ACRDO DO SUPREMO TRIBUNAL DE JUSTIA DE 04.01.

2007
I - A primeira concretizao no domnio penal do reconhecimento mtuo no mbito do espao de
segurana e justia foi a Deciso-Quadro de 13-06-2002, relativa ao mandado de deteno europeu e
aos
processos
de
entrega
entre
os
Estados
membros.
II - A exposio de motivos da Deciso-Quadro estabelece as finalidades que o documento tem em
vista
alcanar:
- a abolio do processo formal de extradio no que diz respeito s pessoas julgadas, embora
ausentes, cuja sentena j tenha transitado em julgado - considerando 1; - (...) a supresso da
extradio entre os Estados membros e a substituio desta por um sistema de entrega entre
autoridades judicirias, sendo que a instaurao de um novo regime simplificado de entrega de pessoas
condenadas ou suspeitas para efeitos de execuo de sentenas ou de procedimento penal permite
suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos (...) procedimentos de extradio; as
relaes de cooperao clssicas que (...) prevaleceram entre Estados membros devem dar lugar a um
sistema de livre circulao das decises judiciais em matria penal, tanto na fase prsentencial como
transitadas em julgado, no espao comum de liberdade, de segurana e de justia - considerando 5; - o
mandado de deteno europeu previsto na Deciso-Quadro constitui a primeira concretizao no
domnio do direito penal, do princpio do reconhecimento mtuo, que o Conselho Europeu qualificou
de pedra angular da cooperao judiciria - considerando 6; - o mandado de deteno europeu
dever substituir, nas relaes entre os Estados membros, todos os anteriores instrumentos em matria
de
extradio
considerando
11.
III - Os fundamentos e as finalidades, expressamente assumidos ao longo da extensa exposio de
motivos da Deciso-Quadro, constituem elementos essenciais de interpretao do prprio instrumento
normativo da Unio, bem como das pertinentes disposies do diploma interno de transposio, a Lei
65/2003,
de
23-08.
IV - O mandado de deteno europeu constitui, com a sua regulamentao jurdica, o instrumento
operativo que, em aplicao do princpio do reconhecimento mtuo em matria penal, substitui nas
relaes entre os Estados membros todos os anteriores instrumentos em matria de extradio.
V - , pois, no crculo de delimitao material das finalidades do novo e especfico instrumento de
cooperao no espao da Unio que h-de ser interpretado o respectivo regime e cada uma das
particularidades que apresente; o critrio nuclear ser o que resulta da inteno assumida de
substituio,
nesse
espao,
do
regime
de
extradio.
VI - As referncias fundamentais do regime e que moldam os contedos material e operativo
resumem-se a dois pressupostos base: o afastamento, como regra, do princpio da dupla incriminao,
substitudo por um elenco alargado em catlogo de infraces penais, e a abolio da regra, tpica da
extradio,
da
no
entrega
ou
extradio
de
nacionais.
VII - Moldadas na finalidade do instrumento especfico de cooperao e nos pressupostos essenciais
que lhe esto subjacentes (mtuo reconhecimento; substituio da extradio), as normas aplicveis a
cada situao tm de ser interpretadas no contexto dos referidos mbito e finalidades, e ainda na
conjugao entre as exigncias decorrentes do reconhecimento mtuo e os deveres assumidos e a
permanncia
de
alguns
espaos
de
soberania
estadual
em
matria
penal.
VIII - Na construo de um espao comum de liberdade, segurana e justia tem de haver,
necessariamente, um territrio comum de valores que federem sociedades, e princpios livremente
partilhados que constituam ncoras de liberdade e de segurana. Por isso, a confiana que tm de
partilhar na aceitao dos valores e dos sistemas materiais e procedimentais que os garantam.
IX - Nesta medida, uma comunidade de segurana, liberdade e justia supe a existncia de valores e
bens jurdicos comuns que devem ser tutelados pelo direito penal, aceitando os seus membros que a
incriminao de comportamentos que afectem tais valores inerente partilha de valores comuns,
independentemente dos nomina prprios de cada sistema. A incriminao est, assim, intrnseca nos
princpios que federam as comunidades e os Estados que se agrupam e integram em comunidade,
dispensando, materialmente, a verificao da dupla incriminao; uma tal exigncia estaria em
contradio
com
a
aceitao
de
valores
essenciais
comuns.
X - Esta a funo da "lista" dos campos materiais de incriminao do art. 2. da Lei 65/2003, de 2308 - reconhecimento de um consenso sobre o prprio "princpio da incriminao".
XI - Pressuposto do afastamento do controlo sobre a dupla incriminao a verificao sobre se, em

termos materiais e segundo os princpios da confiana e do reconhecimento mtuo, os factos que

