Captulo 3.

La Costumbre como fuente del Derecho

Nos toca hablar del problema de la costumbre como fuente del Derecho. Ya
hemos hablado, solo para recapitular un poco, primero acerca del problema de
las fuentes del Derecho desde el punto de vista de la Teora Econmica y
tratamos de explicar que, a diferencia de la visin formalista que el Derecho
nos transmite respecto de la Teora de las Fuentes, la Teora Econmica quiere
sugerir una aproximacin dinmica al problema de cmo se originan las
normas jurdicas. Explicamos, para el efecto, que a diferencia de la visin
clsica que sostiene o que se sostiene es la idea de que el Derecho se produce
monoplicamente, la Teora Econmica sugiere que el Derecho se produce
competitivamente y que no hay una cosa as como la pirmide normativa de la
cual nos hablan los juristas, sino que en todo caso concurren en la sociedad
distintos proveedores de normas, entre los cuales se desplazan los usuarios del
Derecho buscando qu norma obedecer en funcin de su propia escala
particular de costos y beneficios.
Vimos tambin, que en esa lgica, esa lgica competitiva entre las fuentes del
Derecho, la ley, como fuente del Derecho, tena una serie de caractersticas,
tena ventajas y desventajas. Era muy eficiente en la medida en que al
oponerse a todos, al ser erga omnes, la ley poda introducir rpidamente
situaciones, responder a problemas nuevos o presentar situaciones
legislativamente abordables en una sociedad. Pero examinamos tambin que la
ley tiene lmites, el principal: que la ley es costosa. Limitacin que
generalmente es ignorada por los economistas y soslayada por los abogados.
Siendo la ley costosa, a travs de ella se pueden hacer muchas cosas pero no
se puede hacer todo. Los costos de la ley limitan las posibilidades de que la ley
se convierta en una fuente del Derecho universal y le establecen una serie de
limitaciones.
Explicamos, por ejemplo, que los costos de la ley son asimtricos y que
perjudican ms a los que menos tienen; que hay una relacin inversa entre
ingreso de la poblacin y costo de la legalidad, porque el esfuerzo que tiene
que hacer una persona con menores recursos es mayor para cumplir con la ley
que el esfuerzo que tiene que hacer una persona de mayores recursos. Hasta
ah, genricamente habamos llegado.
De manera que ahora hablaremos ms bien de un problema previo que es el
de la Economa de la Costumbre. Muchos estarn familiarizados con el
problema de la costumbre, se sabe que esencialmente en el mundo
contemporneo, en el mundo occidental, hay dos grandes tradiciones jurdicas:
la tradicin romano-germnica, que utiliza la ley como fuente dominante y la
tradicin anglosajona que utiliza la costumbre como fuente predominante.
De manera que en nuestra tradicin jurdica tendemos a hablar de la ley como
fuente del Derecho, no obstante en la tradicin jurdica anglosajona es la
costumbre la fuente principal. Cuando hablamos de costumbre como fuente del
Derecho, de qu estamos hablando? En el mundo del Derecho Civil, primero,

sin entrar a hablar todava de la Teora Econmica de la Costumbre, se habla de

tres tipos de costumbre. Se habla de la costumbre secundum legem, se habla
de la costumbre prter legem y se habla de la costumbre contra legem.
Si alguien examina cualquier tratado de filosofa del Derecho o de Teora
General del Derecho, ver que la costumbre es dividida, usualmente, en estas
tres categoras distintas. La costumbre secundum legem es la costumbre de
acuerdo a la ley, es aquella costumbre que coincide con la ley; la costumbre
prter legem, es la costumbre indiferente de la ley: donde no hay ley hay
costumbre, y a esa costumbre, en ausencia de la ley, la Teora General del
Derecho tradicionalmente la denomina costumbre prter legem; y finalmente
la Teora General del Derecho distingue la costumbre contra legem, es decir,
aquella costumbre que est en contra de la ley, aquel Derecho o aquellas
normas consuetudinarias, aquellas costumbres que estn en abierta
contradiccin con la legislacin.
Hay tres, entonces, costumbres distintas de acuerdo con la Teora General del
Derecho. Segn la Teora General del Derecho, tambin, no todas son fuentes
del Derecho. Si se consulta la opinin contempornea se podr ver que hoy da
se sostiene que solo son fuentes del Derecho la costumbre secundum legem, la
que es igual a la ley, la que no contradice a la ley, y la costumbre prter
legem, aquella que es indiferente de la ley. Sea cual fuere el texto al que
recurramos encontraremos que la opinin mayoritaria de la doctrina
contempornea, sostiene que la costumbre secundum legem es una fuente del
Derecho. Ah los positivistas ms extremos la reconocen, y la reconocen por
una razn.
Kelsen deca que la costumbre no es fuente del Derecho cuando no contradice
la ley porque en realidad no hace otra cosa ms que repetirla, de manera que
para l la fuente del Derecho era la ley, y si la costumbre coincide con la ley,
enhorabuena. En esa medida no hay discusin o no hay mayor discusin en la
doctrina jurdica estndar en el sentido de considerar a la costumbre secundum
legem como una fuente del Derecho.
Tampoco lo hay al considerar la costumbre prter legem como fuente del
Derecho. Las razones son generalmente estndar: como no hay norma legal
aplicable lo que hay son usos consuetudinarios, se le reconoce a la costumbre
capacidad jurgena, creadora de derecho. Por consiguiente, si es indiferente a
la ley, no hay tema en conflicto, ha de admitirse a la costumbre en ese
supuesto como fuente del Derecho. El ejemplo clsico es el Derecho Mercantil.
Desconozco las leyes guatemaltecas, sospecho que se parecen muchos a las
peruanas, en general somos tributarios del Derecho Mercantil espaol, donde
se reconoce un espacio notorio y notable en el Derecho Mercantil a la
costumbre de los comerciantes.
La costumbre del comerciante es fuente de Derecho. La costumbre de la plaza,
se dice en algunas legislaciones latinoamericanas, o a la costumbre del
comerciante, se reconoce capacidad jurgena a los actos comerciales. De
manera que como no hay norma legal aplicable, no hay contradiccin alguna,

se le reconoce su caracterstica como fuente del Derecho.

