Ética de La Función Pública y Transparencia

TICA DE LA FUNCIN PBLICA
Y TRANSPARENCIA
Monogrficocoordinadopor:JaimePintosSantiago
DOCTRINA
PRIMERAPARTE:TICADELAFUNCINPBLICA
TICAYDERECHOENELSIGLOXXI:ACUACINDELETHOSARETCOMOMONEDADE
CURSOLEGAL.JosLuisMartnMoreno
NECESARIA REGENERACIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y RGANOS

CONSTITUCIONALESATRAVSDELAMERITOCRACIA:ANLISISJURISPRUDENCIALDE
LA PROVISIN Y CESE EN PUESTOS DE TRABAJO POR EL SISTEMA DE LIBRE
DESIGNACIN.RobertoMayorGmez
TICAYCONTRATACINPBLICA.XimenaPintoNern
LATICAENLAFUNCINPBLICA.ESPECIALREFERENCIAALMBITOLOCAL
RafaelCasasAranda
ISSNE18870929
SEGUNDAPARTE:TRANSPARENCIA
DERECHODEACCESOALAINFORMACIN.ErnestoJinestaLobo
ELPRINCIPIODETRANSPARENCIA:DNDEESTENELEMPLEOPBLICOENESPAA?
JorgeFondevilaAntoln
TRANSPARENCIA MUNICIPAL Y DERECHOS DE LAS PERSONAS COMO BASE DE LOS

PROYECTOSDEGOBIERNOABIERTOYSMARTCITY. Victor Almonacid
FIDEICOMISOS PBLICOS EN COSTA RICA: TRANSPARENCIA DE SU ACTIVIDAD

CONTRACTUAL.ElardGonzaloOrtegaPrez
ANLISIS DEL PROYECTO DE REGLAMENTO DE DESARROLLO DE LA LEY DE

TRANSPARENCIA,ACCESOALAINFORMACINPBLICAYBUENGOBIERNO
JavierRuizTapiadorSanmartn
ALetheia
CUADERNOS CRTICOS DEL DERECHO
COMIT CIENTFICO
SOSAWAGNER,FRANCISCO
GONZLEZALONSO,BENJAMN
SANTABRBARARUPREZ,JESS
GUILLNLPEZ,ENRIQUE
SAIZDEMARCO,ISIDRO
GALNJUREZ,MERCEDES
RODRGUEZSEGADO,LUISMIGUEL
ESPEJOGONZLEZ,MIGUELNGEL
REQUENALPEZ,TOMS
PALMALPEZ,CRISTINA
PINTOSSANTIAGO,JAIME
CHECAGONZLEZ,CLEMENTE
CAMYESCOBAR,JESS
MOREUSERRANO,GERARDO
CAIADOAMARAL,RAFAEL
MORENOMOLINA,JOSANTONIO
BORBNYCRUZ,MILAGROS
MARTNMORENOJOSLUIS
BELADEZROJO,MARGARITA
MARTNCRISTBAL,JOS
ALMANSAMORENOBARREDA,JAVIER
SECRETARIO:
SECRETARIAADJUNTA:
RODRGUEZSEGADO,LUISMIGUEL
PARERACARRETERO,SOLEDAD
Versumariosyarchivosatextocompletodesde2006
Aletheia, Cuadernos Crticos del Derecho. 2-2015 ISSN: E 1887-0929

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MONOGRFICO
TICA DE LA FUNCIN PBLICA
Y TRANSPARENCIA
SUMARIO:
PRESENTACIN(JaimePintosSantiago)
Pgs.
110
DOCTRINA
PRIMERAPARTE:TICAPBLICA
Pgs.
1150
tica y Derecho en el siglo XXI: acuacin del EthosAret como

monedadecursolegal
JosLuisMartnMoreno
La necesariaregeneracindelasAdministracionesPblicasyrganos
constitucionales a travs de la meritocracia: anlisis jurisprudencial
de la provisin y cese en puestos de trabajo por el sistema de libre
designacin.
RobertoMayorGomz
ticaycontratacinpblica.
XimenaPintoNern
LaticaenlaFuncinPblica.Especialreferenciaalmbitolocal
RafaelCasasAranda
5184
85116
117134
SEGUNDAPARTE:TRANSPARENCIA
135156
Derechodeaccesoalainformacin.
ErnestoJinestaLobo
El principio de transparencia: Dnde est en el empleo pblico en

Espaa?
157192

DOCTRINA
SEGUNDAPARTE:TRANSPARENCIA(continuacin)
Pgs.
193234
235282
283300
Transparenciamunicipalyderechosdelaspersonascomobasedelos
proyectosdegobiernoabiertoysmartcity.
VictorAlmonacid
Fideicomisos pblicos enCosta Rica: transparencia de su actividad

contractual.
ElardOrtega
AnlisisdelproyectodereglamentodedesarrollodelaLeyde
Transparencia,AccesoalaInformacinPblicayBuenGobierno.
JavierRuizTapiadorSanmartn

ESPECIAL MONOGRFICO
TICA DE LA FUNCIN PBLICA Y TRANSPARENCIA
Presentacin
JAIME PINTOS SANTIAGO
Estimados lectores, cuando se idea un proyecto de estas caractersticas se hace

desde la ms profunda de las convicciones personales y profesionales. Como la
persona que ha concebido, pensado, invitado, dirigido, coordinado, revisado,
corregido y, como dice mi buen colega y profesional Jos Luis Martn Moreno
enjaretado este especial monogrfico, es que me toca presentar al mismo y a sus
autores, no sin antes decir que un proyecto como el presente no puede ser llevado a
cabo sin la inestimable ayuda de otras muchas personas adems de los autores. As,
editores, maquetadores, informticos, etc., de forma que todos y cada uno de los
que hemos participado en este monogrfico hemos aportado nuestra labor de forma
totalmente altruista y tambin, es evidente, por pura profesionalidad y conviccin,
por lo que antes de nada ms mi agradecimiento ms sincero a todos ellos.
Como siempre digo este es un proyecto humilde en su conviccin, pero
ambicioso en sus objetivos, que en este caso trata de poner la opinin de un
importante elenco de profesionales en comn con la sociedad y aportar de este
modo nuestra suma, nuestro pequeo granito de arena, a la que consideramos
puede ser una mejora sustancial de la misma si se aplicaran muchas de las ideas
aqu esbozadas. Por ello, una vez ms, en este monogrfico se cuenta con la
participacin de autores de otros pases que con su visin comparada tambin nos
aportan experiencias enriquecedoras y en muchos de los casos comunes a Espaa.
Pero antes de seguir con la presentacin del monogrfico, quizs lo ms
apropiado sea contar como surgi esta idea. Con seguridad es algo que llevaba
dentro desde hace tiempo, sobre lo que ya haba escrito alguna cosa y realizado
alguna actividad formativa de carcter menor, pero la luz se me encendi del todo
cuando este ao 2015 me encontr por casualidad con que uno de los estudios que
haba publicado se situaba como el tercero ms ledo de todos los publicados en las
distintas Revistas de la Editorial Wolters Kluwer-La Ley en ese momento (durante
un largo periodo de tiempo comprob posteriormente).
Como es lgico lo anterior me llev a ver cules eran esos trabajos elegidos por
los lectores, el gran y sabio pblico, como los ms ledos y enseguida comprend

