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INDICE.
I. DERECHO, SOCIEDAD Y ESTADO.
LECCION 1 EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO.
LECCIN 2 VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.
LECCIN 3 LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.
LECCIN 4 DERECHO, PODER Y ESTADO.
II. NORMA JURDICA Y SISTEMA JURDICO.
LECCIN 5 EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS.
LECCIN 6 NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURDICAS.
LECCIN 7 LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS.
LECCIN 8 EL ORDENAMIENTO JURDICO.
III. CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.
LECCIN 9 PRINCIPIO, REGLA Y LEY.
LECCIN 10 PERSONA, PERSONALIDAD, CAPACIDAD JURRIDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.
LECCIN 11 DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO.
LECCIN 12 OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.
IV. INTERPRETACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.
LECCIN 13 PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DEL DERECHO.
LECCIN 14 LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS.
V. LOS PROBLEMAS DEL DERECHO JUSTO.
LECCIN 15 DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURDICOS.
LECCIN 16 EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
VI. EL DERECHO COMO OBJETO DE CONOCIMIENTO.
LECCIN 17 LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO DEL DERECHO.
LECCION 1.
EL PROBLEMA DEL CONCEPTO DEL DERECHO
1. PRESENCIA DEL DERECHO EN LA VIDA SOCIAL Y SENTIMIENTO JURIDICO
1.1. La presencia del Derecho en la vida social.
La vida del hombre se desarrolla en contacto continuo con el Derecho, por lo que poseemos un conocimiento elemental y previo del mismo. Este hecho se ha dado
en todas partes y en todos los tiempos.
Muchos de nuestros actos, suponen experiencias jurdicas que realizamos a diario, sin apenas darnos cuenta que pertenecen al mundo de lo jurdico. (Casarnos,
solicitar una beca, o simplemente al comprar o vender algo.)
Todas esas experiencias de lo jurdico han ido proporcionndonos una cierta idea, aunque sea vaga y confusa, de lo que es el Derecho. Idea que percibimos de
manera especial al experimentar sus efectos, perjudiciales unas veces (acciones penales, multas, sanciones, etc...) y beneficiosos en otras. (Garantizador de la paz,
orden social y derechos de las personas.)
El anlisis del lenguaje, desde un punto de vista etimolgico, supone un procedimiento para acercarse al concepto del Derecho.
Derecho en castellano, expresa idea de ordenacin, acomodacin a una pauta o norma y tambin significa dirigir hacia, enderezar, regir.
El Derecho aparece as como una ordenacin de la convivencia humana mediante la imposicin de unas conductas de rectitud.
El vocablo derecho est dotado de una gran carga polismica, la mayora de autores entienden que las acepciones pueden reducirse a cuatro fundamentales:
1. Derecho objetivo: En este caso la palabra se utiliza como norma o conjunto de normas, o sea como ordenamiento jurdico o sistema de normas
vigentes.
El Derecho objetivo recibe tambin el nombre de Derecho positivo en cuanto que sus preceptos han sido puestos, dictados o reconocidos por el Estado.
2.
Derecho subjetivo: A travs de esta acepcin se atribuyen a los sujetos determinados poderes o facultades jurdicas de hacer, no hacer o exigir algo.
Cuando decimos tengo derecho a usamos el termino derecho en sentido subjetivo, pues se expresa una facultad jurdica o un poder de actuacin, que
debe estar conferido por las normas.
3.
Derecho como ciencia: Tambin se empela el trmino Derecho como sinnimo de ciencia, nos referimos al saber humano que se proyecta sobre la
realidad jurdica. (Cuando decimos, he estudiado Derecho)
4.
Derecho como valor: Esta significacin lleva implcito un ideal de justicia. Suele utilizarse en expresiones de carcter negativo. La exclamacin no
tiene derecho a se emplea cuando se atenta contra un ser inocente o ante un hecho repugnante. En estos casos, no se apela a la carencia de normas sino
ms bien a la ausencia de determinados valores sociales. En este caso la palabra Derecho est expresando un juicio de valor.
Tiene que haber sido producida por el rgano competente. Una norma que no haya sido dictada por el rgano habilitado para ello no es una norma
vlida.
A travs del procedimiento adecuado. Se refiere al respeto a las exigencias formales del proceso de elaboracin de las normas. E.j.: la tramitacin de
una ley en el Parlamento que no respetara los plazos establecidos por el Reglamento del Congreso, invalidara as lo acordado.
No debe haber sido derogada por una norma posterior (de rango igual o superior).
No puede estar en contradiccin con las normas superiores a ella en el sistema jurdico.
Esta dimensin abre el anlisis terico del Derecho al tema de su eficacia social, en el sentido de si la validez del Derecho est condicionada por la
eficacia, de forma que slo podrn ser calificadas como normas jurdicas vlidas, aquellas que han alcanzado un mnimo nivel de efectividad social.
Tal y como han afirmado algunos juristas (Kelsen), la validez seria carcter esencial del Derecho o cuando menos una condicin bsica de su existencia.
Las tres dimensiones de la realidad jurdica son igualmente importantes e imprescindibles para el conocimiento integral del derecho.
La doctrina del Derecho romano clsico. Desde este punto de vista, la tarea de la jurisdiccin consiste en encontrar qu es lo justo que ya est dado en
la realidad social: esto es, decir cules son los beneficios y cargas que corresponden a cada uno en una situacin de conflicto o de reparto (jurdico) de
bienes. Cabe calificar este planteamiento como iusnaturalista porque el juez no se limita a aplicar una norma, sino que juzga conforme a unos
principios ticos para alcanzar una solucin justa.
La segunda doctrina depende del concepto de ley, que facilita la comprensin del Derecho natural como un conjunto de mandatos dirigidos a la
naturaleza y al hombre. De este modo, el Derecho natural se articula en tres lneas bsicas:
Doctrinas que ponen el nfasis en el carcter de orden racional implantado por la ley natural.
Planteamientos para los cuales la nota definitoria del iusnaturalismo consiste en las facultades o derechos subjetivos.
El Derecho puesto por el poder poltico adquiere la condicin de Derecho vlido si asegura la efectividad de los derechos naturales; si no es as, no es Derecho.
El iusnaturalismo es una doctrina dualista, que afirma la existencia de dos Derechos:
Derecho natural, modelo de toda legislacin positiva, vlido para todas las pocas y los pueblos.
Todas elaboraciones formalistas pretenden garantizar la seguridad jurdica, es decir la certeza de conocer de antemano qu es lo que es Derecho y de
preveer las consecuencias futuras del mismo.
No se descarta la presencia de otras fuentes de produccin del Derecho (costumbre, jurisprudencia) sin embargo, stas siempre quedaran supeditadas a la ley
y tendrn validez dentro de los lmites que sta establezca.
Esta concepcin se apoya a su vez en el presupuesto siguiente: los jueces deben ser siempre fieles intrpretes de la ley, si no de su letra s al menos, de su
intencin y de su espritu.
Este planteamiento implica el dogma de la plenitud del Derecho, es decir admitiendo que el ordenamiento jurdico tiene siempre la posibilidad de llenar todos los
espacios vacos por un procedimiento de autointegracin. Lo utpico de esta afirmacin conlleva a la concepcin estatal-formalista a afirmar que todo lo que no
puede encuadrarse en la ley o resolverse por principios de autointegracin es jurdicamente irrelevante. (Los conceptos de vaco legal y autointegracin vienen
desarrollados en los puntos 2. y 3. de la leccin 8)
La ciencia jurdica moderna tiene un marcado carcter estatalista-formalista, si bien sus argumentos para resaltar el valor del orden y la seguridad del Derecho no
han sido suficientes como para impedir la aparicin de otras concepciones que defienden otros valores e ideales jurdicos.
Para caracterizar el positivismo en habitual sealar que, en relacin con el Derecho, este trmino puede ser entendido por tres maneras distintas:
En sentido metodolgico, positivismo significa conocimiento del Derecho sin juicios de valor.
Cabe entender tambin el positivismo jurdico como un conjunto de criterios que nos permite distinguir el Derecho de otros rdenes normativos.
Tambin es posible entender el positivismo como una ideologa favorable a conceder valor moral al cumplimiento de la ley bajo el supuesto de que hay
una obligacin incondicionada de obedecer las leyes. Este ltimo aspecto est hoy da abandonado.
El positivismo jurdico define la norma jurdica como un mandato coactivo y considera la legislacin como la principal fuente de derecho. El Juez se limitar a
aplicar exactamente la voluntad del legislador, sin aadir ni quitar nada a sus palabras, a la ley.
Desde el punto de vista de H. L. A. Hart, las tesis caractersticas del positivismo son tres:
Esta concepcin abandona el normativismo para conectar lo jurdico con la sociedad. Se busca acomodar la realidad de la sociedad a sus necesidades,
exigencias y aspiraciones, entendiendo que stas han de ser tenidas en cuenta por el derecho.
El ideal mximo es servir a los fines y aspiraciones de la sociedad en cuyo seno se desenvuelve el derecho.
El Derecho no consiste en normas o leyes sino los hechos, los comportamientos sociales efectivos y las decisiones que toman los jueces en relacin con
los casos y situaciones concretas que presenta la vida real.
Entre las concepciones sociolgicas la ms importante es el llamado Realismo Jurdico que ha realizado una importante crtica contra el rgido sistema mecanicista
de aplicacin de la ley defendido por las teoras formalistas.
Dentro del realismo jurdico, destacan:
El realismo jurdico americano: Se trata de un derecho judicial del caso concreto donde el precedente judicial se convierte en la norma orientadora para
posteriores decisiones judiciales.
El realismo escandinavo: Critica el positivismo formalista-legalista pues mantienen una concepcin empirista de modo que no existe otro derecho que
el que aplican los jueces de facto.
El realismo jurdico tambin discrepa del iusnaturalismo, pues no existe para ellos un Derecho trascendente que emane de la propia naturaleza humana
o bien inducido por Dios.
Dificultades que proceden del lenguaje que utilizamos para comunicarnos las realidades jurdicas como lo demuestra la polisemia del propio trmino
Derecho o la vaguedad y ambigedad de muchas expresiones jurdicas.
Dificultades que emanan del contenido mismo del Derecho que se manifiesta por su realidad pluridimensional.
Dificultades que provienen de las difererentes concepciones que los individuos tienen sobre el fenmeno jurdico, es decir los diferentes puntos de vista
posiciones ideolgicas que los individuos tienen sobre el fenmeno jurdico.
Por todo ello se hace difcil establecer un concepto unitario del Derecho.
(De los otros apuntes)
Las dificultades para establecer un concepto unitario de Derecho cuentan con muy diversas causas, entre ellas:
Las que provienen del inevitable carcter lingstico del contexto en el que se da la reflexin sobre el Derecho.
Las que resultan del anlisis de las facetas del fenmeno jurdico.
La palabra derecho pertenece al lenguaje cotidiano y forma parte de nuestro bagaje de trminos de uso habitual. De ah que su comprensin sufra algunos
problemas compartidos tambin con otros trminos de ese tipo de lenguaje:
Ambigedad. La ambigedad de un trmino implica que ste pueda ser entendido de diferentes maneras. El trmino derecho se ha usado en cuatro
sentidos distintos:
Como conjunto de normas jurdicas obligatorias en un determinado territorio; es decir, como Derecho objetivo.
Como sinnimo de Derecho subjetivo, esto es, como capacidad de actuacin respaldada por el ordenamiento, por el Derecho objetivo.
Vaguedad. Puede decirse que le trmino derecho es vago. En primer lugar, porque no existe acuerdo sobre los rasgos o propiedades que deben
acompaar a un sistema normativo para poder considerarlo como jurdico. En segundo lugar, porque no existe certeza sobre el mbito de aplicacin de
dicho trmino.
Emotividad. Tiene una carga emotiva, al igual que otros trminos como libertad e igualdad. Provocan reacciones, de adhesin o de rechazo, en
aquellas personas que participan en el discurso, y ello, entre otras cosas, tambin porque en relacin con la realidad que subyace a tales conceptos los
individuos tiene opiniones personales. Es patente el carcter emotivo del trmino derecho cuando se utiliza como sinnimo de justica; sta es tambin
la raz de muchas disputas doctrinales generadas alrededor de la cuestin de qu normas son o no Derecho.
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LECCION 2.
VIDA SOCIAL Y NORMAS DE CONDUCTA.
1. PAPEL QUE DESEMPEAN LAS NORMAS EN LOS PROYECTOS DE REGULARIZACIN
DE LA VIDA SOCIAL. [HOT4]
La historia demuestra que todo proceso de agrupacin de personas tiende, por su propio impulso, a segregar formas estables de convivencia, puesto que los grupos
solo pueden escapar del caos y la disolucin, si disponen de un sistema de comportamiento social mnimamente codificado. - si cuentan con una ordenacin
objetiva y regularizada de la convivencia.Primeramente surge en todos los sectores de la vida social, un sistema de modelos de comportamiento dotados de simple fuerza fctica, para despus irse
transformando progresivamente en una normatividad racional de validez general.
Esta ordenacin o reglamentacin colectiva, en un principio se ve sostenida por una especie de presin que el grupo ejerce sobre cada uno de sus miembros para
que la respete. Pero termina necesitando el respaldo de la accin institucionalizada de unos rganos, que tengan la misin especfica de garantizar, que las
relaciones sociales se desarrollan dentro de los lmites del orden establecido.
Es imprescindible para la supervivencia de la sociedad, que existan unos cdigos de directrices o reglas de conducta, que acten como garanta de que la vida
comunitaria se va a desarrollar dentro de los cauces que se consideran mayoritariamente como adecuados.
Las normas de actuacin no deben considerarse, un mero producto artificial. Son ms bien, una consecuencia natural y un instrumento imprescindible para la
consolidacin y desarrollo de la vida social. Han ido surgiendo para hacer frente a la necesidad de mantener un control explcito del comportamiento de sus
miembros que impida cualquier posible desviacin que ponga en peligro la estabilidad y permanencia de la propia sociedad.
(Por los otros apuntes)
El hombre es un ser esencialmente social (Aristteles, Poltica). Por ello el hombre ms all de su consideracin biolgica, precisa relacionarse socialmente para el
pleno desarrollo de su integridad fsica y espiritual. La primera forma de asociacin fue la unin del varn y la hembra por su tendencia natural de procrear,
pasando por la familia, por la aldea (varias familias vinculadas entre s por un origen comn) y por la polis, momento que implica para el hombre el vivir bien, en
condiciones de plena humanidad, y no el mero hecho de vivir.
1.1.
Qu es la sociedad? La concepcin organicista
Tiene su origen en la Grecia clsica. La sociedad hay que entenderla, segn esta concepcin, como un organismo vivo, integrada desde un principio o principios
bsicos, que asume a los distintos rganos constituyentes, de tal manera que no es posible separar, cambiar arbitrariamente los segmentos sin destruir la
interdependencia del organismo social. El individuo es entendido como un producto social y dependiente del tipo especfico de sociedad en que ha nacido y se
desarrolla. La sociedad se concibe como algo natural y espontneo, y no como algo construido, natural es sinnimo de sociedad, imaginar al individuo aislado de
la sociedad se concibe como algo ficticio, el individuo tiene un carcter eminentemente social.
1.2.
Qu es la sociedad? La concepcin individualista
La concepcin individualista considera a la sociedad como una mera agregacin de individuos que responde a los trminos establecidos en el pacto en que tiene su
origen. El contrato (poner fin a su debilidad y desamparo en el estado natural, necesidad de seguridad jurdica, inseguridad derivada de un estado en permanente
guerra, etc.), pues, como origen y agente configurador de lo social.
El hombre es concebido como un ser racional, autnomo, libre y autosuficiente, previo a la constitucin de la sociedad, y por ello, est no es otra cosa que un
producto humano. Lo natural es el individuo aisladamente considerado con todas sus cualidades, y en este sentido, la sociedad es un producto ms de su voluntad y
de su accin.
1.3. Cmo es la sociedad? Cohesin social, medios de control social y normas de conducta
Para que exista una sociedad y perviva resulta necesario un mnimo de cohesin social. Para ello se necesita medios de control social, que controlen las conductas
atpicas.
Por medios de control social entendemos los mecanismos desarrollados en el grupo social, dirigidos al control de la conducta de sus miembros para evitar
conductas atpicas. Uno de los medios fundamentales de control social son las normas de conducta, gracias a ellas los miembros del grupo social poseen un patrn
referencial de cara a ver satisfechas sus expectativas en sus relaciones sociales.
Se puede dar en una sociedad una situacin de anomia, o ausencia de normas que regulen determinados comportamientos. En la mayora de los casos la situacin
de anomia es debida a un conflicto de normas que deja un vaco normativo que regule la conducta, lo que puede llevar al individuo a realizar una accin
considerada atpica por la sociedad.
La presencia de cdigos normativos depende del momento y del lugar y del grupo social que consideremos. En la actualidad es fcilmente constatable la
existencia de una gran cantidad de cdigos normativos en la vida social.
Los principales sistemas normativos actualmente vigentes son las normas morales, los usos sociales y las normas jurdicas.
Si se concibe la estructura de la sociedad desde una perspectiva funcionalista, donde la funcin se entiende como todo resultado constatable como
consecuencia de la existencia de un elemento en la sociedad que contribuye a mantener su grado de integracin, y la disfuncin como la consecuencia
verificable en el grupo social que redunda en el menoscabo de su nivel de integracin; evidentemente el Derecho cumple determinadas funciones en la
sociedad, en la medida en que se halla en una concreta posicin en el orden social.
Los principales medios de control social son las normas, y el Derecho es una realidad, entre otras cosas, normativa, por lo tanto, la normatividad jurdica
constituye un medio de control social de especial importancia.
Adems del Derecho existen otros cdigos normativos como la Moral y los Usos sociales que pueden llegar a ejercer una gran influencia en las conductas
de los hombres con mayor intensidad que las normas jurdicas.
Una primera etapa, desde las primitivas formas humanas de organizacin social, pasando por la Antigedad clsica, y llegando hasta el final del
Medievo, en que puede constatarse una total confusin entre ellos.
Una segunda etapa, coincidente con la Modernidad(a partir del siglo XVI) y en la que el Derecho se separa de la Moral, gracias a los acontecimientos
histricos como la progresiva secularizacin del saber y la accin humana, y en el mbito de las ideas(Thomasius, Kant, Kelsen).
Una tercera etapa, principalmente despus de la segunda Guerra Mundial, en la que se producen diversos intentos de conexin entre ellos pero, sin
llegar a la confusin de la primera etapa. Las tesis de Hart y Dworkin se inscriben en este contexto.
[HOT2]
El hecho de la paulatina separacin en nuestras sociedades de la unidad religiosa e incluso de la unidad tica, han venido impulsando la separacin y
contraposicin entre Moral y Derecho.
Este hecho ha favorecido la tendencia a pensar que el Derecho, debe ser tambin bsicamente amoral. (Neutral desde el punto de vista de los cdigos morales
particulares.) De lo contrario podra no cumplir la funcin de unir y pacificar las relaciones sociales y al contrario, ser fuente de conflictos.
Sin embargo tambin existen otros movimientos que en reaccin a lo anterior alertan del progresivo efecto deshumanizador que la desvinculacin moral est
produciendo en el Derecho.
La actual filosofa del Derecho y del Estado se cuestiona de nuevo si toda la razn de ser de las leyes se reduce al desnudo mandato del poder legtimamente
constituido o si consiste ms bien en ser instrumento puesto al servicio de la dignidad moral del hombre. (Ejem: derecho a la objecin de conciencia)
El comportamiento de los hombres en sociedad, est sometido simultneamente a las normas morales y a las normas jurdicas, por tanto la reglamentacin jurdica,
debera sintonizar al mximo con las creencias y convicciones de los sujetos a los que va dirigido. Esto incluso en los casos en que se de la coexistencia social, de
varios sistemas morales que contengan postulados ticos parcialmente divergentes.
En este supuesto, parece que solo caben dos opciones polticas fundamentales.
1)
Mximo respeto a la libertad del individuo-persona. El Derecho debe regular nicamente el mnimo necesario para conservar la vida social
dejando el resto a la autonoma de los individuos.
El Derecho ha de tener en cuenta que las convicciones religiosas, concepciones polticas y las ideas morales exigen un espacio libre de comportamiento al mismo
tiempo que flexibilidad y tolerancia en la regulacin jurdica.
2)
La beligerancia moral del Derecho, que exige que ste contribuya a implantar en la sociedad los principios de una moral que se considera
superior.
El grupo o sector ms fuerte socialmente (por mayora o por poder) es el que esta llamado a imponer jurdicamente unas determinadas convicciones morales al
resto de grupos.
El respeto del Derecho a la privacidad y autonoma moral del individuo ha de ser considerado como un postulado irrenunciable de la organizacin social. Pero
debe aceptarse tambin el principio de que en caso de conflicto, este postulado ha de ceder ante las exigencias del respeto general a las convicciones ticas de la
mayora y a los valores fundamentales de la sociedad justamente ordenada. (Respeto a la integridad fsica y moral, la libre autodeterminacin personal, la
generalidad de la ley, igualdad de trato y oportunidades, pluralismo ideolgico, bienestar pblico y seguridad jurdica y poltica.)
Se han ocupado exclusivamente de las conductas que inciden en el funcionamiento ordenado pacfico de la organizacin social.
No han subordinado nunca la obligatoriedad de sus normas a la aceptacin interna de los sujetos obligados. (Cuando saludamos debidamente a alguien
que detestamos, cumplimos con la norma reglamentada del saludo aunque quizs obremos mal desde el punto de vista moral)
Histricamente se observa que un buen nmero de materias o conductas han sido reguladas alternativamente, unas veces por el Derecho y otras por los Usos. La
frontera entre unas conductas y otras no ha sido casi nunca fija.
Existe un criterio funcional de distribucin:
El Derecho se ha ocupado siempre de la regulacin de aquellas conductas que en cada momento han sido consideradas como especialmente importantes
para la conservacin y el buen funcionamiento de la vida social en su estructura bsica.
Los Usos han regulado aquellas otras conductas que siendo de inters para el desarrollo correcto de las relaciones sociales, no eran consideradas vitales
para la defensa del orden bsico y los valores estructurales del sistema.
As entre Derecho y U.S., se han dado distintos tipos de relaciones:
a)
Relaciones de coincidencia: cuando ambos han impuesto un mismo sentido a la reglamentacin de ciertas relaciones o comportamientos sociales. En
este caso se complementan pudiendo llegar las normas a remitirse a la determinacin social de los usos. (Normas que se remiten a la buena fe, usos
mercantiles etc...)
b)
c)
Relaciones de complementariedad y apoyo funcional. Como podra ser la propia formacin del derecho consuetudinario.
Relaciones de confrontacin correctora: Seria el caso de los usos que contradicen al Derecho hasta el punto de que ste se ve forzado a oponerse
frontalmente a ellos. Un ejemplo sera cuando usos propios de grupos sociales minoritarios entran en conflicto con los principios bsicos que animan el
sistema jurdico de la sociedad global, algo que se da con frecuencia actualmente por efecto de los flujos migratorios multidireccionales.
LECCION 3.
LAS FUNCIONES SOCIALES DEL DERECHO.
1. LA FUNCIN DE ORIENTACIN Y DE ORGANIZACIN. [HOT]
El Derecho es un sistema que realiza una labor de ingeniera social, como mecanismo conformador de nuevas realidades sociales haciendo que los
sujetos se comporten en un modo determinado.
Los efectos de los mandatos del Derecho no son coyunturales, sino que son orientaciones que van educando a la sociedad en un determinado modo de
actuar y de pensar. (Funcin pedaggica del derecho, sealada por diversos pensadores a lo largo de la historia.)
El Derecho se concentra en la direccin de la conducta, all donde existen, o son de esperar conflictos de intereses. Regula especialmente la distribucin
de bienes escasos y deseados, ya sean materiales o inmateriales, tales como el poder y el prestigio.
Esta funcin es cumplida, no solo por parte de los operadores jurdicos (jueces) al aplicar el Derecho, sino por todos y cada uno de los sujetos que
utilizan en Derecho en sus relaciones sociales.
Respecto al comportamiento, tiene que ser trazado un lmite entre los acontecimientos sociales, que han de ser regulados necesariamente por el Derecho
y un espacio libre para las fuerzas sociales, a las que nicamente subyace una regulacin de los otros mecanismos organizativos, tales como los usos,
Tcnicas protectoras o represivas: son aquellas que tienden a imponer deberes jurdicos positivos (obligaciones) o negativos (prohibiciones) a
los individuos con la amenaza de una pena o sancin de tipo negativo.
Son tpicas del Estado liberal clsico donde el Derecho es mero garante de la autonoma y del libre juego de mercado.
2)
Tcnicas organizativas, directivas, regulativas: son aquellas mediante las cuales el Derecho organiza la estructura social y econmica, define
y otorga poderes, competencias, regula la intervencin poltica en la actividad social y econmica, distribuye los recursos disponibles.
A travs de estas tcnicas el Derecho trata de reformar estructuras sociales y econmicas, siendo un mecanismo hoy muy utilizado, en la transicin del modelo de
estado liberal al social e intervencionista. Se caracteriza por un aumento de las estructuras normativo-burocrticas de carcter pblico.
3)
Tcnicas promocionales o de alentamiento: son las que pretenden disuadir para la realizacin de comportamientos socialmente necesarios. Se
utilizan las leyes-incentivo a las que se une un tipo de sancin positiva, que puede consistir en la concesin de un premio o compensacin por una
determinada accin.
Estas tcnicas comienzan su despliegue con el estado del bienestar. Se tratara para algunos autores de una nueva funcin del Derecho: la promocional y
distributiva a travs de la cual, quienes disponen del aparto jurdico asignan a los miembros del grupo social los recursos econmicos y no econmicos de que
disponen. (Nuevo estado social, asistencial.)
La primera va unida a la concepcin funcionalista de la sociedad. En los casos de desviacin social se ha producido un fallo en el proceso de
socializacin, por lo que los individuos concretos no siguen las pautas marcadas. Se trata de un fallo ocasional corregido por los mecanismos jurdicos
de control social. El control es coactivo y a posteriori.
La segunda considera la desviacin como un fallo estructural del propio sistema social. La desviacin no es algo ocasional o excepcional sino como un
defecto del diseo o estructura del sistema. Es una incompatibilidad o desproporcin entre medios y fines; la sociedad ofrece a los ciudadanos unos
objetivos (xito social, medido como riqueza, status, etc.) que hay que conseguir con medios lcitos. Los objetivos se ofrecen por igual pero los medios
estn muy desigualmente repartidos. La conducta desviada sera una respuesta a esa no igual distribucin de medios legtimos.
Otra entiende la conducta desviada como el resultado del proceso de etiquetamiento o estigmatizacin social, que no derivara de la infraccin de una
conducta. Esta actuacin no es fruto de un proceso neutro sino que se trata de una actuacin que protege el modelo social existente, al reaccionar contra
quienes se manifiestan como diferentes.
El Derecho es bsicamente un sistema de control social, lo que quiere decir que el Derecho dirige y gua las conductas y que supervisa el funcionamiento de las
dems instituciones sociales para conseguir la integracin, la cohesin y el equilibrio social. Utiliza tanto tcnicas preventivas como promocionales. Es un
mecanismo de control social muy formalizado, ya que impone exigencias de conducta y tiene previstas sanciones para los casos de incumplimiento; determina que
conductas son sancionables, a travs de que rganos y con qu procedimiento.
Declarar las normas que sirvan como criterio para resolver conflictos (poder legislativo, poder reglamentario)
Ejecutar las normas (poder ejecutivo, administrativo)
Dictar normas individualizadas (sentencias, resoluciones) en las que se aplique las reglas generales (poder jurisdiccional.)
