El juez s puede tener en cuenta como elementos aptos para la formacin de su propia

conviccin las diversas maneras o formas en que se comportan las partes durante el desarrollo del
proceso1. La valoracin de la conducta de las partes tiene un valor contingente ya que el
legislador puede resolverla de diversas formas. Diversos ordenamientos jurdicos contienen
normas que permiten que el juez tome en consideracin el comportamiento procesal de las partes
durante el desarrollo del proceso para la formacin de su propia conviccin; sin embargo, ello se
ha considerado superfluo fundamentado en que quien juzga, tambin valora la conducta
desarrollada por el sujeto juzgado2. Sin embargo, la consideracin precedente yerra en la
comprensin que tiene de aquellas normas por cuanto las mismas se limitan a sealar que la
conducta de las partes ser susceptible de ser considerada como fuente de prueba, sin elevar tal
conducta como elemento til para la valoracin de las pruebas aducidas 3; es decir, son una fuente
de prueba, pero no necesariamente sern elementos preponderantes en la valoracin de las
pruebas presentadas por los litigantes.
Ergo, la normativa en ordenamientos comparados se limita a establecer que la conducta de las
partes es un elemento que constituye una fuente de prueba, por lo que eventualmente ser
valorada por el juzgador. Sin embargo, las legislaciones no ofrecen una libertad tan amplia al juez
por cuanto ste tambin es limitado por leyes fijas que se encargan de establecer criterios
predefinidos para sopesar algunos otros medios probatorios.
En el desarrollo del juego dialctico que se produce durante el juicio, toda actividad
resulta relevante para formar la conviccin del juez, sin importar si la misma es ilcita o incluso
aunque consistiese en una mera omisin. Por tanto, el derecho positivo puede utilizar cualquier
de distinta forma todo tipo de acto procesal que se puede practicar por parte de uno de los
litigantes, con el fin de proporcionar directrices al juzgador.
Como todo hecho extraprocesal, la conducta de las partes es susceptible de valoracin, no
obstante, la relevancia que sta presenta no incide en la calificacin jurdica del hecho mismo, es
decir, no significa que tal parte actu o no de forma conforme a derecho. Es posible que el
ordenamiento jurdico eleve ciertas actividades a una categora tal por la cual se consideren
obligaciones jurdicas, dejando al juez la responsabilidad de valorar y otorgar consecuencias
procesales a aquellas situaciones en que se omitan tales actividades.
El problema sobre la valoracin de la conducta de las partes, enfocado particularmente en
la desobediencia a la orden del juez, es especialmente importante respecto de la actio ad
exhibendum (Accin exhibitoria). Se discute si existe un derecho a la prueba o si la orden de
exhibicin est en contradiccin con uno de los mximos principios del derecho procesal como lo
es el principio dispositivo, en el cual se funda la institucin de la carga de la prueba.

1 Michelli, G., Estructura del proceso civil y carga de la prueba, Temis, Bgota, 2004,
p. 133.
2 Furno, C., Contributio alla teora della prova legale, Cedam, Padova, 1940.
3 Michelli, G., Ob. Cit., p.134.

La disponibilidad del medio de prueba genera un grave problema prctico: Qu sucede

en aquellos casos en que parte del material probatorio est en manos de un tercero? En caso que
el medio de prueba sea el testimonio de un tercero, la ley ha creado una especie de obligacin
procesal no propiamente tal, pero tiene su manifestacin en el proceso- para asegurar su
participacin en el proceso. Ms compleja y delicada se ha manifestado aquella situacin en que
el tercero es poseedor de cosas o documentos que son relevantes para la correcta apreciacin de
la causa, puesto que en aquellos casos se deben armonizar dos cuestiones que estn en una
aparente contradiccin: las exigencias de la justicia con el respeto de los derechos que el tercero
alega o puede alegar sobre tales cosas o documentos. El ordenamiento jurdico italiano se ha
encargado de establecer un deber general del tercero 4, el cual est basado en un principio de
solidaridad, pero no respecto del juez o de alguno de los litigantes, sino respecto del Estado que
lo sanciona sin perjudicar a los titulares de los derechos sobre las cosas objeto de inspeccin o
exhibicin, segn corresponda.
An ms compleja resulta aquella situacin en que el material probatorio no se encuentra en
poder de un tercero respecto del cual se puede establecer una obligacin- sino que est en manos
del adversario en juicio y ste no la produzca espontneamente. En Italia, la jurisprudencia debi
crear instituciones para remediar esta compleja situacin, dando lugar a la accin ad exhibendum
y la accin de edendum. La accin ad exhibendum hace referencia a aquella por la cual se
requiere la produccin de un documento comn a las partes, debiendo el reclamante tener un
derecho real sobre la cosa o, a lo menos, un inters jurdicamente tutelado. Mientras que la accin
de edendo busca asegurar al proceso un documento que una de las partes ha mencionado durante
el curso del proceso, pero que no se ha encargado de producir. Posteriormente, estas instituciones
fueron acogidas por el legislador y plasmadas en el Cdigo Procesal italiano.
A pesar de lo sealado durante los prrafos precedentes, no se ha plasmado an una
solucin a los casos de frustracin de la prueba y cul es la valoracin de la conducta de las
partes en aquellos casos. Constituir una obligacin de exhibicin sera la alternativa,
estableciendo un deber por el cual se puede forzar la exhibicin misma o la sujecin a la
inspeccin. Calamandrei ha excluido que se pueda hablar de carga puesto que la parte forzada a
la exhibicin o inspeccin del documento no est sometida al dilema ya que la presentacin del
documento puede serle desfavorable y, por ende, convenirle la omisin5.
Es menester determinar el alcance jurdico de la conducta de la parte a la cual se le ha solicitado
la observacin de un determinado comportamiento en el proceso concreto, sin tomar en
consideracin su propio inters. La negativa de la parte a la realizacin de la conducta solicitada
no puede tomarse como un hecho extraprocesal cualquiera, debiendo dejar de lado asimismo
nociones que busquen entenderla como una carga procesal.
Adems, debe tenerse presente que del principio dispositivo se deriva el principio nemo
tenetur edere contra se, que es un presupuesto necesario para la doctrina de la carga de la prueba.
4 Artculos 118 y 120 del Cdigo Procesal Civil italiano.
5 Calamandrei. 298 y ss.