porque delante del mo se situaba un artculo titulado: Los procedimientos de

provisin de puestos de trabajo: profesionalidad y objetividad versus clientelismo
y corrupcin de Jorge Fondevila Antoln. Slo el ttulo, como deca, me llev a
comprender por qu este artculo se situaba como segundo ms ledo (no recuerdo
cul era el primero, pero s que no me llam tanto la atencin; yo haba escrito en
aqul momento en pro de la defensa en el Derecho de la contratacin pblica de
dos nuevos principios generales: el desarrollo humano y la sostenibilidad
ambiental, principios que como nico jurista en el panorama nacional sigo
defendiendo hoy en da, inclusive en mi Tesis Doctoral, tambin por profunda
conviccin personal y profesional). Pero es ms todava, el estudio del contenido
de este trabajo de Jorge Fondevila me llev a la conclusin que me hallaba ante un
trabajo pensado, valiente, aguerrido, soberbio (magnfico), escrito por un
funcionario pblico que estaba al frente de una unidad administrativa y que pareca
conoca de lo que hablaba (esto ltimo efectivamente lo comprob con
posterioridad).
Ese mismo da y siguientes llev este trabajo y sus opiniones a mi tertulia y me
ocup de remitirlo y recomendarlo a muchos y buenos colegas y profesionales, por
lo impactante y clarividente de su texto. Hoy en da me consta que esa actividad de
recomendacin ha hecho que el mismo haya sido puesto como ejemplo en distintas
actividades formativas dirigidas a empleados pblicos, lo cual no puede sino
alegrarme por el mensaje que contiene y tambin por su autor.
Tal fue as que esa temtica y opinin encontraba pues una enorme aceptacin
por los lectores, muchos de los cuales somos servidores pblicos, lo que no pona
de manifiesto sino el inters que ello despertaba en la opinin pblica profesional
y, estoy convencido, el hasto que ello produca tambin en sta (hoy mismo he
ledo un artculo de opinin en prensa escrito por una funcionaria en el que se
refleja exactamente eso). Es por ello que pens que era el momento de poner en
marcha este monogrfico, no por su esperada aceptacin entre los lectores y la
opinin en pos de la mejor de las clasificaciones, sino por su carcter de necesidad
para nuestra sociedad y su mejor desarrollo, desenvolvimiento y bienestar social.
Ms si cabe en unos tiempos en los que las noticias de corrupcin nos abordan y
nos desbordan, constituyendo una cotidianidad comn y socialmente aceptada (en
todas sus magnitudes), tiempos en los que existen unas expectativas sociales
puestas en las emergentes fuerzas polticas que ya han empezado a debilitarse y no
cumplirse, en mayor o menor medida, conforme han ido ocupando escaos y
sillones.
2

PRESENTACIN
Llegado a esa conclusin, no me quedaba sino pensar en el medio y ese medio

tena que ser Internet, la Red de redes, libremente accesible al Mundo entero y la
forma, en donde, como miembro del Comit Cientfico, aparece la Revista
Aletheia, Cuadernos Crticos del Derecho, en Liberlex, y Jos Luis Martn
Moreno, en representacin de la Direccin Acadmica de la Revista, que como
todo buen Miura acept el envite a la primera. Debo decir en este punto que si
bien este especial monogrfico se trata de un proyecto e iniciativa personal, deja de
serlo desde el momento en que otras personas se suman al mismo de forma
desinteresada y que en este sentido la participacin y apoyo de Jos Luis Martn
Moreno ha resultado imprescindible y de gran vala a lo largo de todo este proceso.
Su inters hace que esta iniciativa no quede confinada a este monogrfico y que del
mismo haya podido surgir, como idea que esperamos materializar a lo largo del
2016, la celebracin de unas jornadas cientficas al respecto, y, como realidad, ya
en este momento, la oportunidad que brindamos en el ltimo prrafo de esta
presentacin a los mejores estudiantes de cada promocin de las Facultades de
Derecho de la Universidad de Granada y de la Universidad de Castilla-La Mancha
en Toledo.
Quiero destacar tambin el porqu de la eleccin de esta Revista y para ello no
puedo sino traer a colacin alguna de las lneas maestras que forman parte de la
lnea editorial de la Revista y de Liberlex, as reproduzco:
Liberlex facilita la publicacin de trabajos valiosos, independientemente de
la categora profesional de su autor. En liberlex cuenta el autor y su obra. El
trabajo de mrito, divulgativo, interesante, crtico y cientfico. Nada ms y nada
menos.
Si optas por Liberlex, has de saber que nuestra primera preocupacin es
transmitir ideas. El primer objetivo de los autores en Liberlex es lograr la
satisfaccin del espritu. Dicho de otro modo, obtener la felicidad pasajera que
produce la difusin de una creacin intelectual propia, madura y libremente
plasmada.
La crtica fundada y justa inspira a los gobernantes y es un tesoro para los
Estados democrticos (E.S.I.; 2013)
Liberlex es un proyecto independiente al servicio del pensamiento crtico.
De este modo, con proyecto en mente y comprometido (tica de la Funcin
Pblica y Transparencia), tocaba hablar con los autores que tena pensados hace

tiempo. El primero de ellos fue el propio Jorge Fondevila Antoln, no poda ser de
otro modo; un autor a quien no conoca y del que me sorprendi la vitalidad y su
respuesta afirmativa inmediata, pese a las obligaciones que -me manifest- tena
pendientes y que le apremiaban en demasa. A l le siguieron el resto de autores
que aceptaron participar de una manera agradecida y totalmente desinteresada, si
bien es cierto con alguna que otra negativa por el camino, e incluso silencio
perpetuo, por lo que digamos fue un camino de rosas.
Con todo ensamblado, lo dems ya fue trabajo y trabajo que no merece mayor
mencin. As que toca por tanto, ahora s, presentar ya al especial monogrfico
propiamente dicho, a sus autores y sus trabajos, porque he de decir que aunque
inicialmente mi idea era participar tambin en el mismo con la publicacin de un
estudio, me di cuenta con posterioridad, a la vista del elenco de autores y de voces
tan autorizadas, as como de las materias a tratar, que lo propio y lo correcto era
precisamente dejar el protagonismo a los mismos y que en realidad no poda
tampoco desarrollar ms, y seguramente tampoco mejor, las ideas que ellos
mismos iban a plasmar por escrito.
El especial monogrfico se compone de dos partes que forman un todo, porque
estn claramente interrelacionadas entre s, no puede ser la una sin la otra y la otra
sin la una. Se ubican en una primera parte aquellos trabajos que versan y tienen un
contenido marcado hacia la tica de la Funcin Pblica y ya en una segunda parte
aquellos trabajos cuyo comn denominador es el principio vertebral de
transparencia; vertebral porque lo es de los dems principios generales del
Derecho, dado que est ntima e inexorablemente ligado a todos ellos y porque
todos ellos estn interrelacionados de un modo u otro entre s, al igual que con la
tica.
Es por ello que este monogrfico tambin tiene un carcter transversal y aborda
distintas materias sectoriales precisamente con esa visin, ya que adems de
aquellos trabajos que enmarcan por s mismos a cada una de las partes, tica y
transparencia (que se identificaran con el primer trabajo de la Parte I y el primero
de la Parte II, respectivamente), nos encontramos en ambas con estudios que
refieren las polticas seguidas en materia de personal en el mbito de lo pblico,
con la visin del municipalismo y con la materia de la contratacin pblica, que
por derecho propio se incluye, debido a su importancia dentro de la actividad
administrativa y el manejo de fondos pblicos.