En los pases con derecho codificado, como el nuestro, el Derecho afronta el conflicto no slo desde los tribunales, resolviendo, sino que su tratamiento comienza
cuando ya es juridificado en la fase legislativa.
El conflicto puede considerarse tambin en su aspecto positivo, como estmulo para el desarrollo de ideas nuevas y en consecuencia nuevas normas. Todo cambio,
incluso en el mbito jurdico, ha surgido de un conflicto. Esto hace que se denomine a esta funcin de tratamiento de los conflictos declarados, la tarea del orden
jurdico no acaba nunca, est en estado de continua reelaboracin. Es as porque los intereses no reconocidos o no protegidos siguen ejerciendo presin para
obtener maana el reconocimiento que ayer no consiguieron.
Capacidad disgregadora del Derecho: Tambin hay que tener en cuenta que la misma legislacin, puede ser impulsora de transformaciones sociales y econmicas,
y que estos cambios pueden originar conflictos. Incluso, la misma resolucin judicial puede llegar a ser originadora de conflictos, no solo porque puede ser
recurrida, sino porque la situacin que ha creado no es ms que un cambio de situacin, susceptible de crear nuevos conflictos.
Segn la visin jurdica, el Derecho, al tratar los conflictos, los dirime, los resuelve.
Segn la visin sociolgica, toda decisin, no es otra cosa que un acontecimiento que contribuye a producir otros, por tanto no es un hecho resolutivo,
sino sencillamente un cambio de situacin.
La legitimacin hace referencia al hecho de la aceptacin o del rechazo social de una pretendida legitimidad. Los valores y normas que socialmente poseen
una legitimidad, son eficaces en el grupo y convierten al poder en un poder aceptable.
El Derecho busca as la legitimacin del poder establecido a travs del consenso de la ciudadana, procurando que esta se adhiera al modelo organizativo
que se inscribe en las normas jurdicas.
Las normas se presentan no solo como reglas persuasivas, como ocurre en la funcin de orientacin social, sino como factor de conviccin que pretende
lograr la adhesin de los individuos.
El Derecho para poder zanjar los conflictos de intereses necesita, adems de un criterio para resolverlos, estar apoyado por el poder poltico.
A la vez, el Derecho legitima el poder poltico, organizndolo, limitndolo, es decir, lo somete a determinadas formas, especifica una serie de competencias
y unos determinados procedimientos.
La organizacin jurdica del poder dota a ste de una mayor estabilidad, mayor regularidad, pero al mismo tiempo, limita su alcance, lo que le aleja de las
posibilidad de ser un poder arbitrario.
Esta funcin est intrincada en la funcin de resolucin de conflictos, ya que el Derecho determina a la postre las instancias que han de decidir en caso de
conflicto. Las reglas de competencia y procedimiento tienen especial funcin legitimadora, el poder se convierte a travs de ellas en Derecho.
Amplias partes del Derecho tienen hoy en da la funcin de regular la estructura interna del aparato jurdico y de conseguir su eficacia prctica por medio de
la legitimacin entre los miembros de la comunidad jurdica. Es el Derecho del Estado de Derecho en su sentido especfico.
Existen otras funciones secundarias del Derecho: distributiva, organizativa, integradora, educativa y promocional. Todas ellas vienen a confluir en la ms
general, que es la regulacin de la vida social.
La funcin promocional de la justicia y del bienestar de los ciudadanos implica una posicin activa del Derecho y del Estado con la intencin de promover
situaciones ms justas en la compleja realidad social.
El Derecho tiende, como una de sus principales funciones, a instaurar un sistema justo y que la justicia acte e influya sobre el Derecho y la organizacin
social a travs de las variables concepciones de los hombres.
Actualmente se considera que el ncleo central de la justicia es el conjunto de los derecho humanos, recogidos en la Declaracin Universal de 1948 en
incorporados a la mayora de las Constituciones de nuestro entorno.
La plena realizacin de las exigencias de la justicia, es el camino ms directo para procurar el bienestar de los ciudadanos, protegiendo eficazmente la
dignidad personal de cada uno de ellos.
LECCIN 4.
DERECHO, PODER Y ESTADO.
1. EL DEBATE SOBRE LA RELACIN ENTRE EL DERECHO Y EL PODER
POLTICO. [HOT]
El tema de las relaciones entre el Derecho y el poder ha constituido una preocupacin constante de la doctrina jurdica y poltica desde la ms remota antigedad.
Aunque se admite generalmente que entre el Derecho y el poder ha existido y existe una vinculacin muy estrecha, no hay acuerdo sobre el sentido y el alcance
que debe que tener esa vinculacin, por lo que este punto ha sido objeto de muy distintas interpretaciones a lo largo de la historia.
A continuacin se van a desarrollar cada una de estas interpretaciones contrapuestas.
(Por los otros apuntes)
Ya en la poca antigua exista una clara preocupacin acerca de las relaciones entre el fenmeno del poder y el fenmeno jurdico. Las reflexiones iusfilosficas
oscilaban entre aquellas que atribuan un fundamento divino al Derecho y las que afirmaban un origen contractual con las leyes, pero sobre todo se centraban en la
bsqueda de principios de justicia vlidos para hacer frente al despotismo y la arbitrariedad de los gobernantes.
El Derecho necesita del poder para existir y para ser eficaz. La propia finalidad y funcin de orden y seguridad que desempea en la sociedad, exigen que el
Derecho cuente con un poder que sea capaz de imponer de forma irresistible el cumplimento de sus mandatos.
As el Derecho no puede ser identificado con el poder ni tampoco ser reducido a un simple reflejo suyo. Por el contrario, estn siempre inmersos en una
tensa relacin entre el poder y sus intereses, de una parte y las exigencias insobornables de los valores (especialmente el de justicia) de otra.
Cuando el Derecho se presenta como un simple producto del poder y la fuerza, no podr alcanzar el objetivo fundamental de hacer nacer en los miembros de
la comunidad, la idea y el sentimiento de estar obligados a obedecer sus normas. No ser pues verdadero Derecho. (Rousseau)
El poder acta solamente como garanta de los deberes que el Derecho impone, de modo que la colaboracin entre el poder y el Derecho se debe nicamente
a la necesidad que el segundo tiene de ser eficaz. Es decir, surge de una exigencia funcional, no de una identidad estructural o esencial.
Se trata de la visin Positivista del Derecho, donde se vincula Derecho y Poder. El planteamiento anterior cambia radicalmente a fines del Medievo.
Derecho ya no basado en la fe sino en la razn.
Es en el Renacimiento, de la mano de pensadores polticos, cuando se comienza a pensar que las leyes derivan de la voluntad humana sin intervencin
alguna de la divinidad.
Es Bodino quien fundamentalmente inicia el concepto de soberana como relacin entre Derecho y Poder. El Derecho es el principal instrumento del
dominio del poder. La ley no es ms que el mandato del soberano que hace uso de su poder. Las leyes se contemplan, en lo sucesivo, como el principal
instrumento de dominio del poder soberano.
Otra vertiente fue el contractualismo, que provino de la Burguesa Moderna y su teora del contrato social: define el poder mediante un pacto celebrado
entre individuos libres e iguales para terminar con las situaciones de enfrentamiento. Si el poder poltico (el Estado) es creado por todos los individuos y en
beneficio de todos los ciudadanos, resultar evidente que el poder no es un fin en s mismo, sino un instrumento para la realizacin de fines que le
trascienden y que no pueden sino venir determinados por el cuerpo social del que es expresin.
Locke: Cada individuo autoriza a la sociedad, a su poder legislativo, para hacer leyes en su nombre, segn convenga el inters pblico de la sociedad.
Rousseau: El Derecho se origina en la voluntad de cada uno de los contratantes y de esa manera, el hombre, al obedecer a la ley, no obedece por tanto sino a
s mismos.
El poder poltico, creado y limitado por el consentimiento de los individuos, produce y respalda el Derecho garantizando su eficacia; y el Derecho, a su vez,
contemplado como un ordenamiento racional que recoge los criterios de justicia o valores compartidos por el grupo, se convierte en el instrumento de
racionalizacin y legitimacin de los mandatos del poder poltico.
La cuestin poltica bsica que plantea la modernidad radica en cmo organizar una sociedad en la que se haya eliminado el enfrentamiento y la inseguridad
y, sin embargo, se mantengan la libertad y la igualdad humanas. Para ello construyen, como hemos visto, el modelo ideal de una convivencia libre, en la que
desaparece la diferencia entre gobernados y gobernantes (soberana popular). As las leyes, desvinculadas de Dios e incluso de la voluntad del soberano, se
vinculan a la voluntad general y al bien comn como principios fundacionales.
Las direcciones de actuacin de Derecho y Estado han de registrar una coincidencia bsica, ya que ambas creaciones humanas surgen como funciones de la
actividad organizativa de la vida social.
Derecho y Estado pueden ser realidades simultneas ya que no es posible una comunidad poltica sin orden jurdico ni en un orden jurdico que no est
referido al poder y la unidad poltica del Estado.
Y tambin contrapuestas... Aunque es el Estado quien proporciona al Derecho la fuerza caracterstica que hace de l un regla pblica y eficaz, ha
correspondido al Derecho la superior funcin de regularizar, ordenar y dar legitimidad tica a la propia organizacin estatal.
Hoy da resulta difcil definir el Derecho sin hacer algn tipo de referencia al estado. Hoy Derecho y Estado son dos realidades que presentan abundantes
convergencias, tanto funcionales como estructurales, por tanto es razonable afirmar que entre ellos se dan implicaciones que no son accidentales, artificiales y
externas, sino que tienen un carcter trascendental y existencial.
2.2 El problema del control sobre los procesos de creacin y aplicacin de las
leyes. [HOT]
Monismo o pluralismo jurdico? Es decir, si el Derecho positivo es una creacin exclusiva del Estado o si es producido ms bien por otras instancias o centros
de poder social.(En exclusiva o conjuntamente con el Estado)
Histricamente se observa que si bien en la actualidad el Derecho es mayoritariamente de origen estatal, existen mltiples sectores del Derecho que han surgido, o
bien totalmente fuera del mbito estatal o bien al margen de la actividad juridificadora del Estado. (Derecho Internacional, Derecho eclesial, Derecho
consuetudinario, Derecho asociativo o el Derecho consensual.)
Lo cierto es que en la creacin del Derecho intervienen o participan las ms diversas instancias o centros de poder social: desde los individuos y agrupaciones
sociales inferiores al Estado hasta la comunidad internacional.
Desde el punto de vista formal, puede afirmarse sin embargo que es el Estado el que da validez jurdica a toda esa normatividad social, puesto que las normas que
esos centros establecen slo tienen valor de Derecho en la medida en que el Estado las reconoce las hace eficaces con el respaldo de su poder central.
Puede concluirse por consiguiente, que en la actualidad, el Derecho, para valer e imponerse como tal, tiene que ser reconocido, asumido y respaldado en alguna
forma por la voluntad suprema del Estado. (Actualmente, el factor de la coercibilidad es el que determina primordialmente la vigencia y eficacia del Derecho que
es proporcionada a su vez por el apoyo y respaldo de la organizacin estatal.)
La caracterstica primaria y definitoria del Estado de Derecho es la subordinacin de toda la actividad estatal a la regulacin jurdica.
En la actualidad se postula que para que el Estado pueda ser reconocido como verdadero Estado de Derecho, ese Estado ha de cumplir la exigencia bsica de estar
vinculado y sometido a un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas y orientado a la realizacin de las exigencias que
dimanan de esa dignidad.
No es suficiente una mera legalidad formal, se exige al Estado de Derecho que se realice una legalidad de contenido. Y el contenido no puede ser otro que la
realizacin plena de la dignidad personal en la vida cvica de los hombres, puesto que son siempre los creadores y destinatarios del Estado y del Derecho.
Reconocimiento y garanta de ciertos derechos y libertades fundamentales. Es esta una exigencia que responde a las clsicas aspiraciones burgueses de
autonoma, seguridad y libre disfrute de la propiedad privada.
Imperio de la Ley como expresin de la voluntad popular. Implica el sometimiento o vinculacin de todos los poderes del Estado al ordenamiento
jurdico. Pero no hay que olvidar que en la prctica una gran cantidad de ciudadanos quedaban excluidos de su participacin en la voluntad popular,
mediante el recurso al sufragio censitario.
Separacin de poderes legislativo, ejecutivo y judicial. En la prctica se traduca casi exclusivamente en la omnipresencia absoluta del legislador.
En la actualidad para que un Estado pueda ser reconocido como un autntico Estado de Derecho ha de cumplir la exigencia bsica de estar vinculado y sometido a
un orden jurdico estructurado en torno al reconocimiento de la dignidad de las personas humanas. No es suficiente una legalidad formal, se exige que se realice
una legalidad de contenido. En nuestros das se aaden adems una serie de principios que dan lugar al Estado social y democrtico de Derecho. Ideal democrtico
que proviene de la expansin del sufragio universal. El trmino social proviene del reconocimiento en las Constituciones de los llamados derechos de segunda
generacin (sociales, econmicos, culturales). A este tipo de modelo de Estado se le exige una serie de prestaciones positivas para mitigar las desigualdades entre
los individuos. Salvo contadas excepciones, los derechos sociales se han quedado en simples proclamaciones de principios que cuentan, en definitiva, con una
dbil proteccin, confiada en la prctica a la buena voluntad estatal.
El ideal de Estado de Derecho se concibi con el loable objetivo de reducir los espacios de arbitrariedad del poder poltico, lo que sin duda est en la base de toda
democracia.
Muchas son las voces que por diversas razones anuncian la crisis del Estado de Derecho. Como seala Habermas, la crisis radica en que el Estado de Derecho se
presenta cada vez ms amenazado por la contradiccin existente entre lo que quiere ser de conformidad con la propia idea y lo que realmente es.
LECCIN 5.
EL NACIMIENTO DE LAS NORMAS JURDICAS.
1. LA DOCTRINA TRADICIONAL SOBRE LAS FUENTES DEL DERECHO. [HOT]
El tema de las fuentes del Derecho incluye dos cuestiones netamente diferenciables, que son:
Identificacin y valoracin de los agentes de produccin de las normas. Es decir, los sujetos o instancias que pueden ser considerados como creadores
de las mismas en cuanto que actan como causa inmediata de su aparicin en el seno de la organizacin social. (Fuentes materiales.)
Determinacin de las principales formas o modelos normativos a travs de los que se manifiestan las normas creadas por los diferentes agentes.
(Fuentes formales.)
Resulta imprescindible insistir en la distincin, al menos desde el punto de vista terico, entre el sujeto que crea las normas jurdicas y la forma externa en que son
expresadas esas normas.
La determinacin de aclarar cuales son los sujetos a los que corresponde la facultad de crear nuevas normas jurdicas ha dado lugar a dos tipos de anlisis:
Identificacin simple de esos sujetos. El nmero y la identidad de los sujetos sociales que a travs de las diversas pocas y en las distintas sociedades han
actuado o actan como instancias productoras de normas jurdicas son prcticamente ilimitados, probablemente no ha existido ningn sujeto relevante
dentro de la organizacin social que no haya sido en algn momento y de alguna forma creador de Derecho
As, los dioses, los antepasados, la sociedad global, reyes, familia, iglesias, juristas, parlamentos, gremios, sindicatos, comunidades regionales, estados, etc...
han llegado a tener especial protagonismo en algn momento de la historia de la humanidad.
Parece imponerse as mismo la consideracin de que el propio carcter constitutivamente social del Derecho apunta hacia la posibilidad y conveniencia de
que su proceso de creacin y desarrollo est abierto a las aportaciones de todos los agentes sociales en un proceso convergente de acciones
complementarias.
Determinacin de la jerarqua u orden de importancia que corresponde a cada uno de ellos. La primaca que se ha venido atribuyendo a los diferentes sujetos
ha variado de unas pocas a otras e incluso dentro de la misma poca, de unas sociedades a otras.
El nico elemento permanente parece ser, la existencia de una prctica de atribucin de la supremaca al sujeto elegido o aceptado en cada caso por el propio
grupo social organizado.
En referencia a los ordenamientos jurdicos estatales, hoy se piensa que el sujeto social llamado a poseer el pleno control de la actividad creadora de
Derecho es el Estado, si bien no tiene la exclusiva, ya que junto al Estado existen otros mltiples sujetos sociales que desarrollan una contante actividad
creadora de normas jurdicas. (Jueces a travs de la jurisprudencia, sociedades y organizaciones sindicales o profesionales por cuanto establecen sus propios
estatutos, etc...)
Adems hay que tener en cuenta que los debates sobre la identidad de los sujetos creadores de Derecho as como de su jerarqua, en muchas ocasiones son
un simple reflejo de la pugna poltica por la supremaca en el control jurdico de la sociedad. (Los nobles y las ciudades defendieron sus fueros y usos contra
la intromisin de los monarcas absolutos.)
Es decir, las discusiones tericas quedan casi siempre mediatizadas por unas preocupaciones simplemente polticas que giran en torno a la lucha por el
predominio de unos sujetos jurdicos sobre otros.
Puede asumirse, por tanto, la conclusin de la imposibilidad prctica de encontrar una respuesta de validez general permanente para las habituales preguntas
es por la enumeracin y por la jerarqua de los sujetos sociales que tienen la capacidad para crear Derecho
2.- FUENTES MATERIALES DEL DERECHO. LOS SUJETOS SOCIALES QUE TIENEN CAPACIDAD DE CREAR DERECHO: SU
IDENTIFICACIN Y LA DETERMINACIN DE SI PROTAGONISMO; DIMENSIN POLTICA DE LA PREGUNTA POR LOS SUJETOS
CREADORES DE DERECHO [HOT]
Las fuentes materiales del Derecho constituyen la expresin de distintos modelos de legitimidad poltico-jurdica estimados como tales en una concreta sociedad u
organizacin social.
La amplia gama de posibles modelos de legitimidad han sido explicados por Max Weber, lo que el autor denomin como tipos ideales:
1.
2.
3.
4.
Legitimidad tradicional. En este modelo la fuente del Derecho tpica es la costumbre, la cual se considera como manifestacin de la sabidura
acumulada desde un pasado remoto sacralizado, que se perpeta en el presente.
Legitimidad carismtica. La validez de la norma jurdica se vincula a la voluntad de una personalidad a la que se atribuye rasgos excelsos y poderes
sobrenaturales; de forma que la fuente del Derecho viene determinada por esa voluntad de naturaleza carismtica.
Legitimidad racional conforme a valores. Los miembros del grupo social manifiestan su adhesin al poder en razn de los valores que ste representa.
Las normas, y los fines que stas pretenden realizar, se justifican racionalmente para una determinada sociedad, de manera que obtiene as el respaldo
de sus destinatarios. En estos casos las fuentes del Derecho son los principios y valores; y la jurisprudencia asume un papel fundamental en la
determinacin del concreto Derecho positivo. Se da en sociedades sometidas a procesos importantes de transformacin.
Legitimacin racional conforme a la ley. La legitimidad de la norma jurdica depende de que haya sido creada segn procedimientos preestablecidos
por normas pertenecientes al propio ordenamiento jurdico. Aqu la fuente del Derecho por antonomasia es la ley. Es el modelo clsico liberal conocido
como Estado de Derecho, en el cual el poder poltico jurdico se encuentra sometido al imperio de la ley.
A tenor de lo expuesto, resulta claro que los tipos de legitimidad imperante en los sistemas jurdicos contemporneos son el tercero y el cuarto.
La consideracin de las fuentes materiales del Derecho en un concreto sistema jurdico ha de abordarse desde la constatacin de que es la naturaleza polticojurdica del mismo la que, en ltimo trmino, determina la identidad y el papel que juegan determinadas instancias o sujetos considerados como legitimados para
crear vlidamente Derecho.
3.- FUENTES FORMALES DEL DERECHO: LAS FORMAS DE MANIFESTACIN DEL DERECHO. IDENTIFICACIN DE LAS FORMAS Y
DETERMINACIN DE SU JERARQUA [HOT3]
Nos encontramos ante un artificio terico difcilmente aceptable desde una perspectiva normativista del Derecho, puesto que las formas en que se manifiestan
formalmente las normas jurdicas no son otra cosa, al fin y al cabo, que las propias normas jurdicas, como por ejemplo puede apreciarse claramente en el art. 1 del
Cdigo Civil. En efecto, las tradicionalmente denominadas como fuentes formales del Derecho (ley, costumbre, jurisprudencia, etc.) no son ms que eso, pura y
simplemente normas jurdicas.
Es evidente que la complejidad de los ordenamientos jurdicos reclama la necesidad de establecer un criterio que permita unificar todo el heterogneo y variopinto
material normativo que lo compone. El criterio fundamental en este sentido es el de su jerarquizacin, es decir, la introduccin de un principio de jerarqua de los
diversos tipos normativos de que est formado.
En los actuales Derechos occidentales el tipo de norma principal es la ley, producto tpico de la concepcin poltico-jurdica caracterstica del modelo clsico de
Estado burgus (Estado de Derecho), y en el sentido de toda norma que emana del Estado.
En razn de esta concepcin poltico-jurdica (imperante todava), y precisamente como resultado de la consagracin de la teora de la divisin de poderes
(Montesquieu) como pilar bsico de su estructura, se afirma, aparte del propio poder legislativo la existencia de un poder ejecutivo, cuya titularidad reside en los
Gobiernos, y cuya funcin principal se cifra en llevar a la prctica las normas derivadas del poder legislativo mediante la potestad reglamentaria, esto es, a travs
de su potestad de dictar normas de desarrollo de las leyes en sentido estricto. Tambin en virtud de la clsica teora de la divisin de poderes, se afirma la
existencia de un poder judicial con la funcin de resolver los conflictos que surgen en la sociedad con motivo de la aplicacin de las normas jurdicas, y que, en su
actividad aplacadora del Derecho, ostenta capacidad para dictar tambin normas jurdicas (jurisprudencia).
Deben researse tambin normas de origen extra estatal. Destacan la costumbre, los principios generales del Derecho, la doctrina de los juristas, etc.
As pues, el sistema de fuentes (de normas) se articula jerrquicamente en cuatro grandes categoras:
3.1.Fuentes (normas) constitucionales. Son las normas fundamentales y superiores de los sistemas jurdicos y, por tanto, no pueden verse vlidamente
contradichas por ninguna otra.
3.2. Fuentes (normas) primarias. Son jerrquicamente inferiores a las constitucionales. En nuestro ordenamiento jurdico se incardinan en esta
categora a las leyes, sean estatales o autonmicas, y a las que la constitucin otorga fuerza o rango de ley, esto es, los decretos-leyes y los decretos
legislativos.
3.3. Fuentes (normas) secundarias. Tienen un rango jerrquico inferior a las constitucionales y a las primarias. En el vigente Derecho espaol, las
normas secundarias por antonomasia son los reglamentos, esto es, las dictadas por el complejo Gobierno-Administracin, as como las CCAA,
provincias y municipios.
3.4. Fuentes (normas) terciarias. La validez de estas normas depende directamente de las anteriores. Como la costumbre en defecto de ley. Junto a la
costumbre con tambin normas en nuestro Derecho vigente los principios generales del Derecho, la jurisprudencia, los contratos y negocios jurdicos, y,
finalmente, la equidad.
La idea de fuente formal del Derecho es prcticamente la misma que la de norma jurdica, y para evitar muchos de los equvocos que se han impuesto al tratar este
tema, tal vez sera ms preciso hablar directamente de norma en lugar de fuente formal.
LECCIN 6
NATURALEZA Y ESTRUCTURA DE LAS NORMAS JURIDICAS
1. TEORIAS ACERCA DE LA NATURALEZA DE LAS NORMAS JURDICAS.
La doctrina dominante en la actualidad es la que define el Derecho como un conjunto sistemtico de normas, de forma que para conocer lo que es el Derecho,
resulta necesario desvelar cul es la naturaleza de stas.
La norma jurdica es una realidad multidimensional que puede ser definida desde varias perspectivas diferentes:
Dimensin lingstica: el enunciado o proposicin gramatical de carcter prescriptivo mediante el que es formulada la norma.
Dimensin de mensaje directivo de conductas: el contenido jurdico del enunciado.
Dimensin de proposicin normativa que se concreta a travs de la labor reconstructiva de la ciencia y de los operadores jurdicos.
Sin embargo, los estudiosos del tema vienen recluyendo el problema de la naturaleza del Derecho en el debate sobre si es o no un mandato de una voluntad
legisladora.
En este contexto, actualmente solo hay dos doctrinas importantes:
Doctrina Imperativista: que afirma que el elemento nuclear de toda norma jurdica es la orden o mandato mediante el que un sujeto dotado de poder
jurdico impone a otro sujeto la realizacin de una determinada conducta. (Positiva o negativa.)
Doctrina Antiimperativista: que niega la explicacin anterior, oponindose a la caracterizacin de las normas jurdicas como simples mandatos u
rdenes de un sujeto a otro sujeto.
La norma jurdica es una orden de actuacin dirigida por un sujeto a otro sujeto.
Manifestada a travs de signos o palabras
Presencia de una amenaza de sancin que cuenta con el respaldo del poder soberano de que est investido el sujeto que emite la orden.
Ahora bien, el imperativismo originario, se ha mostrado receptivo tambin a las crticas que le han sido formuladas. Por ejemplo, las basadas en la constatacin de
que el Estado no es el nico creador del Derecho o de que ste se compone de mltiples tipos o clases de normas, algunas de las cuales no tienen carga imperativa
(Normas que establecen facultades, normas que atribuyen competencias...) o bien no son debidas a la voluntad estatal. (Normas contractuales, consetudinarias,
Derecho internacional...)
Necesidad de diferenciacin entre poder y autoridad. Una orden o mandato slo tendr carcter jurdico-normativo si procede de una autoridad
competente (autoridad legtima e institucionalizada). (Esto permite diferenciar a la autntica norma de meras rdenes o mandatos).
Esta doctrina impide que las normas tengan una validez normativa objetiva e independiente, al ser necesaria la existencia de una relacin personal entre
el mandante (quien emite la norma) y mandatario (el receptor de la misma), as como que dicho mandato sea conocido por el destinatario.
El Derecho no es nicamente sancionador, de manera que muchas de las normas que lo integran no prevn amenaza o sancin alguna.
Doctrina de Olivecrona
Partiendo de la idea de que la produccin jurdica es autoobligatoria (vincula tanto a quienes la elaboran como a quienes va dirigida), concibe a las normas
jurdicas como imperativos personales: mandatos dirigidos a un conjunto de destinatarios que tienen como finalidad dar instrucciones sobre la conducta a seguir.
El elemento ltimo de la normatividad, que Austin asentaba en la condicin de mandato emitido por el soberano, se desplaza en Olivecrona, por tanto, al hecho
de su cumplimiento efectivo por el destinatario.
Inconvenientes:
Intentar resolver el problema de la validez objetiva de las normas (su vinculatoriedad) recurriendo al dato de la eficacia (que las normas sean cumplidas u
observadas en vida prctica) con todos los problemas de constatacin que ello plantea.
Algunas normas no tienen como objetivo la prescripcin directa de conductas (p. ej., las que conceden derechos, las que establecen criterios de interpretacin
de las normas,) y por tanto, no participaran de esta naturaleza imperativa.
Doctrina de Hart
Hart, tomando en consideracin las distintas funciones que las normas jurdicas desempean, distingue entre:
Normas primarias: Aquellas que exigen determinados comportamientos (normas de conducta, dirigidas a los ciudadanos, que imponen deberes).
Normas secundarias: Confieren potestades o derechos tanto a los particulares como a los funcionarios y entre los que distingue tres tipos: las reglas de
reconocimiento, las reglas de adjudicacin y las reglas de cambio, segn se refieran a la creacin, modificacin o extincin de las normas primarias.
