las rentas, pero siempre con el tope
temporal de 5 aos.
c) Las dos posiciones anteriores son extremas, pero otra corriente, que es la actualmente dominante,
concluye que la permisin para constituir estos derechos por 5 aos solo comprende a los censos
y las rentas: los otros derechos (enfiteusis y superficie) estaran prescriptos. Para llegar a esta
solucin, se argumenta con la defectuosa puntuacin del articulo Un punto y coma despus de la
palabra superficie, habra marcado mejor la diferencia y separacin entre este inciso y el
siguiente. Otro de los basamentos de esta posicin son los vocablos del codificador, que
marcaran una neta separacin entre los dos periodos del artculo: uno que se refiere a la
enfiteusis y superficie que no pueden constituirse- el que otro que se refiere a censos y rentas
que solo pueden imponerse por 5 aos-.
Estamos con la solucin mayoritaria, pero arribamos a ella en virtud de otros argumentos, que nos
parecen de mayor peso:
a. Basta leer detenidamente las notas de los arts. 2052, 2503 (1 Parte), de donde surge que el
pensamiento del codificador fue reducir al mximo las desmembraciones del derecho de
propiedad. Tambin el art. 2070. De todo ello es destacable que la enfiteusis y la superficie por
esencia son derechos reales que tienden a la perpetuidad o a su larga duracin.
b. La permisin para constituir por 5 aos comprende tanto a los censos como a las rentas. Se ha
opinado que solo se refiere a las rentas, como vimos, pero al hacerlo asi se ha desconocido el
concepto de estos derechos, del cual surge que ambas expresiones son sinnimas, o por lo
menos, una es comprensiva de la otra.
En el derecho espaol, renta era el derecho de exigir el pago de una cierta pensin, generalmente anual.
Cuando el obligado al pago afectaba al mismo una finca de su propiedad, resultando esa afectacin un
derecho real, la renta tomaba el nombre de censo. Renta se sola usar en sentido genrico, comprensivo
de los censos, o bien en sentido restringido, cuando no resultaba la creacin sino de un derecho personal.
Enfiteusis: Es el derecho real de usar y gozar amplia y perpetuamente o por un largo plazo, de un
inmueble rstico, ajeno, mediante el pago de un canon.
Superficie: Es el derecho real de usar, gozar y disponer perpetuamente o por un largo plazo, sobre todo o
parte de un edificio existente o a construir, sobre un inmueble ajeno, mediante el pago de un solrium o sin
l.
Censo: Es un derecho real sobre un inmueble ajeno que permanece en poder de su dueo y que faculta a
su titular a exigir peridicamente todo o parte de su renta en dinero o en especie.
Censo enfitutico: Es la enfiteusis, en la cual el censatario es el enfiteuta y a l se le trasmite el dominio
til.

Censo reservativo: Se da cuando una persona cede a otra el pleno dominio de un inmueble,
reservndose el derecho a percibir sobre dicho inmuebles una pensin anual que debe pagar el
censatario.
Por ejemplo: A le entrega a B, le trasmite el dominio y se reserva el derecho de que B le pague un canon
anual.
Censo consignativo: El censatario impone sobre un bien inmueble de su propiedad el gravamen del
canon a una persona que se obliga a pagar al censualista por el capital que de este recibe en dinero.
Se asimila al derecho real de hipoteca (se grava un inmueble en garanta de determinada suma de dinero).
Por ejemplo: El acreedor se queda con el dominio del inmueble, recibiendo del deudor una suma de
dinero, hasta saldar la deuda.
Vinculacin: Implica la sujecin de uno o varios bienes inmuebles, a la propiedad de una determinada
familia o de determinados sucesores en forma perpetua. Se incluyen los mayorazgos y las capellanas.
Mayorazgos: Es un vinculacin perpetua de bienes en los que se sucede con arreglo a la ley (mayorazgo
regular), a no ser que el fundador haya dispuesto distinto orden de sucesin (mayorazgo irregular).
Esta institucin de raz aristocrtica, destinada a mantener las tierras dentro de la familia, cuando la
posesin de ellas era signo de nobleza. No se utilizo mayormente en nuestro pas, donde fueron abolidos
definitivamente en la asamblea del ao 1813.
Capellanas: La capellana es una carga de celebrar anualmente una o varias misas en cierta capilla,
iglesia o altar. Obliga al que posee el bien afectado a celebrar o hacer celebrar las misas, atendindose a
lo dispuesto por el fundador.
En las capellanas intervienen tres personas:
El fundador que es el que crea las capellanas.
El patrono, quien goza del bien capellnico y debe pagar al capelln.
El capelln, sacerdote, es el que cumple con la carga y percibe por ello un pensin del patrono.
Se sostena que era para pagar culpas de esta vida, y el inmueble quedaba fuera del comercio.
Valor de la constitucin de derechos reales suprimidos o no autorizados: Art. 2502 2 parte.
Aqu se debe hacer una distincin. Uno es el problema que es de orden histrico ms que jurdico, y est
referido a qu pasa con un derecho real que haba sido creado con anterioridad a la sancin del Cdigo
Civil y que ste lo suprime? Sigue vigente o no? Por ejemplo un derecho de enfiteusis creado en el 1.850
por 150 aos, subsiste? Al suprimirlo Vlez ya no existe? En principio parecera que no, porque el
derecho de enfiteusis era un derecho patrimonial, un derecho que entra dentro del concepto amplio de
propiedad y yo no puedo ser privado de mi propiedad si no es en virtud de una sentencia fundada en ley, y
previamente indemnizado (este problema se dio con un derecho real que eran las capellanas). En
principio debemos contestar que:
Todo derecho real que exista antes de la vigencia del Cdigo Civil y fue suprimido o prohibido por este,
para que se efectivice la supresin efectiva en la vida diaria requiere la previa indemnizacin (ya sea a
travs de una ley o contemplando los casos especficos).
Distinto es el caso de quien pretende crear una derecho real que no est autorizado por el Cdigo Civil o
alguna ley en l contenida; si las partes acordaran ello (como contrato por ejemplo) ste no vale como
derecho real, sino que ser considerado como derecho personal si como tal puede valer. Es lo que seala
el art. 2502 cuando establece: Todo contrato o disposicin de ltima voluntad, que constituyese otros
derechos reales o modificase los que por ste cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de
derechos personales si como tal pudiese valer.
Conversin de los derechos reales. Nocin.
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El art. 18 del Cd. Civil expresa: "Los actos prohibidos por las leyes son de ningn valor, si la ley no
designa otro efecto para el caso de contravencin". Y aqu nos encontramos que, en caso de que por
convencin o por disposicin de ltima voluntad, se pretendiere constituir un derecho real no reconocido
por el Cdigo o modificar los existentes, la ley no sanciona precisamente con la nulidad a tal constitucin o
modificacin, sino que admite su conversin, sin reconocerle a la situacin jurdica creada el carcter de
real, pero admitiendo que subsista con contenido obligacional, siempre que pueda valer como tal. As el
art. 2502, despus de sentar el principio ya enunciado de que los derechos reales slo pueden ser
creados por ley, dispone: "Todo contrato o disposicin de ltima voluntad que constituyese otros derechos
reales, o modificase los que por este Cdigo se reconocen, valdr slo como constitucin de derechos
personales, si como tal pudiese valer".
El codificador, en la parte final de la nota al artculo citado, ejemplifica diciendo: "Si se hace pues un
contrato de enfiteusis, valdr slo como contrato de arrendamiento, ya que no puede valer como de
usufructo y durar slo por el tiempo que puede durar la locacin". El ejemplo no es feliz, dado que el
arrendamiento, a diferencia de la enfiteusis, presupone para el locador una serie de obligaciones de
carcter personal y positivo, o de hacer, que las partes no han querido asumir al constituir el derecho real
no previsto.
En materia contractual prevalece el principio que da amplio juego a la autonoma de la voluntad, no existe
inconveniente que la conversin se realice con contenidos obligacionales atpicos e innominados. Esta
solucin es acorde con lo dispuesto para las servidumbres por los arts. 3010, 3022 y 3042 del Cd. Civil.
En todos estos casos, los compromisos que impliquen una obligacin de hacer, asumidos por el
propietario del predio sirviente, slo valen en su contenido obligacional para el constituyente y sus
herederos, pero no pasan a los sucesivos poseedores ni afectan a la heredad.
Convalidacin. Nocin.
Art. 2504: Si el que transmiti o constituy un derecho real que no tena derecho a transmitir o constituir,
lo adquiriese despus, entendindose que transmiti o constituy un derecho real verdadero como si lo
hubiera tenido al tiempo de la transmisin o constitucin.
Mediante el artculo 2504 se consagra el principio general de convalidacin de los derechos reales.
Este principio apunta a un acto jurdico originariamente ineficaz que, posteriormente, por un suceso que
ocurre luego de su celebracin, adquiere validez con efecto retroactivo al momento de su otorgamiento
para el cumplimiento de los efectos legales pertinentes.
Debe distinguirse este instituto del de la confirmacin de las nulidades relativas al que aluden los artculos
1058 a 1065 del Cdigo Civil. La convalidacin integra el tema de la "causa de los derechos reales", pues
ostenta una relevante modificacin del derecho real, transformando en verdadero un derecho real putativo.
Entonces, la convalidacin del acto jurdico a favor de quien careca de derecho para transmitir o constituir
el derecho real tiene por objeto proporcionar estabilidad a ese derecho reputado esencial. En la actualidad,
el alcance de la norma carece de trascendencia prctica por la creacin de los registros y la obra notarial,
puesto que es casi imposible que se cometan vicios como los referidos en la norma sin ser advertidos por
el escribano interviniente o por la autoridad registral.
Esta norma complementa la del artculo 3270, que dispone que: "Nadie puede transmitir a otro sobre un
objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que gozaba...", pues la transmisin del derecho puede
convalidarse si se lo adquiere despus, tornndose eficaz con efecto retroactivo. La convalidacin tiende a
mantener la buena fe en los contratos, estabilizando las transmisiones y sirviendo de garanta eficaz a los
terceros.
Excepcin al principio general.
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El principio de convalidacin rige para todos los derechos reales, con la nica excepcin de la hipoteca,
como expresamente resulta de los artculos 3119 y 3126. Para la constitucin de este derecho real es
indispensable que la cosa se encuentre en cabeza de quien constituya la hipoteca, expresando de modo
categrico el artculo 3126 que: "La hipoteca constituida sobre un inmueble ajeno no ser vlida ni por la
adquisicin que el constituyente hiciere ulteriormente, ni por la circunstancia que aquel a quien el inmueble
pertenece viniese a suceder al constituyente a ttulo universal".
La fundamentacin a esta norma se encuentra en la nota a ese artculo, sosteniendo el legislador que si
falta la condicin esencial de la propiedad de la cosa en el constituyente, "falta la materia para la
imposicin del gravamen, y se encuentra el acto con un vicio real y sustancial que no pueden hacer
desaparecer las circunstancias indicadas.
Por otra parte, si de algn modo pudiera valer la hipoteca de una propiedad ajena, tendramos una
hipoteca de bienes futuros".
Seala Mariani de Vidal que las razones indicadas en la nota al artculo 3126 son vlidas para todos los
derechos reales y no privativas de la hipoteca. Consecuentemente el instituto de la convalidacin, en
orden a esas ideas, debi ser desechado en todos los casos; admitindose la convalidacin, como lo hace
el artculo 2504, debi serlo sin excepciones.
Papao, Kiper, Dillon y Causse entienden, por su parte, que las objeciones planteadas por Vlez Srsfield
se refieren a la especialidad del objeto, carcter que si bien en la hipoteca adquiere particular
trascendencia, rige por igual a todos los derechos reales. Agregan que: "Olvida tambin el Codificador que
en un acto otorgado por quien no tena derecho a transmitir o constituir un derecho real, en la gran
mayora de los casos, ser un acto anulable, con lo cual no se quebranta ningn principio, puesto que no
se otorga validez. Slo en el supuesto de que al tiempo de producirse la ulterior adquisicin por el
constituyente, el acto original no hubiera sido anulado, operar el instituto de la convalidacin, claro que
con efecto declarativo o retroactivo, especialmente establecido para proteger derechos de terceros".
Gatti sostiene que los argumentos que da Vlez en la nota al artculo 3126 no son convincentes: el primer
argumento se caracteriza por su oscuridad, y el segundo es evidentemente equivocado. Seala que no se
tratara de una "hipoteca de bienes futuros", por resultar claro que lo nico futuro ser el dominio del
constituyente de la hipoteca, pero el inmueble tendra existencia actual.
Casos dudosos.
En el derecho hay cuestiones que son tajantes y otras que presentan una zona gris o fronteriza. Este es el
caso de la naturaleza jurdica de ciertos supuestos en la que la doctrina se encuentra enfrentada en
cuanto a sus posturas. Son los siguientes:
Posesin: Se discute si es de derecho o de hecho.
De los que piensan que es un derecho, se encuentra dividida la opinin en cuanto a si es personal o real.
Otros sostienen que es mixto, conteniendo ambos: real por la relacin directa entre el poseedor y la cosa y
personal por el alcance de las defensas que otorga.
Locacin: Vlez plasma la controversia en la nota al 1498, en cuanto considerarlo derecho personal o
real.
La fundamentacin es que la locacin persiste an ante la posibilidad de haber enajenado la cosa. Para
Vlez la locacin es un derecho personal.
Hipoteca: En nuestro ordenamiento jurdico, no hay duda que se trata de una derecho real. Sin embargo
se ha discutido la calidad de personal del mismo, por no existir relacin directa de la cosa con el
hipotecario.
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Anticresis: Se ha sostenido que la personalidad estaba dada entre otras cosas por la falta de derecho de
persecucin caracterstico de los reales, tampoco de privilegio, entre otros.
Privilegios: El juego de privilegios tiene lugar por lo menos entre dos acreedores. De no existirlo, ambos
cobraran a prorrata.
Se lo considera derecho real porque el privilegio afecta la cosa a la persona del titular aunque no exista
desmembramiento. Se lo considera personal, entre otras, porque el el acreedor no tiene derecho de
persecusin, no se produce desmenbramiento de la cosa, etc.
Derechos de retencin: Se lo considera real porque afecta la cosa retenida al poder del retentor hasta
que no se lo desinterese.
Se lo considera personal porque no est enumerado, no confiere acciones reales y es accesorio.
Se lo considera sui generis.
Otros hablan de un privilegio imperfecto.
Derechos intelectuales: Algunos lo relacionan con el derecho de propiedad. Pero no sera real porque
tiene que ser necesariamente una cosa.
La teora de Roguin califica a estos derechos como de monopolio privado, pues sostiene dos aspectos:
MORAL: extrapatrimonial, erga omnes, inalienable y perpetuo que pertenece a la concepcin y
paternidad de la obra para protegerse del plagio.
PATRIMONIAL: cesible, temporario, que lo habilita para la explotacin econmica de la obra.
Para otros es un derecho personal porque liga directamente al autor con su obra.
Obligaciones propter rem
Aqu nos enfrentaramos con una categora de derechos patrimoniales intermedia entre los personales y
los reales. Se tratara de obligaciones, pueden tienen un deudor que debe una prestacin de determinada
y positiva, de hacer o de dar, y a la cual debe recurrir el acreedor para obtenerla.
La aproximacin a los derechos reales surgira del hecho de que la calidad de deudor o acreedor depende
de una relacin de seoro con la cosa: se es deudor o acreedor en tanto y en cuanto esa relacin de
seoro subsista. Si ella se extingue por cualquier causa que no sea achacable a culpa del deudor
(abandono, perdida, venta, etc.), cesa tambin la calidad de deudor o acreedor, que pasa a la cabeza del
nuevo titular de la relacin sobre la cosa, quedando desobligado el anterior titular. Por eso se las llama
tambin (adems de propter rem) obligaciones ambulatorias, dado que viajan o ambulan junto con la
relacin real. Su origen es exclusivamente legal, se trata de obligaciones ex lege.
Caracteres:

Son obligaciones ex lege, provienen de la ley.

Afectan al titular de una relacin de seoro en cuanto tal (propietario o poseedor).
Se transmiten junto a la relacin de seoro. Por ello, la obligacin pasa del autor al sucesor, y el
primero se libera.
El abandono de la cosa libera de la obligacin, ya que desvincula al sujeto de la relacin de
seoro que lo obligaba.

Casos:
1. Faz activa:
Un vecino puede exigir de otro la contribucin al deslinde y amojonamiento.
Cada condmino puede exigir de los dems la contribucin a los gastos de conservacin de la
cosa comn.
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El actual dueo de la cosa dada en anticresis puede exigir del acreedor que preste sus cuidados a
la cosa.
El tenedor de un titulo al portador puede exigir el pago al deudor del mismo.
2. Faz pasiva:
La obligacin del propietario de una cosa mueble perdida, de recompensar al hallador.
La obligacin del poseedor de una cosa mueble de exhibirla ante el juez cuando fuese perdida por
otro que tenga un inters en la cosa fundando sobre un derecho.
Expensas comunes.
3. Locacion:
Segn algunos, el nico caso de obligaciones propter rem. Sin embargo, pensamos que la solucin no es
tan clara, pues ni una sola palabra del cdigo explica la situacin del anterior propietario queda liberado
del contrato de locacin por el simple expediente de la enajenacin, sin intervencin del locatario? En la
nota del art. 1498 pareciera que se descarta la concepcin de encasillarla como obligacin real, puesto
que se fundamenta la situacin en un contrato tcito y en la ley.
Art. 497. Soluciones legales:
El codificador rechaza la idea de que puedan existir obligaciones reales en la nota al art. 497; y esta norma
dispone que no hay obligacin que corresponda a derechos reales.
Sin embargo, el art. 3266 reconoce explcitamente que hay obligaciones que surgen del dominio de una
cosa y que pasan al sucesor junto con la cosa, y el art. 2416 reproduce el concepto en relacin al titular de
la posesin de la cosa.
Art. 2416: Son obligaciones inherentes a la posesin, las concernientes a los bienes, y que no gravan a
una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una cosa determinada.
Art. 3266: Las obligaciones que comprenden al que ha transmitido una cosa, respecto de la misma cosa,
pasan al sucesor particular: pero el sucesor particular no est obligado con su persona o bienes por las
obligaciones de su autor por las cuales lo representa, sino con la cosa transmitida.
BOLILLA II
POSESIN
Concepto.
Cuando una persona se comporta como si fuera titular de un determinado derecho, cuando lo ejerce
efectivamente con exclusividad, independientemente de lo tenga o no, puede decirse lato sensu, que es
poseedora de esa derecho.
Nuestro cdigo emplea a veces el termino posesin en relacin con los derechos creditorios, as el art. 732
dice que el pago hecho al que est en posesin del crdito es vlido aunque el poseedor sea despus
vencido en juicio sobre la propiedad de la deuda, y la nota explica que estar en posesin de una crdito
no es tener el escrito que lo pruebe, sino gozar pacficamente de la calidad de acreedor.
Y an lo emplea el cdigo para los derechos extrapatrimoniales, el art. 325 habla de la posesin del
estado de hijo, que no es ni ms ni menos que haberse comportado y haber sido tratado como hijo, haber
ejercido la calidad de hijo independientemente de que sea hijo o no. Ms propiamente, esta institucin (la
posesin) juega en verdad en el mbito de los derechos reales.
Aplicando en dicho mbito el concepto dado anteriormente, poseedor ser quien se comporte como titular
de un derecho real, es decir, cuando se conduzca respecto de una cosa como si tuviera un determinado
derecho real sobre ella, con independencia de que no lo tenga en realidad.
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Por ejemplo, la lapicera con la que escribo la trato como ma, la utilizo, la llevo de un lugar a otro, la
entrego a una persona, etc. todo ello sin pedir permiso a nadie, sin reconocer sobre ella un seoro
superior al mo. Soy, pues, poseedor de esta lapicera. Soy dueo de ella o es de otro? Nada interesa
para caracterizarme como poseedor tal circunstancia: lo soy porque me comporto como si fuera dueo,
ejerzo el derecho de propiedad en relacin con ella. El determinar si tengo derecho en realidad, es
cuestin que en trmino generales, no interesa en materia posesoria.
Terminologa.
Por obra de Savigny, se introdujo orden en materia de terminologa posesoria. Los romanos utilizaban la
siguiente terminologa:
Posesin natural: Es el simple hecho de material de tener una cosa bajo poder de una persona,
el poseedor. Nuestro cdigo lo define en el art. 2352.
Posesin civil: Es la posesin que est legalmente protegida. Tambin llamada posesin jurdica
o simplemente posesin. Est definida en el art. 2351.
En nuestro cdigo encontramos dos situaciones diferentes: posesin y simple tenencia.
Elementos.

Corpus: Es la posibilidad de disponer fsicamente de la cosa en cualquier momento,

independientemente del poder de disponer por actos jurdicos de ella. Esta posibilidad fctica de
disponer de la cosa, no requiere necesariamente que se est permanentemente en contacto con
ella, y que aquella se pierda cuando dicho contacto cesa por propia voluntad.
Animus: Es la intencin de someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad. Implica no
reconocer en otra persona un seoro superior del mismo nivel (a pesar de que el art. 2352, para
caracterizar al tenedor, dice reconociendo en otro la propiedad: en realidad utiliza el trmino en
sentido amplio, refirindose a cualquier otro derecho real).

Simple tenencia:
El cdigo caracteriza al tenedor como aquel que tiene en su poder una cosa, pero reconociendo en otro el
derecho de posesin (2352-2461). Es decir, mientras el poseedor tiene el corpus y el animus, el tenedor
slo tiene el corpus.
Art. 2352: El que tiene efectivamente una cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple
tenedor de la cosa, y representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose
sobre un derecho.
Cuando en el Art. dice: El que tiene efectivamente una cosa... identificamos aqu el corpus.
Art. 2461: Cuando alguno por s o por otro se hallase en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre
alguna cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la
cosa.
El tenedor tiene el corpus, es decir ejerce un poder fsico y efectivo sobre la cosa, pero carece de animus
domini, pues reconoce la propiedad en otro.
Clasificacin:
Absoluta o pura: Se da cuando no existe poseedor cuya posesin el tenedor represente, porque la cosa
no admite ser objeto de posesin por estar fuera del comercio.
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El ejemplo ms claro son las cosas del dominio pblico del Estado, que pueden ser objeto de un uso
comn o especial.
1. Uso comn: Es el que puede realizar cualquiera, como miembro de la comunidad; el sujeto es
annimo e indeterminado. Ej.: trnsito en la va pblica.
2. Uso especial: Es aquel que slo pueden realizar aquellos que hayan adquirido la respectiva
facultad conforme al ordenamiento jurdico correspondiente, el sujeto es especfico e
individualizado. Los medios para adquirirlo son tres: Permiso de uso, concesin, prescripcin.
Relativa: Aparece cuando existe un poseedor cuya posesin el tenedor representa. Es la tenencia de la
cual se ocupa el cdigo, definindola en el 2352, el tenedor posee para otro o en nombre de otro, cuya
posesin representa: ese otro es el poseedor.
Puede sub-clasificarse en:
1. Interesada: Cuando el tenedor tiene inters personal en conservar la cosa para l mismo,
sacando provecho para s de la cosa (2462), por Ej., locatario, comodatario.
2. Desinteresada: Aparece cuando el tenedor, careciendo del derecho de usar y gozar de la cosa,
no tiene inters en la tenencia (2462 inc. 2), Ej., depositario, mandatario.
La precariedad
En el derecho romano la precariedad era un contrato innominado; en nuestro derecho no existe este
instituto jurdico: el Cdigo utiliza la palabra precario para denotar, en ciertos casos, un vicio de la
posesin, y en otros casos, para oponerla a la palabra propiedad (art. 2480: La posesin para dar
derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria, sino a ttulo de propietario).
La precariedad ha sido considerada en algunas disposiciones del cdigo como un vicio de la posesin.
Esta idea segn Salvat es errnea, porque la precariedad no constituye un vicio de la posesin, sino el
elemento que caracteriza y distingue la simple tenencia de la posesin en el concepto tcnico de la
palabra. Cuando existe precariedad, por lo mismo que se reconoce en otro la propiedad de la cosa y en
consecuencia, la existencia de la obligacin de restitucin, no hay posesin, sino simplemente tenencia.
La verdadera posesin, en estos casos, no la tiene el tenedor precario, sino el propietario de la cosa, por
cuenta y representacin de quien este ltimo la ejerce.
Interversin de titulo
Art. 2353: Nadie puede cambiar por s mismo, ni por el transcurso del tiempo, la causa de su posesin. El
que comenz a poseer por s y como propietario de la cosa, contina poseyendo como tal, mientras no se
pruebe que ha comenzado a poseer por otro. El que ha comenzado a poseer por otro, se presume que
contina poseyendo por el mismo ttulo, mientras no se pruebe lo contrario.
El artculo recoge el conocido adagio Nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest, que
encuentra su cuna en Gayo, introduciendo en nuestro Derecho el principio de inmutabilidad de la causa o
ttulo.
Este principio no tiene carcter absoluto. La regla prohbe cambiar por s mismo la causa de la posesin,
pero nada impide que se llegue al cambio por un acuerdo de voluntades conforme al cual el propietario,
que posee a ttulo de tal, enajene la cosa y contine tenindola a ttulo de arrendatario; o viceversa el
arrendatario, adquiriendo la cosa, contine poseyndola en adelante a ttulo de dueo.
Tampoco constituye obstculo para que alguien que tenga la cosa por un ttulo, exteriorizando claramente
su voluntad de ocupar o usurpar la cosa, desconociendo los derechos del poseedor y en forma unilateral
intervierta el ttulo. En este sentido, el art. 2458: Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a
nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores la intencin de privar al poseedor de disponer de la
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cosa, y cuando sus actos producen ese efecto. Esto es lo que se denomina Interversin de ttulo. En este
caso se produce una nueva causa de la posesin, que no ser el anterior arrendamiento o comodato, sino
la nueva ocupacin o usurpacin concluyentemente exteriorizadas.
Para que exista interversin del ttulo, no bastan las simples manifestaciones de voluntad, sino que la
actitud debe consistir en hechos exteriores que impliquen una verdadera contradiccin a los derechos del
propietario, un verdadero alzamiento contra su derecho; puede revestir la forma judicial, sin que sea
necesario que se plantee litigio, o tratarse de actos de fuerza que impidan al propietario el ejercicio de su
derecho. Estos actos deben ser de un carcter ostensible e inequvoco para tener la consecuencia que la
interversin produce y que es la de convertir la tenencia en posesin.
Empero, el principio analizado no es absoluto, pues la causa o ttulo de la relacin fctica puede
modificarse o intervertirse:
De manera unilateral: Acontece cuando el tenedor de la cosa manifiesta su intencin de
transformarse en poseedor, mediante la realizacin de actos materiales, concluyentes e
inequvocos, que producen el efecto de excluir al poseedor (art. 2458). Deben ser actos que
afirmen la posesin propia y que nieguen la posesin ajena. Esto ocurrir, por ejemplo, si
habindose dado en alquiler una finca para su cultivo, el locatario levanta en ella su domicilio y el
de su familia, deja de pagar los alquileres, cra animales, cerca el predio, y ante los reclamos del
locador se niega a desalojar, lo expulsa del inmueble y le niega todo derecho sobre l.
De forma bilateral: El cambio de la causa o ttulo de la relacin se produce mediando un acuerdo
de los interesados (poseedor y tenedor) en tal sentido, lo cual se da en la traditio brevi manu (art.
2387) y el constituto posesorio (art. 2462, inc. 3).
Por participacin de un tercero: Lo que ocurrir si el locatario de un inmueble se lo compra a la
persona que crea, errneamente, que era su dueo. Consiguientemente, pasa de tenedor a
poseedor sin la concurrencia de la voluntad del anterior poseedor (el verdadero dueo). Como se
ve, tampoco ha debido excluir al poseedor mediante los actos materiales que se requieren en la
interversin unilateral. Cabe advertir que, dentro del campo de los hechos, el adquirente se
convertir en poseedor no obstante la eventual ineficacia del acto traslativo.
Por sentencia: Se transforma en tenedor aquel que contina ocupando la cosa despus de la
sentencia que anulase el ttulo en virtud del cual posea o que le negase el derecho de poseerla.
Es el supuesto previsto por el artculo 2462, inciso 5.
En todos los casos enumerados, el onus probandi de la interversin del ttulo pesa sobre quien la alega
Existencia legal de la posesin o simple tenencia. Teoras:
Subjetiva (clsica Savigny)
Sostenida por Savigny, sta teora parte de la base fundamental de considerar que se est en posesin de
una cosa cuando se tiene la facultad, no solo de disponer fsicamente de la misma, sino de defenderla de
toda accin extraa. Lo que Savigny llama detencin es la base de toda idea de posesin.
Para que exista posesin, segn sta doctrina, es necesario la presencia de dos elementos, el objetivo
(corpus) que es definido como la posibilidad fsica de disponer de la cosa con exclusin de otra persona, y
el subjetivo (animus domini) que la misma doctrina caracteriza en tener la cosa para s, sin reconocer en
otra persona un derecho de propiedad, es decir, en tratar las cosas como propias.
El animus domini sera la intencin de ejercer el derecho de propiedad; animus que dejara de existir
cuando el poseedor reconociese la propiedad de la cosa que posee en otro. Este animus domini no debe
confundirse con la conviccin de ser realmente el propietario; puede ser que no se lo sea y que tenga
conciencia de la ajenidad de la cosa (poseedor de mala fe).
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El corpus, para Savigny, es el acto fsico de la aprehensin para adquirir la posesin. Admite en principio
dos especies:
1) Tomar la cosa mueble con la mano.
2) Posar el pie sobre un inmueble.
Pero advierte que en muchos casos la adquisicin de la posesin se produce sin que promedie un
contacto fsico. Quien tiene la posibilidad de tomar una cosa colocada delante de l est en la misma
condicin de quien realmente la hubiera asido.
Objetiva (Ihering)
Ihering sostiene que la teora subjetiva no es verdadera y lanza su mayor crtica contra la exigencia y
caracterizacin del animus domini, el cual por su difcil prueba complica notablemente la aplicacin y
defensa de la posesin.
Dice esta teora que si la posesin tiene dos elementos, quien alega tenerla tendr que demostrar la
presencia de ambos; si bien el elemento objetivo no ofrece dificultades mayores, el elemento subjetivo
resulta de difcil prueba y puede variar sin que se manifieste en signos exteriores. Por eso Ihering lo reputa
impracticable.
El autor opone lo que se llama teora de la voluntad abstracta, segn la cual, en lugar de que en cada caso
sea necesario determinar y probar cul es el nimo o la intencin del sujeto, para determinar si existe
posesin o detencin, basta establecerla en base a la naturaleza de la relacin que sirve de sustento o
antecedente. Por ejemplo: en vez de indagar si tal locatario tiene la cosa con animus detinendi, la ley ya lo
debe presumir en virtud del nimo que existe en el arrendatario tipo (en abstracto). La ley no debe tener en
cuenta la voluntad individual sino la voluntad abstracta. Esta doctrina conduce a la investigacin de la
causa posessionis (causa de la posesin).
En estos trminos, la teora objetiva considera que la voluntad del sujeto que posee no tiene importancia o
es indiferente. En todos los casos en que se den las condiciones exteriores de la relacin posesoria existe
posesin, a menos que la ley le niegue la existencia por mediar una causa detentionis.
Los principales efectos de esta teora radican en la carga de la prueba, que ya no la sufre el poseedor.
Aquel que pretenda negarle a una persona su carcter de poseedor deber demostrar la existencia de una
causa que la reduce a detencin (tenencia); al poseedor slo le bastar demostrar la exteriorizacin de su
posesin (el corpus).
De la causa de la posesin:
La doctrina de Ihering conduca a la investigacin de la causa possesionis.
Saleilles retoma esta concepcin y destaca la insuficiencia de los actos exteriores que constituyen el
corpus posesorio para descubrir en ellos el animus domini y subraya la necesidad de relacionar la prueba
de este animus con el ttulo en virtud del cual se posee, lo que se ha denominado prueba de la causa
posessionis.
Se aparta de Ihering en la concepcin del animus que no es ya el simple acto de tenencia y disfrute de la
cosa; el animus es el acto de seoro que debe ser tal que implique que no hay renuncia a este seoro.
Por consiguiente existe un animus possidendi distinto de la voluntad de retener y gozar la cosa y distinto
del animus detinendi de que habla Ihering.
Saleilles explica la naturaleza de la posesin como una relacin permanente y pblica, una afirmacin
interesada sobre la cosa que revela un vnculo de subordinacin econmica. La posesin es una relacin
real entre el hombre y la cosa, de tal naturaleza que nos descubre al dueo de la cosa; una relacin
querida sin lo cual no pasara de ser un accidente, sin valor jurdico.
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Posicin del Cdigo Civil

El Cdigo Civil adopta la doctrina de Savigny en la norma del artculo 2373 y 2374.
Art. 2373: La posesin se adquiere por la aprehensin de la cosa con la intencin de tenerla como suya:
salvo lo dispuesto sobre la adquisicin de las cosas por sucesin.
Art. 2374: La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la
persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla.
Naturaleza jurdica de la posesin.
A. Teoras que la consideran un hecho.
Savigny: opina que la posesin es un hecho porque su basamento se encuentra en
circunstancias fcticas que constituyen el corpus. Pero ese hecho tiene consecuencias
jurdicas, que son dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.
Mackeldey: la posesin es un hecho que, junto con las cosas, constituye los elementos de
los derechos reales.
Windscheid. Opina tambin que es un hecho con consecuencias jurdicas. Quienes
consideran que es un derecho estn confundindose con las consecuencias jurdicas de la
posesin.
B. Teoras que la consideran un derecho.
Ihering: consecuente con su concepcin de derecho subjetivo, segn la cual ste es todo
inters jurdicamente protegido, piensa que existiendo tal situacin en materia de posesin,
ella es un derecho. Reconoce que en la base de la posesin hay un sustrato de hecho, que
es necesario que persista para que se d el derecho de la posesin: el poseedor slo tiene
derecho mientras posee, es decir, mientras dura su relacin con la cosa. Ubica a la posesin
dentro de los derechos reales, porque existe una relacin directa entre la persona y la cosa.
Molitor: sostiene que la posesin es un derecho, porque encierra en ella el elemento de todo
derecho en general que es la voluntad. Agrega que su naturaleza es mixta: por un lado
persona, porque ese derecho no puede ser demandado ms que contra los violadores de la
posesin; y real, porque crea una vinculacin directa e inmediata con la cosa.
La cuasiposesin.
Es el ejercicio del derecho que tienen los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales
distintos del dominio (ejemplo: uso, habitacin, servidumbre, usufructo, prenda, anticresis, hipoteca). Solo
las cosas corporales son objeto de posesin verdadera y propiamente dicha. Las cosas incorporales lo son
de una cuasi posesin, que es el goce que tiene aquel a quien pertenece el derecho, y es susceptible de
las mismas cualidades y vicios de la posesin. En nuestro cdigo no existen los cuasi poseedores.
Nota al art. 2400: Las cosas incorporales no son susceptibles de posesin, mas lo son de una
cuasiposesin. Esta cuasiposesin de un derecho consiste en el goce que tiene aquel a quien pertenece, y
es susceptible de las mismas cualidades y de los mismos vicios que la verdadera posesin.
Art. 3961: Habla de la cuasiposesin que le sirve de base al tratar la prescripcin adquisitiva.
En el derecho romano se distingua entre las cosas corporales, que podan ser objeto del dominio y
condominio, y las cosas incorporales, que eran objeto de otros derechos reales y derechos creditorios. El
dominio se identificaba as con la cosa corporal. Quien se comportaba con la cosa como si fuese dominus
era considerado poseedor, y su posesin recaa sobre la cosa corporal. Quien se comportaba como titular
de algn otro de los derechos reales, era considerado cuasiposeedor.
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En consecuencia, cuasiposeedores son los que se comportan como si fueran titulares de derechos reales
distintos del dominio, a saber: usufructo, uso, habitacin, prenda y anticresis
En realidad, slo la terminologa en el terreno de las cosas oblig a esta distincin entre posesin y
cuasiposesin; en verdad, una y otra estn sometidas al mismo rgimen legal. Si bien Vlez es estos
artculos no pudo evitar la influencia del derecho romano, siguiendo a Freitas, califica de poseedores
(legtimos) y no de cuasiposeedores a quienes ejercen un derecho real, aun distinto del dominio. La
categora de la cuasiposesin no tiene sentido en el cdigo.
Comparacin entre posesin y propiedad:
La posesin no debe ser confundida con la propiedad:
El dominio es el derecho real ms pleno de facultades. Crea una relacin de la persona con el
resto de la sociedad, que tiene el deber correlativo de respetarlo, y tiene origen en un hecho o
acto jurdico al que la ley le da suficiente valor para darle nacimiento. La posesin puede o no
tener origen en un vnculo jurdico. Lo que ocurre es que las calidades de propietario y poseedor
se renen en una misma persona, porque la posesin es el medio natural de ejercer las facultades
que confiere el dominio e integra su contenido.
En la posesin se prescinde de la titularidad del derecho que se ejercita, puesto que la posesin
como tal puede carecer de ttulo justificativo; en cambio la propiedad implica titularidad y tiene su
justificacin como tal. Se es titular por tener el derecho de propiedad, con independencia del
hecho de que se lo ejercite; si se lo ejercita, se hace tambin acto de posesin, pero sta
posesin es posesin de titular.
La posesin se agota si desaparece el elemento de hecho, aun cuando la ley faculte a quien la
ejerca a protegerse intentando las acciones tendientes a mantenerla o recuperarla.
Los ataques o agresiones al derecho de propiedad se defienden mediante la respectiva accin
petitoria en donde, en juicio pleno, la sentencia hace cosa juzgada acerca de la titularidad. La
posesin se defiende o se recupera mediante las acciones o interdictos posesorios, en juicio
sumario o sumarsimo, donde no entra en debate el tema de la titularidad del derecho.
La posesin confiere al poseedor el derecho de tener la cosa sometida a su voluntad, de usarla y
aprovecharla como crea conveniente. La propiedad confiere al propietario el derecho de poseer la
cosa y tambin el de disponer y gozar ampliamente de ella.
La propiedad est protegida por medio de tres acciones reales: la reivindicatoria, la negatoria y la
confesoria. La posesin es protegida por acciones equivalentes: de manutencin, de recuperacin
y de despojo.
La posesin crea una presuncin de propiedad. La posesin en s misma es un elemento de
adquisicin de la propiedad. La posesin por el transcurso del tiempo hace adquirir la propiedad
mediante la prescripcin.
Comparacin entre posesin y tenencia:
Una cosa puede encontrarse sometida al poder de una persona, sea en razn de posesin propiamente
dicha o en razn de simple tenencia. La diferencia es importante, porque la posesin da lugar a efectos
que la tenencia no produce: los ms importantes son las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.
La posesin, para producir estos efectos, no debe ser precaria (art. 2480). En otros trminos, la posesin
debe ser una posesin propiamente dicha, no una simple detencin precaria o tenencia. La ley establece
una serie de presunciones para facilitar la prueba de la posesin o simple tenencia:
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Art. 2375: Si la cosa carece de dueo, y es de aquellas cuyo dominio se adquiere por la ocupacin segn
las disposiciones de este Cdigo, la posesin quedar adquirida con la mera aprehensin. Si la mera
aprehensin basta, es porque la ley admite que ella, por s sola, acredita suficientemente la intencin de
someter la cosa al ejercicio de un derecho de propiedad; ella presume, en otros trminos, la existencia del
animus.
Art. 2384: Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la
construccin o reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se
tenga, bastando hacerla en algunas de sus partes. La ley considera todos estos hechos como actos
posesorios, y por ello, desde el momento en que se hayan cumplido, la ley presume la intencin de ejercer
un derecho de propiedad y por lo tanto de la posesin.
Art. 4003: Se presume que el poseedor actual, que presente en apoyo de su posesin el ttulo traslativo
de la propiedad, ha posedo desde la fecha del ttulo, si no se probare lo contrario.
De acuerdo con estas disposiciones, se desprende que desde el momento en que la relacin posesoria
exista la presuncin de la ley es que la detencin corporal de la cosa se ejerce a ttulo de dueo y que por
consiguiente existe una verdadera posesin. El poseedor, pues, no tiene la necesidad de probar la
existencia del animus domini; a l le basta acreditar la detencin material y el ejercicio de actos posesorios
para que la existencia de la posesin se d por comprobada.
Al que afirma que no se trata de posesin sino de simple tenencia, le corresponde la prueba de hecho, la
cual se rendir acreditando que el poseedor detiene la cosa en razn de un ttulo que implica reconocer en
otro el dominio de ella. Por ejemplo: a ttulo de locatario, depositario, etc.
Distintas clases de posesin
a) En cuanto a su origen o causa: Legtima e ilegtima
b) En cuanto a las condiciones personales del poseedor ilegtimo: de buena o mala fe.
c) En cuanto al modo como fue adquirida la posesin de mala fe: viciosa o no viciosa.
Posesin legtima o ilegtima.
Segn el art. 2355 la posesin ser legtima cuando sea el ejercicio de un derecho real, constituido de
conformidad a este cdigo. Ser ilegtima cuando se tenga sin ttulo, o por ttulo nulo, o fuese adquirido por
un modo insuficiente para constituir derechos reales, o cuando se adquiera del que no tenga derecho a
poseer la cosa, o no lo tena para transmitirla.
Art. 2355 segunda parte:
Se considera legtima la adquisicin de la posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de
compraventa.
La ley 17.711 introdujo un agregado al art. 2355 del Cdigo Civil que hadado lugar a interpretaciones
discordantes y tambin a justificadas crticas. Dice as: "Se considera legtima la adquisicin de la
posesin de inmuebles de buena fe, mediando boleto de compraventa".
Segn parte de la doctrina, se trata de un supuesto de posesin legtima. Para otro sector se trata de un
modo de adquisicin legtimo de la posesin que, sin embargo, no torna legtima la posesin adquirida;
para un tercer sector la palabra "legtima" est empleada de una manera impropia o bien el artculo
consagra una posesin limitadamente legtima.
La redaccin es poco feliz y cualquiera que sea la interpretacin que se le d, el agregado no est en
armona con el sistema del Cdigo y no ha sido debidamente correlacionado con el resto de sus
disposiciones. Al decir de Lpez de Zavala, es un enigma y tortura a la doctrina. En efecto, si la palabra
"ttulo" est empleada como se ha expresado- en el sentido de causa-fuente, cuando hay posesin
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"mediando boleto de compraventa", indudablemente la causa tiene que ser la compraventa, pero, segn el
art. 1185, mientras no se halle firmada y autorizada debidamente la escritura pblica, la compraventa no se
puede juzgar concluida, aunque se encuentren concluidos como contratos en que las partes se han
obligado a hacer escritura pblica. El legislador, ha dado valor de ttulo adquisitivo del dominio a un
instrumento que slo consagra una obligacin de hacer? No es posible responder afirmativamente.
En segundo lugar se introduce el elemento buena fe dentro del concepto y del artculo referido a la
posesin legtima, cuando toda la doctrina es pacfica al sostener que la clasificacin de la posesin segn
la buena o mala fe del poseedor, es ajena a la posesin legtima, pues sta nunca puede ser de mala fe.
El boleto de compraventa, por las mismas razones expresadas anteriormente, no ha sido considerado
justo ttulo y, por tanto, para que mediara buena fe, faltara el elemento objetivo.
La interpretacin que sostiene que se trata de la legitimidad de la adquisicin y no de la posesin
adquirida, si bien se atiene a la literalidad del texto, no explica suficientemente cules son las
consecuencias de la adquisicin.
No resulta fcil explicar tampoco la ubicacin de la norma -en tal caso- en el art. 2355, en lugar de estarlo
en el Cap.I, que se refiere a la adquisicin de la posesin (a partir del art. 2373).
Por otra parte, el momento de la adquisicin es el que determina la naturaleza y cualidades de la posesin
y siendo legtima la adquisicin se teira de legitimidad la posesin misma.
Hay quienes expresan que se trata de un nuevo derecho real, pero existira una gran desarmona, dado
que, recayendo -por hiptesis- sobre inmuebles, el agregado no exige que el boleto de compraventa est
inscripto en el registro de la propiedad inmueble, de modo que la adquisicin o transmisin tampoco se
puede juzgar perfeccionada por este motivo, de acuerdo a lo que dispone a este respecto el art. 2505,
tambin introducido por la ley de reforma.
La finalidad del legislador, al introducir la norma que comentamos, es la de proteger al adquirente con
boleto de compraventa, ante la posibilidad de que se desbaraten sus derechos por una enajenacin
posterior, efectuada esta ltima por medio de escritura pblica, o a la de que se constituyan gravmenes
que vayan en desmedro de sus derechos, objetivos a que apuntan tambin la ley 14.005 y su modificatoria
(ley 23.266), la ley 19.724 al adquirente de unidades en edificios sometidos al rgimen de dicha ley, la
incorporacin del art. 1185 bis, complementado por el art. 146 de la ley 24.522, que, a diferencia de la
anterior ley de concursos, no exige el destino de vivienda.
No creemos que se haya avanzado, con este injerto efectuado en la norma del art. 2355, en el camino de
la proteccin del adquirente con boleto. Las dificultades interpretativas a que da lugar la norma son
insoslayables y no solucionan los posibles conflictos que pueden darse entre el adquirente con escritura
pblica, aun en subasta pblica, y el poseedor con boleto de compraventa.
Aunque la reforma no lo exprese, se entiende que la transmisin por boleto debe provenir de quien tena el
derecho de constituir o transmitir el derecho real correspondiente.
Posesin de buena o mala fe
Segn el art. 2356 la posesin es de buena fe cuando el poseedor, por ignorancia o error de hecho, se
persuadiere de su legitimidad. Fuera de estas condiciones, se lo reputa de mala fe.
Elementos de la buena fe:
- Ostentar justo ttulo (causa fuente suficiente para transmitir vlidamente la posesin);
- Que el poseedor est persuadido de su legitimidad, por ignorancia o error de hecho (no existe el
beneficio de la duda)
Presunciones legales:
Todo poseedor tiene para s las presuncin de la buena fe de su posesin, hasta que se pruebe lo
contrario, salvo los casos en que la mala fe se presuma. (Presuncin iuris tantum). (2362)
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La mala fe se presume en caso del poseedor de cosas perdidas o hurtadas que al momento de
adquirirlas tena conocimiento de los anuncios del hurto o la prdida (2770).
Tambin en caso de adquisicin de cosa perdida o hurtada de una persona que no acostumbra
vender cosas semejantes, o que no tendra capacidad o medios para adquirirla (art. 2771).
Coposesin: Cuando dos o ms personas poseyeren en comn la cosa, cada una de ellas
responder de la buena o mala fe de su posesin (2359).
Representacin: (2397) La buena fe del representante que adquiri la posesin, no salva la mala
fe del representado: ni la mala fe del representante excluye la buena fe del representado.
Sociedades o corporaciones: (2360) En la posesin de sociedades o corporaciones ser la
posesin de mala fe, cuando la mayora de sus miembros saba la ilegitimidad de ella. Si el
nmero de miembros de buena fe fuera igual al nmero de los miembros de mala fe, la posesin
es de mala fe. Los miembros de mala fe deben indemnizar a los de buena fe de la privacin de la
posesin.

Posesin viciosa o no viciosa.

La posesin ser viciosa cuando lo fuere de cosas muebles adquiridas por hurto, estelionato, o abuso de
confianza, y siendo de inmuebles, cuando sea adquirida por violencia o clandestinamente; o siendo
precaria, cuando se tuviere por abuso de confianza. Vicio es todo defecto o irregularidad relativo al hecho
material de la adquisicin de la posesin.
Vicios en la posesin de los inmuebles.
1) La posesin es violenta (2365) cuando es adquirida o tenida por vas de hecho, acompaadas de
violencias materiales o morales, o por amenazas de fuerza, sea por el mismo que causa la violencia, sea
por sus agentes.
La violencia existe (2366), bien sea que se ejecute por la persona o por sus agentes o que se ejecute con
su consentimiento, o que despus de ejecutada se ratifique expresa o tcitamente.
Existe igualmente el vicio de violencia, sea que se haya empleado contra el verdadero dueo de la cosa, o
contra el que la tena a su nombre.
La violencia constituye un vicio relativo (2368), respecto de aquel contra quien se ejerce.
2) La posesin es clandestina (2369) cuando los actos por los cuales se la tom o continu fueron
ocultos, o se tom en ausencia del poseedor, o con precauciones para sustraerla al conocimiento de los
que tenan el derecho de oponerse.
La posesin pblica en su origen, es reputada clandestina cuando el poseedor ha tomado precauciones
para ocultar su continuacin. (2370)
El vicio de la posesin clandestina es relativo solamente con respecto al anterior poseedor (2371).
3) La posesin es por abuso de confianza, cuando se ha recibido la cosa con obligacin de restituirla
(2372). Por ejemplo, el locatario que despus de vencido su contrato de locacin se niega a restituir la
cosa alquilada, sosteniendo que en adelante la posee a ttulo de dueo.
Vicios en la posesin de muebles.
1) El hurto est tomado en un sentido general, comprensivo del hurto propiamente dicho y el robo. Lo
esencial es que haya habido apoderamiento ilegtimo de una cosa ajena.
2) Segn el Cdigo Penal, el estelionato forma parte de lo que es una especie dentro del gnero de las
defraudaciones: consiste el delito en, a) gravar o vender como bienes libres los que fuesen litigiosos o
estuviesen embargados; b) Vender o gravar o arrendar como propios, bienes ajenos (art. 173 CP).
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El Cdigo Civil, en cambio, al reglamentar el objeto de los contratos, establece que se incurre en el delito
de estelionato en los siguientes casos: 1. Contrato sobre cosas ajenas como si fueran propias (1178); 2.
Contratos sobre cosas litigiosas, pignoradas, hipotecadas o embargadas, como si estuviesen libres,
siempre que la otra parte fuese de buena fe (1179).
La ley se refiere aqu a todos aquellos casos en que se ha entregado a un adquirente de mala fe la
posesin de una cosa que era litigiosa o estaba pignorada o embargada.
3) Lo mismo que en materia de cosas inmuebles, al sealar el abuso de confianza se refiere a los casos
en que existe obligacin de restituir la cosa precariamente detenida.
Ttulo suficiente. Justo ttulo. Ttulo putativo.
El ttulo es putativo cuando a) no es verdadero, o b) cuando es verdadero pero no se aplica a la cosa que
se posee. Es necesario distinguir el ttulo putativo del ttulo suficiente y del justo ttulo para usucapir.
El ttulo suficiente sobre una cosa determinada implica un acto jurdico que tiene por finalidad transmitir
sobre la misma el derecho real de que se trate, revestido de las formalidades establecidas en la ley,
otorgado por un disponente capaz, legitimado al efecto (si no, slo es un justo ttulo para usucapir- art.
4010).
El justo ttulo para usucapir es segn el art. 4010, todo ttulo que tenga por objeto transmitir un derecho de
propiedad, estando revestido por las solemnidades exigidas para su validez, sin consideracin a la
condicin de la persona de quien emana.
El ttulo putativo no hace presumir la buena fe, pero a tenor del art. 2357 tampoco la descarta. El ttulo
putativo no obsta a la buena fe, pero para ello debe acreditarse que el poseedor tiene razones suficientes
para creer en la existencia de un ttulo a su favor, o para extender su ttulo a la cosa poseda.
Diferencia del ttulo suficiente con el justo ttulo.
Radica en que, mientras el primero rene todos los recaudos de fondo y forma, y por ello es hbil para
transferir el dominio, el segundo, en cambio, est dotado slo de los formales, por lo cual necesita de la
buena fe y del efecto consolidador del tiempo a travs de usucapin breve para consumar la adquisicin
del dominio.
La tradicin hecha en virtud de un ttulo suficiente hace adquirir el dominio; la efectuada en base a un justo
ttulo conduce slo a la adquisicin de la posesin.
Accesin de posesiones.
Es la unin o suma de dos posesiones, que tiene su inters prctico en la posibilidad de acumular tiempo
para llegar a obtener la posesin anual a los efectos de intentar las acciones posesorias; o bien alcanzar el
nmero de aos necesarios para usucapir.
En esta materia deben distinguirse dos supuestos:
a) Sucesin a ttulo universal: Como el heredero contina la persona del causante, nos
encontraramos aqu con una misma posesin (la del difunto) que se contina en su heredero, con
sus mismas cualidades o vicios. Es obvio entonces que el sucesor universal no puede separar su
posesin de la del causante (2475).
b) Sucesin a ttulo singular: Las posesiones estn separadas ab initio y en ciertos casos pueden
unirse, sumarse o accederse. Los requisitos para que esta accesin pueda darse, son:
- Que ninguna de las posesiones sea viciosa;
- Que no estn separadas por una posesin viciosa, es decir, que se liguen inmediatamente,
procediendo la una de la otra a travs de un vnculo jurdico, aunque sea defectuoso.
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Una vez sumadas o accedidas las posesiones, su carcter se determina en el momento inicial de la
posesin del causante, es decir de la posesin a la cual se suma la posesin actual. As, si el poseedor de
buena fe une su posesin a la de su autor que era de mala fe, toda la posesin ser de mala fe.
Adquisicin de la posesin
Es asumir el poder de disponer fsicamente de la cosa para s. O sea que al momento de la adquisicin
deben reunirse los dos elementos de la posesin: corpus y animus domini. Luego, la posesin se conserva
solo animo (2445).
Pero en el caso de sucesin mortis causa, la posesin pasa al heredero sin necesidad de acto alguno
material por parte de ste, aunque ignore que la sucesin le ha sido deferida o aunque sea incapaz al
mismo momento de la muerte.
Nuestro cdigo distingue tres situaciones diferentes en cuanto a la adquisicin de la posesin:
1. Adquisicin de la posesin de cosas que nadie posee (aprehensin u ocupacin);
2. Adquisicin de la posesin de cosas que otro posee, pero realizada con el consentimiento de
ste (tradicin);
3. Adquisicin de la posesin de cosas que otro posee, pero sin su consentimiento (desposesin
violenta o clandestina).
Desde el punto de vista de la voluntad, los modos de adquisicin de la posesin se clasifican en:
Convencionales: acuerdo de voluntades entre el adquirente y el poseedor actual. Aqu el nico
modo que cabe es la tradicin.
Unilaterales: slo interviene la voluntad del adquirente. Dentro de esta categora podemos
diferenciar:
Adquisicin de cosas muebles no posedas por nadie: Art. 2375 (res nullius- cosas sin dueo
que se adquieren con la mera aprehensin u ocupacin);
Adquisicin de cosas muebles posedas por otro: Art. 2382- La posesin de cosas muebles
no consintiendo el actual poseedor la transmisin de ellas, se toma nicamente por el acto
material de la ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato.
Adquisicin de la posesin de inmuebles vacuos: Art. 2384- Se da en casos en que los
inmuebles no estn posedos por nadie (el dominio de los inmuebles que no pertenecen a
nadie son del Estado!!). para adquirir la posesin de estos inmuebles se requiere que hayan
habido actos posesorios por parte del ocupante: su cultura, percepcin de frutos, deslinde, la
construccin o reparacin que de ellos se haga, y en general, su ocupacin de cualquier
modo de que se tenga, bastando hacerla en alguna de sus partes.
Adquisicin de la posesin de inmuebles posedos por otro: Art. 2382- Se adquiere la
posesin de los inmuebles en igual caso por la ocupacin o por el ejercicio de actos
posesorios, si fue violenta o clandestina.
Aprehensin u ocupacin (regla general).
Art. 2374: La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la
persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla.
Los artculos 2373 y 2374 acuden a la palabra "aprehensin" dndole un significado especial, referente a
uno de los dos elementos que, en la teora de Savigny, integran la posesin: el corpus.
La aprehensin, as entendida, configura el elemento material de la posesin y consiste en la posibilidad
fsica de tomar la cosa o de disponer de ella, por parte del poseedor (art. 2374 in fin), sin que sea
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necesario el contacto inmediato con la cosa, contrariamente a lo que exigieran los antiguos estudiosos del
Derecho Romano (explicacin dada por Vlez en la nota al art. 2374). De esta manera, el Cdigo hace
aplicacin del criterio de "posibilidad fsica", tan criticado por Ihering.
Lo expuesto surge claramente de la norma en anlisis: "La aprehensin debe consistir en un acto que,
cuando no sea un contacto personal, ponga a la persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica
de tomarla". Por consiguiente, la aprehensin se puede configurar de dos maneras: a) por el contacto
personal con la cosa, y b) por la posibilidad fsica de tomar la cosa o de disponer libremente de ella, es
decir sin obstculo alguno.
Sntesis, habr aprehensin y existir, entonces, el elemento corporal o material de la posesin desde el
momento en que la persona tenga la disponibilidad fsica de la cosa, sin que le sea requerido el contacto
inmediato con ella.
Modos de adquisicin de la posesin. Clasificacin.
Nuestro cdigo distingue tres situaciones diferentes en cuanto a la adquisicin de la posesin:
1. Adquisicin de la posesin de cosas que nadie posee (aprehensin u ocupacin);
2. Adquisicin de la posesin de cosas que otro posee, pero realizada con el consentimiento de ste
(tradicin);
3. Adquisicin de la posesin de cosas que otro posee, pero sin su consentimiento (desposesin
violenta o clandestina).
Simple aprehensin.
La doctrina caracteriza a la aprehensin como uno de los modos de adquisicin, cuando en realidad, en el
sistema del Cdigo Civil est expuesta como uno de los elementos de la adquisicin, que se encuentra
presente en todos los modos que ms adelante legisla el captulo, aunque en cada uno de ellos con
connotaciones propias.
Art. 2374: La aprehensin debe consistir en un acto que, cuando no sea un contacto personal, ponga a la
persona en presencia de la cosa con la posibilidad fsica de tomarla.
El vocablo aprehensin est usado en un sentido amplio y resulta suficientemente grfico para destacar el
elemento material ms simple del acto de adquisicin (corpus), el que unido a la intensin de tener la cosa
como suya (animus domini), convierte al autor en sujeto del hecho posesorio. La mera aprehensin no
siempre es elemento de la adquisicin posesoria sino que debe ir unida al elemento intencional. Solo se
refiere a cosas muebles.
Ocupacin.
La ocupacin es un medio unilateral de adquirir la posesin tanto de muebles como inmuebles, contra la
voluntad del actual poseedor. Lo legisla el art. 2382.
Art. 2382: La posesin de cosas muebles no consintiendo el actual poseedor la transmisin de ellas, se
toma nicamente por el acto material de la ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato; y la de los
inmuebles en igual caso por la ocupacin, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o
clandestina.
En la desposesin no hay una entrega voluntaria de la cosa por quien la detentaba, sino que, por el
contrario, el adquirente se instala en la posesin unilateralmente, es decir por su propia y nica voluntad.
La desposesin, consecuentemente, es una forma unilateral de adquisicin de la posesin.
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El artculo 2382 establece que "nicamente" la posesin se toma, en caso de muebles, "por el acto
material de la ocupacin de la cosa, sea por hurto o estelionato", y, en caso de inmuebles, "por la
ocupacin, o por el ejercicio de actos posesorios, si fue violenta o clandestina".
Empero, pese a la limitacin que la norma introduce, lo cierto es que el Cdigo reconoce otras formas de
adquisicin unilateral de la posesin, tanto en materia de cosas muebles como de inmuebles, por ejemplo:
por abuso de confianza (interversin del ttulo).
Tradicin. Concepto. Requisitos.
Art. 2377: La posesin se adquiere tambin por la tradicin de las cosas. Habr tradicin, cuando una de
las parte entregara voluntariamente una cosa y la otra voluntariamente la recibiese.
No hay que confundir la tradicin posesoria, con la tradicin constitutiva de derechos reales. La primera
consiste en la entrega voluntaria del tradens y la recepcin voluntaria del accipiens.
El modo de adquisicin bilateral es la tradicin, que existe cuando una persona entrega voluntariamente
una cosa, que otro tambin voluntariamente recibe.
La tradicin debe consistir en actos materiales, ya sea realizados voluntariamente tanto por el tradens
cuanto por el accipiens; o por el tradens con consentimiento expreso o tcito- del accipiens, o al revs
por el accipiens con consentimiento del tradens.
Estos actos materiales deben ser tales que pongan al adquiriente en posicin de disponer y actuar
fsicamente sobre la cosa. Por eso, la entrega de llaves del lugar en que la cosa se halla guardada
importa tradicin, ya que pone al adquiriente en la posibilidad de realizar actos posesorios sobre l.
Las meras declaraciones del que entrega de darse por desposedo o de entregar la posesin, no pueden
suplir la realizacin de tales actos materiales, y en tal caso, se tendr por no sucedida.
Importancia de la tradicin:

Medio principal de la adquisicin de los derechos reales;

Indispensable para constituir derechos reales sobre las cosas (con las excepciones de la traditio
brevi manu y el constituto posesorio);
Elemento formal para el perfeccionamiento de los contratos reales;
Forma natural de cumplimiento de las obligaciones de dar;
Medio de publicidad de los derechos reales.

Tradicin de inmuebles.
Nuestro cdigo admite dos formas de realizarla:
Art. 2379: La posesin de los inmuebles slo puede adquirirse por la tradicin hecha por actos materiales
del que entrega la cosa con asentimiento del que la recibe; o por actos materiales del que la recibe, con
asentimiento del que la entrega.
Art. 2380: Puede tambin hacerse la tradicin de los inmuebles, desistiendo el poseedor de la posesin
que tena, y ejerciendo el adquirente actos posesorios en el inmueble en presencia de l, y sin oposicin
alguna.
Para que se juzgue hecha la tradicin, el inmueble debe estar vaco de toda otra posesin, sin contradictor
alguno que se oponga a la toma de posesin (2383), esto es lo que se llama posesin vacua.
Son actos posesorios de cosas inmuebles: su cultura, percepcin de frutos, su deslinde, la construccin o
reparacin que en ellas se haga, y en general, su ocupacin, de cualquier modo que se tenga, bastando
hacerla en algunas de sus partes (2384).
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Tradicin de muebles.
Art. 2381: La posesin de las cosas muebles se toma nicamente por la tradicin entre personas
capaces, consintiendo el actual poseedor en la transmisin de la posesin. Debemos distinguir segn que
las cosas tengan valor por si o sean representativas de valor y subdividiendo a la vez las primeras en
cosas presentes, no presentes y futuras.
En cuanto a las cosas presentes las formas son las mismas tres para los inmuebles. El Art. 2385 Si la
cosa cuya posesin se trata de adquirir estuviere en caja, almacn o edificio cerrado, bastara que el
poseedor actual entrega la llave del lugar en que se halla guardada. La posesin de la llave crea la
posibilidad fsica de disponer de la cosa.
Art. 2386: La tradicin quedara hecha aunque no est presente la persona a quien se hace, si el actual
poseedor remite la cosa a un tercero designado por el adquirente, o la pone en un lugar que este a la
exclusiva disposicin de este.
Art. 2388: La tradicin de cosas muebles que no estn presentes, se entiende hecha por la entrega de los
conocimientos, facturas, etc. en los trminos que dispone el Cdigo de Comercio; o cuando fuesen
remitidas por cuenta y orden de otros, desde que la persona que las remite las entrega al agente que deba
transportaras, con tal que el comitente hubiese determinado o aprobado el modo de la remisin.
Contempla casos de tradicin de cosas muebles que no estn presentes por actos materiales de ambas
partes.
Art. 2376: Tratndose de cosas muebles futuras, que deban separarse de los inmuebles, como tierra,
madera, frutos pendientes, etc. se entiende que el adquirente ha tomado posesin de ellas desde que
comenz a sacarlas con permiso del poseedor del inmueble. Se refiere a los accesorios o partes de los
inmuebles que recin se convierten en cosas muebles a partir de la separacin. El permiso o pasividad del
poseedor, o sea su consentimiento y el acto material del adquirente completan los requisitos de la
tradicin. Una vez separadas aunque se dejen en el material del adquirente completan los requisitos de la
tradicin. Una vez separadas aunque se dejen en el mismo terreno a que han pertenecido, la posesin
corresponde al que la ha extrado.
En cuanto a la tradicin de cosas muebles representativas de valor, esta legislada en los artculos: 2390 y
2391: establecen: La tradicin de rentas nacionales o provinciales se juzgara hecha por transferencia de
ellas, segn la legislacin que las rija. La tradicin de acciones nominativas de compaas o sociedades,
se juzgara hecha, cuando lo fuese conforme a los estatutos de la sociedad o de los contratos sociales. La
tradicin de acciones endosables, se juzgara hecha por solo el endoso, sin ser necesaria la notificacin al
deudor. Las acciones al portador se juzgara trasmitidas por la sola tradicin efectiva de los ttulos y la
tradicin de los instrumentos de crdito solo se juzgara hecha, cuando fuese notificada al deudor, o
aceptada por l.
Estos artculos se refieren al traspaso de la posesin y no de la propiedad, ni de la titularidad del derecho
que representa. Esta materia es propia del derecho comercial. Solamente se aplica la ley civil a los ttulos
nominativos, legislados como cesin de crditos. Si en las disposiciones de habla de tradicin, ella no
tiene por objeto el crdito, sino su instrumento probatorio.
Traditio brevi manu.
Art. 2387: No es necesaria la tradicin de la cosa, sea mueble o inmueble, para adquirir la posesin,
cuando la cosa es tenida a nombre del propietario, y este por un acto jurdico pasa al dominio de ella al
que la posea a su nombre, o cuando el que la posea a nombre del propietario, principia a poseerla a
nombre de otro. El que va a recibir la posesin, en realidad ya la tena.
27

No es un caso de tradicin, sino una excepcin a la misma, ya que por las circunstancias de hecho, esta
no es necesaria. Se adquiere una posesin derivada y por actos entre vivos sin tradicin.
El artculo contempla los dos casos en que es posible la figura:
1. El tenedor pasa a ser poseedor luego de la realizacin de un acto jurdico con aquel a nombre de
quien tena la cosa. Las declaraciones de voluntad son entonces suficientes para investir de
posesin al adquirente que ya ocupa la cosa. Esta es la traditio brevi manu propiamente dicha.
2. El tenedor que posea a nombre de una persona pasa a poseer a nombre de otra. Tambin el
antiguo poseedor realiza un acto jurdico, en este caso con un tercero; el tenedor, una vez
notificado del acto, reconoce en adelante como poseedor a este. Traditio brevi manu por
extensin.
Constituto Possesorio.
Es cuando el poseedor transmite a otro la posesin, pero quedando como tenedor de la cosa. En este
caso, por la simple convencin, la posesin se transforma en tenencia sin actos exteriores. Segn el Art.
2462, inc. 3, que dice que es tenedor el que transmiti la propiedad de la cosa y se constituyo poseedor a
nombre del adquirente.. Y el inciso 6: El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la
posesin o el derecho de poseerla pertenece a otro.
Parecen contradictorios con la regla general establecida en el artculo 2378: La tradicin se juzgara
hecha, cuando se hiciere segn alguna de las formas autorizadas por este Cdigo. La sola declaracin del
tradente de darse por desposedo, o de dar al adquirente la posesin de la cosa, no suple las formas
legales, en cuanto a que las meras declaraciones de darse por desposedo no suplen las formas legales.
Sin embargo, la mayora de los autores admiten que estamos frente a una excepcin a este principio.
Tambin en estos casos la posesin se adquiere en forma derivada por actos entre vivos y sin necesidad
de tradicin.
El problema prctico se presenta en la salvaguarda de derechos de terceros. En consecuencia y por los
abusos que puedan existir en perjuicio de terceros, solamente les es oponible el constituto possesorio
cuando los actos jurdicos constan en escritura pblica o instrumento privado de fecha cierta.
BOLILLA III
OBJETO DE LA POSESION
Objeto de la posesin.
Cosas susceptibles de posesin.
Todas las cosas que estn en el comercio son susceptibles de posesin. Los bienes que no fueren cosas
no son susceptibles de posesin (2400).
La nota al art. 2400 dispone que las cosas incorporales no son susceptibles de una verdadera
posesin, sino de una cuasiposesin. Esta cuasiposesin de un derecho consiste en el goce que tiene
aquel a quien pertenece, y es susceptible de las mismas cualidades y vicios que la verdadera posesin.
En realidad, slo las cosas, no los derechos, son susceptibles de posesin. Hablar de posesin de
derechos o de cuasiposesin es introducir confusiones en vano en la materia.
Individualizacin de la cosa. Si la cosa cuya posesin se va a adquirir se hallase confundida con otras,
es indispensable para la adquisicin de la posesin, que sea separada, y designada distintamente.
Extensin de la posesin en relacin a los distintos tipos de cosas
.
28

La posesin de una cosa hace presumir la posesin de las cosas accesorias a ella (2403);
La posesin de una cosa compuesta de muchos cuerpos distintos y separados, pero unidos bajo
un mismo nombre, como un rebao, piara, etc., comprende slo las partes individuales que
comprende la cosa (2404);
Cuando la cosa forma un solo cuerpo, no se puede poseer una parte de l sin poseer todo el
cuerpo (2405);
Si la posesin hubiera de tomarse de cosas que forman una masa de bienes, no basta tomar
posesin de una o algunas de ellas separadamente, es indispensable tomar la posesin de cada
una de ellas, aunque la tradicin se hubiera hecho conjuntamente (2406);
Para tomar la posesin de parte de una cosa indivisible, es necesario que es parte sea idealmente
determinada;
Cuando la cosa es indivisible, la posesin de una parte implica la posesin del todo.
Para tomar la posesin de parte de una cosa divisible, es necesario que esa parte haya sido
material o intelectualmente determinada. No se puede poseer la parte incierta de una cosa.
Posesin fundada en ttulo. La posesin fundada en ttulo, comprende slo la extensin del ttulo, sin
perjuicio de las agregaciones que por otras causas hubiese hecho el poseedor (2411).
Exclusividad de la posesin. Dos posesiones iguales y de la misma naturaleza no pueden concurrir
sobre la misma cosa (2401).
Coposesin. Dos o ms personas pueden tomar en comn la posesin de una cosa indivisible, y
cada una de ellas adquiere la posesin de toda la cosa (2409).
Conservacin y prdida de la posesin.
La posesin se retiene y se conserva por la sola voluntad de continuar en ella, aunque el poseedor no
tenga la cosa por s o por otro. La voluntad de conservar la posesin se juzga que contina mientras no se
haya manifestado una voluntad contraria (2445).
La posesin se conserva, no slo por el poseedor mismo, sino por medio de otra persona, sea en virtud de
un mandato especial, sea que la persona obre como representante legal de aquel por quien posee (2446).
La posesin se pierde:
Solo corpore.
a) Extincin de la cosa poseda: la cosa puede dejar de existir material o jurdicamente:
lo primero ocurre en caso de muerte, destruccin de la cosa o transformacin de una
especie en otra; lo segundo, cuando la cosa sufre un cambio que la hace legalmente
no ser susceptible de ser poseda, por estar fuera del comercio.
b) Imposibilidad fsica de ejercer actos posesorios.
c) Desposesin: Por el hecho de un tercero, por medio de actos que arrojen al poseedor
(o su representante) de su posesin y tomen la cosa con la intencin de poseerla.
Solo animus.
a) Usurpacin: cuando se deja que otro usurpe la posesin, entre en la misma y la ocupe
por ms de un ao, sin que el originario poseedor haga ningn acto de posesin o
turbe la posesin del que usurp la cosa.
b) Traditio brevi manu y Constituto Posesorio.
c) Muerte del poseedor.
Corpus y animus.
a) Tradicin: (2453) La posesin se pierde por la tradicin que el poseedor hiciera a otro
de la cosa, no siendo slo con el objeto de transmitirle la simple tenencia de ella.

29

b)

Abandono: (2454) Se pierde tambin la posesin cuando el poseedor, siendo persona

capaz, haga abandono voluntario de la cosa con la intencin de no poseerla en
adelante.
La posesin puede perderse tambin por medio de representantes, aplicando a este respecto las reglas
sobre la conservacin de la posesin.
Caso de interversin del ttulo.
Se pierde la posesin cuando el que tiene la cosa a nombre del poseedor, manifiesta por actos exteriores
la intencin de privar al poseedor de disponer de la cosa, y cuando sus actos producen ese efecto (2458).
Este es uno de los dos modos, junto con el acto jurdico, por el cual se puede cambiar la causa de la
posesin.
Efectos de la posesin. Concepto.
Son las consecuencias jurdicas que la posesin produce, sea por s sola, sea mediante el concurso de
otras circunstancias.
Para Savigny slo son dos: las acciones posesorias y la posibilidad de usucapir.
Para Aubry y Rau el nico efecto es que hace presumir la propiedad.
En general, a los enumerados por Savigny se suelen agregar:
La posesin de buena fe hace presumir la propiedad de los frutos percibidos por el poseedor.
La posesin de buena fe de cosas muebles hace presumir la propiedad de ella.
El poseedor de buena fe tiene derecho a ser indemnizado por las mejoras necesarias y tiles
que hubiera realizado.
Tambin tiene derecho a retener la cosa hasta ser satisfecho su crdito sobre la misma.
Efectos de la posesin de cosas muebles .
Art. 2412: La posesin de buena fe de una cosa mueble, crea a favor del poseedor la presuncin de tener
la propiedad de ella, y el poder de repeler cualquier accin de reivindicacin, si la cosa no hubiese sido
robada o perdida.

Antecedentes histricos.

En la mayora de las legislaciones antiguas se admita la accin de reivindicacin. En el derecho romano

estaban sujetas a una usucapin, de un ao en el derecho antiguo y de tres aos desde la poca de
Justiniano.
En las antiguas costumbres germnicas y en el antiguo derecho francs, el propietario de cosa mueble
robada o perdida tena acciones especiales.
Durante los siglos XIV y XV, se produjo una evolucin, ya que en Francia se llega a consagrar como un
principio general la admisin de la accin reivindicatoria respecto de las cosas muebles.
Durante los siglos XVII y XVIII se produjo contra ella una fuerte reaccin, por dos caminos:
Procurando restringir el plazo de duracin de la accin;
Se suprimi en absoluto la reivindicacin contra terceros de buena fe en los casos en que el
propietario haba confiado la cosa a otra persona y sta haba irregularmente dispuesto de ella,
dndose en este caso lo que se llama abuso de confianza.
30

El cdigo civil Francs consagr que en materia de muebles, aquel que ha perdido o a quien ha sido
robada una cosa mueble puede reivindicar durante tres aos contra aquel en manos de quien se
encuentre.
El cdigo civil alemn, establece que para transferir la propiedad de una cosa mueble es necesario que el
propietario haga la tradicin de la cosa al adquiriente y que haya de ambas partes acuerdo de voluntades
para operar la transferencia.
Alcance del art. 2412
La ley distingue segn la cosa haya sido robada o perdida o el dueo se haya desprendido
voluntariamente de ella.
1. Casos en que el propietario se haya desprendido voluntariamente de la cosa: contra el
depositario, prestatario o locatario, el poseedor conserva no solamente una accin personal
para reclamar su restitucin, sino tambin una accin de reivindicacin. La presuncin de
propiedad no puede ser invocada por la persona que se encuentra en virtud de un contrato, o
de un acto lcito o ilcito, obligado a la restitucin de la cosa (art. 2414).
2. Casos en que la cosa haya sido robada o perdida por el propietario: la accin de reivindicacin
es admisible, a menos en principio, contra todo poseedor de ella, aun tratndose de un
poseedor de buena fe.
Fundamentos del art. 2412: Teoras.

De la prescripcin instantnea: sostiene que la regla del 2412 se funda en una prescripcin
adquisitiva instantnea. Se le critica a esta teora que la prescripcin supone siempre un
transcurso de tiempo ms o menos largo.

De la adquisicin legal: es la ley la que hace que la adquisicin de buena fe de quien se

encuentra n posesin de la cosa adquiera la propiedad de ella y pueda repeler cualquier accin
de reivindicacin del antiguo propietario.
De la presuncin de la propiedad: la posesin de buena fe de cosa mueble crea a favor del
poseedor la presuncin de tener la propiedad de ella. Ordinariamente las cosas muebles se
encuentran en posesin de sus verdaderos propietarios.

Carcter de la presuncin legal: Est discutido.

Salvat sostiene que es iuris et de iure, porque la ley ha querido mantener la seguridad de las
transacciones de cosas muebles; adems, porque el mismo art. 2412 crea el poder de repeler
cualquier accin de reivindicacin si la cosa no fuere robada o perdida. Esta es la posicin
correcta. La presuncin es iure et de iure, por lo tanto no admite prueba en contrario.
La jurisprudencia establece que es una presuncin iuris tantum, porque est subordinada a que la
posesin se ejerza de buena fe y con animus domini, extremos stos que se presumen iuris
tantum, por lo que pueden ser objeto de prueba en contrario.

Condiciones para su procedencia.

Que exista posesin real y efectiva.

Que se posea a titulo de dueo (es decir con animus domini).
31

La cosa debi llegar a manos del poseedor por va de una transmisin a titulo oneroso, por lo
tanto no podrn invocarla aquellos que la obtuvieron bajo la forma de ttulo gratuito.

Cosas a las cuales se aplica.

Abarca los objetos materiales susceptibles de valor y que puedan trasladarse de un lugar al otro. Segn el
art. 2415, no puede invocarse el art. 2412 respecto de las cosas muebles del Estado General, o de los
Estados particulares, ni respecto de las cosas accesorias de un inmueble reivindicado. Tampoco se aplica
a buques o aeronaves, y derechos de crdito nominales o a la orden.
Semovientes.
Las disposiciones contenidas en el Cdigo Civil sobre cosas muebles, han sido dictadas para todas ellas,
sea que se muevan por s mismas (semovientes o animales), sea que se muevas por una fuerza externa.
Entonces, el art. 2412 se aplica a los semovientes.
Pero tratndose de ganado, la cuestin se complica. Las legislaciones rurales provinciales han establecido
que la propiedad de los ganados se justifica con las marcas y seales, lo que hizo que sea cuestionada la
constitucionalidad de este requisito, porque contrara las disposiciones de una ley nacional (art. 2412). De
los intentos de concordar el cdigo Civil y las normas provinciales, se destaca la teora de Bibiloni y
Lafaille, para quienes no cabra la buena fe del poseedor de un animal con marca o seal ajena, por la
imprudencia que ello implicara, negligencia que excluira la buena fe.
La presuncin de propiedad del art. 2412 prevalece sobre las disposiciones de los cdigos rurales que
establecen que las marcas y seales del ganado son atributivas de propiedad. stas solo pueden crear
una presuncin iuris tantum de propiedad a favor de su titular. Pero para que se presuma la buena fe de la
posesin de semovientes, stos no deben llevar marca o signos correspondientes a otros dueos, si
adems se carece de los certificados pertinentes exigidos por las leyes rurales.
Acciones excluidas. Las acciones de resolucin, nulidad o rescisin a que se halla sometido el precedente
poseedor no pueden dirigirse contra el poseedor actual de buena fe (2413).
Automotores.
Conforme al rgimen del Cdigo Civil, los automotores, en razn de su carcter de cosas muebles,
quedaban sometidos a las disposiciones del artculo 2412 y concordantes, por lo que la posesin de buena
fe del vehculo -siempre que no fuera robado, perdido o adquirido a ttulo gratuito- permita rechazar
cualquier accin de reivindicacin y haca presumir su propiedad. Era lgico que no se incluyera ninguna
disposicin especial, pues Vlez Srsfield no poda adivinar la invencin del automvil y ocuparse por
anticipado de los problemas que originara la difusin de su uso.
La multiplicacin extraordinaria de vehculos mecnicos y la proliferacin de problemas jurdicos no
resueltos por los textos legales, como los robos de automotores -favorecidos por la falta de registros
nacionales que permitieran su bsqueda y que a la postre perjudicaban al propietario y al tercero
adquirente de buena fe-, tornaban imperioso abordar el problema a travs del dictado de una legislacin
especial.
Con la necesaria finalidad de solucionar estos problemas, las provincias dictaron sus propias regulaciones
de dudosa validez constitucional, pues el entonces vigente artculo 67, inciso 11, de la Constitucin
Nacional dispona que las normas relativas a la propiedad de las cosas haban sido delegadas a la Nacin.
Si bien una importante vertiente jurisprudencial trat de armonizar la legislacin nacional con las

32

disposiciones locales (por ej., exigiendo la inscripcin en los registros administrativos para lograr la buena
fe exigida por el art. 2412), era imprescindible que se dictara una regulacin de carcter nacional.
Finalmente, el decreto 6582/58 -ratificado por la ley 14.467, cuyo texto fuera ordenado por el decreto
4560/73 y modificado por la ley de facto 22.977 de noviembre de 1983- regul esta categora de cosas
muebles.
Ya el artculo 1 de la ley exige que la transmisin del dominio de los automotores deber formalizarse por
instrumento pblico o privado (en este supuesto, con las firmas certificadas), y slo producir efectos entre
las partes y con relacin a terceros desde la fecha de su inscripcin en el Registro Nacional de la
Propiedad Automotor, convirtiendo a la inscripcin en un modo constitutivo pues faltando sta, no se
constituye o transmite el derecho real.
Para algunos, no queda eliminado el requisito de la tradicin como constitutivo de la adquisicin del
dominio de un automotor, sino que se exige un nuevo requisito para adquirir el derecho real. Para otros
autores, el modo "inscripcin registral" sustituye a la tradicin prevista para las cosas inmuebles (Moisset
de Espanes, Kiper).
El siguiente artculo viene a reafirmar el carcter de la inscripcin cuando dice que la inscripcin de buena
fe de un automotor en el Registro confiere al titular de la misma la propiedad del vehculo y el poder de
repeler cualquier accin de reivindicacin, si el automotor no hubiese sido hurtado o robado. Apartndose
del rgimen general de las cosas muebles, la ley no habla de cosas perdidas ante la casi imposibilidad de
perder un automotor (aunque el caso de los autos llamados "mellizos" podra configurar un supuesto de
vehculo perdido).
En cuanto a la exigencia de buena fe, cabe advertir que la falta de inscripcin registral a nombre del
poseedor importa la mala fe de este ltimo, pues es exigible del adquirente una investigacin sobre la
situacin jurdica del objeto, y porque quien adquiere un automotor inscripto a nombre de otro sujeto
distinto del vendedor, no acta con la diligencia debida al no haber hecho esas averiguaciones que le
hubieran permitido descubrir que no poda inscribir a su nombre el vehculo (Papao-Kiper-Dillon-Causse).
Sin embargo, la sola inscripcin registral a nombre del poseedor no implica necesariamente la buena fe
para obtenerla, pues el adquirente pudo haber sabido (o debi haber sabido) que quien le transmiti el
vehculo no era el legitimado al efecto, o que adquira un vehculo hurtado o robado, o que el ttulo del
enajenante poda ser anulado o que existan clusulas de resolucin de dominio. Es por tal causa que el
artculo 2 de la ley confiere la propiedad del automotor slo mediando la presencia conjunta de la
inscripcin y de la buena fe.
Para ser considerado de buena fe, el adquiriente debe satisfacer los siguientes requisitos: adquirir del
propietario registral, exigir del enajenante la exhibicin del ttulo del automotor y que peticione el certificado
de dominio y gravmenes regulado por el art. 16 del decreto, y verificar fsicamente que se trata del mismo
vehculo especificado en las constancias documentales.
Si el automotor hubiese sido hurtado o robado, el propietario podr reivindicarlo contra quien lo tuviese
inscripto a su nombre, salvo que hayan transcurrido dos aos desde la inscripcin, siempre que durante
ese lapso lo hubiese posedo de buena fe y en forma continua, en cuyo caso podr repeler la
reivindicacin (arts. 3 y 4). Se ha opinado al respecto que como la norma no habla de prescripcin, se
debe entender que existe una atribucin de propiedad ex lege (Musto).
Si bien la buena fe del poseedor de un automotor robado o hurtado que lo inscribi a su nombre no le es
suficiente para repeler la reivindicacin del propietario antes de que transcurra el trmino de dos aos, si la
adquisicin del tercero se realiz antes de la sancin de la ley 22.977, el primero debe reembolsarle el
precio que este ltimo hubiere pagado, cuando lo haya adquirido en venta pblica o en comercio dedicado
a la venta de automotores, al haber sido vctima de un error invencible, asimilando la solucin en materia
de automotores a la del artculo 2768, aplicable a las cosas muebles no sujetas a un rgimen especial.
33

Resulta til aclarar que el reivindicante que reembolsaba el precio de compra al adquirente poda repetir lo
pagado del vendedor de mala fe.
Por ltimo, y atento a que el decreto 6582/58 no trae una regulacin especial referente a la accin
reivindicatoria, debe concluirse que si bien tampoco alude a la necesidad de que haya mediado una
adquisicin a ttulo oneroso para repeler la reivindicacin del propietario, cabe recurrir al artculo 2767 en
ese aspecto, pues la solucin de su texto no ha sido modificada por la ley especial.
En resumen, la posesin de buena fe para generar el ttulo aplicable a las cosas muebles en general
conforme al artculo 2412- ha sido sustituida en el decreto 6582/58 por la inscripcin de igual carcter.
En segundo lugar, ya no se habla de presuncin de propiedad sino que la registracin otorga la propiedad
directa a quien haya inscripto de buena fe el vehculo. Y siendo la inscripcin constitutiva, nadie podr
considerarse como verdadero propietario si el automotor no est registrado a su nombre.
Caballos de carreras.
Como la inscripcin en los registros genealgicos que llevaban los criadores de estos animales no era
impuesto por ninguna norma, se deba concluir que su titularidad era regida por el genrico artculo 2412,
no slo por lo previsto por el artculo 67, inciso 11, de la Constitucin Nacional sino por no darse las
condiciones del artculo 17 de dicho Cdigo para que la costumbre sea fuente de Derecho (Kiper).
Recin al sancionarse la ley especial 20.378 (reglamentada por el decreto 4827/73) se oficializaron los
registros genealgicos de estos animales y se estableci un sistema constitutivo de transmisin del
dominio al disponer su artculo 2 que slo se perfeccionar entre las partes y respecto de terceros
mediante la inscripcin de los respectivos actos en los registros genealgicos. Es
decir
que
la
inscripcin en los registros reconocidos confiere la propiedad del caballo y la transmisin de su dominio se
perfecciona mediante la inscripcin del acto jurdico causal.
Por ltimo, cabe recordar que el artculo 19 de la ley 22.939, dictada con posterioridad y que regula el
rgimen general del ganado, excluye de los alcances de la norma a los equinos de pura sangre de carrera,
regidos por la ley especial 20.378.
Buques.
Conforme a la clsica definicin de Fernndez, buque es toda construccin flotante destinada a la
navegacin.
Las primeras normas dedicadas a regular su rgimen aparecieron en el Cdigo mercantil. El rgimen
actual en materia de buques se encuentra regulado por la ley 20.094, sancionada en enero de 1973, que
los detrae del mbito del artculo 2412 y exige, bajo pena de nulidad (arts. 156 y 159), que todos los actos
constitutivos, traslativos o extintivos de la propiedad o de otros derechos reales deben hacerse por
escritura pblica o por documento privado autenticado si se trata de un buque de diez toneladas o ms de
arqueo total, o sobre una o ms de sus partes en copropiedad naval, mientras que si se trata de buques
menores de diez toneladas de arqueo total o sobre una o ms de sus partes en copropiedad naval, deben
hacerse por instrumento privado con las firmas de los otorgantes certificadas. Tales actos slo producirn
efectos contra terceros "desde la fecha de inscripcin en el Registro Nacional de Buques" (arts. 158 y 159)
que tiene a su cargo la Prefectura Naval Argentina.
En consecuencia, si se requiere para la transmisin de los buques documento escrito e inscripcin en un
registro especial, donde se hace constar el nombre del propietario y las sucesivas transferencias de
dominio, es enteramente inaplicable a su respecto el rgimen del artculo 2412 (Mariani de Vidal),
previendo la ley una inscripcin registral no constitutiva, pues su exigencia es al solo efecto de hacer
oponibles las transmisiones a terceros.
34

El artculo 162 prev la adquisicin por prescripcin al cabo de tres aos de posesin continua, mediando
buena fe y justo ttulo. Fallando los dos primeros requisitos, el plazo de posesin continua requerido para
la usucapin se extiende a diez aos.
Aeronaves.
El artculo 36 del Cdigo Aeronutico (ley 17.285, sancionada y promulgada en mayo de 1967) las define
como aparatos o mecanismos que puedan circular en el espacio areo y que sean aptos para transportar
personas o cosas.
Luego de establecer que las aeronaves son cosas muebles registrables, el artculo 49 del mismo cuerpo
legal advierte que slo tendrn vocacin registral los actos jurdicos realizados por medio de instrumento
pblico o privado debidamente autenticado. En consecuencia, y si el artculo 50 exige que todo acto
relacionado con las aeronaves no producir efectos contra terceros si no es seguido de la inscripcin en el
Registro Nacional de Aeronaves -cuyas funciones se enumeran en el artculo 45- se concluye que para
perfeccionar tanto la adquisicin originaria como la transferencia, se requiere instrumento pblico o privado
autenticado y la inscripcin registral (que incluso les confiere nacionalidad argentina).
Es evidente, pues, que la ley contempla una inscripcin registral de los ttulos a los efectos de su
oponibilidad a terceros (no constitutiva) en la que la funcin primordial del Registro consiste en proteger la
seguridad jurdica y los derechos de aqullos.
Si conforme al artculo 74 las aeronaves de bandera nacional o extranjera, accidentadas o inmovilizadas
de hecho en el territorio argentino o en sus aguas jurisdiccionales, se las reputara abandonadas en favor
del Estado nacional cuando su dueo o explotador no se presente a reclamarlas o a retirarlas dentro del
trmino de seis meses de producida la notificacin del accidente o inmovilizacin, se infiere que las
aeronaves no pueden ser adquiridas por prescripcin (Videla Escalada).
En resumen, el estatuto jurdico especial que se asemeja al de los inmuebles impide al poseedor de buena
fe de una aeronave convertirse en su propietario por el solo hecho de la posesin, pues si bien el
incumplimiento de la inscripcin impuesta por la ley no afecta la validez de los actos entre las partes que
los celebraron, se convierte en imprescindible la inscripcin para dotarlo frente a los terceros de un eficaz
instrumento de proteccin de sus derechos.
Derechos y deberes inherentes a la posesin:
Cargas:
Art. 2416: Son derechos y deberes inherentes a la posesin, los concernientes a los bienes, y
que no gravan a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de
una cosa determinada.
Art. 2417: Es obligacin inherente a la posesin de cosas muebles, la exhibicin de ellas ante el
juez, en la forma que lo dispongan las leyes de procedimientos judiciales, cuando fuese pedida
por otro que tenga inters en la cosa, fundado sobre un derecho
Art 2418: EL que tuviere posesin de cosas inmuebles, tendr para con sus vecinos o terceros,
las obligaciones impuestas en el ttulo VI de este Libro(De las Restricciones y lmites al
Dominio).
Art. 2419: Son tambin obligaciones inherentes a la posesin de las cosas inmuebles, las
servidumbres pasivas, la hipoteca, y la restitucin de la cosa, cuando el poseedor fuese
acreedor anticresista. Tambin las cargas de dar, hacer o no hacer, impuestas por el poseedor
precedente al nuevo poseedor.
Derechos:
35

Art. 2420: Son derechos inherentes a la posesin, sean reales o personales, los que no
competen a una o ms personas determinadas, sino indeterminadamente al poseedor de una
cosa determinada.
Art. 2421: Son derechos inherentes a la posesin de los inmuebles las servidumbres activas.

Derechos y obligaciones del poseedor de buena fe, sucedida la reivindicacin.

1. Precio pagado por la cosa (art. 2422): Sucedida la reivindicacin de la cosa, el poseedor de
buena fe non puede reclamar lo que haya pagado a su cedente por la adquisicin de ella: pero el
que por un ttulo oneroso y de buena fe haya adquirido una cosa perteneciente a otro que el
propietario la hubiera difcilmente recuperado en esta circunstancia, puede reclamar una
indemnizacin proporcionada.
2. Frutos percibidos (Art. 2432): El poseedor de buena fe hace suyos los frutos percibidos que
correspondieran al tiempo de su posesin, pero no basta con esto, si fueron recibidos por l,
cuando ya era poseedor de buena fe.
3. Frutos pendientes (art. 2426): Los frutos pendientes, naturales o civiles, pertenecen al
propietario, aunque los civiles correspondiesen al tiempo de la posesin de buena fe, abonando al
poseedor los gastos realizados para producirlos.
4. Gastos y mejoras (art. 2427): Los gastos necesarios o tiles sern pagados al poseedor de
buena fe. Son gastos necesarios o tiles los impuestos extraordinarios al inmueble, las hipotecas
que lo gravaban cuando entr en posesin, los dineros y materiales invertidos en mejoras
necesarias o tiles que existiesen al tiempo de la restitucin de la cosa.
5. Destruccin y deterioro de la cosa (art 2431): El poseedor de buena fe no responde de la
destruccin total o parcial de la cosa, ni por los deterioros de ella, aunque fuesen causados por
hecho suyo, sino hasta la concurrencia del provecho que se hubiese obtenido, y slo est
obligado a entregar la cosa en el estado en que se hallare. En cuanto a los objetos muebles de
que hubiese dispuesto, slo est obligado a la restitucin del precio que hubiera recibido.
Derechos y obligaciones del poseedor de mala fe, sucedida la reivindicacin de la cosa.
1. Precio pagado por la cosa: si el poseedor de buena fe no puede reclamar lo que l haya pagado
por la adquisicin de la cosa reivindicada, menos aun podr hacerlo el poseedor de mala fe.
2. Frutos: El poseedor de mala fe est obligado a entregar o pagar los frutos de la cosa que hubiere
percibido y los que por su culpa hubiere dejado de percibir, sacando los gastos de cultivo, cosecha
o extraccin de los frutos (art. 2438). Est tambin obligado a indemnizar al propietario de los
frutos civiles que habra podido producir la cosa reivindicada.
3. Gastos y mejoras: El poseedor de mala fe tiene derecho a ser indemnizado de los gastos
necesarios hechos en la cosa, y puede retenerla hasta ser pagado de ellos. De este beneficio no
goza quien hubiera hurtado la cosa (2440). El poseedor de mala fe puede repetir las mejoras tiles
que hayan aumentado el valor de la cosa hasta la concurrencia del mayor valor existente (2441).
4. Destruccin o deterioro: El poseedor de mala fe responde de la ruina o deterioro de la cosa,
aunque hubiese ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiese de haber perecido,
deteriorndose igualmente, estando en poder del propietario (2435).
Simple tenencia.

36

Concepto: El que tiene efectivamente la cosa, pero reconociendo en otro la propiedad, es simple tenedor
de la cosa, y representante de la posesin del propietario, aunque la ocupacin de la cosa repose sobre
un derecho (2352).
La simple tenencia de las cosas por voluntad del poseedor, o del simple tenedor, slo se adquiere por la
tradicin, bastando la entrega de la cosa, sin necesidad de formalidad alguna (2460).
Cuando alguno por s o por otro se hallare en la posibilidad de ejercer actos de dominio sobre alguna
cosa, pero slo con la intencin de poseer en nombre de otro, ser tambin simple tenedor de la cosa
(2461).
Clasificacin:
Tenencia absoluta: es la que se presenta con carcter autnomo, sin vnculo alguno con
la posesin, que por hiptesis no existe, ya que se trata de cosas insusceptibles de ser
posedas, porque estn fuera del comercio 1; o sea, que no existe poseedor a quien el
tenedor represente, porque la cosa no admite ser objeto de posesin. El ejemplo tpico
son las cosas del dominio pblico del Estado.
Tenencia relativa: aparece cuando existe un poseedor cuya posesin el tenedor
representa. Es la tenencia de la que se ocupa nuestro cdigo. Se subclasifica en:
a. Interesada: Cuando el tenedor tiene inters personal en conservar la
cosa para l mismo, porque saca algn provecho para s de la cosa. Ej.,
el locatario, el comodatario.
b. Desinteresada: aparece cuando el tenedor, careciendo del derecho de
usar y gozar de la cosa, no tiene inters en la tenencia. El cdigo los
tipifica como los que son poseedores en nombre de otro, sin derecho a
tener la cosa, como el depositario, el mandatario o cualquier
representante.
Enumeracin legal de los casos de tenencia (art. 2462):2
1. Los que poseyeran en nombre de otro, aunque con derecho personal a tener la cosa, como el
locatario o comodatario;
2. Los que poseyeran en nombre de otro sin derecho a tener la cosa, como el depositario, el
mandatario o cualquier representante;
3. El que transmiti la propiedad de la cosa y se constituy poseedor a nombre del adquirente;
4. El que continu en poseer la cosa despus de haber cesado el derecho de poseerla, como el
usufructuario, acabado el usufructo, o el acreedor anticresista;
5. El que contine en poseer la cosa despus de la sentencia que anulase su ttulo, o que le negase
el derecho de poseerla;
6. El que continuase en poseer la cosa despus de reconocer que la posesin o el derecho de
poseerla pertenece a otro.
Los servidores de la posesin.
No hay que confundirlos con los tenedores: stos ejercen su derecho en forma autnoma; si bien se ajusta
a los trminos de su relacin contractual con el poseedor, no tiene que obedecer rdenes del poseedor. Lo
que caracteriza al servidor de la posesin es precisamente esa relacin de subordinacin con respecto al
poseedor, o sea que hay entre ambos una relacin de dependencia. Son ejemplos, los administradores de
los bienes de un tercero, las personas de servicio, los huspedes.
1
2

Conf., Mariani de Vidal, Marina- Tratado de derechos Reales T.1 P. 189.

Esta enumeracin es meramente enunciativa; no excluye otros supuestos de tenencia.
37

El art 2490 excluye de la proteccin posesoria, al que es tenedor en inters ajeno o en razn de una
relacin de dependencia, de hospedaje u hospitalidad.
Adquisicin, conservacin y prdida.
En cuanto a la conservacin y prdida de la tenencia, la ley no contiene disposicin alguna, pero es
indudable que ella subsiste mientras la detencin material contina y que, en consecuencia, ella se pierde
cuando esa detencin cesa, sea por un acto de voluntad del tenedor, o por un acto de desposesin.
Efectos.
La tenencia no produce ninguno de los efectos de la posesin: no da lugar a la adquisicin por
prescripcin ni engendra a favor del tenedor de una cosa mueble la presuncin de la propiedad. Tampoco
autoriza al ejercicio de las acciones posesorias. Sin embargo, autoriza a la defensa privada y tambin el
empleo de la accin de despojo.
Derechos y obligaciones del tenedor.

El simple tenedor de la cosa est obligado a conservarla, respondiendo de su culpa, conforme

fuese la causa que le dio la tenencia de la cosa (2463).
Debe nombrar al poseedor a cuyo nombre posee, si fuere demandado por un tercero por razn de
la cosa, bajo pena de no poder hacer responsable por la eviccin al poseedor a cuyo nombre
posee (2464).
Debe restituir la cosa al poseedor a cuyo nombre posee, o a su representante, luego de que la
restitucin le sea exigida conforme a la causa que lo hizo tenedor de la cosa (2465). La restitucin
de la cosa debe ser hecha al poseedor de quien el simple tenedor la recibi, aunque haya otros
que la pretendan, pero con citacin de stos (2476).
Si para conservar la cosa hubiese hecho gastos o mejoras necesarias, tendr derecho para
retenerla hasta ser indemnizado por el poseedor (2466).
El tenedor de un inmueble est sometido tambin a someterse a todas las restricciones y lmites
del dominio que se refieren particularmente a las molestias ocasionadas a los vecinos.
BOLILLA
IV
ACCIONES POSESORIAS.

Hemos visto ya que uno de los efectos jurdicos de la posesin era el de otorgar a los poseedores el
derecho de defender ese estado hecho o derecho, segn las diferentes doctrinas.
Esa defensa se realiza a travs de las genricamente denominadas acciones o remedios posesorios,
algunos de los cuales se confieren tambin a los tenedores.
En nuestro derecho, la defensa judicial est organizada no solo por el CC sino tambin por los cdigos de
procedimientos e inclusive se permite la defensa por mano propia o extrajudicial, naturalmente en casos
excepcionales, puesto que de lo contrario se atentara contra el mismo fin que se persigue al organizar el
cuadro de las acciones posesorias, que es la interdiccin de la violencia privada.
En trminos generales, las defensas son:
Extrajudicial: Art. 2470, concedida a poseedores de cualquier clase y a tenedores, tambin de
cualquier clase, e inclusive a los servidores de la posesin.
38

Judicial: En el Cdigo Civil.

a. Acciones posesorias propiamente dichas: otorgadas a poseedores anuales no viciosos.
b. Acciones policiales: concedidas a todo tipo de poseedores y tambin a los tenedores
interesados.
En los cdigos de procedimiento: en general, concedidos a todo tipo de poseedores y a
tenedores desinteresados.

Definicin.
Segn Maynz, son aquellas que tienen por fundamento la posesin y por fin protegerla.
Esta proteccin de la posesin existe en las dos situaciones que pueden presentarse: a) prdida de la
posesin; la proteccin posesoria tiene en este caso por objeto la restitucin de ella; b) Simple turbacin:
la proteccin se realiza entonces con el objeto de conservarla o mantenerla.
Historia. Legislacin comparada.
Derecho romano:
Los interdictos eran rdenes especiales que el magistrado dictaba en ciertos asuntos, en los cuales
ordenaba, sea la restitucin de una cosa, sea un prohibicin de hacer algo. Si las partes acataban la
solucin del magistrado, la cuestin quedaba concluida; si por el contrario la resistan, el asunto pasaba,
como en los casos comunes, a un juez especial o al tribunal de los recuperadores, a los efectos de la
sentencia correspondiente.
Los interdictos podan ser de tres clases, segn el contenido de la orden que en ellos se imparta:
restitutorios, cuando la orden era una restitucin; exhibitorios, cuando se ordenaba exhibir alguna cosa;
prohibitorios, cuando se prohiba hacer algo.
Algunos autores creen que estos interdictos eran medidas de seguridad, a falta de leyes concretas sobre
la cuestin; otros consideran que eran medidas de carcter policial, destinadas a mantener el orden y la
tranquilidad pblica.
Entre los interdictos, tenamos los posesorios, que eran de dos clases:
1. Recuperatorios: Tenan por objeto hacer recuperar una posesin perdida y eran los siguientes:
Unde Vi: se acordaba en caso de expulsin violenta de un fundo o edificio;
Precario: se acordaba a la persona que haba concedido una cosa en precario y quera
recuperar su posesin;
Clandestina possessione: se otorgaba a quien haba perdido la posesin de un
inmueble porque otra la haba tomado clandestinamente.
2. Conservatorios: tenan por objeto permitir a la persona que posea una cosa, conservar o retener
la posesin de ella, impidiendo de parte del adversario todo acto de violencia a su respecto. Ellos
eran:
Uti possidetis: En el caso de los inmuebles.
Utrubi: en el caso de muebles.
En la Edad Media se introdujeron otros remedios posesorios:
a) Condictio ex canone redintegranda: nacida del derecho cannico. Se acordaba al poseedor y a
los simples tenedores, contra el autor del despojo y los terceros de buena fe, y se aplicaba tanto a
muebles como a inmuebles. Su objeto era obtener la restitucin de las cosas.
39

b) Summariisimum possesorium: era una instruccin sumaria practicada por el juez para indagar si
una de las partes entre quienes se discuta la posesin de una cosa se encontraba o no
manifiestamente en posesin de ella; el juez en tal caso dispona que esa parte la conservara
mientras durase toda la tramitacin del juicio. Aparece como una medida policial, destinada a
mantener el orden y evitar las vas de hecho entre las partes que discutan la posesin de la cosa.
Al lado de estos nuevos remedios, se introdujo en este periodo la condicin de la anualidad de la
posesin, tomada de las costumbres germnicas (saisine).
En el derecho francs del siglo XIV y XV aparecen ya formadas tres acciones:
1. La complaint, inspirada en los principios del derecho germnico, exiga la anualidad de la
posesin;
2. La reintegrande, inspirada en la condictio ex canone reintegranda del derecho cannico;
3. La denuncia de nueva obra, derivada de los principios del derecho romano.
Las legislaciones modernas organizan todo su sistema de proteccin de la posesin en base a dos
clases de acciones posesorias: las conservatorias, destinadas a mantener una posesin que ha sido
simplemente turbada, y las recuperatorias, destinadas a obtener la restitucin de una posesin que ha sido
perdida.
En algunas legislaciones encontramos al lado de las acciones posesorias, la autorizacin al poseedor para
defender por s mismo y por la fuerza la conservacin o recuperacin de la posesin, siempre a condicin
de obrar inmediatamente.
Legislacin argentina.
El Cdigo Civil trata en el libro III la proteccin de la posesin. En el mismo organiza y reglamenta un
doble sistema de proteccin: 1. De defensa privada de la posesin (2470); y 2. Defensa de la misma por
medio de tres acciones posesorias: a) Accin de despojo, para recuperar la posesin perdida; b) Accin de
manutencin en la posesin, para ser mantenido en la misma, ante un caso de turbacin; c) Accin de
obra nueva: cuando por medio de una obra nueva en terrenos que no son del poseedor, se turba su
posesin.
Al lado de las acciones posesorias, encontramos tambin en los cdigos de procedimiento los interdictos:
consisten en juicios de carcter breve y sumario, en los cuales se discute exclusivamente la posesin.
Ellos pueden tener uno de los siguientes objetos: 1. Adquirir la posesin (interdicto de adquirir); 2.
Retenerla, en caso de ser inquietado o turbado en ella (de retener); 3. Recobrarla, en caso de haberla
perdido (de recobrar); 4. Impedir la prosecucin de trabajos que puedan turbar la posesin (de obra
nueva).
Se discute cul es la relacin que existe entre las acciones posesorias y los interdictos. Algunos autores,
como Salvat, sostenan que los interdictos constituan la reglamentacin procesal de las acciones
posesorias legisladas en el Cdigo; sin embargo, la jurisprudencia termin por sentar que las acciones e
interdictos posesorios eran remedios distintos e independientes entre s. Las primeras exigen la anualidad
y la ausencia de vicios, y las segundas protegen la posesin actual, aun viciosa.
De este modo, las acciones posesorias fueron cayendo en desuso, en vista de que era ms cmodo y
prctico el interdicto, que no obligaba a pagar esos extremos y con el cual se obtena el mismo resultado.
El Cdigo de Procedimientos nacional (1967) comenz por poner orden en la controversia: legisl por
separado sobre los interdictos y las acciones posesorias, disponiendo que los primeros tramitaran por
juicio sumarsimo y las segundas por juicio sumario.