PRESENTACIN
En la Parte I contamos con un primer trabajo de Jos Luis Martn Moreno que
nos sirve para encuadrar la tica y la existencia de la sempiterna dicotoma entre
tica Pblica y tica Privada. Es un estudio reflexivo de lo ms profundo,
motivador de muchas ideas, imprescindible para entender este monogrfico y que
sirve como puerta de acceso al mismo, mostrando su espritu y objetivo.
El segundo de los trabajos es el de Roberto Mayor Gmez; qu decir de Roberto
y su informe jurisprudencial. De Roberto que es un extraordinario jurista, que fue
elegido -exclusivamente va curricular- para trabajar en el Tribunal Supremo; ah
es nada. De su trabajo; pues que supone una herramienta maestra acerca de la
jurisprudencia existente para hacer valer el criterio legalmente vlido, la
meritocracia, en la provisin y cese en puestos de trabajo por el sistema de libre
designacin, lo cual lleva a no entender todava ms la situacin de nuestras
Administraciones Pblicas y rganos Constitucionales, sino es porque como bien
hemos comentado en alguna ocasin toda la sociedad es en el fondo un poco
cmplice, todos somos un poco cmplices, o como refiere Jorge Fondevila existe
suficiente clientelismo (de todas las formas y condiciones imaginables) del que se
es en toda medida deudor. Porque la cuestin no son los ERE, ni la Gurtel, ni la
Pnica, ni los cursos de formacin, ni la trama equis, i griega o zeta ni las
decenas de sonados casos de corrupcin; no, la raz de la cuestin se encuentra en
la interiorizacin y permisividad de todas estas circunstancias en lo ms hondo de
nuestra conducta como sociedad, como cuando por ejemplo admitimos con
normalidad dentro del sistema el que nuestros poderes pblicos y nuestros
mximos rganos constitucionales, esto es, las ms altas instancias de un pas, se
hayan convertido en verdaderas agencias de colocacin.
Rafael Casas Aranda nos habla a travs de un trabajo muy personal sobre el
municipalismo y la tica, en lo que supone un llamamiento a los principios del
humanismo cristiano como referentes de los valores ticos que deben de inspirar la
conducta del funcionario pblico. Merecen ser destacadas la propuesta de reforzar
la proteccin de los funcionarios cuando reciben instrucciones ilegales de los
superiores jerrquicos, as como sus ideas de rescatar instrumentos como las
menciones honorficas y el reconocimiento pblico a los empleados pblicos que
muestren una conducta ejemplar. Quiero traer aqu al pblico en apoyo de estas
medidas propuestas por Rafael Casas, en detrimento de otras que ni aparecen hoy
en da o pesan (puntan) en los concursos generales o singularizados y que son de
mucha menor e incluso muy dudosa vala, la mencin honorfica que cuelga en mi
despacho otorgada en plena transicin espaola a nombre de D. Jos Luis Pintos

Collazo, mi padre, funcionario de carrera del Cuerpo de Correos y Telgrafos del

Estado, perteneciente a esta segunda rama, la de Telgrafos, por la que se le otorga
por el Director General de Correos y Telecomunicacin, en reconocimiento a las
circunstancias que concurran en su persona, la Medalla de Plata de la Orden del
Mrito de Telecomunicacin, Ttulo que le dio derecho a los honores, distinciones
y uso de las insignias que todava le corresponden a tenor del Reglamento de la
citada Orden. La Orden Civil del Mrito de Telecomunicaciones y de la Sociedad
de la Informacin es la mxima recompensa civil espaola concedida como honor,
distincin y reconocimiento pblicos para premiar mritos, conductas, actividades
o servicios relevantes o excepcionales en el mbito de las telecomunicaciones y de
la sociedad de la informacin, sigue vigente en la actualidad y son reconocimientos
como este y muchos otros los que han de tener de nuevo el merecido
reconocimiento profesional y social.
Ximena Pinto Nern, joven pero ya ms que acreditada como referente doctrinal
en su pas, Uruguay, miembro consulto de la Junta de Transparencia y tica
Pblica, escribe sobre tica y contratacin pblica, al ser sta una materia muy
proclive (y apegada en los ltimos tiempos) a la corrupcin por el manejo
importante de fondos pblicos, que requiere un obrar transparente y guiado por las
ms altas exigencias ticas. Realiza un brillante anlisis comparado en esta
materia, con mencin a diversas normas nacionales e internacionales. Su anlisis
sobre los principios ticos le lleva a subrayar la importancia de ser y parecer, se
refiere a brillantes ideas como la del observador imparcial, trada de la tica
judicial, identifica prcticas corruptas en materia de contratacin pblica y las
medidas para su flagelo, destacando la importancia de la formacin no slo de
los empleados pblicos, sino de los ciudadanos en general.
En cuanto a la Parte II, tenemos el honor de contar con el Dr. Ernesto Jinesta
Lobo. Su trayectoria profesional es una garanta de su buen hacer. Presidente de la
Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica y Catedrtico de
Derecho administrativo, como maestro administrativista y mximo exponente del
Derecho administrativo y constitucional costarricense, expone en un magistral
trabajo el derecho de acceso a la informacin administrativa como uno de los
principales perfiles y mecanismos de actuacin del principio general de
transparencia, sin obviar el estudio de los aspectos generales directamente conexos
con la categora dogmtica de la Transparencia Administrativa. Se trata de un texto
maestro constantemente avalado por pronunciamientos de la Sala de lo
Constitucional y por votos particulares emitidos en la misma, por lo que constituye
6

PRESENTACIN
una suerte de esplndido vademcum jurisprudencial sobre la materia. Su

conclusin es digna de mencin y su trabajo el privilegiado prtico que apertura
esta segunda Parte del monogrfico, ms centrada en la transparencia y el derecho
de acceso a la informacin administrativa.
Continuamos, al igual que en la Parte I, con un trabajo dedicado tambin a los
sistemas de seleccin y provisin de puestos de trabajo en la funcin pblica, por
ser realmente sta una de las claves de todo el sistema. Dedicado a su falta de
transparencia, de tica, de mrito, de capacidad, de igualdad, poniendo de relieve
que existe un problema endmico en el empleo pblico de nuestro pas, y que no
es otro que la politizacin y clientelismo del mismo, tanto en la seleccin como en
el desarrollo de la carrera administrativa, de manera que la administracin se
encuentra con una grave disfuncin en su funcionamiento, pues la misma pasa del
deber legal de ser eficaz, objetiva y profesional a, en la prctica, convertirse en un
mero instrumento al servicio de los polticos, en el peor de sus sentidos; trabajo
que firma Jorge Fondevila Antoln. En mi opinin, sabiendo que es una realidad
palpable, no sabra decir si afecta ms a la seleccin que a la provisin, suponiendo
que conforme ms pequea sea la Administracin mayor afectar a la seleccin y
cuando ms grande sea ms afecta a la provisin, salvo claro el magnfico glosario
de entes instrumentales que engordan los sistema de seleccin que huyen de los
principios y procedimientos ms rigoristas del Derecho Administrativo. Pero
bueno, es sta una reflexin que hago, rpida y sencilla, y al verdadero, ms sabio
y experimentado estudio y anlisis de la cuestin realizado por Jorge Fondevila me
remito, ya que como autor consagrado en esta materia cuenta con las suficientes
publicaciones y experiencia en la materia como para poder certificar el valor de su
trabajo.
Vctor Almonacid Lamela, seguido, conocido y reconocido profesional pblico
del panorama nacional espaol, nos escribe con su particular estilo directo y
clarividente sobre la Administracin electrnica y digital, el gobierno abierto, la
transparencia, la participacin, la sociedad de la informacin y del conocimiento en
el mbito de la municipalidad, sobre las Smart City y lo que denomina Human
City, con un magnfico repertorio de ideas y propuestas al caso nuevamente del
municipalismo, donde como l dice El gran beneficiario de todo ello no ser
tanto el poltico o el empleado pblico (que tambin), como toda la ciudadana.
De eso se trata, de eso va este monogrfico, del respeto y la recuperacin de los
valores y de los principios ticos, de la integridad de los empleados pblicos, de la
esencia de las buenas personas y gestores pblicos, de la meritocracia, del bien