De la unin de las reglas primarias y secundarias surgira el ordenamiento jurdico, formando parte del mismo, con la misma naturaleza de autnticas normas
jurdicas, tanto las normas prescriptivas y prohibitivas como las procedimentales, interpretativas, de organizacin, etc.
En suma, Hart no niega que existan normas de naturaleza imperativa, sino que simplemente considera que el imperativo no es el modelo de toda norma jurdica.
A principios de S. XX el jurista austriaco H. Kelsen defendi con gran brillantez la tesis de que la norma jurdica no puede ser definida como un
imperativo o mandato. Su doctrina se ha convertido en la teora antiimperativista por antonomasia.
Segn Kelsen, el mandato, en cuanto orden de una voluntad, es un hecho psicolgico que pertenece al mundo del ser, mientras que las normas jurdicas pertenecen
al mundo del deber-ser. La norma es ms bien, segn Kelsen, un juicio hipottico en el que se afirma que una determinada consecuencia jurdica (la sancin) debe
ser aplicada bajo la condicin de que se d un determinado requisito o hiptesis (acto ilcito.)
La frmula lgica representativa de toda regla o norma jurdica en sentido descriptivo es: Si es A, entonces debe ser B. Por ejemplo, si alguien comete
homicidio, ser castigado, a la pena de reclusin. As, esta norma no ha de ser interpretada como un mandato o prescripcin de no cometer homicidio, sino de
como un juicio hipottico acerca de las consecuencias que deben producirse en el supuesto de que tenga lugar un homicidio.
Mas tarde Kelsen, a mediados del S.XX, matiz su doctrina, afirmando que la norma jurdica puede presentarse bajo la forma de un imperativo, al reconocer que la
funcin de los rganos legislativos, judiciales o administrativos que crean y aplican las normas jurdicas, no es la de conocer o describir estas normas sino
prescribir o autorizar una conducta determinada.
Ha habido otros planteamientos antiimperativistas adems del kelnesiano. Por ejemplo la doctrina que define las normas jurdicas como juicios de
valor acerca del comportamiento de los sujetos ante determinadas situaciones o hechos sociales. El Derecho no seria mas que un conjunto e juicios de
valoracin jurdica.
Es el juicio valorativo contenido en la norma el uqe hace que ciertas conductas que, sin la norma, seran lcitas, estn prohibidas. Y es ese mismo juicio el que hace
que otras conductas, neutras en si mismas, sean impuestas como obligatorias. Por tanto dentro de esta concepcin, cuando se dice que un hecho es el objeto de un
juicio de valoracin jurdica, lo que se est afirmando es que ese hecho es la condicin para el nacimiento de una obligacin jurdica.
Tambin la doctrina que concibe la norma jurdica como una proposicin alternativa que indica a los destinatarios las posibles opciones de actuacin
que se le ofrecen, sin imponerles directamente en forma obligatoria ninguna conducta determinada.
Esta proposicin, representable con la frmula del tipo o haces X(=conducta deseada) o te suceder S (=sancin) se limita a poner ante el sujeto un concreto y
limitado juego de posibilidades entre las que puede elegir a su arbitrio.
Existen adems otras doctrinas, que sin ser formalmente beligerantes antiimperativistas, pueden ser consideradas explicaciones alternativas al
antiimperativismo. Por ejemplo, las que definen el Derecho como conjunto de reglas que permiten predecir las decisiones judiciales o las que lo ven
ante todo como organizacin natural de los grupos humanos, como medida de determinacin de lo justo concreto, etc...
Sin embargo,todas estas doctrinas, marginan la dimensin mas caracterstica e importante del Derecho: el ser regla de conducta que determina los
comportamientos que el sujeto debe realizar o evitar, sino alguna otra misin diferente.
Finalmente: Imperativismo o antiimperativismo?
Si se analiza en detalle la funcin y el sentido que suelen asignar a las normas jurdicas los diferentes proyectos de regularizacin de las relaciones sociales,
resulta casi inevitable llegar a la conclusin de que la gran mayora de ellas son o contienen siempre imperativos que se dirigen a los destinatarios para provocar en
ellos la idea de que una determinada lnea de proceder debe ser seguida.
Sin embargo, cuando la norma jurdica manda, prohbe o permite unas determinadas conductas frente a otras, lo hace porque, en base al dictamen valorativo de la
razn, considera que eso es lo ms justo y razonable. La propia norma jurdica resultara ininteligible, si el imperativo o mandato que contiene no se apoyara en la
base de una valoracin tica de la razn.
Los mandatos que proceden de las normas jurdicas, tienen dos caractersticas diferenciadoras de los simples mandatos:
No proceden de una voluntad cualquiera, sino que han de ser emitidos por una voluntad legitimada para establecer la norma.
Se caracterizan por convertirse en reglas estables de conducta para todos aquellos que le estn sometidos.
Debe concluirse por tanto, que la norma jurdica, si bien se caracteriza ante todo por su naturaleza imperativa, no es un desnudo imperativo; es un mandato
emanado de la voluntad representativa de la comunidad, que presupone un juicio valorativo y que se objetiva en reglas de conducta estables y generales.
[HOT]
(Por los otros apuntes)
La mayora de las normas jurdicas estn formadas por una serie de elementos comunes que dan lugar a una determinada estructura lgico-formal.
Elementos de las normas jurdicas: el supuesto de hecho o supuesto jurdico y la consecuencia jurdica, que se relacional a travs de un nexo de deber ser
Las normas jurdicas son mandatos u rdenes, mediante los que se prescriben las conductas, que han de realizar obligatoriamente aquellos sujetos, que
se encuentran en la situacin o circunstancia tpica regulada por tales normas.
El mensaje directivo de las normas jurdicas se encuentra polarizado, en torno a tres ncleos centrales:
Una condicin o supuesto al que se supedita el nacimiento del deber.
El deber de realizar la conducta que se prescribe.
La conducta (positiva o negativa) que tiene que llevar a cabo el destinatario de la norma.
Una misma norma jurdica puede contemplar en su enunciado una o varias hiptesis o condiciones, lo que permite distinguir entre los supuestos jurdicos simples
o complejos.
Los supuestos jurdicos complejos pueden ser:
Supuestos jurdicos en situacin de incompatibilidad: Cuando la realizacin de uno de ellos provoque la nulidad de los efectos jurdicos de los restantes
(el desistimiento de la accin civil de reclamacin de cantidad: si el acreedor perjudicado decide retirar la demanda presentada ante los tribunales, el
procedimiento que se hubiera comenzado a tramitar se paraliza).
Supuestos jurdicos de compatibilidad: Son aquellos en los que al relacionarse las distintas condiciones previstas por la norma, se refuerza los efectos
jurdicos que cada uno de ellos producira por separado (los supuestos de reconocimiento de doble nacionalidad).
El derecho es un conjunto o sistema en el que coexisten mltiples normas que mantienen entre s vnculos lgicos, de esta manera se distinguen en:
Supuestos jurdicos independientes: Cuando la norma jurdica ha contemplado un supuesto jurdico que, por s mismo, genera las consecuencias
jurdicas previstas (el nacimiento de una persona).
Supuesto jurdicos dependientes: Para producir sus efectos jurdicos ha de ponerse en conexin con otro u otros (una donacin sometida a condicin).
Como el Derecho slo resulta de aplicacin cuando los sujetos realizan en la vida social los hechos que han sido recogidos normativamente, se distingue en:
Supuestos jurdicos de eficacia inmediata: Surten efectos desde el mismo momento de su acaecimiento o realizacin.
Supuestos jurdicos de eficacia mediata: Se encuentran condicionados en su eficacia a que se produzca algn acontecimiento futuro. As mismo,
existen:
Supuestos jurdicos de eficacia mediata a trmino suspensivo: Cuando los efectos surgen al producirse el evento futuro cierto y seguro
(contrato de arrendamiento con clusula de subrogacin condicionada al hecho de la muerte del arrendatario).
Supuestos jurdicos de eficacia mediata a condicin: Sern eficaces dependiendo de un evento futuro de carcter incierto e inseguro (una
donacin condicionada a que el beneficiario concluya con xito los estudios).
En este juicio, el deber contenido en la expresin est obligado a sera el elemento estructurador de la norma como tal.
El nexo lgico-lingstico es pues, el que determina la especificidad de la estructura lgica comn a todas las normas jurdicas, que son por naturaleza
prescriptivas.
Si se quiere ser fiel a la concepcin de la norma jurdica como juicio hipottico, ha de reconocerse que el elemento central de su estructura lgica es
precisamente el vnculo de deber-ser mediante el que la aparicin de un determinado efecto se vincula a la existencia de un determinado supuesto.
La imposicin de deberes es la consecuencia o efecto caracterstico de las normas jurdicas. La imposicin de la conducta que han de realizar los
sujetos obligados en cada caso. Ahora bien, como normalmente la imposicin de deberes va acompaada del reconocimiento o atribucin de unos
derechos correlativos, es frecuente que los partidarios de esta doctrina admitan que el reconocimiento de derechos forma parte tambin de esa
consecuencia.
2.
La sancin: Otros autores han sealado que la consecuencia jurdica tpica de las normas de Derecho es la sancin. La tesis se basa en que la
imposicin de deberes no es la caracterstica propia del derecho, (se produce en toda norma de conducta ya sea moral, jurdica o usual) si no que el
elemento diferenciador, es la forma en que se imponen estos deberes. La forma de imponerse, consiste en asignar determinadas sanciones a la
realizacin de las conductas consideradas ilcitas por la propia norma.
3.
Atribucin de facultades o competencias: Otras autores sealan el hecho de que en el ordenamiento jurdico no solo existen normas que imponen
deberes, sino que hay otras como las que conceden facultades o atribuyen competencias, stas serian las consecuencias jurdicas de estas normas.
No obstante, el deber es siempre el contenido nuclear de todas o al menos de la mayor parte de las normas jurdicas, con independencia de que, a su vez, el
contenido de ese deber sea una conducta, una sancin o un procedimiento. Al margen de que los sujetos obligados sean simples ciudadanos o los rganos estatales.
Sin embargo, en muchos casos, la forma en que dichos caracteres se presentan en las normas jurdicas, no es idntica a como se presentan en el
Derecho, por lo que se hace necesario matizar esta cuestin.
La positividad, la imperatividad, la certeza, la obligatoriedad, la coactividad y la objetividad, son caracteres que Derecho y las respectivas normas
jurdicas comparten en pie de igualdad.
En cambio la validez, la vigencia, la justicia, la legalidad, la generalidad y la abstraccin, afectan al Derecho y las normas jurdicas de forma diferente.
Por ejemplo, una norma jurdica puede no tener validez o vigencia a pesar de pertenecer a un ordenamiento que es vlido y que est vigente.
Puede as mismo ser injusta a pesar de que el ordenamiento de que forma parte cumpla con las exigencias de la justicia.
Puede as mismo no realizar la generalidad y la legalidad pues junto a las normas legales hay otras muchas que no lo son (consetudinarias, estatutarias)
y junto a las normas generales y abstractas hay otras que son particulares o individualizadas (ejem: contenidas en resoluciones judiciales)
En cualquier caso, la pregunta por los caracteres de las normas jurdicas puede ser contestada en forma genrica mediante la afirmacin de que son los
mismos que acompaan la existencia de los ordenamientos jurdicos de los que esas normas forman parte.
Generalidad: Las normas jurdicas se dirigen y vinculan a toda una categora o clase de sujetos. Para lograrlo, las normas crean una serie de tipos
jurdicos estableciendo, al mismo tiempo, los derechos y obligaciones que, en cada momento les corresponden, de forma que, cuando cualquier sujeto
concreto realiza las conductas que caracterizan a los tipos descritos le sern de aplicacin los efectos previstos en dichas normas. Con este rasgo de las
normas jurdicas, se intenta realizar uno de los fines fundamentales al que debe tender todo Derecho, el valor igualdad.
Abstraccin: Las normas jurdicas contemplan o regulan determinadas categoras o clases de conductas acciones (matar, robar, comprar, arrendar, etc.)
atribuyendo al hecho de su realizacin unas determinadas consecuencias jurdicas.
Normatividad: Las normas jurdicas tienen un carcter normativo, ya que prescriben las actuaciones que deben ser realizadas por los ciudadanos.
Validez: Para poder cumplir esta funcin normativa, es necesario que las normas jurdicas tengan fuerza para surtir efectos, o que es lo mismo, sean
vlidas.
En primer lugar, las normas sern vlidas cuando hayan sido elaboradas o creadas por los rganos o autoridades a los que el ordenamiento
jurdico ha conferido legitimidad y capacidad para su creacin y siguiendo los procedimientos formalmente establecidos para ello (validez
en sentido formal).
En segundo lugar, su contenido debe estar en consonancia con el de las normas jerrquicamente superiores que contengan los principios
reguladores y los valores fundamentales inspiradores de Derecho como conjunto, del ordenamiento (validez en sentido material).
Por tanto generalidad, abstraccin, normatividad y validez son los principales rasgos o caracteres de las normas jurdicas que, junto a la pertinencia a un sistema
jurdico (lo que les otorga el rasgo de la juridicidad), permiten su diferenciacin con otros tipos de normas que, aunque destinadas a la regulacin de las conductas
humanas, pertenecen a otros rdenes normativos reguladores de los actos de los hombres.
LECCIN 7
LA DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS
1. LAS RAZONES DE LA PLURALIDAD Y DIVERSIDAD DE LAS NORMAS JURDICAS Y
POSIBLES CRITERIOS DE CLASIFICACIN.
Por su origen.
Normas consetudinarias: aquellas cuyo origen est en la costumbre. La repeticin reiterada de determinadas conductas ha generado las llamadas
costumbres jurdicas, que en pocas pasadas y determinadas culturas han tenido gran importancia.
Nuestro cdigo civil, las recoge como fuente de derecho, si bien han de estar de acuerdo con la ley. No es admisible la costumbre contra legem.
3. Normas jurisprudenciales: Normas que provienen de la actividad judicial llevada a cabo por algunos tribunales.
Tienen dos manifestaciones:
a) La doctrina emanada del T. Supremo. Segn recoge nuestro cdigo civil, el ordenamiento jurdico, se complementar con la doctrina que de
modo reiterado establezca nuestro tribunal supremo.
b) Tambin se contempla como norma jurdica la sentencia de un tribunal, en cuanto que es un mandato por el que se regulan las relaciones
entre las partes afectadas por la sentencia.
4.
Normas negociales o contractuales: Son las contenidas en las clusulas de los contratos o negocios jurdicos, puesto que lo establecido en ellas por las
partes, les obliga jurdicamente desde que los acuerdos tienen carcter jurdico.
2.2 Por razn de la jerarqua formal o el lugar que ocupan en el ordenamiento jurdico.
Desde este punto de vista, las normas pueden ser primarias o secundarias.
1.
Primarias: son aquellas que ocupan la escala ms alta o importante dentro del ordenamiento jurdico. Se sitan en el ms alto rango jerrquico. Desde
el punto de vista formal es la Constitucin la norma primaria de cada Estado.
2.
Secundarias: son aquellas que ocupan una escala inferior en la jerarqua normativa. Se consideran secundarias las restantes normas del Ordenamiento
Jurdico (leyes, decretos, ordenes ministeriales, reglamentos...) excepto la constitucin.
Siguiendo la doctrina ampliamente extendida de clasificacin jerrquica de las normas, podemos hacer la siguiente clasificacin en el Derecho Espaol:
En la cspide del ordenamiento estatal est la Constitucin, que ocupa el mayor rango. Es la norma suprema que contiene los principios y valores
bsicos, se protegen los derechos y libertades fundamentales, se determina la forma del estado y se regulan las funciones de los distintos rganos del
mismo.
En tercer lugar estaran los decretos, los reglamentos, las rdenes ministeriales y disposiciones generales de la Administracin que desarrollan
generalmente las leyes, determinan y concretan su contenido para ser aplicadas a los sectores sociales y los diferentes individuos.
Son promulgadas por rganos del Poder Ejecutivo de cualquier mbito de la Administracin.
Finalmente los actos administrativos y resoluciones judiciales. Son normas concretas, individualizadas resultantes de la aplicacin de otras normas.
Son dictadas por rganos de la Administracin del Estado y por rganos del Poder Judicial (jueces y magistrados.)
Taxativas: llamadas tambin necesarias o de ius cogens. Son aquellas que obligan siempre a los destinatarios, independientemente de su voluntad,
por lo que los obligados tienen necesariamente que actuar conforme a lo prescrito en la norma, no pudiendo decidir la realizacin de una conducta
diferente.
Las normas taxativas imponen siempre una prescripcin (mandato o prohibicin) insoslayable, que ha de cumplirse de manera incondicional.
Ejem: Cuando el cdigo civil dice la adopcin se constituye por resolucin judicial... quiere decirse que si no se produce la aprobacin de un juez, la adopcin
no tiene lugar.
2.
Dispositivas: Son aquellas que pueden dejar de aplicarse a una situacin jurdica concreta por voluntad expresa de las partes.
Debido a la naturaleza especial de determinadas materias, a veces el ordenamiento jurdico prefiere que sea la voluntad de los sujetos la que establezca normas
particulares para regular sus propias conductas.
Pero cuando los individuos no manifiesten libremente la voluntad de establecer normas particulares para la realizacin de sus propios actos, entonces, el
ordenamiento jurdico. Por razones de seguridad y certeza, establece una regulacin subsidiaria mediante normas de tipo supletorio, denominadas dispositivas.
Ejem: Tradicionalmente se deja a voluntad de las partes el modelo de rgimen econmico del matrimonio. No obstante el cdigo civil establece que a falta de
capitulaciones o cuando estas sean ineficaces, el rgimen ser el de la sociedad de gananciales.
Leges plus quam perfectae: Son aquellas cuya sancin consiste en la nulidad de los actos que las vulnera, recayendo adems otro tipo de sancin
sobre el infractor, especialmente para resarcir de los daos que hubiera podido ocasionar.
Ejem: el cdigo civil dice: No pueden contraer matrimonio los que estn ligados con vnculo matrimonial. La sancin en este precepto supone la nulidad del
segundo matrimonio celebrado y adems quien lo haya realizado ser castigado por el delito de bigamia.
2.
Leges perfectae: Son aquellas cuya violacin produce nicamente el efecto de nulidad del acto sin que se sobreaada sancin alguna para el
infractor de la norma.
Ejem: el cdigo civil dice que el matrimonio habr de realizarse ante el juez, Alcalde o funcionario sealado por el Cdigo. Ser por tanto nulo el matrimonio no
realizado ante el juez o funcionario sealado para celebrarse, sin que se produzca a mayores infraccin o consecuencia desagradable para el infractor.
3.
Leges minus quam perfectae: Son aquellas que no establecen la nulidad de los actos contrarios a las mismas, no impiden que los actos de violacin
de las normas produzcan efectos jurdicos. Sin embargo si establecen determinadas sanciones, castigos o efectos desfavorables sobre el infractor.
Ejem: El recargo que sufre un empresario que no paga el IVA dentro del plazo establecido por Hacienda.
4.
Leges impefectae: Son todas aquellas normas cuya infraccin no solamente no producen la nulidad del acto, sino que tampoco imponen sanciones al
infractor.
Ejem: Son normas del mbito del Derecho pblico y del Derecho internacional. Muchos autores no las aceptan como normas jurdicas y prefieren referirse a ellas
como normas de carcter moral.
2.
a)
Estatales o generales, cuya validez se extiende a todo el territorio estatal, entendido en sentido amplio: territorio, costas, espacio areo,
embajadas....
b)
c)
Autonmicas, aquellas emanadas de las CCAA y que se aplican solamente en el mbito territorial de competencia de cada autonoma.
Locales, aquellas normas de mbito de validez provincial o municipal dentro del Estado.
Por el mbito de validez temporal (periodo de tiempo durante el cual tiene vigencia la norma)
Dado que los problemas concretos de una sociedad cambian constantemente, se hace necesario adaptar las normas a las necesidades y valores imperantes en cada
momento. Es inimaginable que las normas jurdicas perduren eternamente. Desde este punto de vista, las normas pueden ser:
2.1. Normas de vigencia determinada. Son aquellas que desde el momento de su publicacin, incorporan en la propia norma la duracin de su
obligatoriedad, estableciendo el periodo de tiempo durante el cual permanecen vigentes.
2.2. Normas de vigencia indeterminada. Cuando no contienen en el propio texto un tiempo de vigencia temporal, surtirn efectos por tiempo
indefinido, mientras subsistan las situaciones de hecho que pretenden regular.
Perdern su vigencia cuando sean derogadas expresamente o tcitamente por otras normas o cuando al no ser aplicadas se conviertan en normas en desuso.
3.
Por el mbito material de validez (materia o contenido regulado) segn la tipologa de materias que regulan, pueden clasificarse en:
3.1. Normas de Derecho pblico: Son aquellas que regulan las relaciones de los sbditos con el Estado: Derecho constitucional, Derecho
administrativo, Derecho penal, Derecho procesal, Derecho internacional, Derecho tributario.
3.2. Normas de Derecho privado: Aquellas que regulan relaciones entre particulares: Derecho civil, Derecho mercantil.
3.3. Normas situadas en categoras intermedias, ya que presentan caracteres que no son excluyentes: Derecho del trabajo, Derecho de la Seguridad
Social, Derecho de la economa, Derecho turstico, etc...
4.
Por el mbito personal de validez. Desde el punto de vista del sujeto pasivo, los destinatarios de las normas, (los sujetos activos serian los rganos
creadores de la norma referidos en las fuentes del Derecho) pueden ser:
4.1. Genricas. Aquellas en las que el sujeto pasivo es una clase o categora de personas, los individuos integrantes de un colectivo determinado.
En este sentido las normas crean tipos jurdicos: los espaoles, los agricultores, los mayores de edad, los jubilados, el vendedor, el padre de familia, etc... A cada
uno de estos tipos jurdicos la norma les asigna unas determinadas obligaciones o derechos.
4.2. Particulares. Son aquellas que obligan solo a determinadas personas, como sucede entre las partes vinculadas por un contrato o negocio jurdico o
en el otorgamiento de un testamento, por ejem.
4.3. Individuales. Son aquellas que obligan o facultan a una o varias personas de modo individual, como es el caso de las resoluciones administrativas
o las sentencias.
1.
Positivas: Son aquellas normas que permiten realizar ciertas conductas bien sea una accin o una omisin. Se clasifican en:
Preceptivas: Las que prescriben, autorizan, permiten, la realizacin de una determinada conducta de accin u omisin. Algunos las incluyen
en las permisivas.
Permisivas: Aquellas que autorizan un determinado comportamiento, es decir, atribuyen a una persona la facultad de hacer o de omitir algo.
Un sector de la doctrina, niega a este tipo la consideracin de normas jurdicas argumentando su inutilidad, dado que existe un principio jurdico en virtud del cual
es lcito todo aquello que no est prohibido expresamente. Sin su existencia, dichas conductas estaran igualmente permitidas.
2.
Negativas o prohibitivas: Son aquellas que prohben determinados comportamientos ya sean de accin u omisin.
1.
Normas de conducta o comportamiento: Son aquellas que regulan una conducta de accin u omisin. Su objetivo es regular los comportamientos de
los individuos y las actividades de los grupos y entidades sociales en general. Son normas que tienen por si mismas un sentido pleno por establecer
determinados preceptos e imputar a las violaciones de las conductas prescritas sanciones correctoras.
2.
Normas de organizacin o complementarias: Son aquellas que adquieren un significado pleno cuando se las relaciona con otras normas a las cuales
complementan. Estipulan las condiciones y determinan los medios para la eficacia de las primeras, poseen un carcter instrumental.
Se clasifican en:
2.1. Normas de vigencia. Aquellas que se refieren a la iniciacin, duracin o extincin de la validez u obligatoriedad de una norma.
a)
b)
Derogatorias: cuando la abolicin es tan slo de algunos preceptos de la ley o del ordenamiento.
2.2. Declarativas, explicativas o definitorias. Aquellas que explican o definen los trminos empleados en otros preceptos.
Con frecuencia las normas se presentan con contenido impreciso, trminos oscuros , expresiones ambiguas o lenguaje muy tecnificado, que requieren una
definicin de sus conceptos. En estos casos el Derecho subsana estos defectos mediante otras normas que aclaran, precisan o puntualizan el sentido de la anterior.
Ejem: El cdigo civil dice el padre y la madre aunque no ostenten patria potestad, estn obligados a velar por los hijos menores y a prestarles alimentos Que
entendemos por alimentos? Mas adelante el cdigo dice: Se entiende por alimentos todo lo que es imprescindible para el sustento, habitacin, vestido y asistencia
mdica...
2.3. Normas permisivas. Son aquellas que establecen algunos casos de excepcin respecto de las obligaciones impuestas por otras normas. Es decir,
suprimen excepcionalmente la vigencia de una norma prescriptiva previa de carcter ms general.
2.4. Normas interpretativas. Son determinadas normas cuya finalidad consiste en la interpretacin del contenido o el sentido en que se utilizan los
trminos de otras normas.
Sin embargo es infrecuente que la ley sea interpretada con otra ley por quien la dicta. Suelen ser los operadores jurdicos (los jueces) los que interpretan las normas
perfilando su autntico significado.
2.5. Normas sancionadoras. El supuesto jurdico de estas normas es la inobservancia de los deberes impuestos por la disposicin sancionadora. La
existencia de estas normas se deduce de la existencia de las normas de conducta.
En el cdigo penal no encontramos normas que digan se prohbe matar, robar, falsificar,... sino que lo que encontramos son normas que establecen las penas en que
incurren los que cometen homicidios, robos, falsificaciones, etc...
Las normas de conducta o de primer grado deben sobreentenderse por la existencia de las normas sancionadoras.
-
LECCIN 8
LA CONCEPCIN SITEMTICA DEL DERECHO: EL ORDENAMIENTO JURDICO.
1. LA UNIDAD FUNCIONAL DE LAS NORMAS: EL ORDENAMIENTO JURDICO. [HOT]
-
Hablamos de Derecho haciendo referencia a un amplio conjunto de normas jurdicas que est vigente dentro de un espacio jurdico-poltico unitario y que
tiene una bsica unidad estructural y funcional. Esta realidad suele ser designada tambin como ordenamiento jurdico.
La realidad tan compleja y diferenciada de normas que comprenden el Derecho no forman un simple conglomerado, sino que se integran en una totalidad
que acta unitariamente, dando sentido y operatividad a tales normas.
La multitud de preceptos jurdicos de diverso origen, diverso rango y contenido dispar, actan de forma articulada, como una totalidad sistemtica. La idea
de que los Derechos estatales constituyen realidades orgnicamamente sistemticas que operan segn una articulacin compleja y profunda, hizo que varios
autores empezaran de designar y definir esos Derechos desde el concepto de ordenamiento jurdico.
La interdependencia y complementariedad operativa de las diferentes normas de un determinado ordenamiento jurdico son una exigencia del propio
carcter normativo del Derecho ya que la funcionalidad social de las normas jurdicas ( misin de establecer los cauces por los que han de trancurrir las
conductas de los ciudadanos) exigen una estrecha coordinacin e interdependencia.
Ejem: cuando el cdigo civil dice podrn celebrar contrato de compra y venta todas las personas a quienes este cdigo autoriza a obligarse resulta
evidente que el contenido normativo de este artculo, est vinculado a todas aquellas otras disposiciones que regulan el efecto y alcance de la personalidad
jurdica.
Existen una serie de factores que contribuyen a unificar la de por si naturaleza dispersa (razn de poca de elaboracin, extensin, jerarqua, materia...) de la
multiplicidad de normas que componen los distintos ordenamientos jurdicos histricos.
Los principales agentes de unificacin funcional de las diferentes normas integradas en cada uno de los Derecho estatales son cuatro:
1.