40

El art. 623 contiene una disposicin de gran inters prctico: Deducida la accin posesoria o el interdicto,
posteriormente slo podr promoverse accin real.. conforme con ello, quien vea atacada su posesin o
tenencia, deber elegir entre el interdicto o la accin posesoria. Si la va elegida fracasa, slo podr
intentar el petitorio.
Finalmente, con la reforma de la ley 17.711, se extendi la proteccin, en el caso de la accin de despojo,
tambin a la tenencia; tampoco son exigibles para este caso la anualidad o la falta de vicios. Con todo ello,
el acceso a las acciones posesorias se hizo mucho menos engorroso y complicado.
Fundamento de las acciones posesorias.
1. Teoras relativas. Encuentran el fundamento de la proteccin posesoria fuera de la posesin
misma, en otras instituciones jurdicas que vienen a relacionarse con ella.
a) Interdiccin de la violencia: El acto de perturbacin o desposesin encierran siempre un
acto de violencia y por consiguiente, un acto delictuoso que la ley debe condenar. Para
esto ella empieza por proteger al poseedor por medio de acciones especiales (Savigny);
b) Nadie puede vencer jurdicamente a otro si no tiene motivos preponderantes o un derecho
mejor: La persona que se encuentra en posesin de una cosa debe ser mantenida en ella
y en ejercicio de los derechos posesorios, mientras otro no demuestre tener un mejor
derecho.
c) Principio de irreprochabilidad: cuando una persona est en posesin de la cosa, debe
presumirse que esa relacin es justa, mientras no se pruebe lo contrario.
d) Las acciones posesorias son un complemento de la propiedad. (Ihering) La ley no ampara
la posesin misma, sino como complemento de la propiedad.
2. Teoras absolutas. Encuentran en la posesin misma los fundamentos de la proteccin que la ley
dispensa.
a) Teora de la voluntad: La voluntad que se pone de manifiesto en el poseedor en relacin a
la cosa poseda, requiere de proteccin.
b) Teora de la satisfaccin de las necesidades humanas: Para satisfacer las mismas, es
indispensable hacer uso de las cosas por medio de la propiedad o la posesin que se
tenga sobre ellas. Esas necesidades son protegidas por la ley.
Vlez Srsfield, en nota al art. 2470, resume la teora de Savigny. Sin embargo, encontramos
disposiciones que ms parecen responder al sistema de Ihering, inspirada en que la idea de la posesin
constituye una exteriorizacin o manifestacin de la propiedad.
Art. 2468:
Art. 2468: Un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la cosa, y no la posesin misma. El que
no tiene sino un derecho a la posesin no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa:
debe demandarla por las vas legales.
Nuestro Cdigo procura erradicar la violencia y la justicia por la propia mano proscribindolas, a fin de
asegurar la tranquilidad pblica y la paz social, estableciendo las vas legales como medio para la
obtencin de la posesin y las acciones posesorias para los casos de ataques de turbacin o desposesin.
El artculo 2468, que se complementa con el artculo 2469, dice que quien tiene un derecho a la posesin
no puede, en caso de oposicin, tomar la posesin de la cosa: debe demandarla por las vas legales. En
sntesis, aunque se cuente con un ttulo suficiente para la obtencin de la posesin de una cosa, su titular
no podr instalarse en la posesin si mediare oposicin. Por el contrario, deber ocurrir a la justicia y, a
travs de las vas que la ley pone a su alcance, reclamar y obtener la posesin en crisis.
41

Derecho a la posesin y derecho de poseer.

Haciendo aplicacin de la teora del ttulo y del modo suficientes, nuestro Cdigo prev la necesaria
concurrencia de estos dos elementos para que opere la transmisin de todo derecho real que se ejerza
por la posesin, es decir cuando el nico modus adquirendi es la tradicin (art. 2524, inc. 4o), tratndose
de adquisicin derivada y por actos inter vivos.
Como se ve, la sola presencia del ttulo suficiente (vgr. contrato de compraventa) no alcanza para tener
por operada la transmisin y adquisicin de un derecho real, sino que es menester, adems, la tradicin.
Por ello, un ttulo vlido, idneo o suficiente para la transmisin de derechos reales, si bien cumple con
uno de los requerimientos, slo da "derecho a la posesin", derecho a ingresar en ella, pero no da la
posesin sobre la cosa, pues sta, en base al acto jurdico antecedente, deber ser otorgada tradicin
mediante. As es que el artculo 2468 estipula "Un ttulo vlido no da sino un derecho a la posesin de la
cosa, y no la posesin misma".
Ahora bien, si luego se adquiere la posesin sobre la cosa, habrn concurrido los dos elementos que
permiten tener por perfeccionada la adquisicin del derecho real y, consiguientemente, su titular tendr
"derecho de poseer" la cosa o ius possidendi, gozando no slo de la proteccin que otorgan las acciones
posesorias, policiales e interdictales, sino tambin la que fluye de las acciones reales.
Las vas legales referidas por el artculo 2468.
Los remedios a disposicin del que procura obtener la posesin, en base a un ttulo suficiente, sern
distintos segn la cosa se encuentre en poder del transmitente o en manos de un tercero.
a) Accin por incumplimiento contractual. Partiendo del supuesto de que la cosa se encuentre en
poder del transmisor, quien pretende que se cumpla con la tradicin que le es debida podr, sin hesitacin,
accionar demandando el cumplimiento del contrato, es decir la entrega de la cosa.
b) Interdicto de adquirir. Esta herramienta, prevista por algunos cdigos procesales, est legislada en los
artculos 607 a 609 del Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, de manera tal que se torna intil.
En efecto, el artculo 607 nacional no requiere solamente que el actor "presente ttulo suficiente para
adquirir la posesin o la tenencia con arreglo a derecho" (inc. 1), sino que adems exige, para la
procedencia del interdicto, que "nadie tenga ttulo de dueo o usufructuario de la cosa que constituye el
objeto del interdicto" (inc. 2) y que "nadie sea poseedor o tenedor de la misma cosa" (inc. 3).
Como seala Mariani de Vidal, la primera exigencia obsta a la procedencia del instrumento respecto de los
inmuebles, porque stos siempre tienen dueo, que ser un particular o el Estado (art. 2342, inc. Io). En lo
que hace a los muebles, si carecen de dueo no ser menester el ejercicio interdictal, pues tales cosas se
adquieren por su simple aprehensin (art. 2375).
En cuanto al segundo extremo que prev la norma, los inmuebles siempre tendrn un poseedor y los
muebles que no tengan poseedores podrn ser adquiridos, como ya dijramos, por la mera aprehensin.
De todas maneras, si el titular de un inmueble o de un mueble abandona la posesin, sta puede ser
adquirida cumpliendo con los requisitos de la adquisicin unilateral, sin necesidad de ocurrir a la va
interdictal (arts. 2375 y 2454).
Por su parte, en caso de existencia de tenedor de la cosa no procede el interdicto, pues "Cuando alguien
ejerciera la tenencia de la cosa, la demanda contra l se sustanciar por el trmite del juicio sumarsimo"
(art. 608, par. 3, CPCCN). Otro tanto acontece "Si otra persona tambin tuviere ttulo o poseyere el bien",
pues en este caso "la cuestin deber sustanciarse enjuicio ordinario o sumario, segn lo determine el
juez" (art. 608, par. 2, CPCCN), y no mediante el interdicto en estudio.
c) Accin reivindicatoria. Estando la cosa inmueble en poder de un tercero, si el adquirente cuenta con
ttulo suficiente (vgr., contrato de compraventa pasado por escritura pblica, art. 1184, inc. 1), pese a no
42

ser an dueo de la cosa raz, podr, de todas maneras, hacer uso de la accin reivindicatoria, pues el
contrato de compraventa implica la cesin al comprador de todos los derechos y acciones que el
transmitente tiene sobre la cosa, inclusive la accin reivindicatoria.
La accin reivindicatoria podr ser utilizada, en general, por todo adquirente de un derecho a la cosa sin
tradicin.
Defensa privada de la posesin.
La defensa extrajudicial de la posesin no es sino la aplicacin en el campo posesorio, del principio de la
legtima defensa por la persona que sufre una agresin, y exige similares presupuestos.
Siendo la violencia una actitud perjudicial para la paz social y el orden, corresponde al Estado la
proteccin de los derechos de los particulares, razn por la cual a stos les est vedado -en principiohacerse justicia por mano propia. Y decimos "en principio" porque, a pesar del grado de civilizacin
alcanzado, la posibilidad de los particulares de actuar de propia autoridad, no ha sido suprimida
totalmente, pero debe distinguirse entre la violencia defensiva, mediante la cual se tiende a conservar un
estado de cosas existentes, frente a una agresin, y la violencia ofensiva, aunque se ejerza con miras a
lograr un estado de hecho que sea conforme al derecho. La primera, bajo ciertas condiciones, est
permitida, mientras que la segunda se encuentra proscripta.
No vamos a entrar aqu a dar los fundamentos de la legtima defensa, genricamente considerados,
respecto de la persona y los derechos. Slo nos cabe hacer notar que en este caso se autoriza a
defenderse, o sea legitima la defensa, de un estado de hecho, y as lo expresa el art. 2470 cuando se
refiere al "hecho de la posesin'". Si no fuera as, si no se defendiera el hecho de la posesin,
interpretndose que es el corpus posesorio, la defensa extrajudicial sera totalmente ineficaz.
El art. 2470 dice: "El hecho de la posesin da el derecho de protegerse en la posesin propia, y repulsar la
fuerza con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la justicia llegaran
demasiado tarde; y el que fuese desposedo podr recobrarla de propia autoridad sin intervalo de tiempo,
con tal que no exceda los lmites de la propia defensa".
Se perfilan perfectamente las dos agresiones posibles: hasta las palabras "demasiado tarde", el Cdigo
contempla a quien no ha sido an desposedo y despus del punto y coma, a quien, ya desposedo, se
apresta a recobrar la cosa.
Se advierte adems que, en el primer caso, se presupone la existencia de una fuerza al expresar la norma
la posibilidad de "repulsar la fuerza", en cambio en el segundo caso, este elemento no se puede extraer de
la norma y, aun cuando la mayora de la doctrina no distingue, entendemos que no siempre la existencia
de fuerza es requisito indispensable. Por ejemplo, una persona, aprovechando un descuido, toma una
revista de un quiosco e intenta huir. La posibilidad de intentar recobrarla por parte del dueo es innegable
aunque no medie fuerza.
En cambio, es difcil ejemplificar cuando no media desposesin y se trata de arrebatar la cosa, mientras no
se lo logre, seguramente estarn mediando actos de violencia con la consecuente repulsa.
Formulada esta aclaracin pasamos a ocuparnos de los requisitos que establece la norma:
a) El ejercicio de la defensa extrajudicial est concedido a todo poseedor, aun vicioso, y tenedor,
interesado o desinteresado, como tambin a quienes tengan la cosa por un vnculo de
dependencia, hospedaje u hospitalidad.
b) La norma no exige que la agresin sea ilegtima, pero debe serlo en el sentido de que la ley
prohbe hacerse justicia por mano propia (recordemos el principio del art. 2469), de lo contrario, un
propietario podra invocar la "legitimidad" de su agresin fundada en el derecho de dominio. Se
podra decir que, en tal aspecto, toda agresin es ilegtima en materia posesoria. La orden judicial
43

de lanzamiento con que ejemplifican algunos autores no merece el nombre de "agresin" y si se

emplea la fuerza pblica, lo es como consecuencia del ejercicio natural de la potestad judicial. Eso
es lo que el derecho quiere y -por lo tanto- la norma se refiere al ejercicio de la fuerza por los
particulares y no al legtimo empleo de la fuerza por el Estado.
c)

La racionalidad o proporcionalidad de los medios defensivos surge claramente, en el caso de la

repulsa de la fuerza, del calificativo "suficiente" que emplea la norma para denotar la intensidad
con que debe repelerse la agresin. Es un trmino ms flexible que "necesario", e importa la
adopcin y el uso de todos los medios requeridos para impedir que el agresor logre sus
propsitos, pero evitando que quien se defiende se convierta -a su vez- en agresor.

d) La racionalidad, en el caso de desposesin, surge de la parte final del artculo "con tal que no
exceda los lmites de la propia defensa". Si se exceden esos lmites la defensa no deja de ser
legtima en su origen, pero el que se defiende de este modo, debe responder por las
consecuencias de su exceso.
e) Por ltimo, la ley slo autoriza a defenderse cuando la proteccin del Estado no puede llegar con
la celeridad suficiente para impedir la consumacin del despojo en el primer caso, de all que se
imponga la condicin de que "los auxilios de la justicia" (se alude genricamente a la autoridad)
lleguen demasiado tarde; y en el segundo caso cuando es obvio que no han llegado para impedir
la consumacin, entonces se exige que no medie intervalo de tiempo. Mejor diramos que no haya
solucin de continuidad entre la desposesin y la recuperacin; mientras se prosiga la
persecucin (en el ejemplo dado) se cumple el requisito. La significacin precisa de la palabra
"intervalo" as lo indica.
En resumen los requisitos son:

Que la relacin material sufra ataques de violencia.

Que los auxilios de la justicia no pudieran llegar a tiempo.

Inexistencia de intervalo de tiempo.

Que no se excedan los lmites de la legtima defensa.

Defensa judicial de la posesin.

Siendo la posesin un hecho, el ordenamiento jurdico otorga a quien la ejerce el derecho de permanecer
en ella y de protegerse de los ataques inferidos.
Las acciones posesorias son los medios de excitar el rgano jurisdiccional, a los fines de obtener la
proteccin del Estado para mantener o recobrar una posesin que se ejerce o se ha ejercido,
independientemente del derecho de poseer.
Las acciones o interdictos policiales, apuntan a preservar los valores que hacen a la convivencia social:
orden, paz, seguridad, prohibicin de violencia, etc. Los interdictos posesorios constituyen un remedio
policial, urgente y sumario de situaciones tambin urgentes. Tramitan por el procedimiento establecido
para el proceso sumarsimo; se conceden al poseedor y al simple tenedor. Las acciones posesorias, en
44

cambio, tramitan por el procedimiento establecido para los procesos sumarios, y se conceden
exclusivamente al poseedor anual y no vicioso.
La legitimacin para obrar es la calidad del sujeto que lo habilita a intervenir en la litis asumiendo el rol de
actor (activa) o demandado (pasiva). El efecto reipersecutorio es la posibilidad de perseguir la cosa en
manos de quien se encuentre; puede ser amplio o erga omnes (contra todos), o restringido, en manos de
las personas que determine la ley.
En materia de proteccin posesoria dos constantes se dan en el juego de las legitimaciones para obrar y el
mbito de conocimiento del juez, con relacin a los efectos reipersecutorios y a la extensin de la cosa
juzgada, respectivamente:
1) A una legitimacin activa ms restringida corresponde un efecto reipersecutorio ms amplio y
viceversa.
2) El conocimiento del juez en el proceso puede encontrarse limitado, o restringidas tambin las
medidas de prueba de que puedan valerse las partes, o las defensas o excepciones que puedan
esgrimir. En tal caso, cuando el mbito de conocimiento del juez, la defensa o la prueba se
encuentran restringidos (juicios sumarios), es tambin restringido o desaparece el efecto de cosa
juzgada de la sentencia. Al contrario, a un mayor mbito de conocimiento y amplitud de debate y
prueba (juicios plenarios), corresponde un ms amplio efecto de la cosa juzgada.
En las acciones posesorias propiamente dichas la legitimacin activa es restringida y el efecto
reipersecutorio erga omnes; en las acciones policiales la legitimacin activa es amplia y limitado el efecto
reipersecutorio.
Prohibicin de turbar la posesin.
Art. 2469: La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas
arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la que
tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales.
Esta norma, que comienza estableciendo que "La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no
pueden ser turbadas arbitrariamente", complementa el artculo 2468 en lo que hace a la proscripcin de la
violencia, con la finalidad de asegurar la tranquilidad pblica y la paz social.
La ley 17.711 vino a clausurar una antiqusima polmica, respecto a cules eran las relaciones materiales
protegidas por la preceptiva, entre quienes sostenan que sta slo resultaba aplicable a los poseedores
calificados (anuales y no viciosos) y los que postulaban su extensin a todo tipo de poseedor, sin
distinciones, y aun a los tenedores, basados en que la frmula "cualquiera sea la naturaleza de la
posesin", que portaba la norma hoy reformada, haca referencia al corpus.
En la actualidad, no quedan dudas de que la norma cobija a todo tipo de poseedor, sea ste vicioso o no
vicioso, anual o no, y a la tenencia, la que ha sido expresamente incluida sin distingos entre tenedores en
inters propio y en inters ajeno. A la luz de los claros trminos del precepto, se concluye que no estn
activamente legitimados los servidores de la posesin, porque stos no son tenedores.
Reglas comunes a todas las acciones posesorias.
Objeto: Es obtener la restitucin o manutencin de la cosa (2487).
Quines pueden entablarlas: 2490. Corresponde la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, aun
vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sucesores y cmplices, aunque fuere
dueo del bien.
45

Segn Borda, los requisitos de anualidad y falta de vicios han quedado tcitamente derogados despus de
la reforma de la ley 17.711 (recordemos el art. 2469). Tambin habra quedado tcitamente derogada la
disposicin del art. 2480 (La posesin para dar derecho a las acciones posesorias no debe ser precaria,
sino a ttulo de propietario).
Consecuentemente, tendran la accin:
Los copropietarios, sin necesidad del concurso de los otros copropietarios (2489);
El usufructuario (2876);
El usuario y el titular del derecho de habitacin (2950);
El acreedor anticresista (3239);
El prendario (3205);
El titular de heredades dominantes (3034);
El titular del derecho de retencin (3944).
En cambio, carecen de la accin de despojo los llamados sirvientes de la posesin: Exceptase... a
quien es tenedor en inters ajeno o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad
(2490, in fine).
Contra quin se dan las acciones : Segn el citado artculo 2490, se dan contra el despojante, sucesores
y cmplices, aunque fuere dueo del bien. En relacin a los sucesores, el artculo siguiente dispone que el
desposedo tendr accin para exigir el reintegro contra el autor de la desposesin y sus sucesores
universales y contra los sucesores particulares de mala fe. 3
Aun los subadquirentes de buena fe pueden ser alcanzados por la accin posesoria si se trata de
sucesores universales, o si siendo sucesores particulares se trata de muebles robados o perdidos (2488.
Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular poseedor
de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas).
Cosas que dan lugar a ellas: Tanto los muebles como los inmuebles dan lugar a las acciones posesorias.
Pero este principio no es absoluto:
Cuando se trata de inmuebles por su carcter representativo, es preciso que se trate de cosas que
estn en el comercio; las acciones administrativas no proceden, en principio, contra el Estado
respecto de los bienes dependientes del dominio pblico.
Las cosas muebles pueden ser objeto de acciones posesorias, salvo contra el sucesor particular
poseedor de buena fe de cosas que no sean robadas o perdidas.
Condiciones que debe reunir la posesin.
1. Anualidad: Art. 2473 El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su
posesin no tuviere a lo menos, el tiempo de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o
clandestina. La buena fe no es requerida para las acciones posesorias.
2. Que la posesin anual sea continua y no interrumpida: Art. 2481 La posesin anual para dar
derecho a las acciones posesorias, debe ser continua y no interrumpida. Continua, o sea, sin
intermitencias o lagunas; en cuanto a la interrupcin, la misma puede suceder: por la privacin del
goce de la cosa (interrupcin natural); o por la interposicin de demanda judicial o reconocimiento
de parte del poseedor (civil).

Hay que recalcar que segn Borda, las disposiciones relativas a la accin de despojo deben aplicarse a las demas
acciones posesorias como regla general.
46

3. Que no sea viciosa: Art. 2473 El poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si
su posesin no tuviere a lo menos, el tiempo de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o
clandestina.
4. Pacifica: Art. 2478 Para que la posesin d acciones posesorias, debe haber sido adquirida sin
violencia; y aunque no haya sido violenta en su principio, no haber sido turbada durante el ao en
que se adquiri por violencias reiteradas.
5. Publica: Art. 2479 Para que la posesin d lugar a las acciones posesorias debe ser pblica.
6. No debe ser precaria: Art. 2480 La posesin para dar derecho a las acciones posesorias no
debe ser precaria, sino a ttulo de propietario.
Prueba.
El que entabla la accin posesoria est obligado a probar los diversos hechos en que se apoya, es decir,
la existencia o la tenencia que invoca y los actos turbatorios de los cuales se queja, sean ellos de simple
turbacin o de despojo. El actor no slo debe justificar la existencia de la posesin, sino tambin que ella
rene todas las condiciones exigidas por la ley para cada clase de accin.
Si la prueba producida suscita dudas, la cuestin se resuelve de la siguiente manera:
2471. Siendo dudoso el ltimo estado de la posesin entre el que se dice poseedor y el que pretende
despojarlo o turbarlo en la posesin, se juzga que la tiene el que probare una posesin ms antigua. Si no
constase cual fuera ms antigua, juzgase que posea el que tuviese derecho de poseer, o mejor derecho
de poseer.
2472. Fuera del caso anterior, la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer, y ser intil la
prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o demandado.
Juicio Posesorio y Juicio Petitorio.
Principio de la separacin entre el posesorio y el petitorio. Fundamento.
El fundamento de la independencia entre el juicio posesorio y el procedimiento petitorio reside en que se
ventilan cuestiones totalmente distintas en cada uno de ellos. En tanto en el posesorio est en crisis el
"hecho de la posesin" y el litigio se relaciona con el ius possessionis, pues por su intermedio se pretende
mantener o recuperar la relacin material atacada, en el juicio petitorio, por el contrario, se debate el
"derecho de poseer" o ius possidendi, es decir que se discute el derecho real invocado sobre la cosa.
El referido principio queda plasmado en nuestro Cdigo, a travs del juego armnico de los artculos 2472
y 2482. El primero de ellos estipula que "la posesin nada tiene de comn con el derecho de poseer, y
ser intil la prueba en las acciones posesorias del derecho de poseer por parte del demandante o
demandado". Por su parte, el citado artculo 2482 establece el principio de no acumulacin del posesorio y
el petitorio.
Este precepto es lgica consecuencia de la diferencia entre propiedad y posesin. En el juicio posesorio la
prueba debe versar sobre el hecho material o relacin fctica con la cosa, o sea sobre la posesin misma,
con total prescindencia del derecho real sobre la cosa, por lo que es intil, en principio, la invocacin y
prueba del derecho de poseer en el juicio posesorio, lo cual ser de insoslayable acreditacin en el juicio
petitorio, de trmite ordinario.
Excepciones al principio.
47

El artculo 2471 trae un supuesto de excepcin al principio de separacin entre posesorio y petitorio.
Puede acontecer que en el proceso posesorio ambos litigantes, actor y demandado, hayan invocado y
probado actos de posesin sobre la cosa, sin que se pueda determinar a cul de ellos corresponde la
posesin en crisis. Entonces, en este caso, es decir cuando es "dudoso el ltimo estado de la posesin
entre el que se dice poseedor y el que pretende despojarlo o turbarlo en la posesin, se juzga que la tiene
el que probare una posesin ms antigua" (art. 2471, primera parte).
Empero, podra surgir, en el posesorio, la imposibilidad de establecer cul de las posesiones en disputa es
la ms remota. La segunda parte del artculo citado aporta la solucin: "Si no constase cul fuera ms
antigua, juzgase que posea el que tuviese derecho de poseer...", o sea que triunfa el que acredita un
derecho real sobre la cosa.
Finalmente, si ambos litigantes invocan derecho de poseer, se juzgar que posea el que tuviese "mejor
derecho de poseer" (art. 2471 in fine).
En resumen, en el juicio posesorio vencer aquel que acredite tener la ltima posesin o, en su defecto, la
posesin ms antigua. Si estas circunstancias no fueren fehacientemente acreditadas, se juzgar que la
posesin la detentaba aquel que tiene sobre la cosa un derecho real o un mejor derecho real.
La sentencia recada en el posesorio hace cosa juzgada respecto del mejor derecho de poseer?
La doctrina no slo ha criticado la ubicacin del artculo 2471, recalcando la inconveniencia sistemtica de
que la excepcin preceda a la regla, sino la ltima solucin propiciada, que ser, segn Dassen, fuente de
graves dificultades: "En efecto, si por aplicacin de ella se resuelve una accin posesoria a favor del que
ha demostrado mejor derecho de poseer, podr luego volverse a ventilar el ius possidendi en el petitorio?
Podra afirmarse que la sentencia del posesorio hace cosa juzgada a ese respecto?" Bibiloni sostiene
que, dentro del posesorio, el juez slo podr hacer mrito de los ttulos presentados para apreciar la
naturaleza, extensin y eficacia de la posesin. Si, no obstante la prueba lograda, no se consigue
determinar quin tiene la posesin o quin la tiene ms caracterizada, "ordenar el juez que las partes
ventilen sus derechos en el juicio petitorio, y dispondr el secuestro de la cosa a las resultas del juicio".
Por su parte, Llambas y Alterini interpretan que la disputa en torno del "derecho de poseer" trada al juicio
posesorio, no obsta para que se reproduzca en la accin real respectiva, es decir en el juicio petitorio, en
el cual no hace cosa juzgada lo decidido en el posesorio.
En resumen: el fallo dictado en el posesorio no hace cosa juzgada sobre el petitorio; pero las conclusiones
del primero en cuanto a hechos y situaciones jurdicas propios de l, como la referente a la posesin
invocada por ambas partes, deben considerarse vlidas y eficaces en el petitorio, especialmente si sus
constancias fueron incorporadas como prueba a ste.
Interdicto y acciones posesorias.
Podemos elaborar un sistema de proteccin judicial que contemple:
a) Una accin posesoria de mantener que proteja al poseedor contra turbaciones que impliquen
excluirlo de la posesin (ACCION POSESORIA PROPIAMENTE DICHA)
b) Una accin posesoria de recuperar que ampare al poseedor contra actos de desposesin
absoluta
c) Una accin policial o interdicto de retener que ampare al poseedor o tenedor contra turbaciones
d) Una accin policial o interdicto de recobrar que ampare al poseedor o tenedor contra actos de
desposesin absoluta
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Paralelamente a ellas se legisla la accin de obra nueva que podr tener carcter autnomo o adoptar
las connotaciones de mantener, si las obras se realizan en terrenos que no son del poseedor, o de
recuperar si las obras se estn realizando en terrenos que pertenecen al poseedor que ejercita la accin.
Excediendo de este sistema tenemos que mencionar:
1)
El interdicto de adquirir; que no es posesorio porque no tiene por fundamento la posesin
sino por finalidad adquirirla
2)
La accin de obra vieja o de dao temido que puede ser ejercida tambin por quienes
puedan sufrir un perjuicio independientemente de que tengan, o no, una relacin con la cosa.
Acciones conservatorias de la posesin.
A. Accin de manutencin.
Existen en el cdigo dos categoras de acciones de manutencin:
1. Accin posesoria de manutencin:
2487: Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o
manutencin de la cosa.
2495: La accin de manutencin en la posesin compete al poseedor de un
inmueble, turbado en la posesin, con tal que sta no sea viciosa respecto del
demandado;
2496: Slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad del
poseedor del inmueble, alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de
posesin de los que no resultase una exclusin absoluta del poseedor.
2. Accin policial de manutencin: Introducida con la reforma de la ley 17.711, que surge del art.
2469: La posesin, cualquiera sea su naturaleza, y la tenencia, no pueden ser turbadas
arbitrariamente. Si ello ocurriere, el afectado tendr accin judicial para ser mantenido en ellas, la
que tramitar sumariamente en la forma que determinen las leyes procesales. Esta accin se
concede a todos los poseedores, aun viciosos, y al tenedor, sin otra exigencia que el acto de
turbacin.
Accin de manutencin.
En tanto el artculo 2469 regula la accin policial innominada de mantener, cuyo ejercicio compete a todo
poseedor y a los tenedores interesados y desinteresados (art. 2462, incs. 1 y 2), el artculo 2495
introduce la accin posesoria nominada de manutencin o de mantener la posesin.
Mediante esta va, el poseedor que es inquietado o turbado en su relacin real procura mantenerse en
ella, a fin de asegurar la plenitud y libertad de la posesin que ejerce.
Se trata de una accin posesoria stricto sensu, es decir, otorgada slo a los poseedores anuales y no
viciosos (arts. 2473 a 2481), quienes, adems, gozan de la posibilidad de hacer uso de la accin policial
antes citada (art. 2469) y del interdicto de retener.
En este sentido, el artculo 2495 dispone que la accin de manutencin en la posesin compete al
poseedor de un inmueble, turbado en la posesin, con tal de que sta no sea viciosa respecto del
demandado.
Turbacin.

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Art. 2496: Slo habr turbacin en la posesin, cuando contra la voluntad del poseedor del inmueble,
alguien ejerciere, con intencin de poseer, actos de posesin de los que no resultase una exclusin
absoluta del poseedor.
La turbacin consiste en actos materiales o ataques de hecho que, ejecutados con intencin de poseer y
contra la voluntad del poseedor, no logran su exclusin absoluta (arts. 2384, 2496 y 2497). Se ha dicho,
acertadamente, que la turbacin es, en la mayora de los casos, una desposesin en marcha.
El artculo 2496 principia diciendo que: "Slo habr turbacin en la posesin...", por lo que, para que la
inquietacin pueda considerarse turbacin, debe cumplir, inexorablemente, con los extremos que prevn la
citada norma y el artculo 2497.
Requisitos para ser considerada una turbacin:
a) Actos de posesin. La turbacin debe consistir en actos materiales, en ataques de hecho, es
decir, en verdaderos actos de posesin. De tal manera, las amenazas o manifestaciones verbales
no constituyen turbacin, toda vez que el hecho de la posesin no resulta afectado. Como
menciona el Codificador en la nota al artculo 2482: "Las simples palabras no pueden suprimir ni
modificar el hecho de la posesin...".
b) Contra la voluntad del poseedor. Los actos no deben contar con la anuencia, conformidad o
tolerancia del poseedor, sino que, por el contrario, deben contrariar su voluntad. No habr
turbacin si, por ejemplo, el poseedor contrata a una persona para que pode sus rboles, da
permiso para que ganado ajeno paste en su fundo, etctera.
c) Intencin de poseer en el atacante. Los actos deben ejecutarse con la intencin de poseer, es
decir, contradiciendo la posesin instalada pues, de lo contrario, si el acto de la turbacin no
tuviese por objeto hacerse poseedor el que lo ejecuta, la accin del poseedor ser juzgada como
indemnizacin de dao y no como accin posesoria (art. 2497). Verbigracia, rotura de alambrados
por aversin al poseedor.
d) Que no resulte la exclusin absoluta del poseedor. El poseedor debe mantenerse instalado en
su relacin de hecho a pesar de los ataques, porque si de stos resulta una exclusin absoluta,
habr desposesin y no turbacin. El artculo 2497 establece, en su ltima parte, que: "Si el acto
tuviese el efecto de excluir absolutamente al poseedor de la posesin, la accin ser juzgada
como despojo".
El poseedor puede ser excluido absolutamente de toda la cosa, originndose una desposesin total, o de
slo una o alguna de sus partes (por ej., si el atacante ocupa slo un sector de un predio rural), lo que
dar lugar a una desposesin parcial. En el supuesto de desposesin parcial, no tratndose de un caso de
turbacin, el afectado deber acudir a la accin policial de despojo (art. 2490), a la posesoria de restitucin
(art. 2487) o al interdicto de recobrar (arts. 614 a 618 del CPCCN).
Contra quien se dirige la accin.
Si bien el codificador no ha contemplado expresamente contra quien debe dirigirse la accin de mantener,
deja aclarado el punto la nota del 2482, al decir que la accin posesoria es intentada vlidamente contra el
que ha cometido personalmente un acto de turbacin aunque l pretenda no haber obrado sino en el
inters y por orden de un tercero. Se desprende de lo expresado que quien ha llevado a cabo la turbacin
es responsable directa y personalmente con la salvedad que, en caso de su fallecimiento, la
responsabilidad se hace extensiva a sus herederos.
Por otra parte, la disposicin es igualmente aplicable cuando se tratare de un representante de un ente
jurdico, en lo referente a los actos turbatorios de la posesin llevados a cabo por ellos, quienes pueden
50

ser vlidamente demandados, hayan sido o no autorizados por sus comitentes. En cuanto a los incapaces,
se estima en el caso, responderan personalmente sus tutores o curadores, sin responsabilidad alguna de
sus representados.
B. Accin de obra nueva.
Obra nueva es toda la que se comenzara a hacer en las condiciones que tipifica la ley, y da origen a esta
defensa, que tiene por finalidad que la obra se suspenda durante el juicio, y concluido ste, se mande
deshacer lo hecho.
2498. Si la turbacin en la posesin consistiese en obra nueva, que se comenzara a hacer en terrenos e
inmuebles del poseedor, o en destruccin de las obras existentes, la accin posesoria ser juzgada como
accin de despojo.
2499. Habr turbacin de la posesin, cuando por una obra nueva que se comenzara a hacer en
inmuebles que no fuesen del poseedor, sean de la clase que fueren, la posesin de ste sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.
2500. La accin posesoria en tal caso tiene el objeto de que la obra se suspenda durante el juicio, y que a
su terminacin se mande deshacer lo hecho.
Si la obra estuviese terminada, o estuviere muy avanzada, ya no sera procedente la accin de obra
nueva, sino las comunes, instituidas como remedios para la desposesin o el despojo.
Respecto de la obra nueva, pueden presentarse dos situaciones:
1) La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terrenos del poseedor. En tal caso, la accin
ser juzgada como de despojo. Para algunos autores, slo los poseedores anuales no viciosos
podran hacer uso de esta defensa, adems la ley habla de poseedor. Para otros, en cambio, le
son aplicables las reglas de la accin de despojo en cuanto a la legitimacin activa, o sea que
correspondera la accin tambin al tenedor.
2) La obra nueva puede haberse comenzado a hacer en terrenos que no son del poseedor. En tal
caso, el art. 2499 considera que existir turbacin de la posesin cuando ella sufriere un
menoscabo que cediese en beneficio del que ejecuta la obra nueva.
C. Accin de dao temido.
Agregado al art. 2499 por la ley 17.711: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao a sus
bienes, puede denunciar ese hecho al juez a fin de que se adopten las oportunas medidas cautelares.
Considerando el dao temido como un supuesto de turbacin de la posesin, podran denunciarlo los
poseedores legtimos o ilegtimos, aunque fueran viciosos, y aun los tenedores.
Esta accin tambin est contemplada en el Cdigo Procesal:
Artculo 623 bis: Quien tema que de un edificio o de otra cosa derive un dao grave e inminente a sus
bienes, puede solicitar al juez las medidas de seguridad adecuadas, si no mediare anterior intervencin de
autoridad administrativa por el mismo motivo.
Recibida la denuncia el juez se constituir en el lugar y si comprobare la existencia de grave riesgo,
urgencia en removerlo y termo de dao serio en inminente, podr disponer las medidas encaminadas a
hacer cesar el peligro.
Si la urgencia no fuere manifiesta requerir la sumaria informacin que permitiere verificar, con citacin de
las partes y designacin de perito, la procedencia del pedido.
La intervencin simultnea o ulterior de la autoridad administrativa determinara la clausura del
procedimiento y el archivo del expediente.
Las resoluciones que se dicten sern inapelables. En su caso, podrn imponerse sanciones
conminatorias.
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Acciones para recobrar la posesin.

A. Accin de recobrar.
2487. Las acciones posesorias tienen por objeto obtener la restitucin o manutencin de la cosa.
Existen cuatro teoras que tratan de establecer cuantas acciones para recuperar la posesin existen en el
Cdigo:
1. Existe una sola accin de recuperar, que es la accin de despojo y se otorga exclusivamente al
poseedor anual no vicioso.
2. Se le otorga exclusivamente a los poseedores, pero sin exigir los requisitos del art. 2473. (El
poseedor de la cosa no puede entablar acciones posesorias, si su posesin no tuviere a lo menos,
el tiempo de un ao sin los vicios de ser precaria, violenta o clandestina. La buena fe no es
requerida para las acciones posesorias.).
3. Hay dos acciones para recuperar la posesin: una, la mencionada por el art. 2487 (accin de
recuperar) y otra, la que reglamenta en los art. 2490 a 2494 (accin de despojo).
4. Slo existe la accin de despojo. El art. 2487 slo determina el objeto de las acciones posesorias. 4
Naturaleza: En la accin de recuperar se discute la posesin misma. La accin de despojo, ms que una
accin posesoria propiamente dicha, es una medida de carcter policial, cuya finalidad inmediata es
impedir que se altere el orden establecido, evitando que las partes se hagan justicia por mano propia.

ACCIN DE RECOBRAR LA POSESIN: Tambin llamada de restitucin, tiene por objeto hacer
restituir al poseedor de una cosa la posesin perdida, surge del art. 2469 y requiere que la intente
el poseedor anual no vicioso. Tiene efectos reipersecutorios o reales.

ACCIN DE DESPOJO: 2490. Corresponde la accin de despojo a todo poseedor o tenedor, aun
vicioso, sin obligacin de producir ttulo alguno contra el despojante, sucesores y cmplices,
aunque fuere dueo del bien. Exceptuase de esta disposicin a quien es tenedor en inters ajeno
o en razn de una relacin de dependencia, hospedaje u hospitalidad.
2491. El desposedo tendr accin para exigir el reintegro contra el autor de la desposesin y sus
sucesores universales y contra los sucesores particulares de mala fe.
2492. No compete la accin de despojo al poseedor de inmuebles que perdiera la posesin de ellos, por
otros medios que no sean despojo; aunque la perdiere por violencia cometida en el contrato o en la
tradicin.
2493. La accin de despojo dura slo un ao desde el da del despojo hecho al poseedor, o desde el da
que pudo saber el despojo hecho al que posea por l.
2494. El demandante debe probar su posesin, el despojo y el tiempo en que el demandado lo cometi.
Juzgada la accin, el demandado debe ser condenado a restituir el inmueble con todos sus accesorios,
con indemnizacin al poseedor de todas las prdidas e intereses y de los gastos causados en el juicio,
hasta la total ejecucin de las sentencias.
Esta accin corresponde tambin al tenedor, ya que al referirse al poseedor aun no vicioso, se incluye a
ste, que sera un poseedor con el vicio de precariedad.
4

Segn Borda, hay solamente una accin para recuperar la posesin, y es la de despojo. La accin de recobrar la
posesin desapareci de la prctica judicial, borrada por la accin de despojo. Esto, porque habiendo una accin que
permite recuperar la posesin sin exigir los requisitos de anualidad y falta de vicios, nadie optaba por la otra.
Despus de la reforma, la discusin ha perdido sentido: al equipararse el tenedor al poseedor en cuanto al ejercicio
de las acciones posesorias, ha desaparecido todo vestigio de distincin entre la accin de recobrar la posesin y la de
despojo.
52

Se da slo contra el despojante, sus herederos y terceros de mala fe que recibieron la cosa directamente
del despojante (no tiene efectos reipersecutorios).

BOLILLA V
DOMINIO
Propiedad y dominio: Significado tcnico de ambos vocablos.
El cdigo Civil utiliza en principio indistintamente ambos vocablos, pero tambin emplea el primero como
sinnimo de derecho real y aun de derecho patrimonial.
En el derecho romano clsico, el concepto de dominium era muy amplio: se lo usaba casi como sinnimo
de ius, expresando una idea de seoro sobre lo suyo que tiene el dominus, sean cosas o derechos. La
expresin propiedad aparece con la influencia griega para indicar la pertenencia absoluta y exclusiva de
la cosa al titular del derecho, para distinguirla de los dems seoros que carecan de estos atributos.
En cambio en el derecho moderno, la relacin se ha invertido: propiedad es el trmino genrico, y dominio
el especfico.
Fundamentos de la propiedad.
Segn Salvat, existen tres sistemas que justifican la propiedad.
1. El que considera a la propiedad como complemento de la libertad. Se ha objetado que si as fuera,
ello conducira a reconocer que todo ser humano debe ser propietario, lo que no se da en la
prctica.
2. El sistema que considera a la ocupacin como fundamento de la propiedad. Sin embargo, sta
constituye slo un modo de adquisicin de la propiedad, y por lo tanto supone su existencia y
reglamentacin anterior.
3. El sistema que considera el trabajo como la fuente y base de la propiedad. Pero en el orden
econmico, el trabajo no siempre tiene la propiedad de la cosa producida como compensacin de
l, sino ms bien el salario.
Criterio de la Corte.
Los artculos 14 y 17 de la Constitucin Nacional utilizan la expresin propiedad, y la Corte
Suprema, identifico a la propiedad con todo derecho susceptible de apreciacin pecuniaria.
Ha dicho la corte: Sea poco o mucho aquello que se quita al propietario por accin de la ley, ya no es
posible conciliar a esta con el Art. 17 de la C.N. que ampara la propiedad contra los actos de los
particulares y contra la accin de los poderes pblicos; que protege todo aquello que forma el patrimonio
del habitante de la Nacin, trtese de derechos reales o de derechos personales, de bienes materiales o
inmateriales, que todo eso es propiedad, a los efectos de la garanta constitucional. (Fallo Horta c/
Harguindeguy s/ Consignacin de alquileres.).
En otro fallo la Corte sostuvo: Que el derecho reconocido al recurrente por la sentencia de desalojo se
relaciona con los bienes, es un derecho patrimonial, y por lo tanto una propiedad en el sentido
constitucional. (Mango c/ Traba s/ Desalojo).
Evolucin histrica:

53

En su origen la propiedad fue colectiva; la titularidad perteneca a la tribu, de a poco se fue

complementando con la propiedad individual de los objetos de uso personal y los elementos de trabajo.
La tierra en principio era cultivada en comn para luego atribuirse temporalmente a cada familia integrante
de la tribu una porcin, temporalmente al principio y a perpetuidad despus.
El ltimo peldao de esta evolucin lo constituye la propiedad individual de los bienes inmuebles.
Derecho romano: La propiedad, en principio colectiva, se transforma en individual con la Ley de las XII
Tablas, que atribuy las tierras a distintas familias, perteneciendo el derecho de propiedad al pater
exclusivamente. El titular tena los tres clsicos ius: utendi, fruendi y abutendi.
El aflojamiento de los vnculos familiares determin el surgimiento de la propiedad individualista, con
ciertas limitaciones inspiradas en el bienestar de la comunidad.
Durante el perodo clsico slo exista una clase de dominio: el dominium ex iure quiritium, transmisible
por dos formas: la Mancipatio y la In iure cesio. Posteriormente, con el derecho pretoriano, surgi otra
forma de dominio: la propiedad bonitaria, que permita adquirirla a los extranjeros.
Edad media: Es importante para el desarrollo del rgimen de la propiedad inmueble el periodo del
feudalismo (a partir del 843), que comienza con la firma del Tratado de Verdn, por el cual los nietos del
emperador Carlomagno se reparten el Imperio: aparecen los seores feudales compartiendo la soberana
con los reyes.
La tierra se enfeuda, es decir, el dominio directo y el til se bifurcan. El primero corresponde al seor
feudal, el segundo a los vasallos.
Frente a la tierra feudal (de dominio dividido) tenemos otra tierra libre, de dominio similar al romano,
individual, absoluto y exclusivo, es la tierra alodial o alodio.
Con el crecimiento de las ciudades o burgos, los seores feudales pierden poder y los ltimos vestigios del
feudalismo desaparecen con la Revolucin Francesa.
La Rev olucin Francesa: En agosto de 1789 los seores feudales renuncian a sus privilegios y con la
Declaracin de los Derechos del Hombre la propiedad pasa a ser un derecho individual, exclusivo y
absoluto, adems de perpetuo.
Individualismo: De acuerdo a los principios liberales de lassez faire, lassez passer, se dio lugar a grandes
abusos por parte de los poseedores de riqueza. El industrialismo gener la clase proletaria; se producen
fuertes reacciones al individualismo, nacen las teoras anarquistas que propenden la supresin de la
propiedad y las socialistas y marxistas que tienden a su socializacin.
El catolicismo y la funcin social de la propiedad: El catolicismo considera a la propiedad como una
institucin de derecho natural, que el derecho positivo no puede desconocer, ya que es inherente a la
calidad humana.
Mas el hombre, segn Santo Toms, recibe la riqueza para que, una vez cubiertas sus necesidades,
distribuya el sobrante entre los dems. La propiedad llenara as un doble cometido, ya que satisface un fin
personal, cubriendo las necesidades del poseedor, y un fin social, con el desplazamiento del sobrante a la
comunidad.
Posteriormente, con el surgimiento del neoliberalismo, se observa una mayor intervencin estatal en las
esferas exclusivamente reservadas hasta ese momento a la actividad particular el derecho de propiedad
pas a tener as cada vez ms restricciones en aras del inters social.
Legislacin comparada.
54

Organizacin de la propiedad colectiva en Rusia: La URSS (1917-1991) fue el primer pas donde se
aplicaron los principios del socialismo, ha sido llamada asimismo Unin Sovitica, y tambin,
errneamente, Rusia Sovitica o simplemente Rusia.
La cada del antiguo imperio ruso y la organizacin de la Republica socialista federativa de los Sovierts en
Rusia, ha dado lugar en este pas a la implantacin del rgimen de propiedad colectiva.
El cdigo agrario, sancionado en el ao 1922, haba consagrado los siguientes principios:
a) Abolicin de la propiedad privada sobre el suelo, el subsuelo, las aguas y el bosque.
b) Propiedad exclusiva del Estado sobre todas las tierras.
c) Constitucin de un fondo agrario del Estado, con todas las tierras susceptibles de ser utilizadas
para la explotacin agrcola.
d) Concesin a los trabajadores y uniones de stos, a las aglomeraciones urbanas y a los
establecimientos y empresas del Estado, del derecho de goce directo de las tierras (usufructo), en
las condiciones que la ley determina. El Cdigo Agrario, el Cdigo Forestal, y el Cdigo Minero,
llevado a la prctica esos principios, contienen una reglamentacin minuciosa del nuevo rgimen,
inspirado en los principios de la propiedad colectiva y de las ideas comunistas.
Al lado de las disposiciones all contenidas, encontramos tambin, en el Cdigo Civil de los soviets rusos,
sancionado en 1922, un titulo consagrado a la reglamentacin de la propiedad.
Se distinguen en este ttulo tres clases de propiedades: a) La propiedad pblica, nacional o municipal, la
cual comprende el suelo y el subsuelo, los bosques y las aguas, los ferrocarriles de utilidad general, con
su material rodante, los aparatos de volacin. b) La propiedad privada, que slo puede comprender los
edificios no municipalizados, las empresas comerciales y las industriales dentro de ciertos lmites, los
instrumentos y medios de produccin, el dinero y los valores muebles, inclusive las monedas de oro y
plata, los objetos de utilidad domstica o de uso personal, las mercaderas cuya venta no est prohibida
por la ley y todos los bienes no excluidos del comercio privado. c) La propiedad cooperativa que es la
misma propiedad privada aplicada a las organizaciones cooperativas, pero desprovistas, en cuanto a las
empresas comerciales e industriales, de las limitaciones que la ley establece respecto de aquellas.
Combinando estas disposiciones con las establecidas en otros cdigos, se ve que la legislacin sovitica
no ha llegado a la consagracin de un rgimen de propiedad nica colectiva, con abolicin absoluta de la
propiedad individualista. Se trata, por el contrario, de un rgimen mixto: propiedad colectiva en cuando al
suelo, subsuelo, bosques y aguas, como as tambin en cuanto a los ferrocarriles de utilidad general y
aparatos de volacin; propiedad individualista, para todo lo dems , sea que esta propiedad corresponda a
las personas privadas, sea a las corporaciones.
En la Repblica Popular China: En China, la Constitucin Nacional de la Republica Popular China, en su
art. 8 determina: El Estado, en virtud de la ley, que protege el derecho de los campesinos a la propiedad
de la tierra y de los otros medios de produccin. El Estado gua y ayuda a los campesinos individuales
para que aumenten la produccin y fomenta la organizacin de cooperativas de produccin, de
abastecimiento y de venta, de crdito, conforme al principio del libre acuerdo. La poltica del Estado con
relacin a la economa de los campesinos ricos es una poltica de limitacin y eliminacin gradual.
El Estado protege el derecho de los ciudadanos a la propiedad de rentas legtimas, de ahorros, de
viviendas y de otros medios de existencia. Art. 11.
Por razones de inters pblico y segn disposiciones de la ley, el Estado puede comprar, requisar o
nacionalizar la tierra y los dems medios de produccin en las ciudades y en el campo. Art. 13.
El estado prohbe utilizar la propiedad privada en perjuicio del inters pblico. Art. 14.
Funcin social de la propiedad: Hemos explicado ya cmo el esquema del Liberalismo absoluto no fue
posible mantenerlo. Ante los embates de las doctrinas sociales, hubo de remozarse, y as surge el
55

neoliberalismo que, sin abandonar los principios de aqul, propendi a una mayor intervencin estatal en
las esferas exclusivamente reservadas hasta ese momento a la actividad particular.
El derecho de propiedad no fue ajeno a esta evolucin de derecho por el cual las cosas estaban sometidas
al arbitrio del propietario con mnimas restricciones, pas a sufrirlas cada vez ms amplias, pues se
comprendi, sin abdicar de la existencia de la propiedad individual, que ella tambin deba satisfacer el
inters de la sociedad, a travs de restricciones y reglamentaciones provenientes tanto del derecho
pblico (especialmente del derecho tributario) como del derecho privado, en forma ms o menos amplia,
segn los distintos regmenes y segn de la clase de bienes de que se trate.
Se dice que la propiedad tiene que cumplir no slo una funcin individual, sino al mismo tiempo una social.
Pero hay otra doctrina, la de Len Duguit, profesor de la Universidad de Burdeos, que esboz a principios
de este siglo, quien sostiene, no ya que la propiedad tiene una funcin social, sino que ella misma es una
funcin social. Duguit sostiene que la evolucin del derecho privado propende a una sustitucin de los
derechos individuales por deberes para con la sociedad, que son "funciones" para con ella. Los individuos
se transformaran as en funcionarios encargados de propender al bienestar colectivo, precisamente
mediante el cumplimiento de esas funciones: "el individuo no es un fin sino un medio... no es ms que una
rueda en la vasta mquina que constituye el cuerpo social; cada uno de nosotros no tiene razn de ser en
el mundo ms que por la labor que realiza en la obra social".
De all, Duguit deduce que la propiedad no es el derecho subjetivo del propietario sino la funcin o deber
social del tenedor de la riqueza. Reconoce al individuo un mnimo de este derecho, para el
desenvolvimiento de sus necesidades fsicas y morales, pero principalmente, la propiedad, para el
poseedor de la riqueza, es la funcin o deber social de emplear la cosa en la satisfaccin de necesidades
comunes, de destinarla a un fin de inters colectivo
Definicin legal del dominio. Art. 2506.
La definicin legal del dominio est contenida en el art. 2506 que dice: " El dominio es el derecho real en
virtud del cual una cosa se encuentra sometida a la voluntad y a la accin de una persona".
En la nota, el codificador, despus de transcribir la definicin dada por las Partidas y hacer referencia al
art. 544 del Cdigo francs y alusin a la frmula emprica que empleaban los romanos, en su ltimo
pargrafo, reconoce como fuente la definicin de los jurisconsultos Aubry y Rau.
Pero, como lo ha observado la generalidad de la doctrina, al traducir el texto de los autores nombrados,
Vlez Srsfield evit la frase (despus de la palabra "sometida") "de una manera absoluta y exclusiva" con
que los juristas franceses caracterizan la sumisin de la cosa a la persona.
Al omitir dicha frase, la definicin peca por defecto en la medida en que no contiene un criterio distintivo de
otros derechos reales, que tambin autorizan a someter la cosa a la voluntad y accin de una persona
(usufructo, uso, etc.), debiendo destacarse que la diferencia est en que, en el dominio, ese sometimiento
es el ms completo o pleno posible.
Pero el dominio no es una simple suma de tales facultades, sino que su contenido es algo ms y distinto a
la suma de ellas. En efecto, en el ncleo del dominio queda un poder residual y elstico que subyace aun
cuando la posibilidad de usar y gozar de la cosa haya sido cedida o se haya debilitado (p.ej., constitucin
de usufructo, uso, o por la existencia de servidumbres) o el poder de disposicin se halle enervado,
condicionado, o suspendido momentneamente (embargos, bien de familia, prohibicin de enajenar en la
medida en que se encuentra permitida, entre otros).
El dominio subsiste y la mayor prueba de ello es que, apenas cesadas las circunstancias obstativas del
ejercicio de los poderes o facultades, stos revierten inmediatamente hacia el propietario por virtud de lo
que llamaramos la "fuerza expansiva" o "elasticidad" del dominio, que no es otra cosa que la tendencia a
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la plenitud e integralidad de este derecho. Del mismo modo que la persona es reconocida en libertad, o se
presume libre mientras no existan motivos para que esa libertad se le restrinja, y la recobra apenas cesan
los motivos de cualquier restriccin; el dominio, que es proyeccin de esa libertad ejercida sobre las cosas
de acuerdo a su destino universal, tiende a ser libre de cargas o gravmenes.
As definimos el dominio como el derecho real por el cual se atribuye al titular un poder bsico complejo y
genrico, lo ms amplio posible respecto de una cosa, que es su objeto y que, en principio, es pleno,
exclusivo y perpetuo y con tendencia a recuperar estos caracteres apenas cesan los motivos que los
afectan.
Clases de dominio. Art. 2507.
Pleno o perfecto: cuando es perpetuo y la cosa no est gravada con ningn derecho real hacia
otras personas;
Imperfecto: aqu aparecen aminorados ciertos caracteres de la propiedad, como la perpetuidad
(dominio fiduciario y dominio revocable) y la absolutez (dominio desmembrado):
- Dominio fiduciario: existe cuando el titular ha recibido un bien, determinado singularmente,
de una persona, con el fin de que al trmino de un cierto plazo o al cumplimiento de
determinada condicin (resolutoria) lo transmita a su vez a un tercero (fideicomisario)- Art.
2662.
- Dominio revocable: es aquel que se tiene sujeto a una condicin o plazo resolutorios. La
cosa no pasa a un tercero, sino que vuelve a manos del transmitente.
- Dominio desmembrado: seda cuando su titular ha constituido un derecho real de disfrute o
de garanta a favor de otro sobre su propia cosa.
Las cosas del dominio del Estado tambin pueden clasificarse en:
Cosas del dominio pblico del Estado: (2340) Son las que estn destinadas al uso directo y
general de los habitantes, o estn afectadas a un fin de utilidad o comodidad comn y pertenecen
en propiedad al ente pblico. Son inenajenable, inembargables e imprescriptibles. Tampoco
pueden constituirse sobre ellos derechos reales a favor de terceros que importan un principio de
enajenacin.
Las cosas del dominio pblico del Estado se subclasifican en:
- Dominio pblico natural: est integrado por los bienes a los que la ley declara del dominio
pblico tal como los presenta la naturaleza, sin que sea necesario acto alguno de creacin
por parte del Estado; por Ej., el Mar Territorial.
- Dominio pblico artificial: est constituido por aquellos bienes que la ley declara del
dominio pblico, pero que para su existencia dependen de una creacin del Estado, por
ej., una calle o un camino.
Cosas del dominio privado del Estado: Son las que estn en el comercio jurdico, por ello son
enajenables (previa autorizacin), embargables y prescriptibles.
Para que un bien integre la categora de pblico, es necesario que una ley nacional as lo declare.
Afectar es consagrar un bien del dominio pblico al uso pblico, ponerlo en funcionamiento como tal.
Desafectar es sustraer ese mismo bien pblico de su destino al uso pblico.
Mientras que en el dominio pblico natural la determinacin de su condicin jurdica por la ley constituye al
mismo tiempo su afectacin al uso pblico; en el dominio pblico artificial es menester la determinacin de
su condicin jurdica por la ley nacional ms la creacin del bien por la administracin, que lo destina al
uso pblico. Es decir, que su afectacin o consagracin al uso pblico se realiza por un acto distinto al de
su calificacin como bien del dominio pblico.
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Si bien la determinacin de los bienes que han de integrar el dominio pblico corresponde al Congreso
Nacional, ese dominio pertenece a las provincias o a la Nacin, segn la ubicacin de los bienes. La
jurisdiccin sobre dichos bienes ser nacional slo en cuanto se relacione con la navegacin y el comercio
internacional e interprovincial y la defensa nacional y provincial relativamente a las dems materias.
Caracteres del derecho de propiedad:
Carcter absoluto: El dominio es un derecho real "absoluto", en el sentido de que confiere a su titular la
mayor cantidad posible de facultades sobre una cosa. Decimos "posible", porque la cantidad e intensidad
de tales facultades depender del ordenamiento jurdico de que se trate, conforme a los criterios filosficos
y polticos que le sirven de base.
Entendido as el carcter absoluto, es su corolario que no se puede concebir como derecho ilimitado, lo
que constituira una concepcin antisocial. Al respecto, conviene no perder de vista el Ttulo VI del Libro
Tercero del Cdigo, donde Vlez expone con gran prolijidad numerosas restricciones y lmites al dominio,
que constituyen su estatuto normal en nuestro Derecho.
Tiene especial relacin con este carcter la exigencia del artculo 2513 de usar y gozar de la cosa de una
manera regular, pues la ley no ampara el ejercicio abusivo de los derechos (art. 1071).
Carcter exclusivo: El dominio es exclusivo porque dos personas no pueden tener cada una en el todo el
dominio de una cosa (art. 2508). Por eso, cualquiera que reclame un derecho sobre la cosa de otro debe
probar su pretensin, y hasta que no se d esa prueba, el propietario tiene la presuncin de que su
derecho es exclusivo e ilimitado (art. 2523). Aplicacin de este principio es lo que dispone el artculo 2805.
Corolarios de este carcter exclusivo son las facultades que tiene el propietario de excluir a terceros del
uso y goce o disposicin de la cosa, de tomar al respecto todas las medidas que crea convenientes, de
encerramiento (por medio de paredes, fosos o cercos), de prohibir que se introduzcan cosas ajenas en sus
inmuebles y de removerlas sin previo aviso si hubieren sido introducidas sin su consentimiento, que se
entre o pase por ella (arts. 2516 y 2517), todo lo cual es meramente ejemplificativo y no taxativo, pues sus
facultades no se agotan en esa enumeracin legal.
Carcter perpetuo: El derecho real de dominio, adems de ser absoluto y exclusivo, se caracteriza por
ser perpetuo. A diferencia de los dos primeros, en algunos casos puede faltar el carcter perpetuo, porque
no es inherente a la esencia de dicho derecho sino tan slo a su naturaleza; lo que posibilita que el
dominio pueda ser temporario, como acontece en los casos de dominio revocable y fiduciario, que son
especies -junto al dominio desmembrado- del dominio imperfecto.
Que el dominio sea perpetuo significa que l no se extingue porque su titular no use, no goce, o no ocupe
la cosa, a no ser que la deje poseer por otro por todo el tiempo legal requerido para la usucapin (art.
2510). En cambio, otros derechos reales se extinguen por el no uso, como sucede con el usufructo (art.
2924), el uso y la habitacin (art. 2969), y las servidumbres (art. 3059).
De estos tres caracteres el nico que sera esencial sera el exclusivo, ya que si no existe, el derecho no
sera dominio, sino condominio.
Los otros dos son naturales, es decir que pueden faltar tanto el absoluto por ejemplo en el caso del
dominio desmembrado, como el perpetuo ejemplo: el supuesto de dominio revocable sin que por
ello desaparezca el dominio, que en estas hiptesis sera, obviamente, un dominio imperfecto.
Facultades del propietario.
58

Facultades materiales.
Contempladas principalmente en los arts. 2513 y 2514 Cd. Civ.: el propietario, a la cosa podr usarla,
gozarla, servirse de ella, poseerla. Antes de la ley 17.711, el art. 2513 lo facultaba a desnaturalizarla,
degradarla o destruirla, prohibir que otro se sirviera de ella o percibiera sus frutos.
En la nota a dicho artculo Vlez expresaba que si bien los excesos en el dominio "no constituyen por s
mismos un modo de ejercicio del derecho que las leyes aprueben, ellas son la consecuencia inevitable del
carcter absoluto del dominio". Y concluye con la frase de Thomas Reynal, a la que ya nos hemos referido,
poniendo de manifiesto los inconvenientes de que el juez pueda juzgar el abuso del derecho de dominio.
La Reforma, para poner de acuerdo a esta disposicin con la tnica general que la inspir y que la llev a
incorporar al Cdigo Civil instituciones tales como la lesin, la imprevisin, el abuso del derecho, etctera,
sustituy el art. 2513 por el siguiente: "Es inherente a la propiedad el derecho de poseer la cosa, de
disponer o servirse de ella, usarla y gozarla conforme a un ejercicio regular." Y el art. 2514, por este: "El
ejercicio de estas facultades no puede ser restringido, en tanto no fuere abusivo, aunque privare a terceros
de ventajas o comodidades."
El abuso del derecho
Es obligatorio vincular este tema con el general del abuso del derecho, principio incorporado por la ley
17.711 en el art. 1071 Cd. Civ. Esta norma permite al juez, aun en el caso de que se hubiera adecuado la
conducta a una norma legal, desconocer el derecho emanado de ella por considerar que se lo ha ejercido
"abusivamente". Dice el art. 1071 nuevo: "El ejercicio regular de un derecho propio o el cumplimiento de
una obligacin legal no pueden constituir como ilcito ningn acto. La ley no ampara el ejercicio abusivo de
los derechos. Se considerar tal al que contrare los fines que aqulla tuvo en mira al reconocerlos o al
que exceda los lmites impuestos por la buena fe, la moral y las buenas costumbres."
La norma adopta el criterio finalista, sustentado por Josserand y entre nosotros por Spota, y el de la moral
y buenas costumbres, que campea en el Cdigo Suizo de las Obligaciones.
Conforme al principio del abuso del derecho, una persona puede hacer lo que la ley le permite si
actuara contra la ley el derecho acto ya no sera abusivo, sino ilcito y, sin embargo, por obra y gracia del
art. 1071, esa conducta puede no ser reconocida ni amparada, si el juez considera violadas las pautas que
indica el art. 1071. Si se medita un momento sobre ellas, se observar cuan relativas son y cunto
dependen del arbitrio del juez.
El factor de inseguridad jurdica que ellas introducen se aprecia fcilmente: ya no existe un mdulo
objetivo e invariable la ley para valorar las conductas, sino que esa valoracin depender del
infinitamente variable criterio de los jueces.
Facultades jurdicas
Contempladas en el art. 2515: son amplsimas, tanto en lo que se refiere a actos de administracin como
de disposicin, ajustndose, naturalmente, a los preceptos legales.
La citada disposicin hace una enumeracin no taxativa de los actos jurdicos que el propietario puede
realizar con su cosa: alquilarla, enajenarla a ttulo oneroso o gratuito, gravarla con derechos reales a favor
de terceros y aun abandonarla.
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El antiguo art. 2513 hoy sustituido por la Reforma, como ya lo pusimos de relieve agregaba algunos
otros: derecho de accesin, de reivindicacin, de constituir sobre ella derechos reales, de prohibir que otro
se sirva de la cosa o perciba sus frutos; de disponer de la misma por actos entre vivos. Naturalmente,
estos derechos siguen existiendo en la actualidad, aun con la ley 17.711.
Amparo constitucional de la inviolabilidad de la propiedad.
La constitucin protege la propiedad fundamentalmente en los artculos 14 (que garantiza a todos los
habitantes, conforme a las leyes que reglamentan su ejercicio, el derecho de usar y disponer de la
propiedad), y el 17 (que consagra su inviolabilidad, prohbe la confiscacin, exige que la privacin slo
derive de una sentencia fundada en ley y que la expropiacin por causa de utilidad pblica deba ser
calificada por ley y previamente indemnizada).
En Ercolano c/ Lanteri de Renshaw s/ consignacin, la Corte Suprema dispuso que Ni el derecho de
usar y disponer de la propiedad, ni ningn otro derecho reconocido por la constitucin, reviste el carcter
de absolutoReglamentar un derecho es limitarlo, es hacerlo compatible con los derechos de los dems.
Extensin del dominio.
Suelo: por debajo y por encima del mismo.
Al respecto, dispone el art. 2518 que "La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad y al
espacio areo sobre el suelo en lneas perpendiculares..." Concordemente, el art. 2519 establece la
presuncin de que todas las construcciones, plantaciones y obras existentes en la superficie o en el
interior de un terreno, se presumen hechas por el propietario del terreno y que a l le pertenecen. Se trata
de una presuncin iuris tantum. Este es el principio superficie solo cedit.
Y dice el art. 2521 que, por el contrario: "La propiedad de obras establecidas en el espacio areo que se
encuentran sobre el terreno no causa la presuncin de la propiedad del terreno, ni la propiedad de obras
bajo el suelo, como una cantera, una bodega, etc., tampoco crea en favor del propietario de ellas una
presuncin de la propiedad del suelo."
Accesorios: Supuesto regido por el art. 2520: "La propiedad de una cosa comprende simultneamente la
de los accesorios que se encuentran en ella, natural o artificialmente unidos."
Frutos y productos: En las notas a los arts. 2329 y 2444 se da el concepto y la diferencia entre frutos y
productos: frutos son los que la cosa produce sin alteracin de su sustancia y productos, por el contrario,
no son sino una porcin desprendida de la sustancia misma de la cosa. Los frutos naturales e industriales
y las producciones orgnicas de la cosa (productos) no son accesorios de la cosa, sino que forman un
todo con ella. En cambio, los frutos civiles, conforme al art. 2330, son cosas accesorias.
Obviamente al propietario le corresponden los frutos de cualquier clase como los productos, porque, o
forman parte de la cosa, o son accesorios de ella y entonces rige del art. 2520 Cd. Civ.: "Ninguna
distincin hay que hacer entre frutos y productos en cuanto al derecho del propietario", dice la nota al art.
2329 Cdigo Civil.
Art. 2518: La propiedad del suelo se extiende a toda su profundidad, y al espacio areo sobre el suelo, en
lneas perpendiculares
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Espacio areo: El propietario es dueo exclusivo del espacio areo: puede extender en l sus
construcciones, aunque quiten al vecino la luz, las vistas u otras ventajas: y puede tambin demandar la
demolicin de las obras del vecino que a cualquier altura avancen sobre ese espacio.
Subsuelo: La propiedad se extiende a toda profundidad; comprende todos los objetos que se encuentran
bajo el suelo, como los tesoros y las minas, salvo las modificaciones dispuestas por las leyes especiales
sobre ambos objetos.
Las minas pertenecen al dominio nacional (Cdigo de Minera)
Las aguas subterrneas de uso de inters general pertenecen al Estado, sin perjuicio del
ejercicio regular del derecho del dueo del fundo de extraer las aguas subterrneas en la medida de
su inters y con sujecin a la reglamentacin (Reforma ley 17.711).
Las ruinas y yacimientos arqueolgicos y paleontolgicos de inters cientfico tambin han
sido considerados luego de la reforma, como del dominio pblico del Estado (art. 2340 CC.).
Nuevas formas de dominio.
Clubes de campo (Country Clubs).
Los clubes de campo (countries) son complejos habitacionales para disfrute no permanente, establecidos
en zonas no urbanas, con finalidades de descanso (generalmente de fin de semana), recreacin,
relaciones sociales o culturales, con sectores privados y lugares comunes equipados para la prctica de
deportes u otras actividades recreativas.
Aunque ninguna de estas caractersticas es esencial o sea que no siempre concurren todos los extremos,
se ubican preferentemente en lugares no muy lejanos a los grandes centros urbanos, y cumplen la funcin
de permitir que muchas personas que desarrollan actividades en dichos centros y viven en departamentos,
puedan estar en contacto con la naturaleza, respirar aire ms puro, practicar actividades fsicas o
deportivas y alternar con personas en otro mbito que el de su trabajo y vivienda habitual.
Tambin se caracterizan por estar cercados y protegidos de personas ajenas al country, y por tener
vigilancia permanente, as como personal de mantenimiento de los lugares comunes. Generalmente tienen
una entrada que evita el trnsito de cruce, de manera que posibilitan una mayor limitacin de la circulacin
interna, para mayor tranquilidad y seguridad de los sectores habitacionales y de esparcimiento.
Modalidades. Naturaleza jurdica.
Podemos resumir las modalidades de constitucin: 1) con parcelas con dominio independiente en las que
se emplazan las viviendas y condominio de indivisin forzosa en las reas destinadas a circulacin o
esparcimiento;2) constitucin de una entidad con personera que ser la titular del dominio de los sectores
comunes, tanto recreativos, sociales, culturales y de esparcimiento, como de circulacin, seguridad y
cerramiento; 3) constitucin de servidumbres sobre dichos sectores en favor de las parcelas individuales;
4) sometimiento del total de la superficie al rgimen de propiedad horizontal, siendo cada finca una unidad
funcional y conservndose los espacios comunes mediante el pago de expensas, y 5) constitucin de
sociedades, civiles o comerciales de distinto tipo, cuyos accionistas son los usuarios de las parcelas sobre
las cuales no tienen un derecho real. La sociedad -en este caso es la nica propietaria.
Cada uno de estos sistemas tiene sus ventajas y sus inconvenientes, especialmente si el conjunto -como
es frecuente- pretende limitar selectivamente el ingreso de otros integrantes o condicionar, de alguna
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manera, la transferencia o cesin de las unidades habitacionales, con el mismo fin. Parece innecesario
decir que quien puede acceder a una finca en un country, con todos los servicios y costosas instalaciones
a su disposicin, seguramente tiene un nivel social y econmico que se lo permite. Se tender en
consecuencia a que los adquirentes futuros mantengan el status establecindose clusulas de estilo.
1- En el supuesto de parcelas con dominio independiente existen dos inconvenientes: el
adquirente no se puede comprometer a no enajenar a persona indeterminada (art.2612), y la indivisin
forzosa no puede pactarse por un plazo mayor de cinco aos (art. 2693).
2- En el caso de crearse una entidad, se adquiere un derecho personal en el ente societario que
es propietario de los lugares comunes y se seala -con razn- que es tpico de las sociedades que tengan
un propsito de lucro que este ente, en principio, no tiene. El tipo de sociedad tambin ofrece ciertas
dificultades apareciendo la sociedad annima como la ms utilizada.
3- La constitucin de servidumbres tiene el inconveniente de que el mantenimiento de los lugares
comunes y de los servicios consiste en una obligacin de hacer, incompatible con la figura de la
servidumbre.
4- El supuesto de someter el rgimen al sistema de la propiedad horizontal, aparece como el ms
adecuado. Aunque autores como Adrogu consideran que la propiedad horizontal ha sido diseada para
responder a una necesidad habitacional urbana, que presupone un edificio como complejo habitacional, y
en el club de campo no se dan ninguno de los dos supuestos (urbanidad y edificacin de altura), tampoco
hay divisin horizontal de la propiedad. Sin embargo creemos que la ductilidad de la figura de la propiedad
horizontal, que la ha hecho aplicable a cocheras, oficinas, cementerios privados, etc., permite, sin forzar
demasiado sus presupuestos, adaptarla al club de campo en la medida en que tienen salida independiente
para cada predio, instalaciones comunes de agua, luz, cerramiento, vigilancia, piscinas, salas o salones de
uso comn, lugares de juego, canchas de tenis o paddle, quinchos, etctera.
5- El supuesto de la creacin de una entidad con personera no debe confundirse con la
constitucin de sociedades propietarias, dado que en aquel caso el ente es propietario slo de las partes
comunes; en cambio, la sociedad es propietaria de todo el fundo, incluso de los lugares donde se asientan
las viviendas individuales y el socio tiene una accin o conjunto de acciones que le dan derecho al uso
exclusivo de su parte.
Los derechos de usufructo, uso o habitacin tienen el severo inconveniente de que son vitalicios. Los dos
ltimos tambin tienen la desventaja de que no pueden otorgarse sino a personas fsicas. El usufructo se
extingue a los veinte aos cuando es conferido a personas jurdicas (art. 2920).
Cementerios privados.
En todos los tiempos y todos los pueblos del mundo se tiene la costumbre, muchas vinculadas a razones
religiosas, de honrar a los muertos dndole sepultura en lugares destinados al efecto.
En nuestro pas, en una primera etapa estaban los cementerios al cuidado de la Iglesia para, en una
segunda etapa, secularizarse y pasar a ser administrados por los municipios. Sin perjuicio de ello,
comunidades extranjeras, como la britnica y la alemana, a travs de sendos tratados con las naciones de
origen, establecieron cementerios, preservando as sus costumbres.
No hace mucho tiempo que se manifiesta la tendencia a destinar inmuebles a cementerios privados, en
lugares no lejanos de las ciudades, en los que una persona o sociedad, previa parquizacin e instalacin
de los servicios necesarios, comercializa el derecho a las parcelas con destino a la inhumacin de los
restos mortales de las personas que generalmente- ya en vida haban pactado, pagando cuotas
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mensuales con ese fin. Otras veces son los deudos quienes contratan el mismo servicio o se resuelve el
traslado de los despojos desde los cementerios pblicos que subsisten bajo la dependencia municipal.
Modalidades.
Las personas o entidades que promueven, desarrollan y administran los cementerios privados, ante el
vaco legislativo existente, adoptan distintas formas jurdicas, que no siempre son adecuadas y no pocas
veces dan lugar a situaciones litigiosas o dudosas, cuando no a abusos de los promotores.
A.
Como derechos personales: Dado que, en materia de derechos personales, el principio es la
libertad de contratar, sin estar ajustado -como en los derechos reales- al numerus clausus, es posible
acudir a algunos contratos tpicos, como la locacin, el comodato o la sociedad, o bien prefigurar un
contrato innominado, que tendr la desventaja -eso s- de carecer de un marco normativo supletorio.
1. Locacin: Si bien la locacin se adeca en cuanto tiene por finalidad permitir el uso de una cosa
ajena, presenta serios inconvenientes. En primer lugar, la propiedad inmueble no puede dividirse,
segn la legislacin comn, en parcelas tan pequeas como se requiere para estos fines. Sera
muy engorroso adems que cada parcela estuviera matriculada y pagara impuestos
independientes. Si no hay divisin, no hay una cosa sino una parcialidad de modo que, al menos
tericamente, no se podra dar en locacin una parte de la cosa. En segundo lugar, los sepulcros y
sepulturas se conceden por largo tiempo o a perpetuidad. La locacin como sabemos- tiene un
plazo mximo de diez aos (art. 1505). Por ltimo, segn el principio superficie solo cedit, todo lo
que el locatario construyera, se convertira en accesorio del predio y -por ende- sera propiedad de
su titular y no de quien invirti en la construccin. Ello tiene mayor importancia si no se trata de un
mero tmulo, sino que se eleva a la categora de bveda o panten. El locatario no podra
sustraerse a la accin de los acreedores del titular del predio.
2. Comodato: Generalmente la instalacin de un cementerio privado requiere una importante
inversin, y quien lo hace persigue fines de lucro, razn por la cual es difcilmente concebible que
se recurra a esta figura contractual que es, por esencia, gratuita (art. 2255).
3. Sociedad: Si bien el contrato de sociedad, tiene sus ventajas respecto de las partes comunes, y
en ello podran estar interesados los que adquieren, o sea quienes pretenden ejercer derechos
sobre las parcelas, stos no tienen nimo de lucro, sino slo depositar all los restos de sus
parientes fallecidos. Generalmente los promotores o administradores conforman -para ese fin- una
sociedad, pero ello no debe confundirse, con la figura que aqu examinamos desde el punto de
vista del futuro adquirente del derecho a la unidad.
4. Contrato innominado: Ya dijimos que sta es la posibilidad ms adecuada dentro de la esfera de
los derechos personales, con la desventaja de no tener un respaldo de normas de aplicacin
supletoria, el contrato deber ser minucioso en cuanto a la previsin de los supuestos que se
pueden presentar. Nada obsta -eso s- que se remita a ciertas normas de otros contratos, sin
identificarse con ellos. Generalmente los promotores de los cementerios privados estudian
exhaustivamente las clusulas y redactan un contrato tipo o formulario (contrato por adhesin), lo
que involucra cierto riesgo para el adherente, pues, tratndose de la constitucin de derechos
personales, el promotor no da garantas del cumplimiento. Por otra parte, como el verdadero
negocio es la venta de las parcelas, se registran casos en que, una vez concretadas las ventas, el
promotor se retire del negocio, con lo cual los adquirentes deben afrontar los problemas del
mantenimiento.
63

B.
Como derecho real: La configuracin como derecho real tiene la dificultad de que -en nuestra
materia- el Cdigo adopt el nmero cerrado, de tal modo que las partes no pueden crear otros derechos
reales que los admitidos por la ley ni modificar los existentes (art. 2502). La adecuacin a alguna de las
figuras existentes evidencia lo que dejamos dicho desde el comienzo: ningn derecho real ha sido
estructurado con este fin.
Sin embargo, pensamos, o mejor dicho, imaginamos algunas soluciones plausibles, mientras que
descartamos otras consideradas por la doctrina, algunas de las cuales hemos visto plasmadas en
escrituras pblicas, pasibles de severas crticas, como las que hablan de "derecho de habitacin" o "uso
perpetuo".
1. Dominio: El inconveniente mayor es la pequeez de las parcelas que impide que el predio se
pueda subdividir, e inscribirlas en los registros de la propiedad inmueble. Pero este inconveniente
no lo consideramos insalvable ya que bastara que, con ese slo objeto, se autorizaran tales
subdivisiones. En tal caso, lo que debe resolverse son las vas de acceso y la posibilidad de
participar en los servicios comunes, problemas que estn ntimamente vinculados, pues
determinadas vas tendrn que ser comunes. Si las partes comunes pertenecen a la sociedad
promotora o administradora, la solucin puede ser la constitucin de servidumbres perpetuas de
paso y utilizacin de las partes comunes. sta tendra la obligacin, que no puede ser sino
personal, de prestar estos servicios, lo que puede asegurarse previendo que cada propietario de
parcela tenga acciones en el ente social.
2. Condominio: El inconveniente es el plazo de indivisin que contractualmente no puede
establecerse por un plazo mayor de cinco aos (art. 2715). Desde el punto de vista terico, los
jueces no podran aplicar el concepto de indivisin forzosa por considerar nociva la indivisin, ya
que este concepto presupone una situacin temporaria y no se podra pactar de antemano. Es el
destino de la cosa lo que vendra a condicionar la divisin, pero no a que se vea demorada (art.
2715). Sin embargo, en la prctica, pensamos que sera remota la posibilidad de que un
condmino intentara pedir la divisin de la cosa, sabindose titular de una pequea parte indivisa
y dado el destino del conjunto. Por otra parte, la divisin sera imposible en porciones tan
minsculas. Suponemos tambin que los jueces no decretaran la divisin por pedido del
propietario de una centsima parte del valor, ordenando el remate del conjunto. Sera el ejercicio
antifuncional de un derecho (art. 1071). Por otra parte no vemos inconveniente en que al
condmino se le otorgue el uso y goce de una parcela determinada (parte material), sujeta a las
dos limitaciones que presuponen el destino de la cosa y el derecho semejante del resto de los
condminos conforme al destino expresado.
3. Usufructo, uso y habitacin: Descartamos totalmente estas tres soluciones, en primer lugar
porque son derechos vitalicios y, por lo tanto, terminan con la vida del titular, precisamente en
muchos casos, cuando se requiere disponer de la parcela con mayor razn. A ello agregamos,
respecto del derecho de uso, que es un derecho constituido a favor de una persona y su familia,
con carcter alimentario, y para el derecho real de habitacin que el objeto de ste es una casa y
el contenido es el de morar en ella (art. 2948). Ni el sepulcro es una vivienda ni est destinada a
ser habitada. Aparte de ello, en el cementerio privado se permite la cesin de los derechos, lo que
no es posible en los derechos reales del epgrafe.
4. Propiedad horizontal: Aunque el rgimen de propiedad horizontal es una respuesta del legislador
a un problema muy distinto del que aqu se trata, insistimos en que, hasta tanto se dicte una
legislacin especfica o se ample la cobertura de sus normas, es posible adecuar su normativa,
incorporando el inmueble al rgimen de la ley 13.512. Es cierto que de acuerdo con la finalidad de
64

la ley, como lo ensean algunos autores, la propiedad horizontal presupone un edificio y la

posibilidad de dividir a ste en sectores horizontales (de all su nombre), por oposicin al dominio
comn que se extiende verticalmente hacia el subsuelo y el espacio areo. Las parcelas del
cementerio implican en principio una divisin del terreno. Sin embargo, la ley permite que el
sometimiento al rgimen de propiedad horizontal se realice sobre inmuebles de una sola planta, y
de hecho existen numerosos inmuebles de ese tipo afectados al sistema, que tambin se han
adaptado para cocheras, bauleras, sean o no accesorias de un edificio. Calificada doctrina admite
que la propiedad horizontal pueda tener otros destinos que no sean el de vivienda y la prctica es
rica en ejemplos. Lo importante es que cada unidad tenga su autonoma funcional y la entrada
independiente, en el caso calles o pasillos adecuados y el acceso a los lugares comunes es un
aspecto que debe deferirse al reglamento.
Multipropiedad o tiempo compartido.
Una institucin antigua, que viene a constituir una novedad en los tiempos modernos, rebautizada -eso scon los cautivantes nombres de "multipropiedad" o "tiempo compartido". Internacionalmente se designan
desarrollos o condominios a los conjuntos habitacionales en los que se adquiere este derecho de
alojamiento por perodos o turnos. Antigua -decimos- porque ya en el derecho romano se conoca el
disfrute por turnos, en un sistema de propiedad colectiva original que luego cay en desuso, para retornar
ampliamente renovado y difundido. Pero en esencia, si una cosa pertenece a varias personas que se
reservan el derecho de disfrutarla en perodos determinados, ello no es otra cosa que el "goce por turnos"
del derecho romano.
Esta institucin se aplicaba especialmente para el uso alternativo de las aguas, cuando eran requeridas
por los predios, en distintas temporadas segn las necesidades de los diversos cultivos. La palabra "ador",
en Espaa, revela la existencia de un aprovechamiento por turno de las aguas para regado, aunque
-aparentemente- sin alusin a un derecho real, pues los turnos eran establecidos por la autoridad.
Modernamente, la institucin puede adoptar distintas estructuras institucionales, y puede regularse como
un verdadero derecho real, como un derecho personal, o con un contenido societario.
Bsicamente, y desde el punto de vista del particular, el sistema consiste en la posibilidad de ocupar, por
un perodo determinado (semana, quincena o mes), una vez por ao, un mbito, tambin determinado
(apartamento, habitacin, suite, etc.), con todos los accesorios y servicios indispensables para el fin que
se determine.
Desde el punto de vista turstico, el sistema ha tenido un desarrollo musitado y existen organizaciones
internacionales que, una vez aceptado el consorcio por ellas, facilitan el intercambio, de tal modo que la
afiliacin a uno de los establecimientos posibilita la adhesin al complejo internacional y la alternativa de
intercambiar el espacio-temporal con otros establecimientos.
La ms prestigiosa de estas instituciones de intercambio, conocida por la sigla RCI (Resort Condominiums
International), opera hace veinticinco aos y cuenta con ms de tres mil cuatrocientos hoteles de primera
categora en privilegiados puntos tursticos de todo el mundo (alrededor de ms de ochenta pases), a los
cuales se puede acceder perteneciendo a su membreca, lo que -por supuesto- tiene un costo adicional.
Es un negocio que est en continuo crecimiento, satisfaciendo aproximadamente ocho millones de
usuarios (dos millones cuatrocientos mil socios), con una facturacin que ronda los siete mil millones de
dlare. Los intentos nacionales de regular la materia encuentran precisamente el obstculo de que es un
sistema que no reconoce fronteras y adopta distintas modalidades y hasta diversos nombres, segn el
65

pas de que se trate. En la mayora de los pases, el rgimen ha crecido sin tener una regulacin legal.
Podemos citar a Mxico y Portugal (1981) entre las naciones que tienen regulaciones ms precisas.
En nuestro pas carece de regulacin legal, a pesar de que se han presentado varios proyectos en la
Cmara de Diputados, reglamentando minuciosamente la institucin.
En tanto no se realice una reforma, debemos considerarlo un derecho personal que permite usar o habitar
alternadamente, en un perodo determinado de tiempo un bien o cosa, mueble o inmueble, a cambio de
una suma de dinero, atendiendo tambin los gastos de mantenimiento y administracin del consorcio
(expensas).
Naturaleza jurdica.
Hemos expresado que el tiempo compartido depende de las condiciones en que se realice la contratacin.
Se han sealado inconvenientes prcticamente insalvables para subsumir esta institucin dentro del
campo de los derechos reales, al menos en nuestro rgimen jurdico.
Recordemos en primer lugar que el Cdigo adopt claramente el numerus clausus en materia de derechos
reales lo que implica que no se pueden crear otros derechos de esta naturaleza que los previstos en las
leyes ni modificar los existentes (art. 2502, Cd. Civil). Si se trata de un dominio normal la solucin apunta
a la formacin de un condominio, pero esta figura tiene el inconveniente de que no se puede pactar la
indivisin por un plazo superior a los cinco aos (art. 2715).
Por otra parte, un condominio de numerosas personas (entre doce y cincuenta y dos, si es el disfrute
mensual o semanal, respectivamente), nos llevara a un engorroso problema. Si se trata de departamentos
en propiedad horizontal, tambin tendra que pactarse la indivisin por los condminos de un mismo
departamento, pero tendran idntico lmite temporal.
Los derechos reales de usufructo, uso y habitacin, si bien contienen una solucin que puede ser ms
apropiada, conllevan el inconveniente de que son vitalicios, de manera que no pueden transmitirse por va
hereditaria, ni ser objetos de cesin (en el usufructo slo puede cederse el ejercicio).
Otro obstculo es que el propietario o nudo propietario, no puede asumir obligaciones de hacer, porque se
desnaturalizara su derecho, estando sus facultades y deberes taxativamente enumerados en el Cdigo
Civil.
Teniendo en cuenta estos escollos, la mayora de la doctrina se inclina por la reforma legislativa que
permita crear un nuevo derecho real.
Objeto.
Casi todos los estudios realizados tienen en cuenta como objeto a los inmuebles, pero nada obsta a que el
rgimen tambin se extienda a las cosas muebles. De hecho existen condominios de uso alternado de
maquinarias agrcolas, embarcaciones, entre otros. Su mayor difusin es -sin embargo- en el rubro
habitacional y dentro de ste, en las zonas tursticas, con servicios que se relacionan a la comodidad y
recreacin, verdaderos complejos que hacen ms atractiva la oferta y por supuesto- ms lucrativa la
actividad del oferente, promotor o desarrollista.
Sujetos.
Generalmente son tres los sujetos que intervienen en el negocio del tiempo compartido: 1) el promotor o
desarrollista, que es quien se encarga de organizar y promover la construccin del complejo y proceder a
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enajenar los espacios fsicos y temporales; 2) el titular del espacio-temporal o adquirente, quien tendr el
derecho a la cosa en el perodo anual que se establezca y a pagar el precio correspondiente, y 3) el
administrador del complejo que deber procurar y organizar los servicios pactados a cambio de un
estipendio, generalmente anual, que deber pagar el titular del espacio-temporal.
En otro orden de la organizacin, con independencia de esta contratacin, otro sujeto es la sociedad
encargada del intercambio. Para ser miembro de esta organizacin, el condominio en el cual se adquiri el
derecho debe estar afiliado a la organizacin de intercambio y debe abonarse una cuota especial, que
generalmente es bonificada -por el promotor- por cierto perodo, al adquirir el derecho. El RCI, por ejemplo,
en su reglamento, expresa que es ajeno a cualquier negocio de compraventa hecho por los suscriptores y
que no realiza ofertas de stos.
Modalidades.
Podemos observar a grandes rasgos, en relacin con la forma de utilizacin, que se adquiere un lapso de
una semana, una quincena o un mes. Este perodo puede ser fijo y en tal caso se distinguen y se evalan
en forma diferencial, las semanas que coinciden con las temporadas tursticas (alta, media o baja
temporada), segn el lugar de que se trate. Por ejemplo en Mar del Plata o Punta del Este las semanas
ms valiosas son las de enero y febrero; en Bariloche o Suiza sern las que permiten la prctica del esqu,
etctera.
La otra forma es la contratacin de un perodo flotante, o sea utilizable en cualquier poca del ao,
reservndolo con cierta anticipacin. Si por cualquier motivo el titular no puede o no quiere utilizar la
semana en la fecha fijada tiene otras alternativas: autorizar a la administracin del complejo a brindarla en
alojamiento a las personas que lo requieran, o depositarla en la institucin que se encarga del intercambio,
regional o internacional. En el primer caso puede interesar que se le acredite el valor obtenido, previa
deduccin de la comisin respectiva, si adeuda alguna suma por la compra de la semana, o se le
transfiera la suma si nada adeuda por la compra. En el segundo caso slo tendr derecho a usar la
semana en cualquiera de los lugares adheridos a la institucin de intercambio en un lapso que
generalmente es de dos aos. Si la semana es de tiempo fijo, obviamente se conoce la fecha y el lugar y
se puede depositar directamente en el RCI, si -por el contrario- es flotante debe solicitarse que se le
asigne una fecha antes de efectuar el depsito.

BOLILLA VI
DEL DOMINIO
Modos de adquirir el dominio. Concepto.
Ahora bien, si tuviramos que dar un concepto de "modos de adquisicin del dominio", diramos que son
los hechos (de la naturaleza y del hombre) y actos (humanos y jurdicos) previstos por la ley para adjudicar
en propiedad una determinada cosa, mueble o inmueble, a una persona, que as la incorpora a su
patrimonio, cuando aqullos se verifican.
Clasificacin.

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Originarios y derivados: Segn que la adquisicin se realice en forma independiente, es decir,
que el dominio nazca en cabeza del adquirente, sin atencin al derecho del antecesor o sea sin
consideracin a que la cosa haya pertenecido anteriormente a otra persona; o que se reciba de un
propietario anterior por medio de un acto jurdico, supuesto en el que existira un traspaso del dominio.
El inters prctico de esta distincin reside en que en la adquisicin originaria el dominio se adquiere sin
limitaciones, salvo las que surjan de la propia ley, mientras que en la derivada, dado que el derecho
proviene de un antecesor que lo trasmite, el derecho se adquiere con las limitaciones que el de aqul
tena: es el principio del art. 3270 Cdigo Civil: "nadie puede transferir a otro ms derecho que el que l
mismo tenga".
Entre los originarios tenemos: apropiacin, especificacin, accesin, percepcin de frutos. Derivados:
tradicin, sucesin. En punto a prescripcin, las opiniones no son coincidentes, como luego veremos.

A ttulo universal y a ttulo particular: Segn que se adquiera todo o parte de un patrimonio o
cosas individuales. La sucesin de que habla el inc. 6 del 2524 es la sucesin universal mortis causa. En
la tradicin hay sucesin a ttulo singular.

Gratuitos u oneroso: Segn que se adquiera sin contraprestacin -por ejemplo por apropiacin- o
mediante ella -por ejemplo, tradicin originada en una compraventa.

Por actos entre vivos o por causa de muerte: Ejemplo de los primeros, la tradicin; de los
segundos la sucesin por causa de muerte.

Algunos autores sostienen la conveniencia de clasificar los modos tambin segn se refieran a
muebles o a inmuebles.
Enumeracin de los modos de adquirir el dominio.
Art. 2524: El dominio se adquiere:
1. Por la apropiacin.
2. Por la especificacin.
3. Por la accesin.
4. Por la tradicin.
5. Por la percepcin de los frutos.
6. Por la sucesin en los derechos del propietario.
7. Por la prescripcin
Se dice que es incompleta esta enumeracin, dado que entre los modos de adquisicin no figuran los
siguientes:
La ley, que es la que atribuye la propiedad al poseedor de buena fe de una cosa mueble no
robada ni perdida: art. 2412 Cdigo Civil.
La expropiacin por causa de utilidad pblica la cual, segn algunos autores, tambin debera
figurar en el 2524, teniendo en cuenta lo dispuesto por el art. 2511 del propio Cdigo Civil y el art.
17 de la Constitucin Nacional.
Sin embargo, el Cdigo menciona a la expropiacin como causa de prdida del dominio: art. 2610. Ello es
cierto, pero en la expropiacin hay una correlativa adquisicin por parte del Estado, as como en la
tradicin hay adquisicin por un lado y prdida por el otro (art. 2609 CC).
Titulo y modo.