Esa es la situacin hoy. Si se haca esa pregunta antes de 1850 la respuesta
hubiera sido, sin embargo, totalmente distinta. Nosotros creemos hoy da, casi
como si fuera principio general, que son fuentes del Derecho slo la costumbre
secundum legem y la prter legem, pero no fue as siempre en la historia del
Derecho. En 1850 se pone en vigencia un Cdigo muy importante para Amrica
Latina: el Cdigo de Cerdea. Por qu es muy importante el Cdigo de
Cerdea para Amrica Latina? Porque introduce por primera vez en la
codificacin universal la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. La idea
de que una ley slo se deroga mediante otra ley, y es del Cdigo de Cerdea
donde los codificadores latinoamericanos introducen esta idea como si se
tratara de un principio general del Derecho y la repetimos hasta hoy en las
facultades de Derecho de Amrica Latina. La idea de que una ley solo se
deroga mediante otra ley.
Este no es un principio general del Derecho, es un principio general del
positivismo jurdico. La idea de que el sistema jurdico es un sistema cerrado
donde solo las leyes derogan a las leyes pretenda independizar a la legislacin
de la costumbre, y es a partir de 1850 en adelante. Particularmente Andrs
Bello toma del Cdigo de Cerdea a travs de los proyectos de Cdigo Civil que
l propone para Amrica Latina y que se encuentran en vigencia en buena
parte de los pases de Amrica Latina hasta hoy. Eta idea llega importada del
positivismo jurdico, digamos, pre-kelseniano, a nuestra tradicin jurdica
latinoamericana.
Pero hasta antes de 1850 la costumbre contra legem era tambin una fuente
del Derecho y se denominaba el desuetudo, el desuso derogaba a la ley. Si
cualquiera examina los libros de Historia del Derecho ver que en toda la
tradicin jurdica romano-germnica y anglosajona, desde el principio de los
tiempos hasta 1850, la costumbre poda derogaba a la legislacin. El simple
desuso se consideraba derogatorio. Hay un fragmento de Juliano en el digesto
que prcticamente reconoce desde la codificacin imperial tarda (recordemos
que el Digesto es una codificacin tardo-bizantina) al desuetudo como una
forma de derogar leyes. El simple desuso derogaba a la ley. Esto se mantuvo
as, la idea de que la costumbre contra legem tambin era una fuente del
Derecho, a lo largo del Derecho Romano, del Derecho Romano Imperial, del
Derecho Escolstico durante la Edad Media, sea con los glosadores, los
posglosadores, y posteriormente durante la Edad Moderna.
Recin con los procesos de codificacin se modifica esta idea, y deja de
tomarse en consideracin la costumbre contra legem como una fuente del
Derecho. Sin embargo, por espacio de ms de mil aos, el Derecho occidental
reconoci al desuetudo, al simple desuso, como una forma de derogacin
consuetudinaria de las normas legales. Hasta ah, la visin tradicional del
Derecho Civil.
Cualquier uso es una costumbre? Cualquier conducta reiterada es una
costumbre? El Derecho Civil tradicional nos dice que no. Hay muchos tratados

sobre la costumbre, podramos recurrir a cualquiera uno anglosajn o a uno

romano-germnico. Pero al que recurramos, tratar de distinguir claramente
entre un uso y una costumbre. Cul es la diferencia? Segn Franois Gny
para que un uso sea una costumbre, se requieren dos requisitos, uno objetivo y
uno subjetivo. El objetivo es el uso inveterado, la inveterada consuetudo; y el
segundo, el subjetivo, la opinio necessitatis.
No hay costumbre si no hay inveterada consuetudo y opinio necessitatis. Para
que una conducta reiterada se convierta en costumbre no basta con que un
grupo se rena, y se acostumbren a tener un determinado tipo de conducta. Se
requiere un largo periodo de tiempo, donde de manera pblica reiterada y
colectiva, un grupo de gente se comporte de la misma manera; a eso Gny le
llama inveterada consuetudo. Un uso se convierte en costumbre cuando es
reiterado y prolongado a lo largo del tiempo. Adems Gny considera que debe
ser pblico y notorio, no hay costumbre clandestina, se requiere un elemento
de publicidad y de notoriedad para que haya realmente un uso que se
convierta en jurgeno, que produzca consecuencias legales, la reiteracin de
una conducta.
De manera que es una conducta regular, hay una regularidad en la conducta,
pero producto a lo largo del tiempo de manera que puede preverse, de manera
que puede conocerse anticipadamente cul sea el resultado de ese
comportamiento.
No solo se requiere inveterata consuetudo, no solo se requiere una reiteracin
prolongada en el tiempo. Se requiere tambin un factor subjetivo muy
importante que Gny llama opinio necessitatis, es decir, la gente tiene que
obedecer voluntariamente la costumbre. A diferencia de la ley que es
obedecida coactivamente, el hecho de obedecer la ley es una consecuencia del
monopolio de la fuerza que tiene el Estado, el hecho de obedecer la costumbre
es una decisin voluntaria. Yo me someto voluntaria y libremente a una
determinada costumbre y la obedezco porque quiero, porque la considero
necesaria, de ah al trmino o la caracterizacin de opinio necessitatis. Es
decir, las personas que cumplen con la costumbre lo hacen porque consideran
necesario, indispensable someterse a ella.
De manera que cuando hablamos de costumbre, no solamente tenemos que
distinguir conceptualmente, como hace el Derecho Civil de manera tradicional,
entre costumbre secundum legem, costumbre prter legem y costumbre
contra legem, sino tambin tenemos que distinguir entre costumbre y
conducta, entre costumbre y uso. Y los elementos que nos proporciona de
manera conceptual el Derecho Civil para saber cundo estamos frente a una
costumbre y distinguirla de un simple uso consisten en identificar un elemento
objetivo, la inveterada consuetudo y un elemento subjetivo, la opinio
necessitatis.
Hasta ah el resumen conceptual de lo que ustedes ya saben, no les he dicho
nada nuevo, estoy seguro. Ya ustedes han fatigado las pginas de Planiol, de
Necerus, de Messieno y de Coviello. A cualquiera que le pregunte cul es la

naturaleza de la costumbre probablemente lo conocan largamente. Han ledo a

Gny no me cabe la menor duda y conocen sus profundas reflexiones acerca
de la opionio necessitatis. No estamos haciendo, lamentablemente, Derecho
Civil. Me gustara dictarles todo el curso de Derecho Civil pero no tengo el
conocimiento ni la capacidad, ni la capacitacin para hacerlo. El propsito de
esta conferencia es, en realidad, hablar sobre teora econmica de la
costumbre pero no puedo hablar sobre ella si no les recordaba un poquito lo
que el Derecho Civil dice acerca de la costumbre. Qu dice la teora
Econmica de la costumbre? Cul podra ser una economa de la costumbre?
Dentro de esta lgica que he planteado, en el sentido de que las fuentes del
Derecho no son un sistema lgico sino son un sistema competitivo y que no se
encuentran organizadas rgidamente en una pirmide normativa, yo les he
propuesto con transparencia mi tesis; no creo que exista tal cosa como una
pirmide normativa y no creo que el sistema jurdico sea lgico, ya hablaremos
de eso en una de las ltima conferencias de este curso.
Yo les quiero plantear este da una tesis respecto de la costumbre, he tratado
de que cada una de estas conferencias tenga una tesis. Que la costumbre
secundum legem no es fuente del Derecho; que la costumbre prter legem s
es fuente del Derecho, pero que la fuente del Derecho principal es la
costumbre contra legem. Exactamente con discrepancia con lo que dice el
Derecho Civil. El Derecho Civil cree que la fuente principal del Derecho es la
fuente secundum legem. Yo creo que no es fuente de Derecho. Yo creo que la
fuente del Derecho por antonomasia es la costumbre contra legem, y
permtanme explicar brevemente los fundamentos de mi tesis, que, por cierto,
no pretendo que compartan.
Por qu sostengo que la fuente del Derecho por antonomasia es la costumbre
contra legem? Agotemos primero la costumbre prter legem y quitmonosla
de encima porque estorba, siempre ha estorbado. No hay discusin en general,
ni para el Derecho Civil tradicional ni para la Teora Econmica como yo la
defiendo, con la costumbre prter legem, por qu? Porque no hay conflicto, la
costumbre prter legem existe donde no hay legislacin, por consiguiente no
hay duda, seamos civilistas ortodoxos u heterodoxos, de que la costumbre
prter legem es fuente del Derecho porque no hay contradiccin alguna con la
ley. El problema se presenta cuando hay contradiccin con la ley y los civilistas
tienden a considerar, (los civilistas y los publicistas) que en caso de
contradiccin la fuente del Derecho es la costumbre secundum legem y no la
costumbre contra legem. Yo sostengo que eso no es as. Para eso me voy a
servir de una breve analoga biologicista, primero, para terminar de plantearles
mi argumento despus.
Inspirado por una conversacin que acabo de tener Joseph Cole, (con el
profesor Cole Jr.) respecto de la importancia de la evolucin. Creo que uno de
los argumentos ms importantes que podemos plantear para tratar de explicar
este problema utilizando una especie de paralelo con la biologa, lo podemos
encontrar con la Evolucin. En general, la teora econmica del Derecho es

