Les Usages Dans Les Contrats Internationaux

Submitted By
Pierre MOUSSERON
Professeur la Facult de Droit de Montpellier
Directeur du Master Droit du Commerce International

Dfinition. Les usages reoivent des dfinitions varies.

Pour notre part, nous les dfinirons ici comme des pratiques
rptes dotes dune force juridique contraignante. Ces
pratiques peuvent tre observes entre les parties un contrat
ou sur le march sur lequel ces parties oprent.
Avantages. Les usages ont toujours prsent des avantages
par rapport aux sources crites du Droit. Ils sont notamment
plus rapides dans leur adoption, plus prcis dans leur contenu
et plus efficaces dans leur application que des lois parfois
fragilises par un contrle judiciaire a posteriori. Ces
avantages sont accrus aujourdhui dans le cadre du mouvement
de rsistance une mondialisation des changes qui aurait pu
laisser penser une homognisation des comportements et des
rglementations sur le modle amricain. Les rates de ce
modle et lmergence de certaines conomies conduisent
une rsistance des traditions juridiques nationales(1). La norme
coutumire est particulirement adapte la protection de ces
traditions locales quil sagisse de lislamic finance ou de
certains modles de corporate governance spcifiques
certains pays(2). La mallabilit de ces normes coutumires leur
(1)

Dans ce sens : G. Corm, Le nouveau gouvernement du

monde, Ed. La Dcouverte, 2010.
(2)
Les textes favorisant la place faite aux femmes dans les

-435-

confre une plus grande force dadaptation et une plus forte

solidit que les lois nationales.
Particularisme de la matire internationale. Un dbat
classique divise la doctrine quant la particularit des usages
dans les contrats internationaux par rapport aux usages
applicables en matire purement interne. En le simplifiant, ce
dbat oppose les traditionalistes et les modernistes. Les
premiers pensent que les usages ne prsentent pas une
originalit en matire de contrats internationaux et ne devraient
sappliquer que par leffet de la volont des parties(3). Pour le
courant plus moderniste, les usages prsentent une originalit
en matire internationale et devraient sappliquer ds lors quils
existent sur le march sans recourir la fiction de la volont
des parties(4). Cette opposition nous parat devoir aboutir un
compromis. Dune part, au crdit des traditionalistes, il faut
observer que les usages connaissent le mme rgime de
formation en matire interne et internationale. Dans les deux
cas, il faut tablir la preuve de pratiques rptes sur un
territoire, dans un secteur dactivit et dans une priode
dtermins. En outre, le rle de la volont ne peut tre
totalement cart. En revanche, au crdit des modernistes, il est
incontestable que certains textes confrent une particularit
lapplication des usages dans un contexte international. Ainsi,
larticle 1496 alina 2 du code de procdure civile franais
renforce le rle des usages en disposant que larbitre tient
compte dans tous les cas des usages du commerce . On
conseils dadministration des grandes socits franaises est
une proccupation de corporate governance particulire la
France.
(3)
A. Kassis, Thorie gnrale des usages du commerce, droit
compar, contrats et arbitrage internationaux, lex mercatoria,
LGDJ 1984.
(4)
E. Loquin, Les rgles matrielles du commerce
international, Rev. arb. 2005.443.

-436-

retrouve une formule quivalente dans le rglement darbitrage

de la Chambre de commerce internationale(5).
Intrt de ltude. La tendance la standardisation des
contrats commerciaux internationaux notamment en matire
financire accrot le rle des usages qui sont tout la fois
intgrs dans ces contrats et ncessaires leur interprtation.
Les juristes ne peuvent ignorer ces rgles coutumires en se
focalisant sur les seules rgles crites. Cela est particulirement
vrai en matire internationale. Un investisseur tranger peut de
moins en moins identifier le rgime juridique du pays dans
lequel il souhaite investir aux seules normes crites. Un
rdacteur de contrats internationaux serait tout particulirement
ngligent sil ne couvrait pas leffet de ces usages sur la
convention dont il doit assurer lefficacit.
Perspective. Ltude des usages dans les contrats
internationaux sera ici mene du point de vue dun juriste de
tradition civiliste. Cette approche impose deux prcisions.
Dune part, elle pourrait laisser penser que le rgime des
usages est identique dans chacun des pays de tradition civiliste
et pour tous les types de contrats. Ceci est inexact. Des
diffrences existent ainsi au sein mme du Droit franais entre
le rgime des usages dans les contrats de travail et les contrats
de distribution. En dpit de ces diffrences, des rgles
communes mergent et orienteront notre propos.
Dautre part, cette perspective parat laisser dans lombre
dautres traditions juridiques et notamment celles issues du
monde musulman ou de la common law. Observons que ces
rgimes juridiques ne confrent pas une originalit forte aux
(5)

Larticle 17-2 de sa version en vigueur compter du 1er

janvier 1998 nonce : Dans tous les cas, le tribunal arbitral
tient compte des dispositions du contrat et des usages du
commerce pertinents .