La coincidencia espacio-temporal. Lo supone el hecho de que las normas jurdicas proyectan su propia accin reguladora sobre las conductas de unos
sujetos que conviven dentro de un mismo territorio e una poca determinada.
2.
La vinculacin a un ideario poltico. Todas las normas jurdicas que pertenecen a un mismo ordenamiento se ven sometidas a la presin unificadora del
conjunto de principios estructuradores de la organizacin social en la que las normas jurdicas actan como elemento regularizador. Se trata de una
coherencia tico-poltica interna, una especie de espritu o alma del Derecho de cada pueblo en un momento dado.
3.
La referencia a una nica autoridad jurdica suprema. Esta referencia imprime a las reglas jurdicas un sentido unitario de accin, puesto que esa
autoridad central fija los objetivos comunes y respalda con su poder el efectivo cumplimiento de cada una de las normas.
Se admite que es la voluntad del Estado el agente unificador de las normas que componen el ordenamiento al actuar como fuente ltima de validez y garante
supremo de la eficacia de todos y cada uno de los preceptos jurdicos.
4.
El vinculo de recproca derivacin o dependencia jerrquica. Partiendo de las normas jurdicas inferiores y ascendiendo gradualmente hacia las normas
superiores, termina llegndose a una norma suprema que ya no depende ni deriva de ninguna otra regla superior a ella. Esta norma suprema se designa
como norma fundamental y acta como fundamento y origen de la unidad de todas las normas que integran un Derecho estatal dado.
As pues, normas muy dispares como son las leyes, las costumbres, los reglamentos, los contratos, los testamentos, resoluciones administrativas, etc... constituyen
una estructura jurdica unitaria porque todas ellas tienen el fundamento de validez en un solo y mismo centro de referencia.
Teora del espacio jurdico vaco. El campo de la actividad humana puede verse dividido en dos sectores: aquel en que la actividad est vinculada por
normas jurdicas y aquel en que dicha actividad es libre. El primero se califica como espacio jurdico lleno y el segundo como espacio jurdico vaco.
As cuando una conducta no est regulada por ninguna norma, es porque no pertenece al sector jurdicamente vinculado, sino al libre. (Al espacio vaco.) As pues
dentro de los ordenamientos jurdicos no existen descubiertos o lagunas, lo nico que ocurre es que hay conductas que no caen dentro de los lmites de la
ordenacin jurdica.
Esta situacin no debe considerarse un vaco de ordenamiento si no como una situacin fuera del radio de accin de dicho ordenamiento.
Teora de la norma general exclusiva: segn esta teora, toda actividad social est regulada por alguna norma jurdica. Los comportamientos que no
quedan comprendidos en la regulacin de normas jurdicas particulares caen por eso mismo bajo la regulacin excluyente establecida por otra norma: la
norma general exclusiva.
Esta teora pasa por alto las existencia de reglas generales inclusivas que se dan en la mayora de los cdigos, en el sentido de que en caso de no existir una norma
especfica aplicable al supuesto que se plantea, los jueces debern recurrir a las normas que regulan casos similares o materias anlogas.
En cambio con esta teora si coincide el planteamiento de Kelsen de que existe una regla jurdica negativa que establece que nadie puede ser obligado a observar
una conducta no prescrita legalmente En este caso la norma general exclusiva sera la declaracin de lo no prescrito como jurdicamente lcito, es decir libre de
disposicin.
Doctrina de la plenitud potencial o funcional: consiste en la proclamacin de que la plenitud de los ordenamientos jurdicos equivale a afirmar que stos cuentan
siempre con la posibilidad de encontrar en su propio seno alguna va o mecanismo de regulacin que permite dar una adecuada solucin jurdica a cada uno de los
supuestos fcticos que pueda plantear el desarrollo de la vida social.
La aparicin de situaciones o relaciones sociales que no estn especficamente reguladas en el correspondiente ordenamiento jurdico ha de contemplarse como
habitual debido a que el legislador no puede predecir ni abarcar la variadsima casustica que genera el dinamismo social.
Por otro lado, el hecho de que los propios ordenamientos estatales impongan a los jueces el deber general de resolver todos los conflictos que le sean planteados y
regulen al mismo tiempo el orden de prelacin de los medios o instrumentos jurdicos que han de aplicar parece reconocer la aceptacin de que esos ordenamientos
reconocen su propia falta de plenitud esttica.
Por tanto si se entendiera, plenitud en el sentido de que siempre ha de haber alguna norma especfica que regule una situacin dada, habra que reconocer que
ningn ordenamiento jurdico llega a ser completo de forma permanente.
Propia: cuando la superacin de las lagunas existentes se consigue mediante la aplicacin de alguna norma que pertenece a otro ordenamiento
totalmente distinto de aquel en el que la laguna se ha producido.
En este caso se busca la aplicacin de normas existentes en otros ordenamientos jurdicos coetneos, particularmente si tienen algn tipo de superioridad o
prelacin normativa sobre el que presenta el vaco. Ejem: Declaraciones o pactos internacionales, recomendaciones comunitarias, resoluciones de tribunales
europeos...)
b)
Impropia: cuando se recurre a normas que an perteneciendo al propio ordenamiento, estn, sin embargo, integradas en un sector o campo que es
distinto del aquel en el que se produce la laguna.
Puede ocurrir que la norma utilizada proceda de otro mbito normativo del ordenamiento. Ejem: utilizacin de normas extradas del Derecho consetudinario o de
las decisiones y directrices jurisprudenciales.
Puede ser que la laguna sea superada mediante la aplicacin de normas del mismo mbito pero distinto sector normativo. Ejem: Cuando una laguna de Derecho
mercantil se supera mediante el recurso a alguna norma de Derecho civil.
2.
La autointegracin: cuando se intenta superar una laguna mediante la aplicacin de normas o principios pertenecientes al propio orden jurdico en que
la laguna se ha producido y sin tener que recurrir a ordenamientos jurdicos extraos.
Esto se logra o bien recurriendo a la analoga o bien a los principios generales del Derecho, vas reconocidas de forma explcita en los ordenamientos.
a)
La analoga: resolucin de casos no directamente regulados mediante la aplicacin de normas del propio ordenamiento que regulan otros casos
semejantes.
Para que pueda usarse la analoga, es imprescindible que en el supuesto no regulado se d la misma conexin de lgica jurdica ratio legis que llev al
legislador a regular el supuesto especficamente contemplado en la norma existente.
b)
Los principios generales del Derecho: son los criterios o directrices fundamentales del orden jurdico vigente, que se encuentran (aparentes u
ocultos) en las normas, en las instituciones, en los principios poltico-legislativos constitucionales y en la tradicin jurdica nacional.
Pueden ser expresos cuando estn formulados en normas positivas legales o constitucionales, de carcter muy general, y tienen por tanto el doble carcter de
principios ademas de normas positivas.
Pueden ser tambin inexpresos cuando no estn visibles en las normas y han de ser descubiertos por los operadores jurdicos a travs de un proceso de
abstraccin para obtener el espritu que est encarnado en estos principios.
Esta regla sintoniza con la concepcin legalista-estatista del Derecho Entendiendo el Derecho como creacin del legislador estatal, es lgico pensar que la
disposicin posterior ha de anular la anterior ya que se presume que con su formulacin el legislador tiene la voluntad expresa de modificar la precedente. Viene
adems impuesta por el carcter dinmico y progresivo del Derecho pues una regla de signo contrario lo condenara al inmovilismo.
2.
Esta regla est presente en todos los ordenamientos jurdicos actuales, el principio de jerarqua resuelve aplicando aquella jerrquicamente superior.
3.
Las regulaciones especficas parecen llevar en s mismas la finalidad de sustraer, a la regulacin general la materia a la que se refieren, incluso en el supuesto de
que la regulacin general sea cronolgicamente posterior. Es un designio del propio ordenamiento que, al crear o mantener una determinada regulacin especial,
opta por segregar ese mbito de la regulacin general.
La doctrina mayoritaria ha entendido tradicionalmente que estas tres reglas son suficientes para resolver todos los supuestos de contraposicin de las disposiciones
jurdicas, pero a veces la situacin de contradiccin se vuelve especialmente compleja.
a)
Contradiccin de primer grado o simple: cuando las solucin que corresponde a las diversas reglas concurrentes es coincidente. En este caso la solucin
es relativamente sencilla aplicando alguna de las reglas de solucin de contradicciones.
b)
Contradiccin de segundo grado, cuando la solucin exigida por cada una de las normas concurrentes es distinta, entonces se produce un doble
conflicto, no solo entre disposiciones jurdicas, sino entre las reglas de resolucin de las posibles contradicciones.
En este caso la doctrina ha ido estableciendo a travs de la prctica jurdica unos criterios que aunque carecen de autoridad firme, vienen siendo utilizados como
directrices predominantes y son:
En cualquier caso, existe la posibilidad de que se den situaciones extremas, especialmente complejas, en las que la solucin del conflicto ha de quedar en manos
del correspondiente operador jurdico, especialmente del juez, quien habr de resolver en base a consideraciones de justicia y oportunidad y dentro de las
posibilidades operativas que le aporte el sistema dentro del cual est actuando.
Que no pueden existir contradicciones efectivas de las normas. (Contenido negativo del carcter sistemtico del Derecho)
Ha de darse una relacin mutua de complementariedad entre normas. (Contenido positivo de ese carcter sistemtico.)
Contribuyendo armnicamente todas las normas al logro de los objetivos sociales que intenta realizar cada Derecho.
LECCIN 9
PRINCIPIO, REGLA Y LEY.
1. PRINCIPIO JURDICO: NATURALEZA, CONCEPTO Y CLASES. [HOT]
Las posturas doctrinales sobre los principios se aglutinan en dos grandes apartados: la afirmacin de que los principios son normas y la negacin de que los
principios son normas.
1.
Principios como normas: Los principios sealan aquellas conductas que se consideran valiosas y por tanto deben ser realizadas.
Por eso constituyen un tipo de normas, ya que nos ofrecen indicaciones sobre cual ha de ser el comportamiento adecuado y las normas siempre orientan la accin
prescribiendo o prohibiendo algo.
Podemos definir las normas como el conjunto de principios o reglas de actuacin que regulan la vida colectiva y son uno de los instrumentos de control social
que tiene en sus manos la organizacin de la sociedad Segn esta definicin, las normas se clasifican en los principios orientadores y las reglas.
Los rasgos caractersticos de los principios son:
2.
Son fundamentales, establecen las razones y fundamentos de una accin. Nos explican por que debe realizarse o evitarse un comportamiento.
Son generales, prescriben de una manera genrica, marcan el lmite de lo que no debe ser traspasado.
No son definitivos o concluyentes, constituyen directrices que pueden ser cumplidas en diferentes grados.
Son normas abiertas, carecen de la determinacin fctica (supuesto de hecho), no sabemos ntidamente cuando han de ser aplicadas.
No determinan necesariamente la decisin, solo proporcionan razones a favor de una u otra de las opciones que se nos presentan como
alternativas.
Tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos principios, a uno de ellos se le concede mayor peso sin que se invalide
el otro que tambin se aplicar en menor grado.
Principios como no-normas. Algunos autores no consideran los principios como normas.
Algunos autores discrepan con identificar los principios como aquellas normas que tienen el carcter de ser ms fundamentales, generales o vagas porque estas
caractersticas son graduales y no permiten establecer una diferenciacin rigurosa con el resto de normas.
Para otros, los principios son los pensamientos directores de una regulacin determinada. Todava no son normas de aplicacin, pero se pueden transformar en
normas en cualquier momento.
El principio constituye la base, el criterio o la justificacin del mandato susceptible de aplicacin. Es el fundamento inicial de la regulacin, mientras que la norma
sera el mandato propiamente dicho, es la concrecin del principio.
Se consideren normas o no, los principios cumplen un importante papel dentro del razonamiento jurdico. Al ser enunciados genricos, se utilizan con mucha
frecuencia en las argumentaciones jurdicas. Tienen mayor poder explicativo y mayor alcance justificatorio que el resto de normas que implican un mayor grado de
concepcin.
Se pueden hacer hasta tres clasificaciones de los principios:
1) Principio y directriz poltica: El principio sera una exigencia de la justicia o alguna otra dimensin de la moralidad (ejem: nadie puede beneficiarse de
una injusticia) mientras que la directriz propone un objetivo a alcancar por los responsables de la sociedad, como pueden ser el logro de mejoras
sociales, econmicas, etc... (ejem: se deben disminuir los accidentes de trfico.)
2) Principios del sistema primario (del sbdito) y principios del sistema secundario (de los rganos jurdicos) Los primeros son los que se dirigen a guiar
la conducta de los ciudadanos comunes, los segundos son los que pretenden guiar la actuacin normativa de los rganos que crean o aplican las normas.
3) Principios explcitos y principios implcitos. Los explcitos aparecen expresamente formulados en el ordenamiento jurdico. Los implcitos han de
deducirse a partir de enunciados presentes en el ordenamiento jurdico
Resumiendo, el derecho como agente regulador de las relaciones sociales, est integrado por normas y que un tipo especfico de stas son los principios, que
cumplen una funcin concreta de orientacin y gua dentro de ese ordenamiento jurdico, siendo ms genricos y abiertos.
a)
b)
c)
Son secundarias respecto de los principios. Se parte de las razones para la accin que nos aportan los principios y se elaboran las reglas.
d)
e)
f)
Son menos generales, prescriben los modelos de conducta de forma mas concreta y completa.
Son definitivas o concluyentes, determinan claramente la conducta que se debe realizar o la que se debe evitar, estableciendo lo que hay que hacer. La
regla no admite gradacin, se cumple o se incumple, es obligatorio hacer exactamente lo que ordena. Las consecuencias jurdicas estn perfectamente
determinadas.
Determinan necesariamente la decisin, sealan de manera difana que consecuencias tiene una accin determinada.
No tienen una dimensin de peso. Cuando se produce una colisin entre dos reglas, se opta por una de ellas que es la aplicable y se invalida la otra.
PRINCIPIOS
CARACTERES
- Fundamentales.
- Generales
- No definitivos
- Abiertos
- No determinan necesariamente la decisin.
- Tienen dimensin de peso.
REGLAS
- Secundarias
- Menos generales.
- Definitivas.
- Cerradas
- Determinan necesariamente la decisin.
- No tienen dimensin de peso.
3. LEY. [HOT]
3.1. Concepto de ley.
En Derecho se habla de ley, bien como equivalente a norma (refirindonos a una manera de sistematizar principios y reglas) o bien como equivalente sin ms a
regla. En sentido muy amplio ley se identifica con la norma, en sentido ms restringido lo hace con regla.
Existen tres niveles en la concepcin de ley para el derecho:
1.
Ley como cualquier norma jurdica.
2.
Ley como norma jurdica escrita, emanada de alguna institucin competente para ello. En este nivel caben tanto las leyes dictadas por el parlamento
como las normas emanadas del gobierno o cualquier organismo pblico.
3.
Ley como norma jurdica escrita, emanada del poder legislativo. Solo seran las normas emanadas del parlamento.
A la hora de estudiar la manera de entender la ley dentro del sistema jurdico, surgen dos teoras:
El monismo parlamentario: mantiene que la ley es la norma suprema del ordenamiento jurdico. Responde a la frmula ley = Constitucin. Identifica
la ley slo con la Constitucin o norma fundamental de un ordenamiento.
No suele utilizarse el trmino de ley de manera tan restrictiva, excepto cuando se habla de ley fundamental.
Concepto amplio de ley: toda norma escrita de carcter general procedente del estado y elaborada a travs de un procedimiento.
Concepto restringido de ley: toda norma escrita procedente de manera exclusiva del poder legislativo. (Parlamento.)
Tensin entre la norma escrita y la no escrita (consuetudinaria.) Se produce en un momento inicial en que reinaba el rgimen consuetudinario en la
mayora de pueblos primitivos. La costumbre rega la vida colectiva de los pueblos.
Pero llegado un momento, el monarca quiere afirmar progresivamente su poder dictando normas escritas. La tensin se resuelve a finales del S. XVIII con el
triunfo completo de la ley de produccin estatal.
La segunda tensin se produce cuando las cmaras representativas se enfrentan a la corona intentando apropiarse de la capacidad creadora de las
normas escritas. A partir del S. XVIII, con el triunfo del iusnaturalismo racionalista, se revitaliza la funcin de la ley como principal fuente de derecho
intentando frenar el poder absoluto, sometiendo al monarca a la ley. Sin embargo el triunfo ser para el monarca y la norma escrita se convierte en un
instrumento de ese poder para someter a los ciudadanos.
Posteriormente, aparece el estado constitucional con las revoluciones atlnticas que dan origen a la independencia americana y el triunfo del liberalismo en
Europa, consagrndose la ley como expresin de la voluntad general y convirtindose en paradigma de las normas escritas a la vez que se invierte el predominio
monrquico frente al parlamento.
La ley llega a su consagracin mxima con el movimiento codicista. Se entiende que todo el derecho queda recogido en estos cuerpos normativos que no dejan
espacio para otras fuentes. Se pretenda reunir definitivamente el ordenamiento existente y aplicable. Se valora la firmeza y estabilidad del contenido escrito de la
ley y se considera como el mejor mecanismo para la consecucin de la paz y seguridad en la sociedad. El estado aparece como monopolio de creacin jurdica.
Crisis del sistema estatal-legislativo: La aparicin de normas supraestatales ( normas internacionales), normas emanadas de organismos infraestatales
( normativas autonmicas, locales..) o incluso extraestatales (convenios colectivos, reglamentos de rgimen interno de sociedades...) ha debilitado la
concepcin estatista de la ley.
Crisis de las caractersticas liberales de la ley: La sobre abundancia de leyes van en detrimento de la certeza y seguridad jurdicas ya que no es posible
conocerlas todas.
Adems, se cuida menos la construccin de leyes propicindose normas mas ambiguas y farragosas y por tanto menos racionales.
La ley tambin ha perdido sus caractersticas de generalidad y abstraccin, porque en la sociedad actual, se da una pluralidad de valores a los que la ley debe dar
cabida.
Este panorama ha llevado a una situacin de desconfianza en la norma escrita y un retomar de los grandes principios, la aplicacin de la equidad, las decisiones
judiciales, etc... como instrumentos que ayudan a regular la vida social de formas ms flexible.
En cualquier caso, la ley sigue conservando una situacin de privilegio con respecto al resto de fuentes jurdicas debido a cuatro razones principales:
El inters de los juristas para que se mantenga su posicin en la toma de decisiones poltico-jurdicas. A los juristas les vale con remitirse a la ley para
argumentar su posicin, que excluye cualquier otro punto de vista.
La efectividad de la ley como instrumento de regulacin de conductas. La ley es un mecanismo sencillo para determinar que comportamientos deben
realizarse y cuales evitarse y adems genera en la poblacin una conciencia de obligacin para la realizacin de esta conducta que otras fuentes del derecho
no generan.
Su carcter escrito y pblico sigue garantizando cierta realizacin de la seguridad jurdica. Su publicacin y posibilidad de ser consultadas facilitan un grado
de seguridad que no dan otras fuentes.
Es una ley la que fundamenta y organiza las fuentes de los ordenamientos jurdicos concretos. Todo sistema jurdico actual est fundamentado en la
Constitucin que al fin ya al cabo es una ley.
La constitucin ha reemplazado el principio de supremaca de la ley en el estado liberal, al concebirse como el cimiento del sistema jurdico.
Este hecho permite contemplar que en el Estado Constitucional, la ley queda sometida a la Constitucin, perdiendo sta (la ley) su preeminencia. Sin embargo la
Constitucin tambin puede ser contemplada como una exaltacin de la ley por encima de todo sistema jurdico, haciendo la ley ms relevante.
LECCIN 10
PERSONA, PERSONALIAD, CAPACIDAD JURDICA Y CAPACIDAD DE OBRAR.
1. PERSONA Y PERSONALIDAD JURDICA. [HOT]
La expresin actual de persona jurdica es el resultado de una larga evolucin, en la que ha influido los distintos significados que se le han dado al trmino en los
diferentes mbitos culturales, particularmente la teologa, la filosofa y por supuesto la doctrina jurdica.
Fueron los juristas romanos los que por primera vez incorporaron el vocablo a la terminologa jurdica (abandonando el trmino hombre,) e iniciando as su
delimitacin conceptual. El trmino fue posteriormente aceptado por los autores cristianos de la patrstica y de la escolstica, depurndolo y reformulndolo
parcialmente. Posteriormente la delimitacin del concepto fue objeto de sucesivas revisiones que han dado lugar a que la doctrina se haya dividido entre dos
caracterizaciones bsicas de la personalidad jurdica: la que lo ve como una realidad natural y la que la define como un producto plenamente artificial. Un tercer
punto de vista sera la creacin o reconstruccin tcnica basada en los elementos centrales de la personalidad natural.
a)
Doctrina del carcter natural de la personalidad jurdica: sigue la orientacin originaria de la tradicin romano-cristiana que establece una estricta
correspondencia entre la titularidad de la personalidad humana y la titularidad de la personalidad jurdica.
Durante muchos siglos se mantuvo la conviccin generalizada de que la personalidad jurdica era un atributo propio de todos los seres humanos, algo as como una
simple transposicin de la personalidad humana al mbito del derecho.
Segn esta doctrina, el derecho ha de contar con el hecho de que la dignidad moral y la dimensin social del hombre actan como exigencia de reconocimiento de
la personalidad jurdica. El derecho se limita a atribuir personalidad jurdica a quienes ya la tienen por ser titulares de la personalidad humana.
b)
Doctrina del carcter artificial. Existen tres hechos histricos que actan en contra de la doctrina natural del personalidad jurdica:
Han existido personas jurdicas que no son personas humanas en sentido propio, como las sociedades o que ni siquiera estn constituidas
por personas como las fundaciones.
Estos hechos hicieron que cobrara fuerza la doctrina del carcter artificial de la personalidad jurdica, que dice que sta no es mas que una creacin o construccin
tcnica del propio derecho y solo tiene justificacin en el mbito del respectivo ordenamiento jurdico
c)
Doctrina de la personalidad jurdica como como reconstruccin tcnica basada en la personalidad natural: Por un lado, es cierto que es el
derecho el que dota a la sociedad y sus miembros de la respectiva dimensin jurdica, pero por otro el propio derecho es una realidad cuya existencia
viene exigida por la vida social, y as resulta que, en ltima estancia, la personalidad jurdica es algo as como el modo de existencia que corresponde a
los hombres en cuanto miembros de la sociedad.
De esta forma, el derecho no tiene entera libertad de maniobra a la hora configurar o atribuir la personalidad jurdica de los seres humanos, su iniciativa est
supeditada siempre a los datos que ofrece la propia realidad social.
Resulta razonable concluir que la personalidad jurdica es una especie de adaptacin o reconstruccin que el derecho histricamente ha ido realizando a partir de
los elementos que le ofrecan la personalidad moral y social de los hombres por un lado y de las necesidades de la vida social por otra.
Todas las doctrinas coinciden en cualquier caso en sealar que la personalidad jurdica es un atributo o cualidad que hace posible que aquellos sujetos que lo
poseen puedan intervenir en el desarrollo de las relaciones sociales, de forma que su intervencin de origen a la aparicin de unos determinados efectos o
consecuencias jurdicas.
Personas jurdicas individuales. El hombre en su significado genrico de persona humana individual es la encarnacin y prototipo de la persona
jurdica.
Si embargo, en todas las pocas histricas han existido sujetos de derecho que no son personas humanas individuales e incluso pocas en que algunos individuos
humanos se han visto privados de personalidad jurdica. Por tanto, no se puede reducir el significado y alcance de personalidad jurdica al de la personalidad
humana.
El pensamiento jurdico moderno, recibiendo la herencia de la doctrina humanista que iniciaron los romanos, que fue continuada por la filosofa cristiana y
convertida finalmente en dogma por el individualismo kantiano y fichteano, establece que la personalidad es un dato primario y radical en el hombre, por ser este
un ser con dignidad, siendo el nico ser terrenal que tiene la cualidad de ser dominador y artfice de su propia vida, seor de sus actos, sin que sea la naturaleza
que hay en l la que le conduzca. Por tanto para el derecho asume que todo hombre es personalidad jurdica.
El derecho en cualquier caso establece los lmites concretos que tiene la personalidad jurdica de cada hombre en cada caso. Mientras todos los hombres son
titulares de una idntica capacidad jurdica mnima pasiva, su capacidad jurdica activa es muy diferente, por efecto de circunstancias como la edad, la
nacionalidad, el estado civil o la salud.
Por ejemplo, habr sujetos que podrn firmar un contrato de trabajo pero no podrn participar votando en las elecciones de diputados y senadores.
La capacidad jurdica, puede llegar a considerarse inexistente, hacindoselo necesario recurrir al mecanismo de representacin, una va jurdica que hace posible
que sean otros sujetos jurdicos los que ejerciten los derechos o cumplan las obligaciones de quienes no pueden hacerlo por s mismos.
b)
Personas jurdicas colectivas. El derecho ha llevado a cabo una extensin de la personalidad jurdica hacia algunas realidades sociales que no son
En todos los casos, es necesario el reconocimiento del derecho para que se produzca la existencia de personas jurdicas colectivas.
Contenido: es la capacidad jurdica en su doble vertiente de capacidad pasiva y capacidad activa (se desarrolla en el punto 3.)
Segn las doctrinas de la ficcin y formalista, aunque la capacidad jurdica de las personas jurdicas colectivas no esta limitada a priori y de manera general, si ha
de encontrarse sujeta a las limitaciones derivadas de la finalidad que legitima su existencia.
Segn la doctrina realista la capacidad seria ilimitada, equiparable a la de las personalidad jurdicas individuales.
Asociaciones o sociedades: conjunto de personas fsicas que actan con una concordancia unitaria de voluntades en orden a conseguir
unos fines predeterminados. Puede estar en ellas el elemento patrimonial y el finalista, pero prevalece el personal.
El patrimonio y los fines son elementos accesorios e instrumentales aunque se clasifican en funcin de ellos: lucrativas, benficas, deportivas, culturales, polticas,
religiosas, cientficas, etc...
Fundaciones: el elemento esencial es el conjunto de bienes patrimoniales cuyo aprovechamiento se destina a la consecucin de una
determinada finalidad social. El elemento personal desempea una funcin en este caso complementaria.
Corporaciones (instituciones): se caracterizan por aunar el elemento personal y el elemento finalista de los objetivos o funciones que
les corresponde realizar. Su constitucin se debe ms al designio del propio ordenamiento jurdico que a la libre iniciativa de los
sujetos que la integran.
Actan como mecanismos de regulacin y control del desempeo de determinadas funciones sociales especialmente importantes, un ejemplo serian los colegios
profesionales espaoles, de abogados, mdicos, arquitectos, veterinarios, etc...
Tambin se pueden clasificar atendiendo al ncleo de derechos que les corresponden en funcin de los fines que persiguen:
Pblicas: Aquellas que pueden ejercitar en sus relaciones con otras personas el derecho de mando (ius imperii) adoptando una posicin
de superioridad.
Tambin pueden ser aquellas que intentan lograr uno objetivos de inters general de la sociedad.
Privadas: No disponen de derecho de mando y adoptan posiciones de igualdad en sus relaciones con otros sujetos jurdicos. Tambin
son aquellas que persiguen fines de inters privado.
La capacidad jurdica pasiva desempea una funcin centralizadora de la participacin del sujeto en los diversos mbitos de las relaciones sociales, especialmente
la unicidad de la propia personalidad jurdica y en la unidad de los bienes que integran su patrimonio personal.
La posibilidad de adquirir o conservar la capacidad jurdica pasiva, incluso cuando se haya perdido o no se haya conseguido todava la capacidad jurdica activa,
contribuye a evitar la proliferacin de situaciones no deseadas por la mayora de sociedades como seria la radical indefensin de los no nacidos, los menores,
incapacitados, desviacin del patrimonio hereditario fuera de la lnea de sucesin, etc...