evolucionista y plantea que, as como los cuerpos vivos, las instituciones

evolucionan y se transforman evolutivamente. Pero qu es la evolucin? De
qu estamos hablando cuando nos referimos al problema de la evolucin?
Debo confesarles que yo durante mucho tiempo viv deslumbrado por el
concepto tradicional o tradicionalmente explicado de la evolucin que uno ve
en los documentales de National Geographic o Animal Planet. Esta idea
darwinista de que las especies vegetales o animales compiten entre s y que el
ms apto termina triunfante y esa especie ms apta mejor adaptada a su
entorno desplaza a la menos apta. Esta idea evolucionistas, el evolucionismo
tradicional, cre un deslumbramiento conceptual muy sugerente en
generaciones de intelectuales.
Si ustedes se dan cuenta el evolucionismo definido de esa manera, la evolucin
por el mejor adaptado, la evolucin por el ptimo, es una idea ciertamente
heroica de la vida, No? La planta mejor adaptada, que mejor responde a los
desafos del ambiente, es la planta que sobrevive, se reproduce y se mantiene
en el tiempo. La especie animal mejor adaptada, la especie animal ms fuerte
es al que sobrevive, conquista su entorno y se desarrolla.
Esta idea de la evolucin por el mejor, la evolucin por el mejor adaptado, la
evolucin por el ms fuerte, es, sin embargo, una idea equivocada de evolucin
o si quieren, anacrnica. El concepto contemporneo, unos de los conceptos
contemporneos de evolucin, es bastante distinto a este concepto tradicional
de evolucin por el mejor. Tradicionalmente se crea que evolucionaba la
especie ms fuerte, el Len era el ejemplo del animal hermoso, poderoso,
evolucionado. En esa idea hay, sin embargo, un error en el concepto de
transformacin y de cambio. La pregunta implcita en el concepto de evolucin
es: la regularidad es la que produce el cambio? Evolucionan los animales
mejor adaptados? Evolucionan las especies que se conforman con su medio
ambiente? O no ser que la evolucin no se produce por el mejor adaptado
sino por el inadaptado, por el desadaptado? No ser que la transformacin de
las especies se produce por la irregularidad, por el dbil y no por el poderoso,
por el rengo, por el cojo, por el loco, por el intil, por el fracasado? No sern
los ms pobres, los ms ineficientes, los ms dbiles los que evolucionan? No
ser que los ms fuertes, los ms grandes, lAs ms lindas no evolucionan
nunca y se estancan en una regularidad que no es sino la reiteracin perpetua
de su propia condicin? El cambio en las especies no se produce por la
excepcin? O se produce tal vez por la regla?
Jacques Monod, premio Nobel de medicina en 1972, en un libro clsico
denominado El Azar y la Necesidad plantea precisamente esta discusin, y su
conclusin es muy sencilla: dice que la evolucin no se produce por la
repeticin de regularidades, la evolucin se produce por las irregularidades. La
evolucin se produce por la excepcin no por la regla. Los tiburones
prcticamente estn iguales desde la prehistoria, son contemporneos de los
dinosaurios, no evolucionaron nunca. Por qu van a evolucionar? Son
perfectos! Mquinas de matar, de vivir y de sobrevivir. Hasta en el lago

Nicaragua, ustedes saben, el nico lugar en el mundo donde hay tiburones en

agua dulce, ah estn, cmo llegaron ah? Nadie lo sabe, uno de los grandes
misterios de la biologa mundial, los tipos que estudian a los tiburones en el
lago Nicaragua.
Quin va liquidar a los tiburones en el lago Nicaragua? Son Los nicaragenses
que los matan a palos para comrselos. La aleta de tiburn es un platillo; los
tiburones son afrodisiacos. Es decir, lo que no pudo hacer la biologa lo harn
los nicaragenses comindose la aleta de los tiburones del lago Nicaragua y los
tiburones en Nicaragua son tiburones de agua dulce. Los tiburones son
contemporneos de los dinosaurios, ellos no evolucionaron, no necesitan
evolucionar. Son animales perfectos, mquinas de matar y de sobrevivir;
preciosos y dulces. Para qu necesitan evolucionar?
Quin evoluciona? Evoluciona el animalito dbil, evoluciona el pescadito que
no puede pescar y que un da se anima a sacar la cabecita por encima del agua
y se come la mosca que est afuera, porque no puede competir con el otro que
est a su lado, con el tiburn o con el cocodrilo, y como se come la mosquita y
sobrevive se anima despus a comerse a la siguiente; comerse a la polilla,
arrimarse a la orilla y finalmente atrofia sus aletas y las convierte en patas y se
convierte en reptil. Evolucionan los dinosaurios pequeos, que saltando de
rbol en rbol se convierten en las aves; como ustedes saben las aves
descienden de una familia de los dinosaurios; mrenles las patas, qu son las
aves sino un tipo de dinosaurio evolucionado? Adems la pelvis de las aves se
corresponde con las pelvis de una familia de dinosaurios; los dinosaurios eran
por lo dems de sangre caliente como las aves, no eran de sangre fra como se
crey en algn momento de la historia de la paleontologa.
De manera que esas aves, esos dinosaurios chiquitos, los que no podan
competir con los grandes depredadores y que tenan que huir de un rbol a
otro, los que sobreviven, porque claro, de las glaciaciones logran sobrevivir
pasando de la copa de un rbol a la copa del otro y mantenerse en una
situacin de extrema gravedad. Y es as que evolucionan y desarrollan alas y
aprenden a volar.
En general, si estudian la evolucin de las especies animales y vegetales
llegarn a una curiosa conclusin: el concepto contemporneo de evolucin
destaca que la evolucin no se produce por la regularidad. El animal, la especie
perfecta, no evoluciona; el len no evoluciona, probablemente el len se
extinga porque es la perfeccin del reino animal, no necesita nada. Pero, no
evolucionar nunca como no evolucion el cocodrilo, como no evolucion el
tiburn.
Quines son las especies que evolucionan? Las dbiles, las no adaptadas. La
no adaptacin te obliga a transformarte, tu debilidad te obliga a transformarte.
El tonto el rengo, el loco, el dbil, el excepcional. Evolucionamos por lo
excepcional no por la regla, todos nosotros somos hijos de excepciones. El
mono fuerte, grande y maravilloso no evoluciona, es el gorila. De dnde
descendemos? De los primates chiquitos, dbiles que no tenan manera de