final para la ciudadana y la sociedad y para ello quiero citar al propio autor en este
momento:
Tambin parece que se confundan la tica y la esttica. Casi todos los
gobernantes quieren demostrar que son muy transparentes, o dicho de una
manera un tanto infantil pero muy grfica, que son altos, rubios y con los ojos
azules. Pero muchas veces no es verdad, sino simplemente el dominio del
parecer sobre el ser. Y hablando de ser, ser maravilloso tampoco es tan
importante, sin perjuicio de que va a parecer irreal. Es mucho mejor rendir
cuentas: decir no solo lo que hacemos bien sino tambin lo que hacemos mal, y
comprometerse a mejorarlo. No somos perfectos, pero el ciudadano no nos pide
que lo seamos, slo que seamos honrados y gestionemos aceptablemente bien
los asuntos que nos conciernen. Sorprendentemente muchos responsables
pblicos an no lo han entendido. Tratan de dominar los medios, mantener a
toda costa su (buena?) imagen reputacional, quiz para que les vuelvan a
votar dentro de cuatro aos. Pero falta mucho para eso; antes hay que
gestionar. En la cultura de la apariencia los gobernantes se lavan las manos en
pblico solo para que parezcan limpias. Pero lavarse las manos es algo que uno
debera hacer en privado, sin que nadie le viese. Deberamos lavarlas para
tenerlas limpias de verdad, libres de grmenes. Los microbios no se ven, porque
son muy pequeos. Las manos pueden parecer limpias y no estarlo. El da que
la clase gobernante entienda esto habremos avanzado mucho.
Tambin desde Costa Rica, Elard Gonzalo Ortega Prez, experimentado
profesional con importantes responsabilidades y hoy en da consolidado autor, a
este ltimo y extraordinario estudio me remito, y tambin como en la parte primera
de este monogrfico desde un importante vnculo con la contratacin pblica, pone
el acento sobre un fenmeno en auge en su pas como es la constitucin de los
fideicomisos pblicos en la realizacin de proyectos que persiguen una finalidad
pblica y en la necesidad de reglar estos procedimientos adecuadamente, bajo la
tutela del principio de transparencia y resto de principios generales de la
contratacin pblica y la garanta de los mismos a travs de controles previos
externos. Se trata ste de un estudio y materia de lo ms relevante tanto en el
mbito interno de Costa Rica, por su aprovechamiento por parte de la
Administracin para realizar sus cometidos de infraestructura pblica, salud,
seguridad, educacin, etc., como en el mbito del Derecho comparado por ser una
figurar inexistente aun en muchos ordenamientos jurdicos.
8

PRESENTACIN
Este proyecto tena que ser tambin una primera oportunidad para alguien que
por mrito la merece; sin esta invitacin el monogrfico no hubiera resultado
completo, est en el espritu del mismo, en el espritu de Liberlex y, por supuesto,
en el mo propio. Por ello finalmente, cierra el monogrfico, Javier Ruiz-Tapiador
Sanmartn con la que es su primera publicacin, enfocada al anlisis del proyecto
de reglamento de desarrollo de la ley de transparencia, acceso a la informacin
pblica y buen gobierno. El acierto del estudio est del todo justificado por cuanto,
primero, la Ley de transparencia cumple, maana da 10 de diciembre de 2015 sus
dos aos de vacatio legis para la entrada en vigor en Comunidades Autnomas y
Entidades Locales; segundo, porque es y podra ser an ms un proyecto de
reglamento importante para el ejercicio de un derecho, el de acceso a la
informacin; tercero, porque aunque finalmente el actual texto del proyecto de
reglamento no salga adelante, punto ste que todava se encuentra en el aire a la
vista de la inminencia de unas elecciones generales, su oportunidad de lege ferenda
est del todo justificada a la vista de las aportaciones que se realizan en este
trabajo.
En esa lnea y en esa idea de ser mentores, en la medida de nuestras humildes
posibilidades, para que el esfuerzo y el mrito tengan el reconocimiento social y
profesional que merecen, desde la Revista Aletheia, Cuadernos Crticos del
Derecho, abriremos ya en el ao 2016 esta publicacin a los alumnos con los
mejores expedientes acadmicos de las Facultades de Derecho de la Universidad
de Granada y de la Universidad de Castilla-La Mancha en Toledo, para que puedan
publicar un estudio o investigacin cientfica, sea incluso ste su Trabajo Final de
Grado si as lo desean. Este modesto mecenazgo, en lnea con la filosofa de
Liberlex, pretende como hemos dicho el reconocimiento al mrito de haber
obtenido unas calificaciones que son fruto de un rendimiento acadmico digno de
elogio.

Sin ms, estimados lectores, con el especial monogrfico, sus autores y lo que
para m es el lujo de sus ideas, les dejo.
Jaime Pintos Santiago
Jurista y funcionario de carrera
Miembro del Comit Cientfico de la Revista y
Director del especial monogrfico
tica de la Funcin Pblica y Transparencia
Revista Aletheia, Cuadernos Crticos del Derecho, N 2, diciembre-2015
9 de diciembre de 2015
10

tica y Derecho en el siglo XXI:

Acuacin del Ethos-Aret
como moneda de curso legal
JOSLUISMARTNMORENO
RESUMEN: Este artculo revisa los problemas relacionados con la distincin actual entre tica
pblica y tica privada; una distincin basada en una tesis reduccionista, segn la cual los polticos
y empleados pblicos son los nicos sujetos agentes en los asuntos de tica pblica.
El autor destaca especialmente que la nocin actual de tica Pblica cae en el error de aislar en el
espacio privado, cuestiones relacionadas con la tica pblica. Un concepto tan limitado, es un gran
error que ha servido para ocultar del foco de la tica Pblica una gran cantidad de asuntos vitales
que van ms all del campo de interrelacin pblico-privado. Los partidos polticos, los sindicatos,
los contribuyentes, los contratistas, los medios de comunicacin, las personas subsidiadas, los
ciudadanos en general; todos ellos tienen un papel muy importante en la esfera pblica, y por lo
tanto son agentes en temas de tica Pblica.
Por estas razones, el autor refuta la visin estrecha del concepto actual de tica Pblica y cree
imprescindible repensarlo, objetiva y subjetivamente.
Por otra parte, este estudio examina el nuevo panorama de los "cdigos de tica" en Espaa, con
una mirada crtica cuando son slo normas legales acompaadas de sanciones y no verdaderos
cdigos de tica. Estos principios, llamados "principios ticos", deberan ser deberes que los
funcionarios pblicos poseen por s mismos y no por imposicin. Por el contrario, en el caso que
examinamos, esos principios son claramente deberes establecidos en la Constitucin Espaola de
1978 y representan las obligaciones ms primarias, superlativas y bsicas de un empleado pblico.
En un estado de duda moral, los cdigos podran ser tiles para proporcionar consejo, dando una
regla para resolver el dilema tico. El autor reconoce que, en determinadas circunstancias, en tales
casos, los cdigos de tica pueden ayudar a los servidores pblicos como gua en sus decisiones.
Sin embargo, la obligacin de respetar y garantizar el respeto de los mandatos constitucionales y la
prohibicin de la discriminacin contra las personas por motivos de raza, sexo, religin .., u otras
circunstancias (entre otras menciones que podran realizase), no plantean cuestiones morales. Por
esa razn, el autor considera que el Estatuto Bsico del Empleado Pblico en Espaa comete un
error al establecer como un principio tico, el deber de cumplir con la Constitucin; el ms alto
deber legal que uno puede imaginar en el caso de los servidores pblicos.