-437-

usages(6). Ce consensus a notamment permis la mise au point

dun rgime des usages dans des instruments internationaux
comme la Convention de Vienne sur la vente internationale de
marchandises en vigueur dans des pays de traditions juridiques
trs diffrentes.
Plan. Dans cette perspective civiliste, nous pourrons
tudier le rgime des usages en labsence (I) et en prsence (II)
dun amnagement conventionnel.
I LE REGIME LEGAL DES USAGES DANS LES
CONTRATS INTERNATIONAUX
Il importe de dfinir les pratiques susceptibles de constituer
des usages (A) avant de dfinir leur rle (B).
A

Le contenu des usages

On peut ranger les usages relatifs des contrats

internationaux dans deux catgories. La premire inclut les
pratiques suivies tablies entre les parties une relation
contractuelle ; nous dsignerons cette premire famille dusage
comme les usages des parties . La seconde catgorie
comprend les pratiques suivies sur un march. Nous
dsignerons les usages appartenant cette seconde catgorie
comme les usages du march .
Larticle 9 de la convention de Vienne sur la vente
internationale de marchandises rend bien compte de cette
distinction. Son alina 1 nonce : Les parties sont lies par
les usages auxquels elles ont consenti et par les habitudes qui
se sont tablies entre elles. . Son alina 2 dispose : Sauf
convention contraire des parties, celles-ci sont rputes stre
tacitement rfres dans le contrat et pour sa formation tout
usage dont elles avaient connaissance ou auraient d avoir
connaissance et qui, dans le commerce international, est
(6)

Les usages en droit de lentreprise, Actualits de droit de

lentreprise, Lexis Nexis 2010, sp. p. 215 et s.

-438-

largement connu et rgulirement observ par les parties des

contrats de mme type dans la branche commerciale
observe .
B

Le rle des usages

En matire contractuelle, les usages ont une triple fonction.

Ils peuvent faciliter la ngociation (1), la dtermination du
contenu (2) et linterprtation (3) des contrats.
1

Les usages facilitent la ngociation des contrats

Les usages constituent une masse de pratiques habituelles.

La rptition de ces pratiques est un gage defficacit et de
neutralit(7). Ainsi, les usages affrents des contrats
standardiss acclreront la ngociation ou tout le moins
proposeront un point de dpart pour celle-ci.
Pour certains contrats internationaux comme les contrats
lectroniques(8) pour lesquels la dfinition du droit applicable
sera complexe, lexistence dusages codifis sera aussi un
facteur de scurit contractuelle notamment au moment de la
formation du contrat en offrant un exemple de rgles de
rfrence.
2

Les usages facilitent la dtermination du contenu

des contrats

Lapplication dun contrat suppose que lon dlimite son

contenu. Cette dfinition est parfois simple lorsque lintgralit
de laccord entre les parties est contenue dans un seul
document. Dans ce cas, linterprtation portera seulement sur
(7)

R. A. Epstein, Confusion about Custom: Disentangling

Informal Customs from Standard Contractual Provisions, The
University of Chicago Law Review, Vol. 66, n3, pp. 821-835.
(8)
R. Bhala, Self-Regulation in Global Electronic Markets
through Reinvigorated Trade Usages (1995), 31 Idaho L. Rev.
863.