justificam a emisso do mandado e a qualificao que lhes respeitar nos termos definidos pela
autoridade da emisso ainda integram os crculos materiais que se definem na lista comum, ou
manifestamente
deles
se
afastam.
XII - Estas consideraes permitem determinar, na inteno subjacente criao do instrumento de
cooperao e no modelo institudo, o tipo de controlo que caber autoridade judiciria do Estado da
execuo. Este controlo ter de ser genrico, ou seja, verificar se o facto ou factos que do origem ao
mandado fazem parte da lista, referindo-se a um "domnio de criminalidade" a previsto; depois, um
controlo jurdico, que se analisa num controlo da incriminao do facto ou factos no Estado de
emisso. Nesta segunda fase do controlo, a autoridade judiciria fica subordinada definio dos
factos pelo direito do Estado de emisso, isto , tem de se ater aos elementos constitutivos do tipo legal
de crime tal como eles esto previstos na lei do Estado de emisso e no aos elementos constitutivos
do tipo legal de crime tal como eles esto previstos na lei do seu Estado.
XIII - Deste modo, se os factos que determinam a emisso do mandado, tal como constam e com a
qualificao jurdica e a integrao tpica que as autoridades da emisso assumiram, no puderem
integrar-se, numa razovel e comum dimenso material, no elenco de um dos "domnios de
criminalidade" fixados na Deciso-Quadro, o Estado da execuo poder efectuar, nas condies que
considere adequadas, a verificao (facultativa) da dupla incriminao; a limitao do alcance das
soberanias s poder valer para os valores e princpios comuns, que livremente se aceitaram, podendo
o Estado da execuo, em situaes de desfasamento entre os factos e a qualificao e o crculo e as
finalidades da construo dos domnios de criminalidade da "lista", afastar-se das referncias formais e
genricas
do
mandado,
que
no
tenham
suporte
material.
XIV - Mas, para tanto, o afastamento dos factos do elenco de um dos domnios de criminalidade da
"lista" e das qualificaes, materiais e no nominais, que lhe esto subjacentes, tem de ser patente e
resultar, directa e imediatamente, das prprias formulaes e do enquadramento formal, sistemtico e
material
da
lei
do
Estado
da
emisso.
XV - No caso dos autos, a deciso recorrida, aceitando, como devia, com fundamento nos princpios
da confiana e do reconhecimento mtuo, os factos e a respectiva integrao tal como constam da
posio tomada pela autoridade que emitiu o mandado [crime p. e p. no art. 225. bis, 2., n. 2, do CP
Espanhol, por a pessoa procurada ter procedido reteno de uma filha menor, impedindo e
impossibilitando o efectivo direito do pai ao cumprimento do regime de visitas e estadias com essa
filha menor, de acordo com o estabelecido na resoluo judicial de 07-08-2003, do juiz de 1. instncia
de Cceres], verificou, todavia, fora desta relao e j no mbito do domnio comum de apreciao,
que os factos e a respectiva qualificao (integrao jurdico-penal) no poderiam caber no "domnio
de criminalidade" definido no travesso 16 do n. 2 do art. 2. da Deciso-Quadro, retomado na al. q)
do n. 2 do art. 2. (mbito de aplicao), da Lei 65/2003, de 23-08.
XVI - No integrando os factos um dos domnios de criminalidade do catlogo da Deciso- Quadro, o
Estado da execuo pode convocar a clusula de dupla incriminao como causa facultativa de no
execuo.
XVII - Numa primeira perspectiva, dir-se-ia nominalista, os factos que determinaram a emisso do
mandado - verificao e disponibilizao das condies de exerccio pelo pai do direito de visita e
estadias em relao filha menor - aproximar-se-iam do mbito material a que se refere o art. 249.,
n. 1, als. a) a c), do CP. No entanto, quem detiver o poder paternal [ o caso da pessoa procurada, j
que os factos referem que a menor vivia com a me] no poder, por excluso tpica, ser agente do
crime de subtraco de menor, precisamente porque a incriminao se destina a proteger e a garantir os
direitos e os poderes que cabem a quem esteja encarregado da custdia do menor, razo pela qual, face
lei nacional, nunca a me, que detinha, ou detinha tambm, o poder paternal e tinha a menor a cargo,
poderia ser agente do mencionado crime - no se verifica a dupla incriminao.
XVIII - A Lei 65/2003, de 23-08, estabelece como causa de recusa facultativa de execuo, entre
outras, a circunstncia de a conduta - fora das infraces da "lista" - no ser punida pela lei portuguesa.
No define, no entanto, no que respeita a algumas das causas (designadamente a da al. a) do n. 1 do
art. 12.), os fundamentos e os critrios para o exerccio da faculdade, que faculdade do Estado
Portugus, como estado da execuo, como resulta da expresso da lei - a execuo pode ser
recusada.
XIX - Mostrando-se a lei omissa quanto fixao daqueles critrios, verifica-se uma lacuna, que o juiz