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Para que la constitucin o transmisin de un derecho real se opere plenamente es necesario que
concurran el ttulo y el modo. Para aclarar el concepto, se puede expresar que si el ttulo, entendido como
causa fuente del derecho, mantiene su existencia dentro del campo de lo volitivo (sin perjuicio de su
expresin formal) y significa la razn de ser (causa) del desplazamiento o emplazamiento patrimonial, el
modo invade el campo de los hechos y es exteriorizacin plena de la modificacin operada en el
patrimonio de los titulares, frente a la comunidad expectante. El ttulo determina el cambio, mientras que el
modo lo produce en la realidad social y por ello se relaciona ntimamente con la publicidad y, con este
presupuesto, con la oponibilidad y la eficacia de los derechos reales.
Se entiende por modo el acto o hecho al que la ley le atribuye el efecto de materializar, en forma
ostensible e indudable -ante la comunidad-, el desplazamiento patrimonial determinado por el ttulo.
Alcances y efectos.
En la transmisin de inmuebles: Se requiere la escritura pblica, ste es el ttulo, pero el
dominio no se transmite efectivamente si no mediante la tradicin y la inscripcin del ttulo en el Registro
de la Propiedad.
En las cosas muebles: Puede o no existir titulo independiente del modo de transmisin. Cuando
se venden cosas muebles valiosas lo normal es firmar un contrato de venta (titulo) y luego efectivizar la
transmisin del dominio mediante la tradicin. Pero en el contrato de venta no es indispensable el titulo,
bastara con la tradicin, en este caso se confunden el ttulo y modo de transmisin. Salvat dice que:
Modo: Seria el hecho o acto que da nacimiento a la adquisicin.
Titulo: Sera el acto jurdico que algunas veces se encuentra como antecedente del hecho o acto de
adquisicin.
El titulo solamente confiere un derecho a la cosa, pero la propiedad solo se transmite cuando el modo ha
sido cumplido.
El art. 2505 dice La adquisicin o transmisin de derechos reales sobre inmuebles solo se juzgar
perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda. Estas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras
no estn registradas.
El Art. 2505 y la Ley 17.801. Sistema anterior y posterior a la reforma.
El art. 2505 anterior a la reforma de la ley 17.711, dispona: Los derechos reales se adquieren y se
pierden, segn las disposiciones de este Cdigo relativas a los hechos o a los actos, por medio de los
cuales se hace la adquisicin o se causa la perdida de ellos.
La nota al artculo 2505 explica la resolucin del artculo, inspirada en Maynz, quien segn el codificador
demostr la inutilidad de tratar de establecer reglas generales de adquisicin y perdida de los derechos
reales: Mejor ser que al tratar cada uno de los derechos reales, se disponga sobre el modo de
adquirirlos y las causas de porque se pierden.
Mas a poco de andar, el cdigo olvida el principio sentado en el art. 2505 y, en la parte final del art. 2918,
que se refiere a la extincin del usufructo, dice que ello ocurre, entre otras, por las causas generales de
extincin de los derechos reales, cuando, segn la primera disposicin citada, no existen tales causas
generales, ni de adquisicin ni de extincin de los derechos reales. Es decir que esa remisin cae en el
vaco.
69

La razn de esta evidente desarmona es que, mientras que el art. 2505 se inspira en Maynz, el art. 2918
tiene su fuente en el Esbozo de Freitas, en cuya parte general si se establecen las causas generales de
adquisicin y extincin de los derechos reales.
La ley 17.711 sustituy el viejo art. 2505 por el siguiente: La adquisicin o transmisin de derechos reales
sobre inmuebles solamente se juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en
los registros inmobiliarios de la jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern
oponibles a terceros mientras no estn registradas.
Este artculo, sin eliminar la tradicin como constitutiva de derechos reales, sobre inmuebles, indica que
deben inscribirse en el Registro de la Propiedad Inmueble.
La disposicin pareca contener una contradiccin en s misma, al emplear el vocablo perfeccionar, daba
lugar a que se pensara que la inscripcin era constitutiva del derecho, de modo tal que no existira, ni aun
entre las partes, antes de que se cumpliera con ella. La segunda parte, declara a la inscripcin
indispensable para oponer el derecho a terceros. Era entonces un simple medio de publicidad?
La ley 17.801 que regula el rgimen de los Registros de la Propiedad Inmueble, con alcance nacional,
aclaro en punto en su art. 2: la inscripcin es un simple medio de publicidad de los derechos reales, y no
constitutivo de los mismos; se exige nada mas que para poder oponer a terceros estos derechos. Debe
recordarse que, segn el art. 20 de la ley 17.801, las partes, sus herederos y los que han intervenido en la
formalizacin del documento, como el funcionario autorizante y los testigos, en su caso, no podrn
prevalerse de la falta de inscripcin y respeto de ellos el derecho documentado se consideran registrado.
La publicidad registral tambin resulta necesaria respecto de terceros que tuvieran o debieran tener
conocimiento indudable de la realidad extraregistral aun no reflejada en el registro (Art. 3136, 2103, 2105,
2106 CC).
Al regular la forma y registro de las hipotecas nico derecho real respecto del cual Vlez estableci el
requisito de la inscripcin para convertirlo en oponible a tercero- el cdigo civil dispone, en el art. 3136 que
Si estando constituida la obligacin hipotecaria pero aun no registrada la hipoteca y corriendo el termino
legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligacin hipotecaria, hiciera
primero registrar la que en seguridad de su crdito se le haya constituido, la prioridad del registro es de
ningn efecto respecto de la primera hipoteca, si esta se registrare en los trminos de la ley.
Estos principios resultan aplicables a los dems derechos reales, pues la ley 17.801 carece de normas
especficas sobre el punto. (Art. 20 de la ley 17.801).
Conjugando lo dispuesto en el art. 2505 con la regla moralizadora que emerge del 3136, tenemos que el
derecho real que nace con titulo y modo resulta inoponible a terceros interesados, siempre que ellos no
hayan conocido o podido conocer la existencia de ese real todava no ingresado al registro (conocimiento
de hecho de la realidad extraregistral), o sea siempre que fueran de buena fe.
Teniendo en cuenta lo dispuesto en los arts. 2 y 3 de la ley 17.801, cabria interrogarse acerca de si el
requisito de la inscripcin se vincula a titulo como exigencia perfeccionadora de la tradicin en las
transmisiones entre vivos-, o hace al perfeccionamiento de la adquisicin derivada de los derechos reales
sobre inmuebles, con lo que vendra a constituirse en una exigencia distinta de la tradicin, por donde la
adquisicin derivada de derechos reales por actos entre vivos requerira tres condiciones:
Ttulo suficiente.
Modo suficiente e
Inscripcin del ttulo suficiente.
Precisamente porque nuestro Registro de la Propiedad Inmueble lo es de ttulos y no de derechos
(Art. 2 y 3 ley 17.801) la Dra. Mariani de Vidal estima innecesario que la tradicin se cumpla con
anterioridad a la inscripcin. Es claro que el derecho real solo se considerara adquirido con la
70

concurrencia de los tres requisitos, de modo que si mediata titulo inscripto sin tradicin, como el derecho
real aun no se habra transmitido, el Registro aparecera publicando un derecho todava no adquirido, y es
por ello que se ha aconsejado una reforma legislativa que consagre la exigencia de acreditar el requisito
del cumplimiento de la tradicin, como presupuesto de la inscripcin.
Antes de la tradicin de la cosa no se adquiere el derecho real. La tradicin cumple una doble funcin:
constitutiva del derecho de dominio y publicidad, para hacer la transmisin a los terceros.
Es recin luego de cumplidos los dos requisitos: celebracin del acto jurdico (ttulo suficiente) y tradicin,
que el dominio pasa de cabeza del tradens a la del accipiens, con todas las consecuencias que ello trae
aparejadas.
A fin de que el dominio se transmita no basta con el acto jurdico obligacional, sino debe cumplirse con la
tradicin para tener por operado el traspaso, tanto entre las partes (funcin constitutiva de la tradicin)
cuanto frente a terceros (funcin de publicidad). Por su parte el art. 2609 dispone que Se pierde
igualmente el dominio por enajenacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella, por la tradicin
de cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el instrumento pblico de enajenacin, seguido
de la tradicin.
Actualmente, adems y para poder oponer los derechos reales frente a terceros, o por lo menos frente a
ciertos terceros, debe inscribirse el respectivo ttulo de transmisin en el Registro de la Propiedad
Inmueble de la jurisdiccin donde est situado el bien (art. 2505 y art. 2 de la ley 17.801 sobre Rgimen de
la Propiedad Inmueble).
Sistemas de transmisin de un derecho real.
Segn Borda, tres grandes sistemas se siguen en el derecho comparado respecto de la forma de
transmitir voluntariamente el dominio: el romnico, el francs y el germnico.
Derecho romano: La transmisin de derechos reales sobre las cosas y, particularmente, el
dominio, requera no solo el consentimiento de las partes, sino tambin la tradicin, es decir la entrega
material de la cosa. Se distingua as entre el contrato propiamente dicho y la transmisin del derecho real.
Para el primero, bastaba el acuerdo de voluntades; para el segundo era necesario la tradicin. La tradicin
obedeca a la razn de publicidad; se parta del concepto de que interesando los derechos reales a toda la
comunidad, la transmisin de ellos deba manifestarse por caracteres visibles y pblicos, ya que no es
posible pedir el respeto de derechos que no se conocen. El derecho romano comprendi la importancia de
publicidad en materia de derechos reales y arbitro esta forma de publicidad que es la entrega efectiva de
la cosa.
Antiguo derecho francs: Se lleg poco a poco a la supresin de la tradicin como requisito de
la transmisin del dominio. Se mantuvo como principio el requisito de la tradicin, pero esta llego a ser una
mera ficcin, porque se la tuvo por cumplida por las clausulas contractuales mediante las cuales el
vendedor se daba por desposedo y el comprador por puesto en posesin de la cosa. El Cdigo Napolen
estableci la transmisin del dominio por el simple consentimiento; aunque ms tarde, cuando se crearon
los registros se sent el principio de que aquella transmisin si bien produca efecto entre las partes no lo
produca respecto de terceros mientras no estuviesen inscriptos en los registros. Este es tambin el
sistema seguido por el cdigo italiano.
Sistema germnico: Se ha mantenido la tradicin respecto de los bienes muebles, pero respecto
de los inmuebles, ha sido sustituida totalmente por el sistema de registros.
El cdigo civil y las reformas posteriores.
71

Vlez sigui en este punto las soluciones del derecho romano. En la nota al art. 577 critica agudamente el
sistema francs y explica las razones por las cuales debe mantenerse la tradicin como medio de
publicidad. Y luego en la nota final al ttulo de la hipoteca da los fundamentos por los que no establece,
salvo en materia hipotecaria, el recaudo del registro, considerando que el pas no estaba todava en
condiciones de organizar adecuadamente los registros de propiedad.
Sin embargo, la necesidad de un registro inmobiliario fue tan evidente que pocos aos despus de la
sancin del Cdigo Civil comenzaron a ser organizados por las legislaciones locales. Su constitucionalidad
era dudosa puesto que las leyes locales vinieron a implantar un requisito formal no establecido por el
Cdigo. Pero como llenaban una sentida necesidad, los escrpulos constitucionales fueron dejados de
lado y los registros siguieron funcionando en el pas. En materia inmobiliaria, la anomala resultante de un
requisito formal no exigido por el Cdigo y establecido solo en las leyes locales, vino a ser resuelta por la
ley 17.711 que al reformar el art. 2505 introdujo el requisito de la inscripcin en el Registro. Otras leyes
establecieron la necesidad del registro para las aeronaves y los automotores; por ltimo los cdigos
rurales establecieron la exigencia de las marcas o seales para los semovientes.
Apropiacin.
Cuando se toma la posesin de una cosa mueble sin dueo o abandonada por su dueo, siendo la
persona capaz y teniendo la intencin de aduearse de ella, se produce la adquisicin del dominio por
apropiacin.
Art. 2525: La aprehensin de las cosas muebles sin dueo, o abandonadas por el dueo, hecha por
persona capaz de adquirir con el nimo de apropirselas, es un ttulo para adquirir el dominio de ellas.
Los requisitos, pues, son cuatro:
a) Idoneidad del objeto.
b) Capacidad del sujeto.
c) Acto de aprehensin.
d) Animo de adquirir el dominio
a) IDONEIDAD DEL OBJETO: Debe tratarse de cosa mueble sin dueo o abandonada por su dueo. Los
inmuebles no pueden ser adquiridos por apropiacin, pues nunca carecen de dueo aunque la posesin
se encuentre vacua. Si los inmuebles no han tenido con anterioridad dueo, pertenecen al Estado. Si son
abandonados por su dueo, el dominio revierte tambin al Estado (arts. 2342, incs. 1 y 3, y 2528).
El Cdigo en el art. 2343 hace una enumeracin de las cosas susceptibles de apropiacin, que reproduce
con algunas diferencias en el art. 2527. Por ejemplo, no enumera en este ltimo los enjambres de abejas
que estn expresamente citados en el inc. 2 del art. 2343.
b) CAPACIDAD DEL SUJETO: El Cdigo se refiere a la capacidad para adquirir. La doctrina predominante
se inclina por considerar que slo es necesaria la capacidad exigida para adquirir la posesin por modo
originario, o sea aquella a que se refiere el art. 2392, y que se obtiene a los diez aos, capacidad de
voluntad, segn algunos o de discernimiento, segn otros.
c) APREHENSIN: Es la toma de posesin efectiva de la cosa que constituye el acto exterior u objetivo
por el cual se emplaza la cosa en el patrimonio y en virtud del que, dndose los dems requisitos, fija el
momento en que se adquieren -a la vez- la posesin y la propiedad.
72

d) NIMO DE ADQUIRIR: Sin este requisito no puede interpretarse que exista adquisicin de la posesin,
y tampoco de la propiedad, ya que es necesario en ese momento la presencia de ambos elementos (p.ej.,
si alguien toma un animal silvestre para curarle una herida, slo por piedad, no adquiere la propiedad en
razn de que falta el nimo de tomar la cosa para s).
Cosas a las que se aplica.
Algo hemos adelantado al hablar de la idoneidad del objeto. Distinguimos aqu las cosas sin dueo (res
nullius) de las cosas abandonadas por su dueo (res derelictoe). Las primeras son aquellas que no tienen
signo de una posesin anterior; las segundas son, segn el art. 2526, "... aquellas de cuya posesin se
desprende materialmente, con la mira de no continuar en el dominio de ellas". Juegan para el abandono
los dos elementos: objetivo (desprendimiento) y subjetivo (nimo que el Cdigo llama "mira de ..."). En
caso de duda se presume que la cosa, si es de algn valor, ha sido perdida y no abandonada por su
dueo (art. 2530).
Entre las cosas sin dueo, el Cdigo menciona, en enumeracin que no se reputa taxativa, a los animales
de caza; los peces de los mares, ros y lagos navegables; las cosas que se hallen en el fondo de los
mares y de los ros y las que stos arrojan a las playas siempre que no presenten seales de un dominio
anterior. De lo contrario podra tratarse de cosas perdidas o abandonadas.
Entre las cosas abandonadas, se refiere el art. 2527 al dinero o cualquier otro objeto voluntariamente
abandonado por sus dueos para que se los apropie el primer ocupante.
Respecto de los animales, el Cdigo admite tres categoras: salvajes, domsticos y domesticados. Los
primeros son susceptibles de apropiacin, los segundos no pueden ser objeto de apropiacin si no han
sido voluntariamente abandonados por su dueo y, los domesticados, slo lo son cuando recuperaren su
antigua libertad (arts. 2527 y 2544, a contrario sensu).
El art. 2528 seala expresamente las cosas que no son susceptibles de apropiacin y, despus de
referirse a los inmuebles, cuya exclusin ya explicamos, enumera a los animales domsticos o
domesticados, aunque huyan y se acojan en predios ajenos, a las cosas perdidas y a las que caen a los
mares y ros sin la voluntad de sus dueos o se arrojan para salvar las embarcaciones, como tambin a
los restos de los naufragios. Respecto de los animales domesticados, cabe sealar que, aparte de la
excepcin a que se refiere el art. 2527 cuando "recuperen su antigua libertad", debemos tener en cuenta
que si stos contrajesen, despus de emigrar, la costumbre de vivir en otro inmueble, pueden ser
adquiridos por el propietario de ste que no se haya valido de artificios para atraerlos (arts. 2592 y 2593).
A la par que el abandono indiscriminado (abdicativo), el Cdigo plantea un supuesto de abandono hecho
con la intencin de que la cosa sea adquirida por ciertas personas (abandono traslaticio), declarando que
-en tal caso- slo esas personas tendrn derecho para apropirselas, estableciendo que, si otros las
tomaren, el dueo que las abandon tendr derecho para reivindicarlas (art. 2529). Se trata de un
supuesto poco comn y que segn la forma en que se haga, puede convertirse en una suerte de tradicin,
desplazndose la figura. Por ejemplo, una persona sabe que a determinada hora pasa un mendigo y, para
l, deja en su ventana alimentos o prendas de vestir, que ste recoge cotidianamente. En la prctica hay
un acuerdo de voluntades que supone una verdadera tradicin. No hay abandono propiamente dicho.
Se observa que si el sujeto ha dejado la cosa con el fin de que la recoja cierta persona, mientras esto no
ocurra, la tradicin tampoco se habra producido, pues falta el acto del accipiente, y es ello lo que justifica
la norma, dado que el tercero que la recoge podra pretender que se trata de una cosa abandonada.
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En resumen, el art. 2527 contiene una enumeracin de las cosas susceptibles de apropiacin, que se
corresponde con el art. 2343 (cosas susceptibles de apropiacin privada), de ello resulta que son:
1. Los peces de los mares y ros.
2. Los enjambres de abejas, si el dueo no los reclamare inmediatamente.
3. Las cosas que se hallaren en el fondo de los mares y ros.
4. Las plantas y yerbas que vegetan en las costas.
5. Los tesoros abandonados, monedas, joyas, etc., que se encuentren sepultados o escondidos, sin
que hayan indicios o memorias de que alguien sea su dueo.
6. El dinero u otros objetos voluntariamente abandonados por sus dueos para que se los apropie el
primer ocupante.
7. Los animales bravos o salvajes y los domesticados que recuperen su antigua libertad.
Cosas excluidas: Segn el art. 2528 no son susceptibles de apropiacin:
a) Los inmuebles.
b) Los animales domsticos o domesticados.
c) Las cosas perdidas.
d) Las cosas que sin voluntad de los dueos caen al mar o a los ros o las que se arrojan para salvar
las embarcaciones o los despojos del naufragio.
Caza y pesca.
stas son dos tpicas maneras de apropiacin. El Cdigo Civil se ocupa de ellas en los arts. 2540 a 2549,
sin perjuicio de remitirse, en el ltimo de los mencionados, a los reglamentos de las autoridades locales.
Respecto de la caza se establece dnde se puede cazar, cundo se considera que el animal ha sido
cazado y se contempla adems el caso del animal herido.
El art. 2542 dice: "No se puede cazar sino en terrenos propios, o en terrenos ajenos que no estn
cercados, plantados o cultivados, y segn los reglamentos de la polica". El siguiente establece las
sanciones para quien lo hiciere en terrenos ajenos cercados, plantados o cultivados, sin permiso del
dueo. Ellas consisten en atribuir al dueo del terreno la propiedad de los animales cazados y la
obligacin del cazador furtivo de indemnizar el dao causado.
El animal se juzga cazado cuando es tomado, vivo o muerto, por el cazador y tambin cuando ha cado en
las trampas puestas por l. Si otra persona encuentra un animal cautivo en la trampa, no puede
apropirselo. En este caso, la trampa indica la voluntad de aprehender el animal y la efectividad de sta, al
retener el animal, representa el elemento objetivo.
La norma del art. 2541 viene a zanjar una vieja cuestin que se planteaba cuando el cazador hera un
animal susceptible de caza, pero an no lo haba aprehendido.
Tanto en el derecho romano, como en las Leyes de Partidas, se interpretaba que el hecho de haberlo
herido no acordaba al cazador ni la propiedad, ni un derecho preferencial a obtenerla, pues se
argumentaba de que podan ocurrir muchas cosas que impidieran la aprehensin. El Cdigo de Chile,
tenido en cuenta por el codificador, se refiere al que ha herido gravemente al animal y reputa que lo hace
suyo desde ese momento. Nuestro Cdigo siguiendo a Freitas- se aparta de estas soluciones y, sin
distinguir sobre la importancia de las heridas, veda a los terceros apoderarse del animal mientras el
heridor contine en la persecucin del animal herido, dando as un derecho preferencial a su adquisicin.
La persecucin del animal exterioriza la voluntad del cazador de apropirselo.
Qu ocurre si el animal perseguido penetra en terrenos donde no est permitido cazar? El Esbozo
solucionaba la cuestin estableciendo que "si la caza herida se acogiere en terreno cercado, el dueo
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de ste debe permitir que el cazador la siga; en caso contrario debe entregrsela o expulsarla". El Cdigo
no adopta solucin alguna debiendo interpretarse que el dueo del terreno no puede apoderarse del
animal, mientras el cazador exteriorice su voluntad de persecucin, y si lo toma debe entregrselo segn
el art. 2541.
El art. 2544, por su parte, establece: "Mientras el que tuviere un animal domesticado que recobre su
libertad, lo fuese persiguiendo, nadie puede tomarlo ni cazarlo".
En principio slo son susceptibles de caza los animales salvajes o bravios, los animales domesticados no
son res nullius y, por lo tanto, no son susceptibles de apropiacin. Si recuperan su libertad natural y el
dueo no los persigue, puede reputarse que ha existido abandono de ellos, pero, mientras el dueo insista
en su recuperacin, es lgico que no puedan ser cazados por otra persona. Otro tanto ocurre con las
abejas que posan en rbol que no sea de su propietario. Si el dueo no fuera en su seguimiento, pueden
ser tomadas por otra persona, pero si el terreno fuera cercado o cultivado, el dueo del enjambre no
puede tomarlas sin consentimiento del propietario del predio.
La pesca es otro modo de apropiacin (art. 2547). El legislador, al igual que en la caza, exige que el pez
sea tomado o que hubiere cado en las redes puestas por el pescador al efecto, estableciendo que es libre
pescar en aguas de uso pblico y que cada uno de los ribereos tiene el derecho de pescar por su lado
hasta el medio del ro. Esta ltima parte del artculo ha sido criticada pues limitara el derecho de los
ribereos hasta el medio del ro, mientras permite que cualquier particular pesque en toda su faja.
La incongruencia proviene de que el codificador tom el art. 2548 del 4103 del Esbozo, sin advertir que
Freitas distingua entre ros navegables, los declaraba cosa pblica y "los ros y cualesquiera aguas
corrientes que no fueren navegables", que se reputaban parte integrante de los terrenos por donde
pasaren, y, por tanto, se consideraban aguas particulares donde estaba prohibido pescar. En el rgimen
del Cdigo, en cambio, el art. 3240 no distingue entre ros navegables y no navegables cuando los declara
comprendidos entre los bienes pblicos (art. 2340, inc. 3), el art. 2637 incluye todos los cursos de agua y
el art. 2343 s hace alusin a la navegabilidad cuando se refiere a la apropiacin de los peces (inc. 1).
En las zonas martimas, los recursos vivos pertenecen al Estado y pueden ser explotados mediante
concesin o permiso; en los ros y lagos navegables est librada a los particulares con sujecin a las
reglamentaciones locales y, en los no navegables, corresponde a los ribereos hasta el eje medio del ro.
Es de destacar que los ribereos de ros que no sirven a la comunicacin por agua no tienen la obligacin
de dejar la calle o camino de sirga a que se refiere el art. 2369 y -por lo tanto- tambin podran oponerse al
paso o permanencia de particulares que procuraran pescar desde las orillas.
Rgimen de las cosas perdidas.
Art. 2531: El que hallare una cosa perdida, no est obligado a tomarla; pero si lo hiciere, carga mientras la
tuviere en su poder, con las obligaciones del depositario que recibe una recompensa por sus cuidados.
Como de las cosas perdidas no se desprendi voluntariamente el propietario (arts. 2454 y 2526) y, por otra
parte, la intencin de renunciar no se presume (art. 874), ellas no son susceptibles de apropiacin (art.
2528), es decir, no pueden ser tomadas con el nimo de apropirselas (art. 2525). Pero podra tomarlas
quien las halle con la sola intencin de restiturselas a su dueo, aunque no lo conozca; si lo hace, tendr
las obligaciones del depositario, entre otras, la de cuidar las cosas con la misma diligencia que pone en las
propias (art. 2202) y la de restituirlas a su dueo, como dijimos. Se afirma que en este caso se genera un
cuasicontrato de depsito irregular o se comete el delito de apropiacin de cosa perdida (CentenaroGastaldi).
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Si no se realiza un cuasicontrato probablemente se incurra en delito, lo que ocurrira si el hallador pretende

apropiarse de la cosa (art. 175, CP.). Tengamos en cuenta que la tutela penal est dada a fin de garantizar
la observancia de normas legales especficamente dadas en el Cdigo Civil.
El hallador no tiene obligacin de recoger las cosas perdidas por su dueo, por eso el Cdigo, para
premiar su honestidad y resarcirlo de algn modo de las incomodidades sufridas para hacer llegar las
cosas a su propietario, pone a cargo de ste el pago de una recompensa.
Concepto de cosa perdida.
Debemos entender por cosa extraviada (res despertita) la que ha salido de la custodia de su propietario o
poseedor, de modo que ste ignore dnde se encuentra. Estos dos elementos, el objetivo y el subjetivo,
deben concurrir para que se considere que ha habido una prdida.
En su consecuencia, la cosa hallada debe reunir los siguientes caracteres:
a) Ser ajena (res aliena), puesto que presupone un propietario o poseedor anterior.
b) Que no est en poder de nadie (res vacua possessionis), es decir, que persona alguna ejerza
sobre ella tenencia o situacin de hecho semejante, pues de lo contrario se cometera un hurto o
robo.
c) Que no haya sido abandonada por su dueo (res derelictoe) ni se trate de una cosa sin dueo
(res nullius).
Que la cosa que se tome o recoja no est en posesin o tenencia de nadie (res vacua possessionis)
significa que ella debe haber quedado expuesta a ser tomada por el primero que pase por ah, cada en el
suelo u olvidada en algn lugar de acceso o trnsito pblico; porque el hallador debe realizar el acto
volitivo de tomarla para devolverla a su dueo o guardin (art. 2531). De ah que no pueda ser
considerada "cosa perdida" aquella que se dio al pretendido hallador por tradicin, al ttulo que fuere, ms
an si ella fue entregada por error; y quien entr en propiedad, posesin o tenencia por error del tradens,
tiene obligacin de restituirla a su propietario o a quien se la dio. Con esa devolucin cumple con un deber
jurdico -y tambin moral-, pues de lo contrario habra para l un enriquecimiento sin causa y podra ser
demandado por repeticin de lo entregado (art. 784). El cumplimiento de este deber no lo hace acreedor a
recompensa alguna, pues lo entregado por error no es "cosa perdida" al no encontrarse sta en vacua
possessionis. Y por el contrario, el incumplimiento de este deber de devolucin lo puede hacer pasible de
condena penal por defraudacin.
Por eso no es cosa perdida para el depositario la suma de ms errneamente consignada por l en un
certificado de depsito entregado al depositante, y mucho menos lo es el dinero acreditado en exceso en
la caja de ahorro del titular; porque no hubo extravo de cosa en ninguno de los dos casos: en el del
certificado, porque fue entregado -como dijimos- al depositante, y en el de la caja de ahorro, porque la
suma slo se hizo constar en un asiento contable y nunca sali de la tenencia del depositario; en resumen,
no hubo res aliena, ni res vacua possessionis, ni mucho menos, res nullius. Y si el dinero hubiese salido
de la institucin bancaria no habra sido tampoco "cosa perdida" sino el corpus delictis del delito de
defraudacin. Por no defraudar no se puede pedir recompensa.
Especificacin o transformacin.
El hombre, mediante su trabajo o su industria, transforma constantemente las cosas y las que antes
pertenecan a una especie determinada pasan, merced a esa transformacin, a pertenecer a otra. La
mayora de las cosas con las que tenemos contacto en la vida cotidiana, aparte de tener una forma
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determinada, prestan una utilidad, tienen un destino, una designacin que conceptualiza su gnero,
etctera. Si el propietario opera la transformacin, ya sea que degrade la cosa (p.ej., funde una joya de
oro), tanto que la valorice (haga del trigo harina, o de la harina pan), dicha transformacin carece de
relevancia para nuestro tema, pues el propietario, que lo era de la materia originaria, seguir sindolo de la
nueva especie.
Pero si -por el contrario- una persona produce con su trabajo o con su industria, una transformacin de
una cosa ajena, sin que medie el consentimiento del dueo, tal transformacin suscita cuestiones diversas
a resolver, dado que se plantear un conflicto entre el dueo de la materia y el autor del trabajo. Habr que
dilucidar entonces quin es el propietario de la nueva especie y qu derechos corresponden a cada uno.
Decimos que no debe haber mediado consentimiento del propietario originario pues, si lo hubiera,
estaramos en presencia de un acuerdo de voluntades (contrato) y el conflicto -en tal caso- se resolver
conforme a lo estipulado por las partes en dicho acuerdo.
El Cdigo se ocupa de la especificacin o transformacin en cuatro artculos que componen el Cap. II del
Tt. V, dndonos la nocin legal en el art. 2567 que dice: "Adquirese el dominio por la transformacin o
especificacin, cuando alguien por su trabajo, hace un objeto nuevo con la materia de otro, con la
intencin de apropirselo".
Distintos casos.
Dos pautas establece el Cdigo para resolver el posible conflicto: una objetiva, o sea si la materia
transformada puede volverse al estado anterior (p.ej., plata transformada en una medalla, puede fundirse y
volver al estado anterior), o si esta reduccin no es posible (uva transformada en vino, trigo en harina,
etc.); otra subjetiva: la buena o mala fe del transformador.
"Si la transformacin se hace de buena fe, ignorando el transformador que la cosa era ajena y no fuere
posible reducirla a su forma anterior -dice el art. 2568-, el dueo de ella slo tendr derecho a la
indemnizacin correspondiente"; o sea, el transformador se hace dueo de la nueva especie y ste es el
nico caso en que la norma atribuye directamente la propiedad al autor del trabajo, por eso implica un
modo de adquirir el dominio. El propietario anterior slo tiene derecho a una indemnizacin. En los dems
casos hay opciones para el propietario de la materia originaria.
Si la transformacin se hizo de mala fe, sabiendo o debiendo saber el transformador que la cosa era
ajena, y fuere imposible volverla al estado anterior, el dueo de la materia puede optar por exigir la
indemnizacin de todo dao, sin perjuicio de la accin criminal a que hubiere lugar, u obtener la cosa en su
nueva forma, pagando al transformador el mayor valor que hubiese tomado. Por ejemplo, una persona
construye un mueble con madera sustrada a otra, obrando de mala fe; el dueo de la madera puede
hacerse indemnizar de todo dao e intentar la accin penal, si correspondiere, u optar por hacerse
propietario del mueble, pagando el mayor valor adquirido por la cosa. La solucin se explica -en el
segundo caso- para evitar un enriquecimiento sin causa del propietario que prefiere la cosa con un valor
agregado (art. 2569, en armona con el art.1094).
Por ltimo, el Cdigo plantea el supuesto en que la transformacin se hizo de buena fe, pero la cosa se
puede reducir a su forma anterior y consagra otra opcin. El dueo de la materia ser dueo de la nueva
especie pagando el trabajo al transformador, pero puede exigir -si lo prefiere- el valor de la materia y, en tal
caso, la cosa queda de propiedad del transformador (art. 2570). Por ejemplo, un joyero trabaja una
filigrana con oro ajeno, el propietario del oro puede hacerse dueo de la joya pagando el trabajo, o exigir el
valor del material usado, quedando quien hace la modificacin como dueo de la cosa.
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La diferencia entre el supuesto de los arts. 2569 y 2570, aparte de la pauta, objetiva (reduccin de la cosa
al estado anterior), est dada porque en el primero el legislador da primaca a la indemnizacin (accin
personal) y como alternativa el derecho a la cosa (accin real). El segundo artculo atribuye la propiedad
de la cosa transformada y la alternativa es exigir el valor de la materia (no una indemnizacin).
La otra gran diferencia es que en el art. 2569 en la alternativa se debe el mayor valor de la cosa y en el art.
2570, ejerciendo la opcin se debe el valor del trabajo.
El legislador no resuelve el cuarto supuesto, o sea, el del transformador de mala fe cuando la cosa puede
reducirse al estado originario. En este caso, entendemos que se debe aplicar el principio del art. 2569 y, si
la cosa puede volver al estado anterior, corresponder en primer lugar restituir la cosa in natura en el
estado originario, lo que ser integrativo de la indemnizacin, que lo ser de todo otro dao, sin perjuicio
de la accin penal, pero -con mayor razn- debe operar la opcin de hacerse dueo de la cosa
transformada pagando el trabajo.
Accesin. Diversas especies. Casos.
Art. 2571: Se adquiere el dominio por accesin cuando alguna cosa mueble o inmueble acreciera a otra
cosa por adherencia natural o artificial.
La accesin, como modo de adquirir el dominio, est enumerada en el inc. 3 del art. 2524, y distinguida
correctamente por el codificador de los casos en que la persona es duea de la cosa a ttulo de accesin,
en sendas notas al Cap. III y al art. 2571, que lo encabeza, y cuya lectura no deja margen a dudas acerca
del criterio distintivo adoptado.
El propietario de la cosa principal es dueo de las cosas accesorias por extensin (art. 2520), pero ste es
su ttulo y no un modo de adquirir el dominio. En cambio se adquiere el dominio por accesin cuando la
cosa va a unirse, natural o artificialmente, a otra (principal) aumentndola o acrecentndola. En este caso,
la persona viene a ser propietaria por efecto de la accesin. La accesin puede adoptar diversas formas,
segn que una cosa mueble se una o se adhiera a un inmueble, o la unin se produzca entre dos cosas
muebles, y aun el Cdigo parece admitir la accesin entre dos cosas inmuebles. La adherencia puede ser
natural o artificial y, aunque no encaja en la definicin legal, puede haber casos de accesin que no
impliquen una verdadera adherencia, tal como la de animales domesticados que recobran su libertad y
adquieren la costumbre de vivir en otro inmueble.
El Cdigo se ocupa por separado y en forma casustica de estos distintos modos: a) aluvin; b) avulsin;
c) edificacin y plantacin, y d) adjuncin, mezcla y confusin. Al tratar de la edificacin y plantacin
se refiere tambin a la emigracin de animales.
El art. 2571 expresa: "Se adquiere el dominio por accesin, cuando alguna cosa mueble o inmueble
acreciere a otra por adherencia natural o artificial". Ejemplos de adherencia natural son el aluvin y la
avulsin y tambin, si as se la considera, la emigracin de animales (si hay artificios para atraerlos, son
reivindicables, art. 2593), y de adherencia artificial, la edificacin, siembra, plantacin, etctera.
Trataremos a continuacin, siguiendo el mtodo del Cdigo, de cada uno de estos sub-modos por
separado, aclarando que se los debe considerar especies del gnero ms amplio de accesin.
Aluvin.
Las corrientes de agua no permanecen siempre en un cauce y flujo invariable, sino que, por el contrario,
ora erosionan una orilla, ora depositan arena y limo sobre ella, acrecentando paulatina e insensiblemente
el terreno ribereo. El Cdigo llama a este fenmeno aluvin, designndose como terrenos de aluvin a
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aquellos que quedan al descubierto o se forman lentamente por los desvos provocados por la afluencia de
agua.
Cuando los ros no son navegables estos acrecimientos corresponden a los propietarios ribereos. Si se
trata de ros navegables o de acrecentamientos provocados por el mar, ellos pertenecen al Estado. As lo
expresa el art. 2572: "Son accesorios de los terrenos confinantes con la ribera de los ros, los
acrecentamientos de tierra que reciban paulatina e insensiblemente por efecto de la corriente de las
aguas, y pertenecen a los dueos de las heredades ribereas. Siendo en las costas de mar o de ros
navegables, pertenecen al Estado",
El caso tpico de aluvin es el descripto anteriormente y al que se refiere la norma, pero sucede que
algunas veces no es con un aporte de material paulatinamente acumulado que se acrecientan los
terrenos, sino que se produce una variacin lenta en el cauce del ro y aun puede darse el caso de que
cambie totalmente de cauce dejando abandonado el anterior. Tal efecto puede producirse por alguna
variacin en el curso superior del ro provocada por fuerzas naturales o bien por obras que realice el
hombre, aun cuando no tengan esa finalidad. La ley se ocupa de los distintos supuestos.
Para que exista el aluvin tpico o propiamente dicho deben darse los siguientes requisitos: a) debe
tratarse de corrientes de agua; no se favorecen las propiedades que confinan con lagos y lagunas; b) el
acrecentamiento debe ser natural; c) debe lindar el ro directamente con el terreno del ribereo; si hay un
camino o si la ribera est en con tacto con un canal, el aluvin no favorece al propietario o sencillamente
no puede producirse; d) el ro no debe ser navegable, y e) el acrecimiento debe ser paulatino. Si fuera
brusco o sbito estaramos ante una avulsin.
El requisito exigido en el punto a) no slo surge de los arts. 2572 y 2574, sino que est expresamente
establecido en el art. 2578. Los primeros se refieren a corrientes de agua y el ltimo dice: "Los dueos de
los terrenos confinantes con aguas durmientes, como lagos, lagunas, etctera, no adquieren el terreno
descubierto por cualquiera disminucin de las aguas, ni pierden el terreno que las aguas cubrieren en sus
crecientes". El del punto b) est explicitado en el art. 2579 que considera que no son espontneos los
aluviones cuando son consecuencia de las obras hechas por los ribereos y da derecho, a los otros
ribereos perjudicados, a pedir el restablecimiento de las aguas en su lecho e incluso a demandar la
destruccin de las obras. Parece obvio, sin embargo, que el acrecentamiento puede ser provocado por
obras de los ribereos cuando no perjudiquen a nadie. El Cdigo no se refiere en esta norma del art. 2579
a los trabajos meramente defensivos, pues el art. 2580 los autoriza, a contrario sensu, cuando da derecho
al propietario de la otra ribera a demandar la supresin de las obras que avanzaren sobre la corriente de
agua, que no fueren de esa naturaleza.
El requisito c) emerge de las normas de los arts. 2574 y 2575. Naturalmente que si lo que confina con el
predio es un canal o un dique artificial, el aluvin, si es que se puede producir, no da derecho alguno al
propietario y, si es un camino pblico que pertenece al Estado o al municipio, ser el camino y no el predio
el que limita con la corriente de agua.
La exclusin de los ros navegables (punto d) surge del mismo art. 2572 en su frase final.
Casusticamente agrega el Cdigo que el aluvin debe estar definitivamente formado, o sea "... cuando
est adherido a la ribera y ha cesado de hacer parte del lecho del ro" (art. 2581), y adems exige que no
haya solucin de continuidad entre la ribera y el nuevo trozo de terreno. Si estuviesen separados por un
hilo de agua, por inmediato que se encontrara con la costa, no se considera aluvin.
En efecto, el art. 2576 dice: "La reunin de la tierra no constituye aluvin por inmediata que se encuentre a
la ribera del ro, cuando est separada por una corriente de agua que haga parte del ro y que no sea
intermitente".
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Con ello se sealan los dos requisitos que debe reunir la corriente separadora: que haga parte del ro, o
sea que no se tiene en cuenta si proviene de una acequia, por ejemplo, y que no sea intermitente o, en
otras palabras, que sea ininterrumpida.
El art. 2577 seala: "Tampoco constituyen aluvin, las arenas o fango, que se encuentran comprendidas
en los lmites del lecho del ro, determinado por la lnea a que llegan las ms altas aguas en su estado
normal". Disposicin innecesaria ya que si forman parte del lecho o cauce no pueden pertenecer al
ribereo, pues los cauces pertenecen al dominio pblico del Estado (art. 2340, inc. 3).
Avulsin
En el aluvin hablamos de un paulatino e insensible acrecentamiento. La avulsin -en cambio- presupone
un brusco acrecentamiento, causado por una fuerza sbita. Una inundacin, la fuerza de las aguas que
derivan de un deshielo, pueden arrancar de una costa una porcin relativamente importante de tierra,
plantas, etc. y depositarlas ro abajo en la propiedad de otro ribereo.
A diferencia del aluvin, aqu la agregacin no es por lo tanto insensible y tampoco la propiedad se
adquiere automticamente por el ribereo sino que el dueo originario conserva el dominio, al solo efecto
de llevrsela, mientras no se hayan adherido naturalmente al fundo recipiente. Es la solucin que
contienen los arts. 2583 al 2585, estableciendo este ltimo que el dueo del terreno no puede exigir que
sean removidas si el propietario anterior no quisiere reivindicarlas.
Tambin, la avulsin se distingue porque del aluvin el dueo puede ser identificado y probar que las
cosas eran suyas. El alcance del efecto es el derecho a retirarlas lo que significa que no puede hacer
actos posesorios en el lugar donde se adjuntaron o se depositaron.
No es pacfica la doctrina en cuanto a la obligacin de indemnizar los daos que las cosas han producido
o los que se pueden irrogar por el retiro de ellas. Entendemos que los gastos de la recuperacin son a
cargo de propietario de las cosas, entre los cuales se cuenta la indemnizacin de los daos.
Aun cuando no se haya producido la adherencia natural a que se refieren los artculos citados, el
propietario originario puede perder las porciones arrancadas de su predio si no acciona por reivindicacin
en el trmino de seis meses, que el art. 4039 del Cd. Civil seala como plazo para la prescripcin.
En otras palabras, si se produce la adherencia natural, ya no pueden reivindicarse, si an no se ha
producido pero han pasado seis meses, el dueo del terreno beneficiado puede oponer la excepcin de
prescripcin en caso de que se pretenda la reivindicacin de las cosas.
La corriente puede arrastrar cosas que no sean susceptibles de adherencia natural, por ejemplo maderas
de un embarcadero u otras instalaciones. Estos objetos no pueden considerarse avulsin y, por tanto, no
pueden acrecer el otro predio. Se aplican al respecto las disposiciones relativas a las cosas perdidas (art.
2586).
Edificacin, siembra y plantacin.
Nos encontramos aqu, a diferencia de los casos anteriores, con medios artificiales de accesin.
Puede ser que una persona, por s misma o por medio de operarios a sus rdenes, proceda a plantar o
sembrar, en su propio terreno, semillas o plantas que pertenezcan a otra persona, o que comience a
edificar con materiales ajenos. Puede ocurrir tambin que una persona plante, siembre o edifique con
semillas, plantas o materiales propios en terrenos ajenos o con materiales ajenos en terrenos tambin
ajenos.
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En todos los casos, es posible que quien as procede lo haga de buena fe, ignorando la ajenidad de las
cosas que convierte en accesorios del predio, o ignorando la ajenidad del terreno y puede ocurrir -en finque el propietario del terreno, obrando de mala fe, deje que otro cultive su fundo pretendiendo luego
beneficiarse de la accesin as impuesta.
El Cdigo contempla los distintos supuestos.
a) Empleo de materiales propios en fundo ajeno
Cabe estudiar las circunstancias que se presentan sobre el particular.
1) DE BUENA FE. El dueo del terreno tiene derecho a hacer suyo lo plantado, sembrado o edificado,
pero debe indemnizar al edificante o plantador. ste no puede destruir lo hecho sin consentimiento del
propietario. El propietario del terreno adquiere las cosas por accesin y de ah que el edificante, aun
cuando est privilegiado por la buena fe, no pueda arrancar las cosas que ya no le pertenecen y su
derecho se resuelve en una indemnizacin, para fijar la cual se debe estar a los principios generales, salvo
que al propietario no le interese conservar la plantacin o edificacin y consienta que se la retire, dejando
el predio en el estado en que se encontraba.
2) MALA FE. Si media mala fe del edificante o plantador, el propietario puede pedir la demolicin de las
obras o su reposicin al estado anterior, a costa del edificante o plantador, pero tiene opcin para
conservar lo hecho pagando el mayor valor adquirido por el inmueble. El art. 2589 ha sido modificado por
la ley 17.711, pues en su redaccin originaria se deba abonar slo el valor de materiales y de la mano de
obra. La solucin es ms justa ahora, ya que puede haber diferencia, en ms o en menos, con el mayor
valor adquirido por el terreno y, en tal caso, no sera justo que el propietario se beneficiara o perjudicara
con la diferencia.
3) MALA FE DE AMBOS. Cuando el plantador o edificador acta de mala fe, pero tambin el propietario
del suelo se comporta del mismo modo, el legislador tiene en cuenta estos elementos para zanjar las
diferencias entre las partes.
La norma sienta una especie de presuncin de mala fe para el propietario en cuyo predio se edifica o se
planta o siembra, cuando se hace "a vista y ciencia del mismo y sin oposicin suya". Al tener noticia de la
intromisin, el dueo del terreno pudo haber ejercido las acciones (policiales, posesorias o petitorias) y
aun efectuar la denuncia penal correspondiente. Si no lo hizo y dej que se plantara o edificara a su vista y
paciencia, sin oponerse siquiera, la ley presume la mala fe y, neutralizndola con la del edificante, le da a
ambos el tratamiento como si fueran de buena fe o, lo que es lo mismo, remite a la solucin dada por el
art. 2588 (art. 2590).
b) Empleo de materiales ajenos en fundo propio.
Se debe analizar la conducta observada.
1) DE BUENA FE. El que planta, siembra o edifica con materiales ajenos en finca propia, si lo hace de
buena fe, adquiere la plantacin o edificacin, pero debe pagar el valor de dichos materiales (art. 2587).
Es un caso claro de adquisicin por accesin. Los materiales han dejado de ser muebles al incorporarse
fsicamente, pero ello no impide que, aun mediando buena fe, el propietario deba las indemnizaciones
correspondientes. Al artculo hay que correlacionarlo con la norma del art. 2412, y se entender que los
materiales continan ajenos en el caso de que la presuncin que de dicha norma emerge, no haya tenido
por resultado hacer adquirir al poseedor la propiedad de las semillas, plantas o materiales.
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2) DE MALA FE. Si el propietario del terreno ha actuado de mala fe, no por ello deja de apropiarse de lo
edificado o plantado. La norma de la accesin no cede aun en este supuesto, pero el propietario, adems
de pagar el valor de los materiales, est obligado a resarcir de todo perjuicio y es pasible de las
consecuencias penales de su accionar. El dueo primitivo de las semillas, plantas o materiales puede
reivindicarlos, si le resultare conveniente, si se separasen con ulterioridad. Tal es la solucin que prev el
art. 2587.
c) Materiales ajenos en terreno ajeno
El edificador o plantador puede haber empleado materiales ajenos y haber edificado o plantado en terreno
tambin ajeno, pero de una persona distinta de la propietaria de los materiales. Aqu intervienen tres
personajes: el edificador, el dueo del terreno y el dueo de los materiales. El Cdigo se plantea el
supuesto en el art. 2591, en una norma de redaccin un tanto oscura. El principio de la accesin rige
tambin en este caso, pero el dueo de los materiales no tiene ninguna accin contra el dueo del terreno
y slo puede exigir la indemnizacin al edificador o plantador, a quien el Cdigo llama "dueo de la obra".
Se aplicarn las disposiciones concernientes al edificador o plantador, segn medie buena o mala fe.
El dueo de los materiales se subroga, en su relacin con el propietario del fundo, al autor de la obra. Si el
dueo del terreno hubiera pagado ya la indemnizacin correspondiente, antes de la accin del dueo de
los materiales, a ste slo le queda demandar al edificante o plantador, ya que se entiende que aqul ha
pagado bien al indemnizar al intruso.
En cuanto a la invasin de predio contiguo, aclaramos que los supuestos anteriormente tratados, se
refieren a una intrusin franca en terreno ajeno, pero puede suceder que una persona al edificar en su
propio terreno, por error de medicin, por negligencia o aun de mala fe, asiente su muro en parte del
terreno ajeno, ms all de lo que la ley lo autoriza (art. 2725). Esta invasin es bastante frecuente y
muchas veces no es advertida inmediatamente por el vecino, posibilitando que avance la construccin.
El Cdigo no se ha planteado este supuesto. La doctrina mayoritaria, reaccionando contra cierta
jurisprudencia que haba hecho interpretacin estricta de los principios y obligaba a demoler la
construccin, admite otras soluciones menos antieconmicas y que impiden -de algn modo- que el
propietario invadido exija tal demolicin, recayendo en un ejercicio abusivo del derecho.
Claro est que -como dice Borda- en esta materia no se pueden sentar principios absolutos. Todo depende
de la magnitud de la invasin y del efecto que produzca la misma en el predio vecino. Por ejemplo, si ha
quedado el espacio indispensable para una entrada de vehculos y se avanza sobre la propiedad en unos
treinta centmetros, y de tal modo se inutiliza el espacio para ese fin, parece obvio que no bastar un
resarcimiento y se impone la destruccin de la obra, especialmente si ha mediado mala fe.
Migracin de animales
Ya hemos expresado que el Cdigo, bajo el epgrafe de edificacin y plantacin, ha tratado en los dos
ltimos artculos el caso de la migracin de los animales, o mejor dicho el aquerenciamiento de los
domesticados, en otro predio.
Volvemos a recordar la clasificacin de los animales en bravios o salvajes, domsticos y domesticados.
Los primeros son susceptibles de apropiacin, los segundos siguen el rgimen de las cosas muebles. Los
domesticados lo siguen en la medida en que no hayan recuperado su natural libertad.
Puede ocurrir que uno de estos ltimos, recuperada su libertad, emigre y se acostumbre a vivir en predio
de otra persona. El dueo del inmueble adquiere entonces la propiedad por accesin siempre que no haya
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utilizado artificio alguno para atraerlo y -en tal caso- el propietario originario carece de accin
reivindicatoria. Si -por el contrario- se han utilizado artificios, la reivindicacin procede siempre que el
propietario del animal pueda identificarlo o individualizarlo, si estuviere junto con otros animales de especie
semejante. Si no puede individualizarlo, y existieron artificios para atraerlo, le resta un derecho a ser
indemnizado por la prdida.
Tales las soluciones que surgen de los arts. 2592 y 2593.
La accesin de animales no puede considerarse cumplida instantneamente, sino que se requiere un
lapso prudencial. Dado que el Cdigo no lo fija, en caso de litigio, deber ser establecido por el juez
ponderando las circunstancias del caso.
El supuesto contemplado constituye una extensin del concepto de accesin pues no encuadra ni en la
fsica, ni en la moral. En la primera porque no hay adherencia y, en la segunda, porque el propietario hasta
puede ignorar la presencia del animal domesticado y puede suceder tambin que dicha presencia no se
conjugue con el destino del inmueble.
Adjuncin, mezcla y confusin
Hasta ahora habamos tratado la accesin de cosas muebles a cosas inmuebles en las que se determina
con sencillez cul es la principal, porque los inmuebles siempre revisten ese carcter respecto de los
muebles y porque la vigencia del principio superficie solo cedit, supone la ventaja para el propietario del
suelo de extender su dominio a todo lo que a l se agregue, natural o artificialmente, salvo las excepciones
a que hemos hecho referencia, y sin perjuicio de las indemnizaciones segn los distintos supuestos.
Bajo el subttulo "De la adjuncin", el legislador trata diversos supuestos de unin de cosas muebles entre
los cuales la doctrina distingue, adems de la adjuncin propiamente dicha, la mezcla y la confusin.
La adjuncin es la unin de dos cosas muebles, pertenecientes a distintos propietarios, las que por virtud
de dicha unin vienen a conformar una sola. Dice el art. 2594 que el propietario de la principal adquiere la
accesoria, aun en el caso de ser posible la separacin, pagando al dueo de la cosa accesoria lo que ella
valiere.
A diferencia de la especificacin, aqu no se crea una cosa nueva, sino que la unin no impide la
diferenciacin de ambas cosas, por ejemplo el marco respecto de la obra de arte pintada en la tela.
El Cdigo se apart de los precedentes que exigan que la adjuncin se hubiera hecho de buena fe, como
lo pone de relieve la nota al art. 2594 que comienza diciendo, despus de citar las Leyes de Partidas,
"menos cuando la unin de las dos cosas se ha hecho con diversa materia; por ejemplo, una mano de oro
se ha unido con plomo a una estatua de oro. No es entonces un slo cuerpo, pues que una materia
extraa separa las cosas unidas. En tal caso cada uno retiene su propiedad".
Se determina pues: a) que dos cosas de distintos dueos hayan sido unidas de modo que resulte una
sola; b) que se pueda distinguir entre la accesoria y la principal; c) no se requiere la buena fe de quien las
uni, y d) tampoco resulta un requisito que se tornen inseparables.
La excepcin al principio de adquisicin por adjuncin est dada por el art. 2595 que dice: "Cuando la cosa
unida para el embellecimiento, o perfeccin de la otra, es por su especie mucho ms preciosa que la
principal, el dueo de ella puede pedir su separacin, aunque no pueda verificarse sin algn deterioro de
la cosa a que se ha incorporado". El Cdigo no establece que quien exige la separacin indemnice por los
deterioros a que hace referencia, inclinndose Lafaille en el sentido de que deben ser cubiertos por el
solicitante los gastos de la separacin y el perjuicio causado. Pensamos que, ante el silencio de la norma,
se debe recurrir a los principios generales relativos a la responsabilidad, pues las cosas pudieron haber
sido unidas sin culpa del propietario de la especie preciosa, cuya separacin se demanda.
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Independientemente de la inexigibilidad de la buena fe, el Cdigo tiene en cuenta la mala fe para regular la
exigencia del dueo de la materia empleada, expresando el art. 2596 que ste puede pedir que se le
devuelva "en igual especie y forma, cantidad, peso o medida que la que tenia, o que as se avalore la
indemnizacin que se le debe".
Desde luego que slo se pueden devolver en igual cantidad, peso o medida las cosas fungibles, de lo
contrario la indemnizacin deber responder al valor de la pieza adjuntada.
Si la cosa agregada es fungible, no se justifica la separacin ya que pueden restituirse igual cantidad y
calidad de la misma especie, con lo cual quedan satisfechos los intereses de las partes.
Se refieren a la mezcla y la confusin los arts. 2597 a 2600. La primera es la unin de cosas secas o
slidas de una manera ntima o completa, como por ejemplo si se mezclan granos de diferentes
propietarios; la confusin es la resultante de la unin de cosas fluidas, sean lquidos o gases. La norma
exige que resulte una transformacin, la que se opera por la mezcla (fsica) o por la combinacin (qumica)
de los elementos, caso este ltimo en que la sustancia ser completamente distinta. En la mezcla, la
constitucin de las molculas se conservan tal cual se presentaban en las sustancias originarias; en la
combinacin se forman nuevas molculas con los tomos de las sustancias combinadas formndose una
nueva sustancia. El Cdigo fija distintas pautas segn que se pueda establecer cul era la cosa principal y
cul la accesoria, si son separables y si la confusin o mezcla ha resultado de un hecho casual.
Si se puede distinguir la cosa principal, el dueo de sta se hace dueo de toda la materia, pagando al
otro el valor de la materia accesoria (art. 2597). Si no se pueden distinguir y las cosas son separables, se
har la separacin a costa del que las uni sin consentimiento de la otra parte (art. 2598), por ejemplo, si
los lquidos confundidos son separables por decantacin. Siendo inseparables, y no habiendo resultado
nueva especie de la confusin o mezcla, el dueo de la cosa unida sin su voluntad puede pedir al que hizo
la unin, el valor que tena la cosa antes de que ella se produzca (art. 2599). El supuesto difiere del
previsto en el art. 2597 en que, en ste, hay transformacin y, en el art. 2599, no se produce una nueva
especie.
Por ltimo, el art. 2600 crea un caso de condominio entre los propietarios originarios de las materias
confundidas o mezcladas si la unin se produjo en forma casual.
La parte de cada propietario ser determinada en proporcin al valor de la cosa mezclada o confundida.
Tradicin traslativa de dominio.
La tradicin es un modo de adquirir el dominio en forma derivada. Vlez, apartndose del Derecho
francs, al que critica, estableci en el art. 577 que antes de la tradicin de la cosa el acreedor no adquiere
sobre ella ningn derecho real. Vale decir que la tradicin no slo es un modo de adquirir el dominio, sino
tambin los dems derechos reales (excepcin hecha de la hipoteca y del censo consignativo, en los que
la cosa permanece en poder del constituyente. En las servidumbres el primer uso de la servidumbre "tiene
lugar de tradicin" art. 2977). Tambin es un modo de adquirir la posesin y aun la tenencia.
Historia y legislacin comparada.
Sistema Romano.
Tres eran los modos de adquisicin de la propiedad en forma derivada, por acto o negocio jurdico, en el
Derecho romano clsico: la mancipatio, la in iure cessio y la traditio. Es decir, que no bastaba el acto
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jurdico obligacional para trasladar la propiedad, sino que adems, era necesario el cumplimiento de
alguno de los tres modos indicados.
La traditio que se cumpla con la entrega material de la cosatrasmita la propiedad cuando la cosa era
nec mancipi y la entrega se efectuaba en base a un negocio reconocido por el derecho civil (era la iusta
causa), como por ej., una donacin, reconocida por el derecho civil como fundamento de la adquisicin de
la propiedad por parte del donatario.
Si la cosa era mancipi, la traditio slo trasmita la propiedad "bonitaria" (el accipiens slo tena la cosa in
bonis), es decir que, a pesar de existir iusta causa el accipiens no se converta en propietario, sino
solamente en poseedor; pero con el transcurso del tiempo y a travs de la usucapin, devena propietario.
Sin embargo, durante el plazo de la usucapin, el pretor protega al propietario bonitario con la misma
amplitud que al quiritario.
En el Derecho justinianeo desaparecen la mancipatio y la in iure cessio, restando slo la tradicin como
modo de adquisicin derivado de la propiedad.
Sistema Alemn.
En el derecho alemn, en cambio, son requisitos para la transmisin de los derechos inmobiliarios: el
acuerdo del propietario con el adquirente sobre la transmisin del derecho y la inscripcin en el registro
inmobiliario, que es una declaracin hecha por ambas partes ante el oficial pblico en forma simultnea. El
conjunto de acuerdo e inscripcin forma un negocio jurdico de disposicin contractual, real y abstracto,
independiente del negocio causal. Por ello, si ste es nulo, tal nulidad no induce la del acto de disposicin
y slo da lugar a acciones de repeticin fundadas en el enriquecimiento injusto.
La ventaja de que el acto de disposicin sea abstracto y, por lo tanto, independiente del negocio causal
subyacente, es que la transmisin que recepta el registro no est expuesta a las vicisitudes de dicho
negocio, siendo incompatible adems, en principio, con la sujecin a condiciones u otras modalidades.
En definitiva, la transmisin de la propiedad de inmuebles se produce sin distincin alguna entre las
relaciones de las partes entre s y relaciones con los terceros, pero el consentimiento y la inscripcin en
los registros territoriales.
Para las cosas muebles, es necesaria la tradicin, de manera que la propiedad de ella se transmite por el
consentimiento seguido del acto material de la tradicin.
Sistema Francs.
El sistema francs recogi una costumbre que haba convertido la tradicin en una mera ficcin, al suplirla
con simples declaraciones efectuadas en clusulas de los contratos. Pareci a sus autores ms prctico
eliminar la ficcin, admitiendo que la propiedad se transmita por la sola convencin, descartando el
requisito de la tradicin.
Por su parte, Vlez Srsfield, siguiendo las enseanzas del derecho romano, los antecedentes hispnicos,
e influido necesariamente por Freitas, critica acerbamente la solucin del Cdigo francs en la nota del art.
577, destacando la importancia de la tradicin en la transmisin de los derechos reales y poniendo de
relieve que, aun en el derecho francs, el propietario no lo es frente a terceros si no hace transcribir sus
ttulos en un registro especial y pblico.
Como se ver claramente al estudiar los requisitos o condiciones que debe cumplir la tradicin, si bien ella
importa un acuerdo de voluntades que exige condiciones de fondo y forma, no constituye un contrato
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autnomo, sino que se encuentra vinculado -en nuestro derecho- al negocio jurdico causal que sirve de
ttulo y sin el cual la tradicin no tiene idoneidad suficiente para transmitir el dominio.
Es un modo derivado que -como tal- tiene a la vez dos funciones: es constitutivo, lo que es sumamente
importante porque fija el momento de la adquisicin (transmisin) entre las partes, y tiene funcin de
publicidad, aunque en este sentido debe tenerse en cuenta, despus de la reforma, que para la
oponibilidad a terceros, en materia de inmuebles, es necesaria la inscripcin en el registro inmobiliario (art.
2505, reformado por ley 17.711).
Requisitos.
Los arts. 2601 a 2603 fijan los requisitos que debe reunir la tradicin traslativa del dominio para tener
eficacia como tal: a) que sea hecha por el propietario (o su representante); 5) que ste tenga capacidad
para enajenar y el que reciba sea capaz para adquirir, y c) que la transmisin se haga por ttulo suficiente
para transferir el dominio.
La propiedad de la cosa, en cabeza del tradens, es una condicin de fondo para la validez de la tradicin
traslativa del dominio, aunque surgen importantes excepciones que criban el principio. Son ellas las que
posibilitan la adquisicin a non domino (arts. 2412 y 1051) y la que recepta en el derecho argentino el
principio de la convalidacin (art. 2504).
a) Propiedad de la cosa: El que va a enajenar la cosa tiene que ser propietario de ella. Si es cosa mueble
no registrable, ordinariamente en la mayora de los casos la propiedad se prueba con la posesin (art.
2412); pero si se trata de un inmueble, ella debe probarse con el ttulo suficiente, el que, adems, deber
estar inscripto en el registro de la propiedad inmueble de la jurisdiccin correspondiente (art. 2505).
Pero adems el propietario, para poder hacer la tradicin, tiene que tener la cosa con l y no haber
perdido el corpus; y en el caso de los inmuebles, tiene que haber posesin vacua (art. 2383).
b) Capacidad de las partes: El 2601 exige que el tradens tenga capacidad de enajenar y el accipiens
capacidad de adquirir. En punto a capacidad requerida para realizar la tradicin traslativa de dominio,
poniendo especialmente el acento sobre la del accipiens se han sostenido dos posturas:
1) La que por aplicacin del art. 2392 considera que, teniendo la tradicin por objeto hacer adquirir
la posesin, basta que tenga el discernimiento que dicha norma exige.
2) Para otros, siendo la tradicin un acto jurdico, ser menester que las partes tengan la plena
capacidad civil.
Por otro lado, si bien el Cdigo en ningn lugar explcita en qu consistira la "capacidad de enajenar" y
"de adquirir", cuando se trata de actos de disposicin patrimonial, ha sido siempre riguroso en punto a la
exigencia de la capacidad.
La jurisprudencia, en general, ha considerado que el 2392 -que slo requiere discernimiento- rige los
supuestos de adquisicin unilateral de la posesin; y que cuando se trata de adquisicin derivada -caso de
la tradicin- resulta exigible la plena capacidad civil y no el simple discernimiento, que puede existir sin
capacidad. (Ej.: un demente declarado tal en juicio, en sus intervalos lcidos tiene discernimiento, aunque
es un incapaz absoluto).
c) Titulo suficiente para transmitir la propiedad: Es el requisito que establece el art. 2602, que remite a
la causa misma y que nos ha llevado a sostener que la tradicin, en nuestro derecho, est siempre
vinculada al ttulo. Este ttulo debe ser idneo para transferir el dominio. Si la entrega se hace -por
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ejemplo- cumpliendo lo estipulado en un contrato de compraventa, permuta o donacin, estaremos ante un

ttulo (siempre en el sentido de causa) idneo para transmitir el dominio; si no es as, y la entrega
responde al cumplimiento de un comodato, locacin, depsito, etc., falta este requisito esencial y lo nico
que se transmite es la tenencia de la cosa.
Efectos y funciones.
Antes de la tradicin de la cosa no se adquiere el derecho real. Es decir que sta cumple una doble
funcin: constitutiva del derecho de dominio y de publicidad, para hacer conocer la trasmisin a los
terceros. Es recin luego de cumplidos los dos requisitos: celebracin del acto jurdico (ttulo suficiente) y
tradicin, que el dominio pasa de la cabeza del tradens a la del accipiens, con todas las consecuencias
que ello trae aparejadas.
La ley 17.711 dej subsistente la tradicin pero, para hacer oponibles los derechos reales sobre inmuebles
a terceros -sobre el art. 2505 posterior a la reforma del Cdigo Civil-, como simple medio de publicidad y
sin funcin constitutiva, exige la "inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda".
Si bien, como ya vimos, el art. 2505 nuevo, era algo equvoco en cuanto su primera parte pareca erigir a
la inscripcin en constitutiva del derecho ("no se juzgar perfeccionada"), incurriendo en contradiccin con
la 2a parte, por la que se le daba un fin solamente de publicidad ("no sern oponibles a terceros mientras
no estn inscriptos"), tal equvoco ha quedado borrado posteriormente por la sancin de la ley 17.801,
tambin nacional, sobre rgimen de Registros de la Propiedad Inmueble que, sin ninguna vacilacin
declara en el art. 2 que la inscripcin se exige para la publicidad y oponibilidad a terceros, de los derechos
reales.
Resumiendo: a fin de que el dominio se trasmita no basta con el acto jurdico obligacional, sino que debe
cumplirse con la tradicin para tener por operado el traspaso, tanto entre las partes (funcin constitutiva de
la tradicin) cuanto frente a terceros (funcin de publicidad): art. 577 CC. Por su parte, el art. 2609 dispone
que "se pierde igualmente el dominio por enajenacin de la cosa, cuando otro adquiere el dominio de ella,
por la tradicin en las cosas muebles y en los inmuebles despus de firmado el instrumento pblico de
enajenacin, seguido de la tradicin".
Actualmente, adems, y para poder oponer los derechos reales (en nuestro caso, el dominio) a los
terceros, o por lo menos a ciertos terceros nos remitimos nuevamente a lo dicho al tratar sobre la
transmisin de los derechos reales por actos entre vivos y por causa de muerte debe inscribirse el
respectivo ttulo de trasmisin en el Registro de la Propiedad Inmueble de la jurisdiccin donde est
situado el bien (art. 2505 CC., ref., por la ley 17.711 y art. 2 de la ley 17.801 sobre rgimen de los
Registros de la Propiedad Inmueble).
Prescripcin adquisitiva
La prescripcin adquisitiva, tambin llamada "usucapin", es otro de los modos de adquirir el dominio
aplicndose tambin como modo de adquirir otros derechos reales; tales como: el usufructo, uso,
habitacin y cierta clase de servidumbres.
Hemos expresado ya que el tiempo proyecta su incidencia tanto sobre los derechos reales como sobre los
personales, pero lo hace en forma distinta, agregando que, unido a la posesin, posibilita la adquisicin de
los derechos que se ejercen mediante ella (excluidos los de garanta), lo que se designa como
prescripcin adquisitiva o usucapin.
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El Cdigo ha tratado en la Secc. 3a del Libro IV, Tt. I, la prescripcin en general, sentando los principios
comunes a ambas clases de prescripcin, y dedicando el Cap. III a la prescripcin para adquirir, mientras
que el IV se refiere a la liberatoria. El mtodo seguido ha sido criticado por la doctrina, pues se considera
que hubiera sido ms conveniente que la prescripcin liberatoria se tratara junto con las obligaciones, pero
el codificador ha entendido evitar muchas remisiones o repeticiones al legislarlas en conjunto para
establecer los principios comunes y los referidos a la suspensin e interrupcin de la prescripcin.
Puede expresarse, sin embargo, que a pesar de la ntima relacin que pueda existir entre la prescripcin
liberatoria y la usucapin debe distingurselas claramente. En tal sentido observa agudamente Hedemann:
"La prescripcin [se refiere a la liberatoria] se formula en trminos negativos (no cabe, una vez efectuada,
ejercitar acciones), y se incorpora no al concepto del derecho sino al de la pretensin. Por el contrario, la
usucapin es positiva, se orienta del lado del adquirente, y concede un derecho pleno, no solamente una
pretensin".
Esta distincin se pone en evidencia en nuestro derecho: el que paga una deuda prescripta no puede
repetir, pues la prescripcin cumplida no extingue el derecho sino la accin (rectius, pretensin). La
obligacin existe aunque haya pasado a ser natural (arts. 515, inc. 2, y 516).
En cambio, si se ha operado la prescripcin y el poseedor se hubiera desprendido de la cosa, aunque est
en manos del anterior propietario, incluso puede accionar para que se declare la adquisicin de la
prescripcin, salvo que haya renunciado a ella despus de cumplida. Ello as porque, al cumplirse el
trmino de usucapin, ha adquirido un derecho. La sentencia que lo reconozca ser declarativa.
Tambin son distintos los fundamentos: en la liberatoria se tiene en cuenta fundamentalmente la inaccin
del acreedor, mientras que en la adquisitiva, si bien no deja de tener importancia la inaccin del anterior
propietario, es decisivo el comportamiento positivo del poseedor, pues la ley tiene en cuenta
prioritariamente que ste mantiene la cosa productiva hacindola participar en el circuito econmico, con
beneficio para la comunidad (ver nota al art. 3961, Cd. Civil).
Concepto.
Llamamos prescripcin adquisitiva o usucapin a la adquisicin del dominio (u otro derecho real) por la
posesin (stricto sensu) continua e ininterrumpida, pblica y pacfica, por el plazo que fija la ley. El plazo
variar segn que, adems de los elementos mencionados, se agreguen los de justo ttulo y buena fe (diez
aos) o que falten ambos o alguno de ellos (veinte aos).
Antecedentes histricos.
La usucapin propiamente dicha que -como veremos- en el derecho romano se distingue originalmente de
la prescripcin, remonta su origen a la Ley de las XII Tablas y probablemente sta no haya hecho sino
consagrar un estado de derecho anterior.
Para comprender el origen debemos recordar la distincin que hacan los romanos entre las res mancipi y
nec mancipi. Para adquirir la propiedad de las primeras segn el derecho quiritario deban celebrarse la
mancipatio o la in iure cessio, aplicable esta ltima tambin a las res nec mancipi. La tradicin por s sola
se mostraba ineficaz para transferir el dominio, pero, pasado un cierto plazo relativamente corto, la
adquisicin de hecho se consolidaba como adquisicin jurdica. La usucapin converta, gracias a la virtud
curativa del tiempo, el estado de hecho en un estado jurdico. Sin embargo, no se podan adquirir por este
medio ciertas categoras de cosas: res mancipi de la mujer sometida a la tutela de los agnados, res furtiva
(comprensiva de la venta de cosa ajena).
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La res furtiva (cosa hurtada o robada) lo segua siendo en manos del tercer adquirente, porque su
condicin era una cualidad de la cosa independientemente de la iusta causa de adquisicin, lo que lleva a
suponer que en el derecho primitivo el nico elemento de la usucapin, aparte de la posesin, era el
tiempo y recin ms adelante aparecen la iusta causa y la bona fide.
Las excepciones que contena la usucapin, la desaparicin de la distincin entre res mancipi y nec
mancipi, la importancia adquirida por lo fundos provinciales y la decadencia de la distincin entre ambas
clases de fundos, fomentaron el desarrollo de la prcescriptio longi temporis que originariamente constitua
una simple defensa contra el reivindicante de parte de la persona que haba posedo la cosa durante diez
o veinte aos, segn fuera entre presentes o entre ausentes. Esta defensa se inclua a la cabeza de la
frmula que se entregaba por el magistrado, hasta que se convierte en un verdadero modo de adquirir la
propiedad. La prescripcin exiga, al igual que la usucapin, el justo ttulo y la buena fe, pero a diferencia
de sta, era oponible no slo al propietario sino tambin a los titulares de otros derechos reales. sta y
otras ventajas hicieron que prevaleciera sobre la usucapin aun entre ciudadanos romanos y respecto de
cosas romanas.
Pero como la prescripcin exiga los requisitos de justo ttulo y buena fe (justa causa, bona fide), apareci
una nueva institucin: la prcescriptio longissimi temporis, que se conceda a todo poseedor que se hubiere
mantenido pacficamente en posesin de la cosa por el trmino de cuarenta aos -en una primera etapael que luego se redujo a treinta aos.
Se debe a Justiniano la generalizacin de la prescripcin aun a las cosas hurtadas (no robadas) y la
abolicin de la distincin entre prescripcin y usucapin, que no tena razn de ser al desaparecer la
distincin entre la propiedad civil y la bonitaria (in bonis), entre la propiedad de los ciudadanos y los
peregrinos, y entre los fundos itlicos y provinciales. El trmino usucapio qued reservado para la
adquisicin por este medio de las cosas muebles, mientras el de prescripcin se lo continu usando para
la de inmuebles. La primera tena un plazo de tres aos y la segunda de diez o veinte aos segn fuere
entre presentes o ausentes, respectivamente. En ambas se exiga la justa causa y buena fe y se admitan
la successio y la accessio possessionis a los fines de completar el plazo de la prescripcin, siempre que
se dieran los requisitos necesarios. Adems se mantuvo la prescripcin de treinta aos (longissimi
temporis) a la que nos referimos anteriormente.
Las Partidas receptaron la institucin, pudindose adquirir por usucapin tanto los bienes de los
particulares, como los del Estado, la Iglesia y los municipios, pero declaraban imprescriptibles aquellos
que estaban destinados al uso pblico.
Los cdigos modernos regulan en su mayora tanto la usucapin de cosas muebles como inmuebles, pero,
respecto de estos ltimos, la prescripcin adquisitiva viene perdiendo importancia en la medida en que se
organizan los registros inmobiliarios y no se admite -en principio- su invocacin en contra de las
inscripciones del registro.
Utilidad y fundamentos.
Si aplicamos rigurosamente el principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho mejor o ms
extenso que el que posee, el adquirente de una cosa tendra que probar, no slo que la obtuvo por los
medios legtimos de su antecesor, sino tambin que dicho antecesor era propietario. ste -por otra parteno tendra otro medio de probar su derecho que acreditar el de la persona de quien -a su vez- la adquiri y
as sucesivamente, tendramos que remontarnos, en cada caso, o bien a la propiedad originaria dada por
el Estado, o bien la investigacin se perdera en el tiempo sin que fuera posible establecer con certidumbre
la autenticidad del derecho. A ello se la llam la probatio diablica.
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Pasaran generaciones y los actuales poseedores podran verse siempre expuestos a que surgiera un
reivindicante que, esgrimiendo ttulos de sus ancestros, disputara el derecho que se consideraba
definitivamente adquirido. Esta incertidumbre acarreara una inseguridad en las transacciones y aventara
la posibilidad de que se hicieran inversiones importantes en inmuebles, con perjuicio de la comunidad
toda.
Se considere que la prescripcin es una institucin de derecho natural o se opine que es slo de derecho
civil, o creada por razones de equidad; se est en contra o a favor de su recepcin por el derecho positivo,
lo que no se puede evitar, en homenaje a la seguridad jurdica y a la paz y tranquilidad pblicas, es que la
investigacin del ttulo a travs del tiempo se detenga en algn momento. Admitir esto es admitir la
institucin.
En segundo lugar, entre el poseedor que durante un lapso relativamente extenso ha realizado actos
posesorios, cultivando el predio, utilizndolo para s y para su familia, retirando sus frutos, etc., a vista y
paciencia de la sociedad que lo ha considerado durante todo el tiempo un propietario aparentemente
legtimo, y el verdadero dueo que ha permanecido indiferente ante esta posesin que ha conocido o
debido conocer, la ley, despus de transcurrido un tiempo, se inclina por el primero que con su diligencia
ha permitido que el bien genere riquezas o utilidades, frente a la incuria del propietario que, si tena
verdadero inters, tuvo suficiente tiempo para hacer valer su derecho.
La prescripcin responde a fines de seguridad jurdica y de conveniencia social y por ello es una institucin
de orden pblico, basada en la necesidad de dar certidumbre a los derechos.
Caracteres.
A. La posesin: La posesin requerida a los efectos de usucapir es la posesin del art. 2351 CC, vale
decir, con sus dos elementos corpus y animus domini, o sea "con nimo de tener la cosa para s", como
reza el art. 4015.
Debe tenerse presente tanto en relacin con este requisito como con el del tiempo, que luego veremos
que: "La comprobacin de los extremos exigidos para la adquisicin del dominio por usucapin debe
efectuarse de manera insospechable, clara y convincente...Para la adquisicin del dominio por usucapin
no basta que se acredite un relativo desinters por el inmueble por parte de la demandada, sino que es
necesario que el actor demuestre cules son los actos posesorios realizados por l y si se mantuvo en la
posesin en forma continua durante veinte aos...Teniendo en cuenta que la posesin es un hecho que
alega el prescribiente para fundar su derecho a la propiedad de la cosa, incompatible con el que pretende
extinguido, a l le corresponde probar su existencia de modo indubitable, siguiendo la regla de que quien
afirma la existencia de una relacin jurdica dada debe aportar prueba acabada de los hechos que
necesariamente deben concurrir para su nacimiento".
Habindose resuelto que: "si los actos posesorios no aparecen como inequvocos, esto es, - como propios
de quien posee para s, la prueba del corpus no hace presumir la del animus. Y tambin que: "Tratndose
de una finca urbana, no es posible exigir la realizacin de actos posesorios tales como alambrados, vallas,
cercos, plantaciones, como ocurre en los inmuebles rurales. En tal caso, aquellos actos estn
representados por la ocupacin pacfica del inmueble. Si el actor ha tenido durante ms de veinte aos su
hogar familiar en el inmueble, es posible presumir la realizacin de diversos actos que implican
comportarse como dueo, tales como eventuales mejoras y las inevitables reparaciones que en tan largo
lapso han de haberse efectuado".
La posesin, como sabemos, se exterioriza a travs de la realizacin de actos materiales sobre la cosa,
pero esos actos posesorios que llevan a la prescripcin deben distinguirse cuidadosamente de los
90

llamados "actos de mera facultad o "de simple tolerancia'' que, a pesar de ser actos materiales sobre la
cosa, no conducen a su adquisicin por prescripcin, aunque se reiteren durante largo tiempo.
Aunque se discrepa sobre su caracterizacin, los actos de mera facultad seran aquellos que el propietario
puede o no realizar en lo suyo, pero si no los realiza y de ello resulta un beneficio para otro, esto no podra
invocarse para fundar la prescripcin adquisitiva a favor del beneficiado, salvo que la ley le otorgue ese
efecto.
Ejemplo: Es el que surge del art 2514 tanto en su versin original como en la actual: En mi fundo
puedo o no edificar. Si no lo hago y con ello permito que mi vecino goce de una hermosa vista, aunque esa
situacin se prolongue largo tiempo, l no habr adquirido el derecho a que yo no edifique.
Los actos de mera o simple tolerancia son aquellos cuya tolerancia ejercicio permite voluntariamente el
propietario, con nimo de favorecer a otro y en aras de la buena vecindad. Tampoco sirven de fundamento
a la prescripcin adquisitiva, aunque se reiteren durante un largo lapso.
Ejemplo: Si permito que mi vecino eche sus animales a pastar o beber en mi campo, o pasar por mi fundo,
como una manera de facilitarle el acceso a determinada va, etctera.
En resumen: para usucapir es indispensable un avance sobre el derecho ajeno; "mientras cada cual ejerza
el suyo o deje de hacerlo, lo mismo que cuando se proceda con anuencia del titular, nada podr adquirirse
con el transcurso del tiempo".
La posesin til para prescribir, adems, no debe ser viciosa. As resulta del art. 3959 CC.
Tambin se exige que sea "continua" y "no interrumpida" arts. 4015 y 4016. Vlez explica, en la nota
al 2481, la diferencia entre discontinuidad e interrupcin: "Es preciso no confundir la discontinuidad de la
posesin, con la interrupcin de la posesin. Sin duda que una posesin es discontinua cuando ha sido
interrumpida, pero una posesin puede ser discontinua sin haber sido interrumpida. La discontinuidad
tiene por causa la omisin del que posee, mientras que la interrupcin supone un hecho positivo, sea el
hecho del poseedor, por ejemplo, el reconocimiento que hiciese del derecho del propietario, sea el hecho
de un tercero, como una desposesin o una citacin ajuicio."
En una palabra: la discontinuidad supone una omisin del poseedor, mientras que la interrupcin supone
un hecho positivo del poseedor o de un tercero.
La interrupcin hace considerar a la posesin anterior al acto interruptivo como si nunca hubiera existido
(arts. 3998 y nota al art. 2481, ltima parte), pero debe tenerse en cuenta que "la posesin que ha durado
un ao no puede ser interrumpida por actos aislados: puede serlo solamente por una posesin de un ao
igualmente no interrumpida. La posesin que no cuenta un ao es interrumpida, al contrario, por actos que
impidan al poseedor gozar de la cosa, y que son ejecutados con esa intencin" (nota al art. 2481, 2
prrafo).
Debe tenerse presente que, a fin de apreciar la continuidad de la posesin, ha de considerarse la
naturaleza de la cosa poseda, y no es necesario el ejercicio constante de actos posesorios siempre que
ello responda a la naturaleza y destino de la cosa, y no a una omisin voluntaria del poseedor. As,
respecto de inmuebles a los que slo puede accederse en determinada poca del ao, bastar que se
realicen actos posesorios durante esas pocas.
B. El tiempo: A los efectos de llenar el requisito del tiempo, el poseedor no necesita acreditar el nmero
de aos de posesin requeridos en su propia cabeza, sino que puede aprovecharse de la posesin de sus
antecesores, siempre que se renan los requisitos propios de la accesin de posesiones.
El interrogante relativo al momento a partir del cual comienza a prescribirse, lo responde el art. 3961.

91

El Cdigo sienta aqu un principio opuesto al consagrado en materia de prescripcin liberatoria art. 3957
ya que la usucapin reposa en la posesin, y el tercero puede ignorar al contrario del supuesto del
deudor las condiciones o plazos a que pueda hallarse sujeto el derecho del titular.
Ejemplo: Es clsico el siguiente: Juan es legatario de un inmueble bajo condicin suspensiva. Pablo
usurpa ese inmueble antes de cumplida la condicin. La prescripcin a favor de Pablo y
correlativamente en contra de Juan empezar a correr desde que Pablo adquiri la posesin y no desde
el cumplimiento de la condicin.
Sujetos: Legitimacin activa y pasiva.
A. Quines pueden adquirir. Capacidad.
Segn el art. 3950 "todos los que puedan adquirir pueden prescribir". Por lo tanto, la prescripcin juega a
favor de todas las personas particulares -sean fsicas o de existencia ideal- y aun a favor del Estado, "en
cuanto a sus bienes o derechos susceptibles de ser propiedad privada" -art. 3951.
Siendo la posesin el elemento preponderante de la prescripcin adquisitiva, deben tenerse presentes
todas las reglas relativas a la adquisicin de la posesin -art. 2392 y conc. CC- as como la jurisprudencia
interpretativa de tales preceptos.
B. Contra quines se puede prescribir.
a) Dominio de los particulares: Estos estn sujetos a la prescripcin de las cosas que integran su
patrimonio, salvo los casos de suspensin que la ley expresamente consagra arts. 3966 y sig. CC.
b) Dominio del Estado: Segn el art. 3951: "El Estado general o provincial y todas las personas jurdicas,
estn sometidas a las mismas prescripciones que los particulares, en cuanto a sus bienes o derechos
susceptibles de ser propiedad privada, y pueden igualmente oponer la prescripcin."
Vale decir que es necesario hacer una distincin: si los bienes son del dominio pblico, no pueden
poseerse, porque estn fuera del comercio -art. 2400 CC-, por lo tanto, tampoco podrn ser objeto de la
prescripcin. En cambio, si se trata de cosas del dominio privado del Estado, les sern aplicables las
mismas reglas que al dominio de los particulares.
Cosas susceptibles de prescripcin.
Relacionado ntimamente con el punto anterior, es el tema de las cosas sobre las cuales puede la
prescripcin adquisitiva ser idnea, pues -a veces- es la afectacin de la cosa, en relacin a quien
pertenece, lo que hace inaplicable la prescripcin. Aventada la polmica relativa a las cosas muebles (a
que haba dado origen la norma del art. 3948) por la inclusin del art. 4016 bis, que ya mencionamos, es
indudable que la prescripcin se aplica a toda clase de cosas que sean susceptibles de dominio o
posesin (art. 3952). Recordamos que el art. 2400 restringe la posibilidad de poseer respecto slo a las
cosas que estn en el comercio. Por esa razn, hemos dicho en el acpite anterior, que los bienes del
dominio pblico de los Estados no son susceptibles de prescripcin, al igual que las cosas destinadas al
culto.
La jurisprudencia tuvo sus vacilaciones respecto de la posibilidad de adquirir por prescripcin los
sepulcros, inclinndose luego en forma dominante por la admisin de tal clase de prescripcin adquisitiva.
92

La ley 23.554, modificatoria del art. 4 del decr. Ley 15.385/44, ratificado por ley 12.913, establece que "no
puede adquirirse por prescripcin el dominio de los bienes inmuebles urbanos o rurales del Estado
nacional, provincial o municipal, situados dentro de los lmites de zonas de seguridad". Como lo expresa la
exposicin de motivos se refiere a los bienes del dominio privado del Estado o Estados (los pblicos estn
excluidos por las razones antedichas) y la excepcin "... se fundamenta en que los principios en que se
basa el instituto de la usucapin, relacionados con el saneamiento de los ttulos, la seguridad jurdica en el
dominio y el inters social en que los inmuebles no permanezcan abandonados e incultos, deben ceder
ante un inters superior como es el de la seguridad nacional".
Un problema especial se planteaba con las islas del mar territorial, en los ros y en los lagos navegables,
que el Cdigo declaraba del dominio pblico (art. 2340, inc. 6, antes de la reforma) y que muchas veces
eran posedas por particulares. La ley 17.711 vino a zanjar la cuestin, haciendo la salvedad de que son
del dominio pblico "cuando ellas no pertenezcan a particulares". La ley vino a reconocer una realidad
aceptada incluso por el Estado nacional y las provincias. Discrepamos con la doctrina que entiende que el
agregado slo es aplicable a las posesiones anteriores al Cdigo Civil.
En principio, las cosas muebles que no son robadas o perdidas, escapan a la necesidad de prescripcin,
pues siendo la posesin de buena fe, rige la presuncin de propiedad. Vlez Sarsfield, generalizando
excesivamente, en la nota del art. 3948 dice: "En las cosas muebles valiendo la posesin por ttulo, no
tenemos prescripcin de cosas muebles", olvidando el codificador que hay cosas que no estn cubiertas
por la citada presuncin. El art. 4016 bis subsana en parte la omisin del Cdigo, pero incurre en otras al
restringir la posibilidad de prescribir slo a las cosas robadas o perdidas que se adquirieran de buena fe.
Queda sin resolver el problema que suscitan las posesiones de cosas que se han recibido a ttulo gratuito
y de buena fe (art. 2767) cuyo poseedor estara entonces colocado en peor situacin que el adquirente
(por cualquier ttulo) de una cosa robada o perdida.
Omite tambin prever la prescripcin de cosas posedas de mala fe, con lo cual no tienen trmino para ser
usucapidas, a menos que se interprete que estn previstas en el art. 4016 (que originalmente slo se
poda referir a los inmuebles). Tal solucin colocara a los poseedores de inmuebles de mala fe en mejores
condiciones que los poseedores de cosas muebles con igual elemento subjetivo, lo cual no se compadece
con la importancia dada por el Cdigo a la primera de las categoras.
Nos hemos ocupado de la usucapin de cosas, porque los derechos no son susceptibles de posesin y
por lo tanto no lo seran de prescripcin. As, la segunda frase del art. 2400 dice: "Los bienes que no
fueren cosas, no son susceptibles de posesin", pero ello no quiere decir que, a la par que el dominio, no
existan otros derechos reales sobre los cuales pueda recaer la usucapin. En tal caso, lo que se posee (o
cuasi posee, segn la terminologa a emplearse) es la cosa, pero en lugar de hacerlo a ttulo de dueo, se
la posee como usufructuario, usuario, etctera. Una persona que posee a ttulo de dueo confiere un
derecho de usufructo a otra; mientras la primera adquiere por prescripcin el dominio, la segunda, en el
mismo lapso, puede obtener el usufructo y ambas consolidar su derecho, en el caso de que la primera
hubiera adquirido la propiedad a non domino.
Se pueden adquirir por prescripcin los derechos reales que se ejercen por la posesin y las servidumbres
continuas y aparentes. En cambio, las servidumbres continuas no aparentes y las servidumbres
discontinuas aparentes o no aparentes no pueden establecerse sino por ttulos (art. 3017).
Usucapin de inmuebles.
Corresponde discriminar entre la prescripcin ordinaria y la extraordinaria.
93

a) Prescripcin ordinaria o breve.

Para poder usucapir un inmueble por la va ms breve, aparte de los elementos comunes a toda
prescripcin adquisitiva, posesin y tiempo, se requieren otros dos elementos que son: el justo ttulo y la
buena fe. Como es natural, cuando en derecho se exigen mayores requisitos para hacer viable una
pretensin, ello se traduce en ventajas de otra ndole y la usucapin breve no es una excepcin, pues,
como su nombre lo dice, la presencia de la buena fe y el justo ttulo redundan en una reduccin del plazo
para prescribir. Nos ocuparemos ahora de los temas del justo ttulo, la buena fe y el plazo.
1) Justo Ttulo
La exigencia del justo ttulo est establecida en el art. 3999 que, despus de la reforma, ha quedado
redactado as: "El que adquiere un inmueble con buena fe y justo titulo prescribe la propiedad por la
posesin continua de diez aos"; en la nota a este artculo, que slo se reform para eliminar la distincin
entre presentes y ausentes, se expresa que "si el justo ttulo y la buena fe son dos condiciones distintas,
no son, sin embargo, dos condiciones independientes. El que quiera prescribir, debe probar su justo ttulo,
pero el mismo justo ttulo har presumir la buena fe". Pero qu es el justo ttulo? El nombre parece
indicar que se trata de un ttulo que no tiene defecto alguno, pero como ya hemos expresado, no se debe
confundir el justo ttulo con el ttulo suficiente o perfecto. Si una persona tiene un ttulo perfecto no tiene
necesidad de acudir a la prescripcin adquisitiva para llegar a ser propietario.
Por ejemplo, si A, propietario de una finca, persona plenamente capaz, sin inhibiciones para vender, etc.,
enajena su propiedad a B que la adquiere en la misma forma, labrndose la escritura pblica, hecha la
tradicin, e inscripta la transmisin en el Registro de la Propiedad Inmueble, B -sin ms- es propietario de
la finca pues se han cumplido los requisitos necesarios para la transmisin. Ttulo traslativo suficiente, con
las formalidades de la escritura pblica y perfeccionada por la inscripcin y modo (tradicin).
El justo ttulo, en cambio, debe estar rodeado de todas las formalidades extrnsecas y ser tambin un ttulo
traslativo del dominio, o sea que el negocio jurdico debe tener ese efecto: compraventa, permuta,
donacin, etc., y entonces nos preguntamos por qu razn no se ha adquirido la propiedad? Muy
sencillo, en razn de que la persona de quien emana no era el verdadero propietario y, por lo tanto, atento
el principio de que nadie puede transmitir a otro un derecho que no tiene, la transmisin no pudo operarse
en esas condiciones.
til nos resultar transcribir el art. 4010 del Cd. Civil que dice: "El justo ttulo para la prescripcin, es todo
ttulo que tiene por objeto transmitir un derecho de propiedad, estando revestido de las solemnidades
exigidas para su validez, sin consideracin a la condicin de la persona de quien emana". La nota ilustra
sobre el sentido en que se emplea la palabra ttulo y que, como lo hemos repetido, no designa el acto o
instrumento que compruebe el hecho de la adquisicin, sino la causa de la adquisicin, ello sea dicho sin
perjuicio de las exigencias formales que establecen las otras normas.
Con el justo ttulo se ha efectuado una adquisicin, pero ella tiene un defecto esencial: falta una condicin
de fondo, cual es la titularidad en el derecho por parte del enajenante. Por ello, la nota al art. 4010, en su
prr. 2, dice: "Cuando se exige un justo ttulo no es un acto que emane del verdadero propietario, puesto
que es contra l que la ley autoriza la prescripcin" y agrega con claridad meridiana: "Precisamente el vicio
resultante de la falta de todo derecho de propiedad en el autor de la transmisin, es lo que la prescripcin
tiene por objeto cubrir".
En el ejemplo anterior, si A no hubiera sido el propietario, B no adquiri el dominio a pesar de que, por
hiptesis, se cumplieron todas las formalidades de la transmisin, por lo que deber esperar el plazo de la
94

prescripcin y, recin entonces, habr adquirido el dominio y estar al abrigo de toda accin de
reivindicacin. As lo expresa la nota del art. 3999 en su prr. 2, despus de afirmar el codificador que "la
prescripcin que determina el artculo, no es rigurosamente de adquirir, y agrega: "la cosa est ya
adquirida con ttulo y buena fe. La prescripcin en tal caso no hace ms que consolidar la adquisicin
hecha, poniendo al que la ha obtenido al abrigo de toda accin de reivindicacin...". Creemos que la
primera frase transcripta no es feliz, porque no existe verdadera adquisicin si ella se hace a non domino,
pero con ello el codificador tiende a sealar que el poseedor tiene un ttulo oponible en general, aunque
est expuesto siempre a la reivindicacin del verdadero dueo, hasta tanto se cumpla el plazo de
prescripcin.
El ttulo debe: a) estar revestido de las formas, tanto intrnsecas como extrnsecas; b) ser un negocio
atributivo de propiedad o traslativo del dominio, y c) ser verdadero y aplicado al inmueble posedo.
En el aspecto indicado con la letra a existen dos artculos que parecen superponerse: el art. 4009 que
expresa: "El vicio de forma en el titulo de adquisicin, hace suponer mala fe en el poseedor", y el art. 4012
que dice: "El ttulo nulo por defecto de forma, no puede servir de base para la prescripcin"'. Las
respectivas notas que los comentan, demuestran que en el art. 4009 la palabra "forma" est empleada en
su significado principal y propio de solemnidad extrnseca, al paso que en el art. 4012 connota los otros
elementos sustanciales del acto -capacidad, voluntad, objeto lcito- que la nota llama formas intrnsecas.
Aadimos que la norma del art. 4009 apunta al elemento buena fe que, como bien lo dice el codificador, no
puede existir cuando los vicios son visibles y extrnsecos (nota al art. 4009), ya que nadie puede ignorar la
ley sobre las formas esenciales de los actos jurdicos. En cambio, la del art. 4012 se dirige a la idoneidad
del ttulo para servir de base a la prescripcin; si la nulidad (art. 1355) se basa en la falta de una de las
condiciones esenciales del contrato (p.ej., falta de precio en la compraventa).
No cabe duda de que, en el art. 4012, la palabra "ttulo" est empleada en el sentido de causa. Debe ser
atributivo o traslativo de la propiedad. Un legado o un contrato de compraventa, permuta o donacin, y aun
puede ser declarativo, como una transaccin o una particin; pero no tendrn ese carcter contratos que
tengan por objeto transferir la tenencia, como la locacin o el depsito y, a nuestro juicio, tampoco los que
encierren slo una promesa de enajenacin y no contengan las expresiones indispensable que denoten la
voluntad de transmitir, por dicho acto, el dominio. Debe ser verdadero y aplicado al inmueble posedo; el
art. 4011 dice: "El ttulo putativo no es suficiente, cualesquiera que sean los fundamentos del poseedor
para creer que tena un ttulo suficiente". Como hemos dicho, el ttulo putativo puede servir de elemento de
la buena fe, pero no es idneo para la usucapin corta.
El concepto de ttulo putativo se completa con lo expresado por el art. 2357 y con los ejemplos que hemos
proporcionado al relacionarlos con la buena fe.
2) La buena fe.
Dijimos ya -citando al codificador- que estos elementos son distintos, pero no independientes. La falta de
justo ttulo, o los vicios de forma de ste, excluyen la buena fe a los efectos de la prescripcin. La
existencia del justo ttulo hace presumir la buena fe, pero, a pesar de esta presuncin, es posible que no
exista la buena fe. En tal caso y atenindonos a la presuncin, podemos afirmar que la que surge del justo
ttulo, como toda presuncin inris tantum tiene la consecuencia de invertir la carga de la prueba. Ser
entonces a la parte que alega la inexistencia de buena fe, a quien corresponda probarla.
El art. 4008 expresa que se presume la buena fe, y basta que haya existido en el momento de la
adquisicin, y la nota al art. 3999 establece las relaciones que existen entre los dos elementos.
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Ya nos hemos referido al concepto de buena fe en la posesin. Buena fe-creencia, que requiere de los
elementos subjetivo y objetivo, y todo lo que hemos expresado entonces es aplicable al tema, dado que, si
bien el Cdigo tambin tiene normas especiales, el art. 4006, en su prr. 2, contiene una remisin
expresa: "Las disposiciones contenidas en el Ttulo 'De la posesin' sobre la posesin de buena fe...",
expresando que son aplicables a este captulo.
El art. 4007 se relaciona con la norma del art. 2356 remarcando que slo la ignorancia fundada en un error
de hecho es excusable, mientras que no lo es la que se funda en un error de derecho. El art. 2356 dice
ms precisamente que el poseedor, por ignorancia o error de hecho, debe estar persuadido de la
legitimidad de su posesin. El art. 4006, en su prr. Io, reafirma que la buena fe requerida para la
prescripcin es la creencia sin duda alguna del poseedor, de ser el exclusivo seor de la cosa, ingrediente
ste que hemos juzgado aplicable al comentar la buena fe en la posesin.
Otra norma especfica es la del art. 4009, que establece la presuncin de mala fe cuando existe vicio de
forma en el ttulo, a lo que nos hemos referido ya al tratar el punto anterior.
Plazo de prescripcin breve.
El Cdigo de Vlez Srsfield distingua segn que la prescripcin operara entre personas presentes o
entre ausentes, considerndolos tales segn habitaran, o no, en la provincia donde el inmueble estuviera
situado. Ello generaba situaciones diversas cuando haba varios condminos, o cuando el propietario
haba estado un tiempo residiendo en la provincia y otro tiempo fuera de ella.
Las complicaciones que en la prctica poda aparejar esta distincin y las mayores facilidades de
comunicacin que existen actualmente, impulsaron al legislador a eliminar la distincin, para lo cual se
reformaron los arts. 3999, 4004 y se derogaron los arts. 4000 a 4002.
El plazo nico es de diez aos (art. 3999), estableciendo el art. 4003 una presuncin sobre el inicio del
plazo, que se justifica -en el caso- pues la prescripcin breve tiene siempre por base un ttulo (en la
prescripcin larga el ttulo puede faltar). El texto dice: "Se presume que el poseedor actual, que presente
en apoyo de su posesin un ttulo traslativo de propiedad, ha posedo desde la fecha del ttulo, si no se
probare lo contrario". Como se advierte la presuncin es iuris tanturn.

b) Prescripcin extraordinaria o larga.

Pueden ser adquiridos por prescripcin los derechos reales de dominio, condominio, usufructo, uso,
habitacin y las servidumbres reales continuas y aparentes. Las discontinuas, sean aparentes o no
aparentes, no pueden establecerse sino por ttulo (art. 3017). El art. 2817 estatuye: "El usufructo se
adquiere por prescripcin del goce de la cosa, segn se dispone en el Libro IV, para adquirir la propiedad
de los bienes", y el art. 2949 extiende la disposicin al uso y la habitacin. Los derechos reales de garanta
-obviamente- no son susceptibles de este tipo de adquisicin.
La generalidad de la doctrina, siguiendo a Salvat, se pronuncia por la posibilidad de que un condmino
pueda adquirir por prescripcin la totalidad de la cosa cuando ha posedo en nombre propio y como dueo
exclusivo. As un coheredero podr tambin usucapir la cosa sujeta a indivisin hereditaria. Tal tesis -a
nuestro juicio- no puede hallar sustento en el inc. 3 del art. 4019, que se refiere a la imprescriptibilidad de
la accin de divisin y atento a las facultades de poseer y usar la cosa que tienen los condminos (art.
2684). Para que pueda haber prescripcin tiene que haber un inequvoco alzamiento del condmino
referido a la posesin exclusiva que importe una verdadera interversin del ttulo (art. 2450) y un claro
96

apartamiento de las normas del art. 2680 y siguientes, que revele la clara intencin de poseer a nombre
propio y exclusivo.
Consideracin general.
Las dos normas sustanciales que se refieren a la prescripcin larga son: a) el art. 4015 que dice:
"Prescrbese tambin la propiedad de cosas inmuebles y dems derechos reales por la posesin continua
de veinte aos, con nimo de tener la cosa para s, sin necesidad de ttulo y buena fe por parte del
poseedor, salvo lo dispuesto respecto a las servidumbres para cuya prescripcin se necesita ttulo'". El
artculo ha sido reformado, como se advierte, respecto del plazo (que antes era de treinta aos) y quitando
la referencia que haca a la distincin entre presentes y ausentes, que se descartaba para este tipo de
prescripcin, pero que ahora no tendra sentido atento a que se ha eliminado tambin para la breve, y b) el
art. 4016, tambin retocado por la reforma del ao 1968 en cuanto al plazo, que expresa: "Al que ha
posedo durante veinte aos sin interrupcin alguna, no puede oponrsele ni la falta del ttulo ni su
nulidad, ni la mala fe en la posesin". Las notas a ambos artculos, que ya hemos mencionado al tratar de
la iniciacin del curso de la prescripcin, son ilustrativas de la naturaleza y trascendencia de esta forma de
adquisicin.
Plazo
La reforma de la ley 17.711 abrevi el plazo de la prescripcin larga, que era de treinta aos. De all el
nombre de treintaal que se le asignaba. Ahora el plazo es de veinte aos, segn surge de los artculos
citados y transcriptos anteriormente. La ley 17.940 introdujo en su art. 2 una disposicin de derecho
transitorio destinada a zanjar las dificultades que podan presentarse si se interpretaba aplicable al caso el
art. 4051 del Cdigo, ya que, segn el caso, podan tener por efecto el alargamiento del plazo que el
legislador se propuso abreviar. Dice as el art. 2 de dicha ley: "Si los plazos de prescripcin que fija la ley
17.711 fueren ms breves que los del Cdigo, y hubieren vencido o vencieren antes del 30 de junio de
1970, se considerar operada la prescripcin en esta fecha".
El juicio de prescripcin adquisitiva.
En rigor, para la adquisicin de la propiedad por prescripcin, tanto ordinaria como extraordinaria, slo son
necesarios los requisitos que hemos analizado. Posesin, justo ttulo, buena fe y diez aos de plazo para
la primera; posesin y veinte aos para la segunda y, al menos tericamente, a su cumplimiento, la
propiedad ha dejado de pertenecer al antiguo dueo y ahora corresponde al usucapiente.
Pero lgicamente, esta mutacin que ha ocurrido con el tiempo, no ha tenido an una trascendencia o
exteriorizacin instrumental, ni siquiera ha habido un signo que indicara que el da en que vencieron los
diez o veinte aos, el poseedor haba obtenido el dominio. Su derecho tiene existencia, pero no consta en
ninguna parte. En el caso de la usucapin breve hay al menos un documento y hasta una inscripcin, pero
en el caso de la prescripcin larga todo esto puede faltar.
Antecedentes. Ley 14.159 y Decreto Ley 5756/58.
El Cdigo no estableca un procedimiento para obtener la declaracin de la adquisicin del dominio, ni
contena directivas para ello. Los cdigos de procedimientos establecieron, en algunas provincias, trmites
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que consistan en informaciones sumarias en las cuales, mediante toda clase de prueba, especialmente
testimonial, se obtena una declaracin judicial que tena por acreditados los requisitos establecidos por la
ley y declaraba, sin perjuicio de los derechos de terceros, adquirido el dominio. La sentencia serva de
suficiente prueba del ttulo. Era el ttulo de propiedad (en sentido instrumental).
En general, en este proceso, en razn de su carcter y por el valor relativo de la sentencia, no se permita
la intervencin de terceros, si bien se acordaba participacin al ministerio fiscal o al representante del
municipio, segn el caso. La informacin posesoria -as estructurada- tena por nico objeto comprobar,
sin contradictor, que el solicitante haba posedo por el trmino establecido por la ley, pero en caso de
reivindicacin, deba probarlo en cada ocasin que se lo controvirtiera. La sentencia poda ser inscripta en
el registro de la propiedad, pero no se cancelaba la inscripcin anterior, puesto que habra sido tanto como
privar del dominio a quien no haba sido odo, con violacin de la garanta de la defensa enjuicio (art. 18,
Const. nacional).
Los abusos a que dio lugar este sistema, con la obtencin de sentencias basadas a veces en prueba de
testigos complacientes, la inseguridad que representaba para los propios prescribientes, y el valor que se
otorgaba, tan relativo y expuesto, tanto a los pronunciamientos judiciales como a los ttulos resultantes
(v.gr., no eran aceptados por el ex Banco Hipotecario Nacional, a los fines de gestionar los crditos
hipotecarios) provocaron una necesaria reforma legislativa que se oper por la incorporacin a la ley
nacional de catastro, en las normas de sus arts. 24 y 25. El segundo de ellos se limita a establecer que el
art. 24 "se tendr por incorporado al Cdigo Civil y se aplicar de inmediato a todos los juicios de
adquisicin de inmuebles por prescripcin, en los que an no se haya dictado sentencia con autoridad de
cosa juzgada".
Pero la ley 14.159, a la que nos referimos, originariamente contena exigencias de muy difcil
cumplimiento, por ejemplo, la presentacin de certificados emitidos por las oficinas recaudadoras, de los
que resultara que el actor o quienes le hubieran transmitido el derecho, abonaron a su respectivo nombre
el impuesto por todo el lapso de la posesin.
Tales exigencias no se compadecan con la norma sustancial del art. 4015, a la cual la ley 14.159 hace
especial referencia y, por ello y por las dificultades antedichas, se hizo necesaria la reforma por va del
decr. ley 5756/58. El art. 24 vigente estatuye: "En el juicio de adquisicin del dominio de inmuebles por la
posesin continuada de los mismos (art. 4015 y concordantes del Cdigo Civil) se observarn las
siguientes reglas: ...". Se acota aqu que el juicio no es propiamente de adquisicin, sino de declaracin de
la adquisicin, pues la sentencia es declarativa.
El art. 24, en su inc. a, estatuye: "El juicio ser de carcter contencioso y deber entenderse con quien
resulte titular del dominio de acuerdo con las constancias del catastro, registro de la propiedad, o cualquier
otro registro oficial del lugar del inmueble, cuya certificacin sobre el particular deber acompaarse con la
demanda. Si no se pudiera establecer con precisin quin figura como titular al tiempo de promoverse la
demanda, se proceder en la forma que los cdigos de procedimientos sealan para la citacin de
personas desconocidas".
La exigencia de que el juicio sea contencioso implica una reaccin contra aquellos procesos voluntarios
que consistan en una simple informacin sin contradictor, a la que nos referamos. Entendemos que con
la oficializacin de los registros y la necesaria inscripcin establecida por el art. 2505 del Cd. Civil, a la ley
17.801 y las dictadas sobre la base de sus principios en las respectivas provincias, el certificado a
acompaar debe ser siempre el del registro de la propiedad inmueble y, slo a falta de constancia en l,
proceder la de otros registros. La disposicin tiende no slo a asegurar la bilateralidad del proceso, sino
tambin que la demanda se entienda con quien aparezca, segn los registros, con suficiente legitimacin
pasiva para obrar. No se excluye tampoco la participacin de terceros interesados, y la parte final del
98

inciso remite a las disposiciones de forma para el caso de que no se pueda individualizar al anterior
propietario.
El inc. b del mismo artculo dispone: "Con la demanda se acompaar plano de mensura, suscripto por
profesional autorizado y aprobado por la oficina respectiva, si la hubiere en la jurisdiccin". No basta
cualquier plano o copia de plano. Es necesario que sea el de mensura que deber hacer relacin precisa
de la ubicacin del inmueble, tendiente a su individualizacin y a evitar posibles discordancias entre el
inmueble realmente posedo y el que se pretenda matricular, o el que se encuentra matriculado y cuya
adquisicin se intenta registrar previa la declaracin de usucapin.
El profesional autorizado ser normalmente un agrimensor o ingeniero civil y, la oficina que lo apruebe, la
de catastro. En cuanto a las pruebas, el art. 24, en su inc. c, informa: "Se admitir toda clase de pruebas,
pero el fallo no podr basarse exclusivamente en la testimonial. Ser especialmente considerado el pago,
por parte del poseedor, de impuestos o tasas que gravan el inmueble, aunque los recibos no figuren a
nombre de quien invoca la posesin".
La interpretacin literal llevara a admitir que es suficiente complementar la prueba con una inspeccin
ocular u otra actividad semejante, para cumplir con la disposicin de que el fallo no se base
exclusivamente en la testimonial.
Ello, sin embargo, queda librado a la prudencia del juez, quien valorar si la prueba arrimada es de peso
suficiente como para fortalecer la testimonial que evidentemente es mirada con suspicacia por el
legislador. La segunda parte de la norma, que otorga consideracin especial a la acreditacin del pago de
los impuestos, es una pauta interesante, al estar ubicada en el mismo inciso, a los fines de corroborar la
testimonial. La indicacin no tiene una finalidad fiscalista (de asegurar el pago de los gravmenes), sino
acreditar el animus dornini, pues, por lo general, nadie paga impuestos por algo que no considera suyo. La
jurisprudencia ha sido cautelosa al no dar relevancia al pago ntegro (hecho de una sola vez) de los
impuestos por todo el tiempo de la usucapin, cuando se evidencia que ello se hizo con el fin de
preconstituir la prueba poco antes de promover el juicio.
La parte final del inciso, en cuanto admite que los recibos no figuren a nombre del poseedor, viene a
allanar una dificultad que se produce cuando las oficinas recaudadoras expiden los recibos a nombre de
quien figura en sus padrones, con independencia de la persona que realiza el pago, aunque se
acostumbra a dejar una constancia al dorso de quien lo hizo efectivo.
Adems, el inc. d del artculo en estudio dice: "En caso de haber inters fiscal comprometido el juicio se
entender con el representante legal de la Nacin, de la provincia o de la municipalidad a quien afecte la
demanda". Se entiende que habr inters fiscal cuando los inmuebles puedan pertenecer al Estado o a las
municipalidades, sea originariamente o por vacancia, lo que a veces no es susceptible de ser establecido
ab initio. La intervencin fiscal no altera el necesario carcter de bilateral del juicio, debiendo entenderse
siempre con la persona que figura como titular en los registros.
El artculo dispone, adems, que no se aplican estas disposiciones cuando la adquisicin del dominio por
prescripcin treintaal (actualmente veinteaal) no se plantea en el juicio como accin, sino como defensa.
Tanto la usucapin corta como la que estudiamos ahora, pueden plantearse como accin, para obtener la
declaracin judicial que acredite la adquisicin de la propiedad, como tambin por va de excepcin. Por
ejemplo, el propietario anterior pretende reivindicar el inmueble y la persona que posee, pese a haber
reunido todos los requisitos para adquirir, no ha obtenido la declaracin judicial. A pesar de ello podr
esgrimir la prescripcin como defensa y entonces le competer acreditar en el juicio, que por supuesto
ser contencioso, que los elementos se han reunido y que se ha completado el tiempo prescriptivo. La ley
en tal caso- considera suficiente garanta el control del accionante, quien ha demostrado su inters al
demandar por reivindicacin, y -entonces- exime de cumplir terminantemente los incisos de la disposicin
99

que comentamos. Sin embargo, la necesidad de probar lo ms completamente posible los presupuestos
bsicos de la adquisicin, llevar en este caso al demandado y excepcionante a extremar los recaudos
probatorios.
Por ltimo, la ley declara de aplicacin subsidiaria sus normas a la adquisicin de inmuebles del dominio
privado de la Nacin, provincias o municipios. Creemos que en lo que respecta a las provincias y
municipios de provincias, esta declaracin constituye un error, pues slo ellas (las provincias) pueden
determinar el modo de enajenar sus tierras fiscales, no teniendo sentido alguno la mentada subsidiariedad.
Naturaleza y valor de la sentencia.
Antes de la sancin de la ley 14.159, las sentencias que aprobaban las informaciones posesorias
constituan una declaracin judicial que se dictaba "en cuanto hubiera lugar por derecho y sin perjuicio de
terceros", frmula que en el lenguaje forense implica la relatividad de su valor. El pronunciamiento, si bien
poda causar instancia, no tena el valor de cosa juzgada material y no era oponible al antiguo titular a
quien no se le otorgaba participacin en el juicio. En cambio, despus de la vigencia de la ley, la
participacin de las personas presuntamente legitimadas para actuar, sea que lo hagan efectivamente o
que el proceso siga en rebelda, permite dar a la sentencia el valor de cosa juzgada material.
Ello no quiere decir oponibilidad erga omnes, pues la cosa juzgada lo es respecto de las partes, pero la
sentencia, una vez inscripta en el registro de la propiedad, es la exteriorizacin del ttulo de adquisicin y,
el derecho real as adquirido, si es oponible erga omnes.
Suspensin e interrupcin de la prescripcin.
Suspensin de la prescripcin.
La prescripcin se suspende cuando en virtud de una causa legal el trmino deja de correr; pero cesada la
causa de la sus pensin, el trmino se reanuda, computndose el tiempo anterior. Esto tiene lugar:
1. Entre marido y mujer (2969);
2. Entre los tutores y curadores y sus pupilos y curados (2973);
3. A favor de la sucesin aceptada con beneficio de inventario (3974).
El art. 3966 estableca que la prescripcin no corre contra los incapaces y emancipados. Era un privilegio
excesivo, que prolongaba por trminos exagerados la incertidumbre sobre los derechos de las partes. La
ley 17.711 derog ese privilegio. El nuevo art. 3266 dice: La prescripcin corre contra los incapaces que
tuvieran representantes legales. Si carecieren de representacin, se aplicar lo dispuesto en el art. 3980.
Dispone el art. 3980 que cuando por razn de dificultades o imposibilidad de hecho se hubiere impedido
temporalmente el ejercicio de una accin, los jueces estn autorizados a liberar al acreedor o al propietario
de las consecuencias de la prescripcin cumplida durante el impedimento, si despus de su cesacin el
acreedor o propietario hubiese hecho valer sus derechos en el trmino de tres meses. Se trata de un
supuesto de dispensa de la prescripcin cumplida: no es un caso de suspensin de la prescripcin.
Interrupcin de la prescripcin
Sus efectos son borrar totalmente el trmino transcurrido, y la prescripcin vuelve a correr por todo el
trmino de la ley, a partir de la cesacin de la causa interruptiva.
100

Causas.
a) Interrupcin natural: (3984) Surge de la circunstancia de haberse privado al poseedor durante un
ao del goce de la cosa. Es indispensable que el propietario o un tercero hayan privado al
usucapiente de la posesin durante un ao corrido. Esta interrupcin produce efectos aunque la
nueva posesin haya sido ilegtima, injusta o violenta, sin perjuicio de las acciones que el
usucapiente pueda intentar en virtud de la turbacin o el despojo.
b) Demanda contra el poseedor: (3986) La demanda hecha por el propietario contra el poseedor
interrumpe la prescripcin aunque sea interpuesta ante juez incompetente y aunque el
demandante no tuviera capacidad para accionar.
c) Compromiso arbitral: (3988) Se interrumpe la prescripcin por compromiso arbitral hecho en
escritura pblica sujetando la cuestin de los derechos de posesin y de propiedad al juicio de
rbitros.
d) Reconocimiento del derecho del dueo: (3989) es lgico, porque desde el momento en que se
reconoce en otro el derecho de propiedad, no se tiene el carcter de poseedor propiamente dicho
sino de mero tenedor de la cosa.
Efectos.
La posesin que la ha precedido queda como no sucedida, de modo que para que el poseedor invoque su
posesin como ttulo de adquisicin del dominio debe demostrar una nueva posesin prolongada por todo
el trmino de la ley (3998).
Usucapin de muebles
El Cdigo argentino no contempl la prescripcin para adquirir cosas muebles. Por el contrario, el
codificador en la nota al art. 3948 expresa: "En las cosas muebles, valiendo la posesin por ttulo, no
tenemos prescripcin de cosas muebles". Los arts. 3999 a 4002, el primero de ellos reformado y los otros
tres abrogados por la ley 17.711, se refieren a inmuebles o heredades; el art. 4004 tambin se refera a
inmuebles, antes de la reforma.
El Cdigo de Comercio, en su art. 477, haba establecido un trmino de prescripcin de tres aos para la
adquisicin de la propiedad de una cosa mueble, que hubiera sido poseda de buena fe, siendo robada o
perdida.
Evidentemente, Vlez Srsfield, al concentrarse en el principio general del art. 2412, al que alude en la
nota del art. 3948, no tuvo en cuenta la posibilidad de la adquisicin de cosas robadas y perdidas, que
pueden ser adquiridas por terceros de buena fe y que estaban en consecuencia expuestas a la
reivindicacin cualquiera que fuera el tiempo transcurrido mediando esta situacin.
El decr. ley 6582/58 estableca un trmino de tres aos; en su art. 4, sin mencionar las palabras
prescripcin o usucapin, establece: "El que tuviese inscripto a su nombre y de buena fe un automotor
hurtado o robado podr repeler la accin reivindicatoria transcurridos tres aos desde la fecha de
inscripcin". La ley 22.977 redujo a dos aos el plazo (decr. 1114/97).
La norma del Art. 4016 bis.