LECCIN 11
DERECHO SUBJETIVO Y DEBER JURDICO.
1. EL DERECHO SUBJETIVO: NATURALEZA Y CONTENIDO. [HOT]
1.1 Naturaleza.
Las principales doctrinas sobre la naturaleza del derecho subjetivo son:
1)
La teora de la voluntad. (Savigny) Segn esta doctrina, el derecho subjetivo es un poder atribuido a la voluntad del sujeto, una esfera de autonoma
que el ordenamiento jurdico pone a disposicin del individuo (junto con la proteccin correspondiente.)
Esta iniciativa de la voluntad individual puede manifestarse o bien provocando el nacimiento, cambio o desaparicin de derechos propios, o bien exigiendo de otro
sujeto algn comportamiento previsto de la norma que ampara el propio derecho.
Crticas a esta doctrina suponen la existencia de sujetos incapaces, que teniendo plena titularidad de sobre ciertos derechos subjetivos, no poseen una voluntad
psicolgica efectiva para ejercitarlos. Tambin hay derechos sin sujeto que subsiten al margen de la voluntad e incluso del conocimiento del titular e incluso
existen derechos subjetivos que subsisten al margen de la voluntad e incluso a pesar de la voluntad de su titular (derechos a los que el titular no puede renunciar en
ningn caso.)
2)
La teora del inters. [HOT](R. Ihering) Entiende que el derecho subjetivo debe caracterizarse como un inters jurdicamente protegido. Aquel inters
respaldado por una proteccin jurdica cuya efectividad depende de la iniciativa del propio titular.
El derecho subjetivo as tendra dos elementos bsicos: el inters del sujeto (interno y sustantivo) y el procedimiento jurdico de defensa (externo y formal.) Si un
derecho no cuenta con el correspondiente procedimiento de proteccin, cualquier inters seguir siendo importante, pero no podr caracterizarse como subjetivo.
Incoherencias de esta teora: existen individuos que no tienen inters o incluso les interesa no ejercitar algn derecho subjetivo. Ejem: derecho a defender a la
patria o derecho al trabajo. Existen adems intereses que contando con el respaldo del ordenamiento jurdico, no constituyen derechos subjetivos, como son el
inters ciudadano por un desarrollo econmico progresivo, o el buen funcionamiento de los servicios pblicos.
3)
Teora de la posicin jurdica. (Kelsen) Segn esta teora, el derecho subjetivo, no es en ltima instancia, ms que la posibilidad, que ciertas normas
reconocen al sujeto de poner en funcionamiento, los mecanismos previstos en ellas, para lograr que otros sujetos cumplan los deberes jurdicos que les
incumben.
No se trata pues, de una realidad distinta del propio derecho objetivo, segn esta explicacin, el derecho subjetivo, no es ms que una especie de lugar que ocupa el
sujeto dentro de la estructura de los ordenamientos jurdicos, cuando las normas ponen en sus manos, la posibilidad de desencadenar el proceso, que conducir a la
realizacin de las consecuencias previstas en las propias normas.
Disposicin: pone al alcance del titular de adoptar decisiones definitivas sobre su ejercicio, su conservacin, su modificacin o su extincin, dentro de
los lmites que la estructura del derecho o la correspondiente regulacin jurdica impongan.
Algunos derechos subjetivos, como los personalsimos, o aquellos que expresamente excepcionados por el ordenamiento jurdico, no son disponibles.
c)
Pretensin: los derechos subjetivos otorgan al titular la posibilidad de ejercitar una serie de pretensiones orientadas a provocar la intervencin de otros
sujetos en su propio proceso de realizacin.
El cumplimiento de unas determinadas obligaciones, como por ejemplo: entregar la cosa, pagar el precio, devolver el prstamo, realizar la
obra, etc...
Otras doctrinas tienden a delimitar el contenido del derecho subjetivo a travs de la consideracin de dos elementos que lo definiran en ltima instancia:
La licitud de la actuacin: acotar la esfera de la libertad en la que el sujeto puede actuar para la satisfaccin de sus propios intereses, de modo que su
accin est tutelada por el ordenamiento jurdico.
La pretensin jurdica: atribucin al sujeto de la posibilidad de hacer que, en el supuesto de que el pacfico disfrute de esas esfera de libertad se vea
perturbado o amenazado, entre en funcionamiento la tutela del ordenamiento jurdico.
1)
Absolutos: aquellos que pueden ejercitarse frente a todos los dems sujetos de un determinado orden jurdico. (Originan un deber general de
respeto.)
Como derechos personalsimos o derechos que conciernen a la persona en si misma, como seran la vida, el nombre, el honor, la propia
imagen, etc...
En ambos casos, son derechos que pueden ser lesionados por cualquier sujeto y en consecuencia gozan de una proteccin que tutela su ejercicio de forma
universal.
b)
Relativos: atribuyen una facultad o poder que slo puede ser ejercido frente al sujeto o sujetos que asumieron el compromiso de realizar
determinada conducta.
2)
Los derechos subjetivos de libertad: son aquellos cuyo contenido central est constituido por la posibilidad de actuar libremente en alguno de
los mltiples mbitos de la vida humana.
Estos derechos afectan de manera directa e inmediata a la conducta de los propios titulares, si bien comportan tambin un deber universal de no realizar ningn
tipo de actividad que impida o dificulte gravemente su disfrute.
b)
Derechos subjetivos de pretensin: hacen referencia de forma directa e inmediata a la conducta de sujetos distintos del titular, de tal forma
que el contenido de los mismos se resuelve finalmente en la posibilidad de exigir de otro que realice algn comportamiento o prestacin de
carcter positivo. (Ejem: derecho a la devolucin de una deuda.)
c)
Derechos subjetivos de modificacin: son aquellos que atribuyen la facultad de adoptar decisiones relativas a la existencia de las situaciones,
las relaciones, lo derechos o los deberes jurdicos, ya sea para provocar su nacimiento, ya sea para modificar su configuracin o ya sea finalmente
pare extinguirlos.
Estos derechos parecen ms bien como facultades accesorias de algunos otros derechos, especialmente de los de libertad. Por ejemplo el derecho que asiste al
propietario de vender su propiedad, es en realidad una facultad inherente al derecho bsico de propiedad.
3)
4)
5)
Por razn del carcter del sujeto frente al que se tiene inters o el poder jurdicamente protegido. Se distinguen:
a)
Derechos subjetivos pblicos: los que atribuyen facultades que corresponden a los sujetos en sus relaciones con el estado.
b)
Derechos subjetivos privados: aquellos cuyas posibilidades de accin se aplican al comportamiento de sujetos particulares.
Reales, cuando las facultades que atribuyen al sujeto afectan a la disponibilidad de las cosas.
b)
Obligacionales, cuando las facultades que atribuyen afectan al control de las conductas de otras personas.
Derechos subjetivos fundamentales: aquellos que corresponden a los hombres por exigencias de su propia dignidad o naturaleza racional.
Coinciden bsicamente con los derechos subjetivos de la personalidad y son imprescriptibles, irrenunciables e inalienables.
b)
Derechos subjetivos ordinarios: Deben su existencia al reconocimiento de los ordenamientos jurdicos positivos, los individuos los ostentarn o
no segn la situacin y circunstancias jurdicas en que se encuentren situados dentro del ordenamiento.
En este grupo se integran los llamados derechos subjetivos patrimoniales, sometidos a las reglas de trfico mercantil.
As pues las dos grandes formas de ver la relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo, son dos contrapuestas: la personalista y la legalista.
1.
Versin personalista. (iusnaturalista) El ncleo original de los derechos subjetivos est constituido por una realidad que forma parte del equipamiento
existencial de la persona en cuanto sujeto jurdico. Los derechos subjetivos preexisten a las leyes polticas que regulan su ejercicio, de tal manera que a
las layes solo les corresponde garantizar su proteccin. (Teora del inters y teora de la voluntad por ejemplo.)
2.
Versin legalista (positivista.) Los derechos subjetivos slo existen en tanto en cuanto han sido reconocidos, creados, por los ordenamientos jurdicos
de las respectivas sociedades.
No puede darse una nica solucin a la relacin entre derecho subjetivo y derecho objetivo, la visin vara ms bien dependiendo del tipo de derechos de que se
trate:
Derechos subjetivos personales fundamentales: tienen una clara dependencia axiolgica (es un valor de) e incluso ontolgica (forma parte del ser)
respecto del derecho objetivo, por eso se imponen como previos a los diversos ordenamientos jurdicos estatales y supraestatales, condicionando la
propia configuracin de ambos.
Derechos subjetivos ordinarios que parecen existir como tales en la medida que han sido incluidos en los respectivos ordenamiento jurdico Puede
entenderse que toda su realidad jurdica se agota en la correspondiente regulacin legal.
En la base de estos derechos ordinarios estara presente siempre alguna realidad subjetiva que acta como ncleo de la estructura normativa que les da el derecho
objetivo.
4.1. Caracterizacin.
A menudo se explica el deber jurdico segn un modelo o esquema similar al del deber moral, es decir, como un vnculo que liga la voluntad de los
destinatarios en virtud de la exigencia contenida en los mandatos que expresan y transmiten las normas jurdicas. Sin embargo este vnculo acaba
dificultando explicar en que consiste ese deber, por acabar incluyndolo en el seno de la obligatoriedad moral.
La doctrina actual intenta explicar el deber jurdico como especficamente distinto de cualquier otro deber, si bien en sus elementos constitutivos figura la
pertenencia al campo general del deber tico. Por tanto el deber jurdico tendr tambin una implicacin psicolgica de la voluntad del sujeto obligado.
Y, as, merced a la capacidad de presin que le proporciona su pertenencia a un ordenamiento jurdico cada una de las normas perfila y predetermina la
conducta social de los ciudadanos de un modo tal que hace surgir en stos las obligacin o vinculacin de su voluntad racional.
Es precisamente la conciencia de esa vinculacin la que hace que la mayora de los sujetos obligados acte, en la mayora de ocasiones, dentro del camino
que marcan las normas jurdicas.
Ahora bien, el derecho no es solo un conjunto de normas que por ser ticas, se dirigen a los destinatarios en cuanto que son seres racionales y libres.
El derecho es tambin una normatividad social general, que se compromete con la proteccin de la vida colectiva y la realizacin de los intereses
comunes. De donde se deduce que, el deber jurdico tiene carcter objetivo y est orientado a la proteccin de los intereses de la colectividad (sujetos
distintos del obligado,) debiendo ir en consecuencia, acompaado siempre de la posibilidad que su cumplimiento se exija de forma coactiva.
Esto no supone que nicamente existe deber jurdico cuando lo impone una norma que lleva aparejada la previsin de ser aplicada coactivamente. No
puede reducirse el deber jurdico a la presencia de la coaccin. Sin embargo recurrir a la coaccin es un carcter constitutivo del derecho por lo que no
podr considerarse norma jurdica, aquella regla de conducta que no sea coactiva. En esta medida, la existencia misma del deber jurdico, depende
tambin de la posibilidad de que entre en juego la coaccin.
Adems de la personalidad psicolgica del individuo sobre el que recae el deber jurdico, ste tiene tambin una personalidad jurdica (el comprador, el
arrendatario, el testigo, el padre, el hijo...) en consecuencia, corresponde al derecho que el sujeto ajuste su conducta a lo preceptuado en la norma, sin
preocuparse de las motivaciones que estn detrs de tal conducta. El deber jurdico queda debidamente satisfecho, tanto si el sujeto lo acata con la
conviccin de que su conducta es la ms adecuada y justa, como si lo cumple a regaadientes, por estar en desacuerdo con la norma que lo impone, a
diferencia de los deberes impuestos por las normas morales.
Afirmar la existencia de un deber jurdico que es utilizado, entendido y vivido por la mayora de los ciudadanos, implica asignarle la existencia de una
vinculacin interna de la voluntad del sujeto obligado y la correlativa presin proveniente de la norma, es decir, un ncleo coincidente parcialmente con el
de los deberes morales. Ahora bien, fuera de esta coincidencia estructural de base, el deber jurdico presenta otros rasgos diferenciales que le distancian
considerablemente de los deberes morales.
4.2. Fundamento.
El deber jurdico no puede sustentarse sobre la obligacin estrictamente moral de cumplir las normas impuestas por el legislador legtimo.
Adems hay que tener en cuenta que el fundamento del deber jurdico, esta directamente vinculado al debate sobre el origen de la validez de las normas
jurdicas, que a su vez est supeditada a la respectiva concepcin del derecho.
Por tanto, podra haber tantas visiones sobre el fundamento del deber jurdico, como doctrinas acerca de la naturaleza del derecho y fundamento de su
validez. Se hace necesaria una explicacin con autonoma terica sobre el fundamento del deber jurdico.
La funcin que desempean las normas jurdicas en la regularizacin de la vida social de los hombres, exige que las directrices de conducta establecidas
por esas normas sean ticamente obligatorias. La funcin que el derecho cumple en la organizacin social es, pues, la raz de su obligatoriedad.
La fuerza vinculante que que posee el deber jurdico, hunde sus races en la propia conciencia tica del hombre en cuanto ciudadano. Es decir, brota de la
consciencia que tiene el individuo de su inevitable pertenencia al grupo, de las insustituibles ventajas vitales que este hecho le reporta y del consiguiente
compromiso de fidelidad que, como sujeto moralmente responsable ante si mismo, est obligado a asumir.
Esta explicacin genrica del deber jurdico, no sirve para identificar la base de sustentacin de cada uno de los deberes jurdicos particulares. Para avanzar en esta
direccin, hay que empezar por distinguir la existencia de dos grandes grupos de deberes jurdicos:
Fundamentales: son los deberes jurdicos de humanidad, aquellos que cada ciudadano tiene para con todos los otros seres humanos. Su existencia y
alcance no dependen sustancialmente de la regulacin que tengan en los ordenamientos jurdicos histricos.
Ejem: las normas que regulan la integridad de las personas o los ataques a la vida, son de obligado cumplimiento para todos los ciudadanos en cualquier
lugar y circunstancia
Ordinarios: Son deberes cuya existencia y alcance estn vinculados a la respectiva regulacin de esos ordenamientos. Estos deberes tienen su raz y
estn configurados definitivamente en las normas jurdicas que los imponen.
Para conocer el peculiar contenido y alcance de los deberes ordinarios se hace necesario recurrir al examen de todas y cada una de las normas que inciden en su
regulacin.
Deber jurdico como deber de conciencia. Esta fue la doctrina originaria, en las sociedades ms antiguas el deber de cumplir las leyes que regan el
desarrollo de la vida social era entendido como un deber simplemente religioso, una obligacin que tenan los hombre en relacin con el orden establecido
por la divinidad. Era un deber de acatamiento pleno y profundo, un deber de conciencia.
Ms tarde, con el desarrollo cristiano de la doctrina estoica, se generaliz la conviccin de que la obligacin que tienen los sbditos de cumplir el Derecho Natural
y las leyes positivas humanas era una obligacin interna o de conciencia.
As que, tanto por razn del contenido como por razn del fundamento, se daba plena coincidencia entre los deberes relativos a la ley moral y los relativos a las
leyes jurdicas. Esta misa visin fue asumida tambin por la mayora de los autores del iusnaturalismo racionalista.
Tesis de la neutralidad moral. La doctrina del deber jurdico como deber de conciencia entra en crisis con las doctrinas de Tomasio y Kant que abogan
por una separacin del derecho frente a la moral. El deber jurdico pas a ser configurado como una obligacin amoral meramente objetiva. Mientras que
las reglas morales obligan en el fuero interno, las reglas de justicia imponen deberes externos y coactivos.
Enseguida varios autores, incluidos algunos discpulos de Kant, emprendieron una crtica de la neutralidad moral, (Laun) propugnando que que la existencia de
cualquier verdadero deber queda siempre supeditada a la aceptacin autnoma de la voluntad del individuo, incluida la del deber jurdico. Para estos autores, toda
regla de conducta ha de ser aceptada por los individuos, de lo contrario no es verdadera norma, si no simple voluntad respaldada por la fuerza del poder, en ultima
estancia simples hechos de fuerza.
Sin la aceptacin en conciencia de las reglas por los individuos, el derecho positivo no es mas que la expresin del poder que domina la sociedad y los deberes
jurdicos, simples imposiciones de ese poder sobre la dbil voluntad de los ciudadanos.
Sin embargo, esta visin, de la subordinacin del deber a la aceptacin de los individuos, imposibilitara la existencia de un ordenamiento jurdico general, la cual
choca frontalmente con la existencia de un derecho que por definicin y ha diferencia de la moral ha de ser comn e igual para todos los ciudadanos.
Tesis de la rigurosa independencia del derecho frente a la Moral. Estas tesis se han impuesto de nuevo en pocas recientes con vigor (Kelsen), hasta el
punto de reducir el contenido del deber jurdico a un simple sometimiento a la coaccin. Es decir, a un simple estar sometido a las sanciones que las
normas jurdicas han previsto para el supuesto de que no se realice la conducta que ellas establecen.
Segn estas tesis, el derecho no impone obligaciones propiamente dichas, sino que se limita a colocar a los destinatarios ante la posibilidad de sufrir un dao en el
supuesto de que no realicen las conductas prescritas. Alguien tiene un deber jurdico cuando una conducta suya est prevista en el derecho como condicin para
la aplicacin de una sancin por los rganos del Estado.
Las crticas a esta tesis son bsicamente dos:
a) No responde propiamente acerca de qu es el deber jurdico, sino slo a la cuestin de cundo existe ese deber
b) Impide explicar ese deber como algo distinto de las propias normas jurdicas, con lo que se termina confundiendo la norma, con lo que sera uno de
sus efectos.
Si se entiende que el rasgo definitivo del derecho es la imposicin de deberes bajo amenaza de sancin, los derechos subjetivos se considerarn una
consecuencia del deber jurdico.
Si se piensa que la misin constitutiva de la normatividad jurdica, reside en la delimitacin de las condiciones de disfrute de los derechos subjetivos,
entonces estos, sern considerados como un presupuesto y germen de la existencia de esos deberes.
En definitiva, el anlisis de la relacin entre derecho subjetivo y deber jurdico, contiene el debate sobre la supremaca o subsidiariedad de uno u otro.
En cualquier caso, ambas visiones reconocen algn tipo de relacin entre derecho subjetivo y deber jurdico. Hecho que confirma la tesis del carcter bilateral del
derecho en cuanto a regulador de conductas que, dentro dentro del contexto referencial jurdico, deben realizar los ciudadanos cuando sus actuaciones interfieren
en los intereses de otros ciudadanos o la propia organizacin estatal.
La relacin entre el derecho subjetivo y el deber jurdico deriva del vnculo de dependencia en que ambos estn respecto de la norma jurdica. Es sta la que define
en ltima instancia, no slo el sentido y el alcance de los derechos y deberes jurdicos, sino tambin, tal vez, su propia existencia como tales.
La relacin bidireccional entre deber y derecho a travs de la norma, no es nica, sino que cambia de unos sectores de los ordenamientos jurdicos a otros. En los
mbitos del derecho que cumplen fundamentalmente la funcin de amparar el disfrute de los derechos, la cara ms visible de la norma es el derecho subjetivo,
mientras que los mbitos que se orientan a la delimitacin de deberes sobre el comportamiento de los ciudadanos, las normas reflejan con mayor claridad la
presencia del deber jurdico.
Principio de inclusin: Todo lo que est jurdicamente ordenado est jurdicamente permitido. De lo que se deduce en aplicacin de este principio, que
no solo se debe realizar el pago al acreedor o a su representante sino que tambin est permitido hacerlo a estos y slo a estos.
Principio de libertad: Lo que estando jurdicamente permitido no est jurdicamente ordenado, puede libremente hacerse u omitirse. El deudor puede
ceder sus bienes a los acreedores en pago de sus deudas (o puede elegir cualquier otra forma para satisfacer el pago).
Principio de contradiccin: La conducta jurdicamente regulada puede hallarse, simultneamente, prohibida y permitida.
Principio de exclusin del trmino medio: Si una conducta est jurdicamente regulada, o est prohibida, o est permitida (tertium non datum). P. ej.
Una Ley debe permitir o prohibir un hecho, pero no puede medio permitirlo o medio prohibirlo.
Principio de identidad: Lo que est jurdicamente prohibido est jurdicamente prohibido; lo que est jurdicamente permitido est jurdicamente
permitido.
El significado de este principio remite al principio general de identidad que establece que todo objeto es idntico a s mismo, y su significado impide entender
como prohibido lo permitido y como permitido lo prohibido.
Como puede observarse, la relacin entre el derecho subjetivo y el deber jurdico es lo suficientemente compleja como para constituir el ncleo fundamental de
estudio de una disciplina filosfico-jurdica especfica, la ontologa formal del Derecho, o la teora formal del Derecho, cuyo objeto es el anlisis de las diversas
clases de regulacin jurdica de la conducta.
LECCIN 12
OTROS CONCEPTOS JURDICOS FUNDAMENTALES.
1. LA SITUACIN JURDICA.
La situacin, en general, es un elemento condicionante de la vida de los hombres. Por un lado, stos se encuentran en situaciones que ellos mismos han contribuido
a originar, por otro lado, hay situaciones en que el hombre est, con independencia de su voluntad, por voluntades que vienen del exterior y que se presentan como
inevitables.
Este condicionamiento que acompaa al hombre en su existencia personal y social, se da tambin en la vida jurdica, la situacin jurdica es uno de los aspectos
bsicos condicionantes de la existencia jurdica de los sujetos.
Desde un punto de vista tcnico, las situaciones jurdicas son las posiciones que ocupa cada uno de los sujetos que intervienen en las diversas relaciones jurdicas.
Son las distintas circunstancias de existencia jurdica personal, conforme a las que el sujeto realiza o est en disposicin de realizar, varias formas de conducta, que
constituyen el activo (derechos) y el pasivo (deberes) de su haber jurdico.
Las relaciones jurdicas se establecen normalmente entre dos sujetos, uno tiene el deber de comportarse de determinada manera y el otro tiene el poder de exigir
del anterior que realice el comportamiento debido. Este hecho da lugar a dos tipos de situaciones:
a)
b)
Normalmente, esta caracterizacin de las relaciones jurdicas, no suele darse en estado puro sino que cada situacin jurdica suele dar lugar a su vez a deberes y
derechos correlativos.
As por ejemplo, en una relacin como la compraventa, el que est en situacin de vendedor tiene la obligacin de entregar el bien objeto de compraventa, pero al
mismo tiempo el derecho de exigir que el comprador le pague el precio estipulado.
Relacin jurdica y derecho subjetivo: no debe incluirse el derecho subjetivo entre las situaciones jurdicas activas especialmente relevantes o privilegiadas. De
hecho, el derecho subjetivo no es una situacin jurdica, por el contrario, es un efecto de dicha situacin, en cuanto que es siempre la situacin en que est un
sujeto dentro de la trama de una determinada relacin jurdica la que atribuye a ese sujeto el derecho o derechos que le es posible ejercitar en esa relacin.
Otra forma de clasificar las situaciones jurdicas sera:
a)
Las de carcter fundamental y genrico. Aquellas en que el sujeto se encuentra situado sin la intervencin de su libertad jurdica de eleccin. Definen
o determinan el estado jurdico de las personas: nacido, mayor de edad, nacional, aptrida, incapacitado, etc...
Brindan la posibilidad de ir entrando en otras muchas nuevas que le permiten perfilar y desarrollar las capacidades que le corresponden en cada caso como sujeto
jurdico concreto.
b)
De carcter particular, serian derivadas y secundarias de las anteriores y nacen de la iniciativa del propio sujeto.
El hecho jurdico: constituye el elemento ms simple en que se puede descomponer la materia que el Derecho regula. Son fenmenos o
acontecimientos naturales cuya presencia en la trama de las relacione jurdicas no se origina en una decisin voluntaria de los sujetos que intervienen en
ella.
En cuanto hechos son, simples acontecimientos que suceden u ocurren y que llegan a ser jurdicos en la medida en que estn incorporados a alguna estructura de
normatividad jurdica. Si no lo estn, son simples hechos naturales.
Ejem: La cada de un rbol es un hecho natural. Si el mismo rbol, cae encima de algn bien o sujeto aparte del dueo, esa cada se convierte en un hecho jurdico.
Y esto ocurre porque las normas jurdicas han regulado esa situacin como desencadenante de responsabilidad jurdica para el dueo del rbol.
Otras veces es el propio paso del tiempo (hecho natural) el que hace que nazcan derechos y obligaciones, o que se extingan, lo que convierte al transcurrir del
tiempo en un hecho jurdico importante.
Hechos naturales que siempre tienen dimensin jurdica. Es lo que ocurre, con el nacimiento y la muerte por ejemplo. Son hechos biolgicos que implican de
forma inmediata determinados efectos jurdicos como son la aparicin y extincin de la personalidad jurdica con sus correspondientes derechos y deberes.
La condicin bsica en cualquier hecho jurdico, es que ese hecho ha de producirse sin la intervencin libre y voluntaria de un sujeto, de lo contrario, se convierte
en acto jurdico.
El acto jurdico. Se definen porque su existencia surge de la decisin humana y por ser actuaciones o conductas que los individuos realizan, de tal
modo que provocan la aparicin de ciertos efectos, sobre el flujo de las relaciones jurdicas.
Una caracterstica imprescindible del acto jurdico es que el sujeto acte dentro de unos lmites mnimos de consciencia y libre decisin de la voluntad. La accin
de alguien, que es obligado fsicamente a hacerla (an teniendo plena consciencia de la accin,) no tiene relevancia jurdica.
La segunda caracterstica, es que el acto jurdico requiere que la intervencin del sujeto, tenga una manifestacin externa perceptible y adems activa, es decir,
que su comportamiento u actuacin haya sido o llegue a ser causa de la aparicin de una determinada consecuencia jurdica.
La simple intencin que no llega a manifestarse externamente, no ser considerada acto jurdico, ni tendr relevancia alguna para la valoracin jurdica de otros
actos con los que pudiera estar relacionada. (Es un elemento diferenciador del Derecho con la Moral.)
La conducta o actuacin no tiene por que ser positiva, puede ser causa de resultado jurdico el comportamiento consistente en no-hacer (negativo.) Pagar o no
pagar una deuda, hacer o no hacer testamento son ejemplos de actos igualmente activos desde un punto de vista jurdico. Existen varios elementos que sirven para
clasificar los actos jurdicos:
En cambio, con los inexistentes, lo que ocurre en realidad es que ni siquiera han concurrido los elementos mnimamente necesarios para que sea posible afirmar
que hay acto jurdico.
Actos jurdicos simples (actos jurdicos en sentido estricto.) Su eficacia jurdica depende exclusivamente de las disposiciones contenidas
en las normas, sin que las pretensiones o deseos personales de los sujetos condicionen su eficacia.
As cuando un acreedor dirige un requerimiento de pago a un deudor suyo, suele pretender que pague la deuda de inmediato, sin embargo, con independencia de lo
que el acreedor haya querido o no, las normas aplicables a la relacin de ambos, establecen que ese acto, tiene adems el efecto de que el deudor tendr que pagar,
no solo el principal de la deuda, sino tambin los intereses de mora.
b)
Negocios jurdicos (declaraciones de voluntad.) En estos actos, es precisamente la voluntad declarada de los sujetos que intervienen en su
realizacin la que perfila y constituye en ltima instancia las respectivas consecuencias jurdicas (dentro de los lmites y segn las
posibilidades que el derecho establece en cada caso.)
Sin embargo la doctrina posterior, no fue capaz de mantener el equilibrio entre los dos elementos estructurales sealados por Savigny. As, mientras unas
tendencias afirman que la relacin jurdica, es ante todo una relacin social cuya importancia, empuja al Derecho a reconocerla y regularla, otras doctrinas la
definen como un simple reflejo de las normas, como el nexo que existe entre las normas cuando establecen las condiciones de aplicacin de las sanciones previstas
por el ordenamiento. En cualquier caso, son dos los requisitos necesarios para que se d una relacin jurdica.