defenderse Es que tuvieron que aprender a hacerlo, y descubrieron los

instrumentos, descubrieron el comercio, descubrieron el lenguaje, en la
necesidad de cooperar entre s porque no podan por s mismos valerse de
nada.
Entonces, terminando con la metfora o si se quiere con el smil biologicista,
propongamos una conclusin, como toda conclusin puramente preliminar: as
como la evolucin biolgica se hace por la irregularidad, se hace por la
excepcin y no por la regla, la evolucin institucional se hace por la excepcin
y no por la regla. Los sistemas institucionales que son sistemas abiertos y
competitivos con pluralidad de fuentes del Derecho donde se va creando
competitivamente normas jurdicas, producen sus transformaciones por las
excepciones y no por las regularidades, y no por las reglas.
Si la costumbre secundum legem es una costumbre que no demuestra o que
no tiene contradiccin alguna con la legislacin por qu hemos de pensar
nosotros que la costumbre secundum legem es una fuente del Derecho?
Generalmente lo que la costumbre secundum legem hace es o repite lo que la
norma dice o termina siendo intil cuando la norma la recoge y la formaliza y
deja por consiguiente de ser una fuente del Derecho.
Lo que yo quiero compartir con ustedes es la idea de que las transformaciones
en los sistemas jurdicos se producen cuando hay una adaptacin entre la
costumbre y la ley y que eso ocurre cuando estamos frente a la costumbre
contra legem. Cuando hablamos, por ejemplo, de cmo se transforma un
sistema jurdico, veremos que lo que ocurre es que hay una contradiccin entre
lo que la gente hace en la prctica y lo que las leyes dicen y cuando esa
contradiccin se produce es porque hay una contradiccin entre ley y
costumbre contra legem, la pregunta es qu predomina social, poltica y
econmicamente hablando, cuando hay contradiccin entre la ley, la letra de la
ley, y la realidad? Como rpidamente concluiremos termina imponindose
previsiblemente la realidad.
De manera que las consecuencias de la costumbre contra legem siempre
terminan imponindose a la legislacin. La costumbre contra legem significa
que la evolucin institucional se produce en el momento de contradiccin entre
ese uso inveterado, esa opinio necessitatis y el texto de la norma aplicable
legislativamente a la circunstancia concreta. Producida esa contradiccin el
sistema cambiar por efecto de la costumbre contra legem. De manera que la
costumbre contra legem no es solo una fuente del Derecho, es tal vez la fuente
del Derecho por antonomasia la que produce la transformacin de los sistemas
jurdicos porque es la quiebra de la regularidad, es la aparicin de la excepcin
y la conversin de la excepcin en una nueva regularidad.
Alf Ross, el clebre realista escandinavo, ha escrito pginas sugerentes sobre
este problema. Por supuesto desde una perspectiva sociologista no desde una
perspectiva econmica o clsica, digamos. Desde su punto de vista lo que
interesa en los sistemas consuetudinarios es la praxis, porque la praxis produce
la aparicin de instituciones. La gente sin preverlo, sin deliberarlo, como

consecuencia de su cooperacin, produce rdenes no deliberados y son stos

rdenes no deliberados los que a la postre terminan modificando los sistemas
normativos. Ejemplos, podemos encontrar muchos en nuestras sociedades: la
economa informal, nos vayamos lejos. Qu es la economa informal? Son
actividades directa o indirectamente ilcitas, sea porque no pagan impuestos,
porque no cumplen regulaciones administrativas o municipales o porque
abiertamente violan la ley, como el contrabando. Pero la economa informal
existe y las actividades econmicas informales en muchos casos dan lugar a la
aparicin de instituciones jurdicas en torno a ellas.
La pregunta que nos tenemos que hacer es desde el punto de vista jurdico
Qu es la economa informal? Economa informal es un sistema de normas
contra legem, ustedes vayan, en el Per le llamamos pueblo joven, pero los
barrios creados por invasin, las barriadas, las ciudades satlite, las cayampas
le dicen en Chile, hay distintos nombres en Amrica Latina. Pero si ustedes van
a estos barrios informales qu van a encontrar ustedes? Todo un mundo de
relaciones sociales al margen de la ley, significa acaso que ese mundo no
existe? Significa acaso que esos contratos que realiza la gente todos los das
no se llevan a cabo, no son contratos? Significa acaso que esas casas que se
construyen a travs de invasiones no son casas, o no hay un derecho a ellas
generado espontneamente por las personas a lo largo de las dcadas? No, lo
que significa que es que hay rdenes competitivos y en este caso sistemas
alternativos que desafan la normatividad legal.
El profesor Dante Cracogna, un distinguido jurista argentino, l es un civilista
clsico, sin embargo, tiene un clebre tratado sobre las fuentes del Derecho
donde al discutir el problema de la costumbre contra legem distingue entre dos
tipos de costumbre contra legem. Cracogna habla de la desuetudo, que ya
mencionamos, es decir, el desuso, la desuetudo es la costumbre derogatoria, el
desuso que deroga una ley, y lo distingue de la letra muerta. l habla de dos
tipos de costumbre contra legem, la desuetudo cuando el gobierno, el
congreso, aprob una ley que es derogada consuetudinariamente por la
poblacin, y la distingue de la letra muerta que son aquellas normas legales
que nunca tuvieron vigencia. Para referirse a un hecho muy importante, la
costumbre contra legem puede tener dos efectos en el sistema jurdico, puede
haber una norma legal que rige pero es derogada por la costumbre y ah
estamos frente al problema de la desuetudo o puede haber una norma legal
que nunca rige y siempre rige la costumbre a la que l denomina letra muerta,
y distingue entre esta manera entre desuetudo y letra muerta.
Si ustedes se dan cuenta, la historia de Amrica Latina y probablemente en
todos los sistemas normativos podamos encontrar ejemplos de esta relacin
funcional, est llena de experiencias en las cuales se producen o desuetudos o
letras muertas o una norma nominalmente vigente es derogada
consuetudinariamente o simplemente una norma nunca es aceptada o
reconocida en la realidad.
Un ejemplo que siempre pongo porque me parece particularmente interesante