deve integrar segundo os critrios injuntivos para a integrao de lacunas definidos no art. 10. do CC,
seja por recurso a casos anlogos, seja por apelo a princpios operativos compreendidos na unidade do
sistema.
XX - Porm, o acrdo recorrido no enunciou os fundamentos pelos quais, integrando a lacuna
resultante da omisso legislativa, decidiu usar da faculdade de recusar a execuo, limitando-se a
aludir aos contornos dos factos e ao quadro legal a atender. No enunciou fundamentos, motivos e
critrios que, na perspectiva das valoraes a que ter atendido, impunham ou justificavam a recusa,
seja por motivos de execuo de poltica criminal, de eficcia projectiva, de ponderao com outros
valores, realizao de direitos ou de interesses relevantes que ao Estado da execuo cumprisse
garantir.
XXI - E os fundamentos da recusa no relevam apenas numa ponderao interna, mas devem ser
notificados autoridade do Estado da emisso (art. 28. da Lei 65/2003) - e para tal tm de ser
expressos.
XXII - A falta de fundamentao sobre a aplicao da clusula de recusa facultativa de execuo
causa de anulao da deciso, nos termos do art. 379., n. 1, al. a), ex vi art. 425., n. 4, do CPP. *
1. As autoridades judicirias do Reino de Espanha (Juzgado de Instrucion n 3" de Cceres)
solicitaram a execuo de um mandado de deteno europeu relativamente cidad de nacionalidade
espanhola AA, para procedimento penal pelo crime p. e p. no artigo 225 bis, 2, n 2 do cdigo penal
espanhol, por a pessoa procurada ter procedido reteno de uma filha menor, BB, impedindo e
impossibilitando o efectivo direito do pai da menor (o cidado holands CC) ao cumprimento do
regime de visitas e estadias com a filha menor, de acordo com o estabelecido na resoluo Judicial de
7
de
Agosto
de
2003,
do
juiz
de
1
instncia
de
Cceres.
Requerida a execuo pelo Ministrio Pblico, o Tribunal da Relao, ouvida a pessoa procurada e
seguidos os procedimentos, recusou, no entanto, a execuo do mandado, com fundamento na
clusula facultativa de no execuo prevista no artigo 12, n 1, alnea a), da Lei n 6/2003, de 23 de
Agosto, por considerar que os factos que fundamentaram a emisso do mandado no integram o
catlogo de crimes que no permitem a verificao da dupla incriminao, e, alm disso, no alcanam
qualificao
penal
segundo
a
lei
nacional.
2. Da deciso que recusou a execuo recorre o Ministrio Pblico, fundamentando o recurso nos
termos da motivao que apresenta e que termina com a formulao das seguintes concluses:
l. O acrdo recorrido no fez aplicao da norma contida no art. 2. n. 2 alnea q) da Lei n.
65/03,de 23/8, por ter entendido no ser de aceitar o que foi assinalado no mandado de deteno
europeu (M.D.E.), para esse efeito, nomeadamente, que a incriminao dos factos no integrava a
respectiva lista; em que tinha sido assinalado pela autoridade espanhola como integrando sequestro,
detencin
ilegal
y
toma
de
rehenes;
2. No se aceita a no aplicao da regra contida no art. 2 n 2 alnea q) da Lei n. 65/03,de 23/8,
pois, face reteno de uma menor em incumprimento de deciso judicial implica uma deteno
ilegal e sendo a mesma punida com una pena de priso at 4 anos, no era de por em causa que a
mesma
podia
integrar
a
dita
lista
conforme
foi
assinalada;
3. Com efeito, face discrepncia assinalada quanto a no constar desse dispositivo legal a deteno
ilegal, devia ter-se procedido aplicao do art. 2. n. 2 alnea q) da Deciso-Quadro (D.Q.) n.
2002/584/JAI, publicada no Jornal Oficial das Comunidades Europeias de 18/7/02, L. 190/1, em que
est claramente includa como illegal restraint, a que corresponde a dita forma traduzida, sendo que
a esta norma que h que dar prevalncia, nos termos do art. 1 n 2 da dita Lei 65/03;
4. Sendo de proceder anlise da incriminao dos factos face lei portuguesa, os quais tinham sido
indicados no M.D.E. como subsumveis ao tipo legal de sustraccin de menores, e sendo descritos
como de retencin de un menor incumpriendo gravemente el dever estabelecido por resolucion
judicial o administrativa , e nunca tendo ficado esclarecido a quem tinha sido concedida o poder
paternal, a tutela, ou a quem a menor tinha sido judicialmente confiada, impunha-se solicitar a
informao complementar a que alude o art. 22 n. 2 da mesma Lei, uma vez que tal interessava
incriminao prevista no art 249. n. l, alneas a) e c) do C. Penal Portugus;
5. O acrdo recorrido no podia ter efectuado a aplicao da causa de recusa, facultativa, a que alude
o art. 12, n. l, alnea a) da j referida Lei, como se de uma causa obrigatria se tratasse, devendo na