101

Incorporada por el reformador de 1968 dice: "El que durante tres aos ha posedo con buena fe una cosa
mueble robada o perdida, adquiere el dominio por prescripcin. Si se trata de cosas muebles cuya
transferencia exija inscripcin en registros creados o a crearse, el plazo para adquirir su dominio es de dos
aos en el mismo supuesto de tratarse de cosas robadas o perdidas. En ambos casos la posesin debe
ser de buena fe y continua".
La norma viene a llenar un apreciable vaco, pero deja otro tambin importante, cual es el del caso de la
posesin de mala fe, tanto de cosas robadas o perdidas como de las que han sido adquiridas de mala fe
sin haber sido de este origen, con lo que el mbito de cosas no prescriptibles puede tener bastante
amplitud si se le agregan las cosas que sin ser robadas o perdidas- estn excluidas de la proteccin del
art. 2412: 1) cosas adquiridas de buena fe pero a ttulo gratuito, y 2) cosas exceptuadas por los arts. 2414
y 2415.
De acuerdo a estas exclusiones, se debe concluir que la norma comentada contiene situaciones que se
tratan con preferencia en relacin a otros supuestos en los cuales la actividad de la parte debi tenerse en
cuenta, si no para darle un tratamiento igualitario, al menos para dar una solucin a largo tiempo. Es
injusto -por ejemplo- que un usurpador de un inmueble, transcurrido veinte aos sin alegar justo ttulo ni
buena fe, pueda usucapir, mientras que aquel a quien se le prest la cosa y no la devolvi, aunque pase
todo ese lapso, no pueda adquirirla por prescripcin, siendo que la propiedad inmueble debi ser tratada
con mayor rigor, como lo evidencia la prescripcin adquisitiva de buena fe con las diferencias de sus
plazos: dos aos para las cosas inscriptas cuando son muebles, diez -en el mejor de los casos- para los
inmuebles. Otra falencia del artculo es que no exige que la cosa est inscripta a nombre del poseedor ni
fija a dicha inscripcin como punto de arranque del cmputo del plazo. A pesar de esta omisin,
incomprensible atento a la precisin de los antecedentes, entendemos que slo la posesin de buena fe
de una cosa registrable es computable cuando ella est inscripta, y el plazo corre desde el momento de la
inscripcin.
Ello as por estas razones: 1) si falta la inscripcin a nombre del poseedor, y ella es exigida por la ley para
que se opere la transmisin (supuesto del artculo), el poseedor no podr alegar la buena fe; 2) slo la
inscripcin registral puede justificar la abreviacin del lapso de prescripcin, y 3) los antecedentes
legislativos y la propia norma sobre automotores consagran esa solucin.
Excepciones.
Entendemos que las cosas registrables que tienen regmenes especiales, no estn regidas por el art. 4016
bis. El caso que ms ha preocupado a la doctrina interpretativa es el de los automotores. La reforma no
derog el artculo del rgimen del decr. ley 6582/58, ordenado por el decr. 1114/97.
En cuanto a la prescripcin larga, el caso resulta ms complejo, pues siendo constitutivo el registro, la
prescripcin se operara contra tabulas. Entendemos que si la prescripcin larga se aplica a toda clase de
cosas, ante el silencio del texto ordenado especfico, tambin cabe contra los automotores en el plazo de
veinte aos. El argumento de que a los veinte aos el automvil prcticamente carecera de valor, no es
bice desde el punto de vista terico para considerar el tema y, desde el punto de vista prctico,
advertimos una tendencia cada vez ms acentuada a la adquisicin por coleccionistas de autos vetustos
que, por eso mismo, han venido adquiriendo un valor nada despreciable.
La problemtica que crea la usucapin de automotores es fecunda, dado que la norma del art. 4 del decr.
Ley 6582/58 slo se refiere a los automotores robados o hurtados, pero no a las cosas perdidas y, aunque
es difcil que un automotor se pierda, el supuesto no es imposible. Lo que ocurre es que quien se apodera
102

de un automotor que se encuentra supuestamente perdido, atento a la naturaleza de la cosa, y la

costumbre de estacionarlos en lugares destinados al uso pblico, difcilmente puede considerarse un
hallador y s prcticamente un ladrn. Probablemente por ello la ley no contempla el supuesto.
Al no hacer referencia la norma del art. 4 a la prescripcin adquisitiva o usucapin, y s a la accin
reivindicatoria en la materia, debe entenderse consecuentemente que en lo que respecta a este tipo de
cosas, tenindose en cuenta que la publicidad posesoria es de relativa relevancia y prevalece la
inscripcin registral, lo que se establece es un caso de caducidad de la accin reivindicatoria para quienes
han dejado transcurrir el lapso de dos aos, permitiendo que el automotor hurtado o robado se encuentre
inscripto a nombre de un tercero de buena fe. Entendemos que es un plazo de caducidad y no de
prescripcin porque da al titular de la inscripcin la facultad de repeler la reivindicacin por el solo
transcurso del tiempo, sin referirse a la prescripcin, ni remitirse a sus normas, ni contemplar causales de
suspensin o interrupcin.
En materia de buques y otros artefactos navales la ley 20.094 prev, a semejanza del Cdigo Civil, dos
tipos de prescripciones: con justo ttulo y buena fe la posesin continua de tres aos permite la adquisicin
de la propiedad; si estos requisitos faltan, el plazo es de diez aos. Aqu, a diferencia de los automotores,
siendo el registro declarativo, la posesin es fundamental para ambas clases de usucapin (corta y larga),
como lo revela la redaccin del art. 162 de dicha ley.
En materia de aeronaves, la doctrina entiende que la prescripcin por particulares no es posible pues, al
producirse el abandono, el dominio revierte al Estado, pero ello implica confundir la situacin del abandono
con la de la posesin por otro. El Cdigo Aeronutico nada dice sobre el particular por lo que -de
presentarse el caso- se aplicarn subsidiariamente las normas del Cdigo Civil (p.ej., aeronaves
deportivas, particulares, de sanidad) o el Cdigo de Comercio (aeronaves comerciales). La propiedad de
las aeronaves de servicios del Estado o militares son de dominio pblico y, por tanto, imprescriptibles,
salvo la desafectacin.
OCUPANTES SIN TTULO. Rgimen de regularizacin dominial de inmuebles urbanos. Ley 24.374
(27/09/94)
Beneficiarios. Gozarn de los beneficios de esta ley los ocupantes que acrediten la posesin pblica,
pacfica y continua, durante tres aos con anterioridad al 1 de enero de 1992, y su causa lcita, de
inmuebles urbanos que tengan como destino principal el de casa habitacin nica y permanente, y renan
las caractersticas previstas en la reglamentacin (art. 1).
Podrn acogerse al rgimen, procedimientos y beneficios de la ley, en el orden siguiente:
a) Las personas fsicas ocupantes originarios del inmueble de que se trate;
b) El cnyuge suprstite y sucesores hereditarios del ocupante originario que hayan continuado con
la ocupacin del inmueble;
c) Las personas, que sin ser sucesores, hubiesen convivido con el ocupante originario, recibiendo
trato familiar, por un lapso no menor a dos aos anteriores a la fecha establecida por el artculo 1,
y que hayan continuado con la ocupacin del inmueble;
d) Los que, mediante acto legtimo fuesen continuadores de dicha posesin.
Quedan excluidos del rgimen de la ley:
a) Los propietarios o poseedores de otros inmuebles con capacidad para satisfacer sus necesidades de
vivienda;
b) Los inmuebles cuyas caractersticas excedan las fijadas en la reglamentacin.
Procedimiento:
103

a) Los beneficiarios debern presentar ante la autoridad de aplicacin, una solicitud de acogimiento
al presente rgimen, con sus datos personales, las caractersticas y ubicacin del inmueble,
especificando las medidas, linderos y superficies, datos dominiales y catastrales si los tuviese, y
toda documentacin o ttulo que obrase en su poder. A la solicitud, deber acompaar una
declaracin jurada en la que conste su carcter de poseedor del inmueble, origen de la posesin,
ao de la que data la misma, y todo otro requisito que prevea la reglamentacin;
b) La autoridad de aplicacin practicar las verificaciones respectivas, un relevamiento social y
dems aspectos que prevea la reglamentacin, pudiendo desestimar las solicitudes que no renan
los requisitos exigidos. Si se comprobase falseamiento de cualquier naturaleza en la presentacin
o en la declaracin jurada, se rechazar la misma sin ms trmite;
c) Cuanto la solicitud fuese procedente, se remitirn los antecedentes a la Escribana de Gobierno o
las que se habilitasen por las jurisdicciones respectivas, la que requerir los antecedentes
dominiales y catastrales del inmueble. No contndose con estos antecedentes se dispondr la
confeccin de los planos pertinentes y su inscripcin;
d) La Escribana citar y emplazar al titular del dominio de manera fehaciente en el ltimo domicilio
conocido y sin perjuicio de ello lo har tambin mediante edictos que se publicarn por tres das
en el Boletn Oficial y un diario local, o en la forma ms efectiva segn lo determine la
reglamentacin, emplazndose a cualquier otra persona que se considere con derechos sobre el
inmueble, a fin de que deduzcan oposicin en el trmino de 30 das;
e) No existiendo oposicin y vencido el plazo, la escribana labrar una escritura con la relacin de lo
actuado, la que ser suscripta por el interesado y la autoridad de aplicacin, procediendo a su
inscripcin ante el registro respectivo, hacindose constar que la misma corresponde a la
presente ley;
f)

Si se dedujese oposicin por el titular de dominio o terceros, salvo en los casos previstos en el
inciso g), se interrumpir el procedimiento;

g) Si el titular del dominio prestase consentimiento para la transmisin en favor del peticionante, la
escrituracin se realizar conforme a las normas de derecho comn, siendo de aplicacin las
exenciones y beneficios previstos por el artculo 3, los que se otorgasen en la reglamentacin, y
las que se dictasen en las respectivas jurisdicciones.
Cuando los inmuebles fuesen de dominio privado del Estado nacional, provincial o municipal, se proceder
a la inmediata escrituracin por intermedio de las escribanas habilitadas, con los beneficios previstos por
el artculo 3.
En caso de incumplimiento por parte del Estado, los peticionantes podrn adherir al rgimen y
procedimientos de esta ley.
Si el Estado nacional, provincial o municipal no habilitare este procedimiento, proceder la accin de
amparo.
La inscripcin registral producir los efectos de inscripcin de ttulo a los fines del inicio del cmputo del
plazo de prescripcin del artculo 3999 del Cdigo Civil. Quedan a salvo todas las acciones que
correspondan a los actuales titulares de dominio, inclusive, en su caso, la de expropiacin inversa.

104

BOLILLA VII
RESTRICCIONES Y LMITES AL DOMINIO

El Cdigo trata en este Ttulo VI del Libro Tercero la materia relativa a las restricciones y lmites del
dominio, a partir del artculo 2611.
Cabe recordar que las Leyes de Partidas que el mismo Vlez cita en la nota del artculo 2506, que
expresa que "segn dijeron los sabios antiguos, aunque el hombre tenga poder de hacer en lo suyo lo que
quisiese, dbelo hacer de manera que no haga dao ni atropello a otro". Es as que el derecho de dominio
est sometido a numerosas restricciones, no slo respecto de los vecinos y fundos contiguos sino tambin
en el inters pblico. Recordando tambin las palabras que tom Vlez de la obra de Demolombe y que
puso como ltimo prrafo de la nota del artculo 2508: "Cuando establecemos que el dominio es exclusivo
(y absoluto), es con la reserva que no existe con este carcter, sino en los lmites y bajo las condiciones
determinadas por la ley, por una consideracin esencial a la sociedad: el predominio, para el mayor bien
de todos y de cada uno, del inters general y colectivo, sobre el inters individual".
Establece el artculo 2611: "Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son
regidas por el Derecho Administrativo", con lo cual se le reconoce al Estado un extraordinario poder de
limitacin del dominio, al instituirse el numerus apertus para las restricciones impuestas en el inters
pblico por el Derecho Administrativo.
Sin embargo, en el Cdigo existen algunas restricciones al dominio, como dice nuestro artculo 2611,
fundadas tambin en el inters pblico, como sucede, por ejemplo, con el camino de sirga (art. 2639) o
con las clusulas de inenajenabilidad (arts. 2612 y 2613), aunque tal vez en ellos prevalezcan
connotaciones de inters pblico, como ocurre asimismo con el principio del numerus clausus (art. 2502).
Dice Vlez al respecto, en el segundo prrafo de la nota del artculo 2611, que "Las restricciones al
dominio privado en mira de salvar otros derechos de las propiedades contiguas, son principalmente el
nico objeto de este ttulo. Y si agregamos disposiciones sobre la libre transmisin de los bienes, es en el
inters de esos mismos bienes".
Luego, en la misma nota, dice que "Estas disposiciones no tienen en realidad otro objeto que el de
determinar los lmites en los cuales debe restringirse el ejercicio normal del derecho de propiedad, o de
conciliar los intereses opuestos de los propietarios vecinos".
Se puede decir, entonces, que restricciones y lmites al dominio son las normas legales (nunca
convencionales) que regulan ese derecho real, compatibilizando los derechos y obligaciones que por igual
gozan los hombres en sus relaciones de vecindad (en inters predominantemente privado), o en miras de
un inters pblico, para armonizar el Derecho Privado o individual con el inters general y colectivo.
Es decir, pues, que existen restricciones y lmites fundados "en razones de vecindad" y restricciones y
lmites del dominio "en consideracin a un inters pblico".
Modernamente se ha querido justificar las restricciones al dominio en inters recproco de los vecinos en
las doctrinas, entre otras, del abuso del derecho y del uso excepcional del fundo.
Por la primera de esas doctrinas se ha sostenido que a la propiedad raz se la debe usar y gozar de
manera normal, pero ello no abarca ni justifica una cantidad de situaciones creadas por los
establecimientos fabriles, donde el uso que stos dan a la propiedad es totalmente distinto del que se le da
al inmueble cuando se lo destina a otros fines, como, por ejemplo, para vivienda, sanatorio, etctera, con
lo que vara diametralmente para unos y otros el concepto de normalidad, siendo adems que en la
doctrina del abuso del derecho el acto que ejecuta el agente debe ser sin beneficio para l, o al menos
debe ser antisocial, antieconmico o con otros fines que no merezcan la tutela jurdica.
105

Y esto no sucede con la actividad industrial o comercial, donde, precisamente, quien la ejerce pretende
sacar el mejor provecho para s, lo que en definitiva beneficia a la sociedad toda, ni se puede decir, por lo
mismo, que sea antisocial, antieconmica o que tenga fines que no merezcan la tutela jurdica.
En el uso excepcional del fundo, el legislador supone que los inmuebles tienen tambin un "uso normal" u
ordinario. Lo que sale de ese marco genera para el propietario una responsabilidad de tipo objetivo,
basada en la idea de que quien goza de los beneficios de una actividad debe cargar con los perjuicios que
ella ocasiona a los dems. Algo de eso se aprecia en el actual artculo 2618, que prescinde de la idea de
culpa.
El problema de las restricciones del Ttulo VI, aunque no son las nicas que regula el Cdigo, como se
ver, atae ms a los vecinos que a los miembros de una comunidad.
Las restricciones y lmites tienen como fuente exclusiva a la ley, mientras las servidumbres reconocen
como fuente incluso la voluntad.
Divisin. Las restricciones y lmites al dominio se dividen en:
- Aquellas que estn fundadas en consideraciones de inters pblico.
- Las que se fundan en consideraciones de inters recproco de los vecinos.
Restricciones fundadas en consideracin al inters pblico.
Como dijimos la fuente ms importante de este tipo de restricciones es el Derecho Administrativo. Pero
que tambin estaban dadas por normas del Derecho Privado.
Se fundan exclusivamente en la proteccin de intereses colectivos. Pueden dividirse en tres grupos:
1.Restricciones del derecho administrativo, 2. Restricciones a la libre disposicin jurdica de la propiedad,
que a su vez se clasifica en inalienabilidad de la propiedad, desmembraciones de la propiedad, divisin
horizontal de la propiedad, y obligacin de dejar un camino al margen de los ros navegables.
1. Restricciones del derecho administrativo:
Las restricciones impuestas al dominio privado slo en el inters pblico, son regidas por el derecho
administrativo (2611). Son de ndole y naturaleza muy diversa, sus caracteres son:
- Ilimitadas en su nmero, ya que atienden a necesidades de todo tipo;
- Importan generalmente una obligacin de dejar hacer o no hacer impuesta al propietario, aunque
a veces pueden implicar una obligacin de hacer.
- No dan lugar a indemnizacin.
- Se imponen a la propiedad con carcter general y se fundan en necesidad colectivas directas.
- Son inmediatamente operativas y, en caso contencioso, la competencia corresponde a la
jurisdiccin administrativa.
- En principio son ejecutorias, por lo que el particular no puede oponerse a la restriccin.
- Las restricciones administrativas son generales (rigen para todos los que se encuentren en una
misma situacin), tienden a proteger al pblico, actuales, constantes, no se extinguen por el no
uso.
Las principales restricciones del derecho administrativo son las siguientes:
Las que reglamentan la alineacin, altura y dems condiciones de la edificacin.
Las que prohben excavaciones que puedan afectar a intereses arqueolgicos.
106

Las disposiciones de la ley de Ferrocarriles respecto a los fundos linderos con las vas frreas.
Normas relacionadas con los establecimientos industriales incmodos, peligrosos o insalubres,
que reglamentan las zonas donde pueden instalarse y las condiciones a que deben sujetar su
funcionamiento.

La constitucionalidad. Competencia. Rgimen legal

Estas restricciones son cada da ms numerosas e importantes, y acrecen con la valoracin positiva del
inters pblico, a punto tal que ha sido puesta en tela de juicio su constitucionalidad. Al respecto, no
debemos olvidar que si bien es cierto que la propiedad que la Constitucin garantiza es aquella que se
utiliza "de conformidad a las leyes que reglamentan su ejercicio" art. 14 tambin lo es que cuando la
limitacin es tan intensa que constituye prcticamente una supresin del derecho, ella constituye una
violacin del art. 17 de la Carta Magna y que, en tal supuesto, slo una justa indemnizacin podra salvarla
del calificativo de "confiscacin".
Respecto a las reclamaciones a que esta clase de restricciones pudieran dar lugar, se ha decidido que son
de competencia administrativa, salvo las acciones por daos y perjuicios causados por obras de cualquier
clase (aunque hayan sido autorizadas o aun cuando hayan sido llevadas a cabo por el Estado) que deben
tramitarse ante los jueces ordinarios.
2. Restricciones a la libre disposicin jurdica de la propiedad.
Para comprender las disposiciones de los arts. 2612 a 2614, debemos colocarnos en el punto de mira del
propietario que pretenda imponer sobre sus bienes normas que atenten contra su libre disponibilidad, o
constituir derechos reales que han quedado proscriptos del derecho positivo argentino. Si el derecho de
propiedad fuera ilimitado, el propietario podra sujetar su enajenacin o sucesin futura (universal o
singular) de modo de regular por largo tiempo, o indefinidamente, el modo de transmitirse o las personas
sobre quienes recaer -en el futuro- el derecho. Paradjicamente creara una forma de dominio ms
restringido, lo que hace expresar a Borda que estas normas tienden a dejar inclume el derecho del actual
propietario. Pero lo cierto es que tales normas, como las que se refieren a la legtima, importan
restricciones orientadas a la proyeccin futura del derecho y, en este sentido, cuando se tiene una facultad
de imponer una condicin a los sucesores, el Cdigo ha tenido la precaucin de ponerle una limitacin en
el tiempo (inalienabilidad, indivisibilidad, etc.), pero no siempre niega totalmente la posibilidad de
establecer esas clusulas.
A. Clausulas de inalienabilidad. El principio.
Segn lo expresado, el art. 2612 sienta el principio general segn el cual: "El propietario de un inmueble
no puede obligarse a no enajenarlo, y si lo hiciere la enajenacin ser vlida, sin perjuicio de las acciones
personales que el acto puede constituir contra l". Errneamente se ha restringido la vigencia del principio
a las transmisiones a ttulo oneroso y como una limitacin de las facultades del disponente, sin advertir
que le est prohibido al propietario "obligarse a no enajenarlo", aunque no haya acto de transmisin y el
bien quede en su esfera patrimonial. De all la improcedencia de las llamadas "inhibiciones voluntarias",
productos de una prctica notarial reida con los postulados fundamentales del Cdigo en torno a los
derechos reales y a su tendencia a asegurar la libre disponibilidad de los bienes y de proscribir o
desalentar todo obstculo que impida su libre circulacin. Cuando se trata de compraventa, aplicable
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tambin a la permutacin (art. 1492), la prohibicin de la clusula de no enajenar est expresamente

establecida en el art. 1364, que en cambio la admite respecto a persona determinada.
Sin embargo, el art. 2612 no fulmina con la nulidad el acto por el cual el propietario se obligue a no
enajenar, sino que le resta trascendencia real, en la medida en que, si la enajenacin se produce a pesar
de lo pactado es vlida, sin perjuicio de la responsabilidad frente al cocontratante. La prohibicin, por lo
tanto, no es eficaz respecto de los terceros adquirentes, pero la obligacin puede engendrar
responsabilidades entre las partes que pactaron la inalienabilidad.
Clusulas de inalienabilidad: actos a ttulo oneroso o gratuito
As es como aparecen las denominadas "clusulas de inalienabilidad" las cuales la ley reglamenta y mira
con algn disfavor, ya que traban la libre disposicin de los bienes, sustrayndolos del comercio jurdico
(art. 2337). Respecto de las clusulas de inalienabilidad habra que distinguir dos hiptesis:
a) Clusulas de no enajenar a determinada persona, las cuales se suelen imponer para
protegerse contra la competencia. Son vlidas: la enajenacin hecha contra tal prohibicin ser nula (arts.
1044 y 953) y el adquirente, en consecuencia, ser pasible de accin reivindicatoria.
b) Clusulas de no enajenar a persona alguna, las cuales la ley prohbe en trminos generales,
pues podran importar una vinculacin disfrazada de los bienes. Sin embargo, al respecto hay que
distinguir a su vez dos hiptesis:
1. Cuando este tipo de clusulas las impone el transmitente en un acto jurdico a ttulo oneroso.
2. dem, pero en un acto a ttulo gratuito.
Primera hiptesis: Juegan los arts. 2612 y 1364.
De este ltimo parecera desprenderse la nulidad de la clusula en cuestin, y de ello, naturalmente, se
derivara la absoluta falta de consecuencias de cualquier acto contrario a la prohibicin absoluta de
enajenar. Sin embargo, el art. 2612 da una solucin distinta: la venta hecha contra la prohibicin de
enajenar es vlida nada puede alegarse contra el tercer adquirente pero la clusula produce un
efecto, cual es el de hacer responsable al incumplidor por los daos y perjuicios.
Los autores, en general, sealan que la clusula de no enajenar impuesta en una compraventa apareja las
consecuencias del art.
2612, a menos que haya sido pactada como condicin resolutoria art. 1371, pues entonces surgira
un dominio revocable, regido por los arts. 2663 y sigs., Cd. Civil.
Otros estudiosos piensan que los arts. 1364 y 2612 tienen distintos mbitos de actuacin: el 1364 se
referira a la clusula de no enajenar impuesta en una compraventa, cuando el comprador no es todava
propietario, y a estar a la disposicin citada, dicha clusula debera tenerse por no escrita, y los actos
contrarios a ella no produciran consecuencia alguna, ni siquiera acarrearan responsabilidad por daos y
perjuicios.
En cambio, el supuesto del 2612 normara la hiptesis de quien ya es propietario y se obliga, por un acto
cualquiera, a no enajenar. Estaran aqu expresamente contemplados los supuestos de las inhibiciones
voluntarias que suelen inscribirse en los Registros de la Propiedad, con relacin a inmuebles
determinados, como un modo de garantizar el pago de un crdito, y que tienen precisamente por fin
impedir la enajenacin del bien sin desinteresar previamente a aqul a cuyo favor se anot la inhibicin
voluntaria. A pesar de que tal sera el fin tenido en mira por acreedor y deudor impedir la enajenacin
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parecera que tales enajenaciones seran totalmente vlidas, de conformidad al 2612 y que el Registro, en
consecuencia, y a pesar de existir esa inhibicin voluntaria, debera inscribir las trasmisiones.
Segunda hiptesis: Juega el art. 2613.
La clusula que en las trasmisiones a ttulo oneroso es prohibida, aqu se permite por un trmino mximo
de 10 aos; pues ella puede ser una herramienta para evitar que el que reciba a ttulo gratuito dilapide los
bienes trasmitidos. Si la clusula impusiere la inalienabilidad sin trmino o por uno mayor de 10 aos, se
entiende que quedara reducida al indicado en la norma. Si a pesar de la clusula de no enajenar vlida, la
cosa se enajena, dicho acto ser nulo, por aplicacin de los arts. 953 y 1044 CC, dando lugar a la
pertinente accin real.
Ahora bien, algunos artculos ms adelante, en las disposiciones relativas a condominio, nos encontramos
con el art. 2694: "Cuando la copropiedad en la cosa se hubiere constituido por donacin o por testamento,
el testador o donante puede poner la condicin de que la cosa dada o legada quede indivisa por el mismo
espacio de tiempo (el artculo anterior habla de 5 aos)."Esta norma, si bien se refiere a la prohibicin de
dividir la cosa comn, en verdad importa una clusula de inalienabilidad de ella, dado que la divisin
implica un acto de disposicin.
Cmo, entonces, armonizar el 2694 que fija un tope de 5 aoscon el 2613 que lo hace en 10
aos?
Para las donaciones: parecera que la solucin est en formular la siguiente distincin: si la
donacin se hace a una sola persona, sera aplicable el art. 2613 y podra imponerse la inenajenabilidad
por 10 aos; si se dona a 2 o ms personas, como se creara entre ellas un condominio, regira el art.
2694 y el trmino mximo de la clusula seran 5 aos.
Para las trasmisiones por causa de muerte, el problema lo ha solucionado la ley 14.394, que en su
art. 51 dispone: "Toda persona podr imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes
hereditarios, por un plazo no mayor de 10 aos. Si se tratase de un bien determinado o de un
establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una
unidad econmica, el lapso de la indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la
mayora de edad, an cuando ese tiempo exceda los 10 aos. Cualquier otro trmino superior al mximo
permitido, se entender reducido a ste..."
En consecuencia, y dado que este art. 51 se refiere a los herederos an forzosos, habra que considerar
que, en relacin a estas clusulas, no resulta aplicable el art. 3598 CC, que dispone que el testador no
podr imponer gravamen ni condicin alguna a las porciones legtimas, so pena de tenerse por no
escritas.
Por su parte, existen dos artculos, ubicados en el Libro IV del Cdigo que estaran en contradiccin con el
art. 2613: El art. 3732, que declara "de ningn valor" las disposiciones del testador por las que se declare
inenajenable el todo o parte de la herencia". Por aplicacin del art. 51 de la ley 14.394, esta norma ha
quedado sin aplicacin para el caso de tratarse de varios herederos. En el supuesto de que existiera uno
solo se ha decidido que ser de ningn valor "slo si excede el trmino de 10 aos, por aplicacin del art.
2613 CC.
El art. 3781 que dice que "si se lega una cosa con calidad de no enajenarla y la enajenacin no
compromete ningn derecho de tercero, la clusula de no enajenarse se tendr por no escrita". Se ha
considerado que si la prohibicin de enajenar lo es sin trmino, por aplicacin del art. 3781 CC se debera
tener por no escrita y slo entrara a jugar el 2613 cuando la clusula fuera por un lapso determinado
superior a 10 aos, en cuyo caso quedara reducida a ese plazo.
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Quedan ahora dos importantes problemas por considerar:

a) La clusula de no enajenar implica slo la imposibilidad de transferir la cosa, o tambin la de
gravarla con cualquier derecho de garanta o de disfrute?
b) Esta clusula implica que la cosa no puede ser enajenada "voluntariamente" por el propietario
o tambin impedira que pudiera hacerse la enajenacin forzada de ella? En razn de que las clusulas de
indivisin importan, como dijimos, a la postre una imposibilidad de enajenar, tambin debemos estudiar
aqu, aunque sea sintticamente, las clusulas de tal carcter que pueden convenir los comuneros.
Es menester distinguir aqu los supuestos de constitucin contractual del condominio de los que se
originen en una trasmisin "mortis causa".
Para los primeros, rige el art. 2693: "Los condminos no pueden renunciar de una manera indefinida al
derecho de pedir la divisin; pero les es permitido convenir en la suspensin de la divisin por un trmino
que no exceda de 5 aos y de renovar este convenio todas las veces que lo juzguen conveniente." Para
los segundos, el art. 52 de la ley 14.394 dispone: "Los herederos podrn convenir que la indivisin entre
ellos perdure total o parcialmente por un plazo que no exceda de 10 aos, sin perjuicio de la particin
temporaria del uso y goce de los bienes entre los copartcipes... Estos convenios podrn renovarse al
trmino del lapso establecido...".
B. Restricciones a las desmembraciones de la propiedad.
Art. 2502 y 2614. No podrn constituirse otros derechos reales que los establecidos en la ley. En particular,
no pueden gravarlos con derechos enfituticos ni de superficie, ni imponerles censos ni rentas que se
extiendan por ms de cinco aos, ni hacer en ellos vinculacin alguna.
C. Prohibicin de dividir horizontalmente la propiedad.
El art. 2617 establece: "El propietario de edificios no puede dividirlos horizontalmente entre varios dueos,
ni por contrato, ni por actos de ltima voluntad". Fundamentando la solucin del artculo, el codificador, en
su nota, despus de expresar que la mayora de los cdigos extranjeros permiten este tipo de divisin
dice: "La divisin horizontal, dando a uno los bajos y a otro los altos, crea necesariamente cuestiones entre
ellos, o sobre servidumbres, o sobre los lugares que son indispensables para el trnsito en los diversos
altos de un edificio. En tales casos, la propiedad del que ocupa el suelo no puede ser definida, y sin duda
que no podra mudar sus formas".
La ley 13.512, en su art. 18, contiene una disposicin que deroga, a los efectos de dicha ley, esta
prohibicin, es decir, cuando el inmueble se somete al rgimen de la propiedad horizontal. Por lo tanto,
mientras ello no ocurra, la prohibicin subsiste y una disposicin contractual o de ltima voluntad que la
estableciera estara condicionada, para su cumplimiento, a la creacin del estado de propiedad horizontal,
una vez inscripto el respectivo reglamento de copropiedad y administracin.
D. Camino de sirga.
Llmese as a la franja de terreno que deben dejar libres de construccin los propietarios de los inmuebles
linderos con los ros que sirven para "la comunicacin por agua" (art. 2639). La norma alude con esta
expresin a la navegacin fluvial, ya que en la poca del Cdigo no poda referirse, por ejemplo, a los
cables subacuticos. Por otra parte, el origen de la restriccin tiene su fundamento en las necesidades de
la navegacin a vela que, cuando se deba remontar un ro o navegar contra el viento o la corriente,
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utilizaba el espacio para ejercer traccin, desde la orilla, utilizando la fuerza humana o de bestias de tiro
(sirgar). La sirga es una cuerda gruesa o maroma que se utiliza con el fin de tirar de las redes o de las
embarcaciones.
La norma se mantiene a pesar de resultar anacrnica con la finalidad aludida, pudiendo justificarse en los
casos en que los ros son utilizables a los fines de recreacin: balnearios, lugares de pesca, camping,
entre otros. No lo es -por insuficiente- para otros fines: como construccin de puertos, astilleros, etc., pues
entendemos que la propiedad permanece en poder del dueo del inmueble y este tipo de construcciones
presuponen la expropiacin.
Se ha puesto en duda el carcter de restriccin de esta obligacin de dejar un camino o calle a la vera del
ro, sosteniendo algunos autores que la propiedad pasa a poder del Estado. No cabe duda -sin embargode su naturaleza si se tiene en cuenta que el propietario ribereo conserva la propiedad de la franja, puede
recoger los frutos y utilizarla, siempre que no afecte la finalidad o funcin; a l pertenecen, en la proporcin
legal, los tesoros que all se encuentren y -como hemos dicho- en el caso en que se pretenda, por el
Estado, realizar construcciones o instalaciones, es necesario expropiar el terreno. Contribuyen a reforzar
la tesis, la ubicacin de la norma y el hecho de que la obligacin de dejar libre la franja est determinada
sin que corresponda al propietario indemnizacin alguna, segn surge expresamente de la norma del art.
2639 que comentamos.
En el derecho administrativo, de acuerdo a la doctrina, se la concibe como una carga establecida sobre un
bien ajeno por razn de utilidad pblica.
No creemos que, para la existencia del camino de sirga, sea necesario un acto del Estado que determine
tal afectacin, pero adems de innecesario lo consideramos inviable desde el momento en que el Estado
no puede afectar un bien mientras se reconozca la propiedad del particular.
Tampoco se puede sostener, con base en las disposiciones legales, que la finalidad queda limitada a la
circulacin o a las necesidades de la navegacin. Si bien este es el origen histrico de la norma, no
contiene en su formulacin ninguna alusin a estas finalidades, por lo que nada impide que se utilice para
omodidad de los vecinos.

Restricciones fundadas en el inters de los vecinos.

Probablemente, y desde antiguo, no ha habido fuente ms fecunda de conflictos que las relaciones de
vecindad, y es lgico entonces que su regulacin y la tendencia a evitarlos o resolverlos, haya sido una
preocupacin constante del legislador. Las variables que se presentan dificultan la posibilidad de
sistematizarlas y dar un fundamento comn a las limitaciones y restricciones.
En el derecho romano ya las Doce Tablas contenan normas de este tipo, como las que obligaban a dejar
un espacio libre entre los edificios (dos pies y medio) y entre los terrenos destinados al cultivo (cinco pies)
que estaban destinados a la circulacin de las personas y animales.
Tambin se ocupaban de otras restricciones como la prohibicin de obras que impidieran o desviaran el
curso de las aguas, las que permitan cortar las ramas de los rboles que sobrepasaran los lindes del
fundo y ms adelante surgieron otras referidas a la construccin de los edificios, respecto de su altura,
luces, vistas, etctera.
Las Partidas tienen tambin diversas normas que tienden a prevenir o resolver los posibles conflictos entre
vecinos y, especialmente, tratan con disfavor los llamados "actos de emulacin", o sea aquellos que,
constituyendo una utilizacin de la cosa propia, se llevan a cabo sin beneficio alguno para el propietario,
aparejando un dao para el vecino. La mayora de ellas estn citadas, as como los precedentes romanos,
en las notas del codificador, dando fundamento a las soluciones normativas adoptadas por el Cdigo.
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Fundamentos jurdicos: teoras.

Con el afn caracterstico de intentar justificar la existencia de un sistema jurdico y de demostrar su
encasillamiento dentro de otras instituciones que, al menos tericamente, preexisten a stas, se han
elaborado distintas tesis tendientes a determinar la naturaleza y fundamentos de las restricciones al
dominio.
a) Cuasicontrato: Elaborada por Pothier quien, al advertir que estas obligaciones de vecindad no
emergen de un contrato pues no hay consentimiento, encuentra en el cuasicontrato la razn de estas
restricciones recprocas. Se advierte en esta tesis la pervivencia de la doctrina Contractualista en el
fundamento de la propiedad y es por ello que le alcanza la crtica que se le formula a ella. Por otra parte,
no tiene sentido trasladar al campo del contrato o del cuasicontrato, lo que es manifiestamente, desde los
albores del derecho, un campo de relaciones que se origina en los derechos reales. Las restricciones y
limitaciones nacen de la ley, aun cuando estn previstas en inters recproco de los vecinos y est a cargo
de ellos invocarlas.
b) Culpa y riesgo: Se han ensayado explicaciones fundadas en la existencia de culpabilidad, delictual o
cuasidelictual, y ms modernamente en la teora del riesgo creado. Respecto de las primeras cabe sealar
que el elemento culpa (subjetivo) no es exigido por la ley para consagrar la restriccin. Si la culpa tuviera
lugar, la indemnizacin tendra su fundamento genrico en la norma del art. 1109, resultara innecesario
que la ley se ocupara de las distintas situaciones. La responsabilidad subjetiva nace -en todo casocuando el propietario hace caso omiso de la restriccin establecida por la ley y causa un dao que, desde
luego, debe resarcir segn los principios generales, lo que quiere decir que la restriccin preexiste en la
ley a la posible culpa y -por lo tanto- sta no puede servirle de fundamento. Por ejemplo, violando la norma
del art. 2624, hago un pozo contra una pared medianera sin hacer un contramuro, y la pared se derrumba,
mi responsabilidad deriva de no haber tomado la medida que exige la ley, pero no puede aquella
negligencia servir de fundamento a la norma. Por otra parte, la restriccin existe aunque no exista el
peligro o dao actual o inminente, por ejemplo cuando alguien planta un rbol a menor distancia que la
permitida de la lnea divisoria (art. 2628).
La teora del riesgo creado tambin es insuficiente porque no siempre existe riesgo. Hay casos de
molestias que, a pesar de exceder la normal tolerancia, no aparejan riesgos o daos graves. Cabe
expresar a este respecto tambin las mismas crticas que se hacen a las que se fundan en la
responsabilidad subjetiva, pues la restriccin preexiste y es recin cuando se viola que se crea un riesgo,
el que por tal violacin ser subjetivamente imputable. A esto debemos agregar que la responsabilidad por
riesgo es ms genrica y por lo tanto existe all donde no hay restriccin. Por ejemplo, si a pesar de
haberse guardado la distancia necesaria para plantar un rbol, sus races socavan los cimientos del
vecino, sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 2629, se deber indemnizar el dao, por va del principio
general.
c) Abuso del derecho: Segn otros autores como Colin y Capitant, la limitacin o restriccin tendra su
apoyo en la aplicacin de la teora del abuso del derecho. La tesis no resiste el anlisis, pues las
relaciones de vecindad exigen la limitacin del derecho del propietario o la indemnizacin, aun en el caso
de que el ejercicio del derecho no resulte abusivo o antifuncional. Por ejemplo, a la instalacin de una
industria que adopta todas las precauciones y se somete a las reglamentaciones administrativas para
evitar molestias, con beneficio para la produccin y empleo de mano de obra, que posibilita mejoramiento
social; etc., no puede considerrsela instalada, "abusando" del derecho de propiedad, sino que, por el
contrario, constituyen su ejercicio regular. Pero ello no impide que, si algn vecino es molestado por
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olores, vibraciones, ruidos, etc., que excedan la normal tolerancia, recurra a la accin que prev el art.
2618, que luego estudiaremos.
La tesis sera sustentable slo cuando se tratara de actos de emulacin, sin utilidad o con nfima ventaja
frente al dao o molestia que se causa.
d) Servidumbre: Quienes han pretendido asimilar las restricciones a las servidumbres legales, para
encontrar all su naturaleza y fundamento, volviendo a una confusin que ya ha sido puesta de relieve por
el codificador, tendran que hacerse cargo de allanar las diversas diferencias que ya hemos sealado entre
una y otra categora, lo que es anacrnico y choca contra la verdadera misin del estudioso que es la de
reconocer las mentadas diferencias, all donde existen, y destacar las similitudes, pero sin equiparar
situaciones dismiles, intentando hacer participar a una institucin de la naturaleza de otra.
e) Conflicto de derechos: Otros autores se fundan en la existencia de conflictos de derechos entre los
propietarios vecinos que hacen necesaria la existencia de soluciones legales. La posibilidad de un conflicto
entre partes, sean vecinos o no, es factor permanente tenido en cuenta por el legislador y por lo tanto
tambin est presente al tratar de las restricciones, pero con esta posicin nada se adelanta. El conflicto
siempre existe potencialmente y prevenirlo o solucionarlo es misin de la ley, pero tambin las
restricciones estn dispuestas, como lo dice el Cdigo, en inters recproco de los vecinos, con la idea de
hacer ms confortable la vida en sociedad que, si bien nos apareja una serie de ventajas, ms aun en el
mundo moderno, nos lleva a soportar no pocas molestias que constituyen un tributo que paga el
ciudadano por aquellas ventajas.
f) Expropiacin: Se dice que cuando un inmueble, por la actividad que realiza el propietario en l, altera
las condiciones que hacen a la pureza del aire, o del medio ambiente, creando una situacin intolerable
para sus vecinos, realiza una expropiacin privada de las comodidades de stos quienes, por tanto, tienen
derecho a una justa indemnizacin. Esta teora encierra otro intil esfuerzo por lograr subsumir en una
institucin lo que corresponde a otra, sin advertir que aqu no siempre existe un inters, pblico o privado,
que justifique la expropiacin y que tampoco se da requisito alguno para la procedencia de sta, ni se
adquiere un bien o un derecho real por parte de quien, al ejercer su derecho, causa trastornos o molestias
a sus vecinos.
g) La inmisin: Tiene antecedentes en el derecho romano y se basa en el principio segn el cual cada
uno tiene derecho a hacer en su terreno lo que le plazca, mientras no afecte o se inmiscuya en el fundo
ajeno lanzando sobre l cualquier tipo de sustancias, slidas, lquidas o gaseosas. Si se toma el trmino
"inmisin" en un sentido amplio, comprensiva de las inmateriales, y tambin se extiende la aplicacin al
campo preventivo, la teora puede ser satisfactoria. De lo contrario, nos encontraramos con casos en que
la ley plantea una limitacin, all donde no existe verdaderamente una inmisin actual. De otra manera, no
cualquier inmisin trae aparejada una restriccin, pues se entiende que en las relaciones de vecindad, hay
algunas que deben ser toleradas.

Caracteres comunes a las restricciones fundadas en las relaciones vecinales

a) Reciprocidad. Normalmente el fundo que se beneficia con una restriccin sobre otro, sufre una del
mismo contenido respecto de ese u otros fundos vecinos.
b) No indemnizacin. Consecuencia del carcter anterior, es que -en principio- no existe obligacin de
indemnizar, pues normalmente la limitacin o restriccin est compensada por la ventaja que tiene, para el
propietario, la restriccin del mismo contenido respecto del otro fundo (reciprocidad).

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c) Independencia. La reciprocidad no implica que la limitacin dependa del cumplimiento de la que debe
soportar el propio predio. O sea que el propietario puede invocar la restriccin aunque l no la haya
respetado por su parte.
d) Inmanencia. Las limitaciones o restricciones, como las ventajas que en su faz activa representan, no
nacen con independencia o separadamente del derecho real, ni constituyen derechos autnomos sino que
son deberes o facultades que emergen del derecho inseparablemente de l. Como consecuencia, no
necesitan un ttulo de adquisicin distinto, ni manifestacin expresa de las partes, ni decisin judicial.
Nacen cuando se verifican las circunstancias previstas por la ley y por imposicin de sta.
e) Imprescriptibilidad. No se adquieren por la prescripcin ni se pierden por el no uso con el transcurso
del tiempo. Como se ha dicho, nacen y se extinguen con el dominio.
f) Disponibilidad. El propietario, a pesar de lo dicho en el punto d, puede disponer eventualmente de una
determinada ventaja, renunciando a la facultad de invocar la restriccin respecto de su vecino o
concediendo a ste una servidumbre de contenido contrario a la restriccin. Por ejemplo, la restriccin que
obliga a construir los techos de manera que las aguas pluviales no caigan sobre el suelo vecino (art.
2630), puede dar lugar a una servidumbre de sentido contrario, que tiene el efecto de dejar insubsistente
la prohibicin (art. 3094). Naturalmente que este tipo de servidumbres se puede adquirir por prescripcin si
se renen los requisitos para ello, lo que no contradice lo dicho en el punto e, pues no es la accin que
posibilita la invocacin de la restriccin lo que prescribe, sino la adquisicin, referida a la servidumbre, la
que se opera.
Clasificacin de las restricciones fundadas en las relaciones de vecindad.
No es fcil la tarea de ordenar o sistematizar las distintas restricciones al dominio establecidas en inters
recproco de los vecinos, pero intentaremos clasificarlas segn distintas pautas.
a) DE PREVENCIN. El Cdigo, ante la posibilidad de que una obra o plantacin de un vecino pueda
incidir sobre la seguridad o pueda alterar la propiedad de otro, previene tal incidencia, exigiendo -segn el
caso- la consolidacin especial de la obra, la aislacin de los elementos peligrosos, o la obligacin de
guardar cierta distancia y en otros casos remite a los reglamentos y usos.
De consolidacin. Son casos de exigencia de consolidacin: el del art. 2624 que impone que
quien quiera hacer pozos, con cualquier objeto, contra una pared medianera, debe hacer un
contramuro de treinta centmetros de espesor. Segn el caso y conforme a los reglamentos a que
se remite, pudiendo constituir otros casos los del art. 2621
De aislacin. Son casos de aislacin los de los arts. 2622 y 2623, que podran haber formado un
solo artculo y que se refieren a la construccin de chimeneas, fogones, hogares, contra una pared
medianera en los que se exige un contramuro de ladrillo o piedra de diecisis centmetros de
espesor; para la de hornos o fraguas, se debe dejar un vaco o intervalo de igual medida.
De distancia. El art. 2628 exige que los rboles se planten a una distancia mnima de tres metros
de la lnea divisoria y los arbustos a un metro, sea la propiedad de predios rsticos o urbanos.
b) PROHIBICIONES. Aunque no en forma absoluta, el art. 2625 prohbe tener, aun separados de las
paredes medianeras o divisorias, depsitos de aguas estancadas, que puedan ocasionar exhalaciones
infestantes, o infiltraciones nocivas, ni hacer trabajos que transmitan a las casas vecinas gases ftidos o
perniciosos, que no resulten de las necesidades o usos ordinarios; ni fraguas, ni mquinas que lancen
humo excesivo a las propiedades vecinas. La enumeracin que hace el artculo no se puede considerar
taxativa y se debe vincular con la norma del art. 2618, con la cual este artculo debe armonizarse, pues
ciertas situaciones pueden superponerse a partir de la reforma de la ley 17.711
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c) DESCARGA DE TECHOS.
d) PERMISIN. Significa una restriccin al derecho de dominio el hecho de que la ley autorice al vecino a
penetrar en propiedad ajena en determinadas circunstancias, y ms aun cuando le permite la destruccin
de una pared o muro, con la finalidad de hacerla ms firme, tal como lo establece el art. 2626.
El actual Art. 2618.
Art. 2618: Las molestias que ocasionen el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos, vibraciones o daos
similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, no deben exceder la normal tolerancia
teniendo en cuenta las condiciones del lugar y aunque mediare autorizacin administrativa para aqullas.
Segn las circunstancias del caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la
cesacin de tales molestias.
En la aplicacin de esta disposicin el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin y el
respeto debido al uso regular de la propiedad; asimismo tendr en cuenta la prioridad en el uso.
El juicio tramitar sumariamente (Texto segn ley 17.711).
Inmisiones inmateriales.
Como consecuencia propia de la relacin de vecindad, otra limitacin al dominio es la que se refiere a la
obligacin de soportar ciertas molestias que ocasionan el humo, calor, olores, luminosidad, ruidos,
vibraciones o daos similares por el ejercicio de actividades en inmuebles vecinos, siempre que ellos no
excedan la "normal tolerancia" (art. 2618). Este artculo, introducido por la reforma de la ley 17.711,
suprimi los viejos textos de los artculos 2618 y 2619, con una redaccin ms moderna que se inspira en
el artculo 844 del Cdigo Civil italiano.
Las inmisiones son propagaciones de factores que perturban, causadas por la obra del hombre; no estn
comprendidas en la norma las que tienen causas naturales. El Derecho no protege el uso anormal de las
cosas cuando le generan al vecino una incomodidad intolerable. El Cdigo requiere que las inmisiones
provengan de un inmueble.
Las inmisiones a las que alude esta norma son las que generan molestias, como el "humo, calor, olores,
luminosidad, ruidos, vibraciones", pero pueden ser otras, ya que el artculo 2618 no formula una
enumeracin taxativa, ya que alude tambin a "daos similares" (vgr.: rayos, polvo, holln, etc.). Lo que es
importante remarcar es que la norma excluye a las inmisiones materiales, pues stas encuadran en
situaciones distintas con sus respectivas soluciones (vgr.: nadie tiene derecho a colocar objetos materiales
en el inmueble ajeno). Tampoco parecen estar comprendidas las llamadas inmisiones "ideales", como
ocurre con la exposicin a la vista de cosas horribles o de mal gusto.
Estas inmisiones son indirectas o mediatas. Esto significa que el propietario que las causa no dirige su
actividad sobre el fundo vecino, pero ella repercute o genera consecuencias en dicho inmueble. Deben
provenir de "inmuebles vecinos", lo que no debe ser interpretado con estrictez teniendo en cuenta que el
desarrollo de la actividad industrial expone a inmisiones a inmuebles lejanos (vgr.: material contaminante).
Tambin con relacin a las inmisiones inmateriales hay que tener en cuenta lo que dispone el artculo
2625, si bien se considera que su texto ahora ha quedado subsumido en lo dispuesto por el artculo 2618,
reformado por la ley 17.711.
La normal tolerancia.
115

Esas inmisiones inmateriales deben ser soportadas hasta el punto de lo que es "normal" para la
generalidad, considerado ello objetivamente, teniendo en cuenta un lugar determinado, un momento
histrico determinado, as como lo que es sentido por la conciencia social. Debe prescindirse de las
condiciones subjetivas especiales de la persona que se queja (vgr.: manitico que no soporta el mnimo
ruido). Esa "normal tolerancia" es en realidad una frmula abstracta, porque es el juez quien dir cul es
esa "normal tolerancia" en cada caso concreto que se le presente. En muchos casos, los peritajes tcnicos
sern determinantes (vgr.: si un ruido supera la cantidad de decibeles permitida, etc.).
Dice tambin el artculo 2618 que esa "normal tolerancia" ser juzgada "teniendo en cuenta las
condiciones del lugar", porque habr que considerar particularmente la ubicacin de los inmuebles
involucrados en la litis, tipo de zona en que se hallan emplazados conforme al Cdigo de Planeamiento o
Edificacin, etctera. Es tambin importante valorar la actividad del fundo que se dice afectado.
Por otra parte, no incidir que medie autorizacin administrativa (habilitacin municipal) para el
funcionamiento del establecimiento o comercio, pues como dice Vlez en la nota del artculo 2619 y es
principio del Derecho Administrativo, las autorizaciones administrativas no se conceden sino bajo la
condicin implcita de no atacar los derechos de terceros, y de reparar el perjuicio a los edificios vecinos o
a las personas que los habitan.
Otras pautas que debe valorar el juez.
Adems de "las condiciones del lugar", el artculo 2618 dice que el juez deber tener en cuenta otros tres
elementos de juicio: a) las exigencias de la produccin; b) el respeto debido al uso regular de la propiedad;
c) la prioridad en el uso.
Por ejemplo, si se tratare de una fbrica instalada en el lugar diez aos antes que el vecino quejoso, que
da empleo u ocupacin a varias personas, de la cual se hace un uso regular, pero que ocasiona ruidos u
otras incomodidades para los vecinos, que exceden la normal tolerancia, y la produccin de ella interesa
socialmente, no slo por el producto sino tambin por la fuente de trabajo que significa, el juez, tomando
en cuenta todas estas circunstancias, tendr que darle una solucin a la litis contemporizando esos tres
elementos de juicio que se desprenden de la situacin de la fbrica en cuestin, con el debido respeto,
tambin, al uso regular de la propiedad de los vecinos afectados.
Segn el artculo 2618 "el juez debe contemporizar las exigencias de la produccin", lo que significa que
las inmisiones industriales pueden ser admitidas, en ciertos casos, aun cuando superen la normal
tolerancia. Hay razones econmicas y de necesidad social que imponen tambin preservar los intereses
de la industria. Pero esto tampoco debe ser llevado al extremo, ya que cabe interpretar que el juez, en
estos casos, puede tener una mayor consideracin, pero no tanta como para permitir inmisiones
insoportables. En su decisin influir tambin "la prioridad en el uso", cuyo valor es subsidiario, ya que no
es razonable pensar que el hecho de abrir una fbrica haga adquirir el derecho de imponer exhalaciones
intolerables a los inmuebles que se construyan despus.
En todos los casos, las inmisiones deben ser prohibidas cuando se puedan eliminar con la adopcin de
arreglos tcnicos de costo razonable.
En ciertos casos, cuando el costo sea tan alto que implique el cierre de la actividad industrial, una solucin
posible puede ser la indemnizacin en favor del perjudicado por las inmisiones.
Facultades del juez.

116

En su caso, los jueces pueden disponer la indemnizacin de los daos o la cesacin de las molestias. El
actor al demandar deber precisar muy bien qu es lo que pretende y expresar con claridad cules son los
daos que ha sufrido o que sufre en su propiedad.
La ley le permite al juez disponer la indemnizacin de los daos producidos y, adems, la cesacin de las
molestias o su disminucin al lmite que se considere normalmente tolerable. Es decir que a pesar del
empleo de la conjuncin disyuntiva "o" cabe entender que el juez puede disponer ambas cosas, sin tener
que optar por una de las soluciones.
El problema puede presentarse para indemnizar el dao cuando ste no consisti en un detrimento
material del inmueble vecino sino en algo distinto. As, por ejemplo, los olores o ruidos provenientes de un
establecimiento industrial no daan materialmente a los inmuebles vecinos, pero es evidente que
disminuyen su valor locativo y su valor venal, sin perjuicio del reconocimiento de otros daos si los hubo
(vgr.: dao a la salud, costo de tratamientos mdicos, etc.). En estos casos, y segn las circunstancias de
cada uno de ellos, la cuestin deber ser resuelta en el pago de una suma de dinero, preferentemente, por
razones prcticas, tenindose en cuenta la disminucin del valor venal derivada nicamente de las
inmisiones. En ciertos casos, la reparacin puede consistir en la adopcin de recaudos tcnicos en el
inmueble que sufre las inmisiones (vgr.: aislacin trmica o acstica), y a todo esto puede sumarse la
reparacin del dao moral, si se dan las circunstancias.
En cuanto a quines pueden demandar y ser demandados como consecuencia de lo dispuesto por el
artculo 2618, pueden ser tanto los poseedores como los tenedores (arts. 2416, 2418 y 2420).
El juicio, segn lo dispone el artculo 2618 in fine, tramitar por va sumaria, pero hay que tener en cuenta
que el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin, despus de la reforma de la ley 25.488, elimin el
proceso sumario.

Obras, trabajos e instalaciones que pueden perjudicar al vecino.

Art. 2621: Construccin cercana a una pared divisoria.

Art. 2622: Construccin de chimeneas contra una pared medianera.
Art. 2624: Construccin de pozos contra una medianera.
Art. 2626: Obligacin de tolerar la utilizacin y empleo de las paredes medianeras o divisorias.
Art. 2628: Prohibicin de plantar rboles sin guardar distancias determinadas.
Art. 2630: Goteraje.
Art. 2647: Obligacin de recibir las aguas que derivan naturalmente de los fundos superiores a los
inferiores.
Art. 2655: Luces y vistas.

Construccin cercana a una pared medianera o divisoria.

Art. 2621: Nadie puede construir cerca de una pared medianera o divisoria, pozos, cloacas, letrinas,
acueductos que causen humedad; establos, depsitos de sal o de materias corrosivas, artefactos que se
mueven por vapor, u otras fbricas, o empresas peligrosas a la seguridad, solidez y salubridad de los
edificios, o nocivas a los vecinos, sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del
pas, todo sin perjuicio de lo dispuesto en el artculo anterior. A falta de reglamentos, se recurrir a juicio de
peritos.
117

El artculo 2621 impide a los poseedores de inmuebles realizar construcciones cercanas a una pared
divisoria (sea o no medianera) "sin guardar las distancias prescriptas por los reglamentos y usos del pas",
para evitar perjuicios en los inmuebles vecinos. Aclara el artculo 2621 que todo es "sin perjuicio de lo
dispuesto en el artculo anterior", esto es, que las molestias que priven de ventajas no son indemnizables.
La norma menciona a las obras prohibidas sin guardar la distancia ("pozos, cloacas, letrinas", etc.), pero
la enumeracin no es taxativa, ya que es imposible enumerar todas aquellas obras que puedan resultar
dainas a las fincas linderas, por no guardar las distancias mnimas, as como los recaudos
imprescindibles. Para la determinacin de la distancia mnima debe acudirse a los reglamentos y usos del
pas, y a falta de reglamentos, al juicio de peritos. Este artculo apunta a inmuebles linderos separados por
una pared, aunque su texto puede ser interpretado en forma amplia, ya que la regla es que nadie puede
realizar construcciones que causen perjuicios a terceros; se trata de evitar todo dao a la heredad vecina.
Aunque el artculo se refiere a construcciones, cabe extender la prohibicin a los supuestos de
reparaciones (vgr.: horno que se reconstruye).
La violacin de esta norma habilita la promocin de acciones posesorias, policiales o interdictos de
mantener y de obra nueva, la accin de dao temido, y la accin confesoria. Se puede pedir la destruccin
de las obras peligrosas y, en su caso, la indemnizacin del dao causado.
Construccin de chimeneas contra una pared divisoria.
Art. 2622: El que quiera hacer una chimenea, o un fogn u hogar, contra una pared medianera, debe
hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de diecisis centmetros de espesor.
Art. 2623: El que quiera hacer un horno o fragua contra una pared medianera, debe dejar un vaco o
intervalo, entre la pared y el horno o fragua, de diecisis centmetros.
Estas normas, en forma por cierto casuista, se refieren a la realizacin de ciertas obras en paredes
medianeras, es decir, que pertenecen en condominio a ambos vecinos. Quien pretenda realizar una
chimenea o un fogn, "debe hacer construir un contramuro de ladrillo o piedra de diecisis centmetros de
espesor" (art. 2622). Si quiere hacer un horno o fragua, "debe dejar un vaco o intervalo, entre la pared y el
horno o fragua de diecisis centmetros" (art. 2623).
En el primer caso, se ha advertido que el contramuro se refiere "al lugar del fuego" y no al "conducto de
tiraje", porque de lo contrario surgira una contradiccin con el artculo 2731, que autoriza a los
condminos del muro a embutir en la pared "el cao de una chimenea" (Legn, Alterini).
Construccin de pozos contra una medianera.
Art. 2624: El que quiera hacer pozos, con cualquier objeto que sea, contra una pared medianera o no
medianera, debe hacer un contramuro de treinta centmetros de espesor.
A diferencia de los artculos 2622 y 2623, que aluden a paredes medianeras, el artculo 2624 se refiere a la
realizacin de pozos contra una pared que puede ser divisoria (medianera o privativa). El que pretenda
hacer un pozo contra esta pared "debe hacer un contramuro de 30 centmetros de espesor". Cabe
entender que esta norma pretende impedir que la realizacin del pozo afecte la solidez del muro y la
estabilidad de las construcciones linderas, de all la exigencia de un contramuro.
Utilizacin de una pared medianera o divisoria.

118

Art. 2626: El propietario del terreno contiguo a una pared divisoria puede destruirla cuando le sea
indispensable o para hacerla ms firme o para hacerla de carga, sin indemnizacin alguna al propietario o
condmino de pared, debiendo levantar inmediatamente la nueva pared.
El artculo 2730 se refiere al derecho que tienen los distintos propietarios para servirse de la pared o muro
medianero; el artculo 2731, al derecho de ellos para arrimar toda clase de construcciones, poner tirantes,
etctera, y abrir armarios o nichos, y el artculo 2732, al derecho de alzar el muro a su costa sin necesidad
de indemnizar al vecino por el mayor peso que cargue.
Los artculos 2733 y 2626 se refieren a la reconstruccin o nueva construccin de los muros, para hacerlos
ms fuertes. El primero de ellos se refiere al muro medianero (es decir, al que pertenece en condominio a
los dos vecinos), y el artculo 2626 trata del muro divisorio, que pertenece solamente a uno de los vecinos
o en condominio a ambos.
Con respecto al artculo 2626 se ha planteado el interrogante acerca de si el vecino que no es propietario
de la pared y necesita hacerla ms fuerte, puede destruirla sin adquirir previamente la medianera, es
decir, sin pagar antes la mitad del valor de la pared y del terreno.
La cuestin en la Ciudad de Buenos Aires se ha resuelto mediante un plenario de las Cmaras Civiles del
10 de mayo de 1935, por el cual se estableci que "el propietario de un inmueble, que destruye un muro
de cerco para reconstruirlo ms slido y apto para la edificacin que va a levantar, no est obligado a
pagar al propietario colindante la mitad del muro destruido, que este ltimo haba hecho a su costa"
(plenario "Raffo, Bartolom M. c/Moles, Aniceto y otros"). La restriccin consiste en que uno de los vecinos
debe soportar las molestias derivadas de la reconstruccin del muro por parte del otro, sin derecho a
indemnizacin, aunque de alguna forma se lo compensa con la copropiedad de la nueva pared. Dicha
nueva pared debe ser levantada "inmediatamente". S se indemnizan daos que sean ajenos a la mera
reconstruccin.
Sin perjuicio de la breve mencin realizada, se remite al comentario a los artculos 2732 a 2735, donde el
tema se trata con mayor profundidad
Prohibicin de plantar rboles sin guardar distancias determinadas.
Art. 2628: El propietario de una heredad no puede tener en ella rboles sino a distancia de tres metros de
la lnea divisoria con el vecino, sea la propiedad de ste predio rstico o urbano, est o no cercado, o
aunque sean ambas heredades de bosques.
Arbustos no pueden tenerse sino a distancia de un metro.
Art. 2629: Si las ramas de algunos rboles se extendiesen sobre las construcciones, jardines, o patios
vecinos, el dueo de stos tendr derecho para pedir que se corten en todo lo que se extendiesen en su
propiedad; y si fuesen las races las que se extendiesen en el suelo vecino, el dueo del suelo podr
hacerlas cortar por s mismo, aunque los rboles, en uno y otro caso estn a las distancias fijadas por la
ley.
Sean los predios rsticos o urbanos, estn o no cercados, y aunque se trate de bosques, los propietarios
no pueden tener en ellos rboles a una distancia menor de tres metros de la lnea divisoria con el fundo
vecino, y arbustos a menor distancia de un metro (art. 2628). La razn de esta prohibicin no es tanto
prevenir la intromisin de las races, que pueden ser cortadas por el dueo del otro inmueble (art. 2629),
sino evitar la proyeccin de sombra, de ah la distincin entre rboles y arbustos. Tambin se argumenta
con la humedad que produce dicha vegetacin, por la absorcin de sustancias nutritivas del suelo del
vecino. Si se trata de vegetacin menor, se entiende que no es necesario respetar la distancia mnima, en
tanto no cause perjuicios. En cuanto al cmputo de las distancias, se sostuvo que se debe comenzar a
119

contar desde el centro del rbol (Aubry y Rau, Laurent, Segovia, Machado, Salvat, Legn, Alterini), desde
la corteza (Demolombe), desde la base externa del tronco del rbol al tiempo de la plantacin o desde el
lugar en el que fue hecha la siembra del futuro rbol (Lacruz Berdejo).
El propietario del fundo vecino puede pedir la remocin de los rboles o arbustos que estn plantados a
menor distancia que la permitida por la ley, y puede cortar las races que se nutran de su suelo y pedir que
sean cortadas las ramas que invaden el espacio areo de su predio. Pero esos derechos, de todas
maneras, no pueden ser ejercidos en forma irregular o abusivamente (arts. 2513 y 1071).
En este punto, la doctrina y la jurisprudencia se encuentran divididas: Para algunos, basta con que no se
respeten las distancias mnimas para que el vecino pueda exigir el retiro de los rboles y arbustos. Para
otros, es necesario que, adems, se acredite la existencia de un perjuicio, pues de no ser as se incurrira
en abuso del derecho.
Ramas y races: Aun cuando los rboles estn a las distancias permitidas, sus ramas y sus races no
pueden invadir el terreno del vecino, ya se trate de construcciones, patios o jardines. En el caso de las
ramas, este ltimo puede "pedir que se corten en todo lo que se extendiesen en su propiedad", mientras
que si se extendieron las races, las puede hacer "cortar por s mismo". En el segundo supuesto se puede
apreciar un caso en que la ley permite hacer justicia por mano propia. La diferencia se justifica en que un
inadecuado corte de las ramas podra daar al rbol, mientras que el corte de races no exige tanto
cuidado, mxime teniendo en cuenta que se reproducen fcilmente, y que no siempre es sencillo
determinar de qu planta proviene una raz. Se agrega que si un poseedor est preparando la tierra para
la siembra y cosecha, debe remover en ese momento las races que encuentre, y que las races absorben
las sustancias nutritivas del suelo. Tambin se ha explicado esta facultad en el principio de la accesin,
que atribuye al dueo del suelo la propiedad de las races que se le incorporaron.
En el caso de las ramas, el afectado debe intimar a su vecino al corte, acto que tendr un efecto similar a
la constitucin en mora. Si el intimado no cumple deber acudir a los remedios procesales pertinentes
para la ejecucin coactiva. Tambin aqu el requerido podra invocar la teora del abuso del derecho. El
BGB alemn excluye el derecho del vecino de cortar ramas o races que no perjudiquen la utilizacin de su
inmueble.
Goteraje.
Art. 2630: Los propietarios de terrenos o edificios estn obligados, despus de la promulgacin de este
Cdigo, a construir los techos que en adelante hicieren, de manera que las aguas pluviales caigan sobre
su propio suelo, o sobre la calle o sitios pblicos y no sobre el suelo del vecino.
Art. 2631: Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se hallen construidos de manera que las
goteras de una parte de los tejados caigan sobre el suelo ajeno, el dueo del suelo no tiene derecho para
impedirlo. Una construccin semejante no importa una servidumbre del predio que recibe las goteras, y el
dueo de l puede hacer construcciones sobre la pared divisoria que priven el goteraje del predio vecino,
pero con la obligacin de hacer las obras necesarias para que el agua caiga en el predio en que antes
caa.
El goteraje es el goteo de las aguas de lluvia de los techos de las construcciones. Tambin se denomina a
esta situacin vertiente de tejados. La norma se aplica tambin cuando el agua caiga en forma de chorro y
no gota a gota. El Cdigo, a diferencia de lo que suceda en el Derecho Romano, prohbe al propietario
hacer caer esta agua sobre el suelo del vecino. El propietario est obligado a construir el techo tomando
las medidas tcnicas idneas para que el goteo fluya "sobre su propio suelo, o sobre la calle o sitios
pblicos" (art. 2630).
120

La violacin de esta prohibicin puede dar lugar a que el vecino exija la ejecucin en forma especfica.
Esta norma no obliga a impedir tambin que el agua que cae sobre el propio inmueble prosiga su curso
natural sobre el fundo del vecino, pero este deber surge de los artculos 2647 y 2648, y de la regla general
que impide causar daos a los colindantes.
Excepciones.
El artculo 2630 impone esta obligacin para los techos que se construyan "despus de la promulgacin de
este Cdigo" (1-1-1871); es significativa la expresin del artculo "a construir los techos que en adelante
hicieren".
Las viejas construcciones, anteriores a la vigencia del Cdigo, que dejaban caer las aguas pluviales sobre
el fundo vecino, siguen teniendo ese derecho, y si el propietario de este ltimo realiza trabajos que puedan
privar de ese goteraje, tiene obligacin de hacer las obras necesarias para que el agua siga cayendo en su
predio. Ahora, con las nuevas construcciones, ya no es posible esa restriccin al dominio del vecino,
porque los techos deben hacerse de manera que las aguas pluviales caigan sobre el propio suelo, sobre la
calle o sobre sitios pblicos, y no sobre el suelo del vecino (art. 2630).
Agrega el artculo 2631 que "Cuando por la costumbre del pueblo, los edificios se hallen construidos de
manera que las goteras de una parte de los tejados caigan sobre el suelo ajeno, el dueo del suelo no
tiene derecho para impedirlo". El artculo 2631 sigue diciendo que quien sufre el goteraje puede hacer
"construcciones sobre la pared divisoria que priven el goteraje del predio vecino", pero luego le impone la
obligacin de "hacer las obras necesarias para que el agua caiga en el predio en que antes caa", de modo
que el goteraje continuar, pero en una forma distinta a la anterior. Lo concreto es que quien soporta la
restriccin, si bien puede hacer ciertas obras, en lo que hace al goteraje "no tiene derecho para impedirlo",
slo puede alterarlo.
En los casos en que el vecino deba soportar la cada del agua de lluvia proveniente del inmueble vecino,
esto "no importa una servidumbre del predio que recibe las goteras". En los dems casos, dado que no
hay restriccin al dominio, el vecino puede gravar su inmueble con una servidumbre de goteraje (arts.
3094 a 3096). En algunos casos, recibir las aguas de lluvia puede resultar una ventaja para el inmueble
(vgr.: zonas ridas que necesitan del agua). Ya las Instituciones de Justiniano mencionaban entre las
servidumbres urbanas a la de recibir o de no recibir el stillicidio (curso de agua natural) en el propio suelo.
Obligacin de recibir las aguas que derivan naturalmente de los fundos superiores a los inferiores.
Art. 2647: Los terrenos inferiores estn sujetos a recibir las aguas que naturalmente descienden de los
terrenos superiores, sin que para eso hubiese contribuido el trabajo del hombre.
Estas aguas, son las pluviales y las de fuente, y la norma se encuentra en concordancia con lo dispuesto
por los arts. 2633 y 2648, debindose tambin recordar lo dispuesto por el art. 2634. Pero "El propietario
de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no puede emplearlas en un uso
que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores". Y le est prohibido "al dueo del terreno superior,
agravar la sujecin del terreno inferior, dirigiendo las aguas a un solo punto, o haciendo de cualquier modo
ms impetuosa la corriente que pueda perjudicar al terreno inferior" (art. 2653).
El 2649 determina que: "Estn igualmente obligados los terrenos inferiores a recibir las arenas y piedras
que arrastren en su curso las aguas pluviales, sin que puedan reclamarlas los propietarios de los terrenos
superiores."
121

Por su parte, el art. 2650 dice que: "Los dueos de los terrenos inferiores estn obligados a recibir las
aguas subterrneas que por trabajo del hombre salieren al exterior... cuando no sea posible por su
abundancia contenerlas en el terreno superior, satisfacindoseles una justa indemnizacin de los
perjuicios que pueden causarles."
Teniendo en cuenta la obligacin del predio inferior de recibir las aguas que naturalmente descienden de
los superiores, no puede el propietario de aqul "hacer dique alguno que contenga o haga refluir sobre el
terreno superior, las aguas, arenas, o piedras, que naturalmente descienden a l y aunque la obra haya
sido vista y conocida por el dueo del terreno superior, puede ste pedir que se destruya, si no hubiese
comprendido el perjuicio que le hara y si la obra no tuviese 20 aos de existencia".
Como corolario, establece el 2652: "El que hiciere obras para impedir la entrada de aguas que su terreno
no est obligado a recibir, no responder por el dao que tales obras pudieren causar".
Luces y vistas.
Art. 2655: El dueo de una pared no medianera contigua a finca ajena, puede abrir en ella ventanas para
recibir luces, a tres metros de altura del piso de la pieza a que quiera darse luz, con reja de hierro cuyas
barras no dejen mayor claro que tres pulgadas.
Concepto de luces.
Las aberturas que pueden realizarse en una pared sobre el fundo del vecino se distinguen en luces y
vistas. Las luces son aquellas aberturas que posibilitan pasar la luz y el aire pero no permiten asomarse.
Las vistas son, en sentido amplio, las ventanas que permiten asomarse o mirar (de manera frontal u
oblicua, o de costado). La distincin se basa, esencialmente, en la posibilidad de asomarse u observar el
inmueble vecino.
El Cdigo permite la apertura de ventanas o huecos en una pared no medianera, contigua al inmueble
vecino, para recibir luces (no para tener vistas), siempre que se respeten determinadas condiciones, para
no exponer al vecino a molestias intolerables en una buena vecindad.
mbito de aplicacin.
El presente artculo se refiere a las luces que puede abrir uno de los vecinos en una pared privativa, es
decir, no medianera. Adems, cabe advertir que el artculo utiliza la expresin "contigua", por lo que cabe
entender que no se refiere a cualquier muro de propiedad exclusiva sino aquel que, adems, sea contiguo,
es decir que asentado en su totalidad sobre el inmueble de uno de los vecinos, linda inmediatamente con
la lnea separativa de ambas heredades (arts. 2728 y 2736). Si el muro privativo no es divisorio, los
requisitos que exige el artculo no son aplicables (Spota), en tanto las aberturas no constituyan vistas
prohibidas (arts. 2658 y 2660).
Como explica Salvat, el titular de dicha pared podra entender que, en su condicin de propietario, est
habilitado para hacer en ella todas las aberturas que le conviniesen; sin embargo, la ley limita este
derecho para impedir que de un fundo al otro puedan tenerse ventanas que permitan ver continuamente lo
que ocurre en casa del vecino; se trata de disposiciones que tienen por objeto garantizar la seguridad, la
independencia y la tranquilidad de cada hogar.
Condiciones para abrir la ventana.
122

El artculo establece los siguientes requisitos para el ejercicio del derecho:

a) Las ventanas deben ser colocadas a una altura mnima de tres metros. Se trata de una altura
suficiente para impedir que se pueda observar al fundo vecino sin la ayuda de escaleras u otros medios,
pues para hacerlo es necesario treparse sobre alguna cosa, lo que no puede hacerse naturalmente todos
los das y en cada momento. Los tres metros se cuentan desde el piso de la habitacin que se quiere
iluminar.
b) Las ventanas deben ser guarnecidas con rejas de hierro cuyas barras no tengan una
separacin mayor a la de tres pulgadas.
El propsito es una vez ms impedir la vista sobre el inmueble vecino, ya que la distancia existente entre
las rejas no permitira asomar la cabeza. A diferencia de lo que ocurre en el Derecho francs, la ley no
exige que esa ventana tenga vidrio fijo, pues el legislador ha querido que sirvan no slo para dar luz sino
tambin para dar aire a las habitaciones. Tres pulgadas son equivalentes, aproximadamente, a siete
centmetros.
Propiedad y uso de las aguas.
El cdigo Civil en el ttulo de las restricciones y lmites al dominio, ha incluido varias disposiciones sobre el
agua: en estas distingue tres situaciones: aguas pluviales, aguas vertientes y aguas corrientes.
a) Aguas pluviales. El cdigo diferencia dos casos:
- Las cadas en terreno privado. Las aguas pluviales pertenecen a los dueos de las heredades
donde cayesen, o donde entrasen, y les es libre disponer de ellas, o desviarlas, sin detrimento de
los terrenos inferiores (2635).
- Las cadas en terreno pblico. Todos pueden reunir las aguas pluviales que caigan en lugares
pblicos, o que corran por lugares pblicos, aunque sea desviando su curso natural, sin que los
vecinos puedan alegar ningn derecho adquirido (2636).
b) Aguas vertientes. Las aguas que surgen en terrenos de particulares pertenecen a sus dueos,
quienes pueden usar libremente de ellas y cambiar su direccin natural. El hecho de correr por los
terrenos inferiores no da derecho a los dueos de stos derecho alguno. Cuando constituyen
curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio pblico y no pueden ser alterados
(2637).
El propietario de una fuente que deja correr las aguas de ella sobre los fundos inferiores, no puede
emplearlas en un uso que las haga perjudiciales a las propiedades inferiores.
c) Aguas corrientes. Nuestro cdigo incluye toda clase de ros, sean o no navegables, entre los
bienes del dominio pblico del Estado: en consecuencia, los particulares slo tienen el uso y goce
de ellos. El Estado es el que reglamenta ese uso y goce. Algunas restricciones establecidas por el
Cdigo son:
- Prohibicin de un uso perjudicial a la navegacin: Si los ros fueran navegables, est prohibido el
uso de sus aguas, que de cualquier modo estorbe o perjudique la navegacin o el libre paso de
cualquier objeto de transporte fluvial (2641).
- Prohibicin de alterar el curso de los ros o aguas: Es prohibido a los ribereos sin concesin
especial del Estado, mudar el curso natural de las aguas, cavar el lecho de ellas, o sacarlas de
cualquier modo y en cualquier volumen para sus terrenos (2642).
- Si las aguas de los ros se estancaran, corriesen ms lentas o impetuosas, o torciesen su curso
natural, los ribereos a quienes tales alteraciones perjudiquen, podrn remover los obstculos,
123

construir obras defensivas, o reparar las destruidas, con el fin de que las aguas se restituyan a su
estado anterior (2643).
Si tales alteraciones fueran motivadas por caso fortuito, o fuerza mayor, corresponden al Estado o
Provincia los gastos necesarios para volver las aguas a su estado anterior. Si fueren motivadas
por culpa de alguno de los ribereos, que hiciese obra perjudicial, o destruyese las obras
defensivas, los gastos sern pagados por l, a ms de la indemnizacin del dao (2644).
Prohibicin de represas o diques: La construccin de represas de aguas de ros o arroyos se
regir por las normas del derecho administrativo.
Ni con licencia del Estado, provincia o municipalidad, podr ningn ribereo extender sus diques
de represas ms all del medio del ro o arroyo (2546).

Arts. 2637 y 2645 reformados por la ley 17.711.

Art. 2637: Las aguas que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus dueos, quienes
pueden usar libremente de ellas y cambiar su direccin natural. El hecho de correr por los terrenos
inferiores no da a los dueos de stos derecho alguno.
Cuando constituyen curso de agua por cauces naturales pertenecen al dominio pblico y no pueden ser
alterados (Texto segn ley 17.711).
Propiedad de las fuentes, manantiales o vertientes.
Aqu corresponde hacer una distincin:
a) Las aguas de fuente, vertiente o manantial "que surgen en los terrenos de particulares pertenecen a sus
dueos", siempre que nazcan y mueran dentro de una misma heredad (art. 2350) o no corran por "cauces
naturales".
El artculo 2350 le asigna la propiedad de las vertientes a los dueos del inmueble, en tanto "nacen y
mueren dentro de una misma heredad", independientemente de que formen, o no, cauce. Un buen
ejemplo son las aguas pluviales que atraviesen un solo inmueble.
Si nacen en una heredad y mueren en otra formando cauces naturales, ya no pertenecen a los dueos de
los distintos inmuebles sino al dominio pblico (art. 2637).
En cuanto a las aguas subterrneas que nutren a las vertientes, mientras permanezcan subterrneas
pertenecen al dominio pblico (art. 2340, inc. 3), y pertenecen a los particulares cuando salen a la
superficie, a menos que atraviesen dos o ms fundos corriendo por cauces naturales.
b) Las aguas de fuente que surgen en los terrenos de los particulares y que no mueran en esa misma
heredad pertenecen al dominio pblico "cuando constituyen curso de agua por cauces naturales".
Facultades de los particulares.
Los dueos de las fuentes, manantiales o vertientes "pueden usar libremente" de las aguas, "y cambiar su
direccin natural". No obstante la disposicin legal, se sostiene que ese uso "libre" no puede ser abusivo
(vgr.: privar a otros fundos del agua, sin obtener ningn beneficio). Adems, este uso no puede
proyectarse fuera del inmueble del titular.
En cuanto al cambio de direccin, lo que puede significar el desplazamiento de las aguas hacia otros
inmuebles que antes no las reciban, en ciertos casos puede obligar al pago de los perjuicios causados.
124

Prohibicin de alterar los cauces naturales.

La ltima parte del artculo 2637 dispone que cuando las aguas constituyen cauces naturales y pertenecen
al dominio pblico, estos cauces "no pueden ser alterados", ya que pertenecen al dominio pblico y, por lo
tanto, los particulares no pueden realizar este tipo de desvos.
Se est refiriendo a las aguas que nacen en una heredad y mueren en otra, pues de lo contrario
pertenecen al dueo del fundo (art. 2350), quien tiene la facultad de alterar sus cauces.
Diques.
Art. 2645: La construccin de represas de agua de ros o arroyos se regir por las normas del derecho
administrativo (Texto segn ley 17.711).
Art. 2646: Ni con la licencia del Estado, provincia o municipalidad, podr ningn ribereo extender sus
diques de represas ms all del medio del ro o arroyo.
La represa es la construccin, muchas veces un muro, que se realiza con el objeto de estancar o detener
el agua corriente, tambin se la denomina dique. Dispone el artculo 2645 que la construccin de represas
en ros o arroyos se regir por el Derecho Administrativo, ya que estn en juego intereses pblicos, y por
pertenecer los ros o arroyos al dominio pblico. No obstante, el Cdigo Civil pone un lmite a las licencias
que pueda otorgar el Estado (nacional o provincial), ya que en ningn caso podrn permitir a un ribereo
"extender sus diques de represas ms all del medio del ro o arroyo". Este lmite slo podra ser
suprimido o disminuido por otra ley, pero no por actos administrativos.
La expropiacin por causa de utilidad pblica. Fundamento.
La expropiacin es el instituto mediante el cual el Estado, en virtud de su dominio eminente y para el
cumplimiento de sus fines, despus de calificar por ley un bien como de utilidad pblica, posibilita que el
sujeto expropiante proceda al desapropio del bien -as calificado- al sujeto expropiado y a su desposesin,
previa indemnizacin.
Al referirnos al Estado comprendemos tanto al Estado nacional como a los Estados provinciales y decimos
un bien porque la expropiacin no est limitada a las cosas.
Dos son los efectos esenciales de la expropiacin: la transferencia del derecho de propiedad del
expropiado al expropiante y el nacimiento del derecho a la indemnizacin a favor del expropiado.
Fundamento.
Son numerosas las teoras que se han ensayado para dar fundamento a la expropiacin, siendo necesario
liminarmente determinar si nos ubicamos desde el punto de mira del Estado, o mejor dicho del poder
expropiante, o si lo hacemos desde el del propietario cuyo bien ha quedado sujeto a expropiacin. Desde
el punto de vista del primero, se debe buscar el justificativo respecto al carcter compulsivo del desapropio
y desde el punto de vista del expropiado la fundamentacin debe atender al cumplimiento de los requisitos
de la expropiacin, que son integrativos de la proteccin de la propiedad, cuya inviolabilidad la
Constitucin garantiza frente al posible abuso del poder del Estado.
Cuando se pretende ver el fundamento en la caracterizacin de la expropiacin como una venta forzosa se
est equivocando el enfoque de la cuestin y atenindose ms a determinar la naturaleza que el
125

fundamento, por lo que nada se avanza con esta tesis si no se explica el porqu del carcter forzoso de la
compraventa.
Esta vieja teora, que parece surgir del art. 1324, inc. Io, como apoyada por el codificador y que -segn
Borda pretende ser revivida por los partidarios de la tesis Contractualista no resiste la crtica y no explica
suficientemente cul es el fundamento de la institucin.
Sin embargo, se advierte una tendencia a exhumar la tesis contractualista en la llamada teora de la
reserva del derecho, segn la cual los bienes tuvieron en su origen una propiedad colectiva,
producindose despus una evolucin hacia la propiedad individual pero, al operarse esa transformacin,
la comunidad no pudo dejar de reservarse el derecho de sustraer la propiedad al dominio individual,
cuando el cumplimiento de sus fines esenciales lo hiciera necesario. Esta doctrina -con reminiscencias de
Rousseau- merece las crticas que se le formulan al contractualismo y es la consecuencia de concebir a la
propiedad como un derecho absoluto y sagrado, cuando -en realidad- como todo derecho, debe reconocer
las restricciones y limitaciones que emergen de su propia esencia.
Con mayor realismo se ha querido ver en la expropiacin un modo de solucionar una colisin de
derechos. Entre los de la comunidad y los del individuo deben prevalecer aqullos y ceder stos, dado
que el derecho pblico -se dice- tiene supremaca sobre el derecho privado. En realidad, no siempre existe
esta colisin de derechos, y menos puede admitirse que colisionen intereses que se exteriorizan en
distintas esferas. Existen casos en que se podr alegar que al expropiante le resulta igual calificar de
utilidad pblica su casa que la del vecino, construir una oficina en esta manzana o en la de ms all. En
otros -en cambio-, la realizacin de la obra debe ubicarse en un lugar, por necesidad o conveniencia (p.ej.,
un puente, una represa) y, entonces, el particular, desde este punto de vista, tiene un monopolio sobre la
cosa que debe ceder ante la necesidad pblica o el inters general.
La tesis, si bien -como dijimos- con base realista, no se adeca sin embargo a todas las circunstancias,
por lo que falla desde el punto de vista terico. Si nos alejamos de la concepcin individualista de la
propiedad y la concebimos como una funcin social (Duguit), la fundamentacin se nos hace fcilmente
asequible, ya que el propietario como funcionario que es (segn esta concepcin) no puede tener
intereses opuestos a los de la sociedad a la que l debe servir por el hecho de serlo. Pero esta teora
-como dijimos anteriormente- parte de un desconocimiento de la nocin bsica del derecho subjetivo y
podra dar justificativo -por esa va- tambin de la confiscacin.
Desde el punto de vista estrictamente jurdico se recurre a la nocin del dominio eminente del Estado
para explicar el acto expropiatorio. Ya hemos dicho que el dominio eminente es el poder supremo que
tiene el Estado sobre todos los bienes que se encuentran en su territorio y que -por ende- se vincula con el
concepto de soberana. La nocin de dominio eminente, y especialmente esta terminologa, tiene origen
en el derecho de la poca feudal, pero con el advenimiento del constitucionalismo se convierte en potestad
de legislacin, jurisdiccin y polica que comprende desde luego- el poder de imposicin. La crtica que se
le formula a esta teora reside fundamentalmente en que este dominio eminente sera aplicable solamente
al territorio, pero no a las cosas muebles o a los derechos intelectuales. Creemos que esta teora no
resulta decisiva, pues parte de la nocin dada histricamente sin atender a la circunstancia de que el
concepto del poder eminente del Estado, el iure imperii, en su nocin actual, resulta ms amplio y se
extiende a todos los bienes sobre los cuales se proyecta de una u otra manera la soberana del Estado.
Pinsese -por ejemplo- en la posibilidad de explotar una determinada frecuencia para emisiones radiales y
se advertir cmo el Estado se ha reservado el monopolio en la concesin de este derecho en el mbito
territorial, sin que se pueda afirmar que ello forma parte del territorio astricto sensu) del Estado. As
tambin, sobre el parque automotor, cosas muebles sobre las que el Estado ejerce un riguroso control de
las matrculas (aeronaves, buques, etctera).
126

Es indudable que sin esta nocin de poder, llmesele soberana, iure imperii o dominio eminente, el
instituto expropiatorio no tendra fundamento alguno, ni sera explicable.
Otra teora es la que centra su atencin en el cumplimiento de los fines del Estado. Pero, si bien se
observa, ella no es incompatible con la anterior, sino que se colocan en puntos de relacin diversos
respecto del fenmeno expropiatorio. Una responde al porqu de la expropiacin (o sobre la base de qu
derecho) y la otra se coloca en el para qu. Son, por decirlo as, dos momentos distintos que requieren y
admiten -por lo tanto- dos respuestas tambin distintas. Se expropia en virtud del poder eminente del
Estado y para el cumplimiento de sus fines.
Colocndonos en el punto de mira del expropiado, la norma constitucional aparece como integrativa
repetimos de la garanta de la inviolabilidad de la propiedad y por eso se exigen requisitos que se
relacionan a su eficacia: a) declaracin de utilidad pblica; b) calificada por ley, y c) previa indemnizacin.
Rgimen jurdico.
La expropiacin aparece contemplada en el art. 17 de la Constitucin Nacional: "La propiedad es inviolable
y ningn habitante de la nacin puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La
expropiacin por causa de utilidad pblica, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada... La
confiscacin de bienes queda borrada para siempre del Cdigo Penal argentino...".
En cuanto a su regulacin legal, en el mbito nacional est dada por la ley 21.49, que reemplaz a la
anterior ley 13.264, que rega desde el ao 1948.
En la esfera provincial, cada estado la considera en su Constitucin y en leyes locales relativas a la
materia.
Naturalmente, al estudiar su rgimen jurdico, ha de tenerse tambin muy en cuenta a la jurisprudencia,
por su primigenia importancia en este instituto. Por tratarse de una institucin que no encuadra en el
Derecho Privado y tan es as que la ley establece que la competencia para entender en los juicios de
expropiacin corresponde a los jueces federales con jurisdiccin en el contencioso administrativo, salvo
las hiptesis en que la Municipalidad de Buenos Aires sea parte (que son propias del conocimiento de la
justicia nacional en lo civil de la Capital Federal).
Art. 2511
Art. 2511: Nadie puede ser privado de su propiedad sino por causa de utilidad pblica, previa la
desposesin y una justa indemnizacin.
Se entiende por justa indemnizacin en este caso, no slo el pago del valor real de la cosa, sino tambin
del perjuicio directo que le venga de la privacin de su propiedad.
Nuestro artculo trata del instituto de la expropiacin, que est previsto en el artculo 17 de la Constitucin
Nacional, y lo reglamenta en el aspecto de la indemnizacin al disponer que ella no slo comprende el
valor real de la cosa, sino tambin el perjuicio directo que se le produzca al expropiado por la privacin de
su propiedad, con motivo de la expropiacin.
En ese aspecto es muy importante lo que reglamenta esta norma, porque ella alcanza a todas las
jurisdicciones del pas, como que se refiere al derecho de propiedad, que es materia del Derecho Civil. Sin
embargo, en nuestra organizacin jurdica, la expropiacin es un procedimiento de Derecho Pblico, por el
cual el sujeto expropiante, obrando unilateralmente, adquiere bienes de los particulares, de las provincias
o de las municipalidades, en virtud de una ley que los ha declarado previamente de utilidad pblica, y para
el cumplimiento de los fines dispuestos en ella, previo pago de una justa indemnizacin.
127

Lo dicho significa que cada ley provincial, la del Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y tambin la
nacional, deben atenerse en lo relativo a la indemnizacin a lo dispuesto por el Cdigo Civil. As es como
la Ley Nacional de Expropiacin 21.499 dispone en su artculo 10 que "La indemnizacin slo
comprender el valor objetivo del bien y los daos que sean una consecuencia directa e inmediata de la
expropiacin", agregando a continuacin lo que tambin haba dicho la ley anterior 13.264 que: "No se
tomarn en cuenta circunstancias de carcter personal, valores afectivos, ganancias hipotticas, ni el
mayor valor que pueda conferir al bien la obra a ejecutarse. No se pagar lucro cesante".
El artculo 13 de la ley 21.499 establece que "Declarada la utilidad pblica de un bien, el expropiante podr
adquirirlo directamente del propietario dentro de los valores mximos que estimen a ese efecto el Tribunal
de Tasaciones de la Nacin para los bienes inmuebles, o las oficinas tcnicas competentes que en cada
caso se designaran, para los bienes que no sean inmuebles. Tratndose de inmuebles el valor mximo
estimado ser incrementado automticamente y por todo concepto en un diez por ciento".
No vamos a analizar esta ley porque no est dentro del objeto de este trabajo, sino que la mencionamos
para que se vea su relacin con el artculo que comentamos. A propsito de ello, debemos advertir que
esta Ley de Expropiacin utiliza frecuentemente la palabra bien, como en los mencionados artculos 10 y
13, porque el artculo 4 de la misma dice que pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes
convenientes o necesarios para la satisfaccin de la "utilidad pblica sean cosas o no". Vale decir que
objeto de expropiacin no slo son las cosas que son los objetos de los derechos reales, sino tambin los
"bienes", que si bien no pueden ser objeto de los derechos reales porque no son objetos materiales, s son
susceptibles del derecho de propiedad, y por ende sujetos a expropiacin segn esta ley.
Lo que dispone la parte final del artculo 13 de la ley 21.499 es un verdadero acierto, porque ello evita lo
engorroso de la prueba del "perjuicio directo" al que refiere el artculo que comentamos. Pero, cules son
ellos? Sin pretender una exhaustiva enumeracin, podemos mencionar los gastos y comisin del martillero
para la adquisicin del inmueble reemplazante que el expropiado deber pagar, como as tambin los
gastos, impuestos y honorarios por la nueva escritura, gastos de mudanza y de instalacin en el nuevo
inmueble, etctera.
El Cdigo menciona la expropiacin en el artculo 2610 como un caso de extincin del dominio, que ser
de carcter relativo si la cosa pasa al dominio privado del Estado, pero si la cosa pasa al dominio pblico
la extincin ser de carcter absoluto, porque estar fuera de comercio, por ejemplo, si sobre ella se
hubiere realizado una obra pblica para utilidad o comodidad comn (art. 2340, inc. 7).
Si la expropiacin significa para el expropiado la extincin de su dominio, para el sujeto expropiante es en
realidad un modo de adquisicin, no contemplado en el artculo 2524.
Y para todos los propietarios, la expropiacin es una limitacin, eventual o potencial, a su derecho de
propiedad, que tendra su origen mediato en el dominio eminente y el inmediato en la Constitucin
Nacional (art. 17).
Art. 2512.
Art. 2512: Cuando la urgencia de la expropiacin tenga un carcter de necesidad, de tal manera
imperiosa que sea imposible ninguna forma de procedimiento, la autoridad pblica puede disponer
inmediatamente de la propiedad privada, bajo su responsabilidad.
Ocupacin tempornea.

128

El Cdigo prev en el artculo 2512, reglamentando el derecho de propiedad sobre las cosas, el instituto
que se conoce con el nombre de ocupacin tempornea. Cuando este caso se produce no hay, en
realidad, extincin del derecho de dominio para su propietario, porque a l no se lo priva de su propiedad
sino del uso y goce de la misma, por un muy corto tiempo, o tiempo determinado, que puede ser incierto,
pues l depende de que se supere aquella necesidad imperiosa que dio motivo a que la autoridad pblica,
bajo su responsabilidad, ocupara la cosa de su propiedad.
Por ejemplo, en materia de cosas muebles, la ocupacin tempornea se produce cuando el polica, para
perseguir a quien cometi un delito, ocupa un automvil de propiedad de un particular. Indudablemente,
aunque es por muy corto tiempo, el agente de polica ocupa un vehculo de propiedad privada, compelido
por la imperiosa necesidad de evitar la huida del perseguido, a fin de dar cumplimiento con ello a lo
ordenado por la ley.
Esto lo hace la autoridad pblica bajo su responsabilidad, lo que significa que deber indemnizar al
propietario de la cosa los daos que eventualmente sta haya sufrido.
Lo mismo podra suceder en caso de guerra, cataclismo o accidente grave, porque estos hechos pueden
crear una necesidad imperiosa e inmediata de disponer de la propiedad privada.
Si la cosa fuese inmueble, tal vez la privacin del uso y goce fuese por ms tiempo, y en ese caso el
Estado podr eventualmente solicitarla en locacin, pero si la necesidad fuese de tal manera imperiosa
que tampoco esto fuera posible, la autoridad pblica est autorizada a ocuparla.
Sin embargo, si el Estado ha ocupado en esas condiciones un inmueble particular estar obligado a pagar
el valor locativo del mismo durante todo el tiempo de la ocupacin, adems de los daos que puedan
haberse producido en aqul.
Para los propietarios, lo que dispone el artculo 2512 es una limitacin al dominio, eventual o potencial,
que se concretar cuando haya una necesidad pblica o de la comunidad, que autorice a sacrificar el
inters general y colectivo, como dice la nota de Vlez al artculo 2508.
Este distingo que hacemos es conforme a las distintas situaciones que en la prctica, o en la realidad de la
vida, se han presentado, pero no lo hace el artculo comentado.
El instituto est reglamentado en la Ley Nacional de Expropiaciones 21.499, especialmente en los
artculos 57 a 70. Tampoco vamos a comentar todas estas normas, pero s algunas de ellas que hacen
ms explcito este caso de "expropiacin" del uso y goce de la cosa (y no de la propiedad).
Este artculo 2512 est ntimamente relacionado con el artculo 2511, pues es tambin un caso de
expropiacin, como decamos, y en consecuencia requiere para su operatividad de la existencia de "una
causa de utilidad pblica", aunque con la caracterstica de que ella no admite para su satisfaccin dilacin
alguna (caso citado de la actuacin policial), o soporta una cierta espera pero con un plazo perentorio de
muy pocos das o tal vez tan slo de horas (supuesto de los inmuebles), que por supuesto impiden toda
forma de procedimiento, como dice nuestro artculo, y mucho menos el dictado de una ley que declare la
cosa de utilidad pblica.
El artculo 57 de la ley 21.499 autoriza a recurrir a la ocupacin tempornea no slo para el uso de una
cosa determinada, mueble o inmueble, sino tambin para el uso de una universalidad determinada de
ellos, como ha ocurrido con ciertos inmuebles en ocasin de la guerra de Malvinas.
El artculo 58 hace un distingo, respecto de la urgencia de la ocupacin tempornea de dudoso encuadre
constitucional, al decir que ella puede responder a una necesidad "normal no inminente", agregando luego
en el artculo 61 que "La ocupacin tempornea por razones normales, previa declaracin legal de utilidad
pblica, podr establecerse por avenimiento; de lo contrario deber ser dispuesta por la autoridad judicial,
a requerimiento de la administracin pblica". Decimos de dudoso encuadre constitucional, porque lo que
est previsto en el artculo 17 de la Constitucin Nacional es la declaracin por ley de la causa de la
129

utilidad pblica para proceder a la expropiacin, es decir a la privacin a determinada persona de su

propiedad, de su derecho de propiedad, y no de su derecho de uso y goce de su propiedad. Esto ltimo
est autorizado por nuestro artculo 2512, sin necesidad de declaracin legal previa, cuando haya una
necesidad imperiosa que haga imposible cualquier forma de procedimiento. Por ejemplo, necesidad de
ocupar ciertos inmuebles para atender enfermos en una epidemia pavorosa, como ya nos ocurri en el
pas con la fiebre amarilla de 1871.
La ocupacin tempornea anormal, puede ser dispuesta directamente por la autoridad
administrativa, y no dar lugar a indemnizacin alguna, salvo la reparacin de los daos o
deterioros que se causaren a la cosa o el pago de daos y perjuicios debidos por el uso posterior
de la cosa en menesteres ajenos a los que estrictamente determinaron su ocupacin. Ninguna
ocupacin tempornea anormal tendr mayor duracin que el lapso estrictamente necesario para
satisfacer la respectiva necesidad.
La ocupacin tempornea normal, previa declaracin legal de utilidad pblica, podr establecerse
por avenimiento; de lo contrario deber ser dispuesta por la autoridad judicial, a requerimiento de
la Administracin Pblica.
La ocupacin tempornea normal apareja indemnizacin, siendo aplicables en subsidio las reglas
vigentes en materia de expropiacin.
El bien ocupado no podr tener otro destino que el que motiv su ocupacin.
La indemnizacin a que se refiere el presente artculo comprender el valor del uso y los daos y
perjuicios ocasionados al bien o cosa ocupados, as como tambin el valor de los materiales que hubiesen
debido extraerse necesaria e indispensablemente con motivo de la ocupacin.
Ninguna ocupacin tempornea normal puede durar ms de dos aos; vencido este lapso, el propietario
intimar fehacientemente la devolucin del bien.
Sujetos.
Podr actuar como expropiante el Estado Nacional; tambin podrn actuar como tales la Municipalidad de
la Ciudad de Buenos Aires, las entidades autrquicas nacionales, y las empresas del Estado Nacional, en
tanto estn expresamente facultadas para ello por sus respectivas leyes orgnicas o por leyes especiales.
Los particulares, sean personas de existencia visible o jurdicas, podrn actuar como expropiantes cuando
estuvieren autorizados por la ley o por acto administrativo fundado en ley. La accin expropiatoria podr
promoverse contra cualquier clase de personas, de carcter pblico o privado.
Objeto.
Pueden ser objeto de expropiacin todos los bienes convenientes o necesarios para la satisfaccin de la
utilidad pblica, cualquiera sea su naturaleza jurdica, pertenezcan al dominio pblico o al dominio privado,
sean cosas o no.
La expropiacin se referir especficamente a bienes determinados. Tambin podr referirse
genricamente a los bienes que sean necesarios para la construccin de una obra o la ejecucin de un
plan o proyecto. Es susceptible de expropiacin el subsuelo con independencia de la propiedad del suelo.
Igualmente son susceptibles de expropiacin los inmuebles sometidos al rgimen de propiedad horizontal.
La declaracin de utilidad pblica podr comprender no solamente los bienes que sean necesarios para
lograr tal finalidad, sino tambin todos aquellos cuya razonable utilizacin en base a planos y proyectos
especficos convenga material o financieramente a ese efecto, de modo que se justifique que las ventajas
130

estimadas sern utilizadas concretamente en la ejecucin del programa que motiv la declaracin de
utilidad pblica.
Si se tratase de la expropiacin parcial de un inmueble y la parte que quedase sin expropiar fuere
inadecuada para un uso o explotacin racional, el expropiado podr exigir la expropiacin de la totalidad
del inmueble.
Cuando la expropiacin de un inmueble incida sobre otros con los que constituye una unidad orgnica, el o
los propietarios de estos ltimos estarn habilitados para accionar por expropiacin irregular si se afectare
su estructura arquitectnica, su aptitud funcional o de algn modo resultare lesionado el derecho de
propiedad.
Procedimiento.
Declarada la utilidad pblica de un bien, el expropiante podr adquirirlo directamente del propietario dentro
de los valores mximos que estimen a ese efecto el Tribunal de Tasaciones de la Nacin para los bienes
inmuebles, o las oficinas tcnicas competentes que en cada caso se designarn, para los bienes que no
sean inmuebles. Tratndose de inmuebles el valor mximo estimado ser incrementado automticamente
y por todo concepto en un diez por ciento.
No habiendo avenimiento respecto del valor de los bienes inmuebles, la cuestin ser decidida por el juez,
quien, respecto a la indemnizacin prevista en el artculo 10 y sin perjuicio de otros medios probatorios
requerir dictamen del Tribunal de Tasaciones de la Nacin el que deber pronunciarse dentro de los
noventa das.
No habiendo avenimiento, el expropiante deber promover la accin judicial de expropiacin. El proceso
tramitar por juicio sumario.
Promovida la accin se dar traslado por quince das al demandado. Si se ignorase su domicilio, se
publicarn edictos durante cinco das en el diario de publicaciones legales de la Nacin y en el de la
provincia correspondiente.
Si existieren hechos controvertidos se abrir la causa a prueba por el plazo que el juez estime prudencial.
Las partes podrn alegar por escrito sobre la prueba, dentro del plazo comn de diez das, computados
desde que el secretario certificare de oficio sobre la produccin de la misma.
Presentados los alegatos o vencido el plazo para hacerlo, el juez llamar autos para sentencia, la que
deber pronunciarse dentro de los treinta das de quedar firme aquella providencia.
Las partes podrn interponer todos los recursos admitidos por el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la
Nacin.
La sentencia fijar la indemnizacin teniendo en cuenta el valor del bien al tiempo de la desposesin.
La litis se anotar en el Registro de la Propiedad, siendo desde ese momento indisponible e inembargable
el bien.
Si la expropiacin versare sobre bienes que no sean inmuebles, el expropiante obtendr la posesin
inmediata de ellos, previa consignacin judicial del valor que se determine.
Otorgada la posesin judicial del bien, quedarn los arrendamientos, acordndose a los ocupantes un
plazo de treinta das para su desalojo, que el expropiante podr prorrogar cuando a su juicio existan justas
razones que as lo aconsejen.
La accin emergente de cualquier perjuicio que se irrogase a terceros por contratos de locacin u otros
que tuvieren celebrados con el propietario, se ventilar en juicio por separado.

131

Ninguna accin de terceros podr impedir la expropiacin ni sus efectos. Los derechos del reclamante se
considerarn transferidos de la cosa a su precio o a la indemnizacin, quedando aqulla libre de todo
gravamen.
El expropiante podr desistir de la accin promovida en tanto la expropiacin no haya quedado
perfeccionada. Las costas sern a su cargo.
Se entender que la expropiacin ha quedado perfeccionada cuando se ha operado la transferencia del
dominio al expropiante mediante sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin
La accin del expropiado para exigir el pago de la indemnizacin prescribe a los cinco aos, computados
desde que el monto respectivo quede determinado con carcter firme y definitivo.
Para la transferencia del dominio de inmuebles al expropiante, no se requerir escritura pblica otorgada
ante escribano, siendo suficiente al efecto la inscripcin en el respectivo Registro de la Propiedad del
decreto que apruebe el avenimiento o, en su caso, de la sentencia judicial que haga lugar a la
expropiacin.
Plazos para la expropiacin.
Se tendr por abandonada la expropiacin -salvo disposicin expresa de ley especial- si el expropiante no
promueve el juicio dentro de los dos aos de vigencia de la ley que la autorice, cuando se trate de llevarla
a cabo sobre bienes individualmente determinados; de cinco aos, cuando se trate de bienes
comprendidos dentro de una zona determinada; y de diez aos cuando se trate de bienes comprendidos
en una enumeracin genrica.
Retrocesin.
Ocurre a veces que despus de expropiado un bien, el Estado no le da al inmueble el destino de utilidad
pblica que fuera convenido. A veces, no se le da destino alguno; a veces, se le da otro diferente. En esos
casos, el expropiado tiene derecho a demandar la restitucin del bien mediante la accin de retrocesin.
Procede la accin de retrocesin cuando al bien expropiado se le diere un destino diferente al previsto en
la ley expropiatoria, o cuando no se le diere destino alguno en un lapso de dos aos computados desde
que la expropiacin qued perfeccionada (cuando se ha operado la transferencia del dominio al
expropiante mediante sentencia firme, toma de posesin y pago de la indemnizacin).
Cuando al bien no se le hubiere dado destino alguno dentro del plazo mencionado anteriormente, a
efectos de la accin de retrocesin el expropiado deber intimar fehacientemente al expropiante para que
le asigne al bien el destino que motiv la expropiacin; transcurridos seis meses desde esa intimacin sin
que el expropiante le asignara al bien ese destino, o sin que hubiere iniciado los respectivos trabajos, la
accin de retrocesin quedar expedita, sin necesidad de reclamo administrativo previo.
Es admisible la accin de retrocesin ejercida parcialmente sobre una parte del bien expropiado.
Para que la retrocesin sea procedente se requiere:
a) Que la expropiacin que la motive haya quedado perfeccionada;
b) Que se d alguno de los supuestos anteriormente previstos como causales;
c) Que el accionante, dentro del plazo que fije la sentencia, reintegre al expropiante lo que percibi
de ste en concepto de precio o de indemnizacin, con la actualizacin que correspondiere. Si el
bien hubiere disminuido de valor por actos del expropiante, esa disminucin ser deducida de lo
que debe ser reintegrado por el accionante. Si el bien hubiera aumentado de valor por mejoras
necesarias o tiles introducidas por el expropiante, el expropiado deber reintegrar el valor de las
132

mismas. Si el bien hubiere aumentado de valor por causas naturales, el reintegro de dicho valor no
ser exigido el accionante. Si el bien, por causas naturales hubiere disminuido de valor, el monto
de esa disminucin no ser deducido del valor a reintegrar por el accionante.
La devolucin del bien al expropiado deber hacerse libre de todo ocupante, cargas, gravmenes y
servidumbre que hubieren tenido lugar despus de la desposesin
La accin por retrocesin prescribe a los tres aos, computados desde que, habiendo quedado
perfeccionada la expropiacin en la forma prevista en el artculo 29, al bien se le dio un destino ajeno al
que la determin, o desde que no habindosele dado al bien destino alguno, hubieren transcurrido los
plazos previstos.
Expropiacin irregular.
Se llama as porque la iniciativa no la tiene el Estado expropiante, sino el particular afectado por la obra
pblica.
Procede la accin de expropiacin irregular en los siguientes casos:
a) Cuando existiendo una ley que declara de utilidad pblica un bien, el Estado lo toma sin haber
cumplido con el pago de la respectiva indemnizacin.
b) Cuando, con motivo de la ley de declaracin de utilidad pblica, de hecho una cosa mueble o
inmueble resulte indisponible por evidente dificultad o impedimento para disponer de ella en
condiciones normales.
c) Cuando el Estado imponga al derecho del titular de un bien o cosa una indebida restriccin o
limitacin, que importen una lesin a su derecho de propiedad.