Sin embargo, hay ms requisitos y as los elementos bsicos de toda relacin jurdica son:
1. Los sujetos que establecen el vnculo en que consiste la relacin jurdica y que son al mismo tiempo titulares de derechos y deberes correlativos.
Su nmero puede variar, pero siempre deben ser al menos dos y deben ser titulares de personalidad jurdica.
En la actualidad no puede considerarse relacin jurdica la que en apariencia se produce entre el hombre y los animales, las plantas o las cosas inertes. Si bien,
dado que el hombre tiene deberes para con los animales, podra pensarse que ste hecho implica la existencia en stos de unos derechos correlativos, por lo que
podran llegar a ser reconocidos como titulares de personalidad jurdica.
Tampoco es vlido cualquier tipo de vnculo relacional para que exista relacin jurdica, como ocurre en el caso de los vnculos de compaerismo, amistad u amor.
2.
El objeto o contenido. Es la razn o motivo que impulsa a los sujetos a establecer o mantener el vnculo recproco que les une.
3.
La vinculacin correlativa. Es el elemento central de toda relacin jurdica. Desde el momento en que dos personas se relacionan jurdicamente, cada
una de ellas ocupa una posicin a la que corresponden determinados derechos o deberes, de manera que, cuando la relacin atribuye un derecho a uno
de los sujetos, impone a la vez al otro un deber correlativo.
En ocasiones el vnculo es de sentido nico, como en el caso del crdito: deber que va del deudor al acreedor y derecho que va del acreedor al deudor.
En otras ocasiones el vnculo es recproco, como en el caso de la compra-venta: el comprador tiene derecho a percibir la cosa comprada y al mismo tiempo del
deber de pagar su precio en las condiciones pactadas, mientras que el vendedor tiene la obligacin de hacer entrega de la cosa vendida y al mismo tiempo el
derecho a recibir el precio correspondiente.
4.
El hecho condicionante. La presencia de una relacin jurdica desvela siempre la de un hecho jurdico que acta como factor desencadenante de su
existencia, de tal suerte que, sin ese hecho, no existira la relacin.
El hecho puede ser natural o un acto humano voluntario. Por ejemplo, el nacimiento de un nio da lugar a una relacin materno-filial, o el matrimonio da lugar a
una relacin conyugal.
5.
La norma. Este elemento es el ms decisivo, ya que las simples relaciones sociales, si no son normativizadas, no llegan a ser jurdicas.
Sin embargo, no puede llegar a considerarse la norma como presupuesto de la relacin, ni elemento estructural de la misma, ya que la norma es previa a la propia
relacin jurdica como tal, por lo que no puede formar parte integrante de esta.
Las normas no estn dentro de la relacin, sino que, convierten la relacin en jurdica, con independencia que la accin creadora recaiga sobre alguna relacin
fctica existente ya en la trama de la vida social.
Segn el carcter de estos elementos y su incidencia sobre el sesgo de la relacin, se da la existencia de distintos tipos de relacin jurdica:
Una primera clasificacin seria la de relaciones jurdicas personales (de los sujetos,) relaciones jurdicas reales (en razn de realidades fsicas objetivas)
y relaciones jurdicas de obligacin (las mutuas prestaciones de los sujetos.)
Relaciones jurdicas de Derecho Pblico y relaciones jurdicas de Derecho Privado. Es la clasificacin tpica y central de la mayora de autores, por la
cual segn el carcter de los intervinientes, sera relacin jurdica de Derecho publico aquella en la que uno de los sujetos est investido de autoridad
pblica, mientras que relaciones tpicamente privadas seran todas las dems.
Sin embargo a veces es difcil de fundamentar, por ejemplo como cuando se dan relaciones jurdicas en las que a pesar de intervenir un sujeto investido de
autoridad pblica, son a todas luces privadas, como sera el caso de una prestacin de servicios ordinarios a la Administracin Pblica.
Por eso muchos autores consideran ms razonable afirmar que lo que distingue las relaciones de Derecho pblico y las de Derecho privado son las posiciones
jurdicas que corresponden a los diversos sujetos por razn de la propia relacin que establecen y no al carcter de los sujetos que intervienen en las relaciones.
As puede afirmarse que son relaciones de Derecho pblico son aquellas en que al menos uno de los sujetos ocupa una posicin con funcin de direccin o mando,
de tal modo que la propia relacin se ve afectada por el desequilibrio de las respectivas posiciones.
Son relaciones de Derecho privado aquellas otras, en que los sujetos que intervienen (con independencia de su propio carcter,) lo hacen desde posiciones situados
en plano de igualdad relacional.
4. LA INSTITUCIN JURDICA.
El concepto institucin es ampliamente utilizado en los distintos sectores normativos y especialmente en el campo del Derecho Privado ( institucin de la
propiedad, de la herencia, de la familia) aunque tambin en el Derecho Pblico (institucin parlamentaria, instituciones de las Comunidades Europeas, etc...)
Sin embargo, no es fcil definir de forma precisa esta categora, que se enfrenta a dos tradiciones doctrinales divergentes:
a)
La que proviene de los juristas romanos y Justiniano. Segn la tradicin romanista la institucin aparece vinculada a la enseanza del Derecho.
Juristas prestigiosos como Marciano, Paulo, Gayo y Ulpiano utilizaron sus propios libros de instituciones, adems el emperador Justiniano proyect la
famosa compilacin que servira de base a una profunda transformacin de los estudios jurdicos.
Siglos despus el concepto fue asumido por los civilistas, que asimilaron las instituciones a ciertas realidades jurdicas complejas (proceso, propiedad,
obligaciones, herencia...) que constituyen unidades o bloques bsicos de actuacin dentro del respectivo sistema de relaciones.
Finalmente, se ha generalizado la caracterizacin de las instituciones jurdicas como ncleos o figuras estables que vienen delimitadas por el conjunto de normas
que regulan el modo en que han de ser realizadas las respectivas relaciones.
b)
La introducida por el institucionalismo contemporneo. Iniciada por M. Hauriou, cambi radicalmente la perspectiva del anlisis, dejando de lado el
enfoque jurdico normativo de corte estatista y dndole un enfoque sociolgico.
Los institucionalistas entienden que una institucin jurdica es una realidad o ente social complejo que est dotado de organizacin interna, de modo que la
actividad de sus miembros se realiza segn el orden exigido por la idea directriz que la aglutina.
La institucin jurdica supone:
1.
La agrupacin de varios individuos en torno a una idea o proyecto que los motiva y aglutina.
2.
Supone tambin una convergencia de consentimientos orientados por la idea directriz.
3.
Un sistema de equilibrio de las fuerzas y tendencias internas.
Cuando el Derecho estatal sanciona la existencia de una institucin jurdica, no hace ms que ceder a la presin de la propia fuerza social y jurdica que posee ya la
realidad institucional.
Por otra parte, la institucin coloca a los individuos en situacin de marginar su propio egosmo individual y de actuar dentro de la subordinacin al poder que
exige toda organizacin institucional en pos de conseguir el bien comn que representa la idea en torno a la que se agrupan.
El iusnaturalismo define el concepto de Derecho segn parmetros que estn fuera del propio ordenamiento jurdico positivo. Se considera que la
licitud de una conducta depende del concepto del bien y la ilicitud se determina como un mal.
De esta forma el Derecho opera como un instrumento represivo del ilcito (considerado como un mal) atribuyendo una sancin que suponga un castigo o un mal
para el sujeto culpable.
El hecho que no todas las acciones moralmente malas deben ser reguladas por el Derecho y que el Derecho pueda establecer sus propios males que no tienen por
que coincidir con los morales, ha desembocado en dos conceptos:
Mala in se: comportamientos moralmente inadmisibles sancionados por la norma jurdica mediante la imposicin de una sancin.
Mala prohibita: comportamientos moralmente irrelevantes pero que por estar prohibidos por el derecho se establecen como obligatorios y su
transgresin acarrea la imposicin de una sancin.
La teora positivista. Fue desarrollada por Kelsen que en su intento de construir una teora pura del Derecho, desecha cualquier referencia extrajurdica.
Kelsen rechaza los trminos contrario violatorio o lesin del Derecho para definir lo ilcito. Segn Kelsen es impensable concebir lo ilcito como lesivo del
Derecho, cuando precisamente, con la comisin de una conducta antijurdica se pone en marcha todo el mecanismo jurdico.
En la ilicitud, no pueden entrar consideraciones referidas a un derecho ms all de las propias normas, como podran ser el Derecho natural, consideraciones
morales, polticas o religiosas. No existen mala in se de carcter jurdico. El ilcito es tal porque lleva aparejada una sancin jurdica, estando fuera del alcance de
otras referencias.
Kelsen: una accin u omisin es un acto ilcito o delito, porque se le ha conectado un acto coactivo como su consecuencia. No se trata de ninguna propiedad
inmanente y tampoco de ninguna relacin con alguna norma meta-jurdica, natural o divina, es decir, de ninguna relacin con un mundo trascendente al derecho
positivo, la que hace de determinada conducta humana un acto ilcito o delito; sino exclusiva y nicamente, el que sea convertida, por el orden jurdico positivo,
en condicin de un acto coactivo, de decir, en condicin de una sancin.
Sanciones negativas. Aquellas medidas que tienden a contrarrestar el incumplimiento de una norma jurdica, se clasifican en:
Retributivas: destacan las de carcter penal (delitos o faltas) con la consecuente privacin de libertades, derechos y bienes de las personas. Y las
de carcter administrativo (multas.)
Reparadoras: son tpicas del Derecho Privado, en cuanto se basan en el principio de satisfaccin y resarcimiento por un dao causado, ya que el
Estado obliga a la parte incumplidora a hacer lo convenido o en su caso a indemnizar.
Sanciones positivas. Aquellas medidas que tienden a travs de una accin directa a promover el cumplimiento o la ejecucin de una norma. Se
clasifican en:
Este tipo de sanciones han aumentado considerablemente en el Estado social de Derecho en el que ste asume una funcin promocional.
LECCIN 13
EL PROCESO DE CREACIN Y APLICACIN DE DERECHO.
1. CONCEPTO Y TIPOS DE APLICACIN DEL DERECHO. [HOT]
Toda norma jurdica contiene o es un plan de conducta para los sujetos a los que va destinada. Cuando el comportamiento de los sujetos se ajusta al plan
establecido en la norma podremos decir que se est produciendo la aplicacin de esa norma.
Cuando se habla de aplicacin del Derecho o aplicacin de las normas se alude a la realizacin de actos jurdicos individuales conformes con normas jurdicas
generales. Al aplicar el Derecho ser procede a encajar los determinadas situaciones o conductas (elementos fcticos) dentro del marco normativo de los preceptos
jurdicos generales y abstractos.
Hay tres situaciones de genuina aplicacin de la normatividad jurdica:
1.
Cuando el sujeto directamente obligado realiza de forma voluntaria la conducta establecida en la norma.
2.
Cuando ese sujeto, tras haber incumplido inicialmente la norma, adapta su comportamiento a la sancin impuesta por el rgano competente.
3.
Cuando cualquiera de los rganos con competencia para ello, dicta alguna disposicin o decisin jurdica de desarrollo (aplicacin) de una ley o norma
superior.
Por otro lado, la aplicacin del Derecho ofrece dos manifestaciones bsicas:
1. Cumplimiento. En la mayora de las ocasiones las normas jurdicas son fielmente cumplidas de forma voluntaria por los sujetos a los que van dirigidas,
de forma que someten su conducta a la regulacin establecida en las mismas.
2. Ejecucin: a veces el Derecho no puede lograr su propia eficacia sin la intervencin de los rganos jurdicos estatales ya que el obligado no sabe, no
puede o no quiere darle cumplimiento. Son las autoridades y rganos competentes los que concretan la regla de conducta contenida en los preceptos
generales sobre los casos concretos de la vida real, llegando a imponer a los obligados (incluso por la fuerza, si es necesario) la conducta considerada
como exigida.
Segn quienes sean los rganos encargados de la ejecucin, distinguimos:
1. Aplicacin no-judicial del Derecho: cuando los actos de ejecucin de lo regulado vienen realizados por autoridades u rganos administrativos, es decir,
rganos que actan en nombre del Poder Ejecutivo (Administracin Pblica.)
2. Aplicacin judicial del Derecho: cuando la concrecin de las normas jurdicas es realizada por jueces (que son rganos que actan directamente en
nombre del Derecho mismo.)
La aplicacin judicial ha captado la primaca y la representatividad del cumplimiento no espontneo del Derecho (inducido por el aparato coactivo del Estado.)
La actividad legislativa: se centra en la produccin de normas destinadas a prever la resolucin de problemas y situaciones conflictivas de la vida
social.
Arranca de los problemas sociales para llegar a la formulacin de las normas jurdicas.
La actividad jurisdiccional: se limita a la efectiva aplicacin de esas normas sobre los problemas o situaciones conflictivas reales.
Parte de las normas jurdicas existentes para llegar a la regulacin justa de los problemas concretos de la vida social.
La doctrina de la separacin exiga a los jueces que fueran totalmente fieles al mtodo axiomtico-deductivo, propio de las ciencias fsicas y matemticas, pensado
como nico mtodo capaz de garantizar la certeza y seguridad del nuevo Derecho. Y les exiga, en consecuencia, que ajustaran el proceso de interpretacin por los
cauces del silogismo deductivo.
Se trata de una visin mecanicista, en la que los jueces han de desarrollar una operacin lgica mediante la que se subsumen* los hechos o conductas juzgados
(premisa menor) en las normas jurdicas aplicables (premisa mayor) de modo que por derivacin lgica parece la conclusin o sentencia.
Segn se pensaba, puesto que las normas estn generalmente dadas con un contenido definido y estable, al juez le bastara determinar cual es el tipo jurdico al que
pertenecera el caso que se le plantea (arrendamiento, robo, etc...) para descubrir cul era la norma que haba de resolver ese caso y en consecuencia, saber cual era
la resolucin que deba dictar.
*Considerar algo como parte de un conjunto ms amplio o como caso particular sometido a un principio o norma general
[Ejemplo:
En una zona de la ciudad conocida por la concurrencia de muchos jvenes por la existencia de varias discotecas, aparece en una calle una joven herida con arma de
fuego, cuando llega la Polica un joven que la acompaa, refiere que unos tipos pasaron por ah a bordo de un vehculo deportivo negro a gran velocidad y
dispararon hiriendo a la joven. Refiere que pudo ver que uno de los sujetos tena amarrado un pauelo rojo en la cabeza. Partiendo de ese testimonio el
departamento de investigaciones de la polica lleg a la siguiente conclusin: El autor o autores de esas lesiones son delincuentes abordo de un carro deportivo
negro. La banda de Los negros es reconocida por hacer disturbios en la va pblica, portar armas y se movilizan en autos deportivos por tanto ellos son los
responsables de este hecho delictivo.
Identifique la premisa mayor, la premisa menor y la conclusin en el argumento anterior.
Premisa Mayor
Partiendo del supuesto fctico planteado, apareci una joven herida por lo que entiendo, que la premisa mayor la encontramos en el hecho de que sin lugar a duda
hay una violacin a la ley penal, especficamente en el art. 309, del cdigo penal (ley 24-97), que tipifica los golpes y heridas, la cual establece de forma precisa
que se castigar con penas de reclusin a los responsables de violar la sealadas disposiciones, cuya pena va a depender de la gravedad de las lesiones. De ah que
est establecido de forma incontestable que se produjo una violacin a la ley penal.
Premisa Menor
La premisa menor la encontramos en el hecho de que se realizaron disparos que causaron heridas a una personas, y que partiendo de las declaraciones que refiere
el testigo pasaron unos jvenes quienes realizaron los disparos a bordo de un vehculo.
Conclusin
La conclusin a la que debe arribarse es que los sealados jvenes que integran la banda los negros es responsable por haber disparado y causado las heridas a la
joven, y por va de consecuencias aplicarles las disposiciones, que tipifican y condenan dichos hechos.
Elabore un argumento con estructura silogstica en el que se establezca si el argumento del rgano investigativo es vlido desde el punto de vista de la lgica
formal.
Realmente, si analizamos lo sealado por la lgica formal que establece que deben analizarse las premisas desde el punto de vista de que pueda establecerse con
certeza que las misma sean ciertas, de ah, que partiendo del hecho de que la joven fue encontrada herida en una calle, sin que nadie haya visto quien realiz los
disparos, difcilmente podra establecerse con certeza quien pudo haber sido el responsable, de lo podemos inferir claramente que el rgano investigativo est
construyendo de un argumento sin tomar en cuenta el conocimiento necesario que debe tener de la situacin a los fines de construir y seleccionar las premisas
correctas y entonces hacer la adecuacin lgica del plano fctico planteado con el derecho que ha sido conculcado. indistintamente de que no sea la lgica la
condicin fundamental en el argumento realizado por dicho rgano requerido, debi ordenarlo de modo pudiera sostenerse su validez tanto en el contexto lgico
como material, es decir que pueda demostrarse no solo que se viol la ley, sino tambin quienes son los responsables del ilcito penal, por que, con lo nico que
cuenta el investigador es con un testigo referencial, que no es suficiente prueba , habra que demostrar una serie de situaciones en torno al hecho que aun no han
sido establecida como hecho cierto tales como: realizar pruebas de balsticas para determinar si los restos del proyectil (si los hubiere) son compatibles con las
armas que pudiesen ser encontradas a los referidos jvenes ( bajo el supuesto de que se le pudieran encontrar), y adems tendra que demostrase que el auto fue
real y efectivamente el utilizado, puesto que por el hecho de que fuera un auto deportivo y que usaran pauelos rojos no los convierte en culpables, y los indicados
jvenes se movilizan en autos de esa forma como puede hacerlo cualquier otra persona, y es prcticamente imposible demostrar que se trata de uno de los carros
propiedad de la banda pues no se tienen datos, ni especificaciones que sirvan para individualizarlo, y as una serie de condiciones que no se cumplen para
demostrar que ha partido el rgano investigativo de premisa que se correspondan con la lgica formal que debe contener un argumento para surta efectos
persuasivo, en el sentido de que pueda quedar establecido como cierto que ha sido la banda de los negros la responsable del delito.
Analice la premisa mayor, la menor y la conclusin.
Premisa mayor: la podemos encontrar en el hecho de que en trminos legales, y conforme lo establece nuestra legislacin Procesal Penal el rgano Investigativo
no cuenta con los elementos de pruebas suficientes para establecer la responsabilidad de los indicados jvenes.
Premisa menor:el rgano Investigativo est partiendo de informaciones referenciales ya que cualquiera puede andar en autos deportivos y usar pauelos rojos.
Conclusin: El argumento del rgano investigativo no es vlido en razn de que est sustentado en por lo menos una premisa falsa, pues si bien no es falso que la
ley castiga los golpes y las heridas, (309) CPD tambin es cierto que debe demostrarse inequvocamente que ese hecho lo cometi una determinada persona para
poder sindicarle la comisin del ilcito penal.]
Es precisamente esta relacin la que permite referir todas las normas vigentes a un nico centro jurdico: la norma fundamental. En consecuencia, ha de
reconocerse que el trnsito de un escaln normativo a otro, se debe siempre a una actividad en la que estn simultneamente presentes un componente de
aplicacin de una norma anterior y un componente de produccin o creacin de una norma nueva. La creacin de todas las normas que nacen bajo el techo
supremo de la norma fundamental, es tambin un acto de aplicacin del procedimiento creador y del contenido regulativo previstos en alguna norma superior.
Segn Kelsen: no hay diferencia esencial entre la preparacin de una sentencia judicial o un acto administrativo conforme a la ley y la elaboracin de una ley
conforme a la constitucin.
Hay dos crticas principales a esta teora:
Hace una lectura sesgada del funcionamiento real de los diversos poderes que intervienen en la creacin y aplicacin del Derecho, ya que en realidad
son actividades cualitativamente distintas, tanto por su capacidad de iniciativa, como por el alcance, la fuerza y la eficacia de su accin.
Deforma la dimensin del conocimiento jurdico desarrollado en cada una de las dos actividades. En la creacin, el conocimiento jurdico prctico se
aplica a detectar y traducir en principios y normas jurdicas las aspiraciones, intereses y valores polticos predominantes en la sociedad. Mientras que en
la aplicacin, ese conocimiento se vuelca ante todo en la aplicacin de las directrices jurdicas vigentes a la realidad social concreta.
En realidad, entre la actividad creadora y la actividad aplicadora del Derecho, no se da ni una separacin absoluta ni una unificacin total, sino ms bien una cierta
continuidad matizadas por la presencia de unas diferencias cualitativas que radican en la distinta funcin social que cumplen y en el diverso mbito de la realidad
jurdica en que actan.
Hay unos rganos que tienen la misin de crear nuevas normas jurdicas; son los rganos legisladores en sentido amplio. Hay otros rganos que tienen la funcin
de valorar las conductas de diferentes sujetos jurdicos con la medida del Derecho ya establecido: son los rganos jurisdiccionales. La fusin incontrolada de
ambas funciones acarreara el riesgo de volver a etapas histricas ya superadas.
LECCIN 14
LA NECESIDAD DE INTERPRETACIN DE LAS NORMAS.
1. CONCEPTO DE LA INTERPRETACIN JURDICA. [HOT]
Interpretar el Derecho es buscar el sentido y alcance directivo que tienen las normas jurdicas.
Cualquiera que intente saber en un momento determinado qu es lo que puede (o tiene que) hacer jurdicamente necesitar averiguar (tanto si es un particular como
un juez) qu es lo que le permiten (o imponen) las correspondientes normas jurdicas que son de aplicacin a su caso. Necesitar hacer la interpretacin jurdica de
la desnuda literalidad de esas normas.
La interpretacin jurdica es una actividad constante y a la vez compleja en la vida del Derecho. El interprete del Derecho necesitar averiguar, primero, cuales son
las normas generales que corresponde aplicar en la situacin concreta que tiene ante el. Y para lograrlo, necesitar determinar no slo el sentido general de esas
normas, sino tambin la calificacin jurdica provisional del supuesto fctico (los hechos) al que van a ser aplicadas.
Las dos actividades, aunque distintas, no son independientes. No debe entenderse que primero se determina la norma aplicable y despus se constatan los
hechos y se les califica jurdicamente. La tarea es mucho mas compleja e intrincada, pues existe una recproca interrelacin entre ambas operaciones.
No podr determinarse la norma aplicable a un supuesto, si no se tiene ya en alguna forma la calificacin jurdica del mismo. Y, a su vez, no podr calificarse
jurdicamente un supuesto, si no se sabe ya de alguna forma cules son las normas jurdicas aplicables.
Por otro lado, la actividad interpretativa ha de tener en cuenta las consecuencias derivadas del carcter histrico y por tanto circunstanciado del Derecho. Como las
normas se elaboran bajo el estmulo de unas ciertas necesidades y para lograr determinados objetivos sociales, su sentido y alcance pueden experimentar
variaciones por el simple paso del tiempo, por los cambios en la propia estructura social y por los cambios del propio sistema jurdico.
De ah que el interprete debe tener presente que las normas no son proposiciones de naturaleza cientfica (que pueden considerarse como verdaderos o falsos,) si
no de enunciados prescriptivos destinados a producir determinados efectos en la vida social, que han de ser analizados atendiendo a criterios de justicia,
adecuacin al fin y correspondencia entre la situacin tpica a la que se refiere la norma y la situacin real en la que va a aplicarse.
No es de extraar, por tanto, que hayan proliferado abundantes teoras acerca de la interpretacin y de los mejores mtodos para llevarla a cabo.
La tarea de los jueces presupone la existencia de un marco de referencia que se estructura en torno a dos elementos:
a) La existencia previa (por exigencia del principio de legalidad) de una regulacin general y pblica.
b) La aparicin de un hecho particular nuevo que reclama la intervencin de esa regulacin.
Asimismo, los jueces han de realizar, al menos, cuatro actividades parcialmente separadas:
1. Localizacin de las normas jurdicas aplicables.
2. Comprobacin de los hechos.
3. Calificacin jurdica de tales hechos.
4. Resolucin conforme a derecho.
Todas estas actividades forman parte del complejo proceso de interpretacin, sin embargo vamos a extendernos en la consideracin especfica de las normas y los
hechos.
Puede ocurrir que sean varias las normas aplicables a la resolucin de un conflicto, y que los efectos que seguirn a la aplicacin de unas u otras pueden
ser distintos, incluso contrarios.
Casi ninguna norma general se acopla completamente al caso concreto debatido, por ser su formulacin genrica y abstracta. Se hace necesario que el
aplicador realice alguna operacin o maniobra de aproximacin y acoplamiento con el fin de delimitar el sentido en que la norma ha de ser aplicada en
cada caso.
La eleccin de la norma no puede llevarse a cabo sin determinar al mismo tiempo el contenido directivo que tiene, tanto en si misma como en relacin al caso
planteado. Debido a la generalidad de las normas, resulta con frecuencia difcil decidir si el caso planteado se corresponde o no con caso-marco (supuesto tpico)
contemplado en tales normas.
Resulta siempre imprescindible, emitir un juicio sobre la efectiva adecuacin entre el caso y la norma. Y ese juicio no est contenido en las leyes, ha de ser
formulado por el juez. Adems el alcance de cada norma depende tambin de su posicin dentro del ordenamiento jurdico vigente, por lo que se hace necesario
conocer las lineas orientadoras bsicas de un Derecho para poder determinar el sentido correcto de cualquiera de sus normas.
1.
1.
Sector general o comn.De ciudadanos de a pie El que llevan a cabo los ciudadanos en cuanto sujetos a los que va destinada la regulacin
contenida en las normas.
2.
Sector doctrinal de expertos El que realizan distintos expertos del Derecho cuando tratan de determinar el significado que en su opinin
tiene una determinada norma.
Ninguno de ambos sectores est investido del poder necesario para que su interpretacin determine el efectivo sentido directivo de la norma.
Cuando un juez, emite un dictamen jurdico en una charla con un amigo, est realizando una interpretacin privada que no tiene ms valor que el que corresponde
a la calidad de los conocimientos que sobre la materia tenga dicho juez.
Cuando esa misma persona, est desempeando su funcin judicial, la interpretacin que hace, es la que determina el sentido con que van a ser aplicadas las
normas en la resolucin del caso. Al ser realizada por el juez, es pblica y est investida de poder de imposicin.
b)
La interpretacin pblica. Si cuenta con el poder jurdico necesario para que determine el efectivo sentido directivo de las normas.
Los sujetos que las realizan (legisladores, rganos administrativos, jueces, funcionarios pblicos...) actan en los procesos de creacin y aplicacin de las normas
como rganos del Estado.
Estn investidos por el poder de decidir en cada caso lo que es Derecho.
La doctrina distingue entre la interpretacin de los creadores de las normas generales (legislativa) y la de los encargados de aplicar esas normas a los casos
singulares que se presentan en el desarrollo de la vida jurdica. (Interpretacin jurisdiccional)
2.
Interpretaciones abiertas o libres. Conceden a la justicia, a la visin integral del Derecho y a su funcin de regulacin social, ms importancia
que a las leyes.
La interpretacin de la ley se abre a procesos integradores que sobrepasan los estrechos lmites literales de los textos, haciendo posible la incorporacin de sentidos
extensivos y permaneciendo abierta a los problemas y tendencias del momento histrico.
3.
Es el intrprete, el que hace aparecer el sentido adecuado de la norma para cada caso, no solo a travs de consideraciones tericas, sino tambin mediante el
enjuiciamiento ponderativo y valorativo.
4.
5.
6.