-439-

ce document. Lidentification du contenu dun contrat est

souvent plus complexe.
Une complexit dorigine matrielle peut dcouler du fait
que le document soumis au juge comporte des annexes, fait
rfrence dautres documents ou vise des contrats
dapplication.
En outre, une complexit dorigine lgale peut dcouler du
fait que la loi ajoute au contenu des documents contractuels des
suites juridiques. Tel est lobjet de larticle 1135 du code
civil qui dispose : Les conventions obligent non seulement
ce qui y est exprim, mais encore toutes les suites que
lquit, lusage ou la loi donnent lobligation daprs sa
nature . Cette disposition conduit notamment lintgration
dusages dans le contenu du contrat.
Les tribunaux nexigent plus une rfrence explicite aux
usages pour que ceux-ci soient invocables(9). Cette
jurisprudence est conforme la lettre de larticle 1135 du Code
civil qui ne pose pas cette exigence. En outre, la doctrine(10)
estime que les usages ne peuvent tre carts que par une
clause spciale cet effet.
Cette extension du contenu contractuel des rgles
coutumires est une tentation particulirement sduisante en
matire internationale. En matire de vente internationale de
marchandises, des auteurs ont ainsi propos de rattacher des
usages lobligation de rengocier les contrats en cas de
changement dans lenvironnement conomique(11). Cette
(9)

Cass. com. 9 janvier 2001, Contrats conc. consommation,

mai 2001, p. 10, n70 ; Cass. com. 19 fvrier 2002, Contrats
conc. consommation,
juin 2002, p. 19, n91 ; Cette
jurisprudence fait suite des arrts antrieurs en sens contraire.
(10)
J.-M. Jacquet, Ph. Delebecque et S. Corneloup, Droit du
commerce international, Prcis Dalloz 1re d., 2007, n37.
(11)
P. Schlechtriem et C. Witz, Convention de Vienne sur les

-440-

proposition nous semble excessive. Rien ne permet en effet de

penser quil existe dans un secteur dactivit aussi vaste que la
vente internationale de marchandises une pratique de
rengociation largement connue et rgulirement observe
pour reprendre les termes de la Convention de Vienne.
Cette introduction des usages dans le contenu contractuel
dpasse le seul rle interprtatif. Elle permet de confrer une
efficacit aux usages sans quil soit ncessaire dtirer le sens
dune clause dun contrat pour les rendre applicables. Comme
les stipulations crites du contrat, les usages ainsi introduits
pourront donner lieu une interprtation.
3

Les usages facilitent linterprtation des contrats

A supposer que le Droit franais soit applicable au contrat

international, le rle interprtatif des usages dcoulera des
articles 1159 et 1160 du code civil qui disposent: Ce qui est
ambigu sinterprte par ce qui est dusage dans le pays o le
contrat est pass et On doit suppler dans le contrat les
clauses qui y sont dusage, quoiquelles ny soient pas
exprimes .
a
En premier lieu, les juges interprtent
principalement le contrat en recherchant la commune intention
des parties. Les auteurs dsignent lanalyse de la commune
intention des parties comme la mthode subjective .
Le code civil pose la priorit de cette analyse. Son article
1156 dispose : On doit dans les conventions rechercher
quelle a t la commune intention des parties contractantes,
plutt que de sarrter au sens littral des termes .
b
En second lieu, les juges interprtent le contrat en
observant des lments tels que les usages ou le comportement
des parties. Les auteurs dsignent cette tape complmentaire
contrats de vente internationale de marchandises, Dalloz 2008,
n377.

-441-

comme la mthode objective .

Ce rle des usages se vrifie particulirement en matire de
contrats standardiss(12). Il se justifie particulirement en
matire internationale pour compenser le caractre
excessivement mcanique de certaines solutions pouvant
dcouler de la pratique gnralise du crdit documentaire
( commercial letter of credit ). La situation trs favorable du
bnficiaire de ce type dinstrument pourra tre utilement
quilibre par la prise en compte dusages favorables au
dbiteur du prix. Larticle 8.3 de la Convention de Vienne sur
la vente internationale de marchandises dispose ainsi : Pour
dterminer lintention dune partie ou ce quaurait compris
une personne raisonnable, il doit tre tenu compte des
circonstances pertinentes, notamment des ngociations qui ont
pu avoir lieu entre les parties, des habitudes qui se sont
tablies entre elles, des usages et de tout comportement
ultrieur des parties .
Lanalyse du comportement des parties avant ou aprs la
conclusion du contrat est aussi pertinente pour interprter le
contrat(13).
Les tribunaux et les auteurs franais soulignent de faon
croissante le recours ces techniques dinterprtation
objective. En matire commerciale, ils tendent mme leur
donner priorit. Comme la rsum lun des plus grands juristes
franais : Lopinion tend se rpandre que chacune des
deux mthodes devrait avoir son domaine : la mthode
B. Gelot, Finalits et mthodes objectives dinterprtation
des actes juridiques, Aspects thoriques et pratiques, Bibl. Dr.
Priv, t. 403, LGDJ 2003, n164 et s.
(13)
Ph. Simler, Juris Classeur Civil, Art. 1156 1164, Fasc. 20,
Contrats et Obligations, Interprtation des contrats, La mise en
oeuvre: rle respectif des juges du fond et de la Cour de
cassation, n21.
(12)