BOLILLA VIII
DOMINIO IMPERFECTO
Art. 2507: El dominio se llama pleno o perfecto, cuando es perpetuo, y la cosa no est gravada con
ningn derecho real hacia otras personas. Se llama menos pleno, o imperfecto, cuando debe resolverse al
fin de un cierto tiempo o al advenimiento de una condicin, o si la cosa que forma su objeto es un
inmueble, gravado respecto de terceros con un derecho real, como servidumbre, usufructo, etctera.
En su nota se hace referencia a tres distintos "tipos" de dominio: el eminente, el internacional y el natural.
El dominio eminente no es un verdadero derecho de propiedad, sino ms bien una manifestacin de la
soberana del Estado, en cuya virtud ste tiene un poder superior de legislacin, de jurisdiccin y de
contribucin sobre todo el territorio del Estado, al que corresponde por parte de sus sbditos un correlativo
deber de tolerar las restricciones de su propio derecho de dominio, impuestas para el bienestar general y
el de contribuir a la subvencin de los gastos necesarios para la existencia del Estado.
El dominio internacional Vlez sintetiza as: "Se puede decir entonces, que el dominio internacional es el
derecho que pertenece a una nacin de usar, de percibir sus productos, de disponer de su territorio con
exclusin de todo poder exterior; derecho que crea, para los otros Estados, la obligacin correlativa de no
poner obstculo al empleo que haga la nacin propietaria de su territorio, y de no arrogarse ningn
derecho de mando sobre este mismo territorio."
Recordemos que de esta misma parte de la nota se deduce que, en materia de derechos reales, Vlez
siguiendo a Freitas ya era perfectamente consciente de la existencia de un sujeto pasivo universal,
titular de una obligacin de abstencin, o, ms bien, deber de abstencin.
133

El dominio natural, en el sentido empleado por Vlez, existi en el Derecho romano. En la ley 30 del
Cdigo, Justiniano "declara que... aunque los bienes dtales de la mujer pasen al dominio del marido,
puede ella en caso necesario reivindicarlos".
Pero, como se encarga de aclarar el mismo Vlez, no estamos aqu en presencia de un verdadero
derecho de dominio, dotado de accin persecutoria, dado que la titulada "reivindicacin", en este supuesto
slo poda intentarse mientras los bienes estuvieren en poder del marido, pero no si ellos hubiesen pasado
a tercero: slo existe, pues, un derecho creditorio privilegiado.
El art. 2661 vuelve a repetir que: "Dominio imperfecto es el derecho real revocable o fiduciario de una sola
persona sobre una cosa propia, mueble o inmueble, o el reservado por el dueo perfecto de una cosa que
enajena solamente su dominio til."
En resumen, dominio imperfecto se llama al dominio cuando le falta alguno de los caracteres que
oportunamente sealramos, es decir, cuando est disminuido en su absolutez, en su perpetuidad o en su
exclusividad.

A. Dominio fiduciario.
Definicin legal.
El art. 1 de la ley 24.441 dice: "Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad
fiduciaria de bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se
designe en el contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante,
al beneficiario o al fideicomisario".
Se advierte que en la estructura interna del fideicomiso, a diferencia del Cdigo Civil, existen cuatro
sujetos: 1) fiduciante (o fideicomitente); 2) fiduciario; 3) beneficiario, y 4) fideicomisario. Estos tres ltimos
roles, o dos de ellos, pueden estar concentrados en una misma persona. Una misma persona no puede
ser fiduciante y fiduciario a la vez.
El dominio fiduciario presenta los siguientes caracteres:
a) Es absoluto: Porque al igual que el dominio pleno, confiere a su titular la mayor cantidad de facultades
posibles sobre una cosa, pero limitadas temporalmente por la sujecin a una condicin o plazo
resolutorios. La nica salvedad es la prohibicin de constituir un derecho real de usufructo (art. 2841).
La ley 24.441 incorpor nuevas limitaciones al carcter absoluto, al destacar su artculo 17 que: "El
fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso,
sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a menos que se hubiere
pactado lo contrario". No obstante, al reconocerle el ius abutendi, esta norma est confirmando el carcter
absoluto del dominio, que es el nico derecho real que le otorga a su titular la potestad de disponer jurdica
y materialmente de la cosa.
b) Es exclusivo: Kiper y Lisoprawski, parafraseando a Allende, sostienen que como dos dominios no
pueden coexistir porque el carcter exclusivo impone la incompatibilidad absoluta con la pertenencia a
ms de una persona, y como el titular fiduciario adquiere el dominio de la cosa transmitida, deben ser
descartadas de plano aquellas teoras que indican la permanencia en cabeza del fiduciante de la
propiedad material. Tampoco parece factible la idea de que el fiduciario sea propietario frente a todos
menos frente al fiduciante, porque ha sido justamente este ltimo quien le transmiti el dominio, razn por
134

la cual no podra alegar la inoponibilidad de la enajenacin, mientras que cuando se recurre a la idea de la
inoponibilidad, o a la de titulares verdaderos o putativos, se trata de transmisiones a non domino.
Sentado lo anterior, es dable sealar que la ley 24.441 no contempl la posibilidad de que coexistan varios
fiduciarios, como s lo prevn legislaciones extranjeras (por ej., la de Quebec). Evidentemente, el
legislador lo omiti en forma voluntaria porque al referirse al beneficiario o al fideicomisario, s establece
que puedan ser uno o varios, mientras que cuando se refiere al fiduciario siempre lo hace en forma
singular.
c) Es temporario: Reviste este carcter porque su duracin est supeditada al cumplimiento de un plazo
o de una condicin resolutoria, los que nunca podrn exceder el tiempo mximo de treinta aos contados
desde la constitucin del fideicomiso, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr
durar hasta su muerte o su rehabilitacin (conf. art. 4, inc. c, de la ley 24.441). Tambin puede durar hasta
el advenimiento de un pacto resolutorio, que tiene lugar cuando las partes aceptaron esta posibilidad como
forma de extincin del dominio fiduciario.
Antecedentes histricos.
1) Roma: La rigidez de la Ley de las XII Tablas debi agudizar la imaginacin de los romanos, que
deseaban efectuar transacciones no contempladas en sus escuetas regulaciones.
Por otra parte, las inhabilidades para heredar, que impedan beneficiar mortis causa a algunas personas,
motivaron que se recurriera a un tercero, que actuaba sobre la base de la confianza en l depositada, para
transmitir la cosa al verdadero destinatario del beneficio.
Estas situaciones dieron lugar al nacimiento de los negocios fiduciarios y el fideicomiso, que tienen su
base exclusivamente en la confianza, de ah sus nombres (defides, confianza).
El fideicomiso testamentario consista en designar un legatario a fin de que, a la muerte del testador,
transmitiera -a su vez- el bien a un tercero (beneficiario) quien, por hiptesis, no poda ser instituido
heredero o designado legatario.
Por actos entre vivos, el negocio fiduciario tuvo dos aspectos: el primero con origen en la necesidad de
garantizar crditos. A tal fin el propietario transmita por alguno de los modos solemnes (mancipatio o in
iure cessio) la propiedad de una cosa, la que deba ser restituida en la misma forma, una vez pagado el
crdito (fiducia cum creditore).
Paralelamente a ella se gest otro tipo de negocios fiduciarios de variable contenido, por el cual el
propietario de los bienes los enajenaba a una persona de confianza para que realizara con ellos -como si
fuera el propietario cierto tipo de negocios o inversiones, generalmente con fines determinados, en
beneficio del fideicomitente (o fiduciante) o de un tercero.
El propietario, que slo conservaba un derecho personal respecto del fiduciario basado -en un comienzoslo en la confianza y luego protegido por una accin, careca de posibilidad de persecucin -frente a
terceros- sobre los bienes, en caso de incumplimiento del pactum fiducial, lo que implicaba un riesgo,
caracterstica de la institucin.
Este riesgo, emanado de la desproporcin existente entre los fines perseguidos por las partes y las
facultades ilimitadas dadas al fiduciario, relegaron este contrato, sustituyndolo por otras garantas, como
la hypotheca y el pignus, en un caso (cum creditore) y en el otro por el mandato, la administracin o el
albaceazgo.
2) Derecho Germnico: En el derecho germnico, los derechos del fiduciario no eran ilimitados, por estar
condicionados resolutoriamente con oponibilidad a terceros, razn por la cual, en el caso de violacin de lo
pactado, el fiduciante (o sus herederos) poda reivindicar los bienes, incluso contra los terceros
135

adquirentes, disipando as la posibilidad de abuso por parte del fiduciario. En ello cobra particular
importancia la diferencia entre los sistemas de publicidad. Esto constituye la gran diferencia entre uno y
otro derecho histrico.
3) Derecho Anglosajn: La importancia de los antecedentes sajones reside, en el caso de la ley 24.441,
en que sta ha seguido ms los lineamientos del trust ingls que los del fideicomiso de raz romana, pero
con distintos matices que tienen su vinculacin con la abismal diferencia que existe entre el derecho del
Reino Unido y el nuestro, de origen europeo continental.
Adems, para comprender mnimamente el trust se debe que existen en Inglaterra dos tipos de tribunales:
los de derecho estricto (cornrnon law) y los de equidad (equity). En el trust, el settlor, equivalente al
fideicomitente, transmita fiduciante, la titularidad de la propiedad de los bienes que a la conclusin del
plazo deba transmitirlo al beneficiario. El fiduciante es considerado el propietario legal y, en consecuencia,
los tribunales del common law rechazarn cualquier pretensin o reclamo del beneficiario sobre los bienes
transmitidos por el settlor, pero, sin embargo, el tribunal de la Cancillera aceptar que existe un derecho
de carcter equitativo (equity) y obligar al fiduciante a cumplir todas las obligaciones, pactadas en
confianza, que emergen del trust.
Mientras subsisten dos formas de propiedad sobre una misma cosa, dado que la propiedad formal se
transmite por ttulo legtimo al fiduciario, subsiste el pacto para que sea administrada por ste y se
entreguen los rditos al beneficiario.
Sujetos:

Fiduciante: En su carcter de propietario constituye el fideicomiso, desprendindose de su

derecho de dominio que transmite al fiduciario.
Fiduciario: Que adquiere la cosa en propiedad, aunque su dominio es menos pleno y tiene el
poder de administrarla en su beneficio o en el de otra persona que entonces desempea el rol de
beneficiario. El fideicomisario, en cambio, es aquel que debe recibir la cosa una vez finalizado el
fideicomiso.
Formas de constitucin: Por contrato o por disposicin de ltima voluntad.
Objeto: Puede recaer en cosas, muebles o inmuebles, o bienes componentes de un patrimonio o de una
parte alcuota de un patrimonio, siempre que estn debidamente individualizados. Puede comprender
derechos intelectuales, patentes de invencin, etc.
Contrato constitutivo: Es bilateral, oneroso (entre fiduciante y fiduciario), consensual, dado que se
perfecciona por solo consenso, aunque la entrega de los bienes sea necesaria para el nacimiento del
derecho real. Puede ser otorgado por instrumento pblico o privado, segn la naturaleza de los bienes. Si
se trata de cosas inmuebles o bienes registrables deben ser redactados en escritura pblica o en los
instrumentos aptos para acceder a los registros. Debe contener: la individualizacin de los bienes objeto
del contrato, caso contrario la descripcin de los requisitos y caractersticas que debern reunir los bienes;
la determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso; el plazo o
condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durar ms de treinta aos desde su
constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta su muerte o el
cese de su incapacidad; el destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso.; los derechos y
obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
Fiduciante.
136

Es la persona que constituye el fideicomiso. Puede serlo cualquier persona fsica o jurdica. El fiduciante
puede asumir concomitantemente el rol de beneficiario o fideicomisario, ms no el de fiduciario. Puede
reservarse facultades, incluso la de revocar el fideicomiso, que no podr tener efecto retroactivo. En caso
de incumplimiento de las obligaciones del fiduciario puede pedir su remocin por va judicial. Si la
remocin es solicitada por el beneficiario, debe ser citado al juicio el fiduciante. Con autorizacin judicial
puede ejercer acciones en defensa de los bienes cuando el fiduciario sea remiso en llevarlas a cabo.
Fiduciario.
Puede ser persona fsica o jurdica. Slo pueden hacer oferta al pblico las entidades financieras y las
personas jurdicas autorizadas por la CNV. El fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas por la
ley o la convencin con la prudencia y diligencia del buen hombre de negocios. El contrato no podr
dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, la que podr ser solicitada por el beneficiario
conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que pudieren incurrir l o sus
dependientes, ni de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos. Debern rendir cuentas con
una periodicidad no mayor a un ao. El fiduciario tiene derecho a una retribucin que, si no fue fijada en el
contrato, podr fijarse judicialmente. Cesar en sus funciones por muerte o incapacidad judicialmente
declarada si fuera persona fsica, por disolucin si fuere una persona jurdica, por quiebra o liquidacin,
por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendr efecto
despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto. La ley prev el
reemplazo por cesacin por cualquiera de las causales. Si el contrato designa otro sustituto o prev un
procedimiento para designarlo, el reemplazo se produce segn estuviere previsto. Si no hay previsin al
respecto o el sustituto no aceptare, el juez designar como fiduciario a una de las entidades financieras
autorizadas.
Beneficiario.
Debe estar individualizado, aunque no exista al tiempo de la constitucin del fideicomiso y puede ser una
persona fsica o jurdica y puede designarse ms de un beneficiario conjuntamente, o bien beneficiarios
sustitutos para el caso en que no haya aceptacin, renuncia o muera el titular. Participan en partes iguales,
salvo que en el contrato se disponga lo contrario. Tiene la legitimacin, con autorizacin judicial, cuando el
fiduciario fuere remiso en intentar las acciones en defensa de los bienes fideicomitidos.
Fideicomisario.
Es la persona que recibir los bienes al finalizar el fideicomiso. Es el destinatario final o residual y por ello
tiene inters legtimo. No tiene legitimacin para ejercer las acciones. El contrato puede ser oneroso o
gratuito.
Efectos. Propiedad fiduciaria: El carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a terceros desde el
momento en que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes
respectivos.
Patrimonio de afectacin.
137

El patrimonio es una universalidad de derecho, por lo que puede constituirse patrimonios especiales o
de afectacin. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del fiduciario y
del fiduciante. En efecto, los bienes fideicomitidos quedan exentos de la accin singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario y del fiduciante, quedando a salvo en este ltimo caso la accin de fraude; los
bienes del fiduciario no responden por las obligaciones contradas en la ejecucin del fideicomiso; el
fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los fines del fideicomiso,
sin que sea necesario el consentimiento del fiduciante o beneficiario, a menos que se hubiera pactado lo
contrario; el fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para la
defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra tercero como contra el beneficiario. La insuficiencia de
los bienes fideicomitidos para atender a las obligaciones del fideicomiso, no dar lugar a la declaracin de
su quiebra, en tal supuesto proceder a su liquidacin, a cargo del fiduciario. Se respeta el orden de
privilegios establecido en la ley de quiebras. La quiebra del fiduciario no involucra la del patrimonio
fideicomitido, aunque acarrea la cesacin de ste como fiduciante. La quiebra del fiduciante no incide
sobre los bienes fideicomitidos, pero en el caso en que el fideicomiso haya sido constituido en el periodo
de sospecha, podr atacarse como cualquier otra disposicin de bienes conforme a la ley de concursos.
As si son actos perjudiciales a los acreedores o a ttulo gratuitos se los tiene por ineficaces.
Extincin. Causas.
Cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo mximo legal;
revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad, no tiene efecto retroactivo;
cualquier otra causal prevista en el contrato.
Producida la extincin, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes al fideicomisario o a sus
sucesores.
La reforma del art. 2662 del Cdigo Civil. Texto anterior y actual.
Deca el texto anterior: "Dominio fiduciario es el que se adquiere en un fideicomiso singular, subordinado a
durar solamente hasta el cumplimiento de una condicin resolutiva, o hasta el vencimiento de un plazo
resolutivo, para el efecto de restituir la cosa a un tercero".
El texto actual. segn el art. 73 de la ley 24.441 dice:"Dominio fiduciario es el que se adquiere en razn de
un fideicomiso constituido por contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la
extincin del fideicomiso, para el efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el
testamento o la ley".
Diferencias bsicas entre ambos conceptos.
Se sustituye "restituir" por "entregar" la cosa objeto del fideicomiso, una vez extinguido ste,
hacindose eco de la crtica que haba merecido la expresin, a gran parte de nuestra doctrina, resultando
ms apropiada la que ahora se utiliza.

Se suprime el requisito de que la cosa sea entregada "a un tercero", estableciendo el nuevo texto
que dicha entrega sea efectuada "a quien corresponda", conforme lo disponga el respectivo contrato o
testamento, o en su caso la propia ley. De este modo queda ajustada la norma a lo reglamentado por la ley
24.441, cuando dispone que la transferencia sea realizada "al fiduciante, al beneficiario o al fideicomisario"
(arts. 1 y 26, ste interpretado en funcin de aqul, segn lo expresado "ut supra").

138

El nuevo art. 2662 suprime lo de fideicomiso "singular" y autoriza la opinin de que el fideicomiso
puede ser "universal" (caso de la herencia), siempre que los bienes estn individualizados o con la
descripcin de sus requisitos y caractersticas (arts. 4., inciso a- y 3., de la ley).

En el sistema del Cdigo Civil el fiduciario poda realizar actos de disposicin y de administracin
respecto de los bienes fideicomitidos, quedando sin efecto los primeros, con efecto retroactivo, al
extinguirse el fideicomiso, salvo pacto o disposicin legal en contrario, por aplicacin de los arts. 2668 a
2670, que si bien aluden al dominio revocable, se los consideraba extensivos al dominio fiduciario, al igual
que el art. 2671 . El art. 74 de la ley 24.441, agreg al art. 2670 del Cdigo Civil, el siguiente prrafo:
"Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la
legislacin especial". Por ello cabe anotar el distinto rgimen que aparece, debiendo aceptarse que los
actos de disposicin que otorgue el fiduciario por aplicacin del art. 17 de la ley, para cumplir los fines del
fideicomiso, no quedan revocados o resueltos al extinguirse el fideicomiso, debiendo tenerse presente que
conforme al art. 11 de la ley 24.441, sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria
"que se rige por lo dispuesto en el ttulo VII del libro III del Cdigo Civil (adems de la ley) cuando se trate
de cosas, incluyndose el art. 2670 citado, en dicho Ttulo VII.

En cuanto a los "frutos" de la cosa transmitida: en el sistema del Cdigo Civil (art. 2662 anterior)
tales frutos eran para el fiduciario, en cambio, en el de la ley ingresan al patrimonio fiduciario separado, al
igual que los bienes que se adquieran con los mismos (art. 13).

Si la transmisin de los bienes hecha por el Fiduciario, fuere a ttulo oneroso, lo recibido, en el
sistema del Cdigo Civil, integraba el patrimonio del mismo; en cambio en el de la ley 24.441, ingresan al
patrimonio separado.

En suma: en el rgimen del Cdigo Civil (art. 2662 anterior) los bienes fideicomitidos formaban
parte del patrimonio personal del fiduciario; en cambio en el rgimen de la ley, esos bienes integran un
patrimonio que es separado del patrimonio propia del fiduciario (art. 14, ley 24.441).

B. Dominio Revocable.
Concepto y distintos casos
Es aquel que est sujeto a concluir por el cumplimiento de una condicin resolutoria (arts. 2663, 2865 y
2668 CC) o de un plazo resolutorio (art. 2668 in fine).
Casos:

Cuando por una clusula contractual, el dominio queda sujeto a revocacin por voluntad
del transmitente. Ejemplo: venta con pacto de retroventa.

Cuando la revocacin est sujeta al cumplimiento de una clusula legal que conste en el
acto jurdico que transmiti el dominio. Ejemplo supernacencia de hijos, causal legal que debe estar
expresamente estipulada como condicin.

Cuando la sujecin es a una condicin resolutiva o plazo resolutivo. Probado el

cumplimiento de la condicin o cumplido el plazo, la revocacin se produce de pleno derecho.
139


Cuando la causal de revocacin esta nsita en el propio ttulo. Ejemplo: revocacin por
ingratitud del donatario o por inejecucin de los cargos que se les impusieron. Es necesario un juicio que
declare la revocacin, cuando las partes no estn de acuerdo en la existencia de los hechos de que
dependa
Forma en que se opera la revocacin
Principio general
Hay que distinguir segn se trate de inmuebles, en cuyo caso la revocacin se produce ex tune, es decir,
con efecto retroactivo al da de la constitucin o de muebles, respecto de los cuales el principio se
invierte por el juego del art. 2412 y concordantes (la revocacin se produce ex nunc).
As lo dispone el art 2669 Cdigo Civil: "La revocacin del dominio tendr siempre efecto retroactivo al da
en que se adquiri, si no hubiere en la ley o en los actos jurdicos que la establecieron disposicin expresa
en contrario."
Inmuebles.
Salvo disposicin legal o contractual en contrario (art. 2672), la resolucin del dominio tiene efecto
retroactivo y "el antiguo propietario est autorizado a tomar el inmueble libre de todas las cargas,
servidumbres o hipotecas con que lo hubiese gravado el propietario desposedo, o el tercer poseedor".
Quedan, pues, sin efecto, los actos de disposicin. Los terceros adquirentes de estos bienes, pasibles de
accin reipersecutoria, no podran alegar ignorancia, pues, como lo dice la nota al 2663: "Estas clusulas
revocatorias, debiendo estar en el mismo instrumento pblico por el cual se hace la enajenacin, no
pueden dejar de ser conocidas por el tercer adquirente, pues constan en el mismo instrumento que crea el
dominio del que lo transmite. Hablamos de escrituras pblicas porque slo por ese medio puede
transferirse el dominio de los bienes races, pues respecto de los muebles el dominio slo ser revocable
en el caso que se determina en uno de los artculos de este Ttulo."
Los actos de administracin, en cambio, deben ser respetados, segn lo dispone el 2670.
Muebles
La revocacin no tiene efecto retroactivo, puesto que entra aqu a jugar el principio del 2412 CC y slo
tendra tal consecuencia cuando ste no resultara aplicable en razn de la mala fe del adquirente: art.
2671. No se juzga que exista revocacin en el caso del art. 2664 Cdigo Civil.
Esta norma contiene un error, donde dice "no haba sido transmitido sino de una manera interina", debe
leerse "ni siquiera de una manera interina", que es lo que resuelve la fuente del artculo y para que tenga
sentido la disposicin.
Para el caso de los inmuebles, y frente a una nulidad declarada, debe tenerse presente lo dispuesto por el
art. 1051 in fine CC, en su actual redaccin. Con respecto a los muebles, recordar lo dispuesto por el art.
2413 Cdigo Civil.
Para tenerse por readquirido el dominio debera, naturalmente, volver a hacerse tradicin de la cosa y
formalizar la pertinente inscripcin en el Registro de la Propiedad Inmueble, en su caso, por aplicacin del
art 2505 actual.
140

C. Dominio Desmembrado.
Se encuentra definido en la ltima parte del artculo 2661, en los siguientes trminos: "...el reservado por el
dueo perfecto de una cosa que enajena solamente su dominio til". Es dable sealar que aqu se
encuentra afectado el carcter absoluto del dominio.
Ello ocurre cuando el titular del derecho de dominio grava la cosa, por ejemplo, con un derecho real de
usufructo, pues, aunque transmite el dominio til, conserva la nuda propiedad, por lo que goza del ius
abutendi -con ciertas limitaciones-.
Como indica la norma, se transmite slo el dominio til. En virtud de la forma en que se la ha redactado, se
discute si el desmembramiento slo se produce cuando se constituyen sobre la cosa derechos reales de
disfrute (usufructo, uso, habitacin, servidumbre). La doctrina -mayoritariamente- se ha volcado por
reconocer que tambin habr dominio imperfecto cuando se constituyan sobre la cosa derechos reales de
garanta (hipoteca, prenda, anticresis).
Esta interpretacin amplia est basada en el artculo 2507, que establece entre los requisitos para que el
dominio sea perfecto que la cosa no est gravada "con un derecho real", sin hacer distinciones al
respecto, criterio que se repite en la ltima parte de la norma cuando Vlez -luego de enunciar algunos
ejemplos- coloca la voz "etctera".
Ello encuentra asidero, a su vez, en que los derechos reales de garanta tambin afectan el carcter
absoluto del dominio, porque su titular no puede usar o gozar de la cosa con la amplitud que la ley le
otorga.
El Cdigo trata con disfavor la desmembracin del dominio, respondiendo a la tendencia natural de este
derecho a la plenitud y libertad. Pero ello no es bice para que, al reconocer derechos reales sobre cosa
ajena, stos representen -como es obvio- una disyuncin de las facultades que pasan a pertenecer en
parte al titular del derecho constituido, mientras otras quedan reservadas al titular del dominio.
Derechos intelectuales.
Se llaman as al conjunto de facultades que la ley reconoce sobre las creaciones del espritu a sus
autores. Al hablarse de la propiedad intelectual y su garanta de inviolabilidad (art. 17 Constitucin
Nacional) la calificacin a estos derechos como propiedad es utilizando el trmino propiedad en su
acepcin amplia. Que a veces se hable del dominio como sinnimo de propiedad ha lleva do a pensar que
la propiedad intelectual estaba configurada como un derecho real; pero ello no es as puesto que no hay
derecho real sin un objeto cosa que le sirva de asiento o soporte. Es as que, ya sea que se entienda a
los derechos de propiedad intelectual o derechos intelectuales como una tercera categora de los
derechos patrimoniales, al lado de los personales y los reales, o bien como un tercer gnero frente a los
patrimoniales y extrapatrimoniales, por su carcter mixto, lo cierto es que constituyen una categora
independiente de derechos.
Los derechos intelectuales a los que hace referencia la ley 11.723, comprenden una amplia gama de
posibilidades de tutora de la ley sobre las obras de los artistas, cientficos, escritores, e inclusive
programadores de software. Dentro de los artistas se incluyen los msicos, dramaturgos, cineastas,
coregrafos, dibujantes, pintores, escultores y otras manifestaciones de arte. As como a las obras
arquitectnicas, modelos y obras de arte o ciencia aplicadas al comercio o industria.
En otras palabras, la ley, regula la propiedad o derechos del autor de toda produccin cientfica, literaria,
artstica o didctica, sea cual fuere el procedimiento de reproduccin (texto ordenado segn ley 11.723).
141

Diferencia entre derecho de autor y Copyright.

En el derecho de autor la ley protege al autor de la obra, declarando a favor de ste, el derecho que
posee. En cambio en el sistema de Copyright, la ley va a proteger al autor una vez que este cumpla con
una serie de formalidades establecidas por la ley a tal fin.
Es as que nuestro ordenamiento sigue al Copyright principalmente, no obstante es una mezcla de ambos,
ya que protege los derechos morales, que son los que le confieren al autor la paternidad y la integridad de
la obra como suya, mientras que en el sistema de Copyright se ha delegado a los tribunales que
intervienen en el derecho moral.
El derecho de autor es esencialmente individualista, sosteniendo a este como un derecho personal e
inalienable del autor, persona fsica, a controlar el uso de las obras de creacin.
El Copyright no reconoce tantos derechos subjetivos, pero los que reconoce son protegidos en un modo
muy amplio. Muy importante es el papel del Copyright en cuanto proteccin de derechos originales de
actividades tcnico-organizativas que no tienen naturaleza autoral, como el caso del software, grabaciones
sonoras y de films.
Termino de proteccin
La ley protege los derechos de autor, sobre sus obras, durante toda la vida de este y luego de su muerte,
por un plazo de setenta aos, contados a partir del primero de enero del ao siguiente al de la muerte del
autor, la propiedad de las obras pasa a los herederos o derechohabientes del autor fallecido. (Texto
ordenado segn ley 11.723).
La originalidad
El derecho de autor no protege las ideas, sino el ropaje con que ellas se visten. La originalidad de la obra
apunta a su individualidad, es decir, que el producto creativo, por su forma de expresin, ha de tener
caractersticas propias para distinguirlo de cualquiera del mismo gnero. La originalidad se presume y
quien la niegue debe probarla.
Obras annimas y seudnimas: En las obras annimas se desconoce la identidad del autor por voluntad
del mismo; y la seudnima es aquella en que el autor utiliza un nombre que no lo identifica.
El seudnimo puede cumplir tanto la funcin de Identificar al autor bajo un nombre distinto del verdadero
(falso nombre), como de mantenerlo annimo (sin nombre).
Titulares del derecho.
Segn el artculo 4 de la ley 11.723, son titulares del derecho de propiedad intelectual el autor de la obra;
sus herederos o derechohabientes; los que con permiso del autor la traducen, refunden, adapten,
modifican o transportan sobre la nueva obra intelectual resultante; las personas fsicas o jurdicas cuyos
dependientes contratados para elaborar un programa de computacin hubiesen producido un programa de
computacin en el desempeo de sus funciones laborales, salvo disposicin en contrario (Texto ordenado
segn ley 11.723).
Droit de suite.
142

El droit de suite es el derecho patrimonial de percibir una retribucin en las sucesivas reventas de los
originales de la obra (Pictrica o manuscritos originales) hechas en subasta pblica o con la intervencin
de un comerciante o agente comercial.
El droit de suite no se encuentra regulado en el derecho argentino.
Derechos patrimoniales.
El derecho de propiedad que la ley le confiere al titular de alguna de las obras tuteladas lo faculta para
disponer de su obra, publicarla, ejecutarla, de representarla y exponerla al pblico, enajenarla, traducirla,
adaptarla o de autorizar su traduccin y reproduccin en cualquier forma, pudiendo el titular del derecho
reclamar lo que le corresponda fruto de la explotacin de su obra.
Derechos morales.
Los derechos morales que la ley atribuye al autor de cualquier obra protegida por la misma son
principalmente dos. El derecho de paternidad y el de integridad, siendo el primero el que protege los
derechos del autor contra cualquiera que ostente la autora de una obra suya; y el segundo, el que protege
al autor en su derecho de salvaguardarla contra cualquier deformacin o alteracin, en todo o en parte.
El art. 52 de la ley 11.723 dispone que aunque el autor enajene la propiedad de su obra, conserva sobre
ella el derecho a exigir la fidelidad de su texto y ttulos, ya sea en impresiones, copias o reproducciones,
como asimismo la mencin de su nombre o seudnimo como autor.

Derechos conexos o vecinos.

Sale del texto de la ley 11.723, en su art. 56, que los artistas intrpretes de una obra literaria o musical
tienen derecho de exigir una retribucin por su interpretacin difundida o retransmitida mediante cualquier
medio apto para la reproduccin sonora o visual. El precio se acuerda libremente entre las partes, pero en
caso de controversia puede ser sometida la cuestin a juicio sumario. Asimismo el intrprete puede
oponerse a la divulgacin de su interpretacin cuando estipule que la reproduccin de ella pueda producir
grave e injusto perjuicio a sus intereses artsticos. Toda obra ejecutada o representada en un teatro o en
una sala pblica, puede ser difundida o retransmitida con el solo consentimiento del empresario
organizador del espectculo.
Los productores de fonogramas, por su parte, encuentran sus derechos protegidos por el convenio
internacional para la proteccin de los productores de fonogramas contra la reproduccin no autorizada de
sus fonogramas (Ginebra 1971) y lo dispuesto por el decreto 1671 sobre el mismo.
Es imperiosa, en nuestro pas, la necesidad de una legislacin nacional especfica de proteccin y
reconocimiento de derechos de productores de fonogramas y los organismos de radiodifusin del pas en
materia de derechos conexos.
Sistema de registro.
En el Registro Nacional de Propiedad Intelectual (Direccin Nacional de Derecho de Autor): Se deben
depositar tres ejemplares, ya sea por parte del editor a quin se le encarga el trmite o el propio autor de
la obra comprendida en el art. 1 de la ley 11.723, siendo los ejemplares completos de toda obra publicada,
143

dentro de los tres meses siguientes a su aparicin. En casos de ediciones de lujo o que no excedan de
cien ejemplares, se podr depositar un solo ejemplar.
Para el caso de las obras impresas fuera del pas que tuvieran editor en el nuestro, se toma la fecha del
comienzo de la comercializacin en el pas para la cuenta del lapso de los tres meses.
En el caso de las pinturas, arquitecturas, esculturas etc., consistir el depsito en una foto, un esquema o
croquis que permita identificarlo.
En el caso de las pelculas, se depositan una serie de elementos que permiten individualizar al film, tales
como el argumento, dilogos, fotografas y escenarios principales.
Luego se procede a darle al solicitante un recibo provisorio que sirve para identificarla obra, con la
constancia de su inscripcin.
En el boletn oficial se publica diariamente la nmina de las obras que se presentaron a inscripcin, cada
una con los datos que la individualicen. Si no se deduce oposicin dentro de un mes, el registro inscribir
las solicitudes otorgando ttulo de propiedad definitivo.
Sanciones.
Los derechos que reconoce la ley 11.723 estn protegidos por el art.172 del Cdigo Penal.
Asimismo, quien comercialice una obra sin autorizacin del propietario del derecho, o que falsifique obras
intelectuales ostentando el nombre del autorizado a la edicin; o el que la venda o comercialice la obra
alterndola dolosamente, ya sea el autor, el ttulo, o el contenido; o quin edite nmero mayor al que le
han autorizado, quedar comprendido dentro de los autores de casos especiales de defraudacin.
En el caso de los fonogramas, quien reproduzca sin autorizacin, o facilite la reproduccin ilcita, o quien
reproduzca copias no autorizadas, por encargo y precio, o quien almacene o exhiba copias ilcitas, o el
que importe las copias ilegales con miras a su distribucin al pblico, ser reprimido con prisin de un mes
a seis aos.
Por otra parte, quien represente o haga representar, o ejecutare o haga ejecutar obras literarias, teatrales
o musicales al pblico, ser reprimido con pena de un mes a un ao o multa.
Es importante tambin la circunstancia de quin ostente calidad de autor o legitimado, e hiciere suspender
una ejecucin o representacin pblica lcita sin la calidad requerida tendr la misma pena.

BOLILLA IX
CONDOMINIO
Definicin legal.
Art. 2673: El condominio es el derecho real de propiedad que pertenece a varias personas por una parte
indivisa sobre una cosa mueble o inmueble.
Se entiende por parte indivisa una parte idealmente determinada, o sea que no est referida a porcin
concreta de la cosa, la que normalmente se determina aritmticamente en una fraccin o porcentaje (1/2,
1/4, o el 50%, 25%, etctera). Esta determinacin se hace en abstracto y, por tal razn, se suele hablar de
porciones ideales o abstractas para referirse a las cuotas que corresponden a cada partcipe.
Fuentes.
144

El art. 2675 enumera como fuentes del condominio el contrato, la disposicin de ltima voluntad y la ley.
Dice as: "El condominio se constituye por contrato, por actos de ltima voluntad, o en los casos que la ley
designa".
a) Contrato: Puede ser oneroso o gratuito, sea que dos o ms personas adquieran de otra una cosa
mueble o inmueble, sea que el propietario enajene una cuota parte de su propiedad ntegra y exclusiva. A
estos casos se asimila el acto de adjudicacin en la sucesin, cuando se otorga la cosa a dos o ms
personas.
Si uno de los condminos enajena su parte indivisa, no hay en realidad- una constitucin de condominio
sino que subsiste el ya constituido, aunque uno de los titulares sea distinto.
b) Actos de ltima voluntad: El testador puede legar una cosa a dos o ms personas en conjunto, y en
tal caso, una vez aceptado el legado por ellas y entregada la cosa por el heredero o albacea testamentario
queda constituido el condominio. Si el legado es de cuota, no hay condominio sino comunidad de bienes y,
si el testamento efecta una institucin de herederos plural, habr comunidad hereditaria.
Si en el testamento se dispone una institucin de herederos "en cosa cierta y determinada" hay
condominio, pero entonces, la razn est en que el Cdigo los considera legatarios.
que el testador pueda haber atribuido a su disposicin ...".
c) Disposicin de la ley: Son varios los casos en que la ley establece el condominio, operando como
fuente de constitucin. En otros, ante la preexistencia del condominio declara a ste de indivisin forzosa.
Ejemplos de los primeros son los enumerados en el Cap. III del Tt. VIII, art. 2717 y siguientes: muros,
cercos, fosos medianeros; el del art. 2600: confusin o mezcla casual de cosas que quedan
inseparablemente unidas. Del segundo supuesto citamos el art. 2710, o sea cuando el condominio recae
sobre cosas afectadas como accesorios indispensables al uso comn de dos o ms heredades que
pertenezcan a diversos propietarios El art. 2746 se refiere al condominio que se reputa existente cuando
hay confusin de lmites, hasta tanto stos se investiguen y demarquen.
Caracteres.

Pluralidad de sujetos: Pertenece a varias personas.

Unidad de objeto.
Se ejerce sobre cosas.
Lo que se encuentra fraccionado es el derecho y no la cosa: a cada uno de los condminos
corresponde una parte indivisa. Esta parte indivisa no es una parte ideal ni material de la cosa,
sino slo el haz de derechos que cada comunero tiene sobre la cosa.

Naturaleza jurdica.
a) Para algunos autores, cada uno de los condminos es propietario de una cuota ideal del derecho
de propiedad, entendida ella como una parte intelectual o pro indivisa de la cosa. Se critica a esta
doctrina que una cuota abstracta no puede ser objeto de un derecho de propiedad, que debe
recaer sobre una cosa concreta.
b) De acuerdo con otros autores, el condominio es una persona jurdica, la colectividad de
condminos, que sera la verdadera propietaria de la cosa. Pero nada permite afirmar que el
condominio hace surgir una persona jurdica distinta de los condminos: son stos los titulares del
derecho y quienes lo ejercen. Considerar que el condominio hace surgir una persona jurdica es
desvirtuar los hechos.
145

c) Conforme con otros autores (Lafaille), el condominio sera un derecho real distinto de la propiedad
individual; sta sera la nica forma de poder combinar los dos extremos de la exclusividad del
derecho de propiedad y de la existencia de sujetos mltiples.
d) Segn Borda y Mariani de Vidal, hay que focalizar la atencin en el inters econmico y a veces
espiritual que se procura satisfacer con la regulacin legal del condominio. Este consiste en el
ejercicio simultneo del derecho de propiedad por varias personas. Todos los condminos son
dueos de toda la cosa; pero su derecho a ella no es pleno, sino que est naturalmente limitado
por el anlogo derecho de los restantes condminos; no por ser limitado, deja de ser un derecho
de dominio sobre la cosa.
Distintas clases de condominio.
1. Condominio simple, o sin indivisin forzosa: Cada uno de los condminos puede pedir la
divisin de la cosa en cualquier momento. Es una situacin precaria, inestable, dependiente del
mantenimiento permanente de la voluntad de los condminos de conservar el dominio.
2. Condominio con indivisin forzosa: La situacin de copropiedad se mantiene en tanto se den
los presupuestos legales que la originan. Habr indivisin forzosa cuando la ley prohbe la divisin
de la cosa comn o cuando la prohbe una estipulacin vlida y temporal de los condminos o un
acto de ltima voluntad.
1. Condominio simple o sin indivisin forzada.
Condominio sin indivisin forzosa es aqul en el cual cualquiera de los condminos, en cualquier tiempo y
sin depender de la conformidad de los dems condminos, puede poner fin a la copropiedad solicitando la
particin de la cosa comn
Llamado tambin normal u ordinario, su principal caracterstica es que cada condmino puede pedir, en
cualquier momento, la divisin de la cosa. No se puede afirmar que se trata de un estado transitorio, pues
en la prctica puede prolongarse por largos aos, pero s puede decirse que representa un estado
inestable, por la presencia de esta facultad que pende sobre el derecho. Sin embargo, tampoco esta
facultad es absoluta, no puede ejercerse intempestivamente, de modo que la divisin resultare nociva.
Constitucin.
El condominio puede constituirse por contrato, por testamento o resultar de la ley.
Se constituye por contrato cuando varias personas adquieren conjuntamente una cosa comn; o
cuando el propietario de una cosa enajena parte de ella a un tercero.
El condominio resultar de testamento cuando el causante legue una misma cosa a ms de una
persona.
Por ltimo, la ley dispone la existencia de condominio en distintos casos: as, el caso de mutuos,
cercos y fosos, los sepulcros, el bien de familia, etc.
Borda agrega otros supuestos no enumerados en el cdigo, de los que puede surgir el condominio:
Cuando un condmino enajena su parte a un tercero. Aqu el condominio resulta de un acto
unilateral del enajenante.
En el caso de la sucesin universal: los herederos de uno de los condminos suceden en los
derechos del causante a ste y entran a ser condminos de quien lo era del causante.
Cuando varias personas hayas posedo simultneamente un inmueble durante el trmino
necesario para usucapir.
146

Facultades de los condminos.

De acuerdo al rgimen que regula nuestro condominio, que es el romnico, caracterizado por la existencia
de partes indivisas o ideales, las facultades de los condminos deben ser examinadas desde un doble
punto de vista: facultades que tienen respecto de su parte indivisa y facultades relativas a la cosa, que es
el objeto del derecho de condominio.
a. Facultades sobre la parte indivisa:
Las facultades del condmino sobre su parte indivisa son amplsimas y equivalentes a las de un
propietario sobre su cosa, sin otras limitaciones que las que deriven de la calidad de abstracta que reviste
dicha parte.
Puede, pues, realizar respecto de ella misma cuantos actos sean compatibles con su carcter de porcin
ideal, sin depender para ello de la conformidad de los otros condminos. Eso es, precisamente, lo que
establece el art. 2676: "Cada condmino goza respecto de su parte indivisa de los derechos inherentes a
la propiedad, compatibles con la naturaleza de ella".
El principio general en esta materia podra resumirse as: sobre la cuota parte, el condmino tiene libertad
absoluta para disponer, gravar, reivindicar, etc. (facultades amplias); sobre la cosa o cualquier parte de ella
materialmente determinada, en principio, imposibilidad de obrar, ya sea por actos materiales o jurdicos
{facultades muy restringidas).
1. Enajenar: De lo dicho se desprende que el condmino puede enajenar libremente su parte
indivisa, ya sea a ttulo oneroso o gratuito, y ya sea a favor de los otros condminos o de terceros.
Los dems copropietarios no pueden oponerse a la enajenacin que de su parte indivisa quiera
hacer el condmino, ni menos alegar derecho alguno de preferencia para adquirirla. Por su parte,
el 2843 determina que "el usufructo puede establecerse por el condmino de un fundo posedo en
comn con otros, de su parte indivisa"; norma que resulta aplicable a la constitucin de los
derechos de uso y habitacin. Es claro que los derechos reales que pueda constituir estarn
subordinados al resultado de la particin que tiene efecto declarativo. En cambio no puede
arrendar su cuota, por as disponerlo expresamente el art. 1512.
2. Hipotecar: El art. 2678, en su parte primera, dice: "Cada uno de los condminos puede constituir
hipoteca sobre su parte indivisa en un inmueble comn...". Hasta aqu el principio no ofrece
dificultades, pues si se puede enajenar la parte indivisa, con mayor razn se puede hipotecar, y si
los acreedores pueden embargarla y hacerla vender, nada obsta a que siendo hipotecarios
ejerzan el ius distraendi y hagan ejecutar dicha parte indivisa; de lo contrario estaran en
inferioridad de condiciones respecto de los acreedores comunes. El Cdigo, siguiendo a Aubry y
Rau, a quienes cita en la nota, establece luego que "... el resultado de ella queda subordinado al
resultado de la particin, y no tendr efecto alguno en el caso en que el inmueble toque en lote a
otro copropietario, o le sea adjudicado en licitacin". El artculo tiene correlacin con el art. 3123,
pero ste no slo autoriza a hipotecar una parte indivisa, sino tambin una parte materialmente
determinada del inmueble comn, dejando igualmente librados los efectos de la constitucin al
resultado de la particin o licitacin. Entendemos que la parte indivisa es susceptible de hipoteca y
que el acreedor hipotecario puede ejercitar sus derechos sin supeditarlos a la particin, con lo que
147

queda sin sustento la polmica de la doctrina interpretativa de si se tratara de una hipoteca sujeta
a condicin suspensiva o resolutoria.
3. Usufructo: El condmino puede constituir usufructo sobre su parte indivisa de acuerdo al art.
2843, norma que se refiere a "un fundo posedo en comn ...", aunque nada obsta a que el
derecho recaiga sobre una cosa mueble. La constitucin del usufructo tendr el efecto de hacer
participar al usufructuario de las facultades de goce o participacin en los frutos en la proporcin
en que hubieran correspondido al condmino. La mayora de la doctrina entiende que tambin se
pueden constituir los derechos reales de uso y habitacin. Entendiendo que el uso es un usufructo
limitado no parece haber inconveniente en extender la facultad del condmino a la constitucin de
este derecho. En cambio, en lo que respecta al derecho de habitacin, pensamos que no es
posible constituirlo sobre una parte indivisa, como no puede serlo tampoco la servidumbre.
4. Acciones: El condmino tiene las acciones posesorias para defender su derecho contra los otros
condminos que pretendan excluirlo del condominio o bien contra terceros. Tambin tiene accin
reivindicatoria contra los otros condminos que le nieguen su derecho y contra terceros que
pretendan excluirlo de su dominio.
b. Facultades sobre toda la cosa.
El principio general es que cada condmino tiene el uso y goce de toda la cosa; es decir, que su
derecho no se limita a una parte sino que se ejerce sobre toda ella. Ese uso y goce debe ejercerse sin
perjuicio del derecho anlogo que tienen los condminos.
El derecho de usar la cosa por cada uno de los condminos no es irrestricto sino que debe hacerse
conforme con el destino de ella y de manera de no deteriorarla en su inters particular. Esta es la
diferencia con el propietario exclusivo, porque ste puede cambiar el destino de la cosa. Este destino en
principio se fija por convencin de las partes, y en su defecto se estar a la naturaleza de la cosa y al uso
al cual ha estado afectado al momento de constituirse el condominio (2713).
El derecho de uso y goce de la cosa lleva aparejado el aprovechamiento de los frutos que la cosa
produce.
1. Actos materiales de disposicin: "ninguno de los condminos puede ejercer sin el
consentimiento de todos sobre la cosa comn ni sobre la menor parte de ella fsicamente
determinada, actos materiales...que importen el ejercicio actual e inmediato del derecho de
propiedad. La oposicin de uno bastar para impedir lo que la mayora quiera hacer al respecto".
Este es el ius prohibendi, que segn nuestro rgimen jurdico corresponde a cualquier condmino
y cuya atenuacin se propende actualmente. As, por ejemplo, no podran hacerse construcciones
en un inmueble, ni mudarse la forma de la cosa mueble, etctera. Sin embargo, este principio no
debe interpretarse rigurosamente, puesto que de lo contrario podra chocar con la norma del art.
1071 de tal modo que, en verdad, slo estaran prohibidas aquellas innovaciones lato sensu
que tiendan a dar a la cosa comn un destino distinto o se traduzcan en un menoscabo del
derecho de los dems consortes. Es por ello que se ha decidido que: "Nada obsta a que el
condmino en ejercicio del derecho de uso y goce de la cosa comn, pueda hacer en ella las
construcciones que quiera para su comodidad particular, con la sola condicin de no estorbar a los
otros el uso del mismo derecho en otra parte de la cosa'... y si la mejora fue realizada no obstante
la falta de consentimiento de los otros condminos stos no podran aprovecharse de ella sin
contribuir a su pago".
148

2. Actos jurdicos de disposicin o administracin: El principio (ius prohibendi) es ms severo,

aunque respecto de los actos materiales; pero en general la prohibicin de realizar actos de
enajenacin, constitucin de servidumbres, hipotecas, etc., o dar en arrendamiento o alquiler,
puede ser subsanada o saneada en virtud del principio de la convalidacin, que puede dar valor a
estos actos, cuando por el resultado de la divisin o particin la cosa afectada por la disposicin
jurdica toque en el lote del disponente.
a. Enajenar: La prohibicin de enajenar la cosa que contiene el art. 2682, est en armona con la
disposicin referida a la compraventa (art. 1331) que veda al copropietario la enajenacin de la
totalidad de la cosa, aun respecto de la porcin del vendedor.
b. Servidumbres: La posibilidad de constituir servidumbres por el condmino tiene distintos efectos
segn si las mismas son a favor del fundo, o sea que lo constituyen en dominante, o si -por el
contrario- lo gravan convirtindolo en sirviente. En este ltimo caso la prohibicin contenida en el
art. 2682 es reafirmada por el art. 2985 que expresa: "Ninguna servidumbre puede ser establecida
a cargo de un fundo comn a varios, sin que todos los condminos concurran al acto de su
constitucin". El art. 2986 armoniza con el art. 2683 y establece la eficacia de la servidumbre en el
caso de que por el resultado de la particin la heredad gravada se adjudique al lote del
constituyente. Si la servidumbre est establecida en beneficio del predio comn, su estipulacin
por uno de los condminos es vlida, pero los otros condminos pueden rehusar su
aprovechamiento.
c. Hipoteca: El condmino no puede hipotecar la totalidad de la cosa pues faltara un requisito o
condicin de fondo, la de ser propietario de ella (art. 3119). Ya nos hemos referido a la hipoteca de
una parte material (art. 3123). Sin embargo, del juego del art. 2683 con el art. 2696, dado el efecto
declarativo que se le asigna a la extincin del dominio, cuando uno de los condminos viene a ser
propietario exclusivo de la cosa en comn, o cuando por cualquier acto a ttulo oneroso hubiera
cesado la indivisin absoluta, pasando la cosa al dominio de uno de los comuneros, la hipoteca
adquiere eficacia.
d. Arrendamiento: La prohibicin del art. 2682 armoniza con el art. 1512 que dice: "El copropietario
de una cosa indivisa, no puede arrendarla, ni aun en la parte que le pertenece sin consentimiento
de los dems partcipes". Relacionado con este tpico debemos recordar que el art. 1613 veda a
los condminos de la cosa arrendada demandar su restitucin, sin el consentimiento de los
dems, antes de concluir el plazo de la locacin, cualquiera sea la causa que para ello hubiere. O
sea que, a contrario sensu, puede demandar el desalojo al vencimiento del contrato.
Derechos de los acreedores de los condminos: los acreedores tienen derecho a hacer embargar y a
vender la parte indivisa de cada condmino (2677).
Abandono de la parte indivisa: la ley reconoce al condmino el derecho de hacer abandono de su parte
indivisa (2608-2685). Ordinariamente, cuando se abandona una cosa esta se vuelve res nullius y es
susceptible de apropiacin por cualquiera; pero el abandono de la parte indivisa no transforma esa parte
en res nullius, sino que provoca una expansin del derecho de los dems condminos, que vienen as a
adquirir automticamente la parte abandonada en proporcin a sus respectivas porciones.
Obligaciones y responsabilidad de los condminos.
Los condminos estn obligados a contribuir a los gastos de conservacin y reparacin de la
cosa comn es proporcin a sus partes. el condmino que hace el gasto puede obligar a los
copropietarios a restituirle lo que hubiera gastado en proporcin a sus partes. sin embargo, los que
149

no hubieran contribuido al gasto pueden liberarse de su obligacin abandonando su derecho de

propiedad: este supone el acrecimiento del derecho de los restantes copropietarios en proporcin
a sus respectivas cuotas.
Si una deuda fuese contrada por todos los condminos en beneficio de la comunidad,
responden todos en forma mancomunada. En cambio, si fue contrada por uno solo de ellos,
nicamente est obligado frente al tercero el que contrajo la deuda, sin perjuicio del derecho que
ste tiene para demandar a sus condminos el reembolso de lo que hubiera pagado.
En las cargas reales que gravan la cosa, como la hipoteca, cada uno de los condminos est
obligado por el todo de la deuda.
En el supuesto de que uno de los condminos fuera insolvente, su parte en la cosa debe repartirse
entre los otros en proporcin del inters que tengan en ella y segn el cual hubieran contribuido a
satisfacer la parte del crdito que corresponda al insolvente.
Administracin de la cosa comn.
En principio, todos los condminos tienen el derecho de administrar la cosa comn. O sea que ante la
ausencia o pasividad de un condmino, otro puede asumir con plenos derechos la administracin de toda
la cosa; significa tambin que todos ellos pueden administrarla conjuntamente. Cuando ello fuera
imposible (por la calidad de la cosa, o por oposicin de alguno de los condminos), la administracin ser
ejercida por el modo y la persona que decida la mayora (2700).
Las determinaciones relativas a la administracin de la cosa comn son tomadas por la mayora, pero es
indispensable que sean tomadas en reunin de todos los condminos o de sus legtimos representantes.
Reunidos los condminos e injustificadamente ausente la minora, la mayora dispondr del modo de
administrar, nombrar y quitar los administradores (2700).
La mayora se computa en proporcin de los valores de la parte de cada uno de los condminos en la
cosa comn, aunque la mayora corresponda a uno solo de ellos (2704). En otras palabras, la mayora se
cuenta por el inters que las partes tienen en el condominio y no por cabezas.
La mayora debe ser absoluta, o sea exceder el valor de la mitad de la cosa. No habiendo mayora
absoluta nada se har (2705).
En caso de empate y no prefiriendo los condminos la decisin por la suerte o por rbitros, decidir el juez
sumariamente a solicitud de cualquiera de ellos con audiencia de los otros.
El administrador de la cosa comn puede ser uno de los condminos o bien un tercero. Cuando uno de los
condminos ejerciera la administracin ser reputado mandatario de los otros, aplicndosele las
disposiciones sobre el mandato y no las del socio administrador (2701).
Los condminos, por decisin de la mayora, pueden tambin alquilar o arrendar la cosa comn. Si as
fuera, debe ser preferido a persona extraa el condmino que ofreciere el mismo alquiler o la misma renta.
Los frutos de la cosa comn, no habiendo estipulacin en contrario o disposicin de ltima voluntad, sern
divididos por los condminos, en proporcin a los valores de sus partes.
En caso de duda sobre el valor de la parte de cada uno de los condminos, se presume que son
iguales (2708). Esta regla se aplica para:
a) La distribucin de frutos;
b) El cmputo de los votos en todo lo atinente a la administracin de la cosa;
c) La asignacin de partes materiales en caso de divisin o liquidacin del condominio.
Extincin del condominio.
Puesto que el condominio no es ms que un estado particular de la propiedad, le son aplicables los modos
de extincin de ese derecho:
150

Extincin absoluta:
Por destruccin o consumo total de la cosa;
Cuando la cosa queda fuera del comercio;
Cuando los animales salvajes o domesticados recuperan su antigua libertad; o pierden la
costumbre de volver a la residencia de sus dueos.
Cuando todos los condminos abandonan la cosa, sin que nadie se apodere de ella.
Extincin relativa:
Cuando el tercero adquiere la propiedad de la cosa que era comn a otros a ttulo de
transformacin, accesin, o prescripcin;
Cuando los condminos la enajenan a un tercero;
Cuando la cosa es expropiada por causa de utilidad pblica.
Modos propios de extincin del condominio:
Por abandono del derecho hecho por uno de los copropietarios para liberarse de contribuir a los
gastos de conservacin o reparacin de la cosa comn (2685).
Por enajenacin de sus derechos que uno de los copropietarios hace a favor de otro.
Si los condminos son varios, el condominio se extinguir slo respecto del condmino que haya
enajenado sus derechos. Si slo son dos, el condominio se extinguir totalmente, pues el dominio
quedar consolidado en la cabeza del otro condmino.
Por adquisicin, por parte de uno de los condminos, de la parte del otro por usucapin;
Por divisin de la cosa comn, que sera el supuesto tpico.
Particin. Efectos.
En el condominio sin indivisin forzosa, cualquiera de los copropietarios est autorizado para pedir en
cualquier momento la divisin de la cosa comn.
El fundamento de esta solucin es que el buen funcionamiento del condominio exige una cierta armona,
una coincidencia de intereses y a veces de afectos, desaparecidos los cuales su mantenimiento ya no es
razonable. Los condminos no pueden renunciar de manera indefinida al derecho de pedir la divisin:
slo pueden hacerlo por un plazo de 5 aos, el cual es renovable.
Segn Borda, la accin de particin es de carcter personal: ya que no implica ninguna discusin respecto
del derecho mismo de copropiedad; simplemente tiende al ejercicio del derecho estrictamente personal
que tienen los condminos de requerir de sus otros condminos la divisin de la cosa comn. El juicio de
particin tramita por va sumaria (CPCCN).
La divisin entre los copropietarios es slo declarativa y no traslativa de la propiedad: cada condmino
debe ser considerado como que hubiese sido, desde el origen de la indivisin, propietario exclusivo de lo
que le hubiera correspondido en su lote, y como que nunca hubiese tenido ningn derecho de propiedad
en lo que ha tocado a otros condminos (2695). Esto quiere decir, que es retroactiva.
Las consecuencias de la retroactividad de la particin sern las mismas que en este cdigo se determinan
sobre la divisin de las sucesiones (2697). Es aplicable entonces lo siguiente:
a) Quedan sin efecto las hipotecas, usufructos o servidumbres que hubiese constituido uno de los
condminos no adjudicatarios sobre la cosa comn;
b) Los embargos trabados por los acreedores particulares de los condminos caducarn si el bien
sobre el cual recaigan se adjudica a otro.
c) Puesto que no importa una enajenacin, est exenta de los impuestos que gravan estas
operaciones.
El principio de que se reputa que cada uno de los adjudicatarios ha tenido la cosa del causante comn y
no de sus condminos no es absoluto, tiene las siguientes excepciones:
151

Los frutos percibidos y divididos durante el condominio son definitivamente adquiridos por cada
uno de los condminos, sin que los que resulten adjudicatarios definitivos de la cosa tengan
derecho a pretender que les sean devueltos.
Los condminos se deben entre s la garanta de eviccin de los objetos que se han adjudicado a
algunos de ellos.
Tambin se deben los condminos la garanta por los vicios redhibitorios de la cosa.

Art. 2698: Las reglas relativas a la divisin de las sucesiones, a la manera de hacerla y a los efectos
que produce, deben aplicarse a la divisin de cosas particulares.
De esta norma se desprende que:
Existiendo posibilidad de dividir y adjudicar los bienes en especie, no se podr exigir por los
coherederos la venta de ellos;
La particin puede hacerse en forma privada en la forma y por el acto que por unanimidad juzguen
conveniente los herederos si todos ellos son capaces; en cambio, ser necesaria la particin
judicial:
a) Cuando haya menores aunque estn emancipados o incapaces interesados o ausentes cuya
existencia sea incierta;
b) Cuando terceros, fundndose en un inters jurdico, se opongan a que se haga particin
privada;
c) Cuando los herederos mayores y presentes no acuerden en hacer la divisin privadamente.
En cuanto a los efectos de la particin, teniendo carcter declarativo, sus efectos se retrotraen al
origen de la indivisin.
2. Condominio con indivisin forzada.
En el condominio con indivisin forzosa la situacin de copropiedad se mantiene en tanto se den los
presupuestos legales que la originan. La habr, cuando la ley prohba la divisin de la cosa comn, o
cuando la prohbe una estipulacin vlida y temporal de los condminos o un acto de ltima voluntad.
Art. 2.710: Habr indivisin forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como accesorios
indispensables al uso comn de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos propietarios, y ninguno
de los condminos podr pedir la divisin.
Art. 2.715: Habr tambin indivisin forzosa, cuando la ley prohbe la divisin de una cosa comn, o
cuando lo prohibiere una estipulacin vlida y temporal de los condminos, o el acto de ltima voluntad
tambin temporal que no exceda, en uno y en otro caso, el trmino de cinco aos, o cuando la divisin
fuere nociva por cualquier motivo, en cuyo caso debe ser demorada cuanto sea necesario para que no
haya perjuicio a los condminos.
Fuentes.
El origen de la indivisin (voluntad de los interesados o la ley) tiene gran importancia prctica, porque la
indivisin surgida de la voluntad de los interesados es esencialmente precaria, tiene un trmino mximo
que no puede excederse y se rige por las mismas reglas que el condominio normal. En cambio, cuando la
indivisibilidad se origina en la ley, tiende a tener carcter permanente, lo que motiva un rgimen legal
propio y distinto del ordinario.
a. La ley, directamente o ipso iure (muros, cercos, etc., arts. 2710 y 2716) y por decisin judicial
(p.ej., nociva, art. 2715; antieconmica, art. 2326).
152

b. Convencional: acuerdo de los condminos (art. 2693; ley 14.394, art. 52); e imposicin del
donante con aceptacin de la donacin (art. 2694).
c. Voluntad unilateral, ltima voluntad (testador al legatario, art. 2694); causante a sus herederos
(art. 51, ley 14.394), y cnyuge suprstite (art. 53, ley 14.394).
Indivisin surgida de la voluntad de los condminos o del testador:
Puede ocurrir que la indivisin sea pactada por los condminos que no son coherederos, en este
caso la indivisin no puede extenderse por ms de 5 aos (plazo renovable).
Si se trata de una comunidad hereditaria, los herederos pueden acordar la indivisin por un plazo
de hasta 10 aos, tambin renovable.
Tambin la indivisin puede ser dispuesta por el causante, por un lapso no mayor a 10 aos; pero
si se trata de un establecimiento comercial agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que
constituya una unidad econmica, el plazo de la indivisin podr extenderse hasta que todos los
herederos alcancen la mayora de edad.
Cuando en el acervo hereditario existe un establecimiento comercial, industrial, agrcola,
ganadero, minero o de otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el cnyuge suprstite
que lo hubiera adquirido o formado en todo o parte podr oponerse a la divisin del bien por un
trmino mximo de 10 aos. El mismo derecho tiene con respecto a la casa habitacin construida
o adquirida con fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia
habitual de los esposos.
Indivisiones surgidas de la ley.
Los supuestos de condominio con indivisin forzosa son los siguientes:
El que recae sobre las cosas afectadas como accesorios indispensables para el uso comn de
dos o ms heredades;
El supuesto de que la divisin resultare nociva para la cosa;
Los sepulcros;
El bien de familia;
La vivienda que hubiese constituido el hogar conyugal;
Los muros, cercos y fosos que dividen dos heredades.
Condominio de accesorios indispensables para el uso comn de dos o ms heredades .
Segn el art. 2710 "Habr indivisin forzosa, cuando el condominio sea sobre cosas afectadas como
accesorios indispensables al uso comn de dos o ms heredades que pertenezcan a diversos propietarios
y ninguno de los condminos podr pedir la divisin." Estos accesorios indispensables destinados al
servicio de dos o ms heredades podran ser, por ejemplo, pasillos, callejones, bebederos, pozos,
canaletas de desage, diques o represas que sirvan para el riego de diversos fundos, etctera.
Es necesario que sobre estos accesorios exista condominio, puesto que si fueran de propiedad exclusiva,
para su utilizacin por el vecino sera menester el establecimiento de una servidumbre legal o
convencional. As, en el supuesto de un pasillo que sea indispensable a dos inmuebles para acceder a la
va pblica, nos encontraremos en la hiptesis que estudiamos siempre que ese pasillo pertenezca en
comn a los dueos de los dos inmuebles el propio art. 2710 dice que habr indivisin forzosa cuando el
condominio recaiga...". Si ese pasillo fuera de propiedad exclusiva del dueo de un solo inmueble, el titular
153

del otro fundo que necesitare pasar por aqul para llegar a la va pblica, tendra derecho a que se le
constituyera a su favor una servidumbre de paso sobre dicho pasillo. Resultaran, entonces, aplicables las
normas relativas a las servidumbres y no las de los arts. 2710 y siguientes.
Es una cuestin de hecho, que depender de cada caso concreto, el determinar cundo los accesorios
son "indispensables" para el uso comn de los fundos.
Naturaleza jurdica
Conforme el art. 2711 "Los derechos que en tales casos corresponden a los condminos, no son a ttulo
de servidumbre, sino a ttulo de condominio."
Vlez considera que en estos casos existe un condominio de indivisin forzosa y no una servidumbre,
dado que no hay aqu una heredad dominante y otra sirviente, "pues la indivisin forzosa no constituye una
carga impuesta a la cosa indivisa, sino una simple restriccin a la facultad de pedir la divisin" nota al
art. 2711, lo cual no se ve contradicho por la circunstancia de que el derecho slo puede ejercerse en la
medida de las necesidades de los fundos linderos que son la cosa principal si tenemos en cuenta que
ese condominio se ha establecido, precisamente, para beneficio de dichas heredades.
La determinacin de la naturaleza jurdica es importante, en el sentido de que para la solucin de los
problemas que puedan presentarse, deber recurrirse a las normas que reglan el condominio y no a las
relativas a servidumbres.
As, cada condmino puede, respecto de esos accesorios, ejercer las acciones posesorias o la real
reivindicatoria; el condominio puede adquirirse por usucapin (recordar el art. 3017 relativo a
servidumbres); el derecho no se extingue por el no uso durante 10 aos (como sucede con las
servidumbres).
Derechos y obligaciones de los condminos
1. Derecho a usar la totalidad de la cosa accesoria comn. Este derecho tiene solamente dos
limitaciones:

No hacerla servir a otros usos que aquellos a que est destinada;

No embarazar el derecho igual de los condminos (2712).

2. El destino de la cosa comn se determina en primer lugar, por convencin de los condminos, y
en ausencia del mismo, por la naturaleza del inmueble y por el uso al cual hubiera sido afectada la
cosa.
3. Los copropietarios de la cosa comn no pueden usar de ella sino para las necesidades de las
heredades, en el inters de las cuales ha sido dejada indivisa.
4. Mientras el derecho de usar y gozar de la cosa es muy amplio, el de disponer de ella es muy
limitado: los condminos carecen de la facultad de enajenar libremente su parte indivisa (como
puede hacerlo un copropietario con indivisin simple), puesto que la cosa es accesoria y est al
servicio de la heredad, slo puede enajenarse su parte en el condominio junto con la heredad.
5. Deben contribuir al pago de cargas y de los gastos de conservacin o reparacin de ella, en
proporcin a su respectivo inters.
Condominio de muros, cercos y fosos.
Art. 2.716: El condominio de las paredes, muros, fosos y cercos que sirvan de separacin entre dos
heredades contiguas, es de indivisin forzosa.
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Esto es lo que se denomina en su acepcin amplia, MEDIANERA. Nuestro derecho fomenta el sistema de
la pared divisoria nica y comn. Hay que hacer una distincin entre una pared divisoria y una pared
medianera:
Pared divisoria es la que se encuentra asentada en el lmite del terreno y que pertenece en su
totalidad al propietario del mismo.
Estos se clasifican a su vez en:
Muro encaballado: aquel cuyo eje vertical que pasa por su centro
coincide con la lnea divisoria.
Muro contiguo: aqul construido en el mismo lmite, pero totalmente
sobre la propiedad del que lo construy.
Pared medianera es la que se asienta mitad en un terreno y mitad en el otro. Pertenece en
condominio a los dueos de esas heredades contiguas.
Hay que aclarar que Llambas hace una distincin diferente de acuerdo a la titularidad del muro (en que
distingue el muro privativo del medianero) y por otra parte, de acuerdo al emplazamiento, donde diferencia
el muro divisorio y no divisorio, aclarando que no siempre que el muro no es divisorio es medianero.
a) Derecho de asentar la pared propia en terreno vecino.
El que en los pueblos o en sus arrabales edifica primero en un lugar aun no cerrado entre paredes, puede
asentar la mitad de la pared que construya sobre el terreno vecino, con tal que la pared sea de piedra o de
ladrillo hasta la altura de 3 metros y su espesor entero no exceda de 18 pulgadas.
Este derecho de asentar el muro en terreno vecino es una restriccin al dominio del vecino impuesta por la
ley. El colindante sobre cuyo lmite se construye una pared no pierde la franja sino que est obligado a
soportar que su vecino la construya tomando parte de su propiedad.
Si se trata de un muro encaballado, los vecinos adquieren el condominio desde el momento mismo de la
construccin, independientemente del pago de su valor por el vecino que no lo construy o de la utilizacin
que de l haga.
Puesto que la pared pertenece en condominio a los dos vecinos, el que la construy tiene derecho a
reclamar del otro la mitad de los gastos ocasionados con la construccin de la pared.
Tratndose de muros contiguos, el muro pertenece exclusivamente al edificador, y por consiguiente,
carece del derecho de reclamar del vecino la mitad del valor de la pared, a menos que ste utilice el muro.
La obligacin emergente de la medianera es un tpico caso de obligacin propter rem. Es decir, el crdito
resultante de la medianera se transmite con el inmueble a los sucesivos adquirientes. Quien demanda el
pago debe exhibir su ttulo de propiedad.
b) Obligacin de encerramiento en las ciudades.
Todo propietario de una heredad puede obligar a su vecino a la construccin y conservacin de paredes
de 3 m. de altura y 18 pulgadas de espesor para cerramiento y divisin de sus heredades contiguas, que
estn situadas en el recinto de un pueblo o en los arrabales. (2726)
El vecino requerido para contribuir a la construccin y conservacin de una pared medianera, o a su
conservacin en el caso del artculo anterior, puede librarse de esa obligacin cediendo la mitad del
terreno sobre el cual la pared debe asentarse, y renunciando a la medianera. Este es el supuesto del
muro encaballado, pues si el muro es contiguo el vecino que linda con l no tiene obligacin de contribuir a
la construccin mientras no apoye en la pared. El abandono no puede tener lugar si el vecino que
pretende hacerlo ya hubiese utilizado la pared.
El que hubiere construido en un lugar donde el cerramiento es forzoso, en su terreno y en su costa, un
muro o pared de encerramiento, no puede reclamar de su vecino el reembolso de la mitad de su valor y
155

del terreno en que se hubiere asentado, sino en el caso de que el vecino quiera servirse de la pared
divisoria.
c) Medianera de muros o paredes en las ciudades.
Un muro es medianero y comn de los vecinos de las heredades contiguas que lo han hecho construir a
su costa en el lmite separativo de las dos heredades (2717).
Presunciones. .
(2718) Toda pared o muro que sirva de separacin de dos edificios se presume medianero en toda su
altura hasta el trmino del edificio ms bajo. La parte que pasa la extremidad de esta ltima construccin,
se reputa que pertenece exclusivamente al dueo del edificio ms alto, salvo prueba en contrario.
(2719) La medianera de las paredes o muros no se presume sino cuando dividen edificios, y no patios,
jardines, quintas, etc., aunque stos se encuentren cerrados por todos sus lados.
Prueba.
La presuncin de la medianera es IURIS TANTUM, mientras no se pruebe lo contrario. La prueba puede
ser, segn el art. 2718 por instrumentos pblicos, privados, o por signos materiales que demuestren la
medianera de toda la pared, o de que aquella no existe ni en la parte ms baja del edificio.
Los instrumentos pblicos o privados que se invoquen para combatir la medianera deben ser actos
comunes a las dos partes o a sus autores. En el conflicto de un ttulo que establezca la medianera y los
signos de no haberla, el ttulo es superior a los signos.
Se critica a estas disposiciones que el establecimiento de los medios de prueba es ms digno de un
cdigo de forma y no de un cdigo de fondo.
Obligaciones y cargas de la medianera.
1. La primera y principal obligacin del vecino que no ha construido la pared es pagar la mitad del
precio de su construccin:
a) Si se trata de una pared de cerco, es decir, de una altura inferior a 3 m., la obligacin de
pagar la medianera surge desde el mismo momento de la construccin, cuando se trata
de un muro encaballado;
b) Si el muro excede el 3 m., aun encaballado, la obligacin slo surge cuando el vecino se
sirve de la medianera.
c) Igual solucin en el caso del muro contiguo, o sea construido ntegramente en el terreno
de quien lo construy; el vecino slo debe pagar el precio cuando se sirviera de dicho
muro.
2. Luego viene la obligacin de contribuir a los gastos de reparacin o reconstruccin: Los
condminos de un muro o pared medianera estn obligados en proporcin de sus derechos, a los
gastos de reparacin o reconstruccin de la pared o muro.
Pero si el dao o destruccin de la pared se debe al hecho de uno de los propietarios vecinos,
ste est obligado a reconstruir o reparar la pared a su cargo exclusivo.
Cada uno de los condminos de una pared puede liberarse de contribuir a los gastos de
conservacin de la pared, renunciando a la medianera, con tal que la pared no haga parte de un
edificio que le pertenezca, o que la reparacin o reconstruccin no haya llegado a ser necesaria
por un hecho suyo.
156

e) Derechos de los condminos.

1. Derecho a servirse del muro medianero: (2730) La medianera da derecho a cada uno de los
condminos a servirse de la pared o muro medianero para todos los usos a que ella est
destinada segn su naturaleza, con tal que no causen deterioros en la pared, o comprometan su
solidez, y no se estorbe el ejercicio de iguales derechos para el vecino.
2. La adquisicin de la medianera tiene el efecto de poner a todos los vecinos en pie de igualdad en
todo lo que atae al uso y goce de la pared, como tambin en todo lo relativo a su conservacin.
Por efecto de tal igualdad, el que la adquiere puede pedir la supresin de obras, aberturas, luces
establecidas en la pared medianera que fueren incompatibles con los derechos que confiere la
medianera.
Uno de los vecinos no puede hacer innovaciones en la pared medianera que impidan al otro un
derecho igual y recproco. No puede disminuir la altura ni el espesor de la pared, ni hacer abertura
alguna sin consentimiento del otro vecino.
Derecho de adquirir la medianera. Obligaciones del adquirente.
Todo propietario cuya finca linda inmediatamente con una pared o muro no medianero, tiene la facultad de
adquirir la medianera en toda la extensin de la pared, o slo en la parte que alcance a tener la finca de
su propiedad hasta la altura de las paredes divisorias, reembolsando la mitad del valor de la pared, como
est construida, o de la porcin de que adquiera medianera, como tambin la mitad del valor del suelo
sobre el que se ha asentado; pero no podr limitar la adquisicin a slo una parte del espesor de la pared.
Si slo quisiera adquirir la porcin de la altura que deben tener las paredes divisorias, est obligado a
pagar el valor de la pared desde sus cimientos. En otras palabras, el propietario vecino est autorizado a
servirse de la pared medianera indemnizando al que la construy en la mitad de su valor. (2376).
Efectos.
La adquisicin de la medianera tiene el efecto de poner a todos los vecinos en un pie de perfecta
igualdad, y da al que la adquiere la facultad de pedir la supresin de obras, aberturas o luces establecidas
en la pared medianera que fuesen incompatibles con los derechos que confiere la medianera.
El vecino que ha adquirido la medianera no puede prevalerse de los derechos que ella confiere, para
embarazar las servidumbres con que su heredad se encuentra gravada.
Abandono.
El abandono por parte del vecino puede tener lugar antes o despus de construido y -a nuestro juiciodebe ser expreso y formulado por escritura pblica, debidamente inscripta a los fines de la oponibilidad a
terceros, prueba que prevalecer en caso de duda sobre la titularidad (arts. 2718, 2720 y, especialmente,
2721).
Del Encerramiento y la Medianera en campaa
Obligacin de encerramiento: En las campaas los cerramientos medianeros deben hacerse a
comunidad de gastos, si las dos heredades se encerraren. Cuando una de las heredades est sin cerco
alguno, el dueo de ella no est obligado a contribuir para las paredes fosos o cercos divisorios (2742).
157

Presuncin. Prueba de la medianera: Todo cerramiento de que separa dos propiedades rurales se
presume medianero, a no ser que uno de los terrenos no estuviese cerrado, o hubiese prueba en
contrario.
Derechos y obligaciones: Lo dispuesto en materia de derechos y obligaciones de los condminos
respecto de las paredes medianeras en las ciudades, es aplicable a las zanjas o cercos de campaa en la
medida en que la naturaleza de sta lo permita (2744).
Derecho de adquirir la medianera: No existe en nuestro ordenamiento disposicin alguna que
establezca el derecho de adquirir la medianera de un muro o pared divisoria en la campaa. No obstante
ello, se considera que existe.
Condominio de rboles.
Los rboles existentes en cercos o zanjas medianeras, se presume que son tambin medianeros. Cada
uno de los condminos podr exigir que sean arrancados si les causaren perjuicios. Y si cayesen por
algn accidente, no podrn ser replantados sin consentimiento de otro vecino. Lo mismo se observar
respecto de los rboles comunes por estar su tronco en el extremo de dos terrenos de diversos dueos.
Otros casos de indivisin forzosa de origen legal
El bien de familia. (Ley 14.394)
Toda persona puede constituir en bien de familia un inmueble urbano o rural de su propiedad cuyo valor
no exceda las necesidades de sustento y vivienda de su familia
Se entiende por familia la constituida por el propietario y su cnyuge, sus descendientes o ascendientes o
hijos adoptivos; o, en defecto de ellos sus parientes colaterales hasta el tercer grado inclusive de
consanguinidad que convivieren con el constituyente.
Concepto y naturaleza jurdica.
Segn Guastavino es "es una institucin jurdica del derecho de familia patrimonial y por lo tanto del
derecho civil, concerniente a un inmueble urbano o rural, ocupado o explotado por los beneficiarios
directamente, limitado en su valor, que por destinarse al servicio de la familia goza de inembargabilidad, es
de restringida disponibilidad, se encuentra desgravado impositivamente y subsiste en su afectacin
despus del fallecimiento del titular del dominio".
En punto a su naturaleza jurdica han sido propiciadas diversas tesis; entre ellas las que lo consideran un
condominio familiar, o una propiedad de la familia, o una fundacin familiar y aun se ha sostenido que nos
enfrentamos a un dominio imperfecto.
Cabe advertir que el propietario constituyente del bien de familia (sea una o varias personas) no deja de
serlo a raz de la afectacin, afectacin que no implica el nacimiento de un condominio entre constituyente
y beneficiario, sino slo que el derecho del titular se ver sometido, a partir de ella en adelante y mientras
perdure, a determinadas restricciones: el inmueble no podr ser enajenado (pasa a estar fuera del
comercio), ni tampoco gravado sino sujetndose a las prescripciones legales y, aunque aqul puede
continuar usando y gozando del inmueble, debe tolerar que los beneficiarios tambin se sirvan de l, en la
medida compatible con su naturaleza y concurrencia de los respectivos derechos.
El cumplimiento efectivo de estas limitaciones puede ser exigido al propietario por los beneficiarios
quienes, asimismo, pueden hacerlas valer frente a terceros (por ejemplo, la inembargabilidad e
inejecutabilidad del inmueble).
158

Objeto.
Art. 34: Establece que se puede constituir bien de familia sobre un inmueble rural o urbano. En el artculo
dice que el inmueble no puede exceder determinado valor, y ese valor surge de las distintas valuaciones
locales (esto no tiene aplicacin), esto est mal visto por que la ley se hizo para proteger bienes de los
pobres. No existe la valuacin en la actualidad. Solo se puede constituir un inmueble como bien de
familia, nico inmueble constituido como tal.
Destino: El inmueble tiene que usarse como vivienda de familia o bien explotacin comercial o industrial
por cuenta propia del constituyente y su familia (sustento de la familia) fuente de trabajo de la familia.
La ley define el concepto de familia: Art. 36: (no se necesita que convivan) en 1 termino el propietario y el
cnyuge, ascendientes, descendientes o hijos adoptivos (hasta ac es flia.) 2 o en defectos de los
anteriores los parientes por consanguinidad hasta el tercer grado que convivieran con el constituyente.
Quedan excluidos los parientes por afinidad suegros, cuados, etc. El constituyente debe nombrar a los
parientes, luego si no hay, a los colaterales hasta el tercer grado.
Requisitos para su constitucin.
a) Que se trate de un inmueble urbano o rural cuyo valor no exceda las necesidades de sustento y
vivienda de la familia;
b) Que el constituyente tenga cnyuge o ascendientes o descendientes o hijos adoptivos; en defecto
de ellos, parientes colaterales hasta el tercer grado de consanguinidad que convivieran con el
constituyente.
c) Que el constituyente asuma el compromiso de habitar la vivienda o de explotar por cuenta propia
el inmueble o la industria en l existente;
d) Que el solicitante no sea titular de otro bien de familia, o sea, nico inmueble habitable.
e) Sede del hogar conyugal.
Requisitos formales de inscripcin.
En jurisdiccin nacional la inscripcin del bien de familia debe solicitarse ante el Registro de la Propiedad
Inmueble, cuyas decisiones son susceptibles del recurso judicial previsto en el art. 50, ley 14.394, para
ante el "juez civil en turno".
El trmite es gratuito, tanto en el mbito nacional como provincial, pero los interesados pueden requerir
asesoramiento profesional, en cuyo caso los honorarios no sern superiores al 1% de la valuacin fiscal
del bien (art. 47). En todos los casos el constituyente debe justificar su dominio sobre el inmueble y las
circunstancias previstas por los arts. 34 y 36 de la ley (conf. su art. 43).
Puede concretarse, en jurisdiccin nacional, a travs de acta labrada ante el mismo Registro o por
escritura pblica, debindose satisfacer los recaudos que establece el mismo art. 163 y el art. 164.
Tambin puede disponerse la constitucin por testamento, correspondiendo entonces estar a las
prescripciones del art. 44, ley 14.394. No es necesaria la aceptacin de los beneficiarios.
Tampoco exige la ley que se acredite que no existe deuda por impuestos o tasas relativamente al bien que
se pretende afectar y con ello concuerda la previsin del art. 38, que permite la ejecucin del bien de
familia por obligaciones provenientes de impuestos o tasas que graven directamente el inmueble.
A partir de cundo produce efectos?: Se producen a partir de su inscripcin en el Registro Inmobiliario
correspondiente y subsisten hasta la desafectacin, aun cuando se produjera el fallecimiento del
propietario constituyente, interpretacin valiosa (ya que cuando fallece el propietario es cuando ms
159

necesaria se torna la tutela del grupo familiar) que puede derivarse del art. 37 (que dispone que el bien de
familia no puede ser objeto de legados o mejoras testamentarias), del art. 40 (que exime al bien de familia
del pago del impuesto a la transmisin gratuita de bienes) y del art. 48 (referido a la reduccin del
honorario vinculado a "la transmisin hereditaria del bien de familia"), y aun del art. 49, inc. b)
(desafectacin a solicitud de la mayora de los herederos en caso de constitucin por testamento), normas
las citadas que careceran de sentido si la afectacin caducara con la muerte del constituyente.
Se ha planteado el interrogante de si juega en materia de bien de familia el principio de la subrogacin
real, aun cuando la ley 14.394 no la consagra expresamente. La aceptacin de esta posibilidad que se
sustenta en la proteccin debida a la vivienda familiar conducira a que, enajenado el inmueble afectado
como bien de familia y adquirido otro con su producido, el inmueble subrogado que se pretendiera inscribir
como bien de familia recibira el mismo trato que el anterior, o sea, que esa inscripcin tendra efecto
retroactivo a la fecha de inscripcin del primero. La postura negativa se funda en que la subrogacin real
no est prevista en la ley 14.394, que consagra un rgimen de excepcin que debe ser interpretado
restrictivamente y en que la inscripcin del bien de familia tiene carcter constitutivo, segn el art. 35 de
dicha ley.
Efectos:

El bien no puede ser enajenado ni legado, ni podr con l hacerse mejora a alguno de los
coherederos;
El bien de familia no ser susceptible de ejecucin o embargo por deudas posteriores a su
inscripcin como tal, ni aun en caso de concurso o quiebra;
Son inembargables tambin los frutos que produzca el bien en la medida que sean indispensables
para satisfacer las necesidades del bien de familia.
El bien de familia est exento del impuesto a la transmisin gratuita por muerte, cuando ella se
opere a favor de los beneficiarios del bien y siempre que los herederos no resolvieren desafectarlo
dentro de los 5 aos del fallecimiento del causante.

Desafectacin. Procede en los siguientes casos:

a) A instancia del propietario, con la conformidad de su cnyuge; a falta del cnyuge o si ste fuera
incapaz, se admitir el pedido siempre que el inters familiar no resulte comprometido;
b) A solicitud de la mayora de los herederos, cuando el bien de familia se hubiere constituido por
testamento, salvo que medie disconformidad del cnyuge suprstite o existan incapaces, caso en
el cual el juez de la sucesin o la autoridad competente resolver lo que sea ms conveniente
para el inters familiar;
c) A requerimiento de la mayora de los copartcipes, si hubiere condominio, computada en
proporcin a sus respectivas partes;
d) De oficio o a instancia de cualquier interesado, cuando no subsistieren los requisitos previstos en
los artculos 34, 36 y 41 o hubieren fallecido todos los beneficiarios;
e) En caso de expropiacin, reivindicacin, venta judicial decretada en ejecucin autorizada por esta
ley o existencia de causa grave que justifique la 160desafectacin a juicio de la autoridad
competente.
Bienes de origen hereditario. (Ley 14.394) Art. 51 a 55.
160


Toda persona podr imponer a sus herederos, aun forzosos, la indivisin de los bienes
hereditarios, por un plazo no mayor de diez aos. Si se tratase de un bien determinado, o de un
establecimiento comercial, industrial, agrcola, ganadero, minero o cualquier otro que constituya una
unidad econmica, el lapso de la indivisin podr extenderse hasta que todos los herederos alcancen la
mayora de edad, aun cuando ese tiempo exceda los diez aos. Cualquier otro trmino superior al mximo
permitido, se entender reducido a ste.
El juez podr autorizar la divisin, total o parcial a pedido de la parte interesada y sin esperar el
transcurso del plazo establecido, cuando concurran circunstancias graves o razones de manifiesta utilidad
o inters legtimo de tercero.

Los herederos podrn convenir que la indivisin entre ellos perdure total o parcialmente
por un plazo que no exceda de diez aos, sin perjuicio de la particin temporaria del uso y goce de los
bienes entre los copartcipes. Si hubiese herederos incapaces, el convenio concluido por sus
representantes legales, no tendr efecto hasta la homologacin judicial. Estos convenios podrn renovarse
al trmino del lapso establecido. Cualquiera de los herederos podr pedir la divisin antes del vencimiento
del plazo siempre que mediaren causas justificadas.

Cuando en el acervo hereditario existiere un establecimiento comercial, industrial,

agrcola, ganadero, minero o de otra ndole tal que constituya una unidad econmica, el cnyuge
suprstite que lo hubiese adquirido o formado en todo o en parte podr oponerse a la divisin del bien por
un trmino mximo de diez aos.

A instancia de cualquiera de los herederos, el juez podr autorizar el cese de la indivisin

antes del trmino fijado, si concurrieren causas graves o de manifiesta utilidad econmica que justificasen
la decisin.
Durante la indivisin, la administracin del establecimiento competer al cnyuge sobreviviente.
Lo dispuesto en este artculo se aplicar igualmente a la casa habitacin constituida o adquirida con
fondos de la sociedad conyugal formada por el causante, si fuese la residencia habitual de los esposos.

La indivisin hereditaria no podr oponerse a terceros sino a partir de su inscripcin en el

registro respectivo.

Durante la indivisin autorizada por la ley, los acreedores particulares de los

copropietarios no podrn ejecutar el bien indiviso ni una porcin ideal del mismo, pero s podrn cobrar sus
crditos con las utilidades de la explotacin correspondiente a su respectivo deudor.
Sepulcros.
En principio, los sepulcros en condominio se hallan en estado de indivisin forzosa, mxime si ese fue el
deseo del causante en su testamento. Esta indivisin es de origen jurisprudencial. Sin embargo, se ha
admitido la posibilidad de su divisin:
Cuando estn desocupados.
Cuando media conformidad de todos los condminos manifestada en forma expresa.
Cuando el sepulcro puede ser dividido materialmente entre los condminos, siempre que no se
desvalorice ni menoscabe su estructura arquitectnica;
Cuando median razones graves o especiales.
Del condominio por confusin de lmites.
161

Nocin: Los muebles son siempre individualizables, mientras no se unan o mezclen con otras cosas; los
inmuebles se nos presentan, por el contrario, siempre unidos, dada la natural continuidad de la superficie
terrestre. Los fundos se individualizan a la vez que se separan, por sus lmites. La determinacin del lmite
separativo recibe el nombre de demarcacin. Cuando los lmites que marcan los confines de dos
heredades son inciertos o desconocidos, se presenta la confusin de lmites.
Por sus semejanzas con el condominio, el cdigo legisla esta institucin bajo el nombre de condominio
por confusin de lmites, y reputa condminos a los propietarios, pero slo dentro de la zona en la que se
cierne la incertidumbre.
Accin de deslinde.
Cuando los lmites de los terrenos aparezcan cuestionados, o cuando hubiesen quedado sin mojones por
haber sido stos destruidos, la accin competente a los colindantes es la de reivindicacin para que a uno
de los poseedores le sea restituido el terreno en cuya posesin estuviese el otro.
La llamada "confusin de lmites" no debe versar sobre una duda o ignorancia de la titularidad de los
derechos sobre determinada franja o banda de terreno sino sobre su determinacin precisa sobre ste. La
confusin se da entonces cuando las partes no saben con exactitud, sobre el terreno, por dnde pasa la
lnea separativa de los predios, sea porque no existen seales separativas o porque stas hayan
desaparecido por accin del tiempo o por el hecho del hombre o, en fin, por un evento natural.
La accin de deslinde tiene por antecedente inmediato la contigidad y confusin entre dos predios
rsticos. Ella no se da para dividir los predios urbanos.
Esta accin nicamente compete a los que tengan derechos reales sobre el terreno, contra el propietario
del fundo contiguo.
Art. 2746: El que poseyere terrenos cuyos lmites estuvieren confundidos con los de un terreno colindante,
reputase condmino con el poseedor de ese terreno, y tiene derecho a pedir que los lmites confusos se
investiguen y demarquen.
Diferencias con la accin reivindicatoria.
Si no han existido nunca lmites o desaparecieron por accin del tiempo, los lmites estarn confundidos,
dando lugar a la accin de deslinde. Si por el contrario, tales lmites no existieran por accin del hombre,
los lmites estarn cuestionados, y dar lugar a la accin reivindicatoria (2747).
En el deslinde, sobre las partes pesa por igual la carga de la prueba, en cambio en la reivindicacin la
carga pesa sobre el actor.
En lo atinente a las facultades del juez, en la accin de deslinde tiene facultades atributivas, porque si los
lmites no pueden determinarse ni por los vestigios antiguos ni por la posesin, podr dividir la parte
dudosa entre los colindantes.
Hay dos maneras de realizar el deslinde:
1. Por convencin de las partes: el deslinde de los terrenos puede hacerse entre los
colindantes por acuerdo entre ellos que conste de escritura pblica. Bajo otra forma ser
de ningn valor. El acuerdo, la mensura y todos los antecedentes que hubiesen concurrido
a formarlo deben presentarse ante el juez para su aprobacin; y si fuese aprobado la
escritura otorgada por personas capaces, y la mensura practicada, servirn en adelante
como ttulo de propiedad, siempre que no se causare perjuicio a un tercero. En lo
162

sucesivo, el acto puede nicamente ser atacado por las causas que permiten volver sobre
una convencin.
2. Judicialmente: El deslinde judicial se har por agrimensor, y la tramitacin del juicio ser
la que prescriban las leyes de procedimiento (2754).
No siendo posible designar los lmites de los terrenos, ni por los vestigios antiguos ni por
la posesin, la parte dudosa de los terrenos ser dividida entre los colindantes, segn el
juez lo considere conveniente (2755).
Ejecucin del deslinde.
El primero de los objetivos de la accin de deslinde es que los lmites confusos se investiguen y el
segundo es su ejecucin, tambin llamada DEMARCACIN o AMOJONAMIENTO.
La demarcacin es el acto material de colocar determinados signos, cotos, setos o mojones en los lmites
establecidos por la sentencia del deslinde.

BOLILLA XI
PROPIEDAD HORIZONTAL
Concepto.
La propiedad horizontal es el derecho real en el que se combina un derecho exclusivo sobre ciertos
sectores y un derecho comn sobre otros, que es su accesorio y que existe, precisamente, para posibilitar
el completo ejercicio de aqul.
Vlez Srsfield, temiendo las cuestiones que pudieran surgir entre los copropietarios, la proscribi
expresamente en el art. 2617. Pero a mediados de este siglo la necesidad de admitir y regular la
propiedad horizontal, sobre todo teniendo en cuenta la concentracin masiva de poblacin en las ciudades
y la explosin demogrfica, se hizo urgente. En 1948 se dict la ley 13.512, que derog el art. 2617 y
estableci el rgimen de propiedad horizontal en el pas.
Antecedentes histricos.
Algunos autores sostienen que en Caldea y en Egipto, aunque los casos fueran raros, ya se admita la
idea de una propiedad sin indivisin; de all se extiende a todo el Oriente.
Otros opinan que fue conocida en el Bajo Imperio Romano, tambin en el Derecho sirio-romano, en
Palestina y entre los fenicios. Mucho se ha discutido acerca de si en el Derecho romano existi un rgimen
jurdico regulatorio de la propiedad horizontal. La polmica se ha desatado en torno a un pasaje de
Papiniano y a dos de Ulpiano que, segn algunos, "patentizan la institucin", y que, para otros, no
alcanzan a conmover la firmeza del principio romano de superficie slo cedit y, que si bien existieron casas
de inquilinatos compuestas de ms de un piso, ocupadas por distintas familias, no puede reconocerse en
el Derecho romano a esta institucin, ni siquiera admitiendo el desenvolvimiento del derecho de superficie
al que, naturalmente, no puede parangonarse con el de la propiedad horizontal.
Si no se origin en la Edad Media (como algunos sostienen), por lo menos, la institucin de la que nos
estamos ocupando, adquiri en esta poca gran auge y la conformacin que tiene actualmente, debido a
la concentracin de la poblacin en las ciudades y a los problemas econmico-sociales que de ello se
derivaron, especialmente en Italia y Francia, dado que el individualismo germnico fue reacio a este tipo
de propiedad.
163

Modernamente, podra decirse que la institucin est difundida en todo el mundo, porque las necesidades
que satisface tambin se han difundido con igual fuerza en todas partes. En el Cdigo francs, a pesar de
los abrumadores antecedentes reseados, un solo artculo se refiri a la figura, el 664, ubicado entre las
servidumbres legales. Esta norma fue modificada por la ley especfica de la materia, dictada en el ao
1938. Prohiba la institucin el Cdigo Civil alemn de 1900 art. 1014, aunque luego fue consagrada
por una ley del ao 1951. Aun Suiza, que se daba como prcticamente la nica excepcin, la ha
incorporado a su rgimen jurdico, en la ley federal del 12 de diciembre de 1963, que entr a regir el 1
enero de 1965.
Vale decir que en la actualidad, ya sea en los Cdigos Civiles o en leyes especiales, todos los pases han
dado cabida en su ordenamiento jurdico a la regulacin de la llamada propiedad horizontal.
Ley 13.512. Fuentes.
EL art. 2617 del Cdigo Civil dice: El propietario de un edificio no puede dividirlos horizontalmente entre
varios dueos, ni por contrato, ni por actos de ltima voluntad. Este precepto ha quedado sin efecto en
virtud de la promulgacin de la ley 13.512, que admite y reglamenta el rgimen de propiedad horizontal.
As lo establece el art. 18 de la ley (deroga los artculos 2617, 2685 in fine y 2693).
Las fuentes ms cercanas de la ley fueron las leyes de Chile de 1938, Uruguay del 46 y el Cdigo Italiano
de 1942 en algunos aspectos tambin fue fuente la ley francesa de 1938.
Naturaleza jurdica:
a) Derecho de superficie: Surge esta asimilacin por el afn de vincular nuevas instituciones al
derecho romano. En realidad la misma es imposible, porque este derecho consiste en desdoblar el
dominio de tal forma que el superficiario tiene derecho a plantar, cultivar el suelo, edificar, y
levantar construcciones a condicin de no causar perjuicio al dueo del suelo, que a su vez tiene
el derecho de realizar construcciones subterrneas siempre que no perjudique los derechos del
superficiario. La propiedad de la superficie, en la propiedad horizontal, no est separada de la
propiedad del edificio.
b) Teora de la copropiedad o comunidad: La propiedad por pisos o departamentos crea una
comunidad de derechos que se ejerce sobre todo el edificio en su conjunto. Todos seran dueos
de todo, con la salvedad de que cada uno tiene facultades exclusivas de uso, goce y disposicin
de ciertas partes objetivamente determinadas. En realidad no se trata este rgimen de una
copropiedad, sino de una propiedad exclusiva que recae sobre una parte del bien.
c) Teora de la sociedad o de las personas jurdicas: La propiedad horizontal sera una sociedad
de todos los condminos, que formaran as una persona jurdica independiente de cada uno de
los integrantes. Sin embargo, la misma supone un dominio separado y ejercido sobre cada una de
las unidades, pisos o departamentos.
d) El sistema de nuestra ley: Establece que cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o
departamento, y copropietario del terreno y las dems cosas de uso comn del edificio. Es decir, la
propiedad horizontal supone la coexistencia de una propiedad particular y exclusiva sobre el
departamento o piso, con una copropiedad sobre las partes comunes.
e) La mayora sostiene que estamos en presencia de un derecho real autnomo.
Objeto del derecho.

164

Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo piso o departamentos de un

edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la va pblica directamente o
por pasaje comn podrn pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a las disposiciones de esta Ley.
Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a ms de una persona (art. 1- Ley 13.512).
Partes privativas y partes comunes.

Cada propietario ser dueo exclusivo de su piso o departamento y copropietario sobre el terreno y sobre
todas las cosas de uso comn del edificio, e indispensable para mantener su seguridad.
El art. 1 de la ley establece que: "Los distintos pisos de un edificio o distintos departamentos de un mismo
piso o departamentos de un edificio de una sola planta, que sean independientes y que tengan salida a la
va pblica directamente o por un pasaje comn, podrn pertenecer a propietarios distintos, de acuerdo a
las disposiciones de esta ley. Cada piso o departamento puede pertenecer en condominio a ms de una
persona."
De all se deduce que las unidades deben reunir los siguientes requisitos:
1. Independencia funcional, vale decir, que cada unidad sea autnoma y se baste a s misma para
satisfacer el fin al cual va a ser destinada.
2. Salida a la va pblica, directamente o por un pasaje comn (pasillo, escaleras, etc.), pues en
este supuesto no resulta aplicable la servidumbre legal de paso regulada por los arts. 3068/76.
Adems de estos requisitos, el edificio debe cumplir con las normas sobre edificacin establecidas por el
poder pblico. Por ello, el art. 27 del dec. reglamentario 18.734/49, ubicado en su captulo II, relativo a
"Disposiciones especiales para la Capital Federal y Territorios Nacionales", dispone: "Las autoridades
municipales podrn establecer los requisitos que deben reunir los edificios que hayan de someterse al
rgimen de la ley 13.512 y expedir las pertinentes autorizaciones, las que, una vez otorgadas, no podrn
revocarse".
Se consideran comunes:
1. Los cimientos, muros maestros, techos, patios solares, prticos, galeras y vestbulos comunes,
escaleras, puertas de entrada, jardines;
2. Los locales e instalaciones de servicios centrales, como calefaccin, agua caliente o fra,
refrigeracin, etc.;
3. Los locales para alojamiento del portero y portera;
4. Los tabiques o muros divisorios de los distintos departamentos;
5. Los ascensores, montacargas, incineradores de residuos y en general todos los artefactos o
instalaciones existentes para servicios de beneficio comn. Esta enumeracin no tiene carcter
taxativo. Los stanos y azoteas revestirn el carcter de comunes, salvo convencin en contrario.
Mientras que las partes privativas siempre son de uso exclusivo, las partes comunes pueden ser de uso
comn o de uso exclusivo por uno o por un grupo determinado de copropietarios, a pesar de ser propiedad
comn de todos los consorcistas. Ejemplos de este ltimo supuesto: balcones, patios solares, etc. Al
respecto, se ha dicho que: "Los llamados patios solares, cuando ellos son necesarios para aire y luz, aun
cuando estn comprendidos en los lmites de un departamento, deben ser incluidos entre los bienes
165

comunes, sin perjuicio de que la convencin pueda reservar su uso exclusivo a los dueos de las
viviendas a que ellos accedan.
Requisitos para la afectacin al rgimen de propiedad horizontal .
1) Requisitos materiales:
a. Terreno edificado;
b. Divisin del edificio en pisos horizontales;
c. Divisin de los pisos en parcelas o departamentos;
d. Salida a la va pblica, directamente o por pasaje en comn.
2) Requisitos formales:
a. Dictado de un Reglamento de Copropiedad y Administracin;
b. Conformacin del consorcio y la Asamblea;
c. Designacin del Administrador;
d. Redaccin en escritura pblica e inscripcin en el Registro de la Propiedad.
Reglamento de Copropiedad y Administracin.
El reglamento de copropiedad representa el vnculo que une a los copropietarios en la gestin de los
intereses comunes y constituye, por lo tanto, el verdadero estatuto inmobiliario regulador de los derechos y
obligaciones de la comunidad.
Las clusulas del reglamento de copropiedad constituyen la ley a la que los copropietarios deben ajustar
sus relaciones recprocas y forman parte integrante del ttulo de dominio de cada uno de ellos, siendo su
acatamiento fundamental en el sistema organizado por la ley como medio de propender al normal
desarrollo de las relaciones entre los copropietarios y al buen funcionamiento del rgimen comunitario
estatuido en aquella.
Naturaleza jurdica.
Se discute en doctrina si el reglamento de copropiedad es un contrato o un conjunto de normas jurdicas.
La tesis contractualista se funda en la circunstancia de que el Reglamento es el producto del acuerdo de
los copropietarios. Este acuerdo se produce a veces en un solo acto, otras veces resulta de la adhesin de
los compradores de unidades al reglamento de copropiedad redactado por el vendedor. En este caso, se
tratara de sucesivos contratos de adhesin (Mariani de Vidal). Esta es la posicin predominante.
Segn otra doctrina (Borda), el reglamento es el conjunto de normas jurdicas que rigen la vida interna del
consorcio. No es un contrato, porque los copropietarios entran y salen de esta relacin sin consentimiento
ni conocimiento de los dems copropietarios, por el solo hecho de comprar o vender un departamento.
Esto es inconcebible en una relacin contractual.
Redaccin: formalidades.
Al constituirse el consorcio de propietarios, deber acordar y redactar un Reglamento de Copropiedad y
Administracin por acto de escritura pblica que se inscribir en el Registro de la Propiedad. Dicho
Reglamento solo podr modificarse por resolucin de los propietarios, mediante una mayora no menor de
dos tercios. Esta modificacin deber tambin consignarse en escritura pblica e inscribirse en el Registro
de la Propiedad.
El reglamento debe proveer obligatoriamente, por lo menos a los siguientes puntos:
166

1. Designacin de un representante de los propietarios, que puede ser uno de ellos o un extrao,
que tendr facultades para administrar las cosas de aprovechamiento comn y proveer a la
recaudacin y empleo de los fondos necesarios para tal fin. Dicho representante podr elegir el
personal de servicio de la casa y despedirlo.
2. Determinar las bases de remuneracin del representante y la forma de su remocin; debiendo
nombrarse, en su caso, el reemplazante por acto de escritura pblica;
3. La forma y proporcin de la contribucin de los propietarios a los gastos o expensas comunes;
4. La forma de convocatoria a reunin de propietarios en caso necesario, la persona que presidir la
reunin, las mayoras necesarias para modificar el reglamento y adoptar otras resoluciones, no
tratndose de los casos en que en esta ley se exige una mayora especial.
Segn Borda, de acuerdo al decreto reglamentario (18.374/1949), adems debe mencionar:
5. Especificacin de las partes del edificio de propiedad exclusiva;
6. Determinacin de la proporcin que corresponde a cada piso o departamento en relacin al valor
del conjunto;
7. Enumeracin de las cosas comunes;
8. Uso de las cosas y servicios comunes;
9. Destino de las diferentes partes del inmueble. El reglamento debe determinar si las unidades se
destinarn a viviendas, oficinas, locales de comercio, tipo de comercio, etc.
10. Constitucin de domicilio de los propietarios que no habitarn el inmueble;
11. Persona que certificar los testimonios de las actas de las asambleas de consorcio.

Requisitos de inscripcin.

El art. 4 del decreto reglamentario establece que para la inscripcin del reglamento debe presentarse
conjuntamente un formulario y un plano del edificio extendido por profesional con ttulo habilitante. En
dicho plano, las unidades se designarn con numeracin corrida y comenzando por las de la primera
planta, y se consignarn las dimensiones y la descripcin detallada de cada unidad y de las partes
comunes del edificio, destacndose en color las partes de propiedad exclusiva.