JOS LUIS MARTN MORENO
Ethics and Law in the twenty-first century:

minting of Ethos"-Aret as legal tender
JOSLUISMARTNMORENO
ABSTRACT: This paper reviews problems related to the current distinction between
public Ethics and private Ethics; a distinction based on a reductionist thesis, according to
which the politicians and public employees are the only agents in public ethical issues.
The author especially emphasizes that the current notion of public Ethics fall into the error of
insulate in private area, issues related to public ethics. A concept so limited, it is a big mistake
that has served to hiding from the spotlight of the public Ethics a lot of vital matters extend
beyond the public-private interface. Political parties, trade unions, taxpayers, contractors,
mass media, subsidized people, citizens in general, all them have a very important role in the
public sphere, and therefore are agents in issues in public Ethics
For these reasons, The author refutes the narrow view of the referred concept of Public Ethics
and believes that must will be rethought, objectively and subjectively.
On the other hand, this study examines the new landscape of the ethical codes in Spain,
with a critical eye when are just legal rules accompanied by sanctions and not true ethics
codes. These principles, called "ethics principles", must will be duties that public servants
owe themselves. On the contrary, in the case before referred to, those principles are clearly
duties, established in the 1978 Spanish Constitution and represent the most primary,
superlative and basic obligations of a public employee.
In a state of moral doubt, the codes could be helpful in providing counsel, giving a rule to
solve the ethical dilemma. The autor recognises that, under certain circumstances in such
cases, ethics codes can help to the public servants like guide in his decisions.
However, the obligation to respect and to ensure respect for constitutional mandates and the
prohibition of discrimination against persons based on race, sex, religin..., or other
circumstances, dont raise any moral questions. For that reason, the author considers that the
Basic Statute for civil servants in Spain make a mistake in establishing like an ethical
principle, the duty to comply with the Constitucin, the highest legal duty one might expect in the
public servants case.

TICA Y DERECHO EN EL SIGLO XXI:

ACUACIN DEL ETHOS-ARET COMO MONEDA DE CURSO LEGAL
PALABRAS CLAVE: tica pblica, tica privada, principios ticos, deberes legales, imparcialidad,
responsabilidad, transparencia, legalidad, integridad, eficiencia, igualdad, justicia, legislacin
anticorrupcin, formacin tica.
KEY WORDS:
Public Ethics, private Ethics, ethics principles, legal duties, impartiality,
responsibility, transparency, legality, integrity, efficiency, equality, justice, anti-corruption law, ethics
training.
CDU: 17 tica. Moral. 34 Derecho en general. 340.12 Derecho natural. Filosofa y Teora del Derecho.
342.9 Derecho Administrativo. 32 Poltica. 35.08 Personal administrativo. Funcionarios. 351
Funciones propias de la Administracin. Legislacin administrativa en general.
SUMARIO:
1. INTRODUCCIN. 2. CORRUPCIN Y RESURGIMIENTO DEL DEBATE TICO: UN ESTADO DE
COSAS. 3. TICA Y DERECHO. 4. TICA PBLICA: AGENTES Y OBJETO. 5. ACUACIN LEGAL DE
PRINCIPIOS TICOS. 5.1. Antecedentes en Espaa: Cdigo de Buen Gobierno de 2005 (derogado). 5.2
Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico de 2007 (EBEP; ley derogada) y
Texto Refundido de la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre (TREBEP). 5.3. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la informacin pblica y buen gobierno. 5.4. Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del
ejercicio del alto cargo de la Administracin General del Estado: nuevo planteamiento de la cuestin.
6. RECAPITULANDO: LA ACUACIN LEGAL DEL ETHOS-ARET ES PERTURBADORA. 7.
CONCLUSIONES. APOSTEMOS POR LA EDUCACIN. CONCIENCIA TICA DE SERVIDORES PBLICOS Y
CIUDADANOS Y REFORZAMIENTO DE LOS INSTRUMENTOS JURDICOS DE PREVENCIN Y SANCIN

13

ACUACIN DEL ETHOS-ARET
COMO MONEDA DE CURSO LEGAL
JosLuisMartnMoreno
Juristafuncionariodecarrera
Dedico estas pginas a Regina Fernndez Ortega, compaera en la

Promocin de Derecho de la UGR 1980-1985 y persona ejemplar por
su generosidad y comportamiento virtuoso; con su fallecimiento
hemos perdido todos; tambin el Derecho y la tica (D.E.P.)
Los principios ticos requieren ms
educacin que definicin. El ser
humano es capaz de identificarlos a
lo largo de los siglos.
Retrocedamos ms de 400 aos en el
tiempo:
De los consejos que dio don Quijote
a Sancho Panza antes que fuese a
gobernar la nsula, con otras cosas
bien consideradas.
Mira, Sancho: si tomas por medio a
la virtud y te precias de hacer hechos
virtuosos, no hay para qu tener
envidia a los que padres y agelos
tienen prncipes y seores, porque la
sangre se hereda y la virtud se
aquista, y la virtud vale por s sola lo
que la sangre no vale. (Don
Quijote, segunda parte, captulo XLII). Ilustracin de Gustavo Dor para Don
Quijote (1863). Wikimedia Commons; Don Quixote 5
https://commons.wikimedia.org/wiki/File:Don_Quixote_5.jpg#/media/File:Don_Q
uixote_5.jpg.
14


1. INTRODUCCIN
I la prudencia es una virtud y no es ciencia ni arte, como aprendemos de
Aristteles en la tica a Nicmaco, as es como me propongo afrontar este

trabajo, consciente de que la tica pblica es difcil de tematizar, y de que
para ello debo partir, al fin y al cabo, del concepto de tica. Sin embargo, slo har una
aproximacin a su significado (espero que aceptable), como necesario punto de partida
para despus abordar el problema de la tica pblica, pues no hay rama sin rbol.
Aplazo para otra ocasin un examen ms profundo de la cuestin, que me propongo
realizar en un breve ensayo con ayuda de filsofos y juristas.
Por otro lado, examinar sintticamente el problema de las relaciones entre tica
y Derecho, slo en lo que atae al objeto de este artculo. Lo hago como ejercicio
de autoconviccin, porque mi anlisis concluir con una valoracin crtica de un
fenmeno relativamente reciente, cual es la recepcin de cdigos ticos o
principios ticos sectoriales en el Derecho Pblico de nuestro pas. Adelanto ya
que, a mi juicio, en estos cdigos se evidencia una confusin conceptual entre
postulados ticos y normas jurdicas. Slo har un reconocimiento a vista de droniusfilosfico 1 , un vuelo no tripulado sobre el paisaje de estos cdigos.
Simplemente tomo unas muestras representativas y las someto a anlisis para
intentar confirmar la conclusin que sostengo. Del detalle se ocupan otros autores
en este nmero monogrfico de Aletheia.
Antes de todo ello, me refiero al estado de cosas; al contexto en el que se
explica la aparicin de cdigos ticos y me detengo en el concepto de tica
pblica, que en mi opinin es parte del problema, en la medida en que hasta ahora
se ha delineado nicamente y exclusivamente en torno al comportamiento de
cargos y empleados pblicos.
2. CORRUPCIN Y RESURGIMIENTO DEL DEBATE TICO: UN
ESTADO DE COSAS
Constatamos en la sociedad un resurgimiento del debate tico, si bien no hemos
de ser demasiado optimistas al respecto, porque no ha aflorado un repentino
desvelo por la tica en el sentido ms prstino del trmino. No hay preocupacin
generalizada ni autntica por la tica, ni en el sentido aristotlico, ni en el sentido
kantiano o hegeliano.
O a vista de pjaro si se quiere, aunque el empleo de esta expresin parece frvolo para hablar de algo tan serio
(qudese el lector slo con la metfora, porque dron proviene del ingls drone; zngano en su origen).

