O Direito Penal funda-se na Constituio, as normas penas ordinrias so

autorizadas, so delegadas por outras normas, essas de natureza

constitucional.
Na Constituio encontram-se vrios conjuntos de normas que conexionam
directamente com o Direito Penal.
Em primeiro lugar encontram-se um grupo de normas que probem certas
penas e certas medidas de segurana[15]. Neste sentido pode-se ver aqui
que este conjunto de normas constitucionais que probem certas penas ou
certas medidas de segurana filiam-se num princpio de poltica penal, que
o princpio da humanidade das penas.
Mas na Constituio encontram-se tambm normas que probem a
transmissibilidade das penas; o art. 30/3 CRP, consagra assim, o princpio da
intransmissibilidade das penas e acolhe o carcter pessoal da
responsabilidade penal (art. 11 CP).
A Constituio contm tambm um conjunto de normas que delimitam a
aplicao no tempo das leis penais e fixam o mbito da sua interpretao
(art. 29 CRP):
-

Art. 29/1, probe-se a retroactividade das leis penais incriminadoras;

Art. 29/3, probe a integrao de lacunas em Direito Penal por

analogia;
Art. 29/4, impe obrigatoriamente a retroactividade das leis penais
mais favorveis ao agente;
Art. 29/5, consagra-se o princpio ne bis in idem, ou seja, o princpio
de que ningum pode ser condenado mais do que uma vez pela prtica do
mesmo facto.
Tambm os princpios gerais de direito internacional so fonte de Direito
Penal (art. 29/2 CRP).
O Direito Penal funda-se tambm no sentido de que o legislador ordinrio
deve de alguma forma dar acolhimento e plasmar a axiologia ou a valorao
constitucional.
Diz-se que as valoraes, as opes axiolgicas constitucionais devem ser
respeitadas pelas normas penais, porque a Constituio que contem os
valores que o Direito Penal deve proteger (art. 18 CRP):
Princpio da necessidade da pena: da mxima restrio da pena e das
medidas de segurana;

Princpio da interveno mnima do Direito Penal, ou da

subsidiariedade do Direito Penal;
A lei, s pode intervir para restringir ou limitar direitos, liberdades e garantias
fundamentais quando isso se revele absolutamente imprescindvel para
acautelar outros direitos to fundamentais.
Princpio da jurisdicionalidade da aplicao do Direito Penal ou princpio
da mediao judicial (arts. 27/2, 33/4, 30/2 CRP):
As sanes de Direito Penal e a responsabilidade criminal de uma pessoa s
podem ser decididas pelos tribunais, que so rgos de soberania,
independentes, rgos que julgam com imparcialidade.
Outro princpio fundamental que norteia todo o Direito Penal o princpio da
legalidade, na sua essncia visa a submisso dos poderes estabelecidos lei,
traduz-se numa limitao de poderes estabelecidos pela prpria lei.

25. Decorrncia do princpio da legalidade

Princpio nullum crimen, nulla poena sine lege, ou seja, princpio de que no
h crime nem pena sem lei, extrai-se o seguinte:
-

No pode haver crime sem lei;

A lei que define crime tem de ser uma lei precisa nullum crimen nula
poena sine lege certa;
Probe-se a retroactividade da lei pena nullum crimen nulla poena
sine lege previa;
Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras
nullum crime nulla poena sine lege strica;
Probe-se a integrao de lacunas por analogia e impe-se a
retroactividade das leis penais mais favorveis.
Por outro lado, o princpio da legalidade impe particularidades no mbito da
competncia para a criao de normas penais incriminadoras e normas
penais favorveis.
O princpio da legalidade impe a exigncia da interveno judicial ou da
imediao judicial na aplicao ou na apreciao da responsabilidade
criminal do agente. O princpio da legalidade impe ainda a proibio de uma
dupla condenao pelo mesmo facto.
Uma lei penal no deve conter to s a descrio de um comportamento

considerado crime; deve conter, em conexo com essa descrio, a

correspectiva sano jurdico-penal.
O princpio da legalidade tem um fundamento poltico, um fundamento sado
da Revoluo Francesa, do Iluminismo, e que assenta na ideia de que existe
uma razo comum a todos os homens que encontram expresso comum na
lei e evitam o arbtrio.
Neste sentido, o princpio da legalidade tem como fundamento a garantia dos
direitos individuais.
O princpio da legalidade, mesmo no domnio do Direito Penal tem uma
justificao e um fundamento de constituir uma garantia de direitos
individuais do cidado.
Enquanto submisso do poder de punir o Estado lei, o princpio da
legalidade tem esse fundamento: garantir os direitos individuais do cidado.