Efectos de su inscripcin.
La inscripcin del Reglamento en el Registro de la Propiedad Inmueble, hace nacer el denominado "estado
de propiedad horizontal", que es el punto de arranque indispensable y obligatorio para el nacimiento de los
distintos derechos de propiedad horizontal que coexistirn en el edificio, pero dicha inscripcin no produce
por s sola la divisin del inmueble, ni hace salir las unidades del patrimonio del enajenante, ni, en
consecuencia, constituye el derecho de propiedad horizontal en cabeza de los distintos adquirientes ni
crea el consorcio de propietarios, resolvindose la situacin jurdico-dominial del inmueble por el ttulo que
le sirve de antecedente, que se rige por los principios comunes y no por el rgimen de la ley 13.512.
Una vez cumplida la formalidad de la inscripcin los adquirentes de las distintas unidades, a la vez que se
incorporan al consorcio, adhieren ntegramente al reglamento en el momento en que pasan a ser titulares
del derecho, an sin ninguna manifestacin expresa, y desde entonces es considerado dicho reglamento
como formando parte integrante de sus ttulos de dominio.
167

De lo dicho se desprende que cualquier pacto en contrario contenido en los contratos de adquisicin de las
unidades, solamente regir las relaciones entre enajenante y adquirente, pero ser totalmente inoponible
al consorcio y a los dems copropietarios
Si no se inscribe: "El reglamento de copropiedad, est o no inscripto, obliga a las partes que lo firmaron,
independientemente de la funcin que el cumplimiento de esa formalidad tiene en el nacimiento del
consorcio de propietarios, por incorporacin del bien al rgimen de la ley de propiedad horizontal, ya qu
por lo menos en cuanto a restricciones y lmites al uso de la vivienda ocupada semejantes
prohibiciones pueden acordarse con fuerza obligatoria aun al margen de la relacin consorcial que se
origina en ese rgimen".
Modificacin.
La reforma de los estatutos debe consignarse en escritura pblica en el Registro de la Propiedad. La
reforma exige una mayora no menor de los dos tercios de los propietarios; computados los votos por
cabeza, a menos que el reglamento prevea otra forma.
Si bien en principio, el reglamento slo puede ser modificado por el consorcio, la justicia puede intervenir
cuando la mayora ha abusado de sus poderes imponiendo a la minora clusulas que son contrarias a la
ley o a su espritu o son arbitrarias o importan un abuso del derecho.
Consorcio de propietarios.
El conjunto de todos los propietarios de las unidades de un edificio conforma el llamado "consorcio de
propietarios", sea que habiten en la unidad o fuera de ella, o la destinen a otro fin. No se debe confundir el
consorcio, que es el ente, con la reunin de estos propietarios en la asamblea, que es el rgano bsico del
consorcio. El consorcio existe aunque la asamblea no se rena, y los propietarios forman parte de l
aunque no asistan a dichas reuniones, pues la existencia del consorcio es independiente del
funcionamiento de sus rganos.
Naturaleza jurdica: Dos criterios prevalecen a este respecto:
Muy controvertida ha sido la cuestin en torno al tema de la personalidad jurdica del consorcio, entre las
que se la niegan y entre las que la afirman, sin olvidar los que asignan al consorcio una personalidad
limitada. Descartamos estas ltimas pues, como dice Highton, la personalidad existe o no existe, lo que
puede estar minorada es la capacidad de la persona.
Por otra parte como hemos dicho-, la sociedad, como otras personas de existencia jurdica, estn
limitadas en cuanto a la capacidad de derecho a los actos que estn orientados a la consecucin de sus
fines por lo que, en ese sentido, todas las personas de este tipo poseen limitaciones naturales. El
consorcio no es una excepcin.
Quienes sostienen la tesis negativa se apoyan en las normas de los incs. a y b de los arts. 9 y 11, que
hablan del representante de los propietarios, refirindose al administrador, y el art. 10 que lo nombra como
"representante de los condminos". A este argumento se agrega que los propietarios son condminos de
las partes comunes y que -en nuestro derecho- el condominio carece de personalidad.
La tesis mayoritaria -en cambio- sostiene la existencia de personalidad del consorcio, que ha ganado
adeptos a partir de la reforma de la ley 17.711 al art. 33 del Cd. Civil, en cuya amplitud es susceptible de
incluirse el consorcio.
No cabe duda -a nuestro juicio- de que el consorcio tiene personalidad, aun cuando su capacidad
operativa se encuentre limitada a la consecucin de sus fines y aunque se deba tener cuidado en
distinguir, entre lo que es objeto de su patrimonio y lo que -en rigor- pertenece directamente a los titulares
168

de la propiedad horizontal. Si no se le reconociera capacidad y, por ende, personalidad, ya que por

definicin las personas son los entes susceptibles de adquirir derechos y contraer obligaciones (art. 30,
Cd. Civil), no podra estar en juicio, ni como actor ni como demandado, no podra tener un patrimonio
propio, independiente del de los propietarios y no podra representar ni ser representado. Por otra parte, la
doctrina y jurisprudencia sostienen la responsabilidad civil del consorcio.
Consorcio de hecho.
La jurisprudencia se ha tenido que enfrentar con supuestos en los cuales, sin haberse perfeccionado el
derecho real de propiedad horizontal en cabeza de los adquirentes, ya sea por no mediar sancin del
reglamento de copropiedad o por no haberse suscripto las pertinentes escrituran traslativas de dominio,
existen sin embargo una serie de relaciones comunitarias entre esos adquirentes. No siendo del caso la
aplicacin de las normas del Cdigo Civil que rigen la figura del condominio comn, la jurisprudencia ha
resuelto que:
"Desde que las promesas de venta de un inmueble se realizan bajo el rgimen de la ley 13.512 y los
compradores designan un representante legal y un administrador comn, recibiendo la posesin de los
departamentos adquiridos y contribuyendo a la administracin del edificio, existe entre ellos una relacin
jurdica que, si bien no est contemplada por aquella ley, se rige por la aplicacin analgica de sus
disposiciones". Y que: "Excepcionalmente puede reconocerse al grupo de copropietarios que funcione
orgnica y unitariamente con anterioridad a la formalizacin del reglamento de copropiedad, gobernado
por las reglas de la ley 13.512 y atribuirle carcter de sujeto de derecho, en tanto se pruebe la existencia
de una comunidad de intereses y la gestin promiscua de ellos por los asociados. Cuando se d en los
hechos el funcionamiento de un consorcio que no ha llegado a constituirse definitivamente por falta de
reglamento de copropiedad, pero cuyas caractersticas impongan someterlo analgicamente al rgimen de
la ley 13.512, slo las obligaciones asumidas para la satisfaccin de cargas comunes podrn
eventualmente reputarse contradas por el consorcio posteriormente constituido en forma regular, pero np
las contradas con motivo de la construccin del edificio". Y que: "al transformarse el 'consorcio de hecho'
en 'consorcio de derecho' por haberse perfecciona lo la adquisicin del derecho real a favor de cada uno
de los adquirentes, los derechos y tambin las obligaciones nacidas en cabeza del primero con motivo de
la gestin y desenvolvimiento de los intereses comunes, habran pasado a constituirse en derechos y
obligaciones del ltimo. Porque el 'consorcio de derecho' continu la personalidad jurdica del 'consorcio
de hecho', por tratarse de la misma persona, regularizada jurdicamente.
El administrador.
Podramos decir que es el rgano ejecutivo del consorcio. La ley establece que es el representante de los
propietarios pero, aceptando que el consorcio tiene personalidad, nada obsta a que se lo considere
representante de ste.
El reglamento de copropiedad debe contener obligatoriamente la designacin de un administrador. Puede
ser designado cualquier propietario, o un tercero extrao al consorcio. Tambin pueden ser
administradores las personas ideales.
Hay que distinguir dos supuestos:
Designacin originaria: Es la que se hace en el Reglamento al momento de constituirse el
consorcio. Puede ser hecha por el enajenante o propietario vendedor, o por los compradores. La
designacin debe hacerse por escritura pblica y debe ser inscripta en el Registro.
169

Designacin posterior: Requiere de una mayora de los dos tercios porque es una reforma al
reglamento. Tambin debe ser hecha en escritura pblica e inscribirse en el Registro.
La designacin del primer administrador debe pues efectuarse al redactar el reglamento, sea que lo haga
el propietario originario antes de vender las unidades o el conjunto de condminos. El reglamento debe
determinar tambin las bases para la remuneracin del administrador y la forma de su remocin, debiendo
nombrarse el reemplazante por la asamblea y elevarse a escritura pblica. La ley no exige la inscripcin
en el registro, pero ella es conveniente a los fines de que los terceros sepan con quin deben entenderse.
Por otra parte, siendo una clusula obligatoria del reglamento la designacin del administrador, aunque la
remocin de ste y la nueva designacin no constituyen en esencia una modificacin del reglamento, se
respeta mejor la voluntad del legislador si el acto se inscribe, atento a lo dispuesto en el prr. 1, parte
final, del art. 9 de la ley 13.512.
La ley habla de formas de remocin, pero nada impide que el reglamento establezca causales para que
sta proceda, aunque ello obviamente atae al fondo. Si nada se expresa en el reglamento en torno a
causales sta puede producirse cuando median causas justificadas y aun sin causa, de acuerdo a las
reglas del mandato (art. 1970), siempre que se cuente con las mayoras necesarias.
Funciones:
La ley caracteriza la funcin del administrador como la del mandatario (artculo 11: El representante de
los propietarios actuar en todas las gestiones ante las autoridades administrativas de cualquier clase,
como mandatario legal y exclusivo de aquellos); la jurisprudencia ha resuelto que la relacin entre el
consorcio y el administrador es la que surge del contrato del mandato. Como corresponde a todo
mandatario, est obligado a rendir cuentas.
Cometen al administrador las siguientes funciones:
Funciones administrativas: la funcin esencial es administrar las cosas de aprovechamiento
comn y proveer a la recaudacin y empleo de los fondos necesarios.
Debe cuidar de las partes comunes del edificio, de su limpieza y mantenimiento, del
funcionamiento de los servicios, etc.
Debe asegurar el edificio contra incendio.
Debe llevar los libros del consorcio: de Actas de asambleas y de Administracin del inmueble.
Representacin administrativa: representa al consorcio en todas las gestiones ante las
autoridades administrativas de cualquier clase.
Representacin judicial: el administrador tiene la representacin judicial del consorcio para
demandar a los copropietarios que violan las obligaciones que les impone el art. 6 . Musto en
contra.
Representacin judicial.
El art. 11 de la ley 13.512 determina que: "El representante de los propietarios actuar en todas las
gestiones: ante las autoridades administrativas de cualquier clase, como mandatario legal y exclusivo de
aqullos". El administrador est, pues, directamente facultado por la ley para actuar entre las autoridades
administrativas, sin necesidad de ser apoderado, para ello, por los copropietarios y debiendo simplemente
acreditar su carcter de administrador.
Asimismo, el art. 15 de la ley lo autoriza para presentarse en juicio (por los copropietarios o el consorcio,
segn la posicin en que nos coloquemos) en caso de violacin por los copropietarios u ocupantes de las
unidades, de las prohibiciones contenidas en el art. 6. Siendo directamente facultado en este supuesto por
170

la ley, tampoco habra menester de un apoderamiento expreso, bastndole, a los fines de la personera,
con demostrar el carcter de administrador.
Y aun podra pensarse que como el art. 9 inc. a) establece que es facultad del administrador el
nombramiento y remocin del personal de servicio del edificio, est por ello, y como una consecuencia,
autorizado a intervenir, acreditando solamente su calidad de administrador, en las contiendas judiciales
que deriven de esas relaciones de trabajo.
Remocin.
La administracin supone un acto de confianza en la persona del administrador, por lo tanto los mandantes
pueden revocar en cualquier momento el mandato de administracin, sin necesidad de invocar justa causa
para ello, y aunque el reglamento hubiera dispuesto la irrevocabilidad de la designacin.
La remocin puede ser hecha por los jueces, a pedido de alguno de los copropietarios si demuestran que
existen causas serias que aconsejen tal solucin, y a pesar de que los peticionantes no renan la mayora
exigida por el reglamento para tomar tal determinacin.
En resumen: la remocin puede llevarse a cabo con causa o sin causa, dependiendo de lo expresado en
el reglamento de copropiedad y administracin.
Consejo de administracin.
el Consejo de Administracin es un rgano del Consorcio de Propietarios, que como no est previsto en el
Rgimen de Propiedad Horizontal, slo puede nacer de los reglamentos de copropiedad y administracin y
es integrado exclusivamente por un grupo de copropietarios, casi siempre tres o cinco (cantidad impar de
personas para poder votar por mayora) cuya misin esencial consiste en encauzar la organizacin interna
y funcionamiento del Consorcio de Propietarios; su creacin es beneficiosa para el desenvolvimiento de
los consorcios de propietarios, con atribuciones de vigilancia de sus relaciones internas, funcionamiento de
los servicios centrales, cuestiones entre los copropietarios, instrucciones al administrador; y, por sobre
todo, como una forma de ejercer efectivamente la supervisin del Consorcio de Propietarios.
BOLILLA XI
PROPIEDAD HORIZONTAL. CONTINUACIN.
Asambleas.
Es el rgano deliberativo de la comunidad que cuenta con los mximos poderes dentro de ella y que se
constituye por la reunin de los copropietarios en nmero suficiente para alcanzar el qurum
correspondiente. Las resoluciones que ella toma, cuando ha sido vlidamente constituida y aqullas se
hayan ajustado, en punto a competencia y mayoras, a las prescripciones estatutarias y legales, obligan a
los copropietarios ausentes y disidentes.
En resumen, constituye el organismo supremo a travs del cual se exterioriza la voluntad comn.
Tipos. El decreto reglamentario se refiere a la forma de las asambleas y tipos de convocatoria:

171

1. Asambleas ordinarias: Deben reunirse peridicamente en los tiempos prefijados por el

reglamento, con el objeto de considerar todas las cuestiones que los propietarios decidan tratar
regularmente.
2. Asambleas extraordinarias: Se convocan fuera de los plazos prefijados o, convocados dentro de
los plazos ordinarios, tratan temas de especial importancia.
3. Asambleas judiciales: Cuando no fuera posible lograr la mayora necesaria de propietarios, se
solicitar al juez que convoque a la reunin, que se llevar a cabo en presencia suya y quedar
autorizado a tomar medidas urgentes. El juez deber resolver en forma sumarsima, sin ms
procedimiento que una audiencia y deber citar a los propietarios en la forma que procesalmente
corresponda a fin de escucharlos.
Funciones.
Las funciones y funcionamiento de la asamblea deben determinarse en el Reglamento de Copropiedad
(art. 9 inc. d), ley 13.512 y art. 3 inc. 8 del decreto reglamentario) y, segn el art. 10 de la ley, le competen
todos aquellos "asuntos de inters comn que no se encuentren comprendidos dentro de las atribuciones
conferidas al representante de los condminos". Lo expuesto debe entenderse como que en esos casos
acta en forma exclusiva, pero sin perjuicio de que pueda revisar, si fuera el caso, los actos realizados por
el representante del consorcio (es claro que dejando a salvo los derechos que los terceros pudieran haber
adquirido con base en aqullos), puesto que si los copropietarios pueden remover al administrador, aun sin
causa, obvio resulta que tienen tambin los poderes revisorios de que hablamos.
Convocatoria.
Ya dijimos que las decisiones que tome la asamblea, como manifestacin de la voluntad comn, son
obligatorias para los disidentes y los ausentes. Es claro que para que tengan ese carcter, la asamblea
debe haberse ajustado a las disposiciones del Reglamento de Copropiedad y de la ley en punto a
convocatoria, qurum, competencia y mayoras y esos son, precisamente, los presupuestos sobre los que
reposa la validez y aptitud vinculante de sus decisiones.
La convocatoria ss presupuesto esencial para el funcionamiento de la asamblea. "Para la validez de la
resolucin que adopte la asamblea de copropietarios, es menester que todos stos hayan sido
convocados previamente, en un lugar, a un mismo tiempo y para un objeto determinado".
Consiste en la citacin a los copropietarios para que concurran un da y hora especificados a un lugar,
tambin especificado, a fin de tratar los asuntos que figuren en el orden del da.
Lo relativo a la forma, modo y anticipacin con que debe hacerse la convocatoria, as como tambin la
persona autorizada para formularla, son previsiones que debe contener el Reglamento de Copropiedad,
como ya vimos. De no hacerlo, la convocatoria debe formularse con una razonable anticipacin y remitirse
por un medio que admita posteriormente la prueba de su recepcin.
Una de las exigencias indispensables que debe cumplir la convocatoria es la determinacin de los asuntos
que van a tratarse en la asamblea; el orden del da debe ser redactado con precisin y claridad y hecho
saber a los copropietarios tambin con la anticipacin debida.
El mismo hace al derecho de defensa y su lectura decidir la concurrencia o no de los copropietarios a la
reunin, con la consecuencia que dicha reunin puede acarrear.
En consecuencia, no pueden tratarse en las asambleas temas que no figuren en el "orden del da",
interpretado razonablemente, so pena de incurrir en nulidad de la decisin a su respecto, aunque sta se
tome ajustndose a las mayoras estatutarias o legales.
172

Qurum.
Es la cantidad de miembros del consorcio que deben estar presentes para que la asamblea pueda
deliberar vlidamente; el qurum hace, pues, a la propia existencia del rgano deliberativo.
La ley 13.512 para nada se refiere al qurum, sino solamente a las mayoras. En el decreto reglamentario,
el art. 3 inc. 8 determina, entre las clusulas que el reglamento debe obligatoriamente contener, 'la
especificacin del qurum de las reuniones de propietarios". Parecera entonces que el qurum est
totalmente librado a las previsiones estatutarias.
Mayoras.
La ley exige, en ciertos casos, la unanimidad o mayoras especiales y, en otros, defiere la determinacin al
reglamento.
Unanimidad: Se exige para hipotecar el terreno sobre el que se asienta el edificio (art. 14 de la
ley). En rigor, el terreno no puede hipotecarse independientemente del edificio o, si consideramos
el terreno como cosa principal y el edificio como unidad, la hipoteca de aqul comprende a ste. A
nuestro juicio, la ley incurre en incongruencias, pues, siendo los derechos de los propietarios de
carcter autnomo lo que puede hipotecarse son las unidades o el conjunto de todas las unidades
y, en este caso, es obvio que el acto de disposicin debe ser suscripto por todos los propietarios.
Ms aun, si una unidad est en condominio, deben concurrir todos los condminos. Asimismo se
exige la unanimidad cuando el propietario del ltimo piso, o el consorcio, pretenden elevar nuevos
pisos o construcciones que afecten el inmueble (art. 7). La venta de cosas comunes o la
constitucin de otros derechos reales sobre el edificio tambin deben ser resueltas por unanimidad
y -aunque la ley no lo dice- cuando se trate de una enajenacin o conversin de una parte
exclusiva en comn, aunque no se necesite la unanimidad para la aceptacin, es imprescindible la
conformidad de los propietarios afectados.
Dos tercios o ms: Es una clusula obligatoria que debe contener el reglamento la de determinar
cul debe ser la mayora necesaria para modificarlo. La ley impone un mnimo: dos tercios (art. 9).
Mayora absoluta: Los asuntos de inters comn que no se encuentren comprendidos dentro de
las atribuciones conferidas al administrador, son resueltos por mayora de votos, interpretndose
que el art. 10 se refiere a la mayora absoluta, o sea la que rene ms de la mitad de los votos de
los integrantes del consorcio. El cmputo de los votos, salvo disposicin en contrario del
reglamento como expresamos-, se calcula por unidad.
- En caso de destruccin total del edificio, o parcial de ms de dos terceras partes del
valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y los materiales, y si
la mayora no lo resuelve as, puede ocurrirse a la autoridad judicial. En tal caso, la
situacin tambin se resuelve por mayora computable por unidad, pero esa decisin
puede ser impuesta a la asamblea por cualquiera de los propietarios, o una minora,
siempre que la destruccin sea de la magnitud antedicha. Si es menor, la mayora puede
obligar a la minora a la reconstruccin y, en caso de negativa, queda facultada a adquirir
las unidades de los renitentes por el valor que se fije judicialmente (art. 12).
- En el supuesto de vetustez del edificio, la decisin de demolerlo y vender el terreno y
los materiales debe adoptarse por mayora absoluta, pero el cmputo de votos se realiza
teniendo en cuenta el valor. Reiteramos que, para computar el valor, se debe tener en
173

cuenta la proporcin que tiene asignada la unidad. La ley define las mayoras pero no el
qurum necesario para sesionar. Si no est determinado en el reglamento, se sostiene en
doctrina que no puede ser inferior a la mayora. Los reglamentos normalmente fijan un
mnimo, pero generalmente indican que, pasado un lapso, se iniciar la reunin con los
presentes.
Imposibilidad de reunin de mayoras necesarias. Asamblea judicial.
Supuesto aprehendido por el art. 10 de la ley 13.512, la que lo soluciona por va de la convocatoria judicial
de la asamblea. La imposibilidad de reunir a los copropietarios en nmero suficiente para adoptar
resoluciones vinculantes puede, en determinados casos, dar origen a graves cuestiones que requieren
urgente solucin. De all que la ley arbitre el modo de lograr la intervencin del rgano judicial, a fin de que
proceda a convocar a los copropietarios a la realizacin de la asamblea que se llevara a cabo ante los
estrados judiciales.
La jurisprudencia tiene decidido que para que la convocatoria judicial sea procedente es menester que se
hayan agotado todos los resortes brindados por el reglamento a los efectos de hacer posible la reunin de
los copropietarios y que se trate de un supuesto en el cual la necesidad y urgencia del asunto justifiquen la
intervencin del rgano jurisdiccional.
Dada la ndole de este instituto y como lo dice la ley, la tramitacin de la peticin debe ser sumarsima y
sin ms procedimiento que una audiencia a la que el juez convocar de acuerdo a lo que indique la ley
ritual; porque su naturaleza jurdica "debe asimilarse a la de los recursos policiales, urgentes y sumarios,
que procuran la aplicacin de una norma de orden pblico civil y procesal, encaminada a restablecer, con
la mayor celeridad posible, el orden perturbado y permitir la normal convivencia del consorcio".
Es por ello que se ha resuelto que "el trmite que corresponde al procedimiento previsto por l art. 10, ley
13.512, es el de los interdictos", y que "no es dable plantear cuestiones previas al comparendo verbal, sin
perjuicio de que en su oportunidad se considere el mrito de las diversas alegaciones formuladas".
Recibida la peticin, si ella es procedente, el juez designar una audiencia, a los fines de la
correspondiente convocatoria, y en ella el magistrado oir a los interesados, sin perjuicio de sus facultades
y potestad jurisdiccional para decidir las cuestiones planteada, pudiendo llegar incluso a la remocin
provisional del administrador.
Siguiendo estos cnones, se ha resuelto que: "En la audiencia que prescribe el art. 10 de la ley 13.512, el
juez deber resolver en forma sumarsima los problemas que se le planteen y que no pueden ser resueltos
por la asamblea de copropietarios por no reunir la mayora necesaria y an antes, en caso de medidas
urgentes. Si los copropietarios no han podido llegar a una decisin vlida sobre la designacin de
administrador, por no reunir ninguna de las proposiciones la mayora requerida por el reglamento,
corresponde al juez resolver, oyendo a los mismos, que para ese efecto fueron citados a la audiencia. S
en la primera que se realiz el magistrado dispuso que en la prxima se designara administrador por
mayora de votos, la decisin que, respetando esa base, decide el punto, es inobjetable y debe ser
acatada por los copropietarios pues aplic el procedimiento establecido en dicha audiencia y que fue
consentido por ellos..." y que "En la asamblea judicial, en principio, el juez slo se limitar a presidir la
reunin con las facultades propias de todo presidente, permitiendo que la misma se desarrolle de acuerdo
a las pautas reglamentarias y vigilando slo la legalidad del procedimiento. Sin embargo, si un tema no
puede resolverse, por ejemplo, por falta de mayora suficiente, el juez puede tomar la decisin que
considere mejor, por encima de la voluntad de los presentes".
Derechos y obligaciones de los propietarios.
174

Respecto de las partes comunes:

Cada propietario podr usar de los bienes comunes conforme a su destino, sin perjudicar o
restringir el legtimo derecho de los dems.
El derecho de cada propietario sobre los bienes comunes, ser proporcionado al valor del
departamento o piso de su propiedad, el que se fijar por acuerdo de las partes o en su defecto
por el aforo inmobiliario, a los efectos del impuesto o contribucin fiscal.
Los derechos de cada propietario en los bienes comunes son inseparables del dominio, uso y
goce de su respectivo departamento o piso. En la transferencia, gravamen o embargo de un
departamento o piso se entendern comprendidos esos derechos, y no podrn efectuarse estos
actos con relacin a los mismos, separadamente del piso o departamento a que accedan.

No podr hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos propietarios, si la

hipoteca no comprende a ste y si no cuenta con la conformidad de todos los propietarios. Cada
piso o departamento podr hipotecarse separadamente, y el conjunto de los pisos o
departamentos, por voluntad de todos los propietarios.

Respecto de las partes privativas:

Cada propietario puede, sin necesidad de consentimiento de los dems, enajenar el piso o
departamento que le pertenece, o constituir derechos reales o personales sobre el mismo.
Cada propietario atender los gastos de conservacin y reparacin de su propio piso o
departamento: estando prohibida toda innovacin o modificacin que pueda afectar la seguridad
del edificio o los servicios comunes.
Est prohibido cambiar la forma externa del frente o decorar las paredes o recuadros exteriores
con tonalidades distintas a las del conjunto.
Queda prohibido a cada propietario y ocupante de los pisos o departamentos:
1. Destinarlos a usos contrarios a la moral o buenas costumbres a fines distintos a los
previstos en el Reglamento de Copropiedad Administracin;
2. Perturbar con ruidos o de cualquier otra manera la tranquilidad de los vecinos, ejercer
actividades que comprometan la seguridad del inmueble, o depositar mercaderas
peligrosas o perjudiciales para el edificio.
El propietario del ltimo piso no puede elevar nuevos pisos o realizar construcciones sin el
consentimiento de los propietarios de los otros departamentos o pisos; al de la planta baja o
subsuelo le est prohibido hacer obras que perjudiquen la solidez de la casa, como excavaciones,
stanos, etc.
Toda obra nueva que afecte el inmueble comn no puede realizarse sin la autorizacin de todos
los propietarios.
Los propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o departamentos, salvo
convencin en contrario, las expensas de administracin y reparacin de las partes y bienes
comunes del edificio, indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de
seguridad, comodidad, y decoro. Estn obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las
primas de seguro del edificio comn y a las expensas debidas a innovaciones dispuestas en
dichas partes y bienes comunes por resolucin de los propietarios, en mira de obtener su
mejoramiento o de uso y goce ms cmodo o de mayor renta.
Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de
costo excesivo, o contrarias al Reglamento o a la Ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez,
salubridad, destino o aspecto arquitectnico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de
175

reclamacin formulada ante la autoridad judicial y resuelta por el trmite correspondiente al

interdicto de obra nueva; pero la resolucin de la mayora no ser por eso suspendida sin una
expresa orden de dicha autoridad.
Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposicin de los
dems, previamente advertidos, puede realizar expensas necesarias para la conservacin o
reparacin de partes o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podr tambin,
cualquiera de los propietarios, realizar las reparaciones indispensables y urgentes sin llenar los
requisitos mencionados, pudiendo reclamar el reembolso en la medida en que resultaron tiles. En
su caso, podr ordenarse restituir a su costa las cosas a su anterior estado.
Ningn propietario podr liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y
goce de los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le
pertenece.

Los impuestos, tasas o contribuciones de mejoras se cobraran a cada propietario

independientemente. A tal efecto se practicarn las valuaciones en forma individual,
computndose a la vez la parte proporcional indivisa de los bienes comunes.

No podr hipotecarse el terreno sobre el que se asienta el edificio de distintos propietarios, si la

hipoteca no comprende a ste y si no cuenta con la conformidad de todos los propietarios. Cada
piso o departamento podr hipotecarse separadamente, y el conjunto de los pisos o
departamentos, por voluntad de todos los propietarios.

Expensas.
Respecto de las obligaciones, los gastos que provienen de la administracin, y los que ataen a la
reparacin y mantenimiento de las partes y bienes comunes del edificio, son soportados por el conjunto de
los propietarios, participando cada uno de ellos en funcin del porcentaje fijado para cada unidad. A tales
erogaciones y gastos se hace frente con la recaudacin que el administrador debe llevar a cabo, en base a
las decisiones de la asamblea. Estas obligaciones reciben el nombre de expensas, que pueden ser -segn
el caso- comunes o extraordinarias.

Expensas comunes: Son las que corresponden al mantenimiento eficiente de los servicios
comunes y a los gastos de administracin. Comprenden los honorarios del administrador, la
retribucin de los empleados de maestranza, el sueldo del encargado de portera, el combustible y
la energa para los servicios de calefaccin central y de refrigeracin central, si los hubiere,
ascensores, porteros elctricos, cableados y caeras generales, antenas colectivas o satelitales,
etctera. Participan de este carcter las primas de seguro del edificio en comn (art. 8).
Recordamos en este aspecto que una de las obligaciones del administrador es la de asegurar el
edificio contra incendio (art. 11 in fine). El art. 8 se refiere al edificio comn, debiendo entenderse
que se refiere al seguro que comprende el edificio en su conjunto. Cada propietario puede
asegurar su unidad independientemente contra cualquier tipo de siniestros. En tal caso, la prima
ser a su cargo exclusivo.
Expensas extraordinarias: El art. 8 tambin establece que los titulares estn obligados al pago
de las expensas debidas a innovaciones dispuestas en las partes o bienes comunes, adoptadas
por resolucin de los propietarios, en mira a obtener un mejoramiento del edificio o del uso y goce
ms cmodo o de una mayor renta. Estas innovaciones, a falta de disposicin que exija un
176

porcentaje mayor, pueden ser resueltas por mayora absoluta de la asamblea convocada al efecto.
Pero todo propietario puede reclamar ante el juez si considerara que las decididas son de costo
excesivo, contrarias al reglamento o a la ley, o perjudiciales para la seguridad, la solidez,
salubridad, destino o aspecto arquitectnico exterior o interior del edificio. La reclamacin tramita
por va del interdicto de obra nueva, pero la resolucin de la mayora no se suspende durante el
trmite, salvo que el juez lo ordenara expresamente, mediante la respectiva medida cautelar. Para
ordenar la cautelar, el juez deber tener en cuenta los presupuesto que corresponden a dichas
medidas, especialmente la verosimilitud del derecho y la exigencia de contracautela.
Naturaleza jurdica del crdito por expensas: Art. 17 de la ley 13.521.
La mayora de la doctrina entiende que se trata de las obligaciones propter rem, a las que hemos
caracterizado como aquellas que corresponden a un sujeto (activa o pasivamente) por su relacin con la
cosa y mientras subsista esa relacin. El art. 17 de la ley es decisivo en este aspecto, puesto que
establece que "la obligacin que tienen los propietarios de contribuir al pago de las expensas y primas de
seguro total del edificio, siempre sigue al dominio de sus respectivos pisos o departamentos en la
extensin del art. 3266 del Cd. Civil, aun con respecto a las devengadas antes de su adquisicin...".
El propietario actual responde de las obligaciones devengadas con anterioridad, pero slo con la cosa y no
con todos sus bienes, pues no est obligado personalmente. En cambio las que se generen mientras es
propietario, son deudas que afectan todo su patrimonio. Una nota singular, que constituye una excepcin
respecto de las deudas propter rem es la de que el deudor no puede liberarse de la obligacin haciendo
abandono del inmueble (art. 18 que deroga al art. 2685, Cd. Civil, a los efectos de la ley 13.512).
Tampoco puede liberarse de contribuir haciendo renuncia al uso o goce de los servicios comunes (art. 8,
prr. final). Sin embargo, ello no significa que el propietario a quien el servicio no se preste o a quien no
alcance, no deba ser eximido, por la asamblea mediante reforma del reglamento, de contribuir a l. Otro
tanto ocurre si el consorcio acepta que se renuncie al servicio, admitiendo la disminucin proporcional de
la contribucin.
Procedimiento para el cobro de expensas.
No est determinado por la ley 13.512. El Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin establece el del
juicio ejecutivo al darle al certificado de deuda que rena los requisitos establecidos por el reglamento de
copropiedad, el valor de ttulo ejecutivo. Si el reglamento no contuviere previsin deber agregarse
constancia de la deuda lquida y exigible y del plazo concedido a los copropietarios para abonarla,
expedida por el administrador o quien haga sus veces (art.524, Cd. Proc. Civil y Com. de la Nacin).
La legitimacin para obrar activa pertenece al consorcio, el que puede actuar por va de sus apoderados.
La legitimacin pasiva corresponde, en primer lugar, a quien adeuda las expensas, o sea el que era titular
al momento de ser devengadas, pero puede ser demandado el propietario actual, que responde con la
cosa. Se comprenden tanto las expensas comunes, como las extraordinarias.
Responsabilidad de los consorcistas por deudas del consorcio .
El hecho de que el consorcio tenga personalidad jurdica y patrimonio propio, plantea el problema de si
existe o no responsabilidad conjunta de los consorcistas. Si bien el consorcio tiene patrimonio propio,
constituido por los fondos adelantados por los consorcistas y los crditos contra stos por expensas
comunes, ese patrimonio ser generalmente insuficiente para responder a algunas obligaciones
importantes, tal como las deudas originadas en la reparacin del edificio o la responsabilidad emergente
177

de un dao causado por las cosas comunes, como la cada de un ascensor. La ley aclara que los
propietarios son responsables por tales obligaciones (artculo 8, ley 13.512):
Los propietarios tienen a su cargo en proporcin al valor de sus pisos o departamentos, salvo convencin
en contrario, las expensas de administracin y reparacin de las partes y bienes comunes del edificio,
indispensables para mantener en buen estado sus condiciones de seguridad, comodidad, y decoro. Estn
obligados en la misma forma, a contribuir al pago de las primas de seguro del edificio comn y a las
expensas debidas a innovaciones dispuestas en dichas partes y bienes comunes por resolucin de los
propietarios, en mira de obtener su mejoramiento o de uso y goce ms cmodo o de mayor renta.
Cuando las innovaciones ordenadas por los propietarios fueren, a juicio de cualquiera de ellos, de costo
excesivo, o contrarias al Reglamento o a la Ley, o perjudiciales para la seguridad, solidez, salubridad,
destino o aspecto arquitectnico exterior o interior del edificio, pueden ser objeto de reclamacin formulada
ante la autoridad judicial y resuelta por el trmite correspondiente al interdicto de obra nueva; pero la
resolucin de la mayora no ser por eso suspendida sin una expresa orden de dicha autoridad.
Cualquiera de los propietarios, en ausencia del administrador y no mediando oposicin de los dems,
previamente advertidos, puede realizar expensas necesarias para la conservacin o reparacin de partes
o bienes comunes con derecho a ser reembolsados. Podr tambin, cualquiera de los propietarios, realizar
las reparaciones indispensables y urgentes sin llenar los requisitos mencionados, pudiendo reclamar el
reembolso en la medida en que resultaron tiles. En su caso, podr ordenarse restituir a su costa las
cosas a su anterior estado.
Ningn propietario podr liberarse de contribuir a las expensas comunes por renuncia del uso y goce de
los bienes o servicios comunes ni por abandono del piso o departamento que le pertenece.
Extincin del sistema.
Los casos previstos por la ley son los siguientes:
1. Destruccin total o parcial: En caso de destruccin total o parcial de ms de dos terceras partes
del valor, cualquiera de los propietarios puede pedir la venta del terreno y materiales. Si la mayora
no lo resolviera as, podr recurriese a la autoridad judicial. Si la destruccin fuere menor, la
mayora puede obligar a la minora a contribuir a la reconstruccin, quedando autorizada, en caso
de negarse a ello dicha minora, a adquirir la parte de esta, segn valuacin judicial.
2. Vetustez del edificio: En caso de vetustez del edificio, la mayora que represente ms de la mitad
del valor podr resolver la demolicin y venta del terreno y materiales. Si resolviera la
reconstruccin, la minora no podr ser obligada a contribuir a ella, pero la mayora podr adquirir
la parte de los disconformes, segn valuacin judicial.
3. Desafectacin.
Breve nocin de pre-horizontalidad: Rgimen de la ley 19.724.
La aplicacin prctica de la ley de propiedad horizontal trajo aparejados algunos graves problemas con
relacin a la venta de los departamentos, sobre todo en la etapa de la construccin. Constructores
desaprensivos ofrecan en venta departamentos sobre terrenos an no escriturados o hipotecaban el bien
vendido, obligando a los compradores que ya haba pagado el precio a levantar la hipoteca, o
simplemente, despus de haber cobrado el importe caan en quiebra, arrastrando a ella a los
departamentos todava no escriturados. El agudo problema de la vivienda impulsaba a los compradores a
adquirir departamentos sin tomar las seguridades del caso, suscribiendo verdaderos contratos de
adhesin, en los que las clusulas eran fijadas por el vendedor. La solucin del problema lleg con la ley
de pre-horizontalidad.
Afectacin del edificio.
178

Todo propietario de edificio construido o en construccin o de terreno destinado a construir en l un

edificio, que se proponga adjudicarlo o enajenarlo a ttulo oneroso por el Rgimen de Propiedad
Horizontal, debe hacer constar, en escritura pblica, su declaracin de voluntad de afectar el inmueble a la
subdivisin y transferencia del dominio de unidades por tal rgimen (art. 1).
Segn la ley 20.276, quedan excluidas de las disposiciones de la ley 19.724, y por consiguiente, de la
obligacin de someterse al rgimen de afectacin previsto en ella:
1. La adjudicacin de unidades particulares en inmuebles, que se haga a los condminos,
comuneros, socios o asociados, por particin o divisin de condominio, comunidad hereditaria,
sociedad o asociacin;
2. La adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles del dominio privado del
Estado Nacional, las provincias y municipalidades;
3. La adjudicacin o enajenacin de unidades particulares en inmuebles cuya construccin se realice
con prstamos de organismos oficiales nacionales, provinciales o municipales, cuando de las
condiciones del mutuo con garanta hipotecaria resulte que la celebracin de los contratos con los
futuros adquirentes queda a cargo exclusivo del ente financiador, y los propietarios otorguen a tal
fin poder irrevocable a favor de dicho ente. El rgimen de excepcin establecido en el presente
inciso slo producir efectos a partir de la inscripcin en el Registro inmobiliario del instrumento
constitutivo de la obligacin hipotecaria. Si en infraccin a este rgimen el propietario celebrare
contratos con terceros prometiendo la transferencia de unidades particulares en el edificio a
construir o en construccin, se har pasible de la sancin establecida en el primer prrafo del
artculo 32 de la ley 19.724, y los contratos celebrados sern inoponibles al ente financiador y a
quienes hubieren contratado con l;
4. Los edificios ya afectados o que se afecten al rgimen de la ley 13.512 dentro de los noventa (90)
das de la publicacin de la presente, y los que lo sean en lo sucesivo sin haberse comercializado
previamente una o ms de sus unidades.
La escritura de afectacin se anotar en el Registro de la Propiedad Inmueble, y ste har constar esa
circunstancia en los certificados que expida.
Efectos de la afectacin.

La anotacin inhibe al propietario para disponer del inmueble o para gravarlo en forma distinta a la
prevista en la Ley. La venta total o parcial de inmuebles a terceros no afectar los derechos de los
adquirentes de unidades cuyos contratos hayan sido registrados.
Los acreedores con hipoteca constituida conforme con la ley estn obligados a aceptar
cancelaciones parciales al escriturarse cada unidad.
En caso de ejecucin del inmueble por acreedores hipotecarios o comunes, los adquirentes tienen
el derecho a adjudicarse el inmueble bajo ciertas condiciones.

Publicidad de la afectacin.
El propietario debe hacer constar la afectacin del inmueble y su registracin, nmero del registro notarial
y fecha en que se efectu:
1. En un cartel que debe tener permanentemente en el lugar de la obra, colocado en forma visible;
2. En toda oferta o invitacin que se haga a terceros para adquirir unidades de vivienda a subdividir
por el Rgimen de Propiedad Horizontal, por medio de ofrecimientos personales, publicaciones
179

periodsticas, transmisiones radiotelefnicas, de televisin, proyecciones cinematogrficas,

colocacin de afiches, letreros o carteles, programas, circulares, comunicaciones impresas o
cualquier otro procedimiento de difusin.
3. En los contratos que celebre a los fines de la enajenacin o adjudicacin de unidades.
Queda prohibido, en cualquier forma de oferta:
1. Anunciar el precio de venta, o parte de l, en forma que induzca a error, o no indicar el precio total
si se menciona una parte;
2. Anunciar en forma incompleta los planes de financiacin y plazos de pago.
3. Ofrecer formas de pago, condiciones o planes de financiacin por terceros personas o
instituciones de crdito que no hayan sido efectivamente convenidos o acordados.
El propietario debe tener a disposicin de los adquirentes de unidades:
1. Copias simples autenticadas por el escribano del Registro en que se otorg la escritura de
afectacin, de los elementos enumerados en el artculo 3 y de las escrituras de hipoteca;
2. Lista de las unidades que se hubieran enajenado, y constancia de su anotacin en el Registro de
la Propiedad Inmueble,
3. La informacin relativa al desarrollo material de la obra;
4. La informacin relativa al pago de los servicios hipotecarios e impuestos que afecten al inmueble.
El comprador tiene el derecho de exigir la exhibicin de los comprobantes respectivos y en el caso
de no hallarse al da aquellos servicios o impuestos puede retener las sumas que se adeuden y
abonar directamente tales gravmenes, deducindolos de su deuda hacia el vendedor.
Todas las personas que intervengan en operaciones comprendidas en la presente Ley, estn obligadas
respecto de terceros a precisar:
1. Carcter en que acten;
2. Identidad del propietario del inmueble;
3. La existencia de otro vinculado por el contrato a celebrarse, los poderes que invoque, y los
instrumentos que lo acrediten.
Retractacin.
Procede si la transferencia de unidades hubiera quedado condicionada a la enajenacin, en un plazo
cierto, de un nmero determinado de ellas, y no se hubiere cumplido dicha condicin. En tal caso el
propietario queda autorizado a dejar sin efecto los contratos de venta, devolviendo a los adquirentes las
sumas entregadas como seas o anticipos, con ms un inters igual al fijado por el Banco de la Nacin
Argentina para las operaciones normales de descuento.
Desafectacin.
Para retractar la afectacin de un inmueble, basta la sola expresin de voluntad del enajenante, siempre
que se cumplan los requisitos legales; en cambio la desafectacin exige una resolucin judicial tomada a
pedido del propietario enajenante.
El propietario puede solicitar la desafectacin, si acredita sumariamente que:
a. Transcurridos seis (6) meses de registrada la afectacin no ha enajenado unidades.
b. Transcurrido el lapso mencionado en el inciso anterior, ha rescindido o resuelto la totalidad de los
contratos registrados.
180

c. Transcurrido un (1) ao de registrada la afectacin, la obra no lleg a iniciarse o ha quedado

paralizada sin posibilidad de reanudarla, siempre que medie justa causa.
En los supuestos de los incisos b) y c) deber asimismo acreditar que est debidamente asegurada la
restitucin a los adquirentes de todo lo que hubieren pagado por cualquier concepto, con ms un inters
igual al fijado por el Banco de la Nacin Argentina para las operaciones normales de descuento.
Plenario Cotton.
El propietario enajenante que no ha cumplido con la afectacin del inmueble al rgimen de la prehorizontalidad y, en su caso, con la inscripcin registral de los contratos que otorgare con relacin a las
unidades, no puede reclamar a los adquirentes el cumplimiento de sus obligaciones o la resolucin del
contrato. Los derechos que confiere al adquirente la ley 19.724 son irrenunciables".

BOLILLA 12
DESMEMBRACIONES DE LA PROPIEDAD- SERVIDUMBRES
Al clasificar los derechos reales distinguimos entre los que recaen sobre cosa propia y los que recaen
sobre cosa ajena, designados ms precisamente, estos ltimos, como derechos reales sobre cosa no
propia o derechos reales limitados, a los fines de incluir en la categora a aquellos cuyo objeto no
pertenece en propiedad a persona alguna.
Dentro de los derechos reales sobre cosa ajena podemos distinguir aquellos que confieren facultades de
aprovechamiento (uso, goce o disfrute) de los que, aun recayendo igualmente sobre una cosa cierta y
especialmente determinada, confieren a su titular un derecho sobre un tramo de su valor, tambin
determinado (garanta).
Antecedentes.
Derecho romano: Las servidumbres son en el Derecho clsico, esencialmente, las llamadas reales, es
decir, aquellas que necesitan, para su existencia, de dos fundos el dominante y el sirviente y que se
constituyen sobre uno de ellos para beneficio de otros. Otra clasificacin corriente de las servidumbres en
el Derecho romano era la que las distingua en rsticas y urbanas, basndose en la calidad del fundo
dominante: si ste era una finca rstica, la servidumbre era rstica, si se trataba de un edificio, era urbana.
Edad Media: Siguiendo la tendencia del Corpus Juris el usufructo, el uso y la habitacin se estudian bajo
la denominacin genrica de "servidumbres". A su vez las servidumbres que requieren la existencia de dos
fundos pierden definitivamente toda tipicidad, e inclusive, pueden tener como nico contenido una
obligacin de hacer por parte del propietario del fundo sirviente.
En conclusin: En Roma, la propiedad de la tierra estaba generalmente liberada de cargas que pudieran
complicar su aprovechamiento y explotacin. En la Edad Media esta situacin cambi: el complicado
rgimen feudal fue creando numerosas cargas, reales y personales, que pesaban sobre la tierra. A veces,
la propiedad de sta se divida entre el dominio til y el directo; los seores feudales entregaban sus
tierras a veces en usufructo, a veces en una propiedad sujeta a restricciones perpetuas, a los verdaderos
trabajadores. Este era un rgimen confuso, que variaba de lugar en lugar.
En Espaa se organiz bastante el rgimen de la tierra: se reconocieron los derechos de superficie,
enfiteusis, mayorazgos, capellanas y censos.
Definicin legal.
181

Art. 2970: Servidumbre es el derecho real, perpetuo o temporario, sobre un inmueble ajeno, en virtud del
cual se puede usar de l o ejercer cuetos derechos de disposicin, o bien impedir que el propietario ejerza
alguno de sus derechos de propiedad.
Caracteres.
a. Son derechos reales, porque se ejercen sobre cosas sin intervencin jurdica de otras personas y
conceden las ventajas del ius persequendi y ius preferendi.
b. Pueden ser temporarias o perpetuas.
c. Se ejercen sobre predios ajenos, no pueden haber servidumbres sobre bienes propios;
d. Son excepcionales, porque importan una restriccin al derecho de propiedad, por naturaleza
ilimitado en principio; toda duda sobre la existencia de una servidumbre, se interpreta a favor del
propietario del fundo sirviente (3011).
e. Salvo el derecho de usufructo, son indivisibles;
f. Consiste en un no hacer o dejar que otros hagan;
g. No puede ejercerse sobe otra servidumbre.
Divisin fundamental.
La mayora de las legislaciones del mundo divide las servidumbres reales de las personales; Nuestro
cdigo no hace tal distincin, slo legisla separadamente al usufructo, uso y habitacin por un lado y a las
servidumbres por otra. El codificador dice en la nota al art. 2971 que la palabra servidumbre debe
reservarse exclusivamente para las reales.
Art. 2971: Servidumbre real Es el derecho establecido al poseedor de una heredad, sobre otra
heredad ajena para utilidad de la primera.
Art. 2972: Servidumbre personal Es la que se constituye en utilidad de alguna persona
determinada, sin dependencia de la posesin de un inmueble, y que acaba con ella.
Continuas: No dependen del hecho actual del hombre, por ej una servidumbre de acueducto una
vez construido el cao el hombre no tiene que hacer algo, el agua corre sola. Discontinuas:
Cuando dependen del hecho actual del hombre, por ej en una servidumbre de paso, el hombre
tiene que pasar para que funcione.
Aparentes: Cuando se manifiesta por signos exteriores por ej un camino asfaltado. No
aparentes: No se manifiesta por signos exteriores por ej la servidumbre de no construir.

Afirmativas: Segn la obligacin cuando consiste en dejar hacer, por ej la de paso. Negativas:
Cuando consiste en dejar no hacer, por ej no edificar.

Activas o pasivas: En una servidumbre de paso segn el punto de vista, es activa para el
dominante y es pasiva para el sirviente.

Diferencias:

Las servidumbres personales existen a favor de una persona sin depender de la posesin de
fundo alguno. Las servidumbres reales exigen siempre dos fundos: uno dominante y el otro
sirviente.
Las personales, al ser inherentes a las personas, se extinguen con ellas si son de existencia
visible, y a los 20 aos si son ideales o jurdicas. Las reales, en cambio, pueden ser perpetuas o
temporales.
182

Las personales pueden establecerse sobre bienes muebles e inmuebles. Las reales slo sobre
inmuebles.
Las personales pueden ser divisibles o indivisibles; las reales son siempre indivisibles.

Usufructo.
Art. 2807: Es el derecho real de usar y gozar de una cosa cuya propiedad pertenece a otro, con tal que no
se altere su sustancia.
Caracteres:
a) Es un derecho real: el titular lo tiene directamente sobe la cosa sin intermediacin del propietario;
b) Confiere el derecho de usar y gozar de una cosa ajena;
c) Es divisible, carcter que lo diferencia de los dems derechos reales; puede ser constituido a favor
de varias personas simultneamente;
d) Es vitalicio: no puede constituirse para durar ms que la vida del usufructuario, ni a favor de una
persona y sus herederos;
e) Es temporal: cuando no se le ha fijado trmino, se entiende que es por la vida del usufructuario.
f)

Obligacin de no alterar la sustancia de la cosa: Es otro de los caracteres esenciales del usufructo
que comprende dos significados distintos: 1) no alterar o transformar la cosa en sus caractersticas
esenciales, esto es, aquellas que la hacen ser lo que es y no otra cosa diferente, y 2) mantener el
destino econmico estipulado en el contrato constitutivo o en su defecto el que le haba dado el
propietario cuando la cosa estaba en su poder. Carcter salva rerum substancia.

g) Es intransmisible: El derecho real de usufructo se constituye a favor de una persona y no puede

ser transmitido por actos entre vivos o mortis causa. Cabe aclarar que lo que no puede
transmitirse es el derecho, lo cual no impide que se transmita o se ceda su ejercicio a terceros
Especies.
Conforme el art. 2808: Hay dos especies de usufructo: usufructo perfecto, y usufructo imperfecto o
cuasiusufructo. El usufructo perfecto es el de las cosas que el usufructuario puede gozar sin cambiar la
sustancia de ellas, aunque puedan deteriorarse por el tiempo o por el uso que se haga. El cuasiusufructo
es el de las cosas que seran intiles al usufructuario si no las consumiese, o cambiase su sustancia,
como los granos, el dinero, etctera.

Usufructo perfecto: Es aquel cuyo titular (usufructuario), en los trminos de los artculos 2807 y
2808, puede usar y gozar de una cosa mueble o inmueble ajena no fungible ni consumible, con la
carga de no alterar su substancia y con la obligacin de devolver la misma cosa al extinguirse el
usufructo. Que deba restituir la misma cosa no implica que lo deba hacer en el mismo estado en
que la recibi, puesto que la naturaleza que tiene este derecho real y su extensin en el tiempo
hacen que la cosa fructuaria sufra un desgaste, un deterioro.
Usufructo imperfecto: Existen cosas que por su naturaleza no pueden ser objeto del usufructo
perfecto, por ejemplo aquellas que se consumen con el primer uso (granos, dinero, etc.), de tal
manera que no tendran ninguna utilidad si no se permitiera disponer de ellas y por ende alterar su
sustancia. En estos supuestos de nada servira el ius utendi si no va acompaado del ius
abutendi. El Codificador contempl la posibilidad de que las cosas consumibles y/o fungibles
pudieran ser objeto del derecho real de usufructo, no con el alcance de lo normado en el artculo
183

2807 que no permite alterar la substancia, sino en los trminos expuestos en la parte final del
artculo 2808, que regula el usufructo imperfecto o cuasiusufructo. En el caso del usufructo
imperfecto, el cuasiusufructuario tiene derecho a consumir o disponer de las cosas a condicin de
restituir otras semejantes al momento de su extincin. En nuestro sistema legal el
cuasiusufructuario adquiere la propiedad de la cosa dada en usufructo, lo cual desvirta uno de
los caracteres del usufructo perfecto cual es que recae sobre cosa ajena; en razn de ello el titular
de esta clase de usufructo tiene derecho a usar, gozar y disponer de la cosa a ttulo de propietario,
tal como surge de los trminos del artculo 2811 que expresamente dispone que el cuasiusufructo
transfiere al usufructuario la propiedad de las cosas y puede consumirlas, venderlas o disponer de
ellas como mejor le parezca. La obligacin del cuasiusufructuario se limita a restituir al momento
de la extincin del usufructo cosas de la misma calidad, cantidad y especie, o el valor estimativo
que se les haya dado al momento de efectuarse el inventario.
El usufructo perfecto otorga solamente el uso y goce de la cosa, pero no su propiedad; en cambio en el
cuasiusufructo se adquiere el dominio de la cosa y puede el usufructuario disponer de ella libremente. Al
trmino del usufructo el usufructuario no estar obligado a devolver la misma cosa, sino otras de la misma
especie, calidad y cantidad o bien el valor estimativo que se les haya dado.
El usufructo tambin puede desdoblarse en particular o universal. El primero se tiene sobre uno o varios
objetos determinadnos. El universal es el que comprende una universalidad de bienes o una parte alcuota
de la universalidad: es el que tienen los padres respecto de los bienes de sus hijos.
Cmo se establece el usufructo:
1) Por contrato oneroso: Cuando es objeto directo de una venta, cambio, particin transaccin,
etc., o cuando el vendedor enajena solamente la nuda propiedad de un fundo, reservndose su
goce.
2) Por contrato gratuito: Cuando el donante no enajena sino la nuda propiedad de la cosa,
reservndose su goce; o cuando no da ms que el usufructo, o cuando cede a uno el derecho
de propiedad, y a otro el goce de la cosa. Se puede decir que se est en presencia de un
contrato atpico al cual se le aplican las disposiciones que regulan el contrato de donacin.
3) Por actos de ltima voluntad: Es establecido por testamento, cuando el testador lega solamente
el goce de la cosa, reservando la nuda propiedad a su heredero, o cuando lega a alguno la
nuda propiedad y a otro el goce de la cosa, o cuando no da expresamente al legatario sino la
nuda propiedad.
4) En virtud de la ley: Es establecido en los bienes de los hijos menores a favor de sus padres, y
en los bienes sujetos a reserva por el cnyuge bnubo (institucin derogada).
5) Por prescripcin: Del goce de la cosa, segn lo dispuesto para adquirir la propiedad de los
bienes (posesin de buena fe y con justo ttulo: 10 aos; posesin sin ttulo: 20 aos).
Cmo se adquiere:
Art. 2820: El usufructo que se establece por contrato, slo se adquiere como el dominio de las cosas por
la tradicin de ellas; y el establecido por testamento, por la muerte del testador. El usufructo legal queda
constituido por el solo imperio de la ley, sin que sea necesaria ninguna formalidad
La norma en examen se refiere al momento en que se adquiere el usufructo, segn se trate de usufructo
constituido por contrato o por testamento, sin hacer mencin alguna respecto a los otros modos de
constitucin.
184

Usufructo constituido por contrato: Cabe recordar que el usufructo es uno de los derechos reales que se
ejercen por medio de la posesin, razn por la cual al igual que en el caso del dominio rige la teora del
ttulo y el modo. Ello implica que antes de la tradicin efectiva de la cosa no se adquiere ningn derecho
real sobre ella (art. 577).
Usufructo constituido por testamento: La adquisicin del usufructo por testamento slo se verifica a la
muerte del testador (art. 2820), lo cual es coherente con el principio de que el legatario de cosas
determinadas es propietario de ellas desde la muerte del testador (art. 3766), porque el testador no
confiere a los instituidos ningn derecho actual ya que puede ser revocado a voluntad del testador hasta el
momento de su muerte (art. 3824).
Usufructo establecido por disposicin legal: Si bien no existe ninguna norma que establezca en forma
expresa a partir de qu momento se adquiere el usufructo establecido por ley, no cabe duda de que se
adquiere a partir del momento del hecho que lo genera, es decir, cuando la cosa ingresa efectivamente en
el patrimonio del menor.
Usufructo adquirido por prescripcin: Aqu ser necesario un proceso y una sentencia que declare
adquirido el derecho por usucapin
Modalidades:
Modalidades propiamente dichas: En principio, el usufructo puede constituirse bajo condicin, plazo o
cargo (2821) Sin embargo, no puede ser constituido bajo condicin o plazo suspensivos, salvo que siendo
hecho por testamento, la condicin se cumpla o el plazo se venza despus del fallecimiento del testador.
Modalidades referidas al nmero de usufructuarios: El usufructo puede constituirse a favor de varias
personas. Si fueran varios los usufructuarios, ellos podrn gozar del usufructo por partes indivisas o por
partes separadas (2821). Siendo dos o ms los usufructuarios, no habr entre ellos derecho de acrecer, a
menos que en el instrumento constitutivo del usufructo se estipulare expresamente lo contrario (2823). Si
as se hubiera establecido, en caso de fallecimiento de uno de los usufructuarios, el goce que ste tena
sobre la cosa fructuaria no va a reunirse con la nuda propiedad, sino que va a sumarse al derecho de goce
del otro u otros usufructuarios, incrementando o acreciendo su usufructo, y en consecuencia demorando o
prolongando la separacin de la propiedad de la del usufructo. El propietario no podr constituir el
usufructo a favor de muchas personas llamadas a gozarlo sucesivamente las unas despus de las otras,
aunque estas personas existan al tiempo de la constitucin del usufructo.
Modalidades relacionadas con el objeto del usufructo: El usufructo puede ser alternativamente legado,
colocando el derecho del usufructo mismo en alternativa con otra cosa de propiedad del testador.
Duracin:
Debemos distinguir si se constituye: 1) a favor de una persona fsica, y 2) a favor de una persona jurdica.
En el primer caso pueden presentarse dos supuestos: A favor a) Si no se estableci plazo: se entiende que
es por la vida persona del usufructuario. Recordemos que el usufructo no puede constituirse para durar
despus de la vida del usufructuario ni pasa a sus herederos. b) Si se estableci plazo, el usufructo durar
hasta que expira el plazo (luego del cual el usufructuario se convierte en tenedor: art. 2462 inc. 4) salvo
que antes del vencimiento de tal plazo ocurra la muerte del usufructuario, en cuyo caso, expira a su
fallecimiento (art. 2921).
En el segundo caso a favor de una persona jurdica el trmino mximo que puede establecerse es el
de 20 aosarts. 2828, 2920 y 2929puesto que la vida de estas personas no est supeditada a un
plazo fatal. Pero, cualquiera sea el tiempo por el que se constituy el usufructo a favor de una persona de
existencia ideal, termina con la existencia de esa persona arts. 2920 y 2929.
185

Quines pueden establecerlo.

El usufructo no puede ser separado de la propiedad sino por una disposicin de la ley, o por la voluntad del
propietario. Los jueces, so pena de nulidad, no pueden constituir usufructo por ningn motivo en la divisin
y particin de bienes. El propietario fiduciario no puede establecer usufructo sobre los bienes gravados de
sustitucin. El usufructo puede establecerse por el condmino de un fundo posedo en comn con otros,
de su parte indivisa.
Capacidad
Capacidad para constituir usufructo por contrato: En cuanto a la capacidad para constituir el usufructo
por contrato oneroso, la ley exige que se la tenga para vender, y si fuera por contrato gratuito, exige que
se la tenga para donar. El artculo 2832 al referirse al cuasiusufructo seala que la capacidad para
constituirlo es la requerida para celebrar contrato de mutuo.
Capacidad para constituir usufructo por testamento: Para constituir usufructo por actos de ltima
voluntad se exige tener capacidad para hacer testamento, por lo que no lo pueden constituir los menores
de 18 aos (art. 3464).
Capacidad para adquirir el usufructo: En lo que respecta a la capacidad para adquirir el usufructo la ley
slo se refiere a los supuestos en que exista "onerosidad" (contratos onerosos o por disposicin onerosa
de ltima voluntad), en cuyo caso la capacidad requerida es la necesaria para comprar. Vlez nada dijo en
cuanto a la capacidad para adquirir cuando el usufructo fue constituido por ttulo gratuito, razn por la cual
debe acudirse por va de analoga a las normas que regulan el contrato de donacin -cuando el usufructo
fue constituido por contrato gratuito- y a los artculos 3733 a 3743, cuando se est en presencia de la
constitucin de un usufructo por va testamentaria.
Capacidad para transmitir el usufructo: El acto de transmisin de usufructo constituye para el que
transmite un acto de enajenacin temporaria puesto que se desprende del ius utendi y del ius fruendi, por
lo que en el supuesto de constitucin de usufructo a ttulo oneroso, la capacidad requerida ser la de
vender y en el caso que fuere a ttulo gratuito, la capacidad para donar.
Bienes que pueden ser objeto de usufructo.
El usufructo puede recaer sobre toda especie de bienes, sean muebles o inmuebles, corporales o
incorporales, que puedan ser vendidos o donados, y todos los que puedan ser dejados por disposiciones
de ltima voluntad. Los bienes que no son cosas (crditos) slo pueden ser objeto actual de usufructo
cuando estuvieren representados por sus respectivos instrumentos. Las cosas comprendidas en el crdito
o en el derecho, que viniesen al poder del usufructuario, sern su objeto futuro (2838). Las cosas
consumibles o fungibles slo pueden ser objeto de un cuasiusufructo.
Bienes excluidos.
a) Bienes del Estado nacional o provinciales, o de las municipalidades, sin ley especial que lo
autorice;
b) El propio usufructo (basta su cesin para producir iguales efectos);
c) Los derechos de uso y habitacin (son intransmisibles);
d) Las servidumbres reales activas (porque ellas se constituyen teniendo en miras las necesidades
del fundo dominante, o sea que no pueden cederse ni siquiera indirectamente);
186

e) La hipoteca, anticresis y la prenda, separadas de los crditos garantidos con ellas (2842), en virtud
de su accesoriedad;
f) Los crditos que fueran intransmisibles, porque el usufructo importara una cesin parcial del
derecho sobre el cual se lo constituye (por ej., el crdito de alimentos).
Usufructos especiales.
Usufructo de cosas que se desgastan y se deterioran por el uso y transcurso del tiempo : Como se
sabe, existen cosas que con el paso del tiempo sufren mayor deterioro o desgaste que otras o bien que
pierden, desde el punto de vista econmico, su valor (desvalorizacin). Imaginemos el usufructo por un
tiempo prolongado de un automvil; sin duda que dada la naturaleza de dicha cosa mueble, sufrir un
desgaste material por el uso como as una importante desvalorizacin econmica; sin embargo, ello no
implica que se est en presencia de la figura del cuasiusufructo, sino que se est frente a un usufructo
perfecto, debiendo por lo tanto el usufructuario restituir al momento de extinguirse el usufructo la misma
cosa fructuaria en el estado en que se encuentre. El usufructuario ser responsable por el desgaste o
deterioro que sufra la cosa por su culpa, por ejemplo en el caso del automotor, si el usufructuario no
hubiere realizado el mantenimiento adecuado (cambio de aceite, filtro, amortiguadores, cubiertas, etc.).
Usufructo sobre montes: El usufructuario de un monte disfruta de todos los provechos que pueda
producir segn su naturaleza. Siendo monte tallar o de madera de construccin puede hacer los cortes
ordinarios que hara el propietario, acomodndose en el modo, porcin y pocas a las costumbres del
pas. Pero no podr cortar rboles frutales o de adorno, o los que guarnecen los caminos, o dan sombra a
las casas. Los rboles frutales que se secan o que caen por cualquier causa, le pertenecen; pero debe
reemplazarlos con otros.
Usufructo de crditos: En cuanto a los crditos, se seala que no puede ser objeto de usufructo perfecto,
sino de cuasiusufructo. El objeto del cuasiusufructo de crditos puede ser actual cuando exista el
instrumento que lo represente, en cuyo caso debe ser entregado al usufructuario, notificndose a los
deudores, y tendr un objeto futuro cuando no exista el instrumento que lo represente, pues en ese caso
las cosas que irn al usufructuario, precisamente, "sern su objeto futuro".
Usufructo de animales: De los artculos 2902 y 2903 surge que el Cdigo prev dos supuestos
diferentes: el usufructo de ganado que se trata de una universalidad de hecho y el usufructo de animales
considerados individualmente.
Usufructo de ganados: El usufructo de ganados es una universalidad de hecho; advirtase que
la ley hace referencia en forma indistinta a los trminos ganado, rebao y piara, lo cual indica que
se est en presencia de un conjunto de animales de una misma especie. El usufructuario tiene
derecho a usar y gozar de ellos en forma amplia. El primer prrafo del artculo 2902 seala que el
usufructuario est obligado a reemplazar los animales que mueren ordinariamente y los que se
pierden aisladamente, de lo cual se infiere que se trata de la disminucin de animales individuales
que no hacen al conjunto. Lo dispuesto por Vlez resulta congruente, puesto que el usufructuario
debe actuar como lo hara "el buen propietario", quien a fin de que el nmero de animales que
componen un rebao, piara o tropa de ganado no disminuya, procede a reemplazarlos. Si, por el
contrario, la totalidad de los animales que conforman una piara, rebao o tropa de ganado
perecen sin culpa del usufructuario, por ejemplo, por los efectos de una inundacin, incendio o
epidemia, etctera, el usufructuario no est obligado a su reemplazo sino a entregar al nudo
propietario los despojos (cueros, huesos, pezuas, etc.) que se hayan salvado, producindose la
extincin del usufructo por falta de objeto en los trminos de los artculos 2934 y 2935. La ltima
parte del artculo expresa que si los animales que conforman un rebao, piara o tropa de ganado
187

perecen en parte (parcialmente) sin culpa del usufructuario, ste tiene la opcin de continuar en el
usufructo reemplazando a su costa los animales que faltan, o bien culminar el usufructo
entregando los que no hubieren perecido.
Usufructo de animales individuales: El usufructuario tiene derecho a servirse de ellos y obtener
los productos que dieren; no puede alquilarlos a no ser que ste fuere precisamente el destino de
los animales, y si se perdieren o murieren no tiene obligacin de sustituirlos con las cras, sin
perjuicio de que tambin en este caso deber entregar al nudo propietario los despojos si los
hubiere, porque como dice Vlez en la nota del artculo 2934, "el usufructo establecido sobre un
animal, se extingue por la muerte de este animal, y el usufructuario no tiene ningn derecho sobre
el cuero que no es la cosa sobre la cual su derecho se haba establecido, y que no puede en
efecto llenar el mismo destino". Pero si la prdida de los animales se produjo por culpa del
usufructuario, ste deber sustituirlos con las cras si fuera posible, o indemnizar al nudo
propietario, pues como dice Vlez, en esa misma nota, "las consecuencias de esa prdida sern
juzgadas por las reglas relativas a las obligaciones de las partes".

Derechos y obligaciones del usufructuario

Derechos:
1. Uso y goce de la cosa.
El usufructuario puede usar y gozar de la cosa como si fuera el propietario mismo, con la limitacin de que
no se altere su sustancia (salva rerum substantia). Esto significa no destruir la cosa y no alterar su
individualidad, as como tampoco su destino: la cosa debe ser usada en el destino al cual se encontraba
afectada antes del usufructo (o sea, su destino econmico).
Tambin tiene derecho a percibir los frutos de la cosa, sean naturales, industriales o civiles. Los frutos
naturales pendientes al tiempo de comenzar el usufructo pertenecen al usufructuario. Los pendientes al
tiempo de extinguirse, pertenecen al propietario y si estn vendidos, el precio corresponde tambin al
propietario. Le corresponden los productos de canteras y minas de toda clase que estn en explotacin al
tiempo de comenzar el usufructo, pero no tiene derecho a abrir minas o canteras.
El usufructuario tiene el derecho de hacer mejoras en la cosa con tal de que no alteren su sustancia ni su
forma principal; tambin puede reconstruir cualquier edificio arruinado por vejez u otras causas. No tiene
derecho a reclamar su pago del propietario, aunque puede llevarse las mejoras tiles y voluntarias cuando
sea posible extraerlas sin detrimento de la cosa sujeta a usufructo.
Tiene derecho a servirse de las cosas que se gastan y deterioran lentamente en los usos a los que estn
destinadas, y slo est obligado a devolverlas, en el estado en que se encuentren al extinguirse el
usufructo, salvo si se deterioran o consumen por su culpa.
2. Poderes jurdicos.
El usufructuario puede dar en arriendo un usufructo, o ceder el ejercicio de su derecho a ttulo oneroso o
gratuito; pero permanece directamente responsable ante el propietario. Los contratos que celebre terminan
al finalizar el usufructo. Cuando el usufructo est constituido sobre crditos o rentas, los ttulos deben ser
entregados, notificndose a los deudores; pero el usufructuario no puede cobrarlos judicialmente sin el
concurso del nudo propietario.

188

En principio, el usufructuario carece de poderes de disposicin sobre la cosa. No puede enajenarla, ni

gravarla con derechos de hipoteca o prenda, aunque s puede dar en anticresis el derecho de usufructo.
En este caso, la anticresis estar limitada a la duracin del usufructo.
Puede constituir servidumbres, slo por el tiempo de duracin del usufructo. Si posteriormente el
usufructuario se convierte en dueo de la cosa, la servidumbre por l consentida deviene definitiva.
3. Acciones que puede ejercer el usufructuario.
Tiene todas las acciones reales y personales necesarias para la realizacin del derecho que corresponden
al usufructo. Entre las acciones reales estn ante todo las posesorias, que puede ejercer tanto contra el
nudo propietario como contra terceros que perturbaren el ejercicio de su derecho. Puede ejercer tambin
contra cualquiera de ellos las acciones petitorias (reivindicacin) si ha sido desposedo y la negatoria si ha
sido perturbado en el ejercicio de su posesin. En su carcter de poseedor, el usufructuario tiene derecho
a repulsar la fuerza con el empleo de la fuerza suficiente, en los casos y condiciones del art. 2470
(defensa extrajudicial).
Obligaciones:
Antes de entrar en el uso y goce de la cosa:
A. Hacer inventario de cosas muebles y estado de inmuebles.
Art. 2846: El usufructuario, antes de entrar en el goce de los bienes, debe hacer inventario de los
muebles, y un estado de los inmuebles sujetos al usufructo, en presencia del propietario o su
representante. Si el propietario estuviese ausente, se le nombrar por el juez un representante para asistir
al inventario.
El inventario se refiere a las cosas muebles dadas en usufructo y consiste en efectuar un detalle
descriptivo de cada cosa que lo compone.
Advirtase que el objeto de los derechos reales entre otras caractersticas deben ser cosas ciertas,
actuales y determinadas, que en el caso del derecho real de usufructo el usufructuario deber, al momento
de su culminacin, entregar la misma cosa con los deterioros o desgastes normales por el uso y el paso
del tiempo; de all la necesidad de determinar claramente las cosas que son su objeto al momento de su
constitucin.
Se destaca que la obligacin de realizar inventario es de orden pblico, dado que no se puede concebir un
derecho real que no tenga un objeto cierto y determinado con precisin, ni se sabra tampoco a ciencia
cierta qu es lo que deber devolver el usufructuario al nudo propietario acabado el usufructo.
Por las razones indicadas el artculo 2849 faculta al propietario a exigir su realizacin en cualquier tiempo,
si no se lo hizo antes de entrar en el uso y goce de la cosa, y el artculo 2850 dispone que el testador no
puede dispensar al usufructuario de cumplir con la obligacin de efectuar el inventario.
En el caso de estar en presencia de un cuasiusufructo la importancia del inventario es innegable dado que
la naturaleza de las cosas fructuarias (fungibles y/o consumibles) y los efectos que produce esta clase de
usufructo hacen que las cosas muebles que lo componen estn claramente determinadas a fin de que al
momento de su conclusin el usufructuario proceda a entregar una cosa de la misma calidad, cantidad y
especie. En este supuesto tambin es importante estimar el valor de los bienes puesto que los artculos
2809 y 2871 establecen que en el usufructo de cosas consumibles y fungibles, el usufructuario tiene el
cargo de restituir otras tantas de la misma calidad, cantidad y especie, o bien el valor estimativo que se le
haya dado en el inventario.
189

Estado de los inmuebles: En cuanto al estado de los inmuebles se seala que puede ser objeto de
dispensa, lo cual indica que dicha obligacin no es de orden pblico; ello es as porque la constitucin del
usufructo en materia de cosas inmuebles se efecta mediante escritura pblica (art. 1184, inc. 1), y si a
ello se suma la tradicin, el derecho real ya existe. La omisin de determinar el "estado de los inmuebles"
slo trae como consecuencia la presuncin iuris tantum de hallarse los bienes en buen estado de
conservacin al momento en el que se le hizo la tradicin de la cosa al usufructuario.
La utilidad del acta de estado comprueba la situacin material de los inmuebles el da de iniciacin del
disfrute por el usufructuario, lo que permite reconocer al terminar el usufructo si ha habido deterioro.
B. Dar fianza.
La fianza tiene por fin asegurar: 1) que el uso y goce de la cosa y su conservacin se hagan conforme a
las leyes; 2) la ejecucin de todas las obligaciones impuestas al usufructuario, ya sea por la ley o por el
acto constitutivo, y 3) la devolucin de la cosa acabado el usufructo.
El valor de la fianza se determinar en el acto constitutivo o posteriormente, de comn acuerdo por las
partes; a falta de acuerdo, la fija el juez art. 2855 in fine, dando el mismo artculo las pautas para
determinar su monto. La fianza puede ser reemplazada por el usufructuario por prendas o depsitos en
bancos pblicos, pero no por hipotecas, ya que la duracin de stas es limitada art. 2854 y su nota.
Dispensa de otorgar fianza
La parte final del artculo se refiere a la dispensa de ofrecer fianza; ello es posible y la ley lo permite
porque la fianza no hace a la razn de ser del usufructo, como s lo es el inventario en materia de cosas
muebles. La fianza se otorga en inters del nudo propietario, de tal manera que nada impide su dispensa.
La dispensa puede efectuarse en forma expresa en el acto constitutivo, lo que equivale a decir que en una
de las clusulas del contrato, o en el testamento, el nudo propietario debe poner de manifiesto su voluntad
de dispensar. Nada impide que pueda resultar de una manifestacin tcita de voluntad.
La ley quiere asegurar al nudo propietario que el usufructuario cumplir con la restitucin de la cosa
fructfera. Para ello, el artculo 2851 le impone la obligacin de prestar fianza, garanta de la que puede ser
eximido -agrega el texto legal citado- por voluntad del constituyente.
Por su parte, la doctrina es uniforme al interpretar esta ltima parte de la norma que la dispensa slo
puede realizarla el constituyente o el testador, no siendo admisible la dispensa judicial.
La genrica obligacin ex lege de constituir fianza, impuesta al usufructuario, admite dos tipos de
dispensa: una, que reconoce su causa en la voluntad de los constituyentes y otra, que concurre en
algunos supuestos por determinacin legal.
Efectos del no cumplimiento de la fianza.
Las consecuencias de no cumplir con la obligacin de dar fianza son diferentes segn que el
incumplimiento tenga lugar antes de la entrega de la cosa, despus de la entrega de la cosa o si el juez
otorg trmino para dar fianza.
Antes de la entrega de la cosa el incumplimiento de esta obligacin da derecho al propietario a negar la
entrega art. 2852, 1 partesalvo que el "usufructuario" reclamare bajo caucin juratoria la entrega de
los muebles necesarios para su uso, en cuyo caso, el juez podr acceder a tal solicitud.
Entregada la cosa sin dar fianza, el nudo propietario puede exigirla en cualquier tiempo art. 2852, 2
parte sin que la tardanza en darla prive al usufructuario de sus derechos a los frutos, desde el momento
en que ellos le son debidos. Si el juez dio trmino para dar fianza, el incumplimiento dentro del trmino
190

hace aplicable lo dispuesto en el art. 2856: Si el usufructuario no diere la fianza en el trmino que le
seale el juez, los bienes inmuebles sern dados en arrendamiento, o puestos en secuestro, bajo la
garanta de un encargado de hacer las reparaciones y entregar el excedente de los alquileres o
arrendamiento al usufructuario. Si el usufructo consiste en dinero, ser colocado a inters, o empleado en
compra de rentas del Estado. Las mercaderas sern vendidas, y se colocar su producto como el dinero.
El propietario puede exonerarse de tener a disposicin del usufructuario los muebles que se deterioran por
el uso, y exigir que sean vendidos, y se coloque el precio como el dinero. El propietario puede, sin
embargo, conservar los objetos del usufructo hasta que el usufructuario d la fianza, sin estar obligado a
pagar el inters por su valor estimativo.
Despus de entrar en el uso y goce:
1. Usar y gozar de la cosa conforme a su destino: Debe limitar su aprovechamiento y goce de la cosa
al destino que tena en el momento de constituirse el usufructo, dejar a salvo la sustancia de la
cosa y usarla conforme a su destino econmico.
2. Guardar y conservar la cosa, con la diligencia de un buen administrador.
Cuando de cualquier modo se perturbare por un tercero el derecho del propietario, el
usufructuario est obligado a ponerlo en conocimiento de ste; si as no lo hiciere responder
de todos los daos que al propietario le resulten como si hubieran sido ocasionados por su
culpa. La obligacin de proveer a las reparaciones de conservacin no concierne sino a
aquellas que se han hecho necesarias despus de entrar en el goce de las cosas. El
usufructuario no est obligado respecto de lo que se hubiese arruinado por vejez o a causa de
un estado de cosas anterior a su entrada en el goce.
3. El usufructuario debe hacer ejecutar a su cargo las reparaciones necesarias para la conservacin
de la cosa. Aun est obligado a las reparaciones extraordinarias, cuando se hacen necesarias por
la falta de reparaciones de conservacin, desde que se recibi de las cosas pertenecientes al
usufructo, o cuando ellas son causadas por su culpa.
4. El usufructuario debe satisfacer los impuestos pblicos, considerados como gravmenes a los
frutos, o como una deuda del goce de la cosa y tambin las contribuciones directas impuestas
sobre los bienes del usufructo. El usufructuario est obligado a contribuir con el nudo propietario al
pago de las cargas que durante el usufructo hubiesen sido impuestas a la propiedad.
5. Si el usufructo hubiera sido constituido a ttulo gratuito, el usufructuario debe soportar todo o parte
de los pleitos relativos (gastos judiciales).Si el pleito slo tuvo por objeto el goce de la cosa, los
gastos estn exclusivamente a cargo del usufructuario. Si el pleito es sobre la plena propiedad e
interesa tanto al usufructuario como al nudo propietario, y si se ha ganado, los gastos que no sean
rembolsados deben ser soportados por el nudo propietario y por el usufructuario en la proporcin
antes establecida. Igual regla debe seguirse si el pleito se ha perdido, cuando el propietario y el
usufructuario han sido partes en el juicio. Cuando uno solo de ellos ha sido parte, los gastos a los
cuales uno u otro hayan sido condenados, quedan a su cargo exclusivo. Cuando ha tenido slo
por objeto la nuda propiedad, estn a cargo exclusivo del propietario.
Derechos y obligaciones del nudo propietario.
Derechos.

191

El usufructo supone una disgregacin de la nuda propiedad y del derecho a usar y gozar de la cosa. El
principio es que el propietario conserva todos los derechos que sean compatibles con los del uso y goce
transferidos al usufructuario. En consecuencia, puede vender el objeto sometido al usufructo, donarlo,
gravarlo con hipotecas o servidumbres que tengan efecto despus de terminado el usufructo y ejercer
todas las acciones que pertenezcan al propietario en su calidad de tal. La enajenacin o venta de la nuda
propiedad en nada afecta al usufructuario, desde que el nuevo nudo propietario deber respetar el
usufructo tanto como el anterior.
Tambin tiene el derecho de intentar todas las acciones que pertenezcan al propietario.
En principio, el propietario no puede realizar ningn acto material de disposicin sin
consentimiento del usufructuario; pero de todos modos, puede realizar todos los actos necesarios
para la conservacin de la cosa.
El propietario tiene derecho a impedir que el usufructuario realice actos de goce que alteren la
sustancia de la cosa o se desven del destino econmico que ella tena.
Obligaciones:

Debe entregar la cosa constituida en usufructo, con todos sus accesorios en el estado en que se
hallaren. El nudo propietario se encuentra obligado al momento de constituir el usufructo a
efectuar la entrega de la cosa dada en usufructo en el estado en que se encuentre. El nudo
propietario no est obligado a entregar la cosa en perfectas condiciones, es por esta razn que se
procede a efectuar el inventario y el estado de la cosa fructuaria, dado que el usufructuario al
momento de culminar el usufructo deber entregar la cosa en el estado en que la recibi.
El nudo propietario no puede hacer nada que dae el goce del usufructuario, o restrinja su
derecho: no puede levantar construcciones, ni extraer del inmueble piedras o arena, ni cortar
rboles grandes, ni gravar el inmueble con servidumbre.
Cuando el usufructo es constituido por ttulo oneroso, el nudo propietario debe garantizar al
usufructuario el goce pacfico de su derecho. Esta garanta es de la misma clase que la que le
debe el vendedor al comprador (eviccin).

Extincin del usufructo.

Al tratarse de un derecho real, se extingue cuando desaparece o se destruye la cosa fructuaria; asimismo,
por ser un derecho temporario, se extingue al finalizar el plazo estipulado y a la muerte del usufructuario.
Asimismo, debido a que es un derecho que recae sobre una cosa ajena, se extingue por confusin o
consolidacin.
Distintas causales: En cuanto a las causas de extincin del usufructo podemos mencionar las comunes
de extincin de los derechos reales (mencionadas por el artculo 2918 pero no reguladas por el Cdigo) y
las especficas. Dentro de las causas comunes se citan la renuncia y la resolucin de los derechos del
constituyente, la culminacin del plazo estipulado, el no ejercicio, el cumplimiento de la condicin, la
consolidacin, la prdida o destruccin total, la usurpacin. En cuanto a las causales especficas: la
revocacin, la muerte del usufructuario y la enajenacin.
a) Renuncia: Si bien el Cdigo no contempl que el usufructo se extinga por renuncia, lo cierto es que,
por aplicacin de los principios generales, podemos decir que la renuncia es una de las causas de
extincin que se puede manifestar por la voluntad unilateral del usufructuario o bien con el acuerdo del
nudo propietario, con lo cual se est en presencia de la renuncia convencional o traslativa.
192

En cuanto a la forma de manifestar la renuncia, se seala que sta depende de la cosa sobre la que recae
el usufructo. En el supuesto de usufructo de inmuebles se exigir que la renuncia se efecte mediante
escritura pblica y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble a fin de que surta efectos
respecto de terceros interesados.
Si el usufructo recae sobre cosas muebles se requerir nicamente la comunicacin de la renuncia al nudo
propietario mediante un medio fehaciente y la entrega de la cosa.
b) Resolucin: El artculo 2918 establece que el usufructo se extingue por la resolucin de los derechos
del constituyente del usufructo que se manifiesta cuando el dominio del constituyente se resuelve con
efecto retroactivo. En el caso de que el dominio del nudo propietario fuere revocable, el usufructo
constituido se encuentra supeditado a la condicin o al plazo resolutorio (art. 2670), razn por la cual en el
supuesto de que cumpla la condicin resolutoria y el inmueble sobre el que recae el usufructo tenga que
volver al patrimonio del anterior titular del dominio, el usufructo se extingue. Cabe aclarar que la
revocacin no tiene efectos cuando se trata de cosas muebles o cuando la condicin no tiene efecto
retroactivo si el usufructuario fuera de buena fe y a ttulo oneroso.
c) Revocacin por los acreedores: La constitucin del derecho real de usufructo constituye desde el
punto de vista jurdico un acto de enajenacin, el cual puede ser revocado a pedido de los acreedores del
nudo propietario por medio de la accin revocatoria en los trminos de los artculos 961 a 972.
d) Muerte del usufructuario: En el supuesto de que el usufructuario fuere una persona fsica, el usufructo
se extingue con su muerte. El usufructo es un derecho real temporario que en principio tiene vigencia por
el plazo estipulado contractualmente, el establecido por el testador, o bien cuando los menores alcancen la
mayora de edad en el usufructo legal. En el supuesto de que no se hubiere establecido un plazo de
vigencia, debe entenderse que el usufructo es "vitalicio", es decir que se extingue con la muerte del
usufructuario. La extincin del usufructo por muerte del usufructuario y la consolidacin o reasuncin del
dominio de la cosa en la persona del nudo propietario se operan ipso iure y tienen por efecto, directo o
inmediato, hacer entrar a este ltimo en el derecho de goce de aqulla. El dominio recupera as su plenitud
y en cabeza del nudo propietario nace, en consecuencia, el derecho a obtener la restitucin.
e) Fin de la existencia de la persona jurdica: El usufructo constituido a favor de una persona jurdica se
extingue por disposicin legal a los veinte aos contados a partir de su constitucin, pero dado que el
derecho real de usufructo es vitalicio principio que tambin se aplica en el supuesto de personas
jurdicas-, el usufructo culmina aun antes de cumplido el plazo legal, cuando la persona jurdica lleg a su
fin, ya sea por algunos de los supuestos previstos en el artculo 48 o por la aplicacin de las disposiciones
de la Ley de Sociedades Comerciales.
d) Transcurso del plazo legal de veinte aos: El plazo mximo establecido por la ley en el supuesto de
que el usufructuario revistiera la calidad de persona jurdica es de veinte aos.
Dicho plazo se fij a fin de evitar una desmembracin de la propiedad ilimitada temporalmente, afectando
con ello el carcter temporario del derecho real de usufructo.
e) No uso del derecho durante 10 aos.
f) Consolidacin: reunin de la propiedad y del usufructo en la persona del usufructuario.

Uso y habitacin.
Art. 2948: El derecho de uso es un derecho real que consiste en la facultad de servirse de la cosa de otro,
independiente de la posesin de heredad alguna, con el cargo de conservar la sustancia de ella, o de
193

tomar sobre los frutos de un fundo ajeno, lo que sea preciso para las necesidades del usuario y de su
familia.
Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama en este Cdigo, derecho de habitacin.
Caracteres:
1. Son derechos reales, porque se establece en ellos una relacin directa e inmediata entre el titular
del mismo y la cosa. Adems conceden al usuario y al habitador el ius preferendi y el ius
persequendi.
2. Se ejercen sobre cosa ajena;
3. Son estrictamente personales: no pueden ser cedidos;
4. Son temporarios: estn limitados a los plazos que establecen las leyes.
5. Son vitalicios: intransmisibles a ttulo de herencia;
6. Son indivisibles.
Hasta la sancin de la ley 20.798, la importancia prctica del uso y la habitacin era prcticamente nula.
Esta ley establece un derecho de habitacin vitalicio y gratuito a favor del cnyuge suprstite sobre el
inmueble en que estuvo constituido el hogar conyugal, siempre que se den las siguientes condiciones:
a) Que a la muerte del causante, ste dejare un solo inmueble habitable como integrante del haber
hereditario;
b) Que el valor de dicho inmueble no sobrepase el lmite mximo admitido para que una vivienda
pueda ser constituida como bien de familia.
c) El derecho de habitacin se pierde si el cnyuge contrae nuevas nupcias.
Modos de constitucin.
Art. 2949: El uso y la habitacin se constituyen del mismo modo que el usufructo, con excepcin de no
haber uso legal o establecido por las leyes.
Tal como surge del artculo, las formas de constitucin del derecho de uso y habitacin, con la salvedad
efectuada en la parte final, son las mismas que las previstas por el Cdigo en el artculo 2812, que
enumera las formas de constitucin del usufructo.
En razn de lo expuesto podemos mencionar los siguientes modos de constitucin:
1. Por contrato oneroso o gratuito.
2. Por actos de ltima voluntad.
3. Por prescripcin.
4. Si bien en nuestro sistema legal no existe el uso por decisin judicial, en el caso del derecho real
de habitacin se encuentra prevista la "habitacin legal", incorporada al Cdigo en el artculo 3573
bis por la ley 20.798, analizado ms arriba.
Cosas susceptibles de uso y habitacin.
El derecho de uso puede ser establecido sobre toda especie de cosas fungibles, cuyo goce pueda ser de
alguna utilidad para el usuario. Las cosas sometidas al uso pueden ser muebles o inmuebles, y dentro de
los de la primera categora, puede comprender los frutos de un fundo ajeno. En este ltimo caso, el uso
queda limitado a las necesidades del usuario y su familia.
194

Un interrogante que cabe hacerse es si el usuario puede percibir frutos, no para consumirlos l y su
familia, sino para venderlos o permutarlos para satisfacer otras necesidades propias o bien para
necesidades de su industria o comercio. Dicho interrogante se encuentra resuelto por el principio
sustentado por los artculos 2955 y 2958, por el cual se establece que el usuario debe consumir los frutos
naturales en especie, sin que tenga la posibilidad de enajenarlos para poder subvenir a otras necesidades
de l y su familia. En el sentido indicado, el artculo 2958 dispone que el usufructuario tiene derecho al uso
de los frutos naturales que produzca el fundo con la limitacin de sus necesidades. Vlez, en la nota al
artculo 2958, aclara que la atribucin de frutos al usuario en la medida de sus necesidades no debe
entenderse sino en la necesidad relativa a la naturaleza de cada producto. Los frutos que l puede tomar
son los destinados a su consumo, y no para procurarle, vendindolos o cambindolos, el medio de proveer
a su subsistencia. As tomar del trigo, por ejemplo, lo que pueda consumir en trigo, y no podra exigir ms
porque tuviese necesidad de vino o lea que la heredad no produca en cantidad suficiente.
El objeto del derecho de habitacin, tal como se desprende del artculo 2948 in fine, es una casa habitable.
Derechos y obligaciones del usuario o habitador:
Derechos:
1. Poderes materiales: El uso y la habitacin se limitan a las necesidades personales del usuario, o
del habitador y su familia, segn su condicin social. El que tiene el derecho de habitacin no
puede servirse de la casa sino para habitar en ella l y su familia, o para el establecimiento de su
industria o comercio, si no fuere impropio de su destino.
2. Poderes jurdicos: Es prohibida la cesin de los derechos de uso y habitacin, en principio. Pero
este tema debe estudiarse teniendo en cuenta lo siguiente:
a. Cesin o locacin del derecho de uso: Se distinguen a su vez tres situaciones:
- Uso sobre un fundo: El usuario que no fuese habitador, puede alquilar el fundo en el
cual se ha constituido el uso.
- Uso sobre muebles: Cuando el uso fuera establecido sobre muebles, el usuario no
tiene facultad sino para emplearlos en su servicio personal, o en el de su familia, sin
poder ceder a otros el uso, aunque se trate de objetos que el propietario tena la
costumbre de alquilar.
- Uso sobre frutos: El que tiene el uso de los frutos de una cosa por un ttulo gratuito
no puede dar a otro por cesin o locacin, el derecho de percibirlos, pero puede
ceder el uso si fue obtenido a ttulo oneroso.
b. Cesin o locacin del derecho de habitacin: El habitador no puede ceder el uso de
la casa ni alquilarla.
c. Derecho de embargo por los acreedores: En el caso de uso a ttulo oneroso o
gratuito, al uso de los frutos no puede ser embargado por los acreedores del usuario
cuando tienen la calidad de alimenticios.
3. Acciones: El usuario cuenta con las acciones reales y tambin con las posesorias, estas pueden
ser ejercidas no slo contra terceros sino tambin contra el mismo propietario que pretenda
perturbar su derecho.
Obligaciones.
1. Prestar fianza y practicar inventario, de la misma manera que el usufructuario. Estn exentos el
usuario o habitador de hacer lo anterior, si la cosa fructuaria o la casa quedan en manos del
195

propietario y su derecho se limita a exigir de los productos de la cosa lo que sea necesario para
sus necesidades personales y las de su familia, o cuando reside slo en una parte de la casa que
se le hubiese sealado para habitacin.
2. Usar de la cosa como lo hara el dueo. El usuario o habitador tiene las mismas obligaciones
respecto de la cosa que el usufructuario, respecto a su conservacin y reparaciones.
3. En materia de reparaciones, contribuciones y conservacin tiene las mismas obligaciones que el
usufructuario. Si slo toma una parte de los frutos, o slo ocupa una parte de la casa, contribuir
en proporcin de lo que goce.
Extincin del uso o habitacin : Lo dispuesto sobre la extincin del usufructo se aplica al derecho de uso
y habitacin, con la modificacin de que los acreedores del usuario no pueden atacar la renuncia que
hiciere de sus derechos.
Servidumbres reales.
El Cdigo reglamenta esta materia en los ttulos XII, De las Servidumbres y XIII De las servidumbres en
particular. El Cdigo no ha limitado ni enumerado las clases de servidumbres reales que los particulares
pueden establecer sobre las heredades. El principio es el de la libertad de las partes para establecer todas
las servidumbres que crean convenientes, con tal de que renan los caracteres y condiciones que la ley
exige para la constitucin de estos derechos. No obstante esta disposicin, el cdigo ha legislado
detalladamente sobre las servidumbres de trnsito, de acueducto, de sacar agua y de recibir agua de los
predios ajenos.
Concepto:
Art. 2970: Servidumbre es el derecho real establecido a favor del poseedor de una heredad, sobre otra
heredad ajena para utilidad de la primera.
Caracteres:
1. Son derechos reales.
2. Se constituyen sobre inmuebles ajenos.
3. Consisten siempre en una carga que se impone o bien en la obligacin de soportar que el
propietario del fundo dominante realice ciertos actos sobre el fundo sirviente, o bien la obligacin
de abstenerse de realizar ciertos actos que estn dentro de las atribuciones normales del
propietario. Nunca impone al propietario del fundo sirviente una obligacin de hacer.
4. Son unilaterales: toda la ventaja est puesta en una de las partes.
5. Son cualidades inherentes al fundo dominante y al sirviente, y siguen con ellos a cualquier poder
a que pasen (o sea, son ambulatorias). Y no pueden ser separados del fundo, ni formar el objeto
de una convencin, ni ser sometidos a gravamen alguno.
6. Son indivisibles como cargas y como derechos, y no pueden adquirirse o perderse por partes
alcuotas ideales, y los propietarios de las diferentes partes pueden ejercerlas, pero sin agravar la
condicin de la heredad sirviente. Pero no ha vy que confundir la indivisibilidad de la servidumbre
con la divisibilidad de su ejercicio: La servidumbre se considerar divisible cuando consistiere en
hechos que sean susceptibles de divisin, y en tal caso cada uno de los dueos de predio
dominante puede ejercerla en todo o en parte, con tal de que no exceda la cantidad sealada a las
necesidades del inmueble dominante.
196

Divisin:
1. Continuas o discontinuas:
Servidumbres continuas: Teniendo en cuenta su uso o ejercicio, tanto las servidumbres reales como las
personales pueden clasificarse en continuas o discontinuas.
Las primeras son aquellas en que su ejercicio no supone un hecho actual del hombre, si bien -como en
toda servidumbre- su constitucin necesit el actuar humano sea para llevar a cabo el acto jurdico que le
sirve de fuente como para ejecutar trabajos que posibiliten el goce del beneficio. Es decir que "una vez
constituida o desaparecidos los obstculos para su ejercicio, la servidumbre se ejerce por s sola, o en
forma automtica", como refiere Salvat.
Si bien la expresin "uso continuo" puede llevar a pensar que para que se pueda tildar de "continua" a la
servidumbre la misma debe ejercerse sin interrupciones, lo que en realidad se requiere para calificar una
servidumbre como continua, no es el ejercicio continuado sino la ausencia del hecho actual del hombre. Es
suficiente que el ejercicio tenga la posibilidad de ser continuo y por s mismo. El ejemplo que brinda el
artculo resulta uno de los ms representativos de esta categora, pues para reputar como continua una
servidumbre de vista no se requiere que quien reciba el beneficio est permanentemente asomado a la
ventana, sino que es suficiente que en cuanto quiera y todas las veces que quiera pueda mirar el fundo
sirviente. El artculo agrega que la servidumbre sigue siendo continua "aunque el ejercicio de ellas se
interrumpa por intervalos ms o menos largos a causa de obstculos cuya remocin exija el hecho del
hombre". En la servidumbre de acueducto, el agua corre mientras que los propietarios estn ausentes del
lugar; es una servidumbre continua y no pierde ese carcter porque haya que levantar una compuerta, ya
que una vez realizado este hecho, se ejerce sin ningn otro hecho actual del hombre.
Ocurre que el hecho del hombre que abri la compuerta no constituye el ejercicio de la servidumbre, toda
vez que el agua va a seguir corriendo de un predio al otro, aunque ningn hombre aparezca en el lugar.
Servidumbres discontinuas
Por su parte, las servidumbres discontinuas son aquellas que para su ejercicio requieren necesariamente
el hecho actual del hombre, pues sin este actuar la servidumbre no se ejercera. El ejemplo ms
representativo de servidumbre discontinua lo brinda la servidumbre de paso, en la que su nico modo de
ejercicio consiste en el trnsito del titular sobre la senda del fundo sirviente.
2. Aparentes y no aparentes.
Las aparentes son las que se anuncian por signos exteriores, como una puerta o una ventana. Las no
aparentes son las que no se manifiestan por ningn signo, como la prohibicin de elevar un edificio a una
altura determinada.
Se ha argumentado que esta calificacin de las servidumbres como aparentes y no aparentes reviste un
carcter relativo, pues se construye con elementos objetivos y subjetivos; los objetivos tienden a la
realidad material que presenta el bien, a cmo es percibido por la comunidad; los subjetivos estn
referidos a la condicin de la persona, pues ciertos datos de la realidad pueden ser percibidos por
personas con conocimientos especiales, lo que no es posible para quien carezca de ellos, as, por
ejemplo, una servidumbre puede ser aparente para un comprador que es un profesional de la
construccin, y no aparente para un adquirente comn, que carece de esos conocimientos.
Consecuencias de las divisiones hasta ahora explicadas.