para ejemplificar el primer caso, el del desuetudo es uno que ocurre en

Amrica Latina. En el Per con toda claridad, creo que en Guatemala es igual
(alguna vez vi el Cdigo de Guatemala). Existe el denominado principio de
accesin. Es un principio que viene del Derecho Romano. Segn el Derecho de
accesin el propietario del suelo es dueo de lo que se edifique sobre l; se
dice el propietario de la fbrica, es un principio romanista. La idea de que uno
gana por accesin lo que le adhiere a su terreno. Si t construyes en una finca,
tu casa es tu casa, porque t eres el dueo de la finca. Si t construyes en un
terreno urbano un edificio, eres dueo del edificio porque lo construyes sobre
una propiedad tuya. Digamos, la propiedad del terreno se transmite a la
propiedad de lo que se adhiere en l, sea una industria, sea un comercio, sea
un edificio, sea una vivienda, sea un jardn o lo que fuere, y dice adems la
tradicin romanista, que se extiende hacia arriba los aires o hacia abajo el
subsuelo en funcin de la utilidad del propietario. El principio de accesin es un
venerable principio del Derecho romanista.
Qu ocurre con el principio de accesin? Ocurre con el principio de accesin
una cosa muy curiosa. Cuando se comienza a producir en Amrica Latina el
proceso de invasiones de los terrenos urbanos y rurales, que empieza,
digamos, ha habido siempre un proceso pero desde que la invasin se
convierte en una costumbre y que sean fenmenos aislados, a que sea una
institucin que haya inveterata consuetudo y opinio necessitatis transcurren
algunos aos. El proceso de invasiones urbano es un proceso que se genera a
partir de la Segunda Guerra Mundial en Amrica Latina. Si ustedes examinan la
historia de la propiedad en Amrica Latina, de la Segunda Guerra mundial en
adelante, vern que se caracteriza por un proceso de invasiones de campo a la
ciudad, gente que llega despus de la Segunda Guerra Mundial a las distintas
ciudades de Amrica Latina se instala ah e invaden terrenos pblicos o
privados, ese es el hecho social. Ahora, Cul es el hecho jurdico implcito en
ese hecho social? La derogatoria del principio de accesin por una costumbre
contra legem.
Permtanme explicrselo. Lo que ocurre con el proceso de invasiones es, en
primer lugar, que se forma una costumbre. Transcurren treinta, cuarenta,
cincuenta aos de ese uso y se convierte en una inveterata consuetudo, la
gente comienza a adquirir su propiedad por invasin, se convierte la invasin
en un modo originario de adquirir propiedad. Y termina derogando por
desuetudo el principio de accesin, pero lo maravilloso no es slo que lo
deroga sino que lo invierte, porque hoy da si ustedes examinan lo que pasa en
esos vecindarios creados por invasin, es el dueo de la fbrica quien se
convierte en el dueo del suelo y no al revs. El que viene invade un terreno
que no es suyo y construye su casa ah, termina siendo titulado reconocido por
el Estado, incorporado a la economa formal al cabo de un periodo largo de
reconocimiento estatal, como el dueo de la tierra. Es decir, no solamente se
convierte a la invasin en un modo originario de adquirir la propiedad, sino que
se invierte el principio de accesin, de manera que ah donde se sostena, ah

donde la ley dice que el propietario del suelo es propietario de la fbrica

termina siendo que el propietario de la fbrica, el propietario de la edificacin
se convierte en el propietario del suelo, invirtiendo exactamente el principio de
accesin que heredamos del Derecho Romano.
Eso ha ocurrido delante de nuestros ojos en los ltimos cincuenta aos
sesenta. Y ah lo tenemos. Ciudades de Amrica Latina por ciudad de Amrica
Latina en la que queramos ir. Vayamos a Buenos Aires y el Cdigo de Vlez
Sarsfield dice que por el principio de accesin el dueo del suelo es dueo de
la fbrica. Vamos a la mitad de rea urbana de Argentina y veremos que no es
as, es exactamente al revs, el dueo de la fbrica es el dueo del suelo. No
importa quin sea el dueo del suelo, no importa que sea una finca privada, se
la invaden y la pierde para siempre y el nuevo dueo son los invasores que se
quedan ah para siempre y que harn su vivienda, desarrollarn su vecindario y
sern los nuevos propietarios.
Vayamos a Bogot y encontraremos el mismo fenmeno, lo encontraremos en
Lima, en Caracas. Rogelio Prez Perdomo, el distinguido profesor de Sociologa
del Derecho, se ha pasado la vida recorriendo lo que llaman los barrios de
Caracas tratando de codificar las costumbres de los informales, y tienen un
libro extraordinario que se llama el Derecho en los barrios de Caracas , porque
l ha credo encontrar instituciones jurdicas creadas consuetudinariamente
contra legem, por los pobres de las barridas que rodean la ciudad de Caracas.
Ciudad de Mxico es exactamente lo mismo.
De manera que si nosotros tomamos este ejemplo, que es un poco extremo
pero es un ejemplo real no es un ejemplo hipottico, podremos ver cmo
funciona el sistema jurdico. Una norma tradicional, el principio de accesin,
adems altamente especializada, porque eso la gente no lo conoce, es un tema
de abogados, esa norma es alterada consuetudinariamente contra legem. La
invasin es un delito en la mayor parte de los pases de Amrica Latina,
adems est tipificado como un delito, la usurpacin, que puede en algunos
casos ser usurpacin agravada, aun siendo un delito la costumbre contra
legem, producto del delito, del peor de los delitos, con muertos si quiere,
produce instituciones jurdicas que terminan derogando por desuso a las
normas legales y dan lugar a la aparicin de un nuevo orden jurdico.
Evoluciona el sistema jurdico por la excepcin, por la irregularidad.
De manera que si examinamos otros ejemplos podremos encontrar casos
semejantes, si examinamos por ejemplo qu ocurre entre los vendedores
ambulantes, veremos que invaden las calles. Si ustedes se preguntan cmo
funcionan los mercados de los ambulantes en la va pblica vern que son
sumamente complejos porque eso no es catico eso est ordenado, y est
ordenado espontneamente y hay turnos si se trata de explotar una misma
cuadra en la calle.
Claro, todo esto es para un abogado monstruoso, porque desde un punto de
vista puramente formal las calles son bienes pblicos y los bienes pblicos no
son susceptibles de apropiacin ni de generacin de derechos privados, pero

en la prctica el comercio ambulatorio genera derechos de apropiacin privada

sobre las calles y las vas pblicas y nada de eso podra legalmente ocurrir.
Nada de eso sera lgicamente posible en el sistema normativo, pero lo es por
qu? Porque la costumbre contra legem es fuente de Derecho. La costumbre
contra legem produce consecuencias, la costumbre contra legem es jurgena.
Ahora bien, esto no significa y no quiero hacer aqu una apologa de la
costumbre contra legem. Nada de esto significa, como en el caso de la ley
como fuente del Derecho, que la costumbre sea lo mejor que hay como fuente
del Derecho. Ni que haya una superioridad de la costumbre respecto de la ley
ni una superioridad de la costumbre respecto de la ley. Cul es mejor como
fuente del Derecho? Es un tema que se ha discutido mucho. Ustedes vern que
los anglosajones y en el Anlisis Econmico del Derecho han escrito muchsimo
sobre este punto y sostienen, por supuesto, como era previsible, la inmanente
superioridad de la costumbre como fuente del Derecho. Despus le da Posner,
o el profesor George Priest, que es un importante profesor de Anlisis
Econmico del Derecho de Yale quien sostiene muy versadamente que es
siempre mejor como fuente del Derecho que la ley. Dudo que haya una
respuesta absoluta. Gordon Tullock, desde una perspectiva anglosajona
tambin ha escrito en contra. Es muy crtico con el common law. l dice que el
common law es profundamente ineficiente y se pronuncia a favor de la
legislacin, l cree que la ley es mejor fuente del Derecho que la costumbre y
es un gran crtico de la costumbre, de manera que an entre los profesores de
una misma tradicin filosfica no hay un punto de vista consensual sobre la
materia. As como dijimos que la ley tiene virtudes y limitaciones, ventajas y
desventajas, costos y beneficios como fuentes del Derecho, la costumbre
tambin los tiene. A travs de la costumbre pueden hacerse muchas cosas
pero no pueden hacerse todas las cosas que pudiera uno imaginarse.
Lo principal que tiene que entenderse es que la costumbre es un proceso
espontneo y no deliberado, mientras que la ley es un proceso deliberado y
artificioso. El legislador puede provocar o promover la ley que le apetezca eso
no significa que se vaya a cumplir. Como vimos, hay un problema de costos de
la ley que pueden hacer que la ley se incumpla. La costumbre nunca se
produce deliberadamente. La costumbre es un proceso espontneo no
deliberado, sin un designio previo, no es diseada por nadie. Es consecuencia
de la cooperacin entre las personas. A travs de la costumbre, sin embargo,
es posible organizar sistemas jurdicos. De hecho, los pases ms ricos sobre la
tierra son de Derecho consuetudinario, sealadamente la Gran Bretaa y los
Estados Unidos, de manera que nos puede parecer muy catico un sistema
consuetudinario sin leyes, es posible organizar un sistema jurdico a travs del
derecho consuetudinario. Ustedes saben que esto llega a tal condicin que por
ejemplo en Inglaterra no existe ni Constitucin escrita. Eso no significa que no
haya Constitucin, la Constitucin inglesa es una Constitucin histrica, pero
no hay una Constitucin escrita como s lo hay en la tradicin norteamericana,
francesa o la latinoamericana que abusa de textos constitucionales.