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subjective, les contrats ordinaires, du type individualiste ; la

mthode objective, les contrats commerciaux (influencs par
les usages). Peut-tre faudrait-il avoir le courage de
reconnatre que linterprtation du contrat, comme celle de la
loi, a des limites, et qu un certain point dobscurit et de
contradiction, la commune intention des parties (sil y en a
jamais eu une) ne pourra tre retrouve : cest un pouvoir de
rfection quexerce alors le juge. Il essaie de refaire le contrat
tel que laurait fait un homme raisonnable et quitable.. (14).
Compte tenu de limportance du rle des usages et des
incertitudes qui existent, un amnagement du rle des usages
parat ncessaire.
II

LAMENAGEMENT CONVENTIONNEL DES

USAGES
DANS
LES
CONTRATS
INTERNATIONAUX

Les parties pourront utilement amliorer leurs accords

internationaux en y introduisant des clauses identifiant le
contenu (A) et le rle (B) des usages.
A

Lidentification du contenu des usages

La dfinition du contenu des usages du march sera

particulirement utile dans un contexte international. De
nombreux usages sont en effet invoqus dans ce secteur sans
une grande rigueur probatoire. Certains de ces usages sont
assez limits dans leur objet. Une juridiction argentine a ainsi
admis lexistence dun usage international pour dterminer le
point de dpart des intrts de retard concidant avec
lchance de la crance(15). Dautres sont plus larges ; il en est
(14)

J. Carbonnier, Droit civil, t. 4. Les obligations, 22me d.

PUF 2000, n146.
(15)
CISG online, n46 cit par P. Schlechtriem et C. Witz,
Convention de Vienne sur les contrats de vente internationale
de marchandises, Dalloz 2008, n103.

-443-

ainsi de lobligation de rengocier ou de lobligation de

dnonciation diligente des dfauts qui ferait obligation au
crancier dune obligation inexcute de dnoncer le dfaut
constat sous peine de dchance de ses droits attachs cette
inexcution. Tirant argument de lexistence de cette obligation
dans la convention de Vienne, certains tribunaux arbitraux en
ont conclu lexistence du caractre coutumier de cette
obligation(16). Comme la observ Monsieur Hotte, la
qualification dusage nest peut-tre pas la plus exacte car le
caractre spcial de lusage fait dfaut la Convention de
Vienne. Cest dans un milieu professionnel dtermin que les
usages prennent naissance et spanouissent (17).
La rfrence la seule applicabilit de la lex mercatoria ou
aux usages du commerce international apparat une formule
bien trop vague.
Il sera dabord ncessaire de dfinir les usages applicables
gographiquement. Retiendra-t-on les usages du pays de
conclusion ou seulement ceux du lieu dexcution du contrat ?
Retiendra-on les usages du pays dont la loi est applicable ou
admettra-t-on des usages dun autre for ?
Il conviendra aussi de dfinir les usages applicables
matriellement. Ainsi dans un contrat de rassurance, il sera
prudent dindiquer si les usages en matire dassurance seront
invocables ou seulement ceux en vigueur dans le monde de la
rassurance. Certains usages relatifs des points particuliers de
(16)

There is no better source to determine the prevailing

trade usages than the terms of the United Nations Convention
on the International Sale of Goods of 11 April 1980:
Sentence CCI n5713 de 1989, YCA 19990.70,73 cit par S.
Hotte, La rupture du contrat international, Contribution
ltude du droit transnational des contrats, Collection de
thses Defrnois, t. 28, 2007, n57.
(17)
S. Hotte, op. cit, loc. cit.

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lexcution du contrat pourront tre neutraliss. Larticle XIX

des Rgles et Usages pour le commerce international des
graines de semences potagres prvoit ainsi une conciliation ou
un arbitrage qui napparatra pas toujours opportun aux
contractants.
Il conviendra en outre de dfinir temporellement les usages
applicables. Les pratiques changent en effet de faon
progressive et appellent la rfrence des usages dune priode
la plus dtermine possible.
B

Lidentification du rle des usages

Les parties pourront prciser le rle quelles entendent

rserver aux usages.
1

Les parties pourront carter le rle des usages

Une exclusion totale des usages est comprhensible.