197

a) La prescripcin adquisitiva slo es aplicable a las servidumbres que renen los requisitos de continuas
o aparentes, las que no cumplen alguno de ellos, y con mayor razn las que carecen de ambos, slo
pueden ser adquiridas por ttulo. "La posesin aunque sea inmemorial no basta para establecerlas", dice la
parte final del art. 3017.
b) Para la adquisicin por el modo llamado "destino de padre de familia" las servidumbres deben ser
tambin continuas y aparentes (art. 2994). Las servidumbres discontinuas aunque sean aparentes, no
pueden establecerse por el slo destino que hubiere dado a los inmuebles el propietario de ellos.
c) Si se ha extinguido una servidumbre por confusin, slo renacer, en caso de enajenacin posterior de
uno de los fundos, si hubo declaracin expresa en el instrumento o signos aparentes al tiempo de la
enajenacin.
3. Positivas o negativas.
Son positivas cuando confieren al propietario de la heredad dominante la facultad de hacer una cosa
respecto a la heredad sirviente. Las negativas son las que permiten exigir al dueo de la heredad sirviente
la abstencin de un cierto hecho.
4. Voluntarias y coactivas.
Son voluntarias las que las partes pueden pactar libremente; son coactivas las que tienen su origen en la
ley y a cuya constitucin y ejercicio no puede oponerse el propietario del fundo sirviente. Por ejemplo, la
servidumbre de paso.
Daremos ahora algunos ejemplos combinados de todas estas servidumbres:
- Servidumbre continua y aparente: servidumbre de vista.
- Continua y no aparente: altius non tollendi.
- Discontinua y aparente: servidumbre de paso cuyo camino se encuentra empedrado.
- Discontinua y no aparente: la anterior, pero cuya senda no se encuentra empedrada, ni tampoco
existe otro signo exterior que revele su existencia.
- Positiva: la de paso.
- Negativa: altius non tollendi.
Condiciones para la existencia de las servidumbres.
1. Estar en el comercio: El art. 3002 dice: una servidumbre no puede establecerse sobre bienes
que estn fuera del comercio". Dice la nota que los bienes que estn fuera del comercio, como los
que hacen parte del dominio pblico son inalienables, por lo tanto no pueden ser gravados por
servidumbres, pues ello implicara enajenarlos en parte.
2. Deben pertenecer a distintos propietarios: No se puede tener una servidumbre sobre fundo
propio, como ya lo hemos explicado, pero puede establecerse con un predio del cual el propietario
sea condmino.
3. Si no son contiguos, los fundos deben estar en una relacin fsica adecuada a la
servidumbre: Esta relacin de vecindad, vara segn el tipo de servidumbres. Por ltimo, el art.
3005 resuelve la cuestin diciendo: "... la situacin de los predios debe permitir el ejercicio de ella
sin ser indispensable que se toquen".
4. Debe otorgar una ventaja al fundo dominante: Este principio, que es terminante en las
servidumbres prediales, cede abiertamente cuando de servidumbres personales se trata (art.
3003). Si el acto constitutivo de la servidumbre procura una utilidad real a la heredad, se presume
que el derecho concedido es una servidumbre real; pero al contrario, si la concesin del derecho
198

no parece proporcionar sino un placer o comodidad personal al individuo, se considera como

establecido en favor de la persona, y slo ser real cuando haya una enunciacin expresa de ser
tal.
5. No debe consistir en un hacer para el titular del fundo sirviente: As lo expresa el art. 3010:
"No pueden establecerse servidumbres que consistan en cualquiera obligacin de hacer, aunque
sea temporaria, y para utilidad de un inmueble. La que as se constituya, valdr como simple
obligacin para el deudor y sus herederos, sin afectar a las heredades ni pasar con ellas a los
poseedores de los inmuebles".
Constitucin y adquisicin:
Las servidumbres pueden constituirse por:
1. Ttulo (contrato o disposicin de ltima voluntad): Cuando se habla del "ttulo" como fuente no
se hace referencia al instrumento escrito en el que conste su creacin, sino al acto jurdico que le
sirve de causa u origen, pues cuando se alude a que la servidumbre se constituye por ttulo, se
hace alusin a su modo de creacin y no a su prueba. No caben dudas de que la ms frecuente
causa de creacin de una servidumbre la constituye el contrato, que puede ser oneroso o gratuito.
En efecto, el contrato puede dar vida a cualquier manifestacin de servidumbre (real o personal,
continua o discontinua, aparente o no aparente, positiva o negativa, etc.) siempre que cumpla con
los requisitos necesarios, mientras que los dems modos de constitucin de servidumbres slo
pueden dar lugar a ciertas especies.
2. Destino del padre de familia: La denominacin elegida por el Codificador de este modo de
constitucin ha sido objeto de crticas, porque no traduce lo que pretende significar. De ningn
modo se hace referencia a una disposicin realizada por un padre de familia, sino que se trata de
la disposicin de un propietario de dos o ms heredades divididas, en relacin al cual en nada
importan sus cualidades personales, sino slo su voluntad presunta de dejar sus predios en un
estado de dependencia en el que pueda sujetarse uno de ellos a una servidumbre a favor del otro
o de los restantes, cuando la titularidad de una de las heredades pase a una persona distinta,
pues hasta que ello no suceda no puede hablarse de la constitucin de una servidumbre, por
aplicacin del principio romano nemini res sua servit, que indica que nadie puede tener
servidumbre sobre las cosas propias.
3. Prescripcin adquisitiva: La usucapin es una forma de adquirir las servidumbres, siempre que
sean continuas y aparentes. El plazo de adquisicin es el uso continuo, pblico, pacfico y no
interrumpido por el plazo de veinte aos. Las servidumbres que no renen los requisitos aludidos
no pueden adquirirse por este medio, aunque su posesin sea inmemorial. As, el art. 3017
expresa: "Las servidumbres continuas y aparentes se adquieren por ttulo, o por la posesin de
veinte aos. Las servidumbres continuas no aparentes, y las servidumbres discontinuas aparentes
o no aparentes no pueden establecerse sino por ttulos. La posesin aunque sea inmemorial no
basta para establecerlas".
4. Por disposicin de la ley: Se ver al tratar el punto de las servidumbres en particular.
Forma y prueba:

199

La constitucin de las servidumbres en cuanto a su forma, es regida por las disposiciones relativas a la
venta, cuando es hecha a ttulo oneroso, y a las donaciones y testamentos cuando tiene lugar a ttulo
gratuito.
El establecimiento de una servidumbre constituida por ttulo puede ser probado por el acto original que
demuestre su constitucin, o por un acto ejecutado por el propietario del fundo sirviente que lo fuese a ese
tiempo, sin necesidad de que el acto de reconocimiento hubiese sido aceptado por el propietario de la
heredad dominante, o por una sentencia ejecutoriada.
Art. 2994: Nacimiento de la servidumbre por destino del padre de familia.
Art. 2994: Cuando el propietario de dos heredades haya l mismo sujetado la una respecto a la otra con
servidumbres continuas y aparentes, y haga despus una desmembracin de ellas, sin cambiar el estado
de los lugares, y sin que el contrato tenga convencin alguna respecto a la servidumbre, se juzgar a sta
constituida como si fuese por ttulo.
El artculo 2978 del Cdigo Civil, entre los modos de constitucin de las servidumbres y luego de concluir
que pueden establecerse por la destinacin del padre de familia, aclara que se llama destino del padre de
familia la disposicin que el propietario de dos o ms heredades ha hecho para su uso respectivo. Ese
estado de cosas que por su voluntad ha establecido el dueo de los inmuebles no es todava, en ese
momento, una servidumbre, porque las servidumbres recaen siempre sobre inmuebles ajenos, ya que a
nadie le presta servidumbre su propia cosa. Pero si uno de los inmuebles fuera ajeno, esa disposicin del
propietario de la que habla el artculo constituira una servidumbre, siempre y cuando el estado de cosas
implique una utilidad o ventaja para uno de los fundos (art. 3000). El artculo 2994 precisa el concepto y
explica que si el titular de ambos inmuebles enajena uno de ellos, sin cambiar el estado de cosas, la ley
considera que existe una servidumbre constituida como si fuese por ttulo si el contrato no tiene
convencin alguna al respecto.
Aclarando el concepto, en la nota al artculo 2994 el Codificador explica que producida la enajenacin por
parte del titular de ambos fundos el servicio que el uno obtena del otro por simple destino del padre de
familia, cuando ellas le pertenecan, se convierte en una servidumbre.
En el supuesto de que se cuestione el nacimiento de la servidumbre, el interesado debe probar que los
dos fundos han pertenecido al mismo propietario y que ha sido ste quien ha puesto las cosas o las ha
dejado en el estado que correspondera con las caractersticas de una servidumbre continua y aparente.
La prueba de esto ltimo, por tratarse de la acreditacin de hechos, puede ser suministrada por todos los
medios, inclusive, por testigos.
Art. 2995: Servidumbre que revive.
Art. 2995: Si el propietario de dos heredades, entre las cuales existe un signo aparente de servidumbre de
la una a la otra, dispone de una de ellas, sin que el contrato contenga ninguna convencin relativa a la
servidumbre, sta contina existiendo activa o pasivamente en favor del fundo enajenado, o sobre el fundo
enajenado.
El artculo legisla un supuesto de constitucin distinto al anterior, pues aqu la ley contempla el supuesto
de la servidumbre extinguida por confusin, es decir, por la reunin en la misma persona de la calidad de
titular del fundo dominante y del fundo sirviente; si luego uno de los inmuebles deja de pertenecer a ese
propietario, existiendo al tiempo de la enajenacin signos aparentes de aquella servidumbre, aunque el
200

contrato no contenga ninguna convencin al respecto, ella "revive", sin requerirse la escritura pblica como
forma del ttulo suficiente.
Podra pensarse, a modo de ejemplo, en una servidumbre de trnsito constituida por ttulo en la que se
han realizado obras para demarcar, delimitar y embellecer el camino. Si los titulares de los fundos sirviente
y dominante los enajenan a una misma persona o si uno de ellos adquiere el fundo del otro, la
servidumbre se extingue por confusin, pero si luego alguno de los fundos pasa a pertenecer a una
persona distinta de quien haba adquirido ambos, la servidumbre renace, pues se trata de una
servidumbre aparente.
Para que renazca la servidumbre se requiere: 1) que existan signos aparentes de servidumbre entre dos
fundos que anuncien la voluntad de las partes de mantener el estado de cosas anterior, que deber ser
probado por quien pretende la servidumbre 2) que la servidumbre entre ambos fundos se haya extinguido
por confusin, en virtud de que una misma persona fsica o jurdica haya consolidado bajo su cabeza el
dominio de los fundos sirviente y dominante; 3) que el propietario de los dos predios enajene uno de ellos
o ambos, y el dominio quede en diferentes manos, y 4) que en el ttulo de enajenacin las partes no
emitan una declaracin de voluntad ni a favor ni en contra de la existencia de la servidumbre.
Quienes pueden establecer y adquirir servidumbres.
Para consentir que un fundo quede gravado con servidumbres, se requiere:
- Para las servidumbres onerosas, la misma capacidad que para vender.
- Para constituir servidumbres por contrato gratuito, la misma capacidad que para donar.
- Para constituir servidumbre sobre un inmueble por testamento, se requiere capacidad para
testar.
Capacidad para adquirir una servidumbre:
- Para adquirirla por contrato, gratuito u oneroso, se requiere capacidad para contratar
- Para adquirirla por legado, o por disposicin del padre de familia, no se requiere gozar de la
capacidad de hecho; ms aun, los incapaces pueden adquirirla (3012).
- Para adquirirla por usucapin, basta la capacidad para adquirir la posesin.
Estn legitimados para constituir servidumbres:
a) El propietario.
b) El usufructuario, slo por el tiempo que durase el usufructo.
c) El copropietario: Como principio, no puede gravarse con una servidumbre un fundo
perteneciente a varios copropietarios sin el consentimiento de todos ellos. Pero la servidumbre
establecida por uno de ellos, llega a ser eficaz cuando por el resultado de la particin o
adjudicacin la heredad gravada cae en todo o parte en el lote del comunero que constituy la
servidumbre, y no puede oponer la falta de consentimiento de los condminos.
d) El no propietario: una servidumbre no puede ser establecida sino por el propietario de la
heredad que debe ser gravada, pero el que no sea propietario puede obligarse a establecer
cuando lo sea..
Derechos del propietario del fundo dominante.
En cuanto a los derechos, los actos jurdicos que pueden realizar los propietarios de los fundos
dominantes estn condicionados a que la cesin o enajenacin se efecte juntamente con el inmueble.
Independiente del predio, la servidumbre no se puede gravar ni someter a otros derechos o cargas reales,
tales como el usufructo, uso (art. 2842); tampoco se pueden hipotecar (art. 3120).
En cuanto a los actos materiales las reglas generales son las siguientes: a) En cuanto a la extensin, debe
-en primer lugar atenerse a lo dispuesto en los ttulos de constitucin. El art. 3019 dice: "La extensin de
201

las servidumbres establecidas por voluntad del propietario, se arreglar por los trminos del ttulo de su
origen, y en su defecto, por las disposiciones siguientes". b) Si no hubiera disposicin en el ttulo, deber
estarse a los usos locales. As el art. 3020 expresa: "El propietario de la heredad dominante puede ejercer
su derecho en toda la extensin que soporten, segn el uso local, las servidumbres de igual gnero de la
que se encuentra establecida a beneficio de su heredad". Es una de las situaciones en las que el Cdigo
se remite a los usos locales. Cuando los usos fueren inciertos, el "deudor" -dice el Cdigo- debe designar
el lugar por donde l quiera que se ejerza. El art. 3021 dice: "Si la manera de usar de la servidumbre es
incierta, como si el lugar necesario para el ejercicio de un derecho de paso, no es reglado por el titulo;
corresponde al deudor de la servidumbre designar el lugar por donde l quiera que se ejerza". c) En la
adquisicin de la servidumbre por usucapin, se debe estar a la amplitud con que se hubiera ejercido.
Como siempre se tratar de servidumbres aparentes, esta extensin surgir normalmente de los signos
exteriores. El art. 3027 se refiere al caso: "Si la servidumbre ha sido adquirida por posesin del tiempo
fijado por la ley para la prescripcin, slo podr ejercerse en los lmites que hubiese tenido la posesin".
Es la aplicacin de la regla, segn la cual se prescribe en la medida que se posee.
El propietario de la heredad dominante tiene el derecho de ejecutar en la heredad sirviente, todos los
trabajos necesarios para el ejercicio y conservacin de la servidumbre; ms los gastos son de su cuenta,
aun en el caso de que la necesidad de reparacin hubiese sido causada por un vicio inherente a la
naturaleza del predio sirviente. Esta disposicin comprende la servidumbre de sufrir la carga de un muro o
edificio, como todas las dems.
Acciones que corresponden al dueo de la heredad dominante .
Las servidumbres tienen todos los medios de defensa que corresponden a los derechos reales, es decir,
acciones reales, posesorias e inclusive las defensas posesorias extrajudiciales.
La accin confesoria es la que tpicamente corresponde a la defensa de las servidumbres. Es la accin
derivada de actos que impidan de cualquier modo la plenitud de los derechos reales o servidumbres
activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se restablezcan.
Obligaciones y derechos del propietario de la heredad sirviente.
Obligaciones:

Deber de abstencin: El propietario de la heredad sirviente debe, si la servidumbre es negativa,

abstenerse de actos de disposicin o goce que puedan impedir el uso de ella; y si es afirmativa
est obligado a sufrir de parte del propietario de la heredad dominante, todo lo que la servidumbre
le autorice a hacer.
Deber de restituir: Si el propietario de la heredad sirviente que ha hecho ejecutar trabajos
contrarios al ejercicio de la servidumbre, est obligado a restablecer, a su costa, las cosas a su
antiguo estado, y en su caso a ser condenado a satisfacer daos y perjuicios.

Derechos:

Cumpliendo con la obligacin de tolerar o abstenerse, el propietario del fundo sirviente conserva el
ejercicio de todas las facultades de dueo. Inclusive puede hacer lo mismo que puede hacer el
propietario del fundo dominante.
202

El propietario del predio sirviente no pierde el derecho de hacer servir el predio a los mismos usos
que forman el objeto de la servidumbre.
El propietario de la heredad sirviente tiene el derecho de abandonar el inmueble, cuando la
servidumbre resulte onerosa o gravosa.
El propietario de la heredad sirviente puede exigir que el ejercicio de una servidumbre se arregle
de un modo menos perjudicial para sus intereses, sin privar al propietario de la heredad dominante
de las ventajas a que tenga derecho.
Si el lugar primitivamente asignado por el dueo de ella llegase a serle muy incmodo, o le privase
de hacerle en l reparaciones importantes, podr ofrecer otro lugar cmodo al dueo del predio
dominante, y ste no podr rehusarlo.
El propietario que pretende que su inmueble se halla libre de servidumbres puede ejercer la accin
negatoria contra quien invoque tal derecho. Esta accin compete tambin para el que quiera
reducir una servidumbre cuya existencia no se discute, a sus lmites verdaderos. Adems, el
propietario del fundo sirviente cuenta con las acciones posesorias contra toda persona que de
hecho ejerza actos que importen una servidumbre.

Extincin de las servidumbres.

1.
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.

Nulidad, resolucin o rescisin del derecho del constituyente de la servidumbre.

Vencimiento del plazo o cumplimiento de la condicin resolutoria.
Renuncia del beneficiario de la servidumbre, expresa o tcita.
Prdida de la utilidad de la servidumbre.
Imposibilidad de usar la servidumbre.
Confusin: reunin en la misma persona del predio dominante y del predio sirviente.
No uso durante 10 (diez) aos, aunque sea causado por caso fortuito o fuerza mayor.
Expropiacin del inmueble sirviente, por causa de utilidad pblica.

De las servidumbres en particular.

Servidumbres de trnsito:
La servidumbre de trnsito es la que otorga al propietario del fundo dominante la facultad de utilizar un
sector del fundo sirviente para transitar por l, transportando los elementos necesarios para la explotacin
de su predio con los vehculos adecuados para ello. Se puede establecer con carcter forzoso cuando el
predio que pretende ser dominante se encuentre encerrado o convencionalmente cuando no lo est.
Se entiende por encerramiento la falta de salida a la va pblica o cuando dicha salida es insuficiente para
la explotacin. La servidumbre de trnsito es siempre discontinua. Puede ser aparente o no aparente,
dependiendo ello de que haya signos permanentes que la exterioricen. Consecuencia de estos caracteres
es que no puede ser adquirida por prescripcin, ni por destino de padre de familia, pero si es aparente
puede renacer, cesada la confusin.
Se considera real cuando es forzosa pues, lgicamente, surge de su propia naturaleza, que est
establecida a favor del predio o de su explotacin racional. En cambio, si est establecida
convencionalmente en favor de una heredad que no est encerrada se presume personal.
Este tema se estudia teniendo en cuenta los siguientes supuestos:
a) Fundo sin salida a la va pblica.
b) Servidumbre de trnsito sin encerramiento.
c) Derecho accidental de trnsito por heredades ajenas.
a) Fundo sin salida a la va pblica.
203

Dice el Art. 3068: El propietario, usufructuario, o usuario de una heredad destituida de toda comunicacin
con el camino pblico, por la interposicin de otras heredades, tiene derecho para imponer a stas la
servidumbre de trnsito, satisfaciendo el valor del terreno necesario para ella, y resarciendo todo otro
perjuicio.
Art. 3069: Se consideran heredades cerradas por las heredades vecinas, no slo las que estn privadas
de toda salida a la va pblica, sino tambin las que no tienen una salida suficiente para su explotacin.
Se trata de una servidumbre coactiva (no voluntaria). Las servidumbres coactivas se caracterizan por su
inderogable necesidad y por su estrecha dependencia de los presupuestos legales (fundo encerrado, falta
de agua, etc.). Se fundan en la utilidad pblica o en el inters de los particulares.
Para imponer servidumbre de trnsito son necesarios los siguientes requisitos: a) que se trate de un fundo
encerrado por heredades vecinas o con salida insuficiente; b) que se satisfaga el valor del terreno, y c) que
se indemnice todo otro perjuicio.
Podrn solicitarla: el propietario, el usufructuario o el usuario de la heredad sin salida a la va pblica.
Fundos sujetos a esta servidumbre.
Es impuesta a todas las heredades contiguas al predio encerrado, sean habitaciones, parques, jardines,
etc. El trnsito debe ser tomado sobre los fundos contiguos que presenten el trayecto ms corto a la va
pblica. Los jueces pueden, sin embargo, separarse de esta regla, sea en inters de las heredades
vecinas, o en inters del predio encerrado, si la situacin de los lugares o las circunstancias particulares
as lo exigen.
Efectos.
El trnsito debe ser concedido al propietario del fundo encerrado, tanto para l y sus obreros, como para
sus animales, carros, instrumentos de labranza, y para todo lo que es necesario para el uso y explotacin
de su heredad.
Si en la constitucin de la servidumbre de trnsito no se expresa el modo de ejercerla, el derecho de
trnsito comprende el de pasar de todos los modos necesarios, segn la naturaleza y el destino del
inmueble al cual se dirige el paso. Si no se hubiese determinado el tiempo del ejercicio de la servidumbre,
slo se podr pasar de da, si el lugar fuese cercado, y a cualquier horario si no lo fuere. Cuando el
derecho de trnsito tuviere determinado el modo de ejercerse, el dominante por ninguna causa o
necesidad, puede ampliarlo ejercindolo de otra manera, o haciendo pasar personas o animales que no
comprenda la servidumbre.
Extincin.
La servidumbre de trnsito se extingue por las causas generales de extincin de toda servidumbre. Aparte
de ellas tenemos la cesacin del encerramiento y la renuncia.
Cesacin del encerramiento: Si concedida la servidumbre de trnsito llega a no ser
indispensable al predio encerrado por haberse establecido un camino, o por la reunin del fundo a
una heredad que comunique con la va pblica, el dueo del predio sirviente puede pedir que se le
exonere de la servidumbre, restituyendo lo que al establecerse sta se le hubiese pagado por el
valor del terreno. Pero si el encerramiento del predio es el resultado de una particin o
204

enajenacin parcial, la servidumbre de trnsito constituida por las disposiciones de este captulo,
continuar subsistiendo a pesar de la cesacin del cerramiento.
Renuncia: Puede ser expresa o tcita. Habr renuncia tcita del derecho de trnsito si el
dominante consiente en que el poseedor del inmueble sirviente cierre el lugar del paso, sin
reservar de algn modo su derecho (3080).

b) Servidumbre de trnsito sin encerramiento.

Cuando no se da el presupuesto bsico, que es la situacin de encerramiento, nada obsta a que se
constituya una servidumbre de trnsito, en base a las otras fuentes, aplicables a las servidumbres
discontinuas: contrato, disposicin de ltima voluntad, etctera. No as la prescripcin o el destino del
padre de familia que requiere la continuidad.
Se establece por comodidad, a diferencia de la servidumbre de trnsito con encerramiento, que se
establece por necesidad. Se rigen por las reglas generales de las servidumbres.
c) Derecho accidental de trnsito.
El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad indispensable de hacer pasar a sus obreros por la
del vecino, puede obligar a ste a sufrirlo con la condicin de satisfacerle cualquier perjuicio que le cause.
No se trata en rigor de una servidumbre real, porque no tiene el carcter de utilidad permanente para el
fundo dominante, sino simplemente es un derecho accidental que la ley reconoce a quienes tienen
necesidad de edificar o reparar su casa.
Se ejercer de conformidad con la naturaleza y destino del inmueble al cual se dirige el paso
Servidumbre de acueducto.
Por acueducto debe entenderse todo canal, acequia o tubera que permita transportar el agua de un lugar
al otro. La ley impone una servidumbre coactiva de acueducto a favor de otra heredad que carezca de las
aguas necesarias para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o a favor de un pueblo que las
necesite para el servicio domstico de sus habitantes, o a favor de un establecimiento industrial. Esta
servidumbre es siempre continua y aparente.
Pueden reclamarla todos los que posean el inmueble dominante. Adems puede hacerlo el pueblo que las
necesite, para el servicio domstico de sus habitantes.
Las casas, los corrales, los patios y jardines que dependan de ellas y las huertas de superficie menor de
diez mil metros cuadrados, no estn sujetos a la servidumbre de acueducto. Esto no excluye la posibilidad
de que sus propietarios la concreten voluntariamente, pero en tal caso la servidumbre ya no sera coactiva.
El dueo del predio sirviente tendr derecho para que se le pague un precio por el uso del terreno que
fuese ocupado por el acueducto y el de un espacio de cada uno de los costados que no baje de un metro
de ancho en toda la extensin de su curso. Este ancho podr ser mayor por convenio de partes, o por
disposicin del juez cuando las circunstancias as lo exigieren. Se le abonar tambin un diez por ciento
sobre la suma total del valor del terreno, el cual siempre pertenecer al dueo del predio sirviente.
Servidumbre de recibir agua de los predios ajenos: Este tipo de servidumbres pueden ser:
a) De recibir aguas de los techos vecinos (goteraje y aguas servidas);
b) De recibir aguas artificiales que brotan en el terreno del vecino (servidumbre de desage);
c) De recibir aguas para desecar terrenos inundados (servidumbre de desage o avenamiento).

205

Servidumbre de recibir aguas pluviales o servidas: Los propietarios de terrenos y edificios estn
obligados a construir los techos de manera que las aguas pluviales caigan sobre su propio suelo o sobre la
calle, pero no sobre el suelo del vecino. Ello no impide que se constituya una servidumbre que obligue al
vecino a recibir tales aguas. Se trata de una servidumbre no coactiva.
Cuando se hubiese constituido una servidumbre de recibir las aguas de los techos vecinos, el dueo del
predio no podr hacer salir lo caer aguas de otro inmueble, aunque stas se renan a las del primero; u
otras aguas que al tiempo de la constitucin de la servidumbre salan o caan por otra parte, ni hacer salir
o caer aguas servidas en vez de aguas pluviales.
Servidumbre de desage: Los propietarios de los fundos inferiores estn obligados a recibir las aguas
naturales que vengan de los fundos superiores; en cuanto a las aguas alumbradas artificialmente
(molinos, bombas, etc., el principio es que el propietario de los predios inferiores no est obligado a
recibirlas, salvo que por su abundancia sea imposible contenerlas, o que hubieran sido llevadas por las
necesidades del riego o las de los establecimientos industriales. En tal caso, se establece una
servidumbre coactiva, mediante el pago de una justa indemnizacin. El propietario del terreno superior
adems est obligado a pagar los gastos necesarios en los fundos inferiores para disminuir, en cuanto sea
posible, el dao que le resulte de la corriente de las aguas. Estn exentos de esta servidumbre los
edificios, patios y jardines y las huertas en extensin de diez mil metros cuadrados.
Servidumbre de desagote o avenamiento: Cuando un terreno se encuentra anegado por las aguas que
lo perjudican e impiden su explotacin agrcola, ganadera o industrial, o que lo hacen inhabitable, el dueo
tiene derecho a desaguar el terreno por los inmuebles vecinos, sea por canales subterrneos o
descubiertos, previa una justa indemnizacin. Se trata de una servidumbre coactiva.
Servidumbre de sacar agua: Esta servidumbre puede ser constituida como real o como personal: habr
que estarse al ttulo constitutivo. Si ste no define el punto, debe tenerse en cuenta lo siguiente: si al
constituir la servidumbre se han considerado las necesidades permanentes del fundo dominante, la
servidumbre debe reputarse real; si se han tenido en cuenta las necesidades personales del poseedor,
ser personal. En caso de duda, debe reputarse personal. Es siempre discontinua y no aparente, o sea
que no pueden ser constituidas por disposicin del padre de familia ni por usucapin. Sin embargo, la
servidumbre de sacar agua por medios mecnicos y conducida al predio dominante por tuberas, tiene los
mismos caracteres que la servidumbre de acueducto, que es continua y aparente.
Nunca es coactiva, slo puede constituirse por contrato o disposicin de ltima voluntad; y si consiste en
sacar agua por medios mecnicos, por disposicin del padre de familia y por usucapin.
El derecho fundamental del dueo del predio dominante es extraer agua del inmueble vecino y llevarla
hasta su propiedad. Este derecho supone dos accesorios: el derecho de paso, y el derecho de limpiar el
aljibe, pozo o fuente de donde se extraiga el agua.
BOLILLA XIII
DERECHOS REALES DE GARANTA
Seguridades: Son todos los medios legales o convencionales de que gozan los acreedores para
garantizar sus crditos. Se dividen en personales y reales.

206

Personales: El acreedor se satisface con que otra persona cuya solvencia le merece crdito,
afiance la obligacin, de tal modo que ahora el acreedor tendr dos deudores; aunque
generalmente su confianza est puesta en el fiador.
Reales: Pueden asumir distintas formas:
- El deudor entrega al acreedor en plena propiedad una cosa con el compromiso por parte
de ste de restituirla una vez que el deudor haya pagado su deuda. Es la llamada venta
con pacto de retroventa.
- El deudor transfiere al acreedor slo la posesin de la cosa, comprometindose a
devolverla cuando le sea pagada la deuda. Es el pignus o prenda.
- La garanta consiste en el derecho de ejecutar la cosa y hacerla vender en subasta
pblica, para cobrarse con el producido la deuda.

Antecedentes histricos.
Las seguridades reales surgieron en Grecia y Roma, pero luego sufrieron transformaciones en el derecho
germnico y angloamericano. Cabe advertir que las seguridades personales aparecieron mucho antes que
las reales, ya que la cohesin del grupo familiar permita encontrar fcilmente a otros responsables.
Adems las cosas muebles en la antigedad carecan de valor.
En el derecho romano existan tres clases de seguridades reales:
a) Enajenacin con pacto de fiducia: El deudor, para garantizar una operacin, transfera a su
acreedor una cosa, ya sea por la mancipatio o por la in iure cessio. Si el deudor no pagaba, el
acreedor se quedaba definitivamente con la cosa: pero si pagaba, el acreedor deba restituirle la
cosa mediante una nueva mancipatio o in iure cessio.
b) Prenda o pignus: la cosa dada en garanta era entregada al acreedor, pero el deudor conservaba
la propiedad. El deudor luego de pagar la obligacin, poda reclamar la cosa no slo contra el
acreedor, sino tambin contra terceros.
c) Pignus sin tradicin o hipoteca: El deudor conservaba la propiedad y la posesin de la cosa,
pero si no pagaba su obligacin el acreedor tiene derecho para entrar en poder de ella y hacerla
vender para cobrarse el importe con el precio de la venta.
En el derecho griego existan tambin tres formas de seguridades: La venta con pacto de retroventa, el
pignus del derecho romano y la hipoteca.
En el derecho germnico, se distinguan dos formas:
a) El Pfand, un derecho de prenda sobre cosas muebles o inmuebles;
b) El Satzung, el acreedor era puesto en posesin de un inmueble. Esta forma luego se transform
en una verdadera hipoteca.
En el derecho angloamericano, encontramos las siguientes:
Mortgage: Se transfera la propiedad de la cosa.
Pledge: Se entregaba una cosa mueble.
Hipoteca
Lien: era el derecho de retener la cosa hasta el pago.
Ventajas de las seguridades reales: Aparecen despus de las personales por los siguientes motivos:
Los vnculos personales se debilitan por el constante aislamiento de los hombres. Las seguridades
reales son ms eficaces, porque seran necesarias crisis muy grandes para que el precio de venta
de la cosa no alcanzase a cubrir el monto de la obligacin.
Estn ligadas a todo el movimiento econmico y son factores del desarrollo del crdito en general.
Si faltaran las seguridades reales, se formaran una serie de preferencias de los acreedores entre
s, que perjudicara al progreso del pas.
207

Las garantas reales representan una seguridad ms fuerte para el acreedor, ya que afectan y
recaen directamente sobre la cosa o cosas cuyo valor pudo apreciar el acreedor en el
momento de la constitucin, permitiendo su persecucin y otorgando, adems (salvo la anticresis)
un derecho de preferencia en el cobro (privilegio).

Hipoteca.
Antecedentes histricos,
En el derecho romano primitivo se practic la fiducia cum creditore, que consista en una efectiva
transmisin de la propiedad de la cosa con el compromiso del comprador de restituirla al vendedor si le era
pagado el crdito asegurado.
En una segunda etapa nace el pignus, consistente en la entrega no ya de la propiedad, sino simplemente
de la posesin de la cosa, que era devuelta al ser satisfecha la deuda.
Pero estos medios eran insuficientes: El arrendatario no poda entregar al arrendador sus instrumentos de
labranza en garanta del pago del canon: era su nico patrimonio. Pero a la vez, el acreedor deba ser
garantizado por el pago de su crdito. El pretor Salvius introdujo un interdicto que permita al arrendador
no pagado tomar posesin de los instrumentos de labranza en caso de que la deuda no fuera pagada a
trmino. Esto segua siendo insuficiente, porque el arrendador no tena derecho de persecucin: si el
arrendatario se haba desprendido de los elementos de labranza, aqul perda su derecho.
El pretor Servius introdujo as otro interdicto que permita al arrendador perseguir los instrumentos de
labranza de cualquier persona que los poseyera, creando as una preferencia con todos los caracteres
esenciales de la actual hipoteca.
Legislacin argentina: Hasta la sancin del Cdigo rega la legislacin hipotecaria de las antiguas leyes
espaolas. El derecho de pao poda ser de tres clases: voluntario, judicial o legal.
En la actualidad, nuestro cdigo ha dedicado el tema en el ttulo XIV, presentando las siguientes
caractersticas:
1) No existen hipotecas tcitas (legales), ni judiciales, sino nicamente convencionales.
2) Deben ser siempre especiales;
3) No produce efectos respecto de terceros sino mediante su inscripcin en el registro.
Importancia econmica:
a. Como operacin de garanta en el prstamo comn: permite obtener, a un inters moderado,
capitales tiles en inversiones para incrementar el desarrollo econmico.
b. Como operacin de garanta en el prstamo para la edificacin: permite, a personas sin el
capital suficiente, edificar o adquirir su casa propia.
c. El deudor, al conservar la cosa, puede seguir trabajando y produciendo en ella.
d. El deudor, al tener la cosa, puede contraer otras obligaciones sobre ella hasta agotar el valor
real.
Definicin.
Art. 3108: La hipoteca es el derecho real constituido en seguridad de un crdito en dinero, sobre los
bienes inmuebles, que continan en poder del deudor.
La doctrina en general ha criticado la definicin del artculo por:
a) No precisar de qu manera opera la "seguridad" que confiere al crdito.'
208

b) Ser incompleta al acotarla a un "crdito en dinero", cuando tambin se admite para garantizar toda
clase de crditos, obligaciones de hacer y no hacer.
c) Mencionar a los "bienes" cuando debi decir "cosas inmuebles" o simplemente "inmuebles", pues
solamente stos pueden ser objeto de hipoteca.
d) Hablar en plural de "inmuebles" (cuando debi hacerlo en singular), puesto que si son varios los
que se gravan, hay que hacer las inscripciones por separado; mxime si se encuentran situados
en distintas jurisdicciones regstrales, inclusive por la posibilidad de que recaiga sobre la parte
indivisa de un inmueble comn.
e) Mencionar al "deudor", en lugar del constituyente, en razn de que ste puede ser una persona
distinta de aqul, sin obligarse personalmente.
Caracteres.
1. Es un derecho real: Genera una relacin directa entre el sujeto y la cosa. Adems concede al
acreedor el ius preferendi y el ius persequendi.
2. Es accesorio: Su existencia depende de la del crdito al cual garantiza.
3. Es convencional: No hay otra forma de constituirla.
4. Es indivisible: Respecto de la cosa: Mientras haya un saldo impago, la hipoteca subsiste ntegra
sobre la totalidad del inmueble. La cancelacin parcial de la deuda no extingue parcialmente la
hipoteca. Excepcin: En la ejecucin de bienes hipotecados, cuando sea posible la divisin en
lotes, o si la garanta comprende bienes separados, los jueces podrn ordenar la enajenacin en
lotes, y la cancelacin parcial de la hipoteca, siempre que de ello no se siga lesin al acreedor.
Tambin es excepcional el caso de la propiedad horizontal: Los adquirentes de departamentos
tienen derecho a obtener la cancelacin parcial de la hipoteca al escriturar en cada unidad. De
esta manera, los compradores pueden liberar su departamento sin verse arrastrados a una
subasta pblica por la insolvencia del constructor o por falta de recursos de los dems
adquirentes.
5. Es especial: La hipoteca debe constituirse sobre inmuebles determinados y por una suma de
dinero tambin cierta y determinada. Con respecto al crdito, se admite inclusive los crditos
condicionales o eventuales y aun los indeterminados en su valor o que tengan por objeto
prestaciones en especie (no ya en dinero) u obligaciones de hacer o no hacer, siempre que en el
acto constitutivo se declare el valor estimativo de dicha obligacin.
6. Es solemne: La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica o por documentos, que
sirviendo de ttulos al dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad competente para
darlos, y deban hacer fe por s mismos. La hipoteca slo queda perfeccionada como derecho real
cuando se la inscribe en el Registro de la Propiedad; hasta ese momento ella no produce efectos
contra terceros.
Cosas susceptibles de hipoteca.
En principio, la hipoteca slo puede ser constituida sobre bienes inmuebles. Sin embargo, lo que tipifica
realmente a la hipoteca y la distingue de la prenda, no es la naturaleza del objeto que sirve de garanta a
la deuda en dinero, sino la circunstancia de que la cosa permanece en poder del deudor.
A pesar de lo anterior, no todo inmueble puede ser susceptible de hipoteca: recordemos que los inmuebles
se subdividen en inmuebles por su naturaleza, por accesin fsica, por destino y por su carcter
representativo. Con respecto a los inmuebles por naturaleza y por accesin fsica no hay dudas de que
pueden ser hipotecados. Los inmuebles por destino estn comprendidos dentro de los accesorios de la
209

cosa principal. En cuanto a los inmuebles por su carcter representativo 5, no pueden ser objeto de la
hipoteca, que requiere como asiento una cosa material y concreta, y no slo un instrumento representativo
de un derecho.
En nuestro pas, se acepta tambin la constitucin de hipoteca sobre algunos muebles registrables,
dispuesta en leyes especiales: as, las aeronaves y los buques.
Extensin.
Art. 3110: La hipoteca de un inmueble se extiende a todos los accesorios, mientras estn unidos al
principal; a todas las mejoras sobrevivientes al inmueble, sean mejoras naturales, accidentales o
artificiales, aunque sean el hecho de un tercero; a las construcciones hechas sobre un terreno vaco; a las
ventajas que resulten de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble; a los alquileres
o rentas debidas por los arrendatarios; y al importe de la indemnizacin concedida o debida por los
aseguradores del inmueble. Pero las adquisiciones hechas por el propietario de inmuebles contiguos para
reunirlos al inmueble hipotecado, no estn sujetas a la hipoteca.
La hipoteca del inmueble se extiende a:
1. Todos los accesorios, mientras estn unidos al inmueble principal; Dentro del concepto de
accesorios estn comprendidas las cosas muebles convertidas en inmuebles por accesin fsica, y
las que sin estar adheridas fsicamente al suelo, son inmuebles por destino.
2. A todas las mejoras sobrevinientes al inmueble, sean naturales, accidentales o artificiales, aunque
sean el hecho de un tercero;
3. A las construcciones hechas sobre un terreno vaco;
4. A las ventajas que resultaren de la extincin de las cargas o servidumbres que deba el inmueble;
5. A los alquileres o rentas debidos por los arrendatarios;
6. Y al importe de la indemnizacin concedida o debida por los aseguradores del inmueble.
Cosas y derechos excluidos.
-

Inmuebles contiguos.
Tesoros hallados en el inmueble hipotecado.
Derechos de usufructo, uso y habitacin (no pueden ser objeto de la hipoteca). Del mismo modo:
Cosas muebles, debentures, bienes futuros.

Constitucin de la hipoteca.
La nica forma de constituir una hipoteca es a travs del contrato hipotecario. El mismo es unilateral,
aunque necesita de la conformidad del acreedor, y formal.
Art. 3116: Puede constituirse bajo cualquier condicin, y desde un da cierto o hasta un da cierto, o por
una obligacin condicional. Otorgada bajo condicin suspensiva o desde un da cierto, no tendr valor sino
desde que se cumpla la condicin, o desde que llega el da: pero cumplida la condicin o llegado el da,
ser su fecha la misma en que se hubiese tomado razn de ella en el oficio de hipotecas. Si la hipoteca
fuese por una obligacin condicional, y la condicin se cumpliese, tendr un efecto retroactivo al da de la
convencin hipotecaria.
Condiciones de fondo para la constitucin de la hipoteca:
Inmuebles por su carcter representativo: Instrumentos pblicos en donde consta la adquisicin de derechos reales sobre
inmuebles, con exclusin de la hipoteca y la anticresis.
210
5

1. Que el constituyente sea propietario del inmueble gravado. La hipoteca constituida sobre un
inmueble ajeno no ser vlida ni por la adquisicin que el constituyente hiciera ulteriormente ni por
la circunstancia que aquel a quien el inmueble pertenece viniese a suceder al constituyente a ttulo
universal. Supuesto de condominio: Cada uno de los condminos de un inmueble puede hipotecar
su parte indivisa en el inmueble comn, o una parte materialmente determinada del inmueble; pero
los efectos de tal constitucin quedan subordinados al resultado de la particin o licitacin entre
los condminos. Cuando el propietario que no ha hipotecado sino su parte indivisa, viene a ser por
la divisin o licitacin, propietario de la totalidad del inmueble comn, la hipoteca queda limitada a
la parte indivisa que el constituyente tena en el inmueble. En las cargas reales que gravan la
cosa, como la hipoteca, cada uno de los condminos est obligado a para el todo de la deuda.
2. Que tenga capacidad de enajenar sus bienes. Para constituir una hipoteca se necesita tener la
capacidad de enajenar bienes inmuebles. Los que no pueden vlidamente obligarse, no pueden
hipotecar sus bienes; pero la hipoteca constituida por un incapaz puede ser ratificada o
confirmada con efecto retroactivo, cesando la incapacidad.
En cuanto a los comerciantes fallidos y concursados civiles, la hipoteca constituida por ellos
despus del desapoderamiento de sus bienes es inoponible a los acreedores; pero si
desinteresados stos y levantado el concurso o quiebra, el inmueble permaneciese en el
patrimonio del deudor, la hipoteca tiene plena validez.
3. Que tratndose de bienes gananciales o inmuebles en los que est constituido el hogar conyugal ,
el cnyuge preste su asentimiento. No se puede constituir hipoteca sobre los bienes gananciales
del matrimonio sin el asentimiento del otro cnyuge. Los bienes propios pueden ser hipotecados
libremente por el cnyuge propietario, salvo que se trate del inmueble en que se encuentra
ubicado el hogar conyugal, y que existan hijos menores de edad.
4. Que se respete el principio de especialidad. La hipoteca debe constituirse sobre inmuebles
determinados y por una suma de dinero tambin cierta y determinada. Con respecto al crdito, el
art. 3109 admite inclusive los crditos condicionales o eventuales y aun los indeterminados en su
valor o que tengan por objeto prestaciones en especie (no ya en dinero) u obligaciones de hacer o
no hacer, siempre que en el acto constitutivo se declare el valor estimativo de dicha obligacin.
Condiciones de forma.
La hipoteca slo puede ser constituida por escritura pblica o por documentos, que sirviendo de ttulos al
dominio o derecho real, estn expedidos por autoridad competente para darlos, y deban hacer fe por s
mismos. Podr ser una misma la escritura de la hipoteca y la del contrato a que acceda.
La constitucin de la hipoteca debe ser aceptada por el acreedor. Cuando ha sido establecida por escritura
pblica en que el acreedor no figure, podr ser aceptada ulteriormente con efecto retroactivo al da mismo
de su constitucin: o sea que no es indispensable que el acuerdo de voluntades se exprese en un mismo
acto.
Enunciaciones que debe contener la escritura:
1. Nombre, apellido, domicilio del deudor y las mismas designaciones relativas al acreedor, los de las
personas jurdicas por su denominacin legal y el lugar de su establecimiento.
2. Fecha y naturaleza del contrato a que accede y el archivo en que se encuentra;
3. Situacin de la finca y sus linderos, y si fuese rural, el distrito a que pertenece; y si fuera urbano, la
ciudad o villa y la calle en que se encuentre;
4. La cantidad cierta de la deuda.211

Reforma a los artculos 3113. En su texto primitivo, el art. 3113 dispona que el acreedor cuya hipoteca
se extiende a varios inmuebles tiene derecho a elegir cualquiera de dichos inmuebles, para ser pagado
con su valor de la totalidad de su crdito, aunque sobre l se hubiesen constituido posteriormente otras
hipotecas. Este texto fue reemplazado por el siguiente: el acreedor cuya hipoteca comprenda varios
inmuebles, podr a su eleccin, perseguirlos a todos simultneamente o slo a uno de ellos, aunque
hubieren pertenecido o pasado al dominio de diferentes personas o existieran otras hipotecas. Ello no
obstante, el juez podr, por causa fundada, fijar un orden para la venta de los bienes afectados . La
solucin es muy importante, porque a veces el acreedor, con evidente abuso, suele elegir el inmueble cuya
ejecucin ms perjudica al deudor o a un tercero. Es una aplicacin concreta de la teora del abuso del
derecho.
Publicidad de la hipoteca.
Si bien el codificador en la nota al ttulo de la hipoteca se manifest contrario a implantar el registro como
sistema general de publicidad de los derechos reales, en cambio lo admiti para la hipoteca, porque si
sta no se registra, permanece como un acto oculto entre propietario y acreedor, al contrario de la
transmisin de los dems derechos reales, en que bastaba la tradicin para dar publicidad al acto.
Inscripcin.
La hipoteca constituida en los trminos prescritos debe ser registrada y tomada razn de ella en un oficio
pblico destinado a la constitucin de hipotecas o registro de ellas, que debe existir en la ciudad capital de
cada provincia.
Es oportuno reiterar el primer prrafo del art. 3135: La constitucin de la hipoteca no perjudica a terceros,
sino cuando se ha hecho pblica por su inscripcin en los registros tenidos a ese efecto. Pero las partes
contratantes, sus herederos y los que han intervenido en el acto, como el escribano y testigos, no pueden
prevalerse del defecto de inscripcin; y respecto de ellos, la hipoteca constituida por escritura pblica se
considera registrada.
Plazo. Ley 20.089.
El antiguo art. 3137 estableca el plazo de 6 das siguientes al otorgamiento de la escritura pblica para
que la hipoteca registrada tenga efectos contra terceros. Actualmente, el artculo reformado establece que
el registro de la hipoteca debe hacerse dentro del plazo de 45 das, como cualquier otra escritura.
Si el acto escriturario se realiza dentro de ese plazo de vigencia y se inscribe dentro de los cuarenta y
cinco das, los efectos se retrotraen para su oponibilidad a la fecha de su instrumentacin, y si se produce
vencido dicho plazo el ingreso estar dado por la fecha establecida en el ordenamiento diario, que es la
del primer asiento que hace el registro, rigiendo a partir de all la publicidad frente a terceros.
Efectos contra terceros.
La hipoteca registrada tendr efecto contra terceros desde el da del otorgamiento de la obligacin
hipotecaria, si el ingreso se hubiese producido dentro de los 45 das; Pero si el acreedor deja pasar el
tiempo designado para el registro de la hipoteca sin hacer tomar razn, sta no tendr efectos contra
terceros, sino desde el da en que se hubiere registrado. Podr registrarse en todo tiempo la hipoteca, sin
necesidad de autorizacin judicial.
Duracin y renovacin de la hipoteca.
212

El primitivo artculo 3151 estableca: La hipoteca registrada conserva los derechos del acreedor sobre el
inmueble hipotecado por el trmino de 10 aos, si antes no se renovare. Sin embargo, esta redaccin no
clarificaba que lo que caducaba era solamente la inscripcin. Tambin era conveniente extender el trmino
del cdigo, que resultaba demasiado breve. Con la ley 17.711, la redaccin se modific y qued de la
siguiente manera: Los efectos del registro de la hipoteca se conservan por el trmino de 20 aos, si antes
no se renovare; los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados 20 aos desde que fue
registrada. La ley 17.801 agrega que si la inscripcin no se renovare oportunamente, caducan de pleno
derecho los efectos de la inscripcin, sin necesidad de solicitud alguna de parte interesada.
Hipotecas constituidas fuera de la jurisdiccin territorial del inmueble. Es lcito constituir en el
extranjero hipotecas sobre bienes existentes en la Repblica, siempre que constaren en instrumentos
pblicos y se presentaren legalizados (3129). De la hipoteca as constituida debe tomarse razn en el
oficio de las hipotecas, en el trmino de 6 (seis) das contados desde que el juez ordene la protocolizacin
de la obligacin hipotecaria. La hipoteca constituida desde el extranjero debe adems tener una causa
lcita por las leyes de la Repblica.
Responsabilidad del deudor en caso de hipotecas no registradas : Si el que ha dado una hipoteca
sobre sus bienes, se vale de la falta de inscripcin para hipotecarlos a otra persona, sin prevenirle de la
existencia de esa hipoteca, ser culpado de fraude, y como tal, sujeto a satisfacer los daos y perjuicios a
la parte que los sufriere por su dolo.
Efectos de la falta de renovacin.
Art. 3197: Los efectos de la inscripcin de la hipoteca se extinguen pasados veinte aos desde
que fue registrada.
Caducidad de la inscripcin: De una ligera lectura de la norma en anlisis pareciera que es la hipoteca
misma como derecho real que se extingue pasados veinte aos de registrada, cuando no es as, porque lo
que desaparece son los efectos de su inscripcin, que, por otra parte, opera de pleno derecho sin
necesidad de solicitud de la parte interesada (art. 37, inc. a, ley 17.801), y se computa a partir de la fecha
de la toma de razn, si antes no la renovare el acreedor hipotecario -sin necesidad de la conformidad del
deudor- para conservar su rango. Luego, no slo perdura la obligacin, sino tambin la hipoteca, pues lo
nico que caduca es su inscripcin en el registro.
La versin original de este dispositivo haba generado un debate doctrinario respecto de si lo que
caducaba era la inscripcin o el propio derecho real de hipoteca, que fue superado con este nuevo texto.
La doctrina y la jurisprudencia pacficamente distinguen entre la extincin del derecho de hipoteca, su
cancelacin, la caducidad registral y la prescripcin de la obligacin.
La "extincin" de la hipoteca se puede producir por va de consecuencia mediante cualquiera de los
medios indirectos con el cumplimiento de la prestacin que constituye el objeto de la obligacin (pago) o
por la extincin de una obligacin dando nacimiento a otra (novacin) o por la accin de destinar una
cantidad de dinero debida (consignacin), o bien, por va principal ante medios destruccin total del
inmueble, expropiacin (por ley nacional o provincial), subasta pblica, confusin, dacin en pago,
etctera, y sin embargo continuar inscripta en el registro hasta que opere el pedido de cancelacin previa
rogacin (o por orden del juez) fundada en que se ha extinguido el derecho real, o en razn de haberse
producido la caducidad del asiento registral.
Una vez que venci dicho plazo de veinte aos se produce la "caducidad" automtica de la inscripcin sin
que el registrador necesite documento alguno para dar de baja la hipoteca del asiento registral y no
213

informar ms sobre ese gravamen; si as no sucediera, el interesado podr peticionar directamente ante
el registro para que se cumpla la previsin legal y quede sin valor la inscripcin,
La hipoteca contina subsistiendo como derecho real accesorio de la obligacin y sujeta a esta ltima, no
siendo posible obtener su reinscripcin sino a travs de una nueva registracin sin perjudicar los derechos
(reales o personales) adquiridos por los terceros en el nterin.
La "prescripcin" de la obligacin principal corre desde que sta resulta exigible y puede haber sufrido
causales de suspensin o interrupcin, y si bien no da lugar a la extincin de la obligacin en s misma al
pervivir como natural, indirectamente produce el mismo efecto, dado que le priva al acreedor de la accin
para cobrar su crdito, quedando sin efecto como consecuencia la garanta que acceda, y ello, como se
podr advertir, es independiente de la figura de la caducidad que prev este artculo 3197, y que principia
a correr desde la fecha de la inscripcin en el registro.

Reserva de rango:
Al artculo 3135 la ley 17.711 agreg el segundo prrafo, de manera que qued redactado de la siguiente
manera: Al constituir la hipoteca, el propietario puede, con consentimiento del acreedor,
reservarse el derecho de constituir ulteriormente otra de grado preferente, expresando el monto
que sta podr alcanzar. Esto es lo que se llama la reserva de rango, y constituye una excepcin al
principio de que la prioridad entre dos o ms inscripciones se establece por la fecha de la escritura y el
nmero de orden de presentacin en el registro.
Si estando constituida la obligacin hipotecaria, pero aun no registrada la hipoteca, y corriendo el trmino
legal para hacerlo, un subsiguiente acreedor, teniendo conocimiento de la obligacin hipotecaria, hiciere
primero registrar la que en seguridad de su crdito se le haya constituido, la prioridad del registro es de
ningn efecto respecto a la primera hipoteca, si sta se registrare en el trmino de la ley.
Quienes pueden pedir la inscripcin:
1. El que transmite el derecho;
2. El que lo adquiere;
3. El que tenga representacin legtima de cualquiera de ellos;
4. El que tenga inters en asegurar el derecho hipotecario.
Si el escribano originario de la obligacin hipotecaria remitiese el instrumento que contiene la hipoteca
para que se tome razn, el oficial anotador debe tomar razn de ella en el trmino de 24 horas. Ser de
ningn valor toda otra toma de razn de hipoteca sobre el mismo inmueble, hecha en el tiempo intermedio
de 24 horas.
A nombre de quin y contra quin debe hacerse. El Cdigo no trat expresamente el punto, pero es
indudable que la inscripcin se hace a favor del titular del crdito, es decir, del acreedor hipotecario o sus
herederos. La inscripcin se hace a cargo del deudor hipotecario, sea ste el verdadero deudor directo de
la obligacin o un simple garante hipotecario.
Lugar de la inscripcin. El registro debe hacerse en el oficio de hipotecas del pueblo en cuyo distrito
estn situados los inmuebles que se hipotecan.
Orden de inscripciones. La toma de razn de las hipotecas debe hacerse en los registros
sucesivamente, sin dejar blancos, en los que se pudiera anotar otros registros.
Expedicin de certificados. El oficial encargado de las hipotecas no debe dar, sino por orden del juez,
certificado de las hipotecas registradas, o de que determinado inmueble est libre de gravamen.
214

Responsabilidad del oficial pblico encargado del registro . El registrador es responsable de la omisin
en sus libros de las tomas de razn, o de haberlas hecho fuera del trmino legal. Es responsable tambin
del perjuicio que resulte al acreedor de la falta de mencin en sus certificados, de las inscripciones o
tomas de razn existentes, o por negar la toma de razn que se le pide por persona autorizada para ello.
Efectos de la hipoteca.
Crditos que se pueden garantizar con hipoteca.

Art. 3153: La hipoteca garantiza los crditos a trmino, condicionales o eventuales, de una manera tan
completa como los crditos puros y simples.
Art. 3154: El titular de un crdito a trmino, puede, cuando hubiere de hacerse una distribucin del
precio del inmueble que le est hipotecado, pedir una colocacin, como el acreedor cuyo crdito
estuviese vencido
Crdito sujeto a plazo: El precepto en glosa supone la existencia de un acreedor hipotecario que es
titular de un crdito sujeto a un trmino, plazo o condicin suspensiva que no ha vencido, siendo que su
deudor, a su vez, tambin lo es de otros acreedores (hipotecarios o quirografarios) que han promovido
ejecuciones judiciales agrediendo el nico inmueble garantizado y en trmite de subasta, o bien en el caso
de que el deudor a trmino hubiere cado en concurso o quiebra.
La expresin de que el acreedor "puede pedir una colocacin" aparece un tanto equvoca, pues pareciera
que el crdito se encuentra vencido cuando del texto se desprende claramente que no es as; la ratio legis
consiste en que el aludido acreedor hipotecario puede pedir, mediando otra hipoteca, que se coloque la
suya en el orden de prelacin correspondiente, para cobrarse, como si fuera el caso del "acreedor cuyo
crdito estuviese vencido", cuando el inmueble hipotecado ha sido dado tambin en garanta a otro
acreedor hipotecario que habiendo iniciado su ejecucin cuenta con sentencia pasada en autoridad de
cosa juzgada que decret el remate del nico inmueble en cuestin.
Art. 3155: Si el crdito estuviere sometido a una condicin resolutoria, el acreedor puede pedir
una colocacin actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne, en el caso del
cumplimiento de la condicin
Crdito sujeto a condicin resolutoria: El principio general est dado por el artculo 3153, que permite
que la hipoteca se sujete a condiciones.
El plazo es resolutorio cuando al final de cierto tiempo produce la extincin de un derecho, en cambio este
artculo 3155 trata un crdito "sometido a una condicin resolutoria" en donde el acreedor hipotecario
puede pedir que se le pague (colocacin actual) incontinenti, en razn de que la ejecucin en s no ha
quedado en suspenso, empero, para el supuesto de que la condicin (hecho incierto y futuro) se cumpla
-en cuyo caso el derecho del acreedor quedar sin efecto tendr que restituir la suma cobrada, tanto al
constituyente de la hipoteca como a cualquier otro acreedor a quien ha preferido, de ah la exigencia de
dar una fianza para asegurar esa devolucin.
Art. 3156: Si lo estuviere a una condicin suspensiva, el acreedor puede pedir que los fondos se
depositen, si los acreedores posteriores no prefirieren darle una lianza hipotecaria de restituir el
dinero recibido por ellos, en el caso que la condicin llegue a cumplirse.
Crdito sujeto a condicin suspensiva: Aqu el crdito an no ha nacido, porque su existencia depende
de un acontecimiento incierto y futuro, pero si la condicin suspensiva se cumple, sus efectos se retrotraen
ex tune a la fecha del acto constitutivo.
215

En el caso de la subasta anticipada del inmueble gravado, el acreedor hipotecario puede requerir el
depsito de los fondos correspondientes a su crdito sujeto a una condicin suspensiva, que, por otra
parte, es seguro, dado que lo nico que debe esperar es que transcurra el tiempo para su exigibilidad
-aunque no puede pedir su pago, porque, todava no se ha cumplido la condicin-, si los acreedores
posteriores en rango o quirografarios, ya que la norma no hace distincin, prefieren darle a aqul una
garanta real hipotecaria no sera suficiente una fianza personal- "de restituir el dinero recibido por ellos",
si la condicin llega a cumplirse.
Efectos con relacin al crdito.
Hay que dividir el tema segn las clases de obligaciones.
1. Crditos puros y simples: La hipoteca garantiza los siguientes rubros:
- El capital o crdito principal;
- Intereses pactados, los vencidos pero liquidados, los debidos de dos aos y los que
corran durante el juicio;
- Las costas judiciales;
- Los costos y gastos ocasionados por el incumplimiento;
- Los daos y perjuicios derivados de la inejecucin.
2. Crditos con modalidades: la hipoteca los garantiza de una manera tan completa como los
crditos puros y simples.
Crdito a trmino: El titular de este tipo de crdito puede, cuando hubiera de hacerse una
distribucin del precio del inmueble que le est hipotecado, pedir una colocacin como el
acreedor cuyo crdito estuviese vencido.
Crdito con condicin resolutoria: Si el crdito estuviera sometido a una condicin resolutoria, el
acreedor puede pedir una colocacin actual, dando fianza de restituir la suma que se le asigne,
en el caso de incumplimiento de la condicin.
Crdito con condicin suspensiva: El acreedor en este caso puede pedir que los fondos se
depositen, si los acreedores posteriores no prefirieren darle una fianza hipotecaria de restituir el
dinero recibido por ellos, en el caso de que la condicin llegue a cumplirse.
Relaciones entre el acreedor y el deudor considerado como dueo del inmueble hipotecado .
Antes del ejercicio de la accin hipotecaria.
Principio general: El deudor propietario del inmueble hipotecado conserva el ejercicio de todas las
facultades inherentes al derecho de propiedad: pero no puede, con detrimento de los derechos del
acreedor hipotecario, ejercer ningn acto de disposicin material lo jurdico, que tenga por consecuencia
disminuir el valor del inmueble hipotecario.
Al igual, puede continuar con el uso, goce y explotacin econmica del inmueble y realizar actos
materiales sobre el mismo (refecciones, ampliaciones u otras modificaciones), pero todo ello sin violar las
prohibiciones estipuladas en la convencin hipotecaria, ni perjudicar o afectar el derecho del acreedor
hipotecario provocando una directa disminucin del valor de la cosa.
Medidas precautorias: Todo acreedor hipotecario, aunque su crdito sea a plazo o condicional, tiene
derecho a asegurar su crdito, pidiendo las medidas correspondientes contra los actos mencionados en el
artculo anterior (3158).
Si el propietario constituyente de la hipoteca, u otra persona en su nombre y representacin o que
provenga de un hecho ajeno -con la salvedad de que se trate de un caso fortuito-, como sera si el
inmueble es usurpado, intenta realizar actos materiales o jurdicos que tiendan a disminuir el valor
216

econmico del inmueble, el acreedor hipotecario tiene derecho a asegurar su crdito. Se tratara de actos
no consumados pero en vas de iniciacin o ejecucin de los que el acreedor se ha enterado. Si los
deterioros ya fueron consumados se aplican los dos dispositivos siguientes.
La legitimacin activa es amplia, pues la norma en examen no efecta distinciones al hablar de "todo"
acreedor, por tanto se encuentran habilitados para ejercer las acciones preventivas tanto los acreedores
puros y simples como los a trmino o cuyo crdito est subordinado a una condicin, o sea eventual.
Suplemento de garanta: Cuando los deterioros se hubieran consumado, y el valor del inmueble
hipotecado hubiera disminuido al trmino de no dar plena y entera seguridad a los acreedores
hipotecarios, stos podrn pedir la estimacin de los deterioros causados y el depsito de lo que importen,
o demandar un suplemento a la hipoteca (3159).
BOLILLA XIV
HIPOTECA CONTINUACION
Ejercicio de la accin hipotecaria.
El efecto fundamental de la hipoteca en la actualidad es la venta de la cosa gravada. Pero a diferencia del
derecho romano, en nuestro derecho la liquidacin no se realiza privadamente. El procedimiento aplicable
a la accin hipotecaria es el siguiente: la accin por cobro del crdito hipotecario y venta del inmueble
hipotecado, se ejerce en juicio ejecutivo, por existir un ttulo. Con esta clase de juicio, el acreedor tiene a
su disposicin un procedimiento breve y sumario, destinado a permitirle la venta del inmueble y su
conversin en dinero.
Los cdigos de procedimiento exigen que se trabe embargo del bien raz, para llegar despus a su
enajenacin y al posterior cobro de lo adeudado.
Letras hipotecarias.
Las letras hipotecarias reguladas en la ley 24.441 constituyen ttulos valores con garanta hipotecaria, es
decir, con todas las caractersticas de los ttulos circulatorios (formalidad, completitividad y abstraccin).
En la letra hipotecaria, a diferencia de lo que ocurre en la letra de cambio, no existen tres sujetos (librador,
girado y beneficiario), sino slo dos, pues el librador y el girado concurren en la misma persona.
La emisin de letras hipotecarias extingue por novacin la obligacin garantizada por la hipoteca, lo que
impide la invocacin de las acciones derivadas de la relacin fundamental (la hipoteca), pues extingue la
primera obligacin garantizada con la hipoteca para dejar slo subsistente la emergente del ttulo valor.
Las letras hipotecarias deben ser emitidas por el deudor e intervenidas por el Registro de Propiedad
Inmueble, en papel que asegure su inalterabilidad; deben ser firmadas por el deudor, el escribano y un
funcionario del Registro, y asentadas en el mismo asiento de la hipoteca. Deben contener el nombre del
acreedor, del deudor, y en su caso, del propietario; el monto de la obligacin; los plazos y estipulaciones
de pago; el lugar donde debe hacerse el pago; la tasa de inters; la ubicacin del inmueble y sus datos
registrales y catstrales; y deben indicar, expresamente, que la entrega de cupones acredita el pago,
estando el acreedor obligado a hacerlo.
Procedimiento especial de ejecucin hipotecaria.
El carcter ejecutivo u ordinario del juicio hipotecario depende de que el ttulo al que accede la hipoteca
traiga o no aparejada la ejecucin; pero como la hipoteca debe constituirse por escritura pblica tiene por
217

esa circunstancia carcter de ttulo ejecutivo. En la prctica, sin embrago, tramitan casi siempre por va
ejecutiva. Este procedimiento ha sido expresamente indicado por la ley 24.441 (art. 75).
El cdigo procesal declara admisibles las siguientes excepciones en la ejecucin hipotecaria:
a) Incompetencia;
b) Falta de personera en el ejecutante, en el ejecutado o su representante, por carecer de capacidad
civil para estar en juicio o de representacin suficiente;
c) Litispendencia en otro juzgado o tribunal competente;
d) Cosa juzgada;
e) Nulidad de la ejecucin por no haberse hecho legalmente la intimacin de pago o por
incumplimiento de las normas establecidas para la preparacin de la va ejecutiva en los casos en
que sta corresponda;
f) Prescripcin;
g) Pago total o parcial;
h) Quita, espera o remisin;
i) Falsedad de ttulo.
El acreedor tiene derecho a solicitar directamente al Registro de la Propiedad informe sobre el estado y
gravmenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicacin del importe de los crditos, sus titulares
y domicilios, y tambin requerir la liquidacin de las deudas que existan en concepto de expensas
comunes, impuestos, tasas y contribuciones.
Si del informe o de la denuncia a que se refiere el artculo anterior resultare que el deudor transfiri el
inmueble hipotecado, dictada la sentencia de remate contra aqul, se le intimar al tercer poseedor para
que dentro del plazo de cinco das pague la deuda o haga abandono del inmueble, bajo apercibimiento de
que la ejecucin se seguir tambin contra l.
Ejecucin extrajudicial de la hipoteca introducida por la ley 24.441.
Pueden ajustarse a este sistema, las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias y todas
las otras siempre que las partes lo hubieran pactado.
Una vez efectuada la verificacin del inmueble, el acreedor ordena por s la venta en remate pblico del
inmueble afectado a la garanta, por intermedio del martillero que designe y en las condiciones usuales de
plaza.
El deudor, el propietario y los dems titulares de derechos reales sobre el inmueble deben ser notificados
de la fecha de la subasta con 7 das de anticipacin.
La base de la subasta es el monto de la deuda a la fecha de la venta, a diferencia de lo que ocurre en las
ejecuciones judiciales, en las que si las partes no acordaron la base, sta se fija segn la valuacin fiscal
del inmueble o su tasacin y adems el juez est facultado para apartarse de estas pautas para evitar que
el inmueble sea malvendido.
La venta queda perfeccionada con el pago del precio y la tradicin a favor del comprador, aun cuando para
que sea oponible deba efectuarse la inscripcin registral.
Relaciones entre el acreedor hipotecario y los terceros poseedores del inmueble gravado .
La hipoteca confiere al acreedor un doble derecho:
- De preferencia
- De persecucin.
Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una
desmembracin de ella, que por s sea susceptible de hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del
adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor. Pero, si la cosa enajenada
218

fuere mueble, que slo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el
acreedor no podr perseguirla en manos del tercer poseedor (3162).
Diligencia previa: En el caso de la primera parte del artculo anterior, antes de pedir el pago de la deuda al
tercer poseedor, el acreedor debe hacer intimar al deudor el pago del capital y de los intereses exigibles en
el trmino de tercero da, y si ste no lo verificare, cualquiera que fuese la excusa que alegare, podr
recurrir al tercer poseedor, exigindole el pago de la deuda, o el abandono del inmueble que la reconoce.
(3163)
Excepciones oponibles: El tercer poseedor es admitido a excepcionar la ejecucin del inmueble, alegando
la no existencia, o la extincin del derecho hipotecario, como la nulidad de la toma de razn o
inenajenabilidad de la deuda. (3166).
Subrogacin: El tercer poseedor que paga el crdito hipotecario, queda subrogado en las hipotecas que el
acreedor a quien hubiere pagado tena por su crdito, no slo sobre el inmueble librado, sino tambin
sobre otros inmuebles hipotecados al mismo crdito, sin necesidad que el acreedor hipotecario le ceda sus
acciones. (3185)
Cuando otro que el deudor haya dado la hipoteca en seguridad del crdito, la accin de indemnizacin que
le corresponde, es la que compete al fiador que hubiera hecho el pago, y puede pedir al deudor despus
de la expropiacin, el valor ntegro de su inmueble, cualquiera que fuere el precio en que se hubiere
vendido. (3186)
Extincin de la hipoteca.
Por ser un derecho accesorio, la hipoteca puede extinguirse por va principal o por va de consecuencia.

Extincin por va de consecuencia: La hipoteca se acaba por la extincin total de la obligacin

principal sucedida por alguno de los modos designados para la extincin de las obligaciones.
Extincin por va principal: el Cdigo prev las siguientes causales:
1. Renuncia de la hipoteca (3193) La hipoteca se extingue por la renuncia expresa y
constante en escritura pblica, que el acreedor hiciere de su derecho hipotecario,
consintiendo la cancelacin de la hipoteca. El deudor en tal caso, tendr derecho a pedir
que as se anote en el registro hipotecario o toma de razn, y en la escritura de la deuda.
2. Extincin de la propiedad condicional o revocable del inmueble hipotecado (3194)
La extincin de la hipoteca tiene lugar, cuando el que la ha concedido no tena sobre el
inmueble ms que un derecho resoluble o condicional, y la condicin no se realiza, o el
contrato por el que lo adquiri se encuentra resuelto.
3. Prdida total del mismo (3195) Si el inmueble hipotecado tiene edificios y stos son
destruidos, la hipoteca slo subsiste sobre el suelo, y no sobre los materiales que
formaban el edificio. Si ste es reconstruido la hipoteca vuelve a gravarlo.
4. Su venta judicial (3196) La hipoteca se extingue aunque no est cancelada en el registro
de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en remate pblico,
ordenado por el juez con citacin de los acreedores que tuviesen constituidas hipotecas
sobre el inmueble, desde que el comprador consign el precio de la venta a la orden del
juez. Los derechos de los acreedores hipotecarios se trasladan al precio pagado por el
comprador.
5. Consolidacin de los derechos del acreedor hipotecario y propietario del inmueble
(3198) Si la propiedad irrevocable, y la calidad de acreedor hipotecario se encuentran
reunidos en la misma persona, la hipoteca se extingue naturalmente.
219

Modos extintivos no enumerados por el cdigo.

Prescripcin adquisitiva de la hipoteca;

Purga de la hipoteca.
Expropiacin del inmueble por causa de utilidad pblica (ley 23.264). el privilegio del acreedor
se traslada al precio de la expropiacin.
Venta extrajudicial del inmueble. Tambin se extingue la hipoteca por la subasta extrajudicial del
inmueble de acuerdo con lo dispuesto en la ley 24441, una vez efectuada la subasta, pagado el
precio y hecha la tradicin al comprador.

Supervivencia del derecho de preferencia al de persecucin .

Ambos derechos no pueden ser separados; la extincin de la hipoteca trae aparejada su extincin.
Hay casos excepcionales en que, extinguindose el derecho de persecucin, perdura el de preferencia:
a) Cuando el inmueble ha sido expropiado por causa de utilidad pblica; en ese caso el inmueble
pasa al expropiante libre de todo gravamen, y los derechos de preferencia del acreedor se
trasladan de la cosa al precio pagado;
b) En caso de ejecucin extrajudicial del inmueble. (3196) La hipoteca se extingue aunque no est
cancelada en el registro de hipotecas, respecto del que hubiese adquirido la finca hipotecada en
remate pblico, ordenado por el juez con citacin de los acreedores que tuviesen constituidas
hipotecas sobre el inmueble, desde que el comprador consign el precio de la venta a la orden del
juez. Tambin en este caso los derechos del acreedor hipotecario se trasladan de la cosa al precio
pagado. El depsito del precio no es un requisito ineludible: el adquirente puede efectuar el pago
directamente al acreedor.
c) En el caso de las cosas muebles enajenadas a un adquirente de buena fe (3162) 6. En tal
supuesto, los muebles que se separan del inmueble quedan excluidos de la hipoteca y su
adquirente protegido por la regla liminar del art. 2412.
Cancelacin de la hipoteca.
Es la extincin jurdica o anulacin del asiento hipotecario, en virtud de una anotacin marginal.
Hay que diferenciar la extincin de la hipoteca de su cancelacin. La extincin hace desaparecer la
hipoteca con todos sus efectos; en la cancelacin lo que se extingue es la inscripcin de la hipoteca en el
Registro. Mientras en el primer caso lo que est en juego es la hipoteca misma, tanto en relacin a las
partes como a terceros, en el segundo slo se afectan los efectos de la inscripcin en el Registro, es decir,
los efectos de la hipoteca con relacin a terceros; pero la hipoteca se mantiene viva entre las partes.
La cancelacin se opera:
a) Por va indirecta, como consecuencia de la extincin de la hipoteca;
b) Por va directa, cuando la registracin queda sin efecto sin afectar la hipoteca en s misma. Esto
puede ocurrir por voluntad de las partes o bien por el transcurso del tiempo, si en 20 (veinte) aos
no ha sido renovada.
Cancelacin voluntaria: La hipoteca y la toma de razn se cancelarn por consentimiento de
partes que tengan capacidad para enajenar sus bienes, o por sentencia pasada en cosa juzgada
(3199).
6

Si el deudor enajena, sea por ttulo oneroso o lucrativo, el todo o una parte de la cosa o una desmembracin de ella, que por s sea susceptible de
hipoteca, el acreedor podr perseguirla en poder del adquirente, y pedir su ejecucin y venta, como podra hacerlo contra el deudor. Pero, si la
cosa enajenada fuere mueble, que slo estaba inmovilizada y sujeta a la hipoteca, como accesoria del inmueble, el acreedor no podr perseguirla
en manos del tercer poseedor.

220

Cancelacin por sentencia judicial: procede en los siguientes casos:

a) Cuando la inscripcin no se ha fundado en un instrumento suficiente para constituir la
hipoteca (3200);
b) Cuando el crdito ha sido pagado (3200);
c) Cuando la hipoteca ha dejado de existir por cualquier causa legal (3200).

Cancelacin de pleno derecho por el transcurso de 20 aos (3197) Los efectos de la inscripcin
de la hipoteca se extinguen pasados veinte aos desde que fue registrada..
Antes de la reforma de la 17.711, el cdigo dispona que la hipoteca se extingue pasados 10 aos desde
su registro en el oficio de hipotecas. Haba un error de tcnica al establecer que lo que se extingua era la
hipoteca, cuando en realidad deba interpretarse que lo que caducaba era el registro. Adems, el trmino
era muy breve: con frecuencia las hipotecas se arrastran durante varios aos sin que se renovara la
inscripcin, fuera por ignorancia de la ley, por descuido, por confianza en el deudor, etc. Y as, el acreedor
se encontraba sin garanta. El nuevo texto hace mucho ms improbable esta situacin.
Prenda.
Nociones generales.
La prenda es, como la hipoteca, un derecho real constituido por el deudor a favor del acreedor en
seguridad del pago de una obligacin; pero mientras en la hipoteca, la cosa dada en garanta permanece
en poder del deudor, en la prenda la posesin de la cosa se transfiere al acreedor.
En nuestro Cdigo, la palabra prenda tiene tres acepciones distintas:
1. Sirve ante todo para denominar el contrato de prenda, es decir, al acto jurdico que da nacimiento
al derecho real;
2. Es la designacin del derecho real;
3. Finalmente, se llama as a la cosa dada en garanta.
Antecedentes histricos.
Histricamente la prenda aparece en el campo del derecho antes que la hipoteca. Se constitua
simplemente por la entrega manual de la cosa.
Pero esta forma de garanta consistente en la entrega de la cosa al deudor es insuficiente en las
sociedades modernas; las cosas muebles han adquirido un valor antes insospechado. Esto ha motivado la
organizacin de registros en donde se inscribe el dominio de las cosas muebles ms valiosas. Por otra
parte, hoy muchos muebles son productores de bienes, de modo que existe gran inters por parte del
deudor en retenerlos en su poder, inclusive como medio de pagar la deuda contrada con el acreedor
prendario. As ha nacido la prenda sin desplazamiento, es decir el derecho real constituido a favor de
terceros sobre una cosa mueble que no pasa al poder del acreedor, sino que la conserva el deudor. La
prenda clsica ocupa hoy un lugar muy reducido en las transacciones econmicas: lo que tiene verdadera
importancia son las prendas sin desplazamiento. En nuestro pas, este tipo de prenda est contemplada
en leyes como la 9644 (de prenda agraria) y la 12.962 (de prenda con registro)
Legislacin argentina.
Nuestro Cdigo trata de la prenda como contrato en el ttulo XV del libro III. Es un contrato igual que el
mutuo, el comodato y el depsito, pero se diferencia de los tres, por el hecho de que stos generan
obligaciones de carcter personal y por lo tanto, el legislador los ha tratado en el libro de los contratos.
221

Definicin.
Art. 3204: Habr constitucin de prenda cuando el deudor, por una obligacin cierta o condicional,
presente o futura, entregue al acreedor una cosa mueble o un crdito en seguridad de la deuda
Caracteres del contrato de prenda.
a) Es un contrato real; slo se perfecciona con la entrega efectiva de la cosa; en eso difiere de la
prenda comercial que admite la entrega simblica.
b) Entre las partes no tiene carcter formal: cualquier forma es suficiente, sea escrita u oral; pero si
se lo quiere hacer valer ante terceros, debe constar en instrumento pblico o privado de fecha
cierta.
c) Es bilateral imperfecto, porque genera obligaciones slo para el acreedor, y eventualmente para el
deudor.
d) Es oneroso, porque hay contraprestaciones recprocas.
e) Es accesorio: su existencia depende de la existencia de la obligacin principal.
Obligaciones que pueden garantizarse con prenda.
La prenda puede constituirse en garanta de una obligacin cierta o condicional. Tambin pueden
garantizarse las obligaciones presentes o futuras. En principio, no cabe constituir prenda en pago de una
obligacin natural, porque sta no es exigible; pero si la cosa ha sido entregada en prenda por un deudor
capaz, la obligacin se convierte en civil dado que la constitucin de prenda importa un reconocimiento.
Puede garantizarse con prenda cualquier obligacin, no slo las pecuniarias, sea de dar, hacer o no hacer;
pero en estos casos la estimacin pecuniaria del monto del crdito debe estar constituida en el contrato.
Bienes susceptibles de ser dados en prenda.
Todas las cosas muebles y las deudas activas pueden ser dadas en prenda. Entonces, hay dos categoras
de bienes pignorables:
a) Las cosas muebles: deben ser ciertas, determinadas y presentes: deben encontrarse en el
comercio y ser susceptibles de venderse o cederse.
b) Las deudas activas: El nico requisito es que consten en un ttulo por escrito.
Condiciones de la constitucin de la prenda.
1. Que la cosa dada en prenda sea entregada al acreedor pignoraticio o a un tercero.
Nuestro Cdigo exige en la definicin que la cosa debe ser entregada al acreedor. Pero hay otra
disposicin de la cual se desprende que tambin puede ser entregada a un tercero. Lo importante es que
haya desplazamiento de la cosa.
3205. La posesin que el deudor da al acreedor de la cosa constituida en prenda, debe ser una
posesin real en el sentido de lo establecido sobre la tradicin de las cosas corporales. El
responde de la eviccin de la cosa dada en prenda.
3206. Los derechos que da al acreedor la constitucin de la prenda slo subsisten mientras est
en posesin de la cosa o un tercero convenido entre las partes.
222

3207. Cuando el objeto sobre el cual la prenda ha sido constituida no se ha entregado al mismo
acreedor, sino que se encuentra en poder de un tercero, es preciso que ste haya recibido de
ambas partes el cargo de guardarlo en el inters del acreedor.
La entrega de la cosa es indispensable por dos motivos:
a) En relacin a las partes: mientras no haya desplazamiento de la cosa, no queda perfeccionado
el contrato de prenda, sino slo una promesa de prenda.
b) En relacin a terceros: desempea una funcin de publicidad y es indispensable para que exista
el privilegio del acreedor pignoraticio.
2. Que el constituyente sea propietario de ella.
Art. 3213: Slo puede constituir prenda el que es dueo de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y
slo puede recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar. El acreedor que de buena fe ha
recibido del deudor un objeto del cual ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada,
negar su entrega al verdadero propietario.
La constitucin de una prenda de cosa ajena genera los siguientes efectos:
a) Relacin entre el acreedor pignoraticio y el propietario de la cosa : Hay que distinguir si el
dueo de la cosa entreg voluntariamente la misma, o si hubiera sido robada o perdida.
El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del cual ste no era
propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al verdadero
propietario.
Si la cosa se ha perdido o ha sido robada a su dueo, y el deudor la ha comprado en
venta pblica o a un individuo que acostumbraba vender cosas semejantes, el propietario
podr reivindicarla de manos del acreedor, pagndole lo que le hubiese costado al deudor.
b) Relaciones entre las partes: El acreedor que de buena fe ha recibido del deudor un objeto del
cual ste no era propietario, puede, si la cosa no fuese perdida o robada, negar su entrega al
verdadero propietario. Cuando el acreedor ha recibido en prenda una cosa ajena que la crea del
deudor, y la restituye al dueo que la reclamare, podr exigir que se le entregue otra prenda de
igual valor; y si el deudor no lo hiciere, podr pedir el cumplimiento de la obligacin principal,
aunque haya plazo pendiente para el pago. La prenda de la cosa ajena, aun cuando no afecte a
la cosa, produce sin embargo obligaciones personales entre las partes.
3. Que el constituyente tenga capacidad para enajenar y el acreedor para contratar.
Slo puede constituir prenda el que es dueo de la cosa y tiene capacidad para enajenarla, y slo puede
recibir la cosa en prenda, el que es capaz de contratar (3213).
4. Que el contrato se realice por escrito.
La constitucin de la prenda para que pueda oponerse a terceros, debe constar por instrumento pblico o
privado de fecha cierta, sea cual fuere la importancia del crdito. (3217)
Contenido: El instrumento debe mencionar el importe del crdito y contener una designacin detallada de
la especie y naturaleza de los objetos dados en prenda, su calidad, su peso y medida, si estas
indicaciones fuesen necesarias para determinar la individualidad de la cosa.
Prenda bajo forma de cesin
223

Puede ocurrir que la prenda se realice en forma de una venta con pacto de retroventa, es decir, realizando
un contrato de compraventa con clusula de poder el vendedor recuperar la cosa vendida, restituyendo al
comprador el precio recibido, con exceso o disminucin. En nuestro derecho es nula la operacin de esta
ndole (Art. 1380: Las cosas muebles no pueden venderse con pacto de retroventa).
Prenda de crditos.
Art. 3209: Si el objeto dado en prenda fuese un crdito, o acciones industriales o comerciales que no sean
negociables por endoso, el contrato, para que la prenda quede constituida, debe ser notificado al deudor
del crdito dado en prenda, y entregarse el ttulo al acreedor, o a un tercero aunque l sea superior a la
deuda.
El artculo 3209 establece los recaudos que deben cumplirse para constituir la denominada "prenda de
crditos". Se regula as el segundo grupo de cosas que pueden ser objeto de la prenda (el primero
compuesto por las cosas muebles) y que esboza el artculo 3204. Actualmente la garanta que conforma la
prenda con desplazamiento es utilizada casi exclusivamente en el mercado financiero y crediticio. Aun
cuando tales operaciones en su mayora se entiendan como ocurridas dentro del rgimen de la prenda
comercial, lo cierto es que el sistema ideado por el Cdigo Civil rige supletoriamente todo el sistema y es
plenamente aplicable a tales negocios, muchos de los cuales, por su operatoria, conforman el hoy
renombrado grupo de las garantas "a primera demanda" o "autoliquidables".
La doctrina se encarga de destacar que las operaciones que aqu se regulan tienen por objeto aquellos
crditos documentados que no sean pasibles de circulacin por endoso (Borda) y que tengan carcter
nominal, esto es, que no sean "a la orden" (Salvat). Se entiende que estos ltimos estn contemplados en
el Cdigo de Comercio, tal como se ver ms adelante.
Garanta de eviccin: El deudor pignoraticio responde frente a su acreedor por eviccin (art. 2089 y su
nota) sin importar cul sea el objeto -de los que permite el Cdigo- sobre el que se constituy la prenda
(cosa mueble o crdito).
Efectos de la prenda.
Derechos del acreedor pignoraticio.

Percepcin de frutos e intereses. Si la prenda produce frutos o intereses, el acreedor los percibe
de cuenta del deudor, y los imputar a los intereses de la deuda, si se debieren, o al capital si no
se debieren.
Derecho de retencin. El deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no
pague la deuda, los intereses y las expensas hechas. Este derecho de retencin que da la prenda
no priva a los dems acreedores de la facultad de hacerla vender, sin estar obligados a satisfacer
antes la deuda. El derecho del acreedor se limita a ejercer su privilegio sobre el precio de la cosa.
Accin de reivindicacin. Si el acreedor pierde la tenencia de la cosa, puede recobrarla en
cualquier poder que se halle sin exceptuar al deudor.
Derecho de venta. No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el
acreedor, para ser pagado de su crdito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la
cosa, puede pedir que se haga la venta de la prenda en remate pblico con citacin del deudor. Si
la prenda no pasa del valor de doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El
224

acreedor puede adquirir la prenda por la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o
por su adjudicacin. Es nula la clusula que prive al acreedor solicitar la venta de la cosa.
Derecho de preferencia: La prenda da al acreedor el derecho de hacerse pagar con preferencia
a los otros acreedores, salvo las excepciones que en este ttulo se establecen. El privilegio no
subsiste, cuando la prenda ha salido del poder del acreedor.
En el sistema del primitivo Cdigo la preferencia del acreedor pignoraticio era simple, porque esa
preferencia tena una sola fuente: la prenda. Pero la cuestin se complic a partir de la sancin de las
leyes 17.711 y 24.522, ya que stas confieren tambin una preferencia al retenedor y como el acreedor
prendario es al mismo tiempo retenedor, se produce un doble orden de preferencias.
Segn el Cdigo, el crdito del acreedor prendario es pospuesto por los gastos de justicia y los de venta
judicial o extrajudicial hechos en inters del acreedor prendario; por los gastos de conservacin que
precedieron a la constitucin de la prenda, si el acreedor prendario conoca el crdito del conservador; por
el precio debido al vendedor de la cosa mueble, si el acreedor prendario, al constituirse la prenda, conoca
la deuda; y finalmente por los gastos funerarios y de ultima enfermedad.
Sin embargo, por su carcter de retenedor, tiene preferencia no slo respecto de los privilegios generales,
sino tambin de los especiales, si comenz a ejercerse antes del nacimiento de los dems crditos
privilegiados.
Concurso de prendas: Una nueva prenda puede ser dada sobre la misma cosa, con tal que el segundo
acreedor obtenga conjuntamente con el primero, la posesin de la cosa empeada, o que ella sea puesta
en manos de un tercero por cuenta comn. El derecho de los acreedores sobre la cosa empeada seguir
el orden en que la prenda se ha constituido.
Prenda tcita: derecho de retencin.
Si existiere, por parte del deudor que ha dado la prenda, otra deuda al mismo acreedor contratada
posteriormente, que viniese a ser exigible antes del pago de la primera, el acreedor no est obligado a
devolver la prenda antes de ser pagado de una y otra deuda, aunque no hubiese estipulacin de afectar la
cosa al pago de la segunda.
La disposicin del artculo anterior no tiene lugar si la nueva deuda, aunque debida por el mismo deudor, y
exigible antes del pago que aqulla por la que la prenda se haba constituido, perteneciese al mismo
acreedor por haberla recibido de un tercero, por cesin, subrogacin o sucesin.
El derecho del acreedor sobre la prenda por la segunda deuda est limitado al derecho de retencin, pero
no tiene por ella los privilegios del acreedor pignoraticio, al cual se le constituya expresamente la cosa en
prenda.
El derecho de retencin de la prenda, en el caso del artculo anterior, no tiene lugar cuando la prenda ha
sido constituida por un tercero.
Requisitos
a) Que es necesaria la existencia de dos deudas: La primera en el tiempo, constituida con garanta de
prenda civil. La situacin inversa no implica prenda tcita, y la norma no autoriza a interpretar que la
garanta prendaria pueda extenderse de la primera obligacin a la segunda.
b) Que la segunda deuda resulte exigible antes del pago de la primera: Esto es, que las partes hayan
convenido que la obligacin pactada en segundo trmino sea exigible en forma previa a la constituida en
primer lugar (Salvat extiende la figura al supuesto del vencimiento de la segunda y el pago de la primera al
mismo da). Este requisito ha sufrido alguna crtica, puesto que la interpretacin literal -y mayoritaria en
doctrina- no deja dudas de que la fecha a tener en cuenta para considerar el vencimiento de la segunda
225

obligacin es la fecha de pago. Es por ello que se sostuvo (Colombo) que en realidad deba considerarse
que el vencimiento de la segunda obligacin deba ser anterior, no a la fecha de pago, sino a la fecha de
vencimiento, evitndose as la posibilidad de defraudar al acreedor con un pago -de la primera deudaanterior a la exigibilidad de la segunda obligacin, dejando al acreedor sin derecho a retencin ni prenda.
No se comparte tal temor, en primer trmino puesto que el texto legal no permite esa interpretacin -aun
cuando propenda a evitar perjuicios al acreedor- y luego porque, recibido el pago anticipado por el
acreedor y retenida la cosa por ste, existira igualmente derecho de retencin en su favor consentido por
la falta de reclamo del deudor, y si ste reclamase la cosa, quedara al descubierto su maniobra y el
consecuente ejercicio abusivo de su derecho, en detrimento de su propia posicin.
c) Que acreedor y deudor sean tales en ambas obligaciones: Al presumirse en la segunda obligacin
una voluntad congruente con la manifestada al momento de convenir la primera -con su respectiva
garanta prendaria- es necesario que se trate de los mismos sujetos.
Derechos del acreedor

De poseer la cosa: Aunque no tenga el animus domini, el acreedor prendario es considerado

poseedor (o cuasiposeedor) legtimo, pero -en tal carcter- no le es lcito servirse de la cosa, salvo
que lo consienta el propietario. Si el acreedor abusare de la cosa, ejerciendo un derecho que no le
concierne, el deudor puede pedir el secuestro del objeto prendado.
De retener: Dice el art. 3229 que el deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda,
mientras no pague la deuda, los intereses y las expensas hechas. El pago debe ser integral y
comprende las expensas, es decir, los gastos necesarios para la conservacin de la cosa. La
palabra "pago" est empleada en sentido amplio y alude a los medios de extincin de las
obligaciones.

De recuperar: En el caso de que el acreedor perdiera la tenencia de la cosa, est legitimado para
ejercer las acciones para recuperarla contra cualquiera que la tenga, incluso contra su dueo. La
ley le acuerda las defensas, tanto en el plano posesorio como en el petitorio.

Derecho de venta.

Privilegio: Del precio obtenido en la ejecucin de la cosa, aun cuando fuere realizada a pedido de
otro acreedor, el acreedor prendario se cobra con el privilegio correspondiente.

Derecho de venta:
Art. 3224: No cumpliendo el deudor con el pago de la deuda al tiempo convenido, el acreedor, para ser
pagado de su crdito con el privilegio que la ley le acuerda sobre el precio de la cosa, puede pedir que se
haga la venta de la prenda en remate pblico con citacin del deudor. Si la prenda no pasa del valor de
doscientos pesos, el juez puede ordenar la venta privada de ella. El acreedor puede adquirir la prenda por
la compra que haga en el remate, o por la venta privada, o por su adjudicacin
Ejecucin de la garanta prendaria : Natural consecuencia de la constitucin de la garanta es la facultad
que se le otorga al acreedor -insatisfecha la obligacin principal- de solicitar la venta de la cosa gravada en
remate pblico (si supera el monto determinado en la norma) previa citacin del deudor y siempre con
226

intervencin judicial. El Codificador advierte que el acreedor prendario podr pujar en el remate y
eventualmente adquirir all la cosa prendada, e igualmente podr adquirirla por venta privada o por
adjudicacin judicial posterior al fracaso de la subasta.
Valor escaso. Autorizacin de venta privada : Aun cuando el valor de doscientos pesos se encuentra
hoy totalmente desactualizado, se estima que esa prescripcin puede ser entendida como una pauta
vlida que habilite al juez a ordenar la venta privada si entiende que las circunstancias son asimilables a
las previstas en la norma; esto es, una cosa de escaso valor que no justifique la venta judicial, por los
gastos que sta implica, aun cuando su valor en dinero no se condiga con la especificada en el Cdigo,
podr ser entregada si se satisface la finalidad de la norma.
Derecho de retencin.
Art. 3229: El deudor no puede reclamar la devolucin de la prenda, mientras no pague la deuda, los
intereses y las expensas hechas.
Como necesario correlato de la norma anterior, el presente artculo establece en cabeza del acreedor el
derecho a retener la cosa hasta tanto sea satisfecha la obligacin garantizada, los intereses devengados y
los gastos efectuados.
Si el deudor reclamase la devolucin de la cosa antes de haber dado cumplimiento a tales premisas,
entonces su acreedor podr resistir tal pretensin conforme lo autoriza ese precepto. Es de destacar que
esta retencin slo puede ejercerse en el estrecho marco de la relacin contractual, y en ese mbito
constituye una defensa del acreedor contra una exigencia impropia del deudor.
Obligaciones del acreedor pignoraticio.
1. De abstencin del uso: Hemos expresado que el acreedor no puede servirse de la cosa sin la
anuencia del deudor, estando sancionada la transgresin de esta disposicin con el secuestro de
la cosa a pedido del constituyente.
2. De conservacin: El acreedor tiene el deber de conservar la cosa que, en tal sentido, queda bajo
su custodia. El art. 3225 dice: "El acreedor responde de la prdida o deterioro de la prenda
sobrevenidos por su culpa o negligencia".
3. De conservacin: Extinguida la prenda, es deber del acreedor restituir la cosa con todos los
accesorios que tena al tiempo del contrato y las accesiones que hubiese recibido. Sabido es que
si la cosa produce frutos e intereses, stos son percibidos por el acreedor por cuenta del deudor.
Deberes del deudor.
1. Reembolso de gastos: Como siempre, las mejoras que se realizan en las cosas pueden ser
clasificadas en necesarias, tiles y voluptuarias o suntuarias. Descartadas estas ltimas, que no
dan lugar a reembolso, aunque puedan ser retiradas siempre que no daen la cosa, por aplicacin
analgica de los principios referidos al poseedor de buena fe, las mejoras necesarias deben ser
reembolsadas al acreedor que las hizo, aunque la cosa haya perecido despus. Las tiles -en
cambio- slo son objeto de resarcimiento en la medida en que hubiesen dado mayor valor a la
cosa.
2. Garanta: Siempre que el acreedor sea vencido en la reclamacin de la cosa ejercida por un
tercero, tiene derecho a reclamar -a su vez- del constituyente de la prenda, otra de igual valor. As
expresa el art. 3205 en su parte final: "l responde de la eviccin de la cosa dada en prenda" y lo
corrobora el art. 3215, agregando que "... si el deudor no lo hiciere [entregar otra prenda], podr
pedir el cumplimiento de la obligacin principal, aunque haya plazo pendiente para el pago".
227

Extincin de la prenda.
Al igual que la hipoteca, la prenda puede extinguirse:
Por va de consecuencia: La prenda se extingue por la extincin de la obligacin principal a que
acceda.
Por va principal:
1. Confusin: Se extingue tambin, cuando por cualquier ttulo la propiedad de la cosa
empeada pasa al acreedor.
2. Renuncia: El acreedor puede renunciar voluntariamente a los derechos que la prenda le
confiere. Adems la renuncia puede resultar tcitamente de la devolucin, que el acreedor
haga voluntariamente de la cosa dada en prenda.
3. Venta de la cosa pignorada, en la forma que la ley establece. En tal caso, los derechos del
acreedor se trasladan de la cosa al precio pagado.
4. Prdida total de la cosa pignorada.
Anticresis.
Antecedentes.
Tal como el origen de la palabra lo denota, los antecedentes ms remotos que se conocen aparecen en
Grecia donde, al constituir la garanta, poda pactarse que se acordara al acreedor la facultad de percibir
los frutos de la cosa, independientemente de que se hubiere establecido otra garanta.
En Roma, en cambio, nace como un pacto complementario del contrato de prenda, ya que en este ltimo
contrato -en principio- el acreedor no poda gozar de los frutos; si lo haca, cometa furtum usus. As nace
en el derecho con este carcter de pacto en el que el propietario autoriza a percibir los frutos, debiendo el
acreedor rendir cuentas e imputando los distintos rubros al pago de los intereses y el capital debidos.
Concepto.
Art. 3239: El anticresis es el derecho real concedido al acreedor por el deudor, o un tercero por l,
ponindole en posesin de un inmueble, y autorizndolo a percibir los frutos para imputarlos anualmente
sobre los intereses del crdito, si son debidos; y en caso de exceder, sobre el capital, o sobre el capital
solamente si no se deben intereses.
Elementos.
1. Existencia de un inmueble como asiento del derecho.
2. Entrega de la posesin del inmueble al acreedor.
3. Que el acreedor perciba los frutos y que los impute en la forma establecida por la ley.
Caracteres.
a. Es un derecho real. Genera una relacin directa entre la cosa y el sujeto. Confiere el ius
persequendi, aunque no el ius preferendi, por lo que est discutido su carcter de derecho real
(3255- Si el acreedor solicitare la venta del inmueble, no tiene el privilegio de prenda sobre el
precio de la venta.)
b. Accesorio del crdito principal.
c. Se constituye convencionalmente. El contrato de anticresis slo queda perfecto entre las partes,
por la entrega real del inmueble, y no est sujeto a ninguna otra formalidad.
d. Es especial. En cuanto al crdito y en cuanto a la cosa. Resulta de la misma definicin.
228

e. Es indivisible. El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado en

anticresis, hasta el pago ntegro de su crdito principal y accesorio. El derecho de retencin del
acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda.
Condiciones de la constitucin de anticresis.
1) Entrega del inmueble al acreedor : El contrato de anticresis slo queda perfecto entre las partes,
por la entrega real del inmueble, y no est sujeto a ninguna otra formalidad.
2) Que el constituyente sea propietario o usufructuario . La anticresis slo puede ser constituida
por el propietarioEl usufructuario puede dar en anticresis su derecho de usufructo.
3) Que el constituyente capacidad para disponer . Que tenga capacidad para disponer del
inmueble, o por el que tenga derecho a los frutos.
Derechos del acreedor anticresista.

Posesin del inmueble. Surge de la misma definicin.

Percepcin de frutos. El acreedor puede, por todos los medios propios de un buen administrador,
percibir los frutos del inmueble. Puede recogerlos, cultivando l mismo la tierra, o dando en
arrendamiento la finca.
Demandar ante la justicia la venta del inmueble. No pagando el deudor el crdito al tiempo
convenido, el acreedor puede pedir judicialmente que se haga la venta del inmueble. Es de ningn
valor toda convencin que le atribuya el derecho de hacer vender por s el inmueble que tiene en
anticresis.
Persecucin. El acreedor puede hacer valer sus derechos constituidos por la anticresis, contra los
terceros adquirentes del inmueble, como contra los acreedores quirografarios y contra los
hipotecarios posteriores al establecimiento de la anticresis.
Derecho de retencin. El acreedor est autorizado a retener el inmueble que le ha sido entregado
en anticresis, hasta el pago ntegro de su crdito principal y accesorio. El derecho de retencin del
acreedor es indivisible, como el que resulta de la prenda.

Obligaciones.

Conservar y administrar el inmueble. El acreedor est obligado a cuidar el inmueble y proveer a su

conservacin. Si por su culpa o negligencia el inmueble sufriere algn detrimento, debe l
repararlo, y si abusare de su facultades, puede ser condenado a restituirlo aun antes de ser
pagado del crdito.
Pagar los impuestos y cargas. El acreedor est tambin obligado a pagar las contribuciones y las
cargas anuales del inmueble, descontando de los frutos el desembolso que hiciere, o repitindolo
del deudor, como en el caso del artculo anterior.
Conservar todos los derechos que tena la finca. Es responsable el deudor si no ha conservado
todos los derechos que tena la heredad, cuando la recibi en anticresis.
Restituir el inmueble. Desde que el acreedor est ntegramente pagado de su crdito, debe
restituir el inmueble al deudor.
Rendicin de cuentas. El acreedor est autorizado a percibir los frutos del inmueble, con el cargo
de imputar su valor sobre lo que le es debido, y dar cuenta al deudor. Las partes pueden, sin
embargo, convenir en que los frutos se compensen con los intereses, sea en su totalidad o hasta
determinada concurrencia. Si nada hay convenido entre las partes sobre la compensacin de los
229

frutos con los intereses, el acreedor debe, sin embargo, compensarlos y dar cuenta de ellos al
deudor.
Pacto comisorio.
Art. 3252: Es de ningn valor toda clusula que autorice al acreedor a tomar la propiedad del inmueble
por el importe de la deuda, si sta no se pagare a su vencimiento; como tambin toda clusula que lo
hiciera propietario del inmueble por el precio que fijen peritos elegidos por las partes o de oficio.
Art. 3253: El deudor puede, sin embargo, vender al acreedor el inmueble dado en anticresis, antes o
despus del vencimiento de la deuda.
Prohibicin del pacto comisorio: Al igual que se prohbe la venta privada del inmueble -por la sola
voluntad del acreedor-, el legislador entiende que el pacto comisorio podra causar perjuicio al deudor, a
quien tcitamente considera la parte dbil del contrato. Es por ello que si acordase el pacto comisorio, se
tendr por no escrita la clusula que lo establezca. La nulidad es absoluta y podra ser invocada por el
propio deudor, a quien la norma -se insiste- procura proteger, especialmente al momento de la asuncin de
la deuda, instante en el que el acreedor podra imponer clusulas gravosas como la presente.
Posibilidad de pactar la venta del inmueble: Esta facultad es entregada a los contratantes para que la
utilicen fuera del contrato de anticresis, esto es, antes o despus de vencida la obligacin. Se argumenta,
para permitir esta excepcin al principio establecido en el artculo 3252, que en esos momentos el deudor
no estar sujeto a las presiones de obtener financiacin, por lo que podra contratar con mayor libertad la
venta del inmueble o su entrega en pago del crdito.
Esta solucin no concita la adhesin de la totalidad de la doctrina, puesto que se dice que el deudor sigue
condicionado hasta el vencimiento de la obligacin, por lo que la prohibicin debiera extenderse hasta
haberse alcanzado ese momento, pasado el cual s podra pactarse la compraventa entre las partes del
contrato de anticresis.
Anticresis tcita.
Art. 3261, 2 parte: Si el deudor, despus de haber constituido el inmueble en anticresis, contrajere nueva
deuda con el mismo acreedor, se observar en tal caso lo dispuesto respecto de la cosa dada en prenda.
Se entiende as que si las mismas partes -acreedor y deudor- convinieran una nueva obligacin
manteniendo su posicin jurdica, se entender que la garanta anticrtica tambin responder por esa
nueva deuda. Estimamos que para una efectiva custodia de los intereses de terceros esa ampliacin del
gravamen deber ser reflejada en el Registro de la Propiedad, evitndose as sorpresas al momento de
agredir el patrimonio del deudor. Asimismo, creemos que en el supuesto de deudor no titular de dominio no
es factible de aplicacin la anticresis tcita. Ello por cuanto el tercero, titular del dominio, no participa con
su voluntad en la conformacin de un aumento en el gravamen que pesa sobre su inmueble.
BOLILLA XV
PUBLICIDAD DE LOS DERECHOS REALES
Fundamento e importancia de la publicidad de los derechos reales.
Revistiendo los derechos reales el carcter de absolutos, es decir, debiendo respetarse por todos, es
menester que ellos sean conocidos, y ese conocimiento se cumple a travs de su publicidad.
As, dice Vlez en la nota al art. 577, 2a parte; citando a Freitas: "Por la naturaleza de las cosas... se
comprende desde el primer momento que el derecho real debe manifestarse por otros caracteres, por
230

otros signos que no sean los del derecho personal, y que esos signos deben ser tan visibles y tan pblicos
como sea posible. No se concibe que una sociedad est obligada a respetar un derecho que no conoce."
La publicidad cumple, adems, una importante funcin en orden al comercio jurdico y al desarrollo del
crdito, dado que permite conocer el estado patrimonial del titular, beneficiando de tal modo, no slo a ste
sino a toda la sociedad.