15
En las circunstancias que vivimos, la tica se emplea por ciudadanos de buena fe

que, durante aos, han visto desfilar ante sus ojos una sucesin inagotable de casos
de corrupcin. Ciudadanos que han visto minada la confianza en sus gobernantes,
servidores pblicos, partidos polticos, sindicatos y empresas; ciudadanos que han
visto traicionada su confianza en profesores, periodistas, deportistas que
contemplaban como modelos a imitar y referentes sociales. Ante el fracaso del
Derecho, de los controles jurdicos y de la administracin de justicia, la apelacin a
la tica emerge por doquier; se acude a ella como se recurre a un arcano
taumatrgico, a una panacea o remedio prodigioso, sin saber exactamente cmo
podra obrarse el milagro. Los ciudadanos de buena fe claman por la regeneracin
y llaman al imperio de la tica, atribuyndole un valor portentoso; otros
sencillamente la utilizan como arma arrojadiza para poner de manifiesto que el
adversario ya en crculos polticos, ya en los profesionales, empresariales,
sindicales, deportivos... no ha jugado limpio.
Ante la alarma creada por sonoros escndalos de corrupcin que salpican a
personajes con altas responsabilidades pblicas, cercanos -ahora o en el pasado- a
las ms altas magistraturas del Estado, polticos, empresarios, profesionales,
jueces, deportistas, artistas, periodistas, sindicalistas...
la tica ha sido
desempolvada.
Un estado de cosas tal explica este peculiar resurgimiento de lo tico.
3. TICA Y DERECHO
Los puntos de conexin y deslinde entre la tica y el Derecho admiten diferentes
enfoques, dependiendo de si se considera que el ordenamiento jurdico tiene su
causa ltima en reglas morales universales e inmutables (obtenidas por revelacin
divina o a travs de la razn prctica), o en convenciones humanas, por definicin
mudables.
No podemos detenernos en un debate milenario sobre la existencia de reglas
morales no escritas; distinguibles de las leyes que integran el Derecho por su
origen y permanencia en el tiempo y en el espacio, as como por su falta de
vinculacin jurdica. S dejamos afirmado el reconocimiento histrico de la
conexin del Derecho con la tica; conexin que se niega por los tericos del
positivismo jurdico (si bien con matices por parte de algunos autores), en los que
predomina el escepticismo y relativismo en cuanto a se refiere a la Justicia y a la
16


decantacin moral de las normas jurdicas, favoreciendo lo ticamente bueno y

reprimiendo lo ticamente malo para la convivencia social.
La recepcin de postulados ticos por parte del Derecho es innegable. Como
indica Luisa Montuschi parte de la tica se considera como tica codificada pues
sus enunciados estaran incluidos en la legislacin y en normas legales. Algunos
autores sostienen que en la medida que las consideraciones ticas son aceptadas
por la mayora de la poblacin en algn momento sern aprobadas por los
legisladores y se convertirn tambin en normas legales 2 .
Insistimos en que esto no significa negar que estamos antes dos realidades
conceptuales unidas por vasos comunicantes. As, la distincin entre Moral y
Derecho aparece en la filosofa de Ortega y Gasset del siguiente modo: Todo un
linaje de los ms soberanos espritus viene pugnando siglo tras siglo para que
purifiquemos nuestro ideal tico, hacindolo cada vez ms delicado y complejo,
ms cristalino y ms ntimo. Gracias a ellos hemos llegado a no confundir el bien
con el material cumplimiento de normas legales, una vez para siempre adoptadas,
sino que, por el contrario, slo nos parece moral un nimo que antes de cada accin
trata de renovar el contacto inmediato con el valor tico en persona 3
La cuestin es que, dejando a un lado el debate abierto in saecula saeculorum
sobre la atemporalidad de determinadas mximas morales, y el de las
circunstancias de tiempo y lugar como factores condicionantes de la determinacin
de lo que es ticamente correcto (cuestionable para los planteamientos
dogmticos), ya hemos apuntado la importancia de los postulados ticos en la
conformacin del Derecho y aado ahora que tambin en su aplicacin 4 , en la
MONTUSCHI, L.: tica privada vs tica pblica, Serie Documentos de Trabajo, nm. 548; rea: tica y
Ciencia Poltica, Universidad del CEMA, Buenos Aires, Argentina, 2014, pg. 24. Su trabajo puede consultarse a
texto completo en:
http://www.ucema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/548.pdf
Meditaciones sobre el Quijote, publicaciones de la Residencia de Estudiantes, Madrid, 1914, pg. 26
4 Volvamos nuevamente a la enseanza de Aristteles, quien al aludir a un tercer criterio de distincin de lo justo y
lo injusto (Retrica I, 13, 1373b, 13.3), seala lo siguiente: ... puesto que hay dos especies de actos justos e
injustos (ya que unos estn fijados por escrito y otros no estn escritos), los que acaban de tratarse son aquellos de
que hablan las leyes, mientras que hay dos especies de los no escritos. Y stos son, por una parte, los que (se
califican) segn su exceso, sea de virtud, sea de vicio... y, por otra parte, los que (cubren) lagunas de la ley particular
y escrita. Porque, en efecto, lo equitativo parece ser justo, pero lo equitativo es lo justo que est fuera de la ley
escrita. Ello sucede, ciertamente, en parte con la voluntad y, en parte, contra la voluntad de los legisladores: contra
su voluntad, cuando no pueden reducirlo a una definicin, sino que les es forzoso hablar universalmente, aunque no
valga sino para la mayora de los casos. Tambin (sucede esto) en aquellos casos que no son fciles de definir a

17
hermenutica jurdica y en la integracin del Derecho como sistema que no nace ex

nihilo, ni resultara tal si se concibiera como una arquitectura de ordenacin de las
conductas humanas puramente formal, sin componente axiolgico o valorativo
que, en ltima instancia, remite a la tica.
Aun partiendo de la distincin entre los principios ticos y las normas jurdicas,
entre la tica y el Derecho, sera un gran error ignorar el papel que la tica juega y
seguir jugando para la convivencia social, que, a su vez, est regida por el
ordenamiento jurdico.
Despojada de concepciones dogmticas que pueden llevar a identificar la tica
con una determinada moral que se impone a toda costa, lo cierto es que, de un
modo u otro, desde diferentes planteamientos, las corrientes filosficas que han
indagado sobre la tica admiten la influencia de los postulados ticos en la
configuracin del Derecho.
Promoder, la Asociacin de Antiguos Alumnos de Derecho de Granada, graba en
los trofeos que entrega a los mejores expedientes acadmicos el lema que ms
contundentemente y sintticamente refleja el alma del Derecho: HONESTE
VIVERE, ALTERUM NON LAEDERE, SUUM CUIQUE TRIBUERE. Son los tria
praecepta iuris que Ulpiano recoge en sus Instituta. Estamos ante ocho palabras
que compendian los postulados ticos por excelencia para el comportamiento del
hombre en sociedad. Vivir honestamente, no causar daar al otro y dar a cada uno
lo suyo son mximas morales; reglas para el recto comportamiento humano, para
conducirse en la vida rectamente y, en definitiva, son principios de la tica
quintaesenciada que han sido recepcionados por el Derecho, al que insuflan vida.
No nos referimos al Derecho antiguo. No es casualidad que los tria praecepta
iuris de Ulpiano, que siguen embelesando a los estudiantes de Derecho en
primero de carrera, aparezcan recogidos en el Libro I, ttulo 1,10.1 del Digesto de
Justiniano, bajo la rbrica De iustitia et iure 5
Demasiado simple verdad?
causa de su indeterminacin..., pues se le pasara la vida a quien intentase su enumeracin. Si algo es indefinido,
pero conviene legislarlo, es necesario que se hable de ello simplemente... Consulto este texto en la Retrica de
Aristteles publicada por la editorial Gredos en 1999 -introduccin, traduccin y notas a cargo de Quintn
Racionero-, pg. 285.
5
Ulpiano ensea en sus Instituciones que el trmino "Derecho" viene de "Justicia", en lo que coincide con Celso,
para quien el Derecho es el arte de lo bueno y lo equitativo.
18