Cules son las grandes ventajas y las grandes desventajas de la costumbre

como fuente del Derecho? La gran ventaja de la costumbre como fuente del
Derecho es su adaptabilidad. La costumbre no es otra cosa ms que la
realidad, la sociedad, la humanidad autogobernndose. La costumbre se
adapta perfectamente a la sociedad. Por definicin la costumbre es Derecho
con vigencia social, no hay disparidad entre la sociedad y la norma jurdica en
el derecho consuetudinario, porque solo es Derecho consuetudinario aquello
que la gente acepta voluntariamente. De manera que el problema de
legitimidad de origen que existe en los sistemas positivos no existe en la
normatividad consuetudinaria. La gran vigencia social de los sistemas
normativos consuetudinarios es su enorme riqueza. La sociedad se refleja en el
Derecho, se ve identificada en l, su adaptabilidad es una consecuencia. Ah en
donde los sistemas positivistas tratar de producir una ley que sea obedecida
por la sociedad es un acto de ingeniera, muchas veces falaz e intil, en los
sistemas consuetudinarios es casi la lgica consecuencia natural del
funcionamiento del sistema.
En los sistemas consuetudinarios la costumbre se descubre no se crea. Quin
al descubre? Los jueces que son los grandes legisladores, y los parlamentos
que reflejan la opinin de esos jueces y la existencia de las costumbres. De
manera que el sistema se autoregula competitivamente. Por eso Posner y el
profesor Preist, destacan enormemente esta riqueza y esta enorme capacidad
de seleccin de la norma mejor aplicable al mejor caso que existe en los
sistemas consuetudinarios. Inclusive utilizando una analoga con Darwin,
George Preist plantea lo que l llama la Teora del litigio selectivo. Como en los
sistemas consuetudinarios, el sistema norteamericano sealadamente, son los
jueces los que identifican a la costumbre y en esa medida los jueces son los
legisladores, porque son al identificar la costumbre aplicable al caso especfico
dicen qu es el Derecho, sostiene Preist que los jueces buscan la mejor
solucin posible para cada caso, y a travs de una adaptacin caso por caso,
van creando lo que l llama el litigio selectivo, la mejor solucin posible que es
aplicada a cada caso y es copiada, emulada por los otros jueces.
Esto es presentado como una intrnseca superioridad de sistema
consuetudinario frente al sistema de la ley positiva escrita. Por cierto eso no
significa que el sistema consuetudinario no tenga limitaciones y defectos.
Frente a su vigencia social, y a su gran capacidad de adaptacin, la costumbre
como fuente del Derecho tiene sin embargo algunas limitaciones muy
importantes. Hay costumbres generales? Carlos Santiago Nino, el gran filsofo
del Derecho argentino, profesor de Yale, prematuramente desaparecido,
sostena que en realidad la costumbre puede ser un espejismo. Pensemos por
un minuto en esta idea No hay sociedades uniculturales. Todas las
sociedades son pluriculturales, al ser pluriculturales de qu costumbre o a qu
costumbre nos referimos Cuando hablamos de una costumbre como fuente del
Derecho? a la Costumbre mayoritaria?. Cules son las costumbres
mayoritarias en sociedades pluriculturales? Bueno, la respuesta es muy

compleja porque las minoras morales pueden tener objeciones de tal magnitud
frente a costumbres mayoritarias que planteen un autntico problema de
derechos individuales al momento de determinar cul es la costumbre
jurdicamente aplicable a un caso. O al revs.
Piensen por minuto que en un grupo o religioso minoritario, por ejemplo en
Alemania, pero mayoritario, por ejemplo en Turqua. Pueden seguirse por sus
normas consuetudinarias los turcos en Alemania y aplicar la circuncisin
femenina que no es otra cosa ms que la ablacin del cltoris a las
adolecentes? De hecho un problema en toda Europa, porque lo practican sobre
todo los rabes del Magreb en secreto y mutilan a sus nias. El problema de las
minoras morales es un problema sumamente complejo porque est asociado
adems al problema de las sociedades democrticas, en cuanto a en qu
medida respetar costumbres competitivas, rivales o en algunos casos que
causan franca repulsa a costumbres mayoritarias, sin violar los derechos de las
minoras.
No nos vayamos lejos, no nos vayamos hasta Europa, quedmonos cerca.
Vamos a Estados Unidos. Estados Unidos es por ventura un pas unicultural?
Alguien puede decir que en Estados Unidos hay una sola costumbre? Estados
Unidos es el infierno! En Estados Unidos hay centenares de miles de millones
de costumbres distintas de colectividades distintas, de inmigrantes distintos,
de religiones distintas, de grupos tnicos distintos, dir yo felizmente, que son
la riqueza de ese pas. La diferencia, la diversidad y la competencia. Y hay
costumbres minoritarias que causan a los que las practican una serie de
problemas. Recordemos por un minuto los testigos de Jehov tienen reparos,
por ejemplo, con el juramento de origen religioso, no juran, tienen todo el
Derecho de hacerlo. Pero qu ocurre en USA? El juramento es esencial,
entonces, esto ha planteado en la historia, en mi concepto, un tema de
persecucin contra los testigos de Jehov. Se les castiga por no jurar o no van
a la guerra, recuerdo que en la poca de Vietnam que se orden la conscripcin
general en Estados Unidos. Esto plante una serie de problemas con los
testigos de Jehov porque en algunos casos se les acus hasta de traicin a la
patria porque se negaban a ir a la guerra. El testigo de Jehov cree que solo se
debe ir guerra para defender a Dios y no para las guerras de los hombres.
Los mormones, recodemos por un minuto la historia de los mormones. Y es que
Estados Unidos es un pas oficialmente laico donde todas las religiones tienen
cobijo, pero miremos la historia de los mormones en el siglo XIX. Los mormones
fueron objeto de persecucin militar en Estados Unidos. Instalados en Utah
practicando la poligamia como queran, si habrn visto la serie Big Love sabrn
que la practican hasta hoy en secreto. Fueron vctimas del ataque del gobierno
de Estados Unidos y del ataque de la caballera. La caballera ataca a los
mormones y los derrota militarmente y obliga por tratado a Utah a incorporarse
a la unin renunciando a la poligamia.
Los cientficos cristianos en Boston publican un peridico exquisito llamado el
Christian Science Monitor, uno de los mejores diarios de mundo occidental. Los