Teora racional-valorativa: En este caso, la interpretacin constituye una actividad compleja en la que el proceso cognoscitivo se desarrolla a
travs de constantes apreciaciones y juicios de valor sobre: el sentido de las normas generales y su funcin, sobre el alcance e implicaciones de los
hechos, la actitud y situacin de los sujetos afectados, sobre las posibles repercusiones de una u otra calificacin jurdica, sobre las consecuencias
y efectos del fallo, etc...
En relacin a la importancia o funcionalidad que se atribuye a la interpretacin en el proceso de realizacin del Derecho, hay tres teoras:
a) La interpretacin como actividad innecesaria, peligrosa y perniciosa para el Derecho.
Esta tesis ya aparece en poca de Justiniano que prohibi interpretar los libros de Pandectas y aparece en pocas modernas con autores que se basan en los
principios de certeza jurdica y supremaca de la ley y los que pensaban que el Derecho se reduce a la ley siendo sta una regulacin completa y perfecta.
Montesquieu: No se puede buscar interpretaciones de la ley, cuando se trate del honor, de la vida o de los bienes de un ciudadano.
b)
Interpretacin como elemento positivo que resulta a veces imprescindible para su propia aplicacin y eficacia.
Esta doctrina, reconoce que con frecuencia, los textos legales se muestran oscuros, insuficientes o silencian aspectos en relacin con los casos que se someten a los
jueces. Slo en estos casos se hace inevitable la intervencin de algn tipo de actividad interpretativa.
c)
Segn esta teora, todo el ciclo vital del Derecho constituye un continuo proceso de interpretacin. Es la tesis de quienes entienden el Derecho como una
sistemtica construccin jerrquica y derivativa y de quienes lo explican dentro de una visin hermenutica* totalizante.
*Hermenutica: arte de interpretar textos.
Los diferentes tipos de interpretacin jurdica, no solo sirven para clasificar los tipos de interpretacin, sino que sirven para responder a su vez a la pregunta por el
sentido y alcance directivos de las normas jurdicas
La expresin: mtodos de interpretacin jurdica alude a los distintos procedimientos que pueden ser utilizados por el interprete para conocer y concretar el
contenido normativo de las reglas de Derechos.
En cambio criterios o reglas de interpretacin jurdica hace referencia a las pautas o directrices particulares que utiliza el interprete para descubrir ese contenido
normativo.
Son nueve los mtodos o maneras sistemticas de realizar la interpretacin:
1.
El literal (gramatical.) La actividad del interprete ha de atenerse al significado gramatical, al sentido que dichas palabras tienen en el lenguaje
comn. Lo que la ley literalmente dice es lo que debe ser estrictamente cumplido, lo que la ley no dice, no puede suponerse incluido en ella, ni
inducirse de ella.
La sumisin ante la letra de la ley, no tiene en cuenta que en realidad, las palabras y frases tienen ms de un sentido en el lenguaje habitual y que en definitiva, lo
que importa es el espritu que anima a la ley, que debe ser encontrado no solo a travs de la letra, sino ms all de ella.
Esta doctrina en realidad defiende la no-interpretacin de la ley y se corresponde con estadios primitivos del Derecho ya superados.
2.
Histrico o gentico. Segn esta teora el verdadero significado o alcance de las normas solo puede descubrirse a travs de un minucioso examen
del camino recorrido por esas normas hasta el momento en que entran a formar parte del ordenamiento.
Es pues su proceso de elaboracin y los antecedentes, los que pueden desvelar el genuino sentido de la norma.
Hoy da este mtodo se considera un interesante mtodo auxiliar de eficacia complementaria.
3.
Lgico o de conceptos. La defensa de este mtodo tiene como presupuesto la afirmacin de que todas las normas del ordenamiento estn unidas
por una red de conexiones lgicas.
Propugna, aplicar un mtodo lgico-deductivo mediante el cual, analizando esas conexiones, sea posible obtener la conclusin normativa que corresponda al caso
planteado.
La crtica viene del hecho que este procedimiento logicista y abstracto, no responde ni al modo de ser, ni a la funcin especfica del Derecho en el sentido de
aportar, a travs de las normas, soluciones justas a problemas que no son puras abstracciones, sino necesidades vitales y concretas que surgen de las relaciones
sociales.
4.
El sistemtico. Segn esta teora, dado que las normas jurdicas estn siempre integradas en algn ordenamiento, la concrecin de su significado y
alcance directivo deber determinarse en ltima instancia atendiendo a la funcin reguladora que dichas normas tienen asignada dentro del sistema.
Esta conclusin resulta obvia en su dimensin negativa, ya que no sera razonable aceptar interpretaciones que se opongan al sentido general del ordenamiento. En
su dimensin positiva parce tambin suficientemente fundada, ya que cada norma no es ms que un elemento parcial del plan global de regulacin contenido en el
ordenamiento
5.
El objetivo o funcional. Segn este mtodo, el intrprete ha de buscar la voluntad objetiva inmanente de la propia ley. Las leyes, una vez
promulgadas y en vigor, han de ser interpretadas en base a su propia conexin de sentido. Esta conexin de sentido es la proporcionada por la
propia norma en si misma y en cuanto elemento de un sistema jurdico dado, as como por las diferentes circunstancias y por los principios
jurdicos predominantes en el contexto social que acta cada interprete.
6.
El libre. Los defensores de este mtodo parten de la base que cualquier litigio jurdico representa un problema peculiar para el que no se encuentra
todava disponible en la ley la disposicin especfica aplicable. Tampoco es posible inferir esa disposicin de los preceptos legales con absoluta
seguridad de una conclusin lgica forzosa.
En consecuencia, el intrprete debe elegir aquella disposicin que le parezca ms correcta y adecuada, de forma libre, al margen incluso de las disposiciones del
Derecho legal o estatal. Esta doctrina, da la misma importancia al Derecho creado por el criterio jurdico de los miembros de la comunidad jurdica, por la ciencia
jurdica y por la jurisprudencia.
Todos estos sectores constituyen el Derecho total, la normacin jurdica total de una comunidad, en que se plasma la aspiracin de esa comunidad a la justicia.
7.
Teleolgico o finalista. La defensa de este mtodo est vinculado al postulado de que el objetivo bsico de la interpretacin solo se logra a travs
del conocimiento de los fines o metas de los propios preceptos, puesto que tales fines son el factor que ha motivado la formulacin de las leyes y
adems son la referencia que las explica y les da sentido.
8.
Valorativo. Segn este mtodo, slo es posible encontrar el sentido genuino de las normas cuando stas son interpretadas a la luz del sistema
concreto de valores sobre los que se asientan.
La que se limita a la consideracin de los valores incorporados a las propias normas: la interpretacin y aplicacin de las normas ha de
hacerse a travs de la ponderacin de las ideas, principios y objetivos que informan el texto legal.
b)
La que incluye la referencia a los valores informantes del sistema social dado: hay criterios de valoracin , que son reconocidos de forma
predominante en una determinada poca o en una determinada comunidad o rea cultural y que encuentran su expresin en las normas
consuetudinarias, en la tica social, en las instituciones, en las formas comunes de vida, etc...
Estos valores o principios, con frecuencia no recogidos por las leyes son precisamente los que permiten llegar a la interpretacin correcta de las normas.
9.
Hermenutico. Los defensores de este mtodo postulan que sean tomados en cuenta todos los mltiples factores que convergen en el acto
interpretativo, de modo que la ponderada consideracin de todos ellos, ayude a lograr la comprensin global del sentido y eficacia directiva que
corresponde a la norma en cada situacin concreta.
El texto, la tradicin jurdica, la realidad social reglada, los intereses, valores o principios que impulsan y rigen la vida social, los efectos que va a producir su
aplicacin y el propio marco cultural y profesional del intrprete han de ser igualmente sometidos a consideracin dentro de un examen totalizador.
Segn esta teora, ninguno de los tradicionales mtodos de interpretacin, es capaz por si solo, de desvelar el sentido de un texto normativo aunque si ayuda a
descubrirlo.
Las doctrinas actuales consideran que los tradicionales mtodos de interpretacin no son autnomos, auto-suficientes ni excluyentes, su sentido es actuar como
criterios o instrumentos complementarios que el interpretador tiene a su disposicin para desempear su funcin especfica.
La funcionalidad concreta y el peso de cada uno de los criterios interpretativos, depender fundamentalmente del carcter o naturaleza de las normas jurdicas que
van a ser interpretadas. Ha de tenerse en cuenta que segn cul sea el sector del ordenamiento que se trata de interpretar, predominarn unos u otros criterios y ser
un tipo u otro de interpretacin el que se lleve a cabo.
La aplicacin de uno u otro criterio interpretativo a cada una de las parcelas del ordenamiento jurdico, es de gran importancia puesto que no todos los medios de
interpretacin son igualmente adecuados para todos los supuestos.
LECCIN 15
DETERMINACIN DEL DERECHO JUSTO. EL PAPEL DE LOS VALORES JURDICOS.
1. EL PROBLEMA DE LA JUSTIFICACIN TICA DE LAS LEYES.
El hombre ha sentido siempre la inquietud e incluso necesidad de cuestionarse si las leyes vigentes en su mbito espacio-temporal deban limitarse ser un mero
producto de la voluntad del legislador o de quien ejerciera el poder, o si por el contrario deban someterse a algn criterio superior a la voluntad humana.
La experiencia cotidiana en sociedad, demuestra que el Derecho positivo es cambiante, a medida que la sociedad se hace ms compleja, las normas necesitan
adaptarse cada vez ms a las nuevas circunstancias y, por ello, su permanencia en el tiempo es cada vez ms breve.
Llevado por esta experiencia, el ser humano se ha preocupado por encontrar unos valores ticos que sirvan para justificar y fundamentar al Derecho y que
constituyan un lmite a la voluntad del legislador. Este hecho ha sido contante en la historia jurdica de todas las sociedades.
La Grecia clsica. Se distingue una poca anterior a la clsica, con varios autores agrupados con el nombre genrico de presocrticos, caracterizados
todos ellos por un criterio jurdico meta-emprico, que se encuentra por encima de los hombres y sus mandatos. Tenemos dos ejemplos: los pitagricos
que entienden la justicia como una serie de relaciones aritmticas (aplicando la idea de proporcin matemtica,) en esa justicia objetiva es donde se
asienta el derecho. Y Herclito, que mantiene las leyes se basan en una ley Divina, que posteriormente denomina naturaleza y ms tarde logos.
En el periodo clsico, los filsofos continan con esta reflexin, sosteniendo que el Derecho humano tiene su origen y fundamento en alguna instancia superior a
las sociedades a las que pertenece el ser humano.
As Scrates, mantiene que ese derecho se funda en un orden divino. Platn defiende la existencia de un orden jurdico trascendente, un Derecho ideal que debe
ser reflejo del Derecho de los hombres. Aristteles diferencia entre lo justo-natural y lo justo legal, entendiendo que el primero es justo porque se mantiene como
tal en cualquier parte, independientemente de la voluntad humana, por estar por encima de ella.
En el mundo helnico-romano adquiere predominancia la corriente estoica que elabora la teora de un Derecho natural fundado en la razn que rige el
Universo. Este Derecho natural subraya la idea de dignidad humana y establece una comunidad universal de todos los hombres que son libres e iguales;
este ordenamiento debe ser el orientador de las leyes humanas.
En la patrstica (S. Agustn) y la escolstica (Sto. Toms) el logos se trasnforma en ley eterna que es la razn o voluntad de Dios que manda
conservar el orden natural y prohbe que se perturbe (S. Agustn.)
Esta ley eterna se manifiesta de una manera especial en el ser humano que es capaz de reconocerla a travs de su razn: en esto consiste la ley natural y sta debe
ser recogida por los hombres en la ley humana.
El racionalismo no hace descansar el Derecho en Dios; lo explica como una construccin humana derivada de su naturaleza racional. Dentro del
concepto de naturaleza humana, se otorga un papel importante a elementos como el egosmo y el instinto de conservacin, la sociabilidad o la
indefensin
El positivismo, triunfa en el S. XIX que acaba con la tendencia a buscar una fundamentacin metaemprica de los ordenamientos y considera que el
Derecho slo puede basarse en mtodos empricos.
No se puede hablar de un Derecho superior al positivo, solo es Derecho aquel promulgado por el Estado, triunfa el legalismo estatista a ultranza. A finales de este
siglo y transcurso del XX reaparece la idea de un Derecho natural, bien a travs de movimientos neoescolsticos o bien a travs de un replanteamiento de
iusnaturalismo.
Todos los intentos de justificar las leyes han tenido el comn denominador de la bsqueda metdica por encontrar unos criterios que dirijan la creacin y
transformacin del Derecho en aras de la realizacin de la Justicia en nuestras sociedades.
La idealidad, porque si queremos que sirvan de elemento fundamentador del Derecho deben encontrase por encima de los ordenamientos histricos y
constituirse en modelo de los mismos.
La racionalidad, porque la misma existencia del Derecho implica una actividad racional de eleccin entre opciones diversas. Las normas siempre
imponen un modelo de conducta, dicho modelo ha sido elegido entre varios, muchas veces contrapuestos entre si. Esta eleccin implica una actuacin
razonable, fundada en motivos que justifican la decisin.
La bsqueda permanente de criterios ticos de valoracin de las leyes ha desembocado en la afirmacin de la existencia de unos criterios ideales y racionales que
pueden utilizarse como unidades de medida del grado de justicia existente en las normas jurdicas positivas. La discrepancia surge a la hora de concretar las
soluciones y definir claramente cules son esos criterios y como pueden conocerse.
Iusnaturalismo en sentido amplio: incluye todas las teoras que ponen el fundamento de los ordenamientos jurdico-positivos en unos criterios situados
fuera de ellos sin ms.
Iusnaturalismo en sentido estricto: hace referencia a aquellas corrientes que entienden que esos criterios orientadores constituyen un ordenamiento
jurdico que tendramos que clasificar como superior, pues sirve de elemento valorativo, legitimador y fundante del positivo. Si el legislador desea que
las normas sean autntico Derecho y tengan validez, debe plasmar en ellas el contenido de ese Derecho natural
IUSNATURALISMO
Sentido Completo
Sentido Estricto.
Las posturas iusnaturalistas defienden la existencia de un dualismo jurdico, existen dos derechos:
El Derecho natural: ordenamiento ideal que debe servir de referencia y fundamento del derecho histrico concreto.
El Derecho positivo: ordenamiento existente en las comunidades histricas y que debe ser fiel imagen o representacin del anterior.
Si se considera la postura iusnaturalista en que solo es autntico Derecho el Derecho positivo en la medida que recoge los criterios naturales y que en caso de
apartarse de ellos, deja de constituirse en ordenamiento jurdico, podemos pensar que realmente se est defendiendo la existencia de un nico Derecho: el natural,
con lo que no hablaramos de dualismo, si no de monismo.
Son varias las acepciones del trmino natural:
a) La naturaleza entendida como creacin divina y el Derecho natural como manifestacin de la voluntad de Dios.
b) Naturaleza como cosmos o leyes que gobiernan el mundo fsico, lo seres humanos se encuentran sujetos a ellas por medio de los instintos y las
necesidades.
c) La naturaleza como razn, cualidad del ser humano que le permite establecer de manera autnoma sus normas de convivencia.
NATURALEZA
Creacin divina
Cosmos
Razn.
Los detractores de esta doctrina, critican el derecho natural por carecer de una caracterstica fundamental de todo derecho: carece de positividad. Los defensores
relativizan la esencialidad de esta carencia y lo ven como un hecho accidental que no niega su condicin de Derecho, adems si se considera que el Derecho
natural ha sido recogido en los ordenamientos concretos, se puede mantener que tiene vigencia histrica.
POSITIVISMO
Derecho: sistema de normas coactivas.
Primaca de la Ley
Ordenamiento jurdico pleno y coherente.
La escuela histrica del Derecho: El Derecho es un producto de la historia, solo existe el Derecho histrico concreto que debe constituir el objeto de
estudio cientfico del Derecho Igualmente la justicia solo se puede deducir de la historia y sus distintas culturas.
La caracterstica de esta escuela, frente al positivismo en general, es que da preeminencia a la costumbre frente a la ley como fuente jurdica.
La escuela analtica inglesa: la caracterstica principal del Derecho es su estructura imperativa. Se considera al soberano como nica fuente del
Derecho y a la norma jurdica como instrumento de ese poder normativo.
La Teora pura del Derecho de Kelsen, que intenta encontrar la pureza del mtodo jurdico. Considera que el estudio del Derecho pertenece a la
esfera de lo normativo y que debe ser estudiado de forma autnoma, alejado de elementos extraos a el.
Segn Kelsen, la pureza del mtodo jurdico debe alcanzarse al margen de las dos tendencias que se enfrentan a el:
a)
b)
La tendencia tico-poltica que realiza el estudio de las normas jurdicas centrndose en si su contenido es justo o no.
La tendencia sociolgica que relaciona hechos con normas, explicaciones causales con preceptos. Se centra en el estudio de los hechos, que
pertenecen al campo del ser, de la naturaleza, mientras que el Derecho pertenece al campo del deber ser, de las normas.
El Derecho debe ocuparse exclusivamente del fenmeno jurdico en cuanto norma. El Derecho no es otra cosa que su forma normativa con una estructura
determinada.
Kelsen: La Teora pura del Derecho () quiere liberar a la ciencia jurdica de todos los elementos que le son extraos (). La jurisprudencia se ha confundido
con la psicologa y la sociologa, con la tica y la teora poltica.
La solucin iuspositivista al problema de justificacin de las leyes tiene la virtud de centrarlo en la propia experiencia humana, en el campo de lo probable. Sus
principales crticos, consideran insuficiente el hecho de reducir lo jurdico a meros datos de historicidad y positividad.
Concepcin positivista. Defiende que la Justicia no es un elemento esencial del Derecho, si no que est vinculada a los juicios de moral. Cuando se
determina que una disposicin es justa o injusta, se est llevando a cabo una valoracin moral y subjetiva.
Una norma es jurdica porque rene unos determinados requisitos formales (proceder de un rgano competente, haber sido publicada..) independientemente de su
contenido.
Mantener lo contrario sera tanto como dejar en manos de la consideracin de los particulares lo que es Derecho y lo que no lo es, de tal manera que la seguridad
jurdica y la certeza se veran afectadas seriamente, lo que redundara en perjuicio del bien comn.
Lo que es o no justo, viene determinado por la ley: Justicia es lo que define la ley como tal. Se identifica Derecho con Justicia, pero es el Derecho quien determina
a la justicia y no al revs.
c) Concepcin eclctica. Considera que la Justicia es el valor fundamental cuya consecucin debe perseguir el Derecho.
Como ningn ordenamiento puede cumplir plenamente las exigencias del ideal de Justicia, de ninguno se puede predicar que sea radicalmente justo. Pueden existir
normas injustas si que por ello pierdan su esencia de normas jurdicas.
Lo que las caracteriza son los requisitos formales, ahora bien, lo que si debe intentar cualquier Derecho es tender hacia el ideal de Justicia.
Compagina las tesis isupositivistas e iusnaturalistas.
Posturas
Relaciones
Derecho-Justicia
Doctrinas
IUSNATURALISMO
IUSPOSITIVISMO
ECLECTICISMO
El concepto de Justicia.
Como ocurre con el resto de valores, es difcil delimitar el concepto de Justicia y ms an encontrar una definicin mayoritariamente aceptada.
Desde el punto de vista histrico, deben estudiarse las concepciones de Platn y Aristteles, que han trascendido a su propia poca y constituyen la teora clsica
de la Justicia.
Platn. En La Repblica ya recoge las grandes concepciones que se van a dar de la Justicia a lo largo de la historia, que son:
a) La postura positivista, engloba las posiciones de los que defienden que la justicia es la voluntad del ms fuerte. Pero esa voluntad aparece
expresada en las leyes.
b) La postura formal, ve la justicia como la actitud de dar a cada uno lo que le corresponde. Ulpiano lo define: es la constante y perpetua voluntad
de dar a cada uno lo suyo
El problema histrico ha sido determinar qu era lo suyo de cada cual, qu es lo que corresponde a cada miembro de la sociedad.
c) La postura material. Refleja la posicin personal de Platn cuando define la Justicia como la plenitud y armona de las virtudes en los individuos y
en la sociedad, el es bien supremo y solo se llega a su conocimiento a travs de la contemplacin.
Aristteles. Diferencia dos clases de Justicia (clasificacin que se ha mantenido vigente hasta nuestros das:)
a) Justicia general (universal) coincide con la virtud de la Justicia, la virtud total. Es el concepto tico de Justicia.
b) Justicia particular. Es un concepto poltico de Justicia y se produce en las relaciones intersubjetivas en la sociedad.
Su objetivo es la igualdad, sin embargo, considera que tratar idnticamente todos los casos puede llevar a la injusticia, puesto que los casos desiguales hay que
tratarlos desigualmente. Lo que lleva a subdividir la justicia particular en dos clases:
La distributiva o proporcional. Es el criterio para repartir o distribuir los honores o bienes en que han de participar los ciudadanos en
proporcin a los mritos que ostenten. Impera en las relaciones entre la sociedad y sus miembros.
La correctiva o sinalagmtica. No toma en consideracin los mritos de las personas sino el simple valor de las cosas. Se busca la estricta
igualdad. Es el criterio que debe imperar en las relaciones contractuales y entre particulares.
Conmutativa. Se da cuando es la voluntad de las partes la que marca la igualdad. Requiere que exista igualdad entre lo que se da (prestacin) y lo que se
recibe (contraprestacin)
Judicial. Aparece cuando es el juez el que impone la igualdad. Es aplicable a las violaciones de las normas y acuerdos. Exige la paridad entre el dao
causado y la reparacin del mismo.
Aristteles, tambin hace una distincin entre los justo natural y lo justo legal.
a) Justo natural, es aquello que es considerado como justo en cualquier lugar y cultura, con independencia de la voluntad de los hombres. En todas partes
tiene la misma fuerza, no depende de nuestra aprobacin o desaprobacin.
b) Justo legal, depende de lo establecido por cada ley, es variable.
Lo que denominamos justo legal, debe ser enderezado por la equidad, puesto que toda ley es general y por ello, es deficiente cuando se aplica a casos concretos
que presentan particularidades no previstas en la norma.
La equidad es una rectificacin de la ley en la parte en que sta es deficiente por su carcter general.
En la ltima mitad del siglo XX ha sido prolfica en pensadores que han reflexionado sobre la justicia. Nos centramos en la defendida por Kelsen.
Kelsen en su ensayo Qu es la Justicia? La define desde dos puntos de vista:
a) Como una caracterstica posible y no necesaria de un orden social.
b) Secundariamente como una virtud humana, pues se acta justamente cuando la conducta coincide con ese orden social justo.
Pero, cundo consideramos un orden social justo? Responde primeramente afirmando que lo es cuando regula las conductas de manera que permite a todos
alcanzar la felicidad. Lo que lleva a preguntar qu es la felicidad? Entendiendo por tal un sentimiento subjetivo, no puede existir un orden justo porque la
felicidad de uno entrar en contraposicin con la de los dems.
Aparece as el conflicto de intereses y surge la justicia como problema: un inters solo encuentra satisfaccin a costa de otro. Se hace necesario decidir cual de
ellos se considera ms valioso y digno de proteccin, por lo que se traslada la problemtica al conflicto de valores.
Segn Kelsen, el conflicto de valores no puede resolverse de manera racional, es el lado emocional de nuestra conciencia quien resuelve el conflicto. La jerarqua
de valores tendr siempre un carcter subjetivo y por tanto relativo.
El bien comn. Sera el de todos y cada uno de sus miembros. Aunque en ocasiones hay que dar prioridad a la esfera colectiva frente a la individual
para conseguir la supervivencia del grupo social, no es posible conseguir el bien de una colectividad si sus miembros se encuentran insatisfechos y sin
posibilidades de realizacin personal.
El bien comn se alcanza cuando los miembros de la sociedad gozan de la posibilidad de acceder a los medios necesarios para satisfacer sus necesidades y para el
desarrollo de su personalidad. La justicia es tambin condicin necesaria para el bien comn.
3.
La seguridad jurdica. Es un valor que surge vinculado al concepto de Estado de Derecho. Es el Estado fuente de seguridad al afianzar el monopolio
de la coaccin y actuar a travs de normas jurdicas.
Para algunos autores se trata de un carcter esencial del Derecho en vez de un valor.
Se diferencian dos dimensiones de seguridad jurdica: la certeza del orden jurdico y la confianza en el orden jurdico.
Los elementos bsicos constitutivos de la seguridad jurdica son:
a)
b)
c)
d)
e)
f)
La generalidad: que las normas sean aplicables a la gran mayora de ciudadanos y casos.
La publicidad: que se publiquen en medios que favorezcan el conocimiento por parte de los miembros de la sociedad.
La claridad: inteligibles para todos.
Estabilidad: que se mantengan en vigor durante un tiempo razonable.
La irretroactividad: que no se apliquen a casos y situaciones anteriores a la entrada en vigor de la norma.
La plenitud: que no dejen casos o situaciones sin cobertura legal.
La seguridad jurdica se considera una condicin de otros valores, solo a travs de la creacin de un entorno de paz y de certeza sirve para fundamentar derechos y
principios de organizacin.
Respecto de quien se es libre: contexto externo de su ejercicio, dimensin social y comunitaria de la libertad.
Algunos autores hablan ms bien de autonoma personal: valor que exige el reconocimiento de la libre decisin individual sobre los propios intereses siempre que
no afecte a terceros, o exige el respeto a la posibilidad de adopcin por los sujetos de decisiones racionales no constreidas.
3.
La igualdad personal. Muchos autores lo consideran un artificio normativo pues la realidad demuestra que las diferencia existentes entre los hombres
son mltiples, profundas y constantes.
Sin embargo basados en la dignidad, se puede declarar que todos los seres humanos son bsicamente iguales y as deben ser tratados en cuanto miembros de la
sociedad.
Se reconocen dos manifestaciones de la igualdad:
La igualdad formal que sera el principio de igualdad ante la ley. Reconoce que todos los ciudadanos deben ser tratados igual por el Derecho. Se
concreta en los siguientes postulados:
a) Generalidad de la ley: las normas y los tribunales deben ser idnticos para todos.
b) Equiparacin ante la ley, se contempla la irrelevancia de determinadas diferencias: trato igual de circunstancias o de situaciones que son
diferentes.
c) Diferenciacin ante la ley, se atiende a diferencias esenciales: situaciones o circunstancias aparentemente semejantes deben ser tratadas de
manera diferente.
La igualdad material supone el equilibrio de bienes y situaciones econmicas y sociales. En aplicacin de este criterio, se exige la igualdad de los
individuos en el acceso a los bienes y servicios de la sociedad
La lista de valores, no es cerrada y exhaustiva, los sealados son los ms esenciales y representativos de nuestro mbito cultural, pero podran haberse tomado ms
en consideracin.
LECCIN 16
EL PROTAGONISMO ACTUAL DE LOS DERECHOS HUMANOS.
1. APROXIMACIN AL CONCEPTO DE DERECHOS HUMANOS.
La expresin derechos humanos ha tenido un gran impulso a mediados del siglo XX gracias a la influencia de la Declaracin Universal de 1948, siendo hoy muy
utilizado en el debate poltico, reuniones cientficas, actividades culturales, movimientos sociales, religiosos, etc...
Sin embargo no hay un concepto comnmente aceptado de derechos humanos, sino que varia el contenido conceptual del termino, segn cuales sean la posicin e
intereses de quien lo usa.
En general cuando se pronuncia el nombre derechos humanos se pretende designar el conjunto de facultades o poderes que le corresponden a cada uno de los
miembros de la especie humana en razn de su propia humanidad (por el simple hecho de ser hombres.) Son aquellos derechos que todos los individuos tienen,
con independencia de que les hayan sido reconocidos o no por los respectivos ordenamientos jurdicos histricos.