sua aplicao ter sido levadas em conta demais regras especficas do novo regime do M.D.E.;
6. No cabia conhecer-se se a requerida era residente em Portugal, o que apenas releva para efeitos do
art. 13 da Lei n 65/03, conceito que pressupe estabilidade que no existe no caso.
Pede,
a
terminar,
que
deve
ser
anulada
a
deciso
[]
recorrida.
A pessoa procurada respondeu motivao entendendo que o acrdo recorrido deve ser mantido.
3. Como primeiro fundamento do recurso o magistrado recorrente refere que o acrdo recorrido no
aplicou a norma do artigo 2, 2, alnea q), da Lei n 65/2003, de 23 de Agosto, ao considerar, em
diverso da indicao constante do mandado, que a incriminao acolhida pela autoridade do Estado da
emisso no integra a lista das infraces criminais que no permitem a aplicao da clusula de dupla
incriminao.
Efectivamente, a autoridade judicial espanhola que emitiu o mandado assinalou que a infraco em
causa, que determinou o procedimento penal, cabia na rea material de secuestro, detencion ilegal y
toma de rehens, ou, na expresso correspondente da Lei n 65/2003, rapto, sequestro e tomada de
refens, considerando, no entanto, em concreto, que os factos que fundamentam a emisso do
mandado integram o crime p. e p. no art 225, bis, n 2, 2 do Cdigo Penal espanhol, qualificao a
que fez acolher os seguintes factos:procedeu [a pessoa procurada] ao rapto e reteno da sua filha
menor BB, impedindo e impossibilitando o efectivo direito do pai da menor ao regime de visitas e
estadias com a filha menor, de acordo com o estabelecido na Resoluo Judicial de 7 de Agosto de
2003.
A Resoluo espanhola foi tomada na execuo e sequncia de decises proferidas pela jurisdio
holandesa (de 14 de Novembro de 2001 e de 22 de Outubro de 2002) que reconheciam o direito do pai
a visitar quinzenalmente a filha, e fixavam o regime de frias; o local das visitas ser o domiclio da
me
em
Espanha.
O acrdo recorrido, todavia, efectuou uma ponderao autnoma sobre os factos que constam do
mandado, considerando que a integrao jurdico-penal dos factos referida pela autoridade da emisso
no pode caber na delimitao material da alnea q) do n 2 da artigo 2 da Lei n 65/2003, que retoma
a formulao e a delimitao material constante da Deciso-Quadro de 13 de Junho de 2002 relativa ao
mandado
de
deteno
europeu.
O aprofundamento da dimenso da construo europeia no que respeita ao desenvolvimento de um
espao de liberdade, segurana e justia teve um impulso exigente, com objectivos precisos, atravs de
compromisso de Tampere (Conselho Europeu de 15 e 16 de Outubro de 1999).
As decises de Tampere em matria de justia inspiraram-se na noo de espao europeu,
ultrapassando as formas tradicionais de cooperao judiciria. A mudana radical consistiu na
afirmao do princpio do reconhecimento mtuo, como pedra angular da cooperao judiciria em
matria
penal.
A primeira concretizao no domnio penal do princpio do reconhecimento mtuo no mbito do
espao de segurana e justia foi a Deciso-Quadro de 13 de Junho de 2002, relativa ao mandado de
deteno europeu e aos processos de entrega entre os Estados-Membros (cfr. Anabela Miranda
Rodrigues, O mandado de deteno europeu - Na via da construo de um sistema penal europeu:
um passo ou um salto?, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 13, n 1, Janeiro-Maro, 2003,
pg. 27 segs; Ricardo Jorge Bragana de Matos, O princpio do reconhecimento mtuo e o mandado
de deteno europeu, Revista Portuguesa de Cincia Criminal, Ano 14, n 3, Julho-Setembro, 2004,
pgs.
325
segs.).
Nos considerandos, a Deciso-Quadro estabelece a finalidade que tem em vista realizar:
-Abolio do processo formal de extradio no que diz respeito s pessoas julgadas embora ausentes
cuja
sentena
j
tenha
transitado
em
julgado
considerando
(1);
-O objectivo que a Unio, fixou de se tornar um espao de liberdade, de segurana e de justia conduz
supresso da extradio entre os Estados-Membros e substituio desta por um sistema de entrega
entre autoridades judicirias, sendo que a instaurao de um novo regime simplificado de entrega de
pessoas condenadas ou suspeitas para efeitos de execuo de sentenas ou de procedimento penal
permite suprimir a complexidade e a eventual morosidade inerentes aos [] procedimentos de
extradio; as relaes de cooperao clssicas que [] prevaleceram entre Estados-Membros devem
dar lugar a um sistema de livre circulao das decises judiciais em matria penal, tanto na fase prsentencial como transitadas em julgado, no espao comum de liberdade, de segurana e de justia -

considerando
(5);
- O mandado de deteno europeu previsto na Deciso-Quadro constitui a primeira concretizao no
domnio do direito penal, do princpio do reconhecimento mtuo, que o Conselho Europeu qualificou
de
pedra
angular
da
cooperao
judiciria
considerando
(6);
- O mandado de deteno europeu dever substituir, nas relaes entre os Estados-Membros, todos
os
anteriores
instrumentos
em
matria
de
extradio
- considerando
(11).
Os fundamentos e as finalidades, expressamente assumidos ao longo da extensa exposio de motivos
da Deciso-Quadro, constituem elementos essenciais de interpretao do prprio instrumento
normativo da Unio, como das pertinentes disposies de diploma interno de transposio, a Lei n
65/2003,
de
23
de
Agosto.
O mandado de deteno europeu constitui, pois, com a sua regulamentao jurdica, o instrumento
operativo que, em aplicao do princpio do reconhecimento mtuo em matria penal, substitui nas
relaes entre os Estados-Membros todos os anteriores instrumentos em matria de extradio.
, pois, no crculo de delimitao material das finalidades do novo e especfico instrumento de
cooperao no espao da Unio que h-de ser interpretado o respectivo regime e cada uma das
particularidades que apresente - e o critrio nuclear ser o que resulta da inteno assumida de
substituio,
nesse
espao,
do
regime
de
extradio.
As referncias fundamentais do regime e que moldam os contedos material e operativo resumem-se a
dois pressupostos base: o afastamento, como regra, do princpio da dupla incriminao, substitudo por
um elenco alargado em catlogo de infraces penais e a abolio da regra, tpica da extradio, da no
entrega
ou
extradio
de
nacionais.
Moldadas na finalidade do instrumento especfico de cooperao e nos pressupostos essenciais que lhe
esto subjacentes (mtuo reconhecimento; substituio da extradio), as normas aplicveis a cada
situao tm de ser interpretadas no contexto dos referidos mbito e finalidades, e na conjugao ainda
entre as exigncias decorrentes do reconhecimento mtuo e os deveres assumidos e a permanncia de
alguns
espaos
de
soberania
estadual
em
matria
penal.
As matrias elencadas na enunciao da Deciso-Quadro atravs da indicao de campos ou reas
materiais de criminalidade - referncias genricas que permitem compreender e abranger matrias ou
espaos de criminalidade independentemente das especificidades de descrio tpica em espaos no
harmonizados - justificam-se por suporem um tendencial convergncia de critrios materiais e mbito
de incidncia em sociedades com avanada integrao e com princpios, valores e referncias comuns.
A lista de domnios materiais-penais que esto fora da tradicional exigncia de dupla incriminao
na cooperao penal internacional, constitui um pressuposto e ao mesmo tempo consequncia do
princpio do reconhecimento mtuo que fundamenta o mandado de deteno europeu.
Na construo de um espao comum de liberdade, segurana e justia tem de haver, necessariamente,
um territrio comum de valores que federem sociedades, e princpios livremente partilhados que
constituam ncoras de liberdade e de segurana. Por isso, a confiana que tm de partilhar na aceitao
dos
valores
e
dos
sistemas
materiais
e
procedimentais
que
os
garantam.
Nesta medida, uma comunidade de segurana, liberdade e justia supe a existncia de valores e bens
jurdicos comuns que devem ser tutelados pelo direito penal, aceitando os seus membros que a
incriminao de comportamentos que afectem tais valores inerente partilha de valores comuns,
independentemente dos nomina prprios de cada sistema. A incriminao est, assim, intrnseca nos
princpios que federam as sociedades e os Estados que se agregam e integram em comunidade,
dispensando, materialmente, a verificao da dupla incriminao; uma tal exigncia estaria em
contradio
com
a
aceitao
de
valores
essenciais
comuns.
Mas esta ordenao e ponderao valem para o que essencial liberdade e segurana e ao espao
comum de justia na proteco de valores que so o cimento de sociedades que assumem espaos
muito
relevantes
de
integrao.
Esta a funo da lista dos campos materiais de incriminao do artigo 2 da Lei n 65/2003, de 23
de Agosto - reconhecimento de um consenso sobre o prprio princpio da incriminao.
Mas por ser assim, a dimenso material, no podendo ser apenas formal; os equilbrios e as
acomodaes necessrias, se no permitem verificar a dupla incriminao nas matrias em que
pressuposta (sem o que no existira espao comum de liberdade e segurana com a proteco penal de
valores e bens essenciais), tambm supem que a pertena das matrias aos campos definidos deve ser
verificada em funo dos factos que determinaram a emisso do mandado e das qualificaes da lei

interna do Estado da emisso e no de meras indicaes formais e genricas constantes do mandado.

Isto , pressuposto do afastamento do controlo sobre a dupla incriminao est a verificao sobre se,
em termos materiais e segundo os princpios da confiana e do reconhecimento mtuo, os factos que
justificam a emisso do mandado e a qualificao que lhes respeitar nos termos definidos pela
autoridade da emisso ainda integram, ou manifestamente se afastam, dos crculos materiais que se
definem
na
lista
comum.
Estas consideraes permitem determinar, na inteno subjacente criao do instrumento de
cooperao e no modelo institudo, o tipo de controlo que caber autoridade judiciria do Estado da
execuo. Este controlo ter de ser genrico, ou seja, verificar se o facto ou factos que do origem ao
mandado fazem parte da lista, referindo-se a um domnio de criminalidade ai previsto; depois, um
controlo jurdico, que se analisa num controlo da incriminao do facto ou factos no Estado de
emisso. Nesta segunda fase do controlo, a autoridade judiciria fica subordinada definio dos
factos pelo direito do Estado de emisso, isto , tem de se ater aos elementos constitutivos do tipo legal
de crime tal como eles esto previstos na lei do Estado de emisso e no aos elementos constitutivos
na
lei
do
seu
Estado
Torna-se manifesto [] que a ausncia de controlo da dupla incriminao representa a limitao do
alcance da soberania e a aceitao da validade do sistema de valores dos outros Estados-Membros
para a perseguio de factos que relevam da soberania destes: a passagem de um imperialismo de
soberanias para um reconhecimento mtuo de soberanias limitadas, correspondendo a um
processo de integrao no espao de justia comum (cfr. Anabela Miranda Rodrigues, O
mandado
de
deteno
europeu,
loc.
cit.,
p.
27
ss.).
Deste modo, se os factos que determinam a emisso do mandado, tal como constam e com a
qualificao jurdica e a integrao tpica que as autoridades da emisso assumiram, no puderem
integrar-se, numa razovel e comum dimenso material, no elenco de um dos domnios de
criminalidade fixados na Deciso-Quadro, o Estado da execuo poder efectuar, nas condies que
considere adequadas, a verificao (facultativa) da dupla incriminao; a limitao do alcance das
soberanias s poder valer para os valores e princpios comuns, que livremente se aceitaram, podendo
o Estado da execuo, em situaes de desfasamento entre os factos e a qualificao e o crculo e as
finalidades da construo dos domnios de criminalidade da lista, afastar-se das referncias formais e
genricas
do
mandado,
que
no
tenham
suporte
material.
Mas, para tanto, o afastamento dos factos do elenco de um dos domnios de criminalidade da lista e
das qualificaes, materiais e no nominais, que lhe esto subjacentes, tem de ser patente e resultar,
directa e imediatamente, das prprias formulaes e do enquadramento formal, sistemtico e material
da
lei
do
Estado
da
emisso.
Foi
esta
a
verificao
a
que
o
acrdo
recorrido
procedeu.
A deciso recorrida, aceitando, como devia, com fundamento nos princpios da confiana e do
reconhecimento mtuo, os factos e a respectiva integrao tal como constam da posio tomada pela
autoridade que emitiu o mandado, verificou, todavia, fora desta relao e j no mbito do domnio
comum de apreciao, que os factos e a respectiva qualificao (integrao jurdico-penal) no
poderiam caber no domnio de criminalidade definido no travesso 16 do n 2 do artigo 2 da
Deciso-Quadro, retomado na alnea q) do artigo 2, n 2 (mbito de aplicao), da Lei n 65/2003,
de
23
de
Agosto.
Com efeito, como se refere no acrdo recorrido, o crime p. e p. no artigo 225, bis do Cdigo Penal
espanhol est inserido no Ttulo XII (Delitos contra as relaes familiares) Captulo III, De los
delitos contra los derechos e deberes familiares, seco II, De la sustracion de menores, j os
crimes de secuestro, detencion ilegal e tomada de rehenes se inserem no Ttulo VI (Delitos contra la
libertad) no Captulo I, De las detenciones ilegales e secuestros sob arts 163, l64 e 167, o que
bem revelador de que esto em causa de incriminaes autnomas, independentes, distintas e no
equiparveis, integrando consequentemente diversos domnios de criminalidade.
E a coerncia sistemtica est patente (tal como, alis, na construo sistemtica do Cdigo Penal
portugus - artigos 158, 160 e 161, como crimes contra a liberdade pessoal), com a definio de
tipos penais prprios de um domnio de criminalidade materialmente coincidente nos valores
protegidos -at nos nomina - com a formulao e a delimitao material estabelecida no travesso 16
do
n
2
do
artigo
2
da
Deciso-Quadro.
E, como se salientou, a delimitao comum no arbitrria ou destituda de fundamentao material.

Trata-se de proteger atravs do direito penal valores e bens jurdicos que constituem o suporte das
exigncias e garantias de liberdade e segurana num espao comum de liberdade, segurana e justia, e
no de condutas que relevam de uma certa Weltanschauung e, por isso, incriminadas nuns Estados e
no
noutros
(cfr.
Anabela
Miranda
Rodrigues,
loc.cit.,
p.
40).
Diversamente, os valores protegidos com a incriminao do artigo 225, bis do Cdigo Penal espanhol
(como, com as diferenas tpicas que possam existir, do artigo 249 do Cdigo Penal portugus) no
tm j a ver com a dimenso comum de proteco contra formas de criminalidade que afectam valores
de liberdade e segurana ou certo modo de vida colectivo, mas apenas com concepes especficas
sobre a utilizao e a intensidade de utilizao da aparelhagem do direito penal na proteco, e
sobretudo na efectividade, de direitos no crculo interno das relaes familiares, onde se revelam em
elevado grau as circunstncias particulares de cada sociedade e Estado e dos seus modos de
interveno
na
definio
e
execuo
da
sua
poltica
criminal.
Deste modo, a matria e a infraco a que se refere o mandado no se integra na listada DecisoQuadro e do artigo 2, n 2 da Lei n 65/2003, de 23 de Agosto.
4. No integrando os factos um dos domnios de criminalidade do catlogo da Deciso-Quadro, o
Estado da execuo pode convocar a clusula de dupla incriminao como causa facultativa de no
execuo.
Numa primeira perspectiva, dir-se-ia nominalista, os factos que determinaram a emisso do mandado,
referidos a divergncias, rectius, verificao e disponibilizao das condies de exerccio pelo pai
do direito de visita e estadias em relao filha menor, aproximar-se-iam do mbito material a que se
refere o artigo 249, n 1, alneas a), b) e c) do Cdigo Penal portugus.
No entanto, apesar da aproximao do crculo de referncias, no chegam a entrar no permetro de
proteco
delimitado
pela
tipicidade.
No suscitar dvidas que no integram os espaos de tipicidade das alneas b) e c). E tambm a alnea
a), qualquer que seja a intensidade temporal e as condies em que deva ocorrer a subtraco de
menor, pressupe sempre um agente que no detenha poderes (e deveres) relativos custdia do
menor. Subtrair significa, no contexto tpico da norma, retirar o menor do lugar, do espao e do
crculo da pessoa (ou da instituio) a quem est confiado, seja no mbito do poder paternal, da tutela
ou da guarda por deciso de uma autoridade competente; deste modo, quem detiver o poder paternal
no poder, por excluso tpica, ser agente do crime, precisamente porque a incriminao se destina a
proteger e a garantir os direitos e os poderes que cabem a quem esteja encarregado da custdia do
menor.
A subtraco consiste em retirar um menor do domnio de quem legitimamente o tenha a cargo. Isto
significa que deve, pela subtraco, ser eliminado, ou pelo menos gravemente afectado, o exerccio da
relao
de
poder
entre
o
titular
do
mesmo
e
o
menor.
S cabe no mbito deste tipo legal a afectao do poder paternal ou de tutela, no seu todo, ou em
aspectos essenciais do poder paternal. Parece assim claro que, face actual redaco do tipo legal, no
constitui subtraco de menor a recusa, por parte do legtimo titular dos poderes, em garantir o
direito de visita ao outro progenitor (ou progenitores), sendo uma tal conduta atpica, pois
pressuposto que a pessoa reclamante tem de exercer o poder paternal ou de tutela, ou de ter o menor a
seu cargo.(cfr. J. M. Damio da Cunha, Comentrio Conimbricense do Cdigo Penal, Parte
Especial,
Tomo
II,
p.
615
e
617).
No caso, os factos referem que a menor vivia com a me (a pessoa procurada); consequentemente, faca
lei nacional, nunca a me, que detinha, ou detinha tambm o poder paternal e tinha a menor a seu
cargo, poderia ser agente do crime p. no artigo 249 do Cdigo Penal portugus.
No
se
verifica,
assim,
como
decidiu
a
Relao,
dupla
incriminao.
A Lei n 65/2003, de 23 de Agosto, estabelece como causa de recusa facultativa de execuo, entre
outras, a circunstncia de a conduta - fora das infraces da lista - no ser punida pela lei
portuguesa: - A execuo do mandado de deteno europeu pode ser recusada quando: a) O facto
que motiva a emisso do mandado de deteno europeu no constituir infraco punvel de acordo
com a lei portuguesa, desde que se trate de infraco no includa no n 2 do artigo 2.
Moldadas na finalidade do instrumento especfico de cooperao e nos pressupostos essenciais que lhe
esto subjacentes (mtuo reconhecimento; substituio da extradio), as normas aplicveis a cada
situao tm de ser interpretadas no contexto dos referidos mbito e finalidades, e na conjugao ainda

entre as exigncias decorrentes do reconhecimento mtuo e os deveres assumidos e a permanncia de

alguns
espaos
de
soberania
estadual
em
matria
penal.
Nesta perspectiva complexa, o estabelecimento de causas facultativas de no execuo do mandado
relevam dos compromissos assumidos no mbito da Unio e dos consensos possveis na conjugao do
binmio
espao
nico
e
soberania
estadual.
Tratando-se, no caso, de um modelo de substituio integral da extradio, simplificado e inteiramente
jurisdicionalizado, tudo quanto fosse anteriormente regulado pelo regime da extradio, deve ser
integrado no regime do mandado de deteno europeu no que respeita ao respectivo mbito
objectivo
e
subjectivo
de
aplicao.
neste enquadramento que tm de ser interpretadas as disposies sobre causas de no execuo, e
especificamente
as
causas
de
recusa
facultativa
de
execuo.
As causas de recusa facultativa de execuo, constantes das alneas a) a h) do n 1 do artigo 12 da Lei
n 65/2003, de 23 de Agosto, tm todas, em diversas perspectivas, fundamentos ainda ligados, mais ou
menos intensamente, soberania penal: no incriminao fora do catlogo, competncia material do
Estado Portugus para procedimento pelos factos que estejam em causa, ou nacionalidade portuguesa
ou
residncia
em
Portugal
da
pessoa
procurada.
A lei no define, no entanto, no que respeita a algumas das causas (designadamente a da alnea a) do n
1 do artigo 12), os fundamentos e os critrios para o exerccio da faculdade, que faculdade do
Estado portugus como Estado da execuo, como resulta da expresso da lei - a execuo pode ser
recusada.
Poder-se- questionar se a enunciao dos fundamentos e, dentro destes, dos critrios de exerccio, no
deveria ser (ter sido) tarefa do legislador, sem o que ficariam (amplos) espaos de oportunidade
margem de apreciao da instncia judicial. Seja como for, o legislador no estabeleceu fundamentos e
critrios, sendo a lei inteiramente omissa a este respeito. E a omisso no pode constituir motivo ou
razo
de
inaplicabilidade
da
norma.
Fixando a lei causa de recusa deixada faculdade do Estado de execuo, o plano da lei s se
completaria com o estabelecimento de critrios que permitam integrar a funo da norma, com base
em princpio que se no remetam a discricionariedade ou oportunidade simples sem suporte. No
estando fixados, manifesta-se uma incompletude contrria a um plano que se traduz numa lacuna, que
o juiz deve integrar segundo os critrios injuntivos para a integrao de lacunas definidos no artigo 10
do Cdigo Civil, seja por recurso a casos anlogos, seja por apelo a princpios operativos
compreendidos
na
unidade
do
sistema.
Mas, neste necessrio enquadramento metodolgico, o acrdo da Relao no enunciou os
fundamentos pelos quais, integrando a lacuna resultante da omisso legislativa, decidiu usar da
faculdade de recusar a execuo, limitando-se a aludir aos contornos dos factos e ao quadro legal a
atender. No enunciou fundamentos, motivos e critrios que, na perspectiva das valoraes a que ter
atendido impunham ou justificavam a recusa, seja por motivos de execuo de poltica criminal, de
eficcia projectiva, de ponderao com outros valores, realizao de direitos ou de interesses
relevantes
que
ao
Estado
da
execuo
cumprisse
garantir.
E os fundamentos da recusa no relevam apenas numa ponderao interna, mas devem ser notificados
autoridade do estado da emisso (artigo 28 da Lei n 65/2003) - e para o serem tm de ser expressos.
A falta de fundamentao sobre a aplicao da clusula de recusa facultativa de execuo causa de
anulao da deciso - artigo 379, n 1, alnea a), ex vi artigo 425, n 4 do Cdigo de Processo Penal.
5.

Nestes

Lisboa,
Henriques
Silva
Soreto de Barros

termos,
4

anula-se
de
Gaspar

acrdo

recorrido.

Janeiro

de

2007
(Relator)
Flor