cientficos cristianos creen que la salud se recupera por la oracin y no aceptan

tomar medicamentos. Claro, esto los puede llevar a una situacin sumamente
trgica porque sus hijos pueden morir pero ellos creen que esa es la manera
como uno es compatible, como la vida es compatible con la enseanza bblica
y se niegan a aceptar los medicamentos. Eso en Estados Unidos. En el caso del
Per tambin se dio un problema criminal porque hay una serie de delitos de
abandonos de personas en peligro por la cual una persona est obligada a
llevar a otra cuando est enfermo a un Centro de Salud para que te atiendan y
si no te meten preso a ti. Sin embargo, los cientficos cristianos, que adems
tienen un poderoso lobby meditico a travs de sus medios de comunicacin,
defienden su derecho a rehusarse a los medicamentos.
Todas estas son costumbres minoritarias, pero la pregunta del punto de vista
moral que nos tenemos que hacer es no son tan costumbres como las otras?
Generalmente una costumbre se genera cuando en un grupo humano hay una
gran afinidad, religiosa, lingstica, histrica, cultural. Y esas costumbres en el
caso de sociedades multiculturales pueden ser muy intensas porque grupos
religiosos minoritarios pueden reconocer su identidad precisamente en el
mantenimiento de sus costumbres. En el caso de los coptos en Egipto, el 10%
de Egipto, un pas de cien millones de habitantes, diez millones de habitantes
son coptos. Como ustedes saben los coptos son cristianos, monofisitas, no
creen en la trinidad, pero son cristianos y son vctimas de persecucin, lo han
sido siempre, porque, claro, viven en un pas musulmn desde hace mil aos
de manera que les es sumamente complicada la vida a los coptos de Egipto.
En general en todo pas podemos encontrar costumbres mayoritarias y
costumbres minoritarias pero no son aisladas y se contagian unas con otras. La
validez de una costumbre mayoritaria sobre una costumbre minoritaria es
sumamente tenue y generalmente los jueces tienen muchas dificultades para
decidir qu costumbre aplicar. Tienden a aplicar la costumbre ms cercana a
las personas involucradas. El juez tiende a aplicar a las personas su costumbre,
no la costumbre ajena. En los sistemas de derecho comn, los jueces tratan de
resolver el caso por la costumbre aplicable a las personas, no por la costumbre
en abstracto, y esto, por supuesto, refuerza el sistema.
La conexin entre costumbres mayoritarias y costumbres minoritarias es
tambin muy intensa. Les pongo el caso del Per que es el pas que conozco,
no s si se repetir aqu en Guatemala. En el Per hay un sistema matrimonial
consuetudinario que tiene un nombre quechua (quechua es la etnia indgena
heredera de los incas) sta se denomina el servinakuy. En el servinakuy, que es
denominado matrimonio a prueba, los chicos de diecisis y las chicas de
catorce, son autorizados a probar un matrimonio. No es una convivencia comn
y corriente, es un matrimonio a prueba, es decir, segn sea la costumbre del
lugar, porque en algunos casos la chica es raptada por el novio y en otros
casos, como en las comunidades altas del cuzco, la vieja capital de los incas,
se practica el combate ritual por las mujeres. Esto no es un cuento que les
cuento, si entra ustedes por google busquen una costumbre que se llama el

chariarje. El chariarje es el combate ritual como los romanos con los sabinos,
se produce una vez al ao en las comunidades altoandinas del Cuzco en la cual
los chicos jvenes de diecisis aos, en edad nbil, pelean por las mujeres y las
mujeres entre catorce y diecisis aos son reunidas en la parte alta de las
montaas y en el valle descienden todos los muchachos de diecisis aos en
edad nbil de las comunidades quechuas y pelean a muerte, a hondazos por
las mujeres. Por supuesto, esto es despus de tres das de fiestas y mucho
alcohol y pelean de alguna manera bastante singular, totalmente borrachos.
Todos los aos muere gente, los que quedan en pie escogen, escogen a la que
quieren y se la llevan, y las que no son escogidas son para los que van
quedando inconscientes, o algunas se quedan viudas prematuramente.
El servinacuy es una vieja tradicin andina que los espaoles respetaron
porque los espaoles llegaron solos al Per, no haba espaolas. Llegaron, y si
llegaron muy poquitas, de manera que los espaoles se juntaron en servinacuy
con las indias en una costumbre que los espaoles le llamaron la barragana
que no era otra cosa que el servinacuy, las barraganas. El servinacuy es una
costumbre hasta hoy. En los andes la gente no se casa, prueba. La gente dice
que ese sistema es una maravilla, porque es un matrimonio a plazo. En lugar
de casarte para siempre te casas sujeto a una condicin resolutoria digamos,
que te guste.
Qu ocurre y a qu viene este asunto? Llego al punto. Con el correr del tiempo
esta costumbre que era una costumbre altoandina de las comunidades de la
sierras, se transmite a la ciudad con la migracin del campo a la ciudad a partir
de la Segunda Guerra Mundial. Difundida en las ciudades entre los pobres, se
transmite de los pobres a la clase media y a los ricos y a las clases educadas.
Quines practican el servinacuy en el Per hoy da? Chicos como ustedes, el
que se casa es un idiota, nadie se casa. Est la institucin del marinovio y la
marinovia, la gente convive, no le gusta, se larga. Se ahorran el divorcio
El ao 1979, todava bajo el rgimen militar del General Morales Bermdez, en
el Per la Corte Suprema de la Repblica reconoce en un juicio la institucin del
servinacuy y le da los mismos derechos que el matrimonio. Dice la decisin de
la Corte Suprema que la unin estable de unin hombre y una mujer produce
los mismos efectos que el matrimonio; esto es recogido en la Constitucin de
1980 y consagrado en el Cdigo Civil de 1984. As como en el caso de la
institucin de la invasin que termina derogando el principio de accesin la
institucin del servinacuy termina convirtindose en una forma reconocida de
matrimonio, proviniendo de la costumbre contra legem. Nunca le gust a los
curas, esta idea nunca cont con la aprobacin de la Iglesia y nunca cont la
aprobacin formal de Estado hasta que no pudo hacer nada ms y hoy da el
matrimonio a prueba es una institucin con un gran prestigio social no
solamente heterosexual, hoy da tambin homosexual; porque en los tiempos
modernos tenemos que aceptar la diversidad de las preferencias y as como
hay parejas heterosexuales tambin hay parejas homosexuales que las
practican y es un caso clsico de una costumbre de un grupo, si bien muy