As lo debi ver Kelsen, pues realiza una dura crtica a esa nocin de la Justicia al
sealar: En efecto, No resulta difcil demostrar que se trata de una frmula
completamente hueca. El interrogante fundamental "qu puede considerar cada
cual como suyo realmente? queda sin respuesta 6 .
Aun reteniendo todo lo anterior, aceptar el lector que opere ya otra
simplificacin y me detenga en lo obvio: el Derecho regula las conductas humanas
mediante reglas que reconocen derechos o imponen obligaciones, cuyo
incumplimiento puede ser sancionado porque cuenta con el respaldo de la coaccin
institucionalizada 7 , como caracterstica propia de las normas jurdicas, a diferencia
de las reglas de conducta que se extraen de la Moral o la tica 8 .
Del mismo modo, Rudolf Von Ihering destaca que el Derecho no es una idea
lgica, sino una idea de fuerza; he ah por qu la justicia, que sostiene en una mano
la balanza donde pesa el Derecho, sostiene en la otra la espada que sirve para
hacerlo efectivo. La espada, sin la balanza, es la fuerza bruta, y la balanza sin la
espada, es el Derecho en su impotencia; se completan recprocamente; y el
Derecho no reina verdaderamente, ms que en el caso en que la fuerza desplegada
por la justicia para sostener la espada, iguale a la habilidad que emplea en manejar
la balanza 9 .
Kelsen, H.: Qu es la Justicia?
7 Kelsen pone el acento en la coaccin como rasgo caracterstico de las normas jurdicas. La norma define una
conducta que constituye la condicin de una sancin y establece dicha sancin. En su Teora Pura del Derecho
considera que si el Derecho no fuera un orden coactivo, no sera posible distinguir las normas jurdicas de otras
normas sociales. Sin perjuicio de lo anterior, en el contexto de este trabajo no puede olvidarse un matiz
complementario como el que introduce BUSTAMANTE ALARCN, R., al sealar que la moral hace referencia a
valores, principios y criterios que sirven de gua para la conducta humana. Se expresa de manera ms o menos
inmediata en normas en un deber ser, cuya diferencia con las normas sociales y jurdicas no radica realmente en la
ausencia de coaccin, sino en el origen autnomo de las normas morales y en el heternomo de las sociales y
jurdicas. Mientras en las primeras la coaccin proviene exclusivamente de la conciencia moral del propio individuo
que se siente compelido a seguirlas, en las dos ltimas la coaccin reside en el grupo social o en el poder poltico
que las sostiene (en su tesis doctoral, titulada Entre la Moral, la Poltica y el Derecho: el pensamiento filosfico y
jurdico de Gregorio Peces-Barba, 2008, publicada por la Universidad Carlos III de Madrid, pgs. 227 y 228).
8 En este punto, resulta de inters el concepto de la ley que adopta Platn, que figura en el siguiente fragmento de
La Repblica (en varias ocasiones propuesto como prueba de selectividad): V- Te has vuelto a olvidar, querido
amigo -dije-, de que a la ley no le interesa nada que haya en la ciudad una clase que goce de particular felicidad,
sino que se esfuerza por que ello le suceda a la ciudad entera y por eso introduce armona entre los ciudadanos por
medio de la persuasin o de la fuerza, hace que unos hagan a otros partcipes de los beneficios con que cada cual
pueda ser til a la comunidad y ella misma forma en la ciudad hombres de esa clase, pero no para dejarles que cada
uno se vuelva hacia donde quiera, sino para usar ella misma de ellos con miras a la unificacin del Estado.
9
R. V. IHERING: La Lucha Por el Derecho, Traduccin del alemn por Adolfo Gonzlez Posada, Editorial
Heliasta S.R.L., Buenos Aires, 1974. El texto citado figura en la Introduccin, cap. I.

19
Por obvia que parezca es necesaria una precisin ms sobre la caracterstica del
Derecho que expresa el monopolio del uso legtimo de la fuerza dentro de un
territorio dado: Agustn Squella seala que si el Derecho se atribuye el
monopolio de la fuerza, no es ciertamente para reducirse a sta y legitimar su
reinado entre los hombres. Todo lo contrario, el Derecho procede de ese modo con
el fin de conseguir la paz, esto es, de eliminar toda otra fuerza que no sea la propia.
Si el Derecho no se atribuyera el monopolio del uso de la fuerza, centralizando su
ejercicio a travs de rganos jurisdiccionales y coactivos independientes, entonces
s que lo ms probable sera que el devenir de las relaciones sociales quedara
librado a lo que usualmente se llama la ley del ms fuerte 10 .
Resulta de inters destacar tambin la nota de la sociabilidad a la que acude
Lpez Calera al abordar la distincin entre Derecho y Moral. En este sentido,
considera que puede afirmarse que dicha nota deja en gran manera diferenciados
estos dos tipos de normatividad, ya que la Moral en sentido estricto busca de modo
directo la perfeccin total del individuo, mientras que el Derecho trata de realizar
al hombre en la vida social, procurando la paz social y el bienestar comn 11 .
Despus de analizar los rasgos distintivos de la tica y del Derecho, me permito
la osada de realizar una aproximacin al concepto de la tica mediante una
frmula sinttica, ms o menos pacfica, definindola como una rama de la
filosofa, cuya reflexin se centra en los comportamientos del ser humano desde
una perspectiva singular y trascendental 12 que permite el discernimiento entre lo
bueno y lo malo.
10 SQUELLA, A.: El Derecho y la fuerza; Doxa, Cuadernos de Filosofa del Derecho, nms. 15-16, vol. II
(1994), pg. 812. Disponible en edicin digital a texto completo a travs del siguiente enlace:
http://www.cervantesvirtual.com/obra/el-derecho-y-la-fuerza-0/00693ece-82b2-11df-acc7-002185ce6064.pdf
11
LPEZ CALERA, N. M.: Anuario de Filosofa del Derecho, nm. 10, 1963, pgs. 104. En este punto se remite el
autor a lo expuesto por RECASNS SICHES, L. (Tratado General de Filosofa del Derecho, 2. ed., Mxico, 1961,
pg. 178) y RUIZ-GIMNEZ, J. (Introduccin a la Filosofa jurdica, 2 ed., EPESA, Madrid, 1960, pg. 180).
12
Trascendental porque en muchas de las decisiones que a diario tomamos no existe, en puridad, ningn dilema
tico. As, cuando adquirimos un billete de avin y optamos por un asiento prximo a la ventanilla o al pasillo.
Cuando podemos llegar a un lugar eligiendo una u otra ruta segn nuestras preferencias, etc., tomamos decisiones
que pueden ser estudiadas por alguna de las ciencias del comportamiento humano, pero no, desde luego, por la
tica.
20


4. TICA PBLICA: AGENTES Y OBJETO

Estimado lector, he convenido una definicin de tica y acabo de indicar su
delimitacin y conexin con el Derecho. Quiz rudamente y de una manera
simplista, incapaz de reflejar siquiera sea descriptivamente- uno de los debates
filosfico-jurdicos ms apasionantes para el ser humano, concebido por
Aristteles como zon logikn y zon politikn, o, lo que es igual, para la
dimensin social y poltica del hombre, iluminada por la razn.
En cualquier caso, considero que el propsito de introducir y guiar al lector hacia
la cuestin central de este artculo est cumplido. Si la tica permite el
discernimiento entre lo bueno y lo malo, hemos de preguntarnos qu significa la
tica pblica. Ya he adelantado la existencia de un contexto que explica la
proliferacin de ticas, una situacin a la que conviene el dicho de que los
rboles no dejan ver el bosque, porque la multiplicacin de ticas mengua la
visin la TICA como sistema y la desvaloriza. Igual que sucede en el dicho
popular, nos centramos en el detalle, en la parte (rboles, ramas y arbustos), y
perdemos de vista la enriquecedora contemplacin del todo (el bosque).
No niego que existan fundamentos para la distincin entre tica pblica y tica
privada, pero tambin los hay -y muy serios- para impugnar la actual delimitacin
que se pretende realizar entre ambas, tanto desde el punto de vista subjetivo, como
objetivo 13 .
Adopto un planteamiento crtico, aunque asumo que las definiciones que se han
realizado de la tica pblica, considerndola como una parte de la tica con
rasgos propios no carecen de fundamento y son aceptables si no se cae en una
tentacin reduccionista que s acarrea efectos perniciosos.
Dicho esto, slo puede seguir avanzando en el anlisis propuesto formulando una
definicin de tica pblica o aceptando alguna de las que se han ofrecido, cosa que
hago de manera matizada.
13 GONZLEZ PREZ se remite al artculo publicado por Rafael Termes en ABC el 8 de junio de 1995 bajo el
ttulo tica pblica y tica privada? para recordar que Milln-Puelles considera que la tica pblica, que es la que
rige el comportamiento del hombre, precisamente en cuanto ciudadano, no es otra que una concrecin, en este
campo, de las objetivas, permanentes y universales normas ticas (GONZLEZ PREZ, J.: tica en la
Administracin Pblica, Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, nm. 73, 1996, pg. 119,
nota 6).