Sistemas no registrales.
Aqu la publicidad se cumple no a travs de la inscripcin en registros sino por otros medios. As, en el
sistema francs originario del Cdigo Civil anterior a la ley de 1855 el derecho real se trasmita por la
sola fuerza del contrato, y la celebracin de ste, en consecuencia, constitua suficiente publicidad.
Los inconvenientes derivados de este sistema absolutamente imperfecto puestos de manifiesto por
nuestro Codificador en la nota al art. 577, especialmente en su 3 parte se hicieron sentir a poco de
andar, en la propia Francia, donde en 1855 hubo de sancionarse una ley que determin que "el propietario
no es propietario respecto de terceros sino hace transcribir sus ttulos en un registro especial y pblico
establecido para ese efecto."
Debido a ello es justamente que Vlez adopta a la tradicin como medio de publicidad, que saca a su
entender de las sombras en que se encontraba sumida la creacin de los derechos reales segn el
Derecho francs, y los pone de manifiesto a toda la sociedad, a travs de la realizacin de actos
materiales sobre la cosa, que son necesarios a los efectos de la consumacin de aqulla
Sistemas registrales.
Si bien la tradicin puede servir como sistema de publicidad en comunidades pequeas, se torna
totalmente ineficaz cuando no media tal circunstancia, puesto que la tradicin queda en estos casos
prcticamente oculta, como la celebracin del contrato.
Se vuelve entonces indispensable contar con otro medio de poner en conocimiento de los terceros la
existencia del derecho real, y este medio son los registros, en los cuales deben inscribirse todos los
derechos reales que se constituyen, as como su trasmisin y extincin. Ello, en un primer momento, slo
funcion para los inmuebles.
Mas el incremento cada vez mayor de la riqueza mobiliaria oblig a que aparecieran tambin registros
destinados a las cosas muebles, originndose la categora de las "cosas muebles registrables", teniendo
en cuenta la gran importancia econmico-jurdica que muchos de ellos revisten vg. automotores,
aeronaves, buques, etctera.
Existen diversos medios de llevar esos registros, de los que daremos una idea esquemtica:

231

1. Inscripcin y transcripcin: En algunos se exige la transcripcin ntegra y literal de los actos

relativos a los derechos reales (constitucin, trasmisin, extincin) stos son los denominados
"de transcripcin" (por ej. el sistema de la ley francesa de 1855). En otros los ttulos se inscriben
haciende una sntesis de ellos son los de "inscripcin" (vg., el nuestro actual)
2. Declarativos y constitutivos: En los primeros la inscripcin se exige solamente a los efectos de
oponer el derecho a terceros, es decir, que sirve para "declarar" a stos un derecho real ya
existente entre las partes es un mero medio de publicidad (vg. el nuestro actual para
inmuebles). En los segundos, la inscripcin es una condicin del nacimiento del derecho real, el
cual no existe, ni entre las partes menos frente a terceros si no media la pertinente inscripcin
(ej.: sistema germnico y Torrens; nuestro Registro de la Propiedad del Automotor).
3. Personales y Reales: En algunos sistemas los ttulos se asientan por orden cronolgico,
confeccionndose luego ndices alfabticos con el nombre de las partes. De all que la bsqueda
se realice por el nombre de las personas titulares y de all la designacin como "registros
personales" o sea que, conociendo el nombre del titular, puede conocerse si los derechos reales
figuran inscriptos a su favor (ej.: el sistema de la Capital Federal anterior a la ley 17.801). Como el
sistema mencionado no permite obtener un informe rpido y claro acerca del estado jurdico de
cada inmueble, se ha creado - otro que se lleva tomando como base, no la persona del titular, sino
la cosa sobre la que recaen los derechos de all su nombre de "registros reales" (de "res":
cosa). Por este sistema el inmueble est matriculado con su correspondiente nmero de orden,
asignndosele una hoja especial llamada "folio real" donde se asientan toda constitucin,
trasmisin o extincin de los derechos reales que tienen por objeto el inmueble al que le
corresponde dicho folio, bastando con el estudio del mismo, a los efectos de conocer el estatuto
jurdico- real del inmueble. (Ej.: nuestro sistema actual y el alemn).
4. Validan o no los ttulos: Conforme ciertos sistemas, la inscripcin purifica a los ttulos de los
vicios de los que pudieran estar afectados (rgimen germnico). En otros "la inscripcin no
convalida el ttulo ni subsana los defectos de que adoleciere segn las leyes" (as dice el tantas
veces citado art. 4 de nuestra ley 17.801, sobre rgimen nacional de Registros de la Propiedad
Inmueble).
Legislacin comparada. Sistemas.
Los sistemas de registracin pueden dividirse en tres grandes grupos:
1. De acuerdo al primer sistema, el registro inmobiliario no es requisito ineludible para la transmisin
o constitucin de los derechos reales entre las partes, pero s es requisito inexcusable de la
oponibilidad del acto respecto de terceros. Tal es el sistema del derecho francs, italiano y
argentino.
2. En el sistema germnico, la inscripcin no tiene efectos de mera publicidad, sino que es
constitutiva aun para las partes. Sin embargo, los efectos de la inscripcin no son exactamente los
mismos respecto de las partes y respecto de terceros. Segn el cdigo alemn, cuando alguien
tiene un derecho inscripto a su favor en el registro, se presume que le corresponde ese derecho
(es lo que se llama principio de legitimidad). Pero entre las partes, es posible impugnar el acto en
que se fund la registracin, y por consiguiente, obtener la cancelacin de sta. En cambio,
respecto de terceros de buena fe la presuncin de legitimidad del acto no admite prueba en
contrario.
3. Finalmente, el sistema Torrens, vigente en Australia y algunos estados de Amrica del Norte,
confiere al registro una mxima importancia: la inscripcin del inmueble en el registro a nombre de
una persona confiere a sta una situacin de propietario definitiva e inatacable, sea con relacin a
232

las partes, sea con relacin a terceros. Si ha existido vicio en las transmisiones no por ello queda
afectada la transmisin, porque se supone que el nuevo propietario recibe su ttulo del Estado, de
tal manera que el anterior propietario carece de accin de reivindicacin y todo su derecho
consiste en una accin de daos y perjuicios contra el Estado, que es quien otorga cada nuevo
ttulo. La matriculacin de los inmuebles en este sistema no es obligatoria, pero su xito ha sido tal
en Australia que un gran porcentaje de tierras se han registrado e incorporado a dicho sistema.
Sistema Torrents.
As llamado por haber sido ideado por Roberto Torrens para Australia del Sur donde entr a regir por la
"Real Property Act" o 'Torrens Act", el 2 de julio de 1853, extendindose desde all a otros pases.
El registro para el que se sigue el sistema del "folio real" es obligatorio para los inmuebles de
propiedad del Estado y facultativo para los particulares. Una vez practicada la matriculacin, slo la
inscripcin confiere validez a las relaciones reales sobre el inmueble.
A fin de procederse a la anotacin, el propietario acompaa la solicitud de matriculacin, con un plano
confeccionado por agrimensor autorizado, y detalles sobre las circunstancias del inmueble (ubicacin,
naturaleza, superficie, linderos, gravmenes, numero de catastro, etc.), as como la filiacin de su derecho,
con todos los ttulos en que se origina y la prueba fehaciente de ste.
Se realiza luego un doble examen de legalidad: estudio topogrfico acerca del plano anexo, realizado por
agrimensores, para determinar si los lmites son claros y no existe superposicin con terrenos vecinos; y
estudio de los antecedentes jurdicos, por letrados. Puede completarse este examen llamando a las
partes, a los colindantes, a testigos, requiriendo informes oficiales, etc., y finalmente se cita por edictos a
quienes quisieran oponer cualquier reparo y a falta de ello, o previo su rechazo, se procede a la
inscripcin.
De dicha inscripcin se otorga un "certificado de ttulo", en dos ejemplares, uno de los cuales queda
archivado y el otro se entrega al solicitante. Ese certificado es trasmisible por simple endoso, con la nica
formalidad de que esta trasmisin debe inscribirse en el Registro. El certificado reproduce el folio real y
aun lleva el plano del inmueble, y toda mutacin jurdico-real deber inscribirse en el Registro y en el
certificado. Este hace fe de que la persona designada est investida de los derechos en l especificados.
El valor probatorio del registro es amplio, pero a pesar de textos categricos y de la existencia del fondo
de garanta, del que luego hablaremos, se llega a la conclusin de que es menester adquirir de buena fe y
a ttulo oneroso para quedar a salvo de acciones petitorias y ser slo sujeto pasivo de acciones
personales. La inscripcin es constitutiva y juega tambin el principio de la instancia y del tracto sucesivo.
Es rasgo caracterstico la existencia de un fondo de garanta que responde no slo por los errores
materiales garanta del Registro, sino tambin por los riesgos de la insolvencia cuando deben intentarse
acciones personales, por haber desaparecido las petitorias a raz de la aplicacin del sistema registral.
Legislacin argentina. Sistema del Cdigo Civil.
En el primitivo Cdigo Civil, la adquisicin de derechos reales exiga el cumplimiento de dos requisitos: la
escritura y la tradicin. Vlez admita la necesidad de publicidad en materia de adquisicin y transmisin
de derechos reales, y pens que el medio propio para lograr esa publicidad era la tradicin. Pero rechaz
el sistema de registros, salvo para la hipoteca, en cuyo caso, al no haber tradicin, la nica forma de
exteriorizar el gravamen y de evitar hipotecas ocultas, con las consiguientes posibles defraudaciones, era
crear un Registro. Sin embargo, no descartaba que algn da llegaran a ser necesarios los registros para
las transmisiones y gravmenes en general.
233

En cierto momento los registros se hicieron tan indispensables, que las provincias comenzaron a
instaurarlos; desde el primer momento de la creacin de los registros, se los tach de inconstitucionales,
porque imponan un requisito para la transmisin del dominio que no estaba previsto en el cdigo civil,
invadiendo su esfera propia.
En la prctica se planteaban problemas de difcil solucin, en especial respecto de las medidas cautelares
que se anotaban sobre algn inmueble, luego de que el mismo haba sido enajenado por escritura pblica,
pero antes de que de la inscriba en el registro. La jurisprudencia se dividi en dos grandes tendencias:
1) Una reconoce que el embargo anotado con posterioridad a la escritura, pero antes de su
inscripcin, prevalece sobre el dominio as adquirido.
2) La otra corriente establece lo contrario, ya que las normas de fondo del cdigo prevalecen sobre
las leyes locales.
Posteriormente, la ley 17.711 hizo superar la objecin constitucional reformando el art. 2505 del cdigo,
estableciendo: La adquisicin o transmisin de los derechos reales sobre inmuebles, solamente se
juzgar perfeccionada mediante la inscripcin de los respectivos ttulos en los registros inmobiliarios de la
jurisdiccin que corresponda. Esas adquisiciones o transmisiones no sern oponibles a terceros mientras
no estn registradas.
Ley 17.801. Registro de la propiedad inmueble.
La palabra solamente que surge del art. 2505 provoc inmediatas reacciones crticas, en primer lugar
porque nadie se arriesgara a pagar ntegramente el precio del inmueble si no estaba inscripto en el
registro; segundo, porque el adquirente no podra establecerse una hipoteca por el saldo del precio, ya
que no habiendo adquirido el dominio del inmueble, ese gravamen sera nulo. Esto oblig a complementar
con urgencia el sistema consagrado por la ley de reformas, mediante una nueva ley (17.801). La misma
crea los registros inmobiliarios y aclara que la inscripcin de los ttulos es al nico efecto de ser oponibles
a terceros, pero no constituyen un requisito ms para adquirir el dominio.
Documentos que deben registrarse.
De acuerdo con lo dispuesto por los artculos 2505, 3135 y concordantes del Cdigo Civil, para su
publicidad, oponibilidad a terceros y dems previsiones de la ley, en los registros se inscribirn o anotarn,
segn corresponda, los siguientes documentos:
a) Los que constituyan, transmitan, declaren, modifiquen o extingan derechos reales sobre
inmuebles;
b) Los que dispongan embargos, inhibiciones y dems providencias cautelares;
c) Los establecidos por otras leyes nacionales o provinciales.
Efecto de la inscripcin
Como ya lo hemos repetido muchas veces, segn la primera parte del art. 2, la inscripcin corresponde a
los efectos de la publicidad y oponibilidad a terceros de los ttulos que se inscriben. Vale decir que tiene
una funcin DECLARATIVA y no constitutiva del derecho real.
Esta norma vino a aclarar la algo oscura redaccin del nuevo art. 2505, cuya primera parte se refera a
una presunta funcin "perfeccionadora" de la inscripcin, mientras que a continuacin se determinaba que
"no seran oponibles a terceros antes de ser registradas". Con el art. 2 citado, qued el sistema en
armona con lo dispuesto en el art. 3135.
Folio real.
234

Tradicionalmente se distinguen dos tipos de registros: aquellos en los que la registracin se hace teniendo
como base la persona del titular de los derechos, y aquellos en que se hace sobre la base de la
matriculacin de cada inmueble. En nuestro pas, las registraciones eran personales. Con la ley 17.801, el
sistema de folios reales se extendi a todo el pas.
Hay que distinguir claramente la inscripcin, de la matriculacin: La primera se refiere al registro de toda
constitucin, transmisin, declaracin, modificacin o extincin de derechos reales o medidas
precautorias. La matriculacin, en cambio, importa asignar a cada inmueble un folio determinado, en el
que se individualizar con precisin el inmueble, fijndole una caracterstica de ordenamiento que luego
servir para designarlo. Una vez matriculado el inmueble, se anotan en esa matrcula, todas las
modificaciones en el estado del dominio u otros derechos reales, as como los embargos y otras medidas
cautelares.
Matrcula y folio real.
Si bien la mayor parte de la doctrina en la materia identifica los conceptos de matrcula y folio real, es
conveniente hacer una distincin entre ambos conceptos. La matrcula es el nodo identificatorio de la
registracin, pues representa idealmente una unidad fija, que permanecer inalterada mientras as
permanezca el inmueble que representa.
Es con base en la identificacin numrica de la matrcula, como unidad lgica de ordenacin, que se
individualizar la cosa objeto de las inscripciones y anotaciones y, en tal sentido, constituye un concepto
abstracto.
El folio real, en cambio, constituye el soporte material de la registracin, la cosa (generalmente papel)
sobre o en la que se inscribirn todas las situaciones registrables posibles. En consecuencia, constituye un
elemento concreto, ms all de su propia existencia material.
Tracto sucesivo.
Consiste en un encadenamiento de las sucesivas transmisiones del dominio, de manera tal que la nueva
transmisin se apoye en la anterior.
Matriculado un inmueble, en los lugares correspondientes del folio se registrarn:
a) Las posteriores transmisiones de dominio;
b) Las hipotecas, otros derechos reales y dems limitaciones que se relacionen con el dominio;
c) Las cancelaciones o extinciones que correspondan;
d) Las constancias de las certificaciones expedidas de acuerdo con lo dispuesto en los artculos 22,
24 y concordantes.
Los asientos mencionados en los incisos precedentes se llevarn por estricto orden cronolgico que
impida intercalaciones entre los de su misma especie y en la forma que expresa el artculo 12, en cuanto
fuere compatible, con la debida especificacin de las circunstancias particulares que resulten de los
respectivos documentos, especialmente con relacin al derecho que se inscriba.
No se registrar documento en el que aparezca como titular del derecho una persona distinta de la que
figure en la inscripcin precedente. De los asientos existentes en cada folio deber resultar el perfecto
encadenamiento del titular del dominio y de los dems derechos registrados, as como la correlacin entre
las inscripciones y sus modificaciones, cancelaciones o extinciones.
Al explicar este principio, con la precisin que lo caracteriza, el doctor Lpez de Zavala lo divide en dos
principios llamados de identidad y de continuidad, cada uno de ellos reflejado en una parte del artculo en
anlisis. El principio de identidad manda que no pueda un adquirente invocar vlidamente el derecho
235

adquirido si no proviene de un titular inscripto en el Registro de la Propiedad, ya que slo l est

legitimado para operar la adquisicin a favor del nuevo titular.
El principio de continuidad implica que, si se cumple con el principio de identidad, la serie de anotaciones e
inscripciones obrantes en la matrcula, sin solucin de continuidad, debern reflejar la historia del
inmueble, sus distintas titularidades y los gravmenes o interdicciones que sobre l pesaron.
Tracto abreviado.
Art. 16: No ser necesaria la previa inscripcin o anotacin, a los efectos de la continuidad del tracto con
respecto al documento que se otorgue, en los siguientes casos:
a) Cuando el documento sea otorgado por los jueces, los herederos declarados o sus representantes, en
cumplimiento de contratos u obligaciones contradas en vida por el causante o su cnyuge sobre bienes
registrados a su nombre;
b) Cuando los herederos declarados o sus sucesores transmitieren o cedieren bienes hereditarios
inscriptos a nombre del causante o de su cnyuge;
c) Cuando el mismo sea consecuencia de actos relativos a la particin de bienes hereditarios;
d) Cuando se trate de instrumentaciones que se otorguen en forma simultnea y se refieran a negocios
jurdicos que versen sobre el mismo inmueble, aunque en las respectivas autorizaciones hayan intervenido
distintos funcionarios.
En todos estos casos el documento deber expresar la relacin de los antecedentes del dominio o de los
derechos motivo de la transmisin o adjudicacin, a partir del que figure inscripto en el registro,
circunstancia que se consignar en el folio respectivo.
En este artculo la ley prev diversas situaciones en las que no se requiere al disponente el requisito de la
previa inscripcin de un derecho para lograr la registracin de un documento. Es una simplificacin del
proceso inscriptorio por aplicacin del principio de economa procesal, que caracteriza a todas las normas
formales o de procedimiento.
La existencia de estas excepciones no implica la inaplicabilidad del principio de tracto sucesivo, sino el
traslado de la legitimacin a la fase inmediatamente anterior del negocio, ya que la circunstancia de no
requerir la previa inscripcin de un titular, para considerarlo legitimado para disponer, no supone la
inexistencia del tracto, sino, por el contrario, que la verificacin de su cumplimiento se traslada al acto de
documentarse el acto dispositivo, ya sea de naturaleza judicial o notarial. As, la continuidad se manifiesta
encadenada no en las inscripciones sino en los propios documentos con vocacin registral. En su faz
registral el tracto sigue siendo sucesivo, pero se encuentra comprimido en una nica actividad inscriptoria.
Estas situaciones previstas por la ley, en las que se alivia el requisito de la previa inscripcin, se expresan
en cuatro incisos, los que se refieren a dos grandes grupos de actos: uno, referido a los bienes de la
herencia; el otro, a los actos instrumentados en forma simultnea.
Reserva de prioridad.
Es el principio de prevalencia de los documentos anteriores sobre los posteriores.
Inscripto o anotado un documento, no podr registrarse otro de igual o anterior fecha que se le oponga o
sea incompatible, salvo que el presentado en segundo trmino se hubiere instrumentado durante el plazo
de vigencia de la certificacin a que se refieren los artculos 22 y concordantes y se lo presente dentro del
plazo establecido en el artculo 5, (45 das desde la fecha de su otorgamiento). (art. 17).
El principio, entonces, es la prevalencia del documento inscripto con anterioridad; pero la ley hace una
excepcin: que al presentarlo con posterioridad se hubiese documentado dentro del plazo del bloqueo del
registro establecido en los arts. 22 y concordantes, y adems, se lo presente dentro de los 45 das desde
la fecha de su otorgamiento.
236

No obstante lo dispuesto en el artculo anterior y a los efectos a que hubiere lugar por derecho, el Registro
proceder de la siguiente forma:
a) Devolver los documentos que resulten rechazados, dejando constancia de su presentacin, tanto
en el Registro como en el documento mismo. La forma y tiempo de duracin de esta anotacin
sern los que rigen respecto de la inscripcin provisional;
b) Si al solicitarse la inscripcin o anotacin existieren otras de carcter provisional, o certificaciones
vigentes, o est corriendo respecto de stas el plazo previsto en el artculo 5, aqulla se
practicar con advertencia de la circunstancia que la condiciona;
c) Cuando la segunda inscripcin o anotacin obtenga prioridad respecto de la primera, el Registro
informar la variacin producida. La advertencia o informacin indicada se dirigir a quien hubiera
efectuado la peticin o a quien tuviere inters legtimo en conocer la situacin registral mediante
notificacin fehaciente (art. 18).
La prioridad entre dos o ms inscripciones o anotaciones relativas al mismo inmueble se establecer por la
fecha y el nmero de presentacin asignado a los documentos en el ordenamiento a que se refiere el
artculo 407. Con respecto a los documentos que provengan de actos otorgados en forma simultnea, la
prioridad deber resultar de los mismos. No obstante las partes podrn, mediante declaracin de su
voluntad formulada con precisin y claridad, substraerse a los efectos del principio que antecede
estableciendo otro orden de prelacin para sus derechos, compartiendo la prioridad o autorizando que
sta sea compartida (art. 19).
Sintetizando:
a. Como principio, la prioridad entre las inscripciones se determina por la fecha y nmero de la
presentacin al Registro (art. 19, primera parte, ley 17.801).
b. No obstante, los actos que se presenten para ser inscriptos dentro de los cuarenta y cinco das de
su otorgamiento, se los considera registrados a la fecha de la instrumentacin (art. 5, ley 17.801).
c. Adems, la ley 17.801 establece una "reserva de prioridad", denominada "reserva de prioridad
indirecta", por el trmino de validez del certificado al que se refieren los arts. 23 a 25, para los
actos que se instrumenten durante ese lapso y se inscriban en el plazo del art. 5. "Esta
certificacin producir los efectos de anotacin preventiva a favor de quien requiera en el plazo
legal la inscripcin del documento para cuyo otorgamiento se hubiere solicitado " (art. 25, ltimo
prrafo).
d.

Las partes pueden acordar introducir variaciones en el orden de preferencia que resulta de lo
expuesto en los apartados anteriores. Es decir que la ley admite que las partes establezcan el
orden de preferencia de sus derechos reales con independencia de la fecha de constitucin,
siempre que se respete el principio de especialidad y se brinde la debida publicidad a este
acuerdo de partes.

Certificaciones e informes.
El Registro es pblico para el que tenga inters legitimo en averiguar el estado jurdico de los bienes,
documentos, limitaciones o interdicciones inscriptas.- La plenitud, limitacin o restriccin de los derechos
7

(Art. 40) El Registro, por los procedimientos tcnicos que disponga la reglamentacin local, llevar un sistema de ordenamiento diario donde
se anotar la presentacin de los documentos por orden cronolgico, asignndoles el nmero correlativo que les corresponda.
237

inscriptos y la libertad de disposicin solo se podr acreditar con relacin a terceros por las certificaciones
que expida.
En consecuencia tienen como prioridad dar a publicidad el estado jurdico de los bienes y de las personas,
segn las constancias registradas y ser oponibles a terceros, tal cual surge de sus artculos 21 y 22 de la
ley 17.801. Son verdaderos instrumentos pblicos, nicos medios de acreditar frente a terceros el estado
jurdico de un inmueble. Los informes y certificados presentan diferencias:
1) En cuanto a quien lo solicita:
Certificado: Solo puede pedirlo un escribano de Registro o su adscripto.
Informe: Puede pedirlo un escribano, abogado, martillero o el propio interesado con firma certificada.
2) En cuanto a la vigencia:
Certificado: Si lo pide un escribano de la jurisdiccin es de 15 das a contar desde el da de su expedicin
por el Registro, caso contrario 25 o 30 das.
Informe: Como solo sirve para informar no tiene plazo de vigencia, ya que informa al momento de su
expedicin, por eso debe ser utilizado a la brevedad.3) En cuanto a los efectos:
Certificado: Provoca el bloqueo registral, esto es que traba la matricula del inmueble, ya que cualquier
documento, certificacin, medidas cautelares, gravmenes etc., que ingresare con posterioridad a la
expedicin del certificado solicitado, su respectiva anotacin quedara condicionada a las resultas de la
utilizacin del mismo.- Ejemplo. A le vende a B, se pide certificado de dominio y se realiza la escritura, si
se anota cualquier medida cautelar en contra de A, con posterioridad a la fecha del certificado utilizado
para la venta no perjudicar a B.
Informe: No provoca bloqueo registral, es decir que si se pide un informe y el registro no informa ninguna
medida cautelar, limitaciones, gravmenes o restricciones, nada obsta a que si alguna medida ingresare al
registro con posterioridad a aquel, la misma tenga eficacia.
Calificacin registral.
La calificacin registral consiste en el control, examen o comprobacin de la legalidad de los ttulos
presentados para su registracin.
La doctrina registral ha discrepado en la consideracin de la naturaleza jurdica de la funcin calificadora,
por encontrarla en ocasiones lindante con la actividad jurisdiccional. La discusin se centra en que el
poder administrador, a travs de la calificacin, ejercera en principio atribuciones propias del Poder
Judicial, alterando la naturaleza de sus funciones que debieran mantenerse en el mbito de la registracin,
o invadiendo, en su caso, la esfera de calificacin propia del autor del documento, ya sea el notario, el juez
o el funcionario administrativo.
Parte de la doctrina la mantiene en el campo del acto administrativo, ya que el rgano calificador carece
de la potestad de juzgar y su actuacin, en tal sentido, que deber minimizarse, siempre quedar sujeta a
la revisin judicial. Sin embargo, la doctrina mayoritaria, asignan a la funcin calificadora la naturaleza de
un acto administrativo singular, teniendo en cuenta que se desarrolla dentro del proceso administrativo
registral, que, como tal, participa de la naturaleza de los actos de jurisdiccin voluntaria, ejercida no como
funcin judicial, sino como una actividad propia del mbito administrativo, por el Registro de la Propiedad.
En tal sentido, tratndose de un proceso generado a instancia de parte iniciado a partir de la rogacin, no
participa de la naturaleza propia del acto administrativo.
Sea cual fuere la naturaleza asignada, lo cierto es que el Registro de la Propiedad, por imperio del
principio de legalidad, debe servir de control y verificacin de los documentos a inscribir y lo nico en
discusin ser el lmite asignado a esta funcin.
El ejercicio de la funcin calificadora constituye una obligacin del registro, que no puede abstenerse de
calificar y debe hacerlo todas las veces que se le presente la documentacin a registrar. Como actividad
238

propia y obligatoria del registro, impone a quien la ejerce la asuncin de la responsabilidad que pueda
generarse, la que en principio se atribuye en forma personal al funcionario que califica, pero que genera
tambin la responsabilidad del Estado en la prestacin del servicio registral. El ejercicio de esta funcin no
implica otra consecuencia ms que la inscripcin definitiva o la negacin de ella, produciendo una
registracin provisoria, nica posibilidad que cabe dada la competencia material del funcionario que la
tiene a su cargo. Y a todo evento, la decisin adoptada por el registrador en el proceso registral siempre
est sujeta a la revisin judicial. Aun en los supuestos en que se produce el rechazo del documento, como
se comenta en el artculo 9, esta decisin puede ser revisada y no se agota en el cumplimiento
administrativo del procedimiento registral, sino que se abre en su caso la va judicial.
La calificacin registral no tiene por finalidad que el poder administrador se expida sobre todos los
aspectos del documento presentado para su inscripcin o su contenido, ya que esa actividad es
competencia material del Poder Judicial, si es posterior al otorgamiento del acto, o a los autores, es decir,
escribano, juez o funcionario administrativo si es anterior, sino que tiene por objeto solamente declarar la
existencia o inexistencia de algn vicio o nulidad que resulte en modo manifiesto y que en principio se
refiera a la forma instrumental del ttulo sustancial y formal en calificacin. Decimos que la calificacin
atiende en principio a la verificacin de formas instrumentales, pues este artculo 8 nos indica que el
registrador debe calificar las formas extrnsecas, pero al analizar el artculo 9 extenderemos los
conceptos referidos a los documentos que presenten otras nulidades que no sean simplemente
instrumentales.
Responsabilidad del registrador: Tanto los errores deslizados en los asientos, como los que emanan de
los certificados e informes expedidos por el registro, como omisin de gravmenes o medidas cautelares,
generan la responsabilidad del registrador y del Estado por los actos de ste, lo que ha sido
reiteradamente reconocido por la jurisprudencia.
Ley nacional de catastro 20.440.
El catastro es la delimitacin de la propiedad inmueble, pblica y privada.
Procura diversos objetivos. Por lo pronto, adoptado el sistema del folio real, el catastro viene a completar y
perfeccionar el sistema, a asegurar a cada propiedad la determinacin exacta de su superficie, ubicacin y
linderos. Tiene tambin un objeto fiscal. Un buen catastro permite ubicar con precisin los inmuebles
sujetos a gravmenes impositivos, as como tambin quines son los propietarios responsables del pago
del gravamen. Permite tambin conocer la riqueza territorial y su distribucin.
El primer artculo de la ley 20.440 establece como finalidades de los registros:
1. Determinar la correcta ubicacin, lmites, dimensiones, superficie y linderos de los inmuebles, con
referencia a los ttulos jurdicos invocados o a la posesin ejercida;
2. Establecer el estado parcelario de los inmuebles y regular su desarrollo;
3. Conocer la riqueza territorial y su distribucin;
4. Elaborar datos econmicos y estadsticos de base para la legislacin tributaria y la accin de
planeamiento de los poderes pblicos nacionales y locales.
Relaciones con el registro de la propiedad.
El catastro hace el censo de los bienes inmuebles; el registro le proporciona informacin adecuada. Ambos
se apoyan mutuamente, aunque conservando su autonoma. El registro pide ayuda al catastro para
detectar interposiciones de inmuebles que no lo puede hacer por s mismo.
239

Es del resorte del catastro establecer el aforo de los inmuebles a los efectos de la tributacin, cosa que al
registro no le interesa.
El catastro es privativo de las provincias, lo que hizo la ley 20.440 es establecer la obligatoriedad de ellas
para que las organicen. El registro est regido por una ley nacional (17.801), que integra el cdigo civil.
En sntesis, tenemos el registro de las realidades fsicas (el catastro) y el registro de las situaciones
jurdicas (el registro de la propiedad.)

BOLILLA XVI
ACCIONES REALES
Concepto.
Art. 2756: Acciones reales son los medios de hacer declarar en juicio la existencia, plenitud y libertad de
los derechos reales, con el efecto accesorio, cuando hubiere lugar, de indemnizacin del dao causado.
Son sus caractersticas:
a) Gozan del ius persequendi, o sea de la facultad de hacer valer el derecho contra cualquiera que
se halle en posesin de la cosa;
b) Tienden al mantenimiento del derecho, y se ejercen tantas veces como sea necesario para
defenderlo;
c) Deben instaurarse ante el juez del lugar en donde est situada la cosa.
- Se discute si las acciones posesorias y los interdictos son reales o personales. Segn Borda,
tienen el carcter de reales, porque renen las notas que tipifican a las mismas, que son: a) Se
dan en proteccin de un derecho real, la posesin; b) Su objeto es mantener al poseedor en goce
de su derecho y no de extinguir el derecho por el ejercicio de la accin; c) Se dan no contra
determinada persona, el deudor, sino contra cualquiera que turba el derecho y cuantas veces sea
ste sea turbado; Se dan no slo contra el despojante, sino tambin contra sus sucesores a ttulo
particular.
- En cuanto a las acciones que surgen de la hipoteca, es necesario distinguir entre las que tiene el
acreedor hipotecario para mantener inclume su garanta (3157) 8, y la accin para obtener el pago
de la obligacin garantizada por la hipoteca. Las primeras son inequvocamente de carcter real, y
las segundas de carcter personal.
Divisin.
Art.2757: Las acciones reales que nacen del derecho de propiedad, son: la accin de reivindicacin, la
accin confesoria, y la accin negatoria.
La accin reivindicatoria se brinda en defensa de todos los derechos reales que se ejercen por la
posesin. Para su procedencia es necesario que haya mediado desposesin.
La accin negatoria se brinda en defensa de estos mismos derechos, para defenderlos contra una
lesin de menor importancia.
La accin confesoria se da en defensa de las servidumbres activas; asimismo, se protege al
acreedor hipotecario contra los actos del deudor que disminuyan o afecten la garanta.
8

3157. El deudor propietario del inmueble hipotecado, conserva el ejercicio de todas las facultades inherentes al
derecho de propiedad; pero no puede, con detrimento de los derechos del acreedor hipotecario, ejercer ningn acto
de desposesin material o jurdica, que directamente tenga por consecuencia disminuir el valor del inmueble
hipotecado.
240

Accin subsidiaria.
Art. 2779: En los casos en que segn los artculos anteriores, corresponde la accin de reivindicacin
contra el nuevo poseedor, queda al arbitrio del reivindicante intentarla directamente, o intentar una accin
subsidiaria contra el enajenante o sus herederos, por indemnizacin del dao causado por la enajenacin;
y si obtiene de stos completa indemnizacin del dao, cesa el derecho de reivindicar la cosa.
En otras palabras: el titular del dominio tiene la accin reivindicatoria contra el actual poseedor o bien una
accin de daos y perjuicios contra el enajenante y sus herederos; y si obtiene de stos completa
indemnizacin del dao, cesa su derecho de reivindicar. . En algunos casos el reclamo resarcitorio es
accesorio, mientras que en el supuesto aqu previsto es subsidiario.
Dice el artculo 2779 que cesa el derecho de reivindicar si el interesado obtiene una "completa
indemnizacin del dao". Se entiende que el resarcimiento es completo si abarca el valor de la cosa y
otros daos que haya padecido el reivindicante.
Accin de Reivindicacin.
Antecedentes
Paradjicamente, siendo la accin reivindicatoria el prototipo de las acciones reales, originariamente
parece no haber nacido como tal. Ello es as porque la distincin entre derechos reales y personales, en
los primeros tiempos del derecho romano, no se perfil con claridad, y el derecho de dominio de iure
quiritium, es decir, el de las cosas mancipii, tena su defensa en la doble funcin de la mancipatio que
haca al enajenante responsable, frente al adquirente, por el doble del precio indicado en la frmula
(duplum), en el caso de que un tercero lo despojara de la cosa por un derecho preferente.
De este modo, la obligacin del mancipante, que el adquirente poda hacer valer mediante la actio
autorictatis, consista en garantizarle a ste contra el despojo y de lo contrario- resarcirlo con el duplum.
As las cosas, la defensa se articulaba -segn el caso por esta va o por la ex delito y ello significa que el
origen de la proteccin es de esta naturaleza.
Dice Mayr que "en cuanto a los orgenes de la vindicatio nos tenemos que limitar a conjeturas" y que
tampoco ayuda gran cosa la etimologa, pero concluye que cualquiera de las interpretaciones nos llevan al
concepto del delito y de su expiacin. En armona con ellas est el empleo de la varilla (vindicta o festuca)
que coincide con el uso de la lanza o jabalina en el proceso germnico, como reminiscencia del arma con
la cual el lesionado haca valer primitivamente sus derechos. As -concluye el autor citado- en esa poca,
el derecho de propiedad no era concebido como un derecho absoluto, sino como un derecho relativo
protegido, por una parte, contra el ladrn y basado -por otra- en el deber de garanta del transmitente.
En la poca de la orientalizacin del derecho romano, la proteccin de la propiedad se concentr en la rei
vindicatio, que se desenvolva en los trmites de la extraordinaria cognitio y que se hace valer entonces
contra todo poseedor o detentador, aunque, en la poca de Constantino, se permiti al simple tenedor
liberarse de la accin indicando la persona del verdadero poseedor.
La reivindicacin slo era acordada originariamente al propietario quiritario, o sea al que haba adquirido la
cosa (mancipii) por la mancipatio o -luego- por la in iure cessio. No era concedida a quien tena la cosa in
bonis, sin haber cumplido alguna de las formas solemnes de adquisicin. Cuando se equipararon ambas
formas de propiedad fueron desapareciendo remedios como la actio publiciana, acordada por el pretor
bajo la ficcin de que se haban cumplido los requisitos de la usucapin y -ya con Justiniano- se prescinde
de la distincin acordndose la proteccin reivindicatora en todos los casos.
241

Concepto.
Art. 2758: La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno tiene de cosas
particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y la reivindica, contra aquel
que se encuentra en posesin de ella.
Se dice que la accin de reivindicacin nace del dominio, cuando en verdad surge de cualquiera de los
derechos reales que confieren la posesin de la cosa. Tampoco es exacto que slo proceda cuando el
propietario ha perdido la posesin, pues tambin la tiene en algunos casos en que nunca adquiri dicha
posesin.
Borda la define como la accin que puede ejercer quien tiene derecho a poseer una cosa para reclamarla
de quien efectivamente la posee.
La accin reivindicatoria se vincula con el ttulo, con el derecho a poseer, con independencia de la
posesin misma.
Condiciones para su ejercicio:
1. Derecho de poseer en el demandante;
2. Prdida de la posesin de la cosa.
Objeto de la accin.

Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races, pueden ser objeto de la
accin de reivindicacin; y lo mismo las cosas que por su carcter representativo se consideran
como muebles o inmuebles.
Son reivindicables los ttulos de crditos que no fuesen al portador, aunque se tengan cedidos o
endosados si fuesen sin transferencia de dominio, mientras existan en poder del poseedor
imperfecto, o simple detentador.
Son tambin reivindicables las partes ideales de los muebles o inmuebles, por cada uno de los
condminos contra cada uno de los coposeedores.
No son reivindicables los bienes que no sean cosas, ni las cosas futuras, ni las cosas accesorias,
aunque lleguen a separarse de las principales, a no ser stas reivindicadas, ni las cosas muebles
cuya identidad no puede ser reconocida, como el dinero, ttulos al portador, o cosas fungibles.
Si la cosa ha perecido en parte, o si slo quedan accesorios de ella, se puede reivindicar la parte
que subsista o los accesorios; determinando de un modo cierto lo que se quiere reivindicar.
Una universalidad de bienes, tales como una sucesin cuestionada, no puede ser objeto de la
accin de reivindicacin; pero puede serlo una universalidad de cosas

A quin se acuerda la accin.

1. El propietario: La accin de reivindicacin es una accin que nace del dominio que cada uno
tiene de cosas particulares, por la cual el propietario que ha perdido la posesin, la reclama y
la reivindica, contra aquel que se encuentra en posesin de ella. A pesar de que este artculo
habla del dominio, se suele extender la posesin a todos los derechos reales que se ejercen
mediante la posesin: usufructo, uso y habitacin, prenda y anticresis. En cambio, no protege a los
titulares de hipotecas y servidumbres activas.
2. El copropietario: Reivindicacin entre condminos. Son tambin reivindicables las partes ideales
de los muebles o inmuebles, por cada uno de los condminos contra cada uno de los
coposeedores. Este artculo prev el supuesto de que uno de los condminos le niegue a otro su
242

derecho a la cosa y lo prive de su posesin, uso y goce. Reivindicacin del condmino contra un
tercero: El condmino tiene la facultad de reivindicar la totalidad de la cosa contra terceros. Esta
es la opinin predominante en doctrina, fundada en el art. 2679: Cada uno de los condminos
puede reivindicar, contra un tercer detentador, la cosa en que tenga su parte indivisa; pero no
puede reivindicar una parte material y determinada de ella.
3. El cesionario: Todo objeto incorporal, todo derecho y toda accin sobre una cosa que se
encuentre en el comercio, pueden ser cedidos, a menos que la causa no sea contraria a alguna
prohibicin expresa o implcita de la ley, o al ttulo mismo del crdito.
4. El heredero: En virtud de la ficcin jurdica segn la cual el heredero contina la persona del
causante, los herederos pueden ejercer la accin reivindicatoria a partir del momento en que la
herencia es admitida.
5. El legatario: El legatario de cosa cierta no puede tomar la cosa legada, a pesar de que se lo
considera propietario desde la muerte del testador. Debe solicitarla al heredero o al albacea. Si
bien esta situacin indicara que no puede reivindicar, la solucin dada por el Cdigo, en el art.
3775, es la opuesta: "Cuando el legado sea de un objeto determinado en su individualidad, el
legatario est autorizado a reivindicarlo de terceros detentadores con citacin del heredero".
Contra quin se dirige.

La accin de reivindicacin puede ser ejercida, contra el poseedor de la cosa, por todos los que
tengan sobre sta un derecho real perfecto o imperfecto.
La reivindicacin puede dirigirse tambin contra el que posee a nombre de otro (tenedor).
Este no est obligado a responder a la accin, si declara el nombre y la residencia de la persona a
cuyo nombre la tiene. Desde que as lo haga, la accin debe dirigirse contra el verdadero
poseedor de la cosa.

El art. 3923: El vendedor de cosas inmuebles que no ha dado trmino para el pago, puede reivindicarlo
del comprador, o de terceros poseedores
En la prctica, en las relaciones entre comprador y vendedor, basta con la accin de resolucin por
incumplimiento de contrato; con respecto a los terceros poseedores, la accin reivindicatoria proceder
solamente si stos son de mala fe o si han adquirido la cosa a ttulo gratuito.
Posibilidad de reivindicacin por parte del comprador a quien no se le ha hecho la tradicin .
Con relacin al vendedor que no le ha entregado la posesin de la cosa, el comprador tiene una accin de
cumplimiento de contrato, que lo protege suficientemente. Si la escritura pblica fue otorgada, demandar
simplemente la entrega de la posesin de la cosa; si la escritura no se ha otorgado, demandar la
escrituracin y la posesin.
La cuestin a analizar es si el comprador que no ha recibido la tradicin de la cosa tiene accin
reivindicatoria contra el tercero que la posee.
a) Una primer teora sostiene que el comprador no tiene accin reivindicatoria, porque sta nace del
dominio y no habiendo recibido la tradicin de la cosa, nunca ha ostentado dicho dominio.
b) Una segunda tesis cree que el comprador que no ha recibido la posesin tiene accin
reivindicatoria contra los terceros. Se admite unnimemente la posibilidad de ceder la accin
reivindicatoria, o sea que quien enajena una cosa que no entrega el adquirente, simultnea y
necesariamente le transmite tambin el poder jurdico de reclamarla contra cualquiera. Esta es la
opinin mayoritaria en la doctrina.
243

Ficta possessio.
Nuestro Cdigo admite la reivindicacin en dos supuestos en los cuales el demandado, al entablarse la
demanda, no es ni poseedor ni tenedor de la cosa reivindicada. Esos casos son los siguientes:
1. Art. 2784: El que de mala fe se da por poseedor sin serlo ser condenado a la indemnizacin de
cualquier perjuicio que de este dao haya resultado al reivindicante. La sentencia no podra
condenar a la restitucin de la cosa, puesto que el demandado no es poseedor ni tenedor, pero
sera injusto exonerar de toda responsabilidad a quien ha inducido a error al reivindicante. La ley
castiga su mala fe imponindole la indemnizacin de todos los daos y perjuicios resultantes de
este engao.
2. Art. 2785: La reivindicacin podr intentarse contra el que por dolo o hecho suyo ha dejado de
poseer para dificultar o imposibilitar la reivindicacin. La ley supone el caso de que el demandado
haya enajenado la cosa a un tercero; si es a ttulo oneroso y de buena fe, la reivindicacin se
habr hecho imposible; si lo ha sido de mala fe o a ttulo gratuito, la reivindicacin se dificulta, pero
no se hace imposible. En ambos casos, el que ha procedido con dolo debe indemnizar con todos
los daos y perjuicios al reivindicante.
Reivindicacin contra el heredero.
Art. 2773: La accin de reivindicacin no se da contra el heredero del poseedor, sino cuando el heredero
es poseedor l mismo de la cosa sobre que versa la accin, y no est obligado por la parte de que sea
heredero del difunto poseedor, sino en cuanto a la parte que tenga en la posesin.
El heredero que hubiera resultado adjudicatario luego de la particin es el nico que puede ser
demandado; y si la cosa ha sido adjudicada en condominio, cada uno de los herederos no est obligado
por el todo, sino por la parte que tenga en la cosa.
Reivindicacin de cosas inmuebles.
Art. 2759: Las cosas particulares de que se tiene dominio, sean muebles o races, pueden ser objeto de la
accin de reivindicacin; y lo mismo las cosas que por su carcter representativo se consideran como
muebles o inmuebles.
Lmites.
Antes de enumerar las disposiciones de esta seccin del cdigo, hay que recordar los siguientes artculos:
Art. 3270: Nadie puede transmitir a otro sobre un objeto, un derecho mejor o ms extenso que el que
gozaba; y recprocamente, nadie puede adquirir sobre un objeto un derecho mejor y ms extenso que el
que tena aquel de quien lo adquiere.
Art. 3271: La disposicin del artculo anterior no se aplica al poseedor de cosas muebles
Art.1051: Todos los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una
persona que ha llegado a ser propietario en virtud del acto anulado, quedan sin ningn valor y pueden ser
reclamados directamente del poseedor actual; salvo los derechos de los terceros adquirentes de buena fe
a ttulo oneroso, sea el acto nulo o anulable.
Diversos casos de reivindicacin.

244

Reivindicacin contra el despojante. Si la cosa fuere inmueble compete la accin contra el

actual poseedor que lo hubo por despojo contra el reivindicante.
Reivindicacin contra el adquirente que posee un ttulo nulo o anulable. Sea la cosa mueble
o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere de buena fe que la
hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado.
Reivindicacin contra terceros adquirentes: Hay que distinguir si el adquirente es de buena o
mala fe:
- Tercero adquirente de mala fe: Procede la reivindicacin en todos los casos.
- Tercero adquirente de buena fe: debemos subdistinguir:
a) A ttulo gratuito: 2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra
el actual poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si
la hubo por ttulo gratuito y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante.
b) A ttulo oneroso: La segunda parte del art. 2778 niega implcitamente la accin
reivindicatoria contra el actual poseedor de buena fe que la hubiese de un enajenante de
buena fe a ttulo oneroso; tampoco es procedente la accin reivindicatoria contra el actual
poseedor de cosa adquirida por ttulo oneroso y de buena fe del heredero aparente
(3430); o del que la adquiri por fraude (968) o por permuta (2130). Ms an, los
poseedores de buena fe estn libres de los efectos de la reivindicacin aunque hubieran
adquirido la cosa a ttulo gratuito del heredero que fue declarado indigno (3309); o del que
adquiri la cosa por un acto simulado (996) o en el caso de revocacin de la donacin por
ingratitud del donatario (1865).
A partir de la reforma de la ley 17.711 al art. 1051, quedan protegidos de la
reivindicacin los terceros adquirentes de buena fe a ttulo oneroso, sea el acto nulo
o anulable. Este nuevo texto legal colisiona con el art. 2777, segn el cual compete (la
accin de reivindicacin) tambin contra el actual poseedor de buena fe que por ttulo
oneroso la hubiere obtenido de un enajenante de mala fe, o de un sucesor obligado a
restituirla al reivindicante, como el comodatario. Como consecuencia, este artculo ha
quedado tcitamente derogado por ley posterior.

Accin contra el nuevo poseedor por el precio adeudado.

Art. 2780: Sea o no posible la reivindicacin contra el nuevo poseedor, si ste hubo la cosa del
enajenante responsable de ella, y no hubiese an pagado el precio, o lo hubiese slo pagado en parte, el
reivindicante tendr accin contra el nuevo poseedor para que le pague el precio, o lo que quede a deber.
Prueba de la propiedad.
1) Reivindicacin con ttulo posterior a la posesin del demandado: 2789. Si el ttulo del reivindicante
que probase su derecho a poseer la cosa, fuese posterior a la posesin que tiene el demandado,
aunque ste no presente ttulo alguno, no es suficiente para fundar la demanda.
2) Reivindicacin con ttulo anterior a la posesin del demandado: 2790. Si presentare ttulos de
propiedad anterior a la posesin y el demandado no presentare ttulo alguno, se presume que el
autor del ttulo era el poseedor y propietario de la heredad que se reivindica.
3) Presentacin de ttulos por el reivindicante y por el reivindicado:
a) Emanados de la misma persona: 2791. Cuando el reivindicante y el poseedor contra quien
se da la accin, presentaren cada uno ttulos de propiedad, dados por la misma persona,
245

el primero que ha sido puesto en posesin de la heredad que se reivindica, se reputa ser
el propietario.
b) Emanados de diferentes personas: 2792. Cuando el demandado y el demandante
presenten cada uno ttulos de adquisicin que ellos hubiesen hecho de diferentes
personas, sin que se pueda establecer cul de ellos era el verdadero propietario, se
presume serlo el que tiene la posesin.
Efectos de la accin.
Art. 2794: Cuando es un inmueble el objeto de la reivindicacin, el demandado condenado a restituirlo,
satisface la sentencia, dejndolo desocupado y en estado que el reivindicante pueda entrar en su
posesin.
Medidas de conservacin.
Si iniciado un juicio de reivindicacin existe el peligro de que el demandado enajenase la cosa, las leyes
de procedimientos autorizan el embargo preventivo que impide la enajenacin y la imposicin de
gravmenes sobre la cosa. El requisito para que proceda es que haya verosimilitud del derecho.
2788. El que ejerce la accin de reivindicacin puede, durante el juicio, impedir que el poseedor haga
deterioros en la cosa que se reivindica.
Reivindicacin de cosas muebles.
Reivindicacin de cosas muebles entregadas voluntariamente. Reivindicacin contra el
causahabiente del propietario.
2778. Sea la cosa mueble o inmueble, la reivindicacin compete contra el actual poseedor, aunque fuere
de buena fe que la hubiese tenido del reivindicante, por un acto nulo o anulado; y contra el actual
poseedor, aunque de buena fe, que la hubiese de un enajenante de buena fe, si la hubo por ttulo gratuito
y el enajenante estaba obligado a restituirla al reivindicante, como el sucesor del comodatario que hubiese
credo que la cosa era propia de su autor.
En este caso, al propietario le competen dos acciones:
1. La accin personal derivada del contrato;
2. La accin reivindicatoria.
Reivindicacin contra terceros.
2767. La accin de reivindicacin no es admisible contra el poseedor de buena fe de una cosa mueble,
que hubiese pagado el valor a la persona a la cual el demandante la haba confiado para servirse de ella,
para guardarla o para cualquier otro objeto. En estos casos procede la accin por faltar los requisitos del
art. 2412.
Reivindicacin de cosas robadas o perdidas.
2775. La reivindicacin de cosas muebles compete contra el actual poseedor que las hubo por delito
contra el reivindicante.
2765. El que ha perdido, o a quien se ha robado una cosa mueble, puede reivindicarla, aunque se halle en
un tercer poseedor de buena fe.
246

2766. La calidad de cosa robada slo es aplicable a la sustraccin fraudulenta de la cosa ajena, y no a un
abuso de confianza, violacin de un depsito, ni a ningn acto de engao o estafa que hubiese hecho salir
la cosa del poder del propietario.
Obligacin excepcional de reembolsar el precio al poseedor actual .
2768. La persona que reivindica una cosa mueble robada o perdida, de un tercer poseedor de buena fe,
no est obligada a reembolsarle el precio que por ella hubiese pagado, con excepcin del caso en que la
cosa se hubiese vendido con otras iguales, en una venta pblica o en casa de venta de objetos
semejantes.
2769. El que hubiese adquirido una cosa robada o perdida, fuera del caso de excepcin del artculo
anterior, no puede, por vender la cosa en una venta pblica, o en casas donde se venden cosas
semejantes, mejorar su posicin, ni empeorar la del propietario autorizado a reivindicarla.
Efectos de la reivindicacin.
2793. Cuando la cosa reivindicada est en manos del demandado contra quien la sentencia se hubiese
pronunciado, debe ste volverla en el lugar en que ella se encuentre; pero si despus de la demanda la
hubiese transportado a otro lugar ms lejano, debe ponerla en el lugar en que estaba.
Medidas de seguridad durante el juicio.
2786. Si la cosa sobre que versa la reivindicacin fuere mueble, y hubiese motivos para temer que se
pierda o deteriore en manos del poseedor, el reivindicante puede pedir el secuestro de ella, o que el
poseedor le d suficiente seguridad de restituir la cosa en caso de ser condenado.
Rgimen de los ttulos al portador robados o perdidos.
(Cdigo de Comercio).CAPTULO III - Del robo, prdida o inutilizacin de ttulos y cupones
746. Los tenedores de ttulos al portador estn obligados a observar todas las precauciones necesarias
para su conservacin, y sufrirn las consecuencias de su prdida, robo, estafa, abuso de confianza y
destruccin parcial o total, si fuese comprobada la inobservancia de esta disposicin.
747. Todo propietario de ttulos, que haya sido desposedo por robo, abuso de confianza, estafa, prdida o
inutilizacin, tendr los derechos y obligaciones declarados en los artculos siguientes.
748. Si el valor de los ttulos es menor de $1000 moneda nacional, o se tratara de cupones cuyo importe
no exceda de la misma suma, el propietario desposedo en cualquier forma, se presentar por escrito a la
oficina pblica correspondiente o de la empresa emisora, denunciando el hecho y dando todos los detalles
necesarios para reconocer los ttulos. Se comunicar tambin el hecho a todas las bolsas y mercados de
la Repblica que lo harn publicar por un mes en su local y revistas.
749. La denuncia, de la cual se dar constancia al interesado en el acto mismo de la presentacin,
paraliza los efectos ordinarios del ttulo o cupn en favor del nuevo tenedor, si lo hubiere.
750. Inmediatamente, el emisor proceder a verificar la propiedad de los ttulos o cupones alegada por el
denunciante, y si resultare comprobada, se publicar un aviso en dos diarios locales, declarando
provisoriamente nulos dichos ttulos; y se dar al interesado un certificado provisorio, que despus de dos
(2) aos ser canjeado por un ttulo definitivo, cuyo certificado producir los mismos efectos legales y
comerciales que el ttulo originario si durante dicho trmino no se hubiere presentado un tercero opositor.
Si el capital de los ttulos fuese ya exigible ser depositado hasta la expiracin del trmino fijado o hasta la
resolucin judicial en su caso.
751. En el caso de oposicin de tercero, se aplicarn las reglas dadas en seguida para asuntos de mayor
cuanta.
752. Si los ttulos o cupones tuvieran mayor valor que el fijado en el artculo 748, el interesado ocurrir
ante escribano pblico y formular un acta que contenga:
247

1 El nombre, naturaleza, valor nominal, numeracin y serie de los ttulos, si tuvieran todos esos requisitos
o los que contengan;
2 La manera como adquiri los ttulos, y, si fuera posible, la fecha o la poca de la adquisicin;
3 La poca en que percibi el ltimo dividendo o inters;
4 La manera como ha tenido lugar la desposesin;
5 La constitucin de un domicilio legal, si no lo tuviera notorio el recurrente.
753. Dentro de las 24 horas de firmada el acta ser notificada a la oficina pblica o a la empresa emisora
que corresponda, y se dar al interesado el testimonio que exija.
754. Esta notificacin suspende los efectos del ttulo o cupn en favor del nuevo tenedor, de acuerdo con
lo prescripto en los artculos siguientes, y el emisor publicar un aviso por un mes en dos diarios locales,
con un extracto de la denuncia hecha, y dar a las bolsas y mercados la noticia correspondiente, para la
debida publicacin conforme al artculo 748.
755. Desde entonces, los dividendos o intereses vencidos y no pagados, y los que vencieron en adelante,
sern depositados en el banco pblico respectivo, en las pocas fijadas para el pago.
Vencidos dos (2) aos sin que se haya presentado un nuevo tenedor de los ttulos o cupones, el
interesado reclamar del emisor el pago de los dividendos e intereses depositados y de los que vencieren
en adelante y el capital mismo, si fuera a la sazn exigible.
756. El emisor har los pagos exigiendo garanta suficiente, la cual caducar a los dos (2) aos, si durante
ellos no apareciera opositor.
757. Si dentro de los cuatro (4) aos acordados por los artculos anteriores, no apareciera el nuevo
poseedor de los ttulos o cupones, se presumir que stos no existen y no se admitir reclamo contra los
derechos de su primitivo propietario, debiendo el emisor otorgarle ttulos duplicados, publicando avisos
que declaren la caducidad de los primeros. Los duplicados tendrn todos los efectos legales y comerciales
que correspondan a aqullos.
758. Los emisores que hayan hecho los pagos de acuerdo con las prescripciones de este ttulo, quedan
exonerados de toda responsabilidad respecto del tercer poseedor, que pudiera aparecer. Si los pagos
hubieran sido hechos en perjuicio de dicho tercer poseedor, ste podr deducir accin personal contra el
que recurri invocando el carcter de propietario legtimo de los papeles y contra la garanta, en su caso.
759. Si dentro de los plazos de dos (2) o de cuatro (4) aos establecidos por los artculos 750 y 757, se
presentara un tercer poseedor, el emisor lo har saber inmediatamente y por escrito al autor del reclamo,
suspendindose los efectos de los artculos 748 y 753, si no se hubieren cumplido, o reteniendo la
garanta, en su caso, hasta que el tribunal competente se pronuncie sobre el punto.
760. Los ttulos o cupones perdidos o robados no sern negociables despus de la publicacin de los
avisos a que se refieren los artculos 748 y 754.
761. Toda negociacin posterior al ltimo da de la publicacin, realizada en la plaza donde se public el
aviso, o verificada en otra plaza nacional, despus de quince (15) das contados desde el ltimo de la
publicacin ser nula, quedando a salvo los derechos del comprador contra el vendedor y contra el
corredor o rematador que hubiera intervenido, por el reembolso y las prdidas o intereses.
El comprador podr tambin impugnar ante el emisor los derechos invocados por el primer propietario.
762. Todos los gastos que originen las diligencias ordenadas por este ttulo, sern de cuenta del
interesado en la conservacin de sus derechos; y en los casos de contestacin judicial se estar a lo que
las leyes de procedimientos dispongan.
763. En todos los casos en que sea plenamente justificada la destruccin de un ttulo ante los emisores,
stos tienen la obligacin de expedir duplicados, publicando avisos.
764. La desposesin por cualquier causa de un billete de banco, no autoriza a exigir otro en su lugar. El
billete parcialmente destruido ser cambiado con arreglo a las leyes y reglamentos del banco emisor.
765. El propietario puede reivindicar su ttulo de un tercer poseedor de mala fe dentro de los plazos de dos
(2) y cuatro (4) aos respectivamente sealados en los artculos 750 y 757.
248

Accin confesoria.
Art. 2795: La accin confesoria es la derivada de actos que de cualquier modo impidan la plenitud de los
derechos reales o las servidumbres activas, con el fin de que los derechos y las servidumbres se
restablezcan.
A quienes se acuerda y contra quines.
Compete la accin confesoria:
a) a los poseedores de inmuebles con derecho de poseer, cuando fuesen impedidos de ejercer los
derechos inherentes a la posesin, que se determinan en este Cdigo:
a) a los titulares verdaderos o putativos de servidumbres personales activas, cuando fuesen
impedidos de ejercerlas:
b) a los acreedores hipotecarios de inmuebles dominantes cuyos poseedores fuesen impedidos de
ejercer derechos inherentes a su posesin.
2797. La accin confesoria se da contra cualquiera que impida los derechos inherentes a la posesin de
otro o sus servidumbres activas.
Prueba.
Le basta al actor probar su derecho de poseer el inmueble dominante, cuando el derecho impedido no
fuese servidumbre; y su derecho de poseer el inmueble dominante y su servidumbre activa o su derecho
de hipoteca, cuando fuese tal el derecho impedido.
Caso de coposeedores.
2799. Cuando el inmueble dominante o sirviente perteneciere a poseedores con derecho de poseer, la
accin confesoria compete a cada uno de ellos y contra cada uno de ellos, en los casos designados en los
artculos anteriores; y las sentencias que se pronuncien, perjudicarn o aprovecharn a todos respecto a
su efecto principal, pero no respecto al efecto accesorio de la indemnizacin del dao.
Efectos.
La sentencia que acoge la accin debe disponer el cese de toda resistencia u obstculo para que se
ejerza plenamente la servidumbre.
Accin negatoria.
2800. La accin negatoria es la que compete a los poseedores de inmuebles contra los que les impidiesen
la libertad del ejercicio de los derechos reales, a fin de que esa libertad sea restablecida.
A quienes se acuerda y contra quines.
2801. La accin negatoria corresponde a los poseedores de inmuebles y a los acreedores hipotecarios
impedidos de ejercer libremente sus derechos.
2802. Se da contra cualquiera que impida el derecho de poseer de otro, aunque sea el dueo del
inmueble, arrogndose sobre l alguna servidumbre indebida.
Prueba.
249

2805. Al demandante le basta probar su derecho de poseer o su derecho de hipoteca, sin necesidad de
probar que el inmueble no est sujeto a la servidumbre que se le quiere imponer.
2806. Probndose que el acto del demandado no importa el ejercicio de un derecho real, aunque el
poseedor fuese accidentalmente impedido en la libre disposicin de su derecho, la accin, si hubo dao
causado, ser juzgada como meramente personal.
Efectos.
2803. La accin debe tener por objeto accesorio privar al demandado de todo ulterior ejercicio de un
derecho real, y la reparacin de los perjuicios que su ejercicio anterior le hubiese causado, y aun obligar al
demandado a asegurar su abstencin por una fianza.
Puede tambin tener por objeto reducir a sus lmites verdaderos el ejercicio de un derecho real.

FINANCIAMIENTO DE LA VIVIENDA Y LA CONSTRUCCION

Ley N 24.441
Fideicomiso. Fiduciario. Efectos del fideicomiso. Fideicomiso financiero. Certificados de
participacin y ttulos de deuda. Insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso
financiero. Extincin del fideicomiso. Contrato de "leasing". Letras hipotecarias. Crditos
hipotecarios para la vivienda. Rgimen especial de ejecucin de hipotecas. Reformas al Cdigo
Civil. Modificaciones al rgimen de corretaje. Modificaciones a la Ley de Fondos Comunes de
Inversin. Modificaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin. Modificaciones al
Rgimen Registral. Modificaciones al Cdigo Penal. Modificaciones a las leyes impositivas.
Desregulacin de aspectos vinculados a la construccin en el mbito de la Capital Federal.
fuerza de Ley:
TITULO I
Del fideicomiso
CAPITULO I
ARTICULO 1 Habr fideicomiso cuando una persona (fiduciante) transmita la propiedad fiduciaria de
bienes determinados a otra (fiduciario), quien se obliga a ejercerla en beneficio de quien se designe en el
contrato (beneficiario), y a transmitirlo al cumplimiento de un plazo o condicin al fiduciante, al beneficiario
o al fideicomisario.
ARTICULO 2 El contrato deber individualizar al beneficiario, quien podr ser una persona fsica o
jurdica, que puede o no existir al tiempo del otorgamiento del contrato; en este ltimo caso debern
constar los datos que permitan su individualizacin futura.
Podr designarse ms de un beneficiario, los que salvo disposicin en contrario se beneficiarn por igual;
tambin podrn designarse beneficiarios sustitutos para el caso de no aceptacin, renuncia o muerte.
Si ningn beneficiario aceptare, todos renunciaren o no llegaren a existir, se entender que el beneficiario
es el fideicomisario. Si tampoco el fideicomisario llegara a existir, renunciare o no aceptare, el beneficiario
ser el fiduciante.
El derecho del beneficiario puede transmitirse por actos entre vivos o por causa de muerte, salvo
disposicin en contrario del fiduciante.
ARTICULO 3 El fideicomiso tambin podr constituirse por testamento, extendido en alguna de las
formas previstas por el Cdigo Civil, el que contendr al menos las enunciaciones requeridas por el
artculo 4. En caso de que el fiduciario designado por testamento no aceptare se aplicar lo dispuesto en
el artculo 10 de la presente ley.
CAPITULO II
250

El fiduciario
ARTICULO 4 El contrato tambin deber contener:
a) La individualizacin de los bienes objeto del contrato. En caso de no resultar posible tal individualizacin
a la fecha de la celebracin del fideicomiso, constar la descripcin de los requisitos y caractersticas que
debern reunir los bienes;
b) La determinacin del modo en que otros bienes podrn ser incorporados al fideicomiso;
c) El plazo o condicin a que se sujeta el dominio fiduciario, el que nunca podr durar ms de treinta (30)
aos desde su constitucin, salvo que el beneficiario fuere un incapaz, caso en el que podr durar hasta
su muerte o el cese de su incapacidad;
d) El destino de los bienes a la finalizacin del fideicomiso;
e) Los derechos y obligaciones del fiduciario y el modo de sustituirlo si cesare.
ARTICULO 5 El fiduciario podr ser cualquier persona fsica o jurdica. Slo podrn ofrecerse al
pblico para actuar como fiduciarios las entidades financieras autorizadas a funcionar como tales sujetas a
las disposiciones de la ley respectiva y las personas jurdicas que autorice la Comisin Nacional de
Valores quien establecer los requisitos que deban cumplir.
ARTICULO 6 El fiduciario deber cumplir las obligaciones impuestas por la ley o la convencin con la
prudencia y diligencia del buen hombre de negocios que acta sobre la base de la confianza depositada
en l.
ARTICULO 7 El contrato no podr dispensar al fiduciario de la obligacin de rendir cuentas, la que
podr ser solicitada por el beneficiario conforme las previsiones contractuales ni de la culpa o dolo en que
pudieren incurrir l o sus dependientes, ni de la prohibicin de adquirir para s los bienes fideicomitidos.
En todos los casos los fiduciarios debern rendir cuentas a los beneficiarios con una periodicidad no
mayor a un (1) ao.
ARTICULO 8 Salvo estipulacin en contrario, el fiduciario tendr derecho al reembolso de los gastos y
a una retribucin. Si sta no hubiese sido fijada en el contrato, la fijar el juez teniendo en consideracin la
ndole de la encomienda y la importancia de los deberes a cumplir.
ARTICULO 9 El fiduciario cesar como tal por:
a) Remocin judicial por incumplimiento de sus obligaciones, a instancia del fiduciante; o a pedido del
beneficiario con citacin del fiduciante;
b) Por muerte o incapacidad judicialmente declarada si fuera una persona fsica;
c) Por disolucin si fuere una persona jurdica;
d) Por quiebra o liquidacin;
e) Por renuncia si en el contrato se hubiese autorizado expresamente esta causa. La renuncia tendr
efecto despus de la transferencia del patrimonio objeto del fideicomiso al fiduciario sustituto.
ARTICULO 10. Producida una causa de cesacin del fiduciario, ser reemplazado por el sustituto
designado en el contrato o de acuerdo al procedimiento previsto por l. Si no lo hubiere o no aceptare, el
juez designar como fiduciario a una de las entidades autorizadas de acuerdo a lo previsto en el artculo
19. Los bienes fideicomitidos sern transmitidos al nuevo fiduciario.
CAPITULO III
Efectos del fideicomiso
ARTICULO 11. Sobre los bienes fideicomitidos se constituye una propiedad fiduciaria que se rige por lo
dispuesto en el ttulo VII del libro III del Cdigo Civil y las disposiciones de la presente ley cuando se trate
de cosas, o las que correspondieren a la naturaleza de los bienes cuando stos no sean cosas.
ARTICULO 12. El carcter fiduciario del dominio tendr efecto frente a terceros desde el momento en
que se cumplan las formalidades exigibles de acuerdo a la naturaleza de los bienes respectivos.
ARTICULO 13. Cuando se trate de bienes registrables, los registros correspondientes debern tomar
razn de la transferencia fiduciaria de la propiedad a nombre del fiduciario. Cuando as resulte del
contrato, el fiduciario adquirir la propiedad fiduciaria de otros bienes que adquiera con los frutos de los
251

bienes fideicomitidos o con el producto de actos de disposicin sobre los mismos, dejndose constancia
de ello en el acto de adquisicin y en los registros pertinentes.
ARTICULO 14. Los bienes fideicomitidos constituyen un patrimonio separado del patrimonio del
fiduciario y del fiduciante. La responsabilidad objetiva del fiduciario emergente del artculo 1113 del Cdigo
Civil se limita al valor de la cosa fideicomitida cuyo riesgo o vicio fuese causa del dao si el fiduciario no
pudo razonablemente haberse asegurado.
ARTICULO 15. Los bienes fideicomitidos quedarn exentos de la accin singular o colectiva de los
acreedores del fiduciario. Tampoco podrn agredir los bienes fideicomitidos los acreedores del fiduciante,
quedando a salvo la accin de fraude. Los acreedores del beneficiario podrn ejercer sus derechos sobre
los frutos de los bienes fideicomitidos y subrogarse en sus derechos.
ARTICULO 16. Los bienes del fiduciario no respondern por las obligaciones contradas en la ejecucin
del fideicomiso, las que slo sern satisfechas con los bienes fideicomitidos. La insuficiencia de los bienes
fideicomitidos para atender a estas obligaciones, no dar lugar a la declaracin de su quiebra. En tal
supuesto y a falta de otros recursos provistos por el fiduciante o el beneficiario segn visiones
contractuales, proceder a su liquidacin, la que estar a cargo del fiduciario, quien deber enajenar los
bienes que lo integren y entregar el producido a los acreedores conforme al orden de privilegios previstos
para la quiebra; si se tratase de fideicomiso financiero regirn en lo pertinente las normas del artculo 24.
ARTICULO 17. El fiduciario podr disponer o gravar los bienes fideicomitidos cuando lo requieran los
fines del fideicomiso, sin que para ello sea necesario el consentimiento del fiduciante o del beneficiario, a
menos que se hubiere pactado lo contrario.
ARTICULO 18. El fiduciario se halla legitimado para ejercer todas las acciones que correspondan para
la defensa de los bienes fideicomitidos, tanto contra terceros como contra el beneficiario.
El juez podr autorizar al fiduciante o al beneficiario a ejercer acciones en sustitucin del fiduciario, cuando
ste no lo hiciere sin motivo suficiente.
CAPITULO IV
Del fideicomiso financiero
ARTICULO 19. Fideicomiso financiero es aquel contrato de fideicomiso sujeto a las reglas precedentes,
en el cual el fiduciario es una entidad financiera o una sociedad especialmente autorizada por la Comisin
Nacional de Valores para actuar como fiduciario financiero, y beneficiario son los titulares de certificados
de participacin en el dominio fiduciario o de ttulos representativos de deuda garantizados con los bienes
as transmitidos.
Dichos certificados de participacin y ttulos de deudo sern considerados ttulos valores y podrn ser
objeto de oferta pblica.
La Comisin Nacional de Valores ser autoridad de aplicacin respecto de los fideicomisos financieros,
pudiendo dictar normas reglamentarias.
ARTICULO 20. El contrato de fideicomiso deber contener las previsiones del artculo 4 y las
condiciones de emisin de los certificados de participacin o ttulos representativos de deuda.
CAPITULO V
De los certificados de participacin y ttulos de deuda
ARTICULO 21. Los certificados de participacin sern emitidos por el fiduciario. Los ttulos
representativos de deuda garantizados por los bienes fideicomitidos podrn ser emitidos por el fiduciario o
por terceros, segn fuere el caso. Los certificados de participacin y los ttulos representativos de deuda
podrn ser al portador o nominativos, endosables o no, o escriturales conforme al artculo 8 y
concordantes de la ley 23.576 (con las modificaciones de la ley 23.962). Los certificados sern emitidos en
base a un prospecto en el que constarn las condiciones de la emisin, y contendr las enunciaciones
necesarias para identificar el fideicomiso al que pertenecen, con somera descripcin de los derechos que
confieren.
252

Podrn emitirse certificados globales de los certificados de participacin, para su inscripcin en regmenes
de depsito colectivo. A tal fin se considerarn definitivos, negociables y divisibles.
ARTICULO 22. Pueden emitirse diversas clases de certificados de participacin con derechos
diferentes. Dentro de cada clase se otorgarn los mismos derechos. La emisin puede dividirse en series.
CAPITULO VI
De la insuficiencia del patrimonio fideicomitido en el fideicomiso financiero
ARTICULO 23. En el fideicomiso financiero del captulo IV, en caso de insuficiencia del patrimonio
fideicomitido, si no hubiere previsin contractual, el fiduciario citar a asamblea de tenedores de ttulos de
deuda, lo que se notificar mediante la publicacin de avisos en el Boletn Oficial y un diario de gran
circulacin del domicilio del fiduciario, la que se celebrar dentro del plazo de sesenta das contados a
partir de la ltima publicacin, a fin de que la asamblea resuelva sobre las normas de administracin y
liquidacin del patrimonio.
ARTICULO 24. Las normas a que se refiere el artculo precedente podrn prever:
a) La transferencia del patrimonio fideicomitido como unidad a otra sociedad de igual giro;
b) Las modificaciones del contrato de emisin, las que podrn comprender la remisin de parte de las
deudas o la modificacin de los plazos, modos o condiciones iniciales;
c) La continuacin de la administracin de los bienes fideicomitidos hasta la extincin del fideicomiso;
d) La forma de enajenacin de los activos del patrimonio fideicomitido;
e) La designacin de aquel que tendr a su cargo la enajenacin del patrimonio como unidad o de los
activos que lo conforman;
f) Cualquier otra materia que determine la asamblea relativa a la administracin o liquidacin del
patrimonio separado.
La asamblea se considerar vlidamente constituida cuando estuviesen presentes tenedores de ttulos
que representen como mnimo dos terceras partes del capital emitido y en circulacin; podr actuarse por
representacin con carta poder certificada por escribano pblico, autoridad judicial o banco; no es
necesaria legalizacin.
Los acuerdos debern adoptarse por el voto favorable de tenedores de ttulos que representen, a lo
menos, la mayora absoluta del capital emitido y en circulacin, salvo en el caso de las materias indicadas
en el inciso b) en que la mayora ser de dos terceras partes (2/3) de los ttulos emitidos y en circulacin.
Si no hubiese qurum en la primera citacin se deber citar a una nueva asamblea la cual deber
celebrarse dentro de los treinta (30) das siguientes a la fecha fijada para la asamblea no efectuada; sta
se considerar vlida con los tenedores que se encuentren presentes. Los acuerdos debern adoptarse
con el voto favorable de ttulos que representen a los menos la mayora absoluta del capital emitido y en
circulacin.
CAPITULO VII
De la extincin del fideicomiso
ARTICULO 25. El fideicomiso se extinguir por:
a) El cumplimiento del plazo o la condicin a que se hubiere sometido o el vencimiento del plazo mximo
legal;
b) La revocacin del fiduciante si se hubiere reservado expresamente esa facultad; la revocacin no tendr
efecto retroactivo;
c) Cualquier otra causal prevista en el contrato.
ARTICULO 26. Producida la extincin del fideicomiso, el fiduciario estar obligado a entregar los bienes
fideicomitidos al fideicomisario o a sus sucesores, otorgando los instrumentos y contribuyendo a las
inscripciones registrales que correspondan.
TITULO II
Contrato de "leasing"
(Ttulo derogado por el Art. 27 de la Ley N 25.248 B.O. 14/6/2000)
TITULO III
253

De las letras hipotecarias

ARTICULO 35. Las letras hipotecarias son ttulos valores con garanta hipotecaria.
ARTICULO 36. La emisin de letras hipotecarias slo puede corresponder a hipotecas de primer grado
y estar consentida expresamente en el acto de constitucin de la hipoteca.
ARTICULO 37. La emisin de letras hipotecarias extingue por novacin la obligacin que era
garantizada por la hipoteca.
ARTICULO 38. La emisin de letras hipotecarias no impide al deudor transmitir el dominio del inmueble;
el nuevo propietario tendr los derechos y obligaciones del tercer poseedor de cosa hipotecada. La
locacin convenida con posterioridad a la constitucin de la hipoteca ser inoponible a quienes adquieran
derechos sobre la letra o sus cupones. El deudor o el tercero poseedor tienen la obligacin de mantener la
cosa asegurada contra incendio en las condiciones usuales de plaza; el incumplimiento causa la
caducidad de los plazos previstos en la letra.
ARTICULO 39. Las letras hipotecarias son emitidas por el deudor, e intervenidas por el Registro de la
Propiedad Inmueble que corresponda a la jurisdiccin donde se encuentre el inmueble hipotecado, en
papel que asegure su inalterabilidad, bajo la firma del deudor, el escribano y un funcionario autorizado del
registro, dejndose constancia de su emisin en el mismo asiento de la hipoteca. Las letras hipotecarias
debern contener las siguientes enunciaciones:
a) Nombre del deudor y, en su caso, del propietario del inmueble hipotecado;
b) Nombre del acreedor;
c) Monto de la obligacin incorporada a la letra, expresado en una cantidad determinada en moneda
nacional o extranjera;
d) Plazos y dems estipulaciones respecto del pago, con los respectivos cupones, salvo lo previsto en el
artculo 41 para las letras susceptibles de amortizaciones variables;
e) El lugar en el cual debe hacerse el pago;
f) Tasa de inters compensatorio y punitorio;
g) Ubicacin del inmueble hipotecado y sus datos registrales y catastrales;
h) Deber prever la anotacin de pagos de servicios de capital o renta o pagos parciales;
i) La indicacin expresa de que la tenencia de los cupones de capital e intereses acredita su pago, y que el
acreedor se halla obligado a entregarlos y el deudor a requerirlos;
j) Los dems que fijen las reglamentaciones que se dicten.
Tambin se dejar constancia en las letras de las modificaciones que se convengan respecto del crdito,
como las relativas a plazos de pago, tasas de inters, etctera, las letras hipotecarias tambin podrn ser
escriturales.
ARTICULO 40. Las letras hipotecarias se transmiten por endoso nominativo que se har en el lugar
habilitado para ello en el ttulo, o en su prolongacin; deber constar el nombre del endosatario, quien
podr volver a transmitir el ttulo bajo las mismas formas, y la fecha del endoso. No es necesaria
notificacin al deudor, y ste no podr oponer al portador o endosatario las defensas que tuviere contra
anteriores endosatarios o portadores del ttulo salvo lo dispuesto en el artculo 42, in fine. El endoso de la
letra hipotecaria es sin responsabilidad del endosante.
ARTICULO 41. Las letras hipotecarias tendrn cupones para instrumentar las cuotas de capital o
servicios de intereses. Quien haga el pago tendr derecho a que se le entregue el cupn correspondiente
como nico instrumento vlido acreditativo. Si la letra fuera susceptible de amortizacin en cuotas
variables podr omitirse la emisin de cupones; en ese caso el deudor tendr derecho a que los pagos
parciales se anoten en el cuerpo de la letra, sin perjuicio de lo cual sern oponibles aun al tenedor de
buena fe los pagos documentados que no se hubieren inscrito de esta manera.
ARTICULO 42. El pago se har en el lugar indicado en la letra. El lugar de pago podr ser cambiado
dentro de la misma ciudad, y slo tendr efecto a partir de su notificacin al deudor.
254

ARTICULO 43. Verificados los recaudos previstos en el artculo precedente, la mora se producir en
forma automtica al solo vencimiento, sin necesidad de interpelacin alguna.
ARTICULO 44. El derecho real de hipoteca incorporado al ttulo se rige por las disposiciones del
Cdigo Civil en materia de hipoteca.
ARTICULO 45. El portador de la letra hipotecaria o de alguno de los cupones puede ejecutar el ttulo
por el procedimiento de ejecucin especial previsto en el ttulo IV de esta ley cuando as se hubiere
convenido en el acto de constitucin de la hipoteca. De ello deber dejarse constancia en la letra y en los
cupones.
ARTICULO 46. Al ttulo valor son subsidiariamente aplicables, en cuanto resulten compatibles, las
reglas previstas por el decreto ley 5965/63 para la letra de cambio.
ARTICULO 47. Las acciones emanadas de las letras hipotecarias prescriben a los tres (3) aos
contados desde la fecha del vencimiento de cada cuota de capital o inters.
ARTICULO 48. La cancelacin de la inscripcin de la emisin de las letras, y por ende de la hipoteca,
se podr hacer a pedido del deudor mediante la presentacin de las letras y cupones en su caso con
constancia de haberse efectuado todos los pagos de capital e intereses. El certificado extendido por el
juez tendr el mismo valor que las letras y/o cupones a los efectos de su presentacin para la cancelacin
de la hipoteca.
ARTICULO 49. Las personas autorizadas a hacer oferta pblica como fiduciarios o a administrar fondos
comunes de inversin, podrn emitir ttulos de participacin que tengan como garanta letras hipotecarias
o constituir fondos comunes con ellos, conforme las disposiciones reglamentarias que se dicten.
TITULO IV
De los crditos hipotecarios para la vivienda
ARTICULO 50. En los crditos hipotecarios para la vivienda otorgados de conformidad con las
disposiciones de esta ley, los gastos de escrituracin por la traslacin de dominio e hipoteca a cargo del
cliente por todo concepto, excluidos los impuestos, e incluido el honorario profesional, no podrn superar
el dos por ciento (2%) del precio de venta o la valuacin del inmueble; cuando deba otorgarse hipoteca, el
honorario podr convenirse libremente. Los aportes a los regmenes de previsin para profesionales -si
correspondiere- y otras contribuciones, exceptuadas las tasas retributivas de servicio de naturaleza local,
sern proporcionales a los honorarios efectivamente percibidos por los profesionales intervinientes.
ARTICULO 51. En los crditos hipotecarios para la vivienda el plazo se presume establecido en
beneficio del deudor, salvo estipulacin en contrario. Es inderogable por pacto en contrario la facultad del
deudor de cancelar el crdito antes de su vencimiento cuando el pago fuere de la totalidad del capital
adeudado, el contrato podr prever una compensacin razonable para el acreedor cuando la cancelacin
anticipada se hiciere antes de que hubiere cumplido la cuarta parte del plazo total estipulado.
TITULO V
Rgimen especial de ejecucin de hipotecas
(Nota Infoleg: Por art. 16 de la Ley N 25.563 B.O. 15/2/2002 se establece lo siguiente: " Suspndese por
el plazo de ciento ochenta (180) das contados a partir de la vigencia de la presente, la totalidad de las
ejecuciones judiciales o extrajudiciales, incluidas las hipotecarias y prendarias de cualquier origen que
stas sean, incluso las previstas en la presente Ley. Exceptense de esta disposicin los crditos de
naturaleza alimentaria y los derivados de la responsabilidad de la comisin de delitos penales, los crditos
laborales, los que no recaigan sobre la vivienda del deudor o sobre otros bienes afectados por el mismo a
produccin, comercio o prestacin de servicios, los derivados de la responsabilidad civil y contra las
empresas aseguradoras, las obligaciones surgidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la ley de
referencia y los casos en que hubiera comenzado a cumplirse la sentencia de quiebra, con la
correspondiente liquidacin de bienes.
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Suspndese por el plazo de ciento ochenta (180) das las medidas cautelares trabadas y prohbese por el
mismo plazo las nuevas medidas cautelares sobre aquellos bienes que resulten indispensables para la
continuidad de las actividades relacionadas con el giro habitual del deudor".)
ARTICULO 52. Las hipotecas en las cuales se hayan emitido letras hipotecarias con la constancia
prevista en el artculo 45, y todas aquellas en que se hubiere convenido expresamente someterse a las
disposiciones de este ttulo, podrn ejecutarse conforme las reglas siguientes.
ARTICULO 53. En caso de mora en el pago del servicio de amortizacin o intereses de deuda
garantizada por un plazo de sesenta (60) das, el acreedor intimar por medio fehaciente para que se
pague en un plazo no menor de quince (15) das, advirtiendo al deudor que, de no mediar pago ntegro de
la suma intimada, el inmueble ser rematado por la va extrajudicial. En el mismo acto, se le intimar a
denunciar el nombre y domicilio de los acreedores privilegiados, embargantes y ocupantes del inmueble
hipotecado.
ARTICULO 54. Vencido el plazo de la intimacin sin que se hubiera hecho efectivo el pago, el acreedor
podr presentarse ante el juez competente con la letra hipotecaria o los cupones exigibles si stos
hubiesen circulado, y un certificado de dominio del bien gravado, a efectos de verificar el estado de
ocupacin del inmueble y obtener el acreedor, si as lo solicita, la tenencia del mismo. El juez dar traslado
de la presentacin por cinco (5) das al deudor a los efectos de las excepciones previstas en el artculo 64.
El juez ordenar verificar el estado fsico y de ocupacin, designando a tal fin al escribano que proponga el
acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se intimar
a su desocupacin en el plazo de diez (10) das, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza pblica.
El lanzamiento no podr suspenderse, salvo lo dispuesto en el artculo 64.
No verificada en ese plazo la desocupacin, sin ms trmite se proceder al lanzamiento y se entregar la
tenencia al acreedor, hasta la oportunidad prevista en el artculo 63. A estos fines, el escribano actuante
podr requerir el auxilio de la fuerza pblica, allanar domicilio y violentar cerraduras y poner en depsito
oneroso los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor. Todo este procedimiento
tramitar in audita parte, y ser de aplicacin supletoria lo establecido en los cdigos de forma.
ARTICULO 55. El acreedor estar facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un
informe sobre el estado del dominio y gravmenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicacin
del importe de los crditos, sus titulares y domicilios.
ARTICULO 56. Asimismo el acreedor podr:
a) Solicitar directamente en el registro correspondiente la expedicin de un segundo testimonio del ttulo
de propiedad del inmueble, con la sola acreditacin de ese carcter y a costa del ejecutado;
b) Requerir la liquidacin de las deudas que existan en concepto de expensas de la propiedad horizontal,
impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo apercibimiento que de no contarse
con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) das hbiles desde la recepcin de su solicitud, se podr
subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que se dedujeran por aplicacin de lo
dispuesto anteriormente no afectarn el trmite de remate del bien gravado.
ARTICULO 57. Verificado el estado del inmueble, el acreedor ordenar por s, sin intervencin judicial,
la venta en remate pblico del inmueble afectado a la garanta, por intermedio del martillero que designe y
con las condiciones usuales de plaza. Se debern publicar avisos durante tres (3) das en el diario oficial y
en dos (2) diarios de gran circulacin, uno al menos en el lugar de ubicacin del inmueble. El ltimo aviso
deber realizarse con una anticipacin no mayor de dos (2) das a la fecha fijada para el remate. En el
remate estar presente el escribano quien levantar acta.
ARTICULO 58. La base de la subasta ser el monto de la deuda a la fecha de procederse a la venta y
los avisos debern como mnimo informar sobre la superficie cubierta, ubicacin del inmueble, horario
de visitas, estado de la deuda por tasas, impuestos, contribuciones y expensas, da, hora y lugar preciso
de realizacin de la subasta.
256

ARTICULO 59. El deudor, el propietario y los dems titulares de derechos reales sobre la cosa
hipotecada debern ser notificados de la fecha de la subasta por medio fehaciente con siete (7) das
hbiles de anticipacin, excluido el da de la subasta.
ARTICULO 60. Realizada la subasta, el acreedor practicar liquidacin de lo adeudado segn el
respectivo contrato y las pautas anteriormente dispuestas, ms los gastos correspondientes a la ejecucin,
los que por todo concepto no podrn superar el tres por ciento (3%) del crdito. Proceder a depositar el
remanente del precio a la orden del juez competente junto con la correspondiente rendicin de cuentas
documentada dentro de los cinco (5) das siguientes. El juez dar traslado al deudor de la citada
presentacin de la acreedora por el trmino de cinco (5) das a los efectos de la impugnacin o aceptacin
de la liquidacin. De no mediar embargos, inhibiciones u otros crditos, y existiendo conformidad entre
deudor y acreedor con respecto al remanente, ste podr entregar directamente a aqul dicho remanente.
ARTICULO 61. Si fracasare el remate por falta de postores, se dispondr otro reduciendo la base en un
veinticinco por ciento (25%). Si tampoco existieren postores se ordenar la venta sin limitacin de precio y
al mejor postor. No se proceder al cobro de suma alguna en concepto de honorarios por los remates
fracasados. Si resultare adquirente el acreedor hipotecario proceder a compensar su crdito.
ARTICULO 62. Cuando el comprador no abonare la totalidad del precio en tiempo, se efectuar nuevo
remate. Aqul ser responsable de la disminucin real del precio que se obtuviere en la nueva subasta, de
los intereses acrecidos y de los gastos ocasionados.
ARTICULO 63. La venta quedar perfeccionada, sin perjuicio de lo dispuesto por el artculo 66, una vez
pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y hecha la tradicin a favor del comprador, y ser
oponible a terceros realizada que fuere la inscripcin registral correspondiente. El pago se har
directamente al acreedor cuando ste sea titular de la totalidad del crdito.
El remanente ser depositado dentro del quinto da de realizado el cobro.
Si hubiere ms de un acreedor el pago se har al martillero interviniente, quien descontar su comisin y
depositar el saldo a la orden del Juez para que ste cite a todos los acreedores para distribuir la suma
obtenida.
Si el acreedor ostenta la tenencia del inmueble subastado, podr transmitirla directamente al comprador;
caso contrario y no habiendo mediado desposesin anticipada deber ser realizada con intervencin del
juez, aplicndose en lo pertinente el artculo 54. La protocolizacin de las actuaciones ser extendida por
intermedio del escribano designado por el acreedor, sin que sea necesaria la comparecencia del
ejecutado, y deber contener constancia de:
a) La intimacin al deudor en los trminos del artculo 53;
b) La notificacin del artculo 59;
c) La publicidad efectuada;
d) El acta de la subasta.
Los documentos correspondientes sern agregados al protocolo.
Los embargos e inhibiciones se levantarn por el juez interviniente con citacin de los jueces que han
trabado las medidas cautelares, conforme a las normas de procedimiento de la jurisdiccin.
ARTICULO 64. El ejecutado no podr interponer defensas, incidente o recurso alguno tendiente a
interrumpir el lanzamiento previsto por el artculo 54 ni la subasta, salvo que acreditare verosmilmente
alguno de los siguientes supuestos:
a) Que no est en mora;
b) Que no ha sido intimado de pago;
c) Que no se hubiera pactado la va elegida; o
d) Que existieran vicios graves en la publicidad.
En tales casos el juez competente ordenar la suspensin cautelar del lanzamiento o de la subasta.
Si el acreedor controvierte las afirmaciones del ejecutado, la cuestin se sustanciar por el procedimiento
ms abreviado que consienta la ley local. Si por el contrario reconociese la existencia de los supuestos
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invocados por el ejecutado, el juez, dejar sin efecto lo actuado por el acreedor y dispondr el archivo de
las actuaciones salvo en el caso del inciso d), hiptesis en la cual determinar la publicidad que habr que
llevarse a cabo antes de la subasta.
ARTICULO 65. Una vez realizada la subasta y cancelado el crdito ejecutado, el deudor podr
impugnar por la va judicial, por el procedimiento ms abreviado que solicite el deudor:
a) La no concurrencia de los hechos que habilitan la venta;
b) La liquidacin practicada por el acreedor;
c) El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente ttulo por parte del ejecutante.
En todos los casos el acreedor deber indemnizar los daos causados, sin perjuicio de las sanciones
penales y administrativas a que se hiciere pasible.
ARTICULO 66. Dentro de los treinta (30) das corridos de efectuada la ejecucin extrajudicial, el deudor
podr recuperar la propiedad del inmueble si pagara al adquirente el precio obtenido en la subasta, ms el
tres por ciento (3%) previsto en el artculo 60.
ARTICULO 67. Si el precio obtenido en la subasta no cubriera la totalidad del crdito garantizado con la
hipoteca, el acreedor practicar liquidacin ante el juez competente por el proceso de conocimiento ms
breve que prev la legislacin local. La liquidacin se sustanciar con el deudor, quien podr pedir la
reduccin equitativa del saldo que permaneciere insatisfecho despus de la subasta, cuando el precio
obtenido en ella fuera sustancialmente inferior al de plaza, teniendo en cuenta las condiciones de
ocupacin y mantenimiento del inmueble.
TITULO VI
Reformas al Cdigo Civil
ARTICULO 68. Incorprase como prrafo final del articulo 980 del Cdigo Civil el siguiente:
Los instrumentos pblicos extendidos de acuerdo a lo que establece este cdigo gozan de entera fe y
producen idnticos efectos en todo el territorio de la Repblica Argentina, cualquiera sea la jurisdiccin
donde se hubieren otorgado.
ARTICULO 69. Incorprase como prrafo final del articulo 997 del Cdigo Civil el siguiente:
Cuando un acto fuere otorgado en un territorio para producir efectos en otro, las leyes locales no podrn
imponer cargas tributarias ni tasas retributivas que establezcan diferencias de tratamiento, fundadas en el
domicilio de las partes, en lugar del cumplimiento de las obligaciones o en el funcionario interviniente.
ARTICULO 70. Se aplicarn las normas de este artculo y las de los artculos 71 y 72, cuando se cedan
derechos como componentes de una cartera de crditos, para:
a) Garantizar la emisin de ttulos valores mediante oferta pblica;
b) Constituir el activo de una sociedad, con el objeto de que sta emita ttulos valores ofertables
pblicamente y cuyos servicios de amortizacin e intereses estn garantizados con dicho activo;
c) Constituir el patrimonio de un fondo comn de crditos.
ARTICULO 71. La cesin prevista en el artculo anterior podr efectuarse por un nico acto,
individualizndose cada crdito con expresin de su monto, plazos, intereses y garantas. En su caso, se
inscribir en los registros pertinentes.
Los documentos probatorios del derecho cedido se entregarn al cesionario o fiduciario o, en su caso, a
un depositario o al depositario del fondo comn de crditos.
ARTICULO 72. En los casos previstos por el artculo 70:
a) No es necesaria la notificacin al deudor cedido siempre que exista previsin contractual en el sentido.
La cesin ser vlida desde su fecha;
b) Slo subsistirn contra el cesionario la excepcin fundada en la invalidez de la relacin crediticia o el
pago documentado anterior a la fecha de cesin;
c) Cuando se trate de una entidad financiera que emita ttulos garantizados por una cartera de valores
mobiliarios que permanezcan depositados en ella, la entidad ser el propietario fiduciario de los activos.
Sin embargo los crditos en ningn caso integrarn su patrimonio.
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ARTICULO 73. Sustityese el articulo 2662 del Cdigo Civil por el siguiente:
Articulo 2662: Dominio fiduciario es el que se adquiere con razn de un fideicomiso constituido por
contrato o por testamento, y est sometido a durar solamente hasta la extincin del fideicomiso, para el
efecto de entregar la cosa a quien corresponda segn el contrato, el testamento o la ley.
ARTICULO 74. Agrgase, como segundo prrafo del articulo 2670 del Cdigo Civil, el siguiente:
Quedan a salvo los actos de disposicin realizados por el fiduciario de conformidad con lo previsto en la
legislacin especial.
ARTICULO 75. Agregase como segundo prrafo del articulo 3936 del Cdigo Civil el siguiente:
Las legislaciones locales dispondrn el rgimen procesal de la ejecucin judicial de la garanta hipotecaria,
conforme a las siguientes pautas:
a) El procedimiento ser el del juicio ejecutivo;
b) el trmite informativo sobre las condiciones de dominio y sobre impuestos, tasas, contribuciones y
expensas podr tramitarse de manera extrajudicial, y el estado de ocupacin podr constatarse por acta
notarial;
c) No proceder la compra en comisin;
d) En ningn caso podr declararse la indisponibilidad de los fondos producidos en el remate, si bien el
juez podr exigir caucin suficiente al acreedor;
e) Si fuera solicitado por el acreedor, el juez decretar el desalojo del inmueble antes del remate.
ARTICULO 76. Agrgase como ltimo prrafo del articulo 3876 del Cdigo Civil el siguiente:
Puede convenirse la postergacin de los derechos del acreedor hasta el pago total o parcial de otras
deudas presentes o futuras del deudor.
TITULO VII
Modificaciones al rgimen de corretaje
ARTICULO 77. Para la matriculacin y el desempeo del corredor no ser exigible el hallarse
domiciliado en el lugar donde se pretende ejercer.
En los casos de corretaje inmobiliario de viviendas nuevas slo se recibir comisin del comitente. En las
restantes operaciones la comisin al comprador no podr exceder el 1 1/2 del valor de compra.
TITULO VIII
Modificaciones a la Ley de Fondos Comunes de Inversin
ARTICULO 78. Modifcase la Ley 24.083, de la siguiente forma:
a) Incorpranse dos prrafos finales al articulo 1, el que queda redactado de la siguiente forma:
Artculo 1: Se considera fondo comn de inversin al patrimonio integrado por valores mobiliarios con
oferta pblica, metales preciosos, divisas, derechos y obligaciones derivados de operaciones de futuros y
opciones, instrumentos emitidos por entidades financieras autorizadas por el Banco Central de la
Repblica Argentina, y dinero, perteneciente a diversas personas a las cuales se las reconocen derechos
de copropiedad representados por cuotapartes cartulares o escriturales. Estos fondos no constituyen
sociedades y carecen de personera jurdica.
Los fondos comunes se constituyen con una cantidad mxima de cuotapartes de acuerdo con el artculo
21 de esta ley, podrn tener objetos especiales de inversin e integrar su patrimonio con conjuntos
homogneos o anlogos de bienes reales o personales, o derechos creditorios con garantas reales o sin
ellas de acuerdo con lo que disponga la reglamentacin del rgano de fiscalizacin previsto en el articulo
32 de esta ley.
Los fondos comunes de inversin podrn emitir distintas clases de cuotapartes con diferentes derechos.
Las cuotapartes podrn dar derechos de copropiedad de acuerdo con lo previsto en el primer prrafo de
este articulo y tambin podrn emitirse cuotapartes de renta con valor nominal determinado y una renta
calculada sobre dicho valor cuyo pago ser sujeto al rendimiento de los bienes que integren el haber del
fondo.
b) Sustityese el articulo 2 por el siguiente:
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Articulo 2: La denominacin fondo comn de inversin as como las anlogas que determinen la
reglamentacin podrn utilizarse nicamente para los que se organicen conforme a las prescripciones de
la presente ley, debiendo agregar la designacin que les permita diferenciarse entre s. La denominacin
fondo comn de inversin inmobiliario as como las anlogas que determine la reglamentacin solo podrn
ser utilizadas por aquellos fondos comunes de inversin con una cantidad mxima de cuotapartes cuyo
patrimonio se hallare integrado, adems de por los bienes previstos en el prrafo primero del artculo 1 de
esta ley, por derechos sobre inmuebles, crditos hipotecarios en primero o ulterior grado y derechos de
anticresis constituidos sobre inmuebles en las proporciones que establece en la reglamentacin.
c) Modifcase el inciso a) del artculo 13, el que quedar redactado de la siguiente forma:
Artculo 13: El Reglamento de Gestin debe especificar:
a) Planes que se adoptan para la inversin del patrimonio del fondo, especificando los objetivos a
alcanzar, las limitaciones a las inversiones por tipo de activo y, de incluir crditos, la naturaleza de los
mismos y la existencia o no de coberturas contra el riesgo de incumplimiento.
d) Modifcase el inciso c) del articulo 14, el que queda redactado de la siguiente forma:
c) La guardia y el deposito de valores y dems instrumentos representativos de las inversiones, pago y
cobro de los beneficios devengados, as como el producto de la compraventa de valores y cualquiera otra
operacin inherente a estas actividades. Los valores podrn ser depositados en una caja constituida
segn lo dispone la ley 20.643.
e) Incorporase como inciso e) del articulo 14 el siguiente:
e) En los casos de fondos comunes de inversin inmobiliaria:
I. Actuar como fiduciario, en los trminos del articulo 2662 del Cdigo Civil respecto de los inmuebles,
derechos de anticresis y crditos hipotecarios, en beneficio de los cuotapartistas y conforme a las
instrucciones de la sociedad gerente. Esta ltima deber prestar su asentimiento expreso en todo acto de
adquisicin o disposicin de los bienes antes indicados.
II. Realizar respecto de los bienes inmuebles todos los actos de administracin que sean necesarios para
su conservacin, venta, hipoteca o constitucin de otros derechos reales, arrendamiento o leasing
conforme a las instrucciones que imparta la sociedad gerente. El reglamento de gestin podr asignar
esas tareas directamente a la sociedad gerente, sin necesidad de ningn otro instrumento.
III. Custodiar los dems bienes que integran el fondo comn.
IV. Llevar por s a travs de una caja constituida segn la ley 20.643, el registro de cuotaparte escriturales
o nominativas y expedir las constancias que soliciten los cuotapartistas.
f) Sustituyese el articulo 17 el que quedara redactado de la siguiente forma:
Articulo 17: el dinero en efectivo no invertido perteneciente al fondo, debe depositarse en entidades
financieras autorizadas por el Banco Central de la Repblica Argentina, o para el caso de los depsitos y
otras transacciones en moneda extranjera que fueran necesarias para las operaciones de los fondos
comunes en mercados del exterior en las entidades financieras internacionales que renan las condiciones
que determine la reglamentacin.
g) Incorporase un prrafo final al articulo 18, el que quedara redactado de la siguiente forma:
Articulo 18: Las cuotapartes emitidas por el fondo comn de inversiones estarn representadas por
certificados de copropiedad nominativos o al portador, en los cuales se dejara constancia de los derechos
del titular de las copropiedad y debern ser firmados por los representantes de ambos rganos del fondo.
Las firmas podrn ser estampadas por medios mecnicos copiadores. Prodrn emitirse cuotapartes
escriturales, estando a cargo de la depositaria el registro de cuotapartistas. Un mismo certificado podr
representar uno o ms cuotapartes. La emisin de cuotapartes debe expedirse contra el pago total del
precio de suscripcin, no admitindose pagos parciales.
Los fondos cerrados podrn emitir certificados globales para su deposito en regmenes de deposito
colectivo.
h)Agregase como ultimo prrafo del articulo 21 los siguientes:
260

El reglamento de gestin puede prever que al menos un (1) ao antes de la expiracin del plazo por el que
se constituyo el fondo, una asamblea de cuotapartistas resuelva su prrroga. Los cuotapartistas
disconformes con lo dispuesto por la asamblea, podrn solicitar el rescate de su cuotapartes, a las que se
les integrara el valor de su participacin en el trmino mximo de un (1) ao.
A la asamblea de cuotapartistas se aplicaran las disposiciones de la ley 19.550 de sociedades comerciales
relativas a la asamblea extraordinaria.
i) Agrganse como segundo, tercero y cuarto prrafo del articulo 25 de la ley 24.083, los siguientes:
Las cuotapartes y cuotapartes de renta de los fondos comunes de inversin, sern objeto del siguiente
tratamiento impositivo:
a) Quedan exentas del impuesto al valor agregado las prestaciones financieras que puedan resultar
involucradas en su emisin, suscripcin colocacin, transferencia y renta;
b) Los resultados provenientes de su compraventa, cambio, permuta, conversin y disposicin, as como
tambin sus rentas, quedan exentos del impuesto a las ganancias, excepto para los sujetos comprendidos
en titulo VI de la Ley de Impuestos a las Ganancias (texto ordenado en 1986 y sus modificaciones).
Cuando se trate de beneficiarios del exterior comprendidos en el ttulo y de ocupacin, designados a tal fin
al expuesto en su articulo 21 y en el artculo 104 de la ley 11.683 (texto ordenado 1978 y sus
modificaciones).
El tratamiento impositivo establecido en el prrafo anterior ser de aplicacin cuando los referidos ttulos
sean colocados por oferta pblica.
Asimismo, a los efectos del impuesto al valor agregado, las incorporaciones de crditos a un fondo comn
de inversin, no constituirn prestaciones o colocaciones financieras agravadas. Cuando el crdito
incorporado incluya intereses de financiacin, el sujeto pasivo del impuesto por la prestacin
correspondiente a estos ltimos continuar siendo el cedente, saldo que el pago deba efectuarse al
cesionario o a quienes indique, en cuyo caso ser quien lo reciba el que sumir la calidad de sujeto
pasivo.
TITULO IX
Modificaciones al Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin
ARTICULO 79. Modificase el Cdigo Procesal Civil y Comercial de la Nacin de la siguiente forma:
Articulo 598: Dictada la sentencia de trance y remate se proceder de la siguiente forma:
1. El juez ordenar verificar el estado fsico y de ocupacin, designado a tal fin al escribano que proponga
el acreedor. Si de esa diligencia resulta que el inmueble se encuentra ocupado, en el mismo acto se
intimar a su desocupacin en el plazo de diez (10) das, bajo apercibimiento de lanzamiento por la fuerza
pblica.
No verificada en ese plazo la desocupacin, sin ms trmite se proceder al lanzamiento y se entregar la
tenencia al acreedor, hasta la aprobacin del remate, con intervencin del notario al que se refiere el
prrafo anterior. A esos fines, el escribano actuante puede requerir el auxilio de la fuerza pblica, allanar
domicilio los bienes que se encuentren en el inmueble, a costa del deudor.
2. El acreedor estar facultado para solicitar directamente al Registro de la Propiedad un informe sobre el
estado y gravmenes que afectaren el inmueble hipotecado, con indicacin del importe de los crditos, sus
titulares y domicilios.
3. Asimismo, el acreedor puede requerir la liquidacin de las deudas que existan en concepto de expensas
de la propiedad horizontal, impuestos, tasas y contribuciones que pesen sobre el inmueble, bajo
apercibimiento que de no contarse con dichas liquidaciones en el plazo de diez (10) das hbiles desde la
recepcin de su solicitud, se podr subastar el bien como si estuviera libre de deudas. Los reclamos que
se dedujeron por aplicacin de lo dispuesto en este inciso no afectarn el tramite de remate del bien
gravado.
261

4. La venta quedar perfeccionada una vez pagado el precio en el plazo que se haya estipulado y
realizada la tradicin a favor del comprador. El pago se podr realizar directamente al acreedor, quien
deber depositar el remanente dentro del quinto da verificado el cobro. Si el acreedor ostenta la tenencia
del inmueble subastado, podr transmitirla directamente al comprador: caso contrario y no habiendo
mediado desposesin como lo prev el inciso 1 deber ser entregado con intervencin del juez. La
protocolizacin de las actuaciones ser extendida por intermedio del escribano designado por el
comprador, sin que sea necesaria la comparecencia del ejecutado.
5. El deudor ni el tercero, poseedor del inmueble hipotecado, pueden interponer incidente ni recurso
alguno, salvo las defensas del articulo 64 en la oportunidad del articulo 54, sin perjuicio de que el deudor
pueda ejercitar, en juicio sumarsimo posterior, los derechos que tenga que reclamar el acreedor. Si
existiera peligro de desproteccin de alguno de los interesados, se notificar al defensor oficial para que
asuma el control del proceso de ejecucin de la garanta.
6. Una ves realizada la subasta y cancelado el crdito ejecutado, el deudor podr impugnar por la va
judicial:
a) La liquidacin practicada por el acreedor, y
b)El incumplimiento de los recaudos establecidos en el presente articulo por parte del ejecutante.
En todos los casos el acreedor deber indemnizar los perjuicios ocasionados, sin perjuicio de las
sanciones penales y administrativas de que se hiciera pasible.
7. en los casos previstos en el presente articulo, no proceder la compra en comisin ni la indisponibilidad
de los fondos de la subasta.
No obstante el juez podr pedir caucin suficiente al acreedor.
TITULO X
Modificaciones al Rgimen Registral
ARTICULO 80. Cuando la ley lo autorice pueden ser inscritos los instrumentos privados, siempre que la
firma de sus otorgantes est certificada por escribano pblico.
ARTICULO 81. La situacin registral slo variar a peticin de:
a) El autorizante del documento que se pretende inscribir, o su reemplazante legal;
b) Quien tuviere inters para asegurar el derecho que se ha de registrar.
TITULO XI
Modificaciones al Cdigo Penal
ARTICULO 82. Agrgase al artculo 173 del Cdigo Penal, los siguientes incisos:
12. El titular fiduciario, el administrador de fondos comunes de inversin o el dador de un contrato de
leasing, que en beneficio propio o de un tercero dispusiere, gravare o perjudicare los bienes y de esta
manera defraudare los derechos de los cocontratantes.
13. El que encontrndose autorizado para ejecutar extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara
extrajudicialmente un inmueble lo ejecutara en prejuicio del deudor, a sabiendas de que el mismo no se
encuentra en mora, o maliciosamente omitiera cumplimentar los recaudos establecidos para la subasta
mediante dicho procedimiento especial.
14. El tenedor de letras hipotecarias que en prejuicio del deudor o de terceros omitiera consignar en el
titulo los pagos recibidos.
TITULO XII
Modificaciones a las leyes impositivas
CAPITULO I
ARTICULO 83. Los ttulos valores representativos de deuda y los certificados de participacin emitidos
por fiduciarios respecto de fideicomisos que se constituyan para la titulizacin de activos, sern objeto del
siguiente tratamiento impositivo:

262

a) Quedan exentas del impuesto al valor agregado las operaciones financieras y prestaciones relativas a
su emisin, suscripcin, colocacin, transferencia, amortizacin, intereses y cancelacin, como as
tambin las correspondientes a sus garantas;
b) Los resultados provenientes de su compraventa, cambio, permuta, conversin y disposicin, como as
tambin sus intereses, actualizaciones y ajustes de capital, quedan exentos del impuesto a las ganancias,
excepto para los sujetos comprendidos en el Ttulo VI de la Ley de Impuesto a las Ganancias (texto
ordenado 1986) y sus modificaciones. Cuando se trate de beneficiarios del exterior comprendidos en el
ttulo V de la citada norma legal, no regir lo dispuesto en su artculo 21 y en el artculo 104 de la Ley
11.683 (texto ordenado 1978) y sus modificaciones.
El tratamiento impositivo establecido en este artculo ser de aplicacin cuando los referidos ttulos sean
colocados por oferta pblica.
ARTICULO 84. A los efectos del impuesto al valor agregado, cuando los bienes fideicomitidos fuesen
crditos, las transmisiones a favor del fideicomiso no constituirn prestaciones o colocaciones financieras
gravadas.
Cuando el crdito cedido incluya intereses de financiacin, el sujeto pasivo del impuesto por la prestacin
correspondiente a estos ltimos continuar siendo el fideicomitente, salvo que el pago deba efectuarse al
cesionario o a quien ste indique, en cuyo caso ser quien lo reciba el que asumir la calidad de sujeto
pasivo.
ARTICULO 85. Las disposiciones del presente captulo entrarn en vigencia el primer da del mes
subsiguiente al de la publicacin de la presente ley.
TITULO XIII
Desregulacin de aspectos vinculados a la construccin en el mbito de la Capital Federal (artculos 86 al
98)
ARTICULO 86. Agrgase al artculo 2.1.3.7 del Cdigo de la Edificacin (ordenanza 33.387 oficializada
por ordenanza 33.515 de la Municipalidad de la Ciudad de Buenos Aires) el siguiente prrafo:
Ante la presentacin de la documentacin exigida para la ejecucin de obras que requieran permiso, se
expedirn inmediatamente y en un mismo acto, el nmero de expediente y la registracin, postergando
cualquier anlisis sobre aquella documentacin para la etapa siguiente de fiscalizacin, basada en la
responsabilidad profesional.
ARTICULO 87. Agrgase al inciso a) del artculo 2.1.2.2. del Cdigo de la Edificacin (ordenanza
33.387 oficializada por la 33 515 de la Municipalidad de Buenos Aires), como ltimo prrafo el siguiente:
Cuando la entrega de los certificados exigidos para el permiso de obra demorase ms de cuarenta y ocho
(48) horas, el interesado quedar autorizado para suplirlos con la presentacin de la solicitud
correspondiente en la que constar el incumplimiento del plazo antes mencionado.
ARTICULO 88. Dergase la exigencia del registro de gestores, prevista por el artculo 2.5.9.6. del
Cdigo de Edificacin (ordenanza 33.387 oficializada por ordenanza 33.515).
ARTICULO 89. Redcese el costo del derecho de ocupacin y uso de la va pblica con obradores de
empresas privadas por cuenta de terceros, previsto por el artculo 26 de la Ordenanza Tarifaria para el ao
1994 (47.548), a la suma de cinco centavos ($ 0,05).
ARTICULO 90. Redcese la contribucin por publicidad prevista por el artculo 65 de la Ordenanza
Tarifaria para el ao 1994 (47 548), al cinco por ciento (5%) del valor anual de la mayor tarifa para un aviso
frontal simple conforme el artculo 13.4.14 del Cdigo de la Publicidad (ordenanza 41.115), con un importe
nico para toda la Capital.
ARTICULO 91. Dergase el artculo 2 y la obligacin de percibir honorarios por etapas prevista en los
captulos II, III y IV del arancel aprobado por decreto ley 7887/55.
ARTICULO 92. Dergase el artculo 2.1.1.4. del libro segundo del Cdigo de Etica para la Agrimensura,
Arquitectura e Ingeniera, aprobado por decreto 1099/84.
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ARTICULO 93. Dergase la intervencin del Consejo Profesional respectivo en la extensin del
certificado de encomienda de tareas profesionales, previsto en el apartado 4, inciso a), del artculo 2 1.2.2.
del Cdigo de la Edificacin (ordenanza 33.387, oficializada por ordenanza 33.515).
ARTICULO 94. Prohbese a los colegios profesionales de agrimensura, arquitectura e ingeniera exigir
a sus matriculados, en forma previa a la realizacin de actividades en que stos asuman responsabilidad
profesional, cualquier clase de certificado de habilitacin y registro de encomienda.
ARTICULO 95. Suprmese el Registro Municipal de Profesionales al que se refiere el artculo 2.5.9.1. y
concordantes del Cdigo de la Edificacin (ordenanza 33.387, oficializada por ordenanza 33.515) y
crase, en su reemplazo un Registro de Profesionales Sancionados, donde figurarn exclusivamente
aquellos profesionales que hayan sido suspendidos o inhabilitados para ejercer en el mbito municipal.
Podrn ejercer libremente su profesin en el mbito de la Capital Federal, de conformidad con lo
establecido por el decreto 2293 del 2 de diciembre de 1992, quienes no se encuentren incluidos en el
Registro de Profesionales Sancionados mencionado en el prrafo anterior.
ARTICULO 96. Dergase el visado del consejo profesional respectivo del letrero reglamentario de obra,
previsto en el apartado 5, inciso a), del artculo 2.1.2.2. del Cdigo de la Edificacin (ordenanza 33.387,
oficializada por ordenanza 33.515).
ARTICULO 97. Djase sin efecto toda norma legal que se oponga al contenido de la presente ley.
ARTICULO 98. Comunquese al Poder Ejecutivo. ALBERTO R.PIERRI. FAUSTINO MAZZUCCO.
Esther H. Pereyra Aranda de Prez Pardo. Eduardo Piuzzi.
DADA EN LA SALA DE SESIONES DEL CONGRESO ARGENTINO, EN BUENOS AIRES, A LOS
VEINTIDOS DIAS DEL MES DE DICIEMBRE DEL AO MIL NOVECIENTOS NOVENTA Y CUATRO.

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