grande, marginalmente considerado y adems ilegalmente considerado por el

resto de la sociedad y que se contagia de las comunidades ciertamente
minoritarias al resto de la sociedad.
Sealo una cosa con gran prestigio social, cunto ms educado y ms culto la
pareja menos se pregunta si se casan o no porque obviamente el que se casa
ahora es primitivo, la gente educada y moderna no se hace esa pregunta
porque es innecesaria. Adems, fjense que es econmicamente innecesaria en
el Per porque la ley generalmente discrimina a las mujeres y es mejor que te
cases para obtener la proteccin patrimonial de tu relacin con el hombre. En
el Per es innecesario porque ests igualmente protegido en tu patrimonio si te
casas como si no te casas, entonces para qu te casas si patrimonialmente
ests ya protegida solamente por el hecho de la convivencia por dos aos con
un hombre?
No pretendo con esto indicar que esto es bueno o malo, yo no caigo en la
falacia naturalista. De los hechos no podemos sacar conclusiones morales, que
las cosas ocurran no quiere decir que sean buenas o malas, sencillamente
ocurren y quiero tratar que adviertan una conexin muy importante. Las
costumbres modifican el Derecho, sean secudum legem o contra legem, no
importa. Lo que quiero hacer ver es que generalmente la evolucin
institucional se hace cuando hay contradiccin por la costumbre contra legem,
cuando la costumbre es igual a la ley nada pasa en ese sistema normativo,
qu evolucin hay en Suiza? No hay ninguna! Ah no pasa nada, es aburrido,
nadie sabe si quiera el nombre de presidente, Borges deca benditos los suizos
que no saben el nombre de su presidente.
En cambio, en los pases en los cuales hay contradiccin entre costumbre y
sistema normativo, entre realidad y Derecho, que es lo que encontramos,
procesos de ebullicin constante que transforman las instituciones jurdicas.
Por cierto eso no significa que la costumbre sea lo mejor, la costumbre tarda
mucho tiempo, entonces si t quieres hacer una transformacin revolucionaria
de la sociedad mediante un sistema consuetudinario nunca lo logrars, la
costumbre generalmente es conservadora e imprevisible no hay manera de
hacer ingeniera social a travs de la costumbre, yo no puedo proponerme
crear una costumbre porque probablemente no lo lograr aunque invierta
mucho dinero y lo haga muy a largo plazo, porque es absolutamente
imprevisible determinar lo que la gente va a hacer maana, de hecho nunca
podemos saber qu conocer la gente maana, de manera que nunca
podremos saber qu va a hacer la gente maana y nunca podemos prever a
largo plazo el desarrollo futuro de los sistemas consuetudinarios, pero que la
costumbre tiene una gran dinmica que refleja la vida social, que tiene una
intensidad y una vigencia enormes, no cabe ninguna duda. Por eso, la
costumbre es una fuente del Derecho de la mxima importancia y por eso la
costumbre ocupa un lugar en todos los sistemas de fuentes del Derecho.
La discusin clsica ha sido en sostener que la ley es mejor que la costumbre,
que la costumbre es mejor que la ley. No me atrevo a hacer un juicio de moral

respecto de cul es mejor la una que la otra. S creo que cada una de ellas
tiene sus caractersticas, que uno puede hacer muchas cosas a travs de la ley
a condicin que uno sea consciente de los costos y beneficios de la ley, y
finalmente creo que la costumbre amortigua a largo plazo los errores que se
puedan producir a travs de los sistemas puramente legislativos. Creo de otro
lado que la costumbre es muy flexible, eficaz, para reflejar la intensidad de las
preferencias de una comunidad, pero tambin que es lenta, impredecible,
imprevisible y que no puede uno saber cunto tiempo va a durar, porque al
final las costumbres van a cambiar como cambian los pueblos, pero son
sistemas normativos que existen y que, no cabe duda, tienen una lgica
econmica implcita que es indispensable conocer.
Los abogados hemos sido acostumbrados a vivir de espaldas a los
economistas. Los abogados menospreciamos a los economistas, los
economistas menosprecian a los abogados. De este menosprecio recproco
surgen muchos errores; en realidad tenemos que aprender de los economistas
mucho; el rigor de su pensamiento, el intento de formalizarlo y sobre todo las
limitaciones de las instituciones jurdicas. Los economistas tambin tienen que
aprender algo de los abogados, la importancia de las instituciones. La mayor
parte de los modelos econmicos presumen de suponer o de considerar
constantes las condiciones institucionales y no lo son. Por eso es sumamente
importante en el momento de estudiar las fuentes del derecho darnos cuenta
de que la costumbre es tambin una fuente del Derecho que tiene una
dinmica enorme, grandes ventajas pero tambin grandes limitaciones.
Es posible a travs de un sistema consuetudinario organizar un sistema
jurdico? Sin duda, ah tienen ustedes los ejemplos admirables de Estados
Unidos e Inglaterra. No s si alguien sigui los debates en la cmara de los
Lores cuando se produjo el incidente con Pinochet, en la detencin de Pinochet
en Inglaterra. Aunque es un tema de Derecho Pblico no quiero dejar de
recordarlo. La Cmara de los Lores cuando resuelve este problema no recurre a
ninguna ley porque no la haba, buscan el antecedente jurisprudencial y el
nico que encuentran es del siglo XVI, que claro no era muy bueno para
Pinochet porque era el de Mara Estuardo al que su prima Isabel I mand
decapitar. Y si recuerdan, la Cmara de los Lores utilizando el antecedente de
Mara Estuardo acuerda entregar a Pinochet a la justicia espaola. Quien no lo
entrega es el gobierno ingls por razones humanitarias que se niega a cumplir,
utilizando un privilegio real propio del rey, se niegan a cumplir la orden del
tribunal y por razones humanitarias lo devuelven a Chile. Pero al final, la
Cmara de los Lores, (La corte suprema de Inglaterra como ustedes saben no
existe, la Corte Suprema de Inglaterra es la Comisin de Justicia de La Cmara
de los lores, as de civilizado es ese pas). Entonces la Comisin de Justicia de la
Cmara de los Lores resolvi, siguiendo el Derecho consuetudinario ingls y el
precedente era Mara Estuardo, entregar a Pinochet a los tribunales y fueron
los polticos ingleses los que no lo hicieron. Claro, estos son ejemplos
admirables de estabilidad, de previsibilidad en un sistema jurdico

consuetudinario. Mucha gente cree que el sistema consuetudinario es menos

previsible y menos estable que el sistema legislativo y dicen que la ley es
mejor, tener un Cdigo que te da todas las soluciones para los casos, eso no es
verdad, los sistemas consuetudinarios pueden ser perfectamente previsibles, lo
que pasa es que el mtodo de prediccin es distinto, no tienes que leer una
ley, tienes que leer centenares o decenas de casos para ver cul es la norma
aplicable al tuyo, pero las probabilidades que esa norma se te aplique son
enormes, y el apartamiento al precedente requiere de una fundamentacin
largamente desarrollada cuando un juez la va llevar a cabo, de manera que la
costumbre como fuente del Derecho tiene sus caractersticas, sus reglas y sus
principios que no podemos desconocer, entonces, les dejo el siguiente tema.
Los sistemas jurdicos evolucionan, no evolucionan por la regularidades
evolucionan por las irregularidades, se evoluciona por la excepcin, no por la
regla. Luego, la costumbre contra legem (contrariamente a lo que sostienen los
juristas) es fuente del Derecho, me atrevera a decir, fuente importante,
crucial, la fuente cenital del Derecho porque es la que conduce la
transformacin de los sistemas normativos. La costumbre tiene ventajas,
costos y beneficios como fuente del Derecho. Es muy difundida, tiene una gran
vigencia social pero tambin es fragmentaria, hay el problema de las minoras
morales, costumbres minoritarias que se contagian y estn conectadas
sociolgicamente por la praxis de los pueblos. En cualquier caso la costumbre
es, a no dudarlo, una de las fuentes principales de nuestros sistemas
normativos.

http://articulos.ghersi.com/2011/08/la-costumbre-como-fuente-del-derecho/