26. Decorrncias do princpio da legalidade enquanto garantia dos direitos

individuais do cidado
a)

Misso de fazer leis penais

Uma delas afere-se pelas pessoas que tm a misso de criar crimes e

estabelecer as correspondentes sanes jurdico-penais, isto , que tem a
misso de fazer leis penais.
Do princpio da legalidade decorre a ideia de que no h crime nem pena
sem lei (escrita), a definio de um comportamento como crime e a
correspondente sano que se lhe aplica tem de constar de uma lei escrita.
Tem competncia para criar normas incriminadoras[16], a Assembleia da
Repblica (art. 165 CRP).
b)

No h crime nem pena sem lei prvia

outra concretizao do princpio da legalidade na garantia de direitos

individuais, a exigncia de lei prvia, nullum crimen nulla poena sine lege
prvia.
Impe que as leis a aplicar sejam a lei que vigora no momento da prtica do
facto.
Outro princpio que o da imposio de leis penais retroactivas quando as
leis penais posteriores forem favorveis ao arguido, ao agente.
c)

Exigncia de lei expressa

Pode ser analisada a partir de duas outras decorrncias:

1) O princpio de que no h crime nem pena sem lei certa nullum
crimen nulla poena sine lege certa;
2) Decorrncia de que no existe crime nem pena sem lei escrita nullum
crimen nulla poena sine lege scripta.
d)
Exigncia de interveno judicial, nullum crimen nulla poena sine
juditio.
Neste sentido, as sanes jurdico-penais sejam elas penas ou medidas
penais, tm de ser sempre aplicadas por um rgo de soberania
independente, com a finalidade de aplicar a justia, que entre ns so os
tribunais.
e)

Proibio de dupla condenao pelo mesmo facto

Consagra-se o princpio ne bis in idem, isto , o princpio de que ningum

pode ser julgado mais do que uma vez pela prtica do mesmo facto.
Existem categorias analticas e sistemticas da teoria do facto punvel: so as
categorias da tipicidade, da ilicitude e da culpabilidade. Muito genericamente
dir-se-:
1)

O crime um facto humano;

2) Tem de ser tpico, ou seja, tem de estar descrito numa lei, tem de
corresponder a uma descrio legal;
3)

Este facto tem ainda de ser simultaneamente ilcito.

27. Fontes de Direito Penal

a)

A lei (escrita)

Aqui est a tal decorrncia do princpio da legalidade nullo crimen nulla

poena sine lege scripta, no h crime nem pena sem lei escrita (art. 165
CRP).
b)

Costume

Como fonte de incriminao no admissvel em Direito Penal, de contrrio

violaria o disposto no art. 1 CP, e arts. 29 e 165/1-c CRP, nomeadamente
estaria a violar o princpio da representatividade poltica e da reserva da lei
formal.

No entanto o costume tem valia quando visa, no criar ou agravar a

responsabilidade penal do agente, mas quando a sua interveno resulte
benfica para o agente: ou seja, quando o costume se venha traduzir no
mbito de uma norma favorvel, isto , quando o costume de alguma forma
venha atenuar ou mesmo excluir a responsabilidade criminal do agente.
c)

Jurisprudncia

No fonte imediata de direito.

Reconduz-se aplicao da lei ao caso concreto.
H uma grande tendncia para que os tribunais se orientem para decises
anteriores.
d)

Doutrina

No fonte imediata de direito, mas sim fonte mediata. Corresponde ao

conjunto das opinies dos eminentes penalistas.
e)

Fontes de direito internacional tratado

So fonte de Direito Penal, tal como a lei, porque depois de todo o processo
de assinatura, aprovao, ratificao, eles entram na ordem jurdica nacional
como lei escrita.

28. Interpretao da lei penal

Tem-se de dividir as normas penais em dois grupos: normas incriminadoras e
normas favorveis.
Deve entender-se por normas incriminadoras aquelas que criam ou agravam
a responsabilidade jurdico-penal do agente. So aquelas normas que de
alguma forma contm a criao de crimes, ou que contm agravamentos dos
pressupostos de punibilidade ou de punio.
Normas favorveis, so aquelas normas que visam diminuir a
responsabilidade jurdico-penal do agente, ou atenu-la, tornando mais
suaves os pressupostos da punibilidade ou da punio.
a)

Normas penais incriminadoras

Probe-se a interpretao extensiva das normas penais incriminadoras, de

outra forma estar-se-ia a violar o princpio da legalidade na sua decorrncia
nullum crimen nulla poena sine lege stricta, ou seja, de que as normas
penais devem ser estritamente aplicadas; admissvel a interpretao
restritiva; probe-se a aplicao analgica no mbito das normas penais

incriminadoras, quer por analogia legis, quer por analogia iuris.

b)

Normas penais favorveis

Probe-se a interpretao restritiva de normas penais favorveis; admite-se a

interpretao extensiva; relativamente ao problema da analogia:
1) Alguns autores Teresa Beleza, etc., admitem a analogia, nas normas
penais favorveis;
2) Outros autores Cavaleiro Ferreira a analogia em Direito Penal, quer de
normas favorveis, quer de normas incriminadoras, est vedada;
3) Outros ainda Frederico da Costa Pinto entende que no mbito das
normas favorveis a analogia est de todo excluda. Em certos casos pode-se
admitir a interpretao extensiva de normas favorveis, mas no possvel o
recurso analogia no mbito de normas favorveis.

29. Normas incriminadoras

A interpretao extensiva em normas incriminadoras no possvel. S
possvel, no mbito de normas incriminadoras uma interpretao declarativa
lata. Tudo aquilo que a exceda e que vise harmonizar a letra da lei sua
razo de ser, sua ratio, se ultrapassar este sentido literal mximo possvel
j se est a fazer interpretao extensiva. Esta no deve ser admitida em
Direito Penal, porque se entende que por fora do princpio da legalidade, na
sua vertente garantia, se exige que a lei penal seja uma lei penal expressa.
Assim a norma deve dizer expressamente quais so as condutas, activas ou
omissivas que, a serem ou no adoptadas, constituem objecto de
incriminao em sede de Direito Penal. No entanto admite-se a interpretao
restritiva.
Afirma-se rotundamente que no possvel integrar lacunas por analogia.
Isto , perante um caso omisso que o legislador penal ano tipificou, no
classificou como crime, o juiz no pode, ao contrrio de que acontece no
domnio do direito civil regular esse caso omisso, nem recorrendo analogia
legis, nem analogia iuris, nem to pouco criar a norma de harmonia com o
esprito do sistema. O juiz pura e simplesmente julga, absolvendo.

30. Normas favorveis

As normas favorveis so aquelas que visam, ou que traduzem para o
agente, uma posio mais benfica porque:

Ou excluem a ilicitude de um facto tpico e portanto justificam o facto e

tornam-no ilcito, tornando-o ilcito, excluem a responsabilidade penal, porque
no h responsabilidade penal por factos lcitos.
Ou tornam-se mais brandos, mais suaves, os pressupostos da
punibilidade e da punio.
Pode-se fazer interpretao extensiva, mas com limites.
Mas j no se aceita que se faa interpretao restritiva de normas penais
favorveis, isto porque, a ser possvel, diminuir-se-ia o campo de
aplicabilidade destas normas favorveis, o que significa aumentar o campo
de punibilidade.
Quanto analogia:
Existem vrias posies. Uma (Teresa Beleza) admite-se a integrao de
lacunas no mbito de normas penais favorveis.
Outra posio a de que se admite por princpio a integrao de lacunas por
analogia no mbito de normas penais favorveis, desde que essa analogia
no se venha a traduzir num agravamento da posio de terceiros, por ele ter
de suportar na sua esfera jurdica efeitos lesivos ou por ter auto-limitado o
seu direito de defesa.

31. Leis penais em branco

uma norma que contem uma sano para um pressuposto ou um conjunto
de pressupostos de possibilidade ou de punio que no se encontram
expressos na lei, mas sim noutras normas de categoria hierrquica igual ou
inferior norma penal em branco[17].
Levantam-se problemas quanto constitucionalidade de tais normas,
precisamente porque no entender de determinada doutrina, estas normas
seriam inconstitucionais por consistirem numa violao de uma decorrncia
do princpio da legalidade que a existncia de lei penal expressa, mais
concretamente a existncia de lei penal certa nullum crimen nulla poena
sine lege certa.
A doutrina maioritria defende a constitucionalidade e validade das normas
penais em branco, dentro de certos limites ou desde que sejam respeitados
determinados limites.
Desde que as normas penais em branco contenham os pressupostos mnimos
de punibilidade e de punio, ou seja, que digam quem so os destinatrios e
em que posio que eles se encontram e que contenham a respectiva

sano; desde que correspondam a uma verdadeira necessidade que o

legislador tem de tutelar bens jurdicos fundamentais atravs desta tcnica,
sob pena de no o fazendo, a alternativa resultaria da sua desproteco,
estas normas no sero inconstitucionais.