Los actuales derechos humanos conservan la inspiracin bsica de la doctrina clsica de los derechos que tienen todos los hombres como dotacin originaria de su
propia naturaleza. Se entienden tambin como derechos subjetivos originarios que poseen todos los ciudadanos y que constituyen una barrera frente a cualquier
posible intromisin arbitraria de los gobernantes.
Precisamente, este es el motivo de que su fuerza no puede provenir del poder poltico ni del Derecho, puesto que stas son dos instancias pueden ser potenciales
enemigos contra los que los derechos humanos pretenden actuar como barreras de proteccin.
La consistencia y vigor de los derechos humanos no dependen del reconocimiento que les otorgan las declaraciones que los proclaman, sino que son previos y
superiores a tales declaraciones, poseen una juridicidad originaria, es decir, en algn sentido, natural, pre-social y pre-poltica.
Los derechos humanos son unos derechos cuyo reconocimiento y proteccin no puede depender de la arbitraria decisin del gobernante de turno, siendo esta
idea comn a todos los colectivos e individuos que usan el trmino actualmente.
2.2. Las posturas que niegan la necesidad e incluso posibilidad de la fundamentacin racional.
Algunos estudiosos han llegado a la conclusin de que es imposible encontrar una respuesta con validez absoluta sobre la fundamentacin racional de los derechos
humanos. Algunos incluso afirman que ese fundamento no existe y por tanto consideran vano buscar teles fundamentos y se centran en analizar los distintos
factores que pueden contribuir a una mejor y mas amplia realizacin efectiva de los derechos.
Ha sido el pensador italiano N. Bobbio el representante de los pensadores de la idea de que no es posible encontrar un fundamento absoluto de los derechos
humanos, que lleg a reforzar con la afirmacin de que el problema del fundamento de los derechos del hombre ha tenido su solucin en su reconocimiento legal
en la Declaracin Universal de los Derechos Humanos aprobada por la asamblea General de las Naciones Unidas en 1948.
Sin embargo esta doctrina tiene su revisin crtica fundamentada en los siguientes hechos:
No se puede tener la total seguridad de que no es posible encontrar una fundamentacin que tenga validez absoluta, si no que hay suficientes razones
para pensar lo contrario.
La fuerza de un simple hecho legislativo desaparece en el mismo momento en que aparece otro hecho legislativo contrario del mismo nivel de jerarqua
y generalidad.
As pues, el manifiesto carcter histrico del reconocimiento de los derechos humanos no impide, desarrollar una argumentacin demostrativa de la ineludible
necesidad moral de su proclamacin y garanta en los ordenamiento de todas las sociedades humanas polticamente organizadas.
Status naturalis: El hombre ya posee por naturaleza una serie de derechos que generalmente se concretan en el derecho a la vida, a la libertad y a la
propiedad, derechos anteriores y superiores a cualquier Derecho positivo y que implican el reconocimiento de los mismos por parte del Estado. A estos
derechos es a lo que se denomin derechos naturales, sustituyendo al viejo Derecho natural en sentido objetivo y ontolgico. El estado en sus
actuaciones viene limitado por la existencia de estos derechos, de cuyo reconocimiento derivar la legitimacin de dichas actuaciones
Status civilis.
Conviene resaltar la importancia que tuvo el pensamiento racionalista en la elaboracin de las primeras declaraciones de derechos (Locke y Rosseau) ya que en
todas ellas el reconocimiento del Derecho justo, o del ideal de justicia, pasa por la incorporacin de los derechos naturales del hombre, derechos que derivan de
unos valores que residen en la propia naturaleza humana, autoevidentes, universales y cognoscibles por la razn.
Las declaraciones a las que se hace referencia son:
Declaracin de Derechos del buen Pueblo de Virginia (12 de Junio 1776): todos los hombres son por naturaleza igualmente libres e independientes y
tienen ciertos derechos innatos
Declaracin de Independencia de los Estados Unidos (4 de Julio 1776): todos los hombres son creados iguales; que son dotados por su creador de
ciertos derechos inalienables, entre los cuales estn la vida, la libertad y la bsqueda de la felicidad.
La francesa,que en 1791 dio lugar a la Declaracin de los Derechos del Hombre y del Ciudadano: Los representantes del pueblo francs, constituidos
en Asamblea Nacional, considerando que la ignorancia, el olvido o el desprecio de los derechos del hombre son las nicas causas de los males polticos
y de la corrupcin de los gobiernos, han decidido exponer, en una declaracin solemne, los derechos naturales, inalienables y sagrados del hombre.
El empleo del trmino derechos al referirse a derechos naturales, ya que desde un punto de vista tcnico-jurdico slo cabe hablar de derechos cuando
estos se han incorporado al Derecho positivo; con anterioridad solo podemos hablar de valores, intereses, deseos humanos, por muy fundamentales o
importantes que estos sean.
La crtica se centra en el propio concepto de naturaleza humana del que se hacen derivar los derechos naturales, ya que de la naturaleza humana se
pueden derivar unos valores y los contrarios, como se ha puesto de manifiesto a lo largo de la historia.
La consideracin de los derechos naturales como inmutables e invariables no resiste a la perspectiva histrica. Estos han variado, se han modificado y
siguen hacindolo con el paso del tiempo.
El ejercicio de estos derechos y sus garantas no se hacen efectivos en tanto en cuanto no estn recogidas y amparadas por el ordenamiento jurdico.
Positivismo legalista. Segn esta visin, los individuos son titulares de derechos fundamentales en tanto en cuanto, el ordenamiento jurdico del Estado
del que forman parte, se los ha reconocido.
No hay ms derechos que los reconocidos en las leyes. El fundamento de los derechos humanos est en la ley que los protege y reconoce.
Positivismo historicista. La titularidad de los derechos que tienen los ciudadanos se basa en la respectiva tradicin jurdica nacional, no en abstractos
principios de razn que los afirman como derechos originarios de la naturaleza.
Slo hay derechos histricos, aquellos que tienen los ciudadanos por su condicin de miembros de una determinada comunidad jurdica en la que tradicionalmente
son reconocidos tales derechos.
Positivismo sociologista. El reconocimiento y garanta de los derechos humanos tienen fundamentacin en su efectiva incorporacin a las prcticas
habituales de la vida social, a travs de varios mecanismos:
Su aceptacin generalizada por parte de la opinin pblica y la consiguiente presin que dicha opinin pblica ejerce sobre los gobiernos de los
estados y las diferentes organizaciones internacionales.
A travs de la reiterada experiencia de su evidente contribucin a la mejora de las condiciones de vida de la mayora de los hombres.
Algunos autores sealan que fundamentar los derechos humanos en base al clculo de las consecuencias tiles que aportan a la sociedad, hace que dichos derechos
queden a expensas de las metas que se fije la sociedad en cada caso, convirtindose dicho fundamento en poco seguro para los derechos humanos que son
inherentes a la individualidad personal.
(Por los otros apuntes)
Conforme a la tesis legalista el fundamento de los derechos humanos est en la ley positiva, en el ordenamiento jurdico que los acoge y rodea de garantas. Es
por tanto el Estado, quin decide qu derechos tienen la categora de fundamentales y gozarn de unas garantas especiales frente al resto de los derechos. Antes de
su incorporacin al ordenamiento carecen de toda entidad como derechos humanos.
Es fcil advertir la falta de entendimiento entre esta postura y la iusnaturalista, en el primer caso no hay ningn dato objetivo que obligue al legislador a la
incorporacin de los derechos humanos, y por otro lado, desaparece la consideracin de los mismos como universales e inmutables, pasando a depender de la
voluntad del legislador en cada momento histrico y sociedad concreta.
La importancia que adquiere el aspecto de la incorporacin de los derechos al ordenamiento, y la necesidad de rodearlos de las debidas garantas para su efectiva
realizacin; aspecto tambin considerado por el iusnaturalismo pero con distinto grado de importancia, ya que en el primer caso supone una condition sine qua non
de su existencia y en el segundo caso supone un paso necesario pero, independiente de su existencia como derechos que es previa y anterior a toda norma
positiva.
Actualmente, se est produciendo un acercamiento entre ambas posturas.
El correspondiente a su uso original de derechos reconocidos por las leyes fundamentales del respectivo ordenamiento jurdico.
El de los derechos bsicos que tienen todos los individuos por exigencia de la propia dignidad personal que les es naturalmente inherente.
Sin embargo, no es apropiado confundir los derechos proclamados como fundamentales en las constituciones estatales, con los derechos que tienen los individuos
por el mero hecho de ser hombres. La razn es que esta identificacin implica socavar la capacidad legitimadora de las luchas por su reconocimiento y garanta
frente a cualquier posible desconocimiento o violacin.
El nombre derechos fundamentales debe reservarse nicamente para mencionar a aquellos derechos bsicos de la persona que han sido expresamente
reconocidos por las leyes fundamentales del Estado. Por el contrario el termino derechos humanos debe emplearse para designar a todos los que pertenecen a los
sujetos en razn de su pertenencia a la categora de las personas humanas.
(Por los otros apuntes)
Fue precisamente la concepcin racionalista de los derechos la que produjo el cambio hacia el Estado de Derecho, anteriormente Estado absoluto, que se
caracteriza por la sujecin a la ley, y los siguientes pasos al Estado liberal como categora poltica y al Estado social de Derecho.
En el siglo XIX no existe una distincin significativa entre la ley y los derechos. Un paso importante se da con respecto a la situacin anterior, en que el Estado absoluto se situaba al
margen y por encima de la ley, cuando el Estado que surge de la Revolucin francesa, y que se califica de liberal est dentro y sometido a la ley, lo cual supone un mnimo de garanta
para el sbdito frente a la arbitrariedad estatal. Sin embargo, sigue prevaleciendo la ley como expresin de la voluntad estatal, ya que los derechos carecen de autntica significacin
jurdica autnoma. Se corresponde con un periodo en el que todava predomina la ideologa jurdica autnoma. Se corresponde con un periodo en el que todava predomina la ideologa
jurdica positivista, que reduca los derechos a las leyes y stas tenan un carcter omnipotente imperando el criterio de legalidad como criterio exclusivo de identificacin del Derecho
vlido, con independencia de su valoracin como Derecho justo.
Faltaba la elaboracin por parte de la doctrina de una teora jurdica de los derechos subjetivos, dentro de los que se encuadran los derechos fundamentales. Intento
que llev a cabo la ciencia iuspublicista alemana a travs de una teora de los denominados derechos pblicos subjetivos, encuadrada en una teora general de los
derechos que tomaba como punto de partida al Estado.
Los derechos que protega el Estado liberal eran los de corte individualista, reivindicados por la burguesa ascendente: derecho a la vida, a la libertad, a la
seguridad y a la propiedad y establecidos sobre una economa de corte liberal, lo que dio lugar a un Estado absentista, garante del libre juego de los ciudadanos,
receloso de imponer a stos una concepcin determinada de lo que les resultaba preferible, y que se limitaba a establecer las normas coaccionadores que pondrn
en funcionamiento slo cuando se violen los derechos de los otros.
El derecho real fue el de un reconocimiento meramente formal de los derechos del hombre sin preocuparse por las realidades concretas que rodean cada vida
individual. La constitucin, no apareca con un contenido mnimo material, sino que se limitaba a ofrecer el marco, el procedimiento mediante el cual se
elaboraban las normas y se produca la alternancia en el poder, sin establecer lmites con un contenido material. El papel de los derechos fundamentales se
limitaba, a la articulacin tcnico-jurdica de los lmites al poder; en trmino de autovinculacin: la sujecin de la actuacin del Estado a su sistema jurdico.
Al contrario que el Estado liberal, caracterizado, por su carcter pasivo y abstencionista, el nuevo modelo de estado tendr una funcin activa e intervencionista en
la vida social promoviendo el welfarestate o Estado de Bienestar, procurando la realizacin de las condiciones materiales en un plano de igualdad para todos los
ciudadanos.
El ncleo central de derechos sobre los que debe incidir el Estado social es sobre los derechos econmico-sociales y culturales, lo que se denominan de segunda
generacin, y por tanto su actuacin no puede limitarse a garantizar la libertad negativa, los lmites al poder poltico, como vena hacindose en el Estado liberal.
Al contrario, debe desarrollar una actividad encaminada a proporcionar o distribuir la riqueza de acuerdo con las necesidades de la sociedad en su conjunto,
promover la redistribucin de la riqueza de la manera ms justa posible.
Esta situacin lleva a que sean los rganos de la administracin los encargados de atender y resolver todo lo concerniente a las necesidades que impone el rgimen de bienestar social,
dada la lentitud y falta de especializacin del Parlamento.
Se trata del paso hacia el constitucionalismo rgido en el que la constitucin no slo tiene, como anteriormente, la funcin formal del establecimiento de las formas de produccin
legislativa, sino que ahora se imponen tambin a travs de ella prohibiciones y obligaciones de contenido, correlativas unas a los derechos humanos de libertad y las otras a los
derechos sociales, lo que implica que una norma puede ser formalmente vlida, puesto que se ha elaborado con los requisitos que el propio ordenamiento establece, pero
sustancialmente sea invlida por contraposicin a las normas constitucionales. Estamos, por tanto, en presencia de lmites de contenido material para normas o conductas estatales que
afectan a la justicia del Derecho, como sera el caso de normas que fuera contra los principios de igualdad o de los derechos fundamentales.
El constitucionalismo actual supone una afirmacin mayor sobre las garantas jurdicas que rodean a dichos derechos, con el consiguiente detrimento de la
importancia de la ley.
Los principios de justicia son, en cuanto valores incorporados a la constitucin, principios objetivos a los que deben tender los poderes pblicos, son exigencias de
justicia general que deben estar por encima de las voluntades individuales, incluso por encima del acuerdo de las mayoras. Esto redefine completamente el
concepto de democracia, que pasa igualmente del mbito formal al material.
La realizacin y la garanta de los derechos fundamentales ms que operar como fuentes legitimadoras de los actos de gobierno, se convierten en deslegitimadores
de esos actos, y sigue Ferrajoli:
Representan no una autolimitacin siempre revocable del poder soberano, sino al contrario, un sistema de lmites y de vnculos supraordenados a l. Por tanto, no se trata de derechos del
Estado para el Estado o en inters del Estado, sino de derechos hacia y si es necesario contra el Estado, o sea, contra los poderes pblicos aunque sean democrticos o de mayora.
LECCIN 17
LA DIVERSIFICACIN SISTEMTICA DEL CONOCIMIENTO JURDICO.
1. PANORAMA DE LOS SABERES JURDICOS EN LA ACTUALIDAD.
El panorama actual de los saberes jurdicos est definido por la presencia de cuatro grandes grupos o bloques:
El saber jurdico vulgar: se corresponde con los conocimientos que tienen sobre el Derecho la mayora de ciudadanos gracias a su propia experiencia y
a la informacin que recibe del entorno social.
El saber jurdico tcnico-prctico: esta formado por los conocimientos relativos a las diferentes tcnicas y procedimientos de los procesos de creacin y
aplicacin del Derecho. Es un conocimiento de reglas de operatividad jurdica utilizado por los diferentes profesionales del Derecho denominados
operadores jurdicos.
El conocimiento cientfico del Derecho est definido por una serie de rasgos entre los que destacan: su carcter simultneamente terico y prctico, su
alcance parcial, su vocacin de mutua complementariedad, su vinculacin a la experiencia, perfil descriptivo, adscripcin al mbito de lo cultural y su
funcin crtico-directiva.
Las ciencias jurdicas tienen carcter terico ya que sus principales herramientas son los conceptos y procedimientos lgicos de derivacin que desarrollan
un conocimiento abstracto y generalizador que se mantiene en el plano de los principios y de las relaciones causales.
A travs del anlisis de sus elementos, (como la dimensin histrica, la vocacin social, el carcter normativo, la funcionalidad sistemtica, las conexiones
lgicas de sus elementos o la significacin de los conceptos fundamentales,) las ciencias jurdicas buscan el conocimiento del Derecho con un fin terico
que ayude a comprenderlo en toda su compleja realidad.
Sin embargo, si bien son prioritariamente tericas, las ciencias jurdicas estn dotadas de una vocacin prctica en la medida que toda su estructura, medios,
formas de conceptuacin y de juicio participan de un conocimiento directamente centrado en una realidad orientada hacia la aplicacin prctica. Las
ciencias jurdicas han de orientar la actividad de los distintos operadores jurdicos.
El campo de las diversas ciencias jurdicas es limitado y parcial por ser especializado. Cada una de las ciencias jurdicas desarrollan conocimientos
limitados en parcelas o sectores que en su conjunto permiten alcanzar una visin comprensiva global de la realidad multidimensional del Derecho. Existe
una complementariedad estructural y funcional entre las distintas reas diferenciadas del conocimiento cientfico del Derecho.
Otro rasgo caracterstico de las ciencias jurdicas es que han de ser contrastadas con la experiencia aportada por el Derecho como realidad. Las ciencias
jurdicas cuentan siempre con hechos experimentales dado que las normas jurdicas, las costumbres, las sentencias judiciales, resoluciones administrativas,
contratos, etc... son hechos reales enmarcados en circunstancias histricas y culturales. Las ciencias jurdicas intentan encontrar respuestas a como nace,
cmo es y cmo funciona el Derecho.
Ahora bien, a pesar de esta conexin con los hechos reales, las ciencias jurdicas no se encuadran en el campo de las ciencias naturales, sino ms bien en el
terreno de las ciencias culturales ya que su objeto es un producto de cultura que ha sido creado por los hombres para dirigir y controlar su propio
comportamiento en sociedad.
El Derecho no es una realidad que pertenezca a los fenmenos del mundo fsico, qumico u orgnico (propios de las ciencias naturales.) Ni tampoco es algo
meramente ideal o abstracto como los principios de la lgica, la matemtica o como los ideales y valores ticos. El Derecho es una realidad creada por los
hombres para facilitar el desarrollo de la vida en sociedad.
Por ultimo, las ciencias jurdicas tambin tienen la misin de proporcionar conocimientos que sirvan de pauta a quienes tienen la misin de elaborar,
transformar o revisar el Derecho, es decir, los legisladores. Estas ciencias adems de incrementar el conocimiento de las deficiencias que presentan los
ordenamientos jurdicos vigentes, tambin pueden orientar sobre las ventajas que pueden proporcionar su desarrollo o reforma.
Lleva a cabo la depuracin del ordenamiento jurdico cuando seala impropiedades o inexactitudes del lenguaje, falta de coherencia lgica,
contradicciones normativas en el seno mismo de disposiciones, incluso de igual rango, carcter y antigedad.
Seala cmo se plasman unas normas concretas en a realidad, tales consideraciones permiten proponer cambios en la legislacin o jurisprudencia.
La Ciencia Jurdica examina la adecuacin de las normas a valores recogidos en una norma de Derecho positivo, susceptibles de ser analizados con las
tcnicas de interpretacin jurdica para investigar cul es el contenido de la jerarqua constitucional de los valores.
Las tareas descritas pueden recibir modulaciones e incitaciones desde el conocimiento de las respuestas que otros ordenamientos jurdicos distintos del
nacional proporcionan. De ah la importancia del Derecho Comparado; mucho ms desde la convergencia de distintos ordenamientos por obra de las
instituciones de la Unin Europea.
1.
El sector de las ciencias jurdicas fctico-sistemticas. El Derecho como hecho social complejo que surge junto al resto de hechos sociales
caractersticos de la vida humana, presenta dos perspectivas de anlisis:
a) La historia del Derecho: El Derecho es una realidad histrica y evolutiva indiscutible. Si se quiere comprender el sentido de cualquier sistema
jurdico actual, es imprescindible el conocimiento de la trayectorias que ese Derecho ha seguido hasta constituirse en lo que es hoy. El estudio
histrico del Derecho resulta imprescindible.
b) La sociologa del Derecho: Basndose en la presencia permanente del Derecho en el sistema de fenmenos sociales, esta ciencia estudia
sistemticamente las relaciones de interdependencia que existen entre el Derecho y los dems hechos o agentes sociales mediante la investigacin
simultnea de los hechos jurdicos y su intencionalidad y significado.
Cabe destacar otros ncleos cientficos de gran inters y ms reciente aparicin como son el anlisis econmico del Derecho, la antropologa jurdica, etnografa
jurdica, lingstica jurdica, psicologa jurdica y la poltica jurdica (ciencia de la legislacin.)
2.
El sector de las ciencias jurdicas normativo-sistmicas. El conocimiento de estas ciencias se centra en el contenido o alcance normativo de las
reglas de Derecho, tanto dentro de las perspectiva general como en la que corresponde a cada una de ellas.
Estas ciencias centran su anlisis a las normas jurdicas vigentes, en cuanto que estn vigentes y slo mientras lo estn. Adems son ciencias que se distinguen por
constituir un campo de conocimiento en el que el grado de diversificacin y complejidad interna ha crecido exponencialmente con el paso de los aos. Baste como
prueba la gran cantidad de asignaturas incluidas en los planes de estudio de las facultades de Derecho: D. constitucional, administrativo, civil, mercantil, penal,
laboral, etc... o la presencia de otras menos especficas como Teora general del Derecho o Derecho comparado.
3.
El sector de las ciencias jurdicas lgico-sistemticas. El estudio del procedimiento lgico ms adecuado, para desarrollar los procesos cognitivos que
puedan llevar en cada caso, a la correcta solucin jurdica de los conflictos planteados, ha sido desde siempre motivo de estudio de los juristas.
Los tratados sobre metodologa del Derecho, los estudios sobre argumentacin jurdica o las recientes investigaciones sobre la informtica jurdica, intentan dotar
de principios y reglas lgicas que guen a los operadores jurdicos en la realizacin de su trabajo.
Aunque no ha podido demostrarse la independencia de la lgica que gua a los juristas ni cual sea la estructura interna de este sector del conocimiento jurdico
cientfico, su tratamiento cientfico ha de incluir el estudio de dos ncleos temticos diferenciados:
a) La problemtica en relacin con el razonamiento de los juristas y la argumentacin jurdica. (Abordados por la Interpretacin jurdica y la
Metodologa del Derecho.)
b) La investigacin sobre la estructura lgica de las normas y las posibilidades de formalizacin y clculo de los razonamientos jurdicos.
(Estudiados por la Lgica dentica.)
Funcin descriptiva, que consiste en poner de manifiesto qu es lo que prescriben las normas jurdicas. La misin de la Dogmtica consiste en dar
cuenta del contenido de los mandatos jurdicos sin tomar partido, sin hacer valoraciones.
Funcin de sistematizacin y ordenacin. La Dogmtica apoyada en las normas jurdicas construye conceptos jurdicos (sujeto, sancin), les dota de
un orden y finalmente, articula un sistema jurdico del que predica la unidad, plenitud (tiene solucin para todos los problemas que se platean)
coherencia (no tiene contradicciones).
Criterios para la interpretacin y aplicacin del Derecho. Toda interpretacin supone una valoracin previa que desde un punto de vista prctico las
normas tienen un contenido material distinto segn cul sea la interpretacin que se ofrezca.
Funciones prescriptivas. La Dogmtica jurdica realiza tambin propuestas para modificar las leyes.
Funcin crtica. La Dogmtica jurdica es, cada vez ms, interpretacin y crtica de las decisiones judiciales y las interpretaciones que de las leyes
hacen los Tribunales.
Aportar materiales para, mediante un proceso de abstraccin, determinar qu hay de comn entre los diferentes Derechos.
Ayuda al mejor conocimiento, interpretacin y aplicacin del Derecho propio.
Es til para realizar propuestas de reforma legislativa: conocer otras soluciones legislativas ampla el campo de las respuestas jurdicas a los problemas
sociales.
Sirve para intentar armonizar, y en su caso unificar, las legislaciones de diversos pases.
La Teora del Derecho que es una rama de la filosofa jurdica con mayor amplitud en su planteamiento.
La Teora general del Derecho que es una parte de la ciencia jurdica, la cual estudia los aspectos generales del Derecho.
Los factores sociales influyen en la creacin, modificacin, mantenimiento y desaparicin del Derecho.
La Sociologa jurdica estudia la influencia que el Derecho ejerce sobre la realidad social.
Anlisis funcional del Derecho en su vertiente de control negativo: origen y consecuencias de las conductas desviadas; y en cuanto al control positivo:
funcin promocional del Derecho.
Sociologa judicial. Anlisis del comportamiento de los operadores jurdicos, sobre todos de los jueces; mecanismos extrajudiciales de resolucin de
conflictos; anlisis de la propia administracin de justicia; factores que influyen en la decisin judicial.
Sociologa de las profesiones jurdicas, jueces, fiscales, abogados, notarios se analizan su extraccin social, procesos de socializacin especfica, uso
del lenguaje, ideologa
Derecho y cambio social, categoras sociolgicas y aplicacin del Derecho; seguimiento social de las normas jurdicas, etc.
Cules son los valores que han de guiar la creacin y aplicacin del Derecho.(Pregunta deontolgica.)
El conocimiento filosfico del derecho, para no caer en la mera retrica, no debe perder de vista la referencia a la realidad emprica del Derecho. El desarrollo de
la filosofa jurdica no puede desvincularse de la tensin que la une al Derecho positivo en cada momento de la historia y por tanto el enfoque, sus planteamientos
y conclusiones estarn influenciados por el desarrollo de las ciencias jurdicas en cada poca.
Teora del conocimiento jurdico. El del conocimiento jurdico, desarrollado por la Teora de la ciencia del Derecho. Son muy diversos los
fundamentos y mtodos formulados por los distintos autores, con enfoques y objetivos muy diferentes.
Aunque existe consenso en el inters del estudio de la teora del conocimiento jurdico, la diferente posicin original de que parte cada tendencia y los diferentes
intereses tericos y prcticos de cada una hacen que el enfoque y contenido varen sustancialmente.
No puede hacerse una explicacin objetiva del mismo, sin hacer referencia a cada una de las corrientes filosficas existentes.
Teora fundamental del Derecho. El de la naturaleza o modo de ser del Derecho. (Teora del Derecho) Esta teora tiene la misin de determinar
racionalmente lo que el Derecho es y si bien existe consenso en cuanto a la funcin bsica, las discrepancias son grandes a la hora de definir el
alcance y contenido que ha de tener dicho estudio.
Esencia ideal? Realidad emprica? Realidad total? Los conceptos? Los enunciados? El alcance y sentido efectivo de cada planteamiento da lugar a muy
diferentes teoras del Derecho.
Teora del Derecho justo. El de la idealidad o deber-ser del Derecho. Desarrollado por la teora del Derecho justo o teora de la Justicia. Tambin aqu
existe consenso en que la funcin de la filosofa jurdica radica en su desarrollo como valoracin tica, incluso se afirma que el problema de la justicia
de las leyes es el tema central de la filosofa del Derecho. Sin embargo, son abundantes las discrepancias a la hora de especificar el enfoque, alcance y
sentido que ha de darse a esta investigacin.
No es difcil imaginar, por poner un ejemplo, las distancias que separan a un iusnaturalista orientado hacia el conocimiento del contenido del Derecho natural que
es en si mismo justo y que ha de actuar como modelo y unidad de medida del Derecho positivo, de un filsofo del Derecho identificado con la dialctica marxista.
Estas tres teoras generales representan en la actualidad el bloque completo del conocimiento jurdico filosfico, habindose cada una de ellas de ocupar a su vez
de explicar mltiples cuestiones concretas que quedan fuera del campo de accin del las diversas ciencias jurdicas.
Por otro lado, las distintas teoras no son independientes unas de otras, sino que mantienen una estrecha vinculacin de enfoque y mtodo de forma que las
respuestas que se dan en una de ellas, estn asentadas en alguna de las soluciones ofrecidas en las otras.