21
Luisa Montuschi seala que la tica pblica se refiere al comportamiento de

agentes cuyo objetivo debera ser el bien comn, sin beneficios especiales para el
funcionario involucrado 14 .
Desde la perspectiva de los valores que llevan a asumir determinadas reglas de
conducta y del origen externo o interno de ese comportamiento y la motivacin que
lo gua, tiene sentido asumir la existencia de una tica pblica distinguible de la
tica privada, que segn Peces Barba permitira establecer qu contenidos de
moralidad deben incorporarse al Derecho, teniendo en cuenta que la moralidad
individual conduce a la persona que lo asume hacia metas de salvacin, de virtud,
de bien o de felicidad. Para dicho autor, uno de los rasgos ms estables que
identifican la modernidad es, precisamente, esta distincin. En este sentido,
expresa: En efecto, el fin a alcanzar, o el objetivo de la tica pblica, moralidad
del Derecho o justicia, como tradicionalmente se le denomina, es orientar la
organizacin de la sociedad para que cada persona pueda alcanzar el desarrollo
mximo de las dimensiones de su dignidad 15 .
Rodrguez Arana seala que la tica pblica, en una primera aproximacin,
estudia el comportamiento de los funcionarios en orden a la finalidad del servicio
pblico que le es inherente. Para l se trata de la ciencia que trata de la moralidad
de los actos humanos en cuanto realizados por funcionarios pblicos. En este
sentido, considera que la tica pblica es, como la tica en s misma, una ciencia
prctica. Es ciencia porque el estudio de la tica para la Administracin Pblica
incluye principios generales y universales sobre la moralidad de los actos humanos
realizados por el funcionario pblico o del gestor pblico. Y es prctica porque se
ocupa fundamentalmente de la conducta libre del hombre que desempea una
funcin pblica, proporcionndole las normas y criterios necesarios para actuar
bien 16 .
Por su parte, Luisa Motuschi, refirindose a los intentos de identificar la tica
pblica como rama de la tica poltica, sostiene que se pueden identificar
importantes diferencias en los aspectos ticos o morales que cubren. La primera
viene a cubrir los procesos que se refieren a los agentes pblicos y a los mtodos
14
MOTUSCHI, L: op. cit., pag. 17.
15
PECES-BARBA MARTNEZ, G.: tica pblica-tica privada, Anuario de Filosofa del Derecho, Nueva
poca, Tomo XIV, 1997, pg. 534.
16 RODRGUEZ-ARANA, J.: La dimensin tica de la funcin pblica, INAP, Madrid, 2013, pg. 28.
22


y objetivos que siguen y el comportamiento que observan en sus funciones; la

segunda es identificada como la tica de la poltica (o de la poltica pblica) y se
manifiesta en juicios acerca de las polticas y las leyes 17 .
Creo que son definiciones aceptables como punto de partida para realizar el
anlisis que pretendo, pero en mi opinin se quedan cortas. Propugno la
ampliacin del concepto de tica pblica para que en ella tengan cabida no slo los
comportamientos de polticos y empleados pblicos, sino los de los ciudadanos e
instituciones que se desenvuelven en la esfera de lo pblico y se relacionan con la
res pblica. Si no se adopta este concepto estamos ignorando la transformacin
de la sociedad y del Estado. Si no se tiene en cuenta la plyade de actores que
conforman el espacio pblico e interactan con los poderes pblicos seguiremos
incurriendo en un gran error, porque realzar los imperativos ticos que conciernen
a los polticos y a los servidores pblicos en general para tratar de corregir
comportamientos desviados y casos de corrupcin, es ver tan slo una parte del
problema.
El cambio de enfoque que propongo es relevante. En relacin con lo que acabo de
sealar, traigo a colacin lo que expuso en abril de 1997 Lord Nolan, Presidente
del Comit sobre normas de conducta en la vida pblica en el Reino Unido,
durante la leccin inaugural de las Jornadas sobre tica Pblica celebradas en
Madrid. En su intervencin subray la importancia que tuvo la inclusin en el
informe Nolan de otros organismos que desempeen funciones con fondos
pblicos... es decir, organismos que no son necesariamente organismos pblicos
en el sentido tradicional... deberamos examinar organismos muy diferentes,
compaas privadas y organizaciones caritativas que ofrecen servicios pblicos con
fondos provenientes del bolsillo del contribuyente 18
En efecto, he aceptado como punto de partida las definiciones antes mencionadas,
pero no puedo dejar de destacar los interrogantes que plantea la propia divisin
entre tica pblica y tica privada y las dificultades para delimitar una y otra.
Ejemplo de lo que se dice son las preguntas que se contienen en el documento de
conclusiones del seminario sobre tica pblica celebrado en Chile en septiembre
de 2011 (Comisin Tcnica Especial de tica Pblica, Probidad administrativa y
17
MONTUSCHI, L.: tica privada vs tica pblica, op. cit. pg. 16.
18 LORD NOLAN: Leccin Inaugural, Jornadas sobre tica Pblica, Madrid 15 y 16 de abril de 1997, INAP,
coleccin informes y documentos, primera edicin, 1997, pg. 28.

23
transparencia), que figura publicado por la Contralora General de la Repblica de

Chile (rgano superior de fiscalizacin de la Administracin del Estado). 19 En
efecto, si se admite como se indica en dicho documento que es frecuente or hablar
de tica pblica y tica privada como dos esferas de la tica, y se acepta que la
primera tendra en el centro de sus reflexiones normativas el inters pblico o el
bien comn , propio de las instituciones pblicas, y la segunda se estructura a
partir de las relaciones en el mundo de los negocios, marcado por el inters
individual y la expectativa de ganancia, es necesario plantearse, como se hizo en
dicho seminario, las siguientes preguntas: Son tan claramente diferenciables estas
esferas? Tienen puntos en comn? Es posible identificar ejemplos de puntos de
conexin entre el inters pblico y el privado? Cmo resolver los conflictos ticos
que en esos puntos de conexin pudiesen plantearse, por ejemplo, en las
contrataciones pblicas? Por otro lado, en cuanto a la tica privada, se referir
slo a los negocios y al mbito empresarial? Qu ocurre con las diferentes
ticas que enmarcan el accionar de las personas?
Como puede verse, aunque se acepte la distincin, son muchas las dificultades de
deslinde entre tica pblica y tica privada, y desde luego sera un error creer que
dicho debate no es reconducible al que plantea la tica en general proyectada sobre
los diversos mbitos de accin del ser humano.
Segn el documento de conclusiones antes referido, el debate del seminario se
centr en determinar cules son las caractersticas ms reconocibles de la tica
pblica y de la privada, as como los objetivos perseguidos por una u otra.
Pese a la dificultad de la distincin y a la crtica que suscita el hecho de que el
distingo tica pblica-tica privada se haya enfatizado para apartar el foco de la
tica de determinados mbitos y justificar varas de medir diferentes; una vez que
la distincin se ha efectuado, creemos que para que el debate sobre tica pblica
sea fructfero debe centrarse en verificar