32. Concurso legal ou aparente de normas

Na determinao da responsabilidade criminal dos agentes que praticam
factos penalmente relevantes podem suceder situaes de anulao ou
concurso de infraces, sempre que o agente com a sua conduta cometa
uma pluralidade de infraces. As quais podem traduzir o preenchimento de
vrios tipos de crimes, ou do mesmo tipo mais do que uma vez.
A teoria do concurso permite distinguir os casos nos quais as normas em
concurso requerem uma aplicao conjunta, das situaes em que o
contedo da conduta absorvido por uma nica das normas.
Concurso efectivo ou concurso de crimes: constitui a situao em que
o agente comete efectivamente vrios crimes e a sua responsabilidade
contempla todas essas infraces praticadas;
Concurso aparente ou concurso de normas: uma vez que a conduta do
agente s formalmente preenche vrios tipos de crimes, na concretizao da
sua responsabilidade a aplicao de um dos crimes afasta a aplicao de
outro ou outras de que o agente tenha tambm preenchido os elementos
tpicos.
Em rigor no se pode falar em verdadeiro concurso de crimes, mas to s em
concurso de normas (concurso legal), o qual se traduz num problema de
determinao da norma aplicvel[18].
O tema do concurso de infraces deve ser integrado no mbito da teoria da
infraco, constituindo uma forma de crime.
O que se depreende da prtica judiciria, em consonncia com a maioria da
doutrina que a resoluo concreta do concurso de normas opera no
momento final da teoria da infraco. Sendo sempre um dos ltimos passos
na resoluo da responsabilidade dos intervenientes no crime.
A relao de concurso aparente consagra-se por conexes de subordinao e
hierarquia, podendo identificar-se essencialmente trs tipos de relaes:
1)

Relao de especialidade

Uma norma encontra-se numa relao de especialidade em relao a outra

quando acrescenta mais um tipo incriminador, no a contradizendo contudo.

Neste sentido, v-se que por fora de uma relao de especialidade em que
as normas se podem encontrar, tanto pode subsistir a norma que contenha a
moldura penal mais elevada, como a norma que contenha a moldura penal
mais baixa.
2)

Relao de subsidiariedade

Nos casos em que a norma v a sua aplicabilidade condicionada pela no

aplicabilidade de outra norma, s se aplicando a norma subsidiria quando a
outra no se aplique. A norma prevalecente condiciona de certo modo o
funcionamento daquela que lhe subsidiria. Distinguem-se dois tipos:
a) Subsidiariedade expressa: a prpria lei que afirma expressamente que
uma norma s se aplica se aquela outra no se puder aplicar;
b) Subsidiariedade implcita ou material: resulta quando em face de um
raciocnio imperativo, se chega mesma concluso, ou seja, quando por
fora de uma interpretao verificar-se que a relao que existe entre as
normas no pode deixar de ser uma relao de subsidiariedade.
Existem tendencialmente ou em princpio quatro grandes situaes em que
as normas se encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou
material:
1 Diz-se que as incriminaes de perigo ou os crimes de perigo se
encontram numa relao de subsidiariedade implcita ou material em relao
aos crimes de leso.
2 Casos em que subsiste uma imputao a ttulo negligente e doloso,
sendo certo que a responsabilidade por facto negligente subsidiria
imputao por facto doloso;
3

Diferentes formas de participao ou autoria;

Entre as condutas de omisso e por aco.

3)

Relao de consuno

Quando um certo tipo legal de crime faa parte no por uma definio do
cdigo, mas por uma forma caracterstica, a realizao de outro tipo de
crime, ou seja, quando tem uma discrio tpica suficientemente ampla que
abranja os elementos da discrio tpica da outra norma.
A finalidade das normas concentra-se sempre na tutela de bens jurdicos,
sendo possvel identificar em cada tipo legal a ratio da conduta descrita.
A relao de consuno acaba por colocar em conexo os valores protegidos
pelas normas criminais. No deve confundir-se com a relao de

especialidade, pois ao contrrio do que se verifica naquela relao de

concurso de normas, a norma prevalecente no tem necessariamente de
conter na sua previso todos os elementos tpicos da norma que derroga.