Compte tenu du flou qui entoure la dfinition des usages, une
exclusion pure et simple peut tre une mesure prudente pour
rserver aux seules stipulations expresses du contrat la
dfinition des droits et obligations des parties. Cette exclusion
est parfois ralise par la clause dite des quatre coins (18) ou
dans des clauses parfois intitules Renonciation ou
Tolrances . Ces clauses excluent du champ contractuel
certains comportements des parties(19). Elles pourront ainsi
stipuler : This Agreement constitutes the entire Agreement
between the parties concerning the subject matter hereof. It
supersedes any proposal or prior agreement, oral or written,
explicit or implicit and any prior usage established during
previous dealings.
(18)

J.M. Mousseron, Technique contractuelle, 4me d. 2010,

par P. Mousseron, J. Raynard et J.-B. Seube, Editions Francis
Lefebvre n1607
(19)
A propos de ces clauses, M. Fontaine et F. DE LY, Droit
des contrats internationaux, Bruylant 2003, p. 145 et s.

-445-

Cette exclusion totale est cependant susceptible dexclure

des rfrences des solutions trs raisonnables qui seraient
intgres dans ces usages. Moins radicalement, les parties
pourront alors nexclure que certaines fonctions. Les parties
pourront ainsi prvoir que les usages ne pourront pas tre
invoqus pour dfinir les caractristiques des produits vendus
ou les modalits de paiement. Cette dernire clause permet
notamment en cas de transferts de fonds internationaux que le
prix ne soit major de commissions dusage prleves par des
banques impliques dans le maniement des fonds.
2

Les parties pourront prciser le rle des usages

Positivement, les parties pourront explicitement prvoir les

domaines dinvocabilit des usages. Elles pourront ainsi
expressment prvoir que les usages gouverneront certaines
questions contractuelles; on rencontre ainsi des contrats
nonant que certaines prestations sont assures selon les
garanties dusage . Les parties seront ici attentives ce que
les usages ne peuvent pas tout rglementer de faon efficace.
La jurisprudence franaise juge ainsi que les usages ne peuvent
permettre de rendre le prix dterminable dans une vente(20).
Compte tenu de lventuelle application de plusieurs types
dusages (des parties ou du march, locaux ou nationaux, du
pays de conclusion ou des pays dexcution), les parties
pourront prvoir une clause relative la hirarchie entre les
diffrents types dusages applicables.
Les parties seront bien inspires de dfinir les modalits de
preuve de ces usages. Ce type de disposition pourra
notamment viter ou tout au moins limiter un trop long dbat
dexperts sur la question des usages du march.

(20)

Cass. com. 19 dcembre 2006, n05-10197 ; Cass. com. 11

juin 1991, RJDA 10/91, p. 703, n804; CA Paris 5me ch. 3
dcembre 1982, Juris Data n1982-028915.

-446-

Les rdacteurs pourront aussi utilement prvoir selon

quelles modalits de forme et de dlai de pravis ces usages
pourront faire lobjet dune dnonciation.
Certaines des clauses voques ci-dessus sont dj courantes
en pratique. Elles sont cependant disperses dans le prambule,
dans la clause de droit applicable ou dans des clauses
dinterprtation. On pourrait sinterroger sur lopportunit
dintroduire une clause spcifique relative aux usages
rassemblant dans une seule clause toutes les questions lies
limpact des usages sur le contrat. En dpit de la synthse
quelle offrirait, cette clause nous parat dangereuse dans la
mesure o elle risquerait de devenir une clause de style de fin
de contrat alors que les usages posent des difficults
particulires des moments trs diffrents des contrats, quil
sagisse de leur formation, de leur application arbitrale ou de
leur dnonciation(21). Tout au moins, dans les contrats rdigs
sur mesure , chacun de ces points nous parat mriter une
attention et une clause particulire.

(21)

Larticle L.442-6-1, 5 du code de commerce applicable

dans lordre international sanctionne ainsi le fait de rompre
brutalement, mme partiellement, une relation commerciale
tablie, sans pravis crit tenant compte de la dure de la
relation commerciale et respectant la dure minimale de
pravis dtermine, en rfrence aux usages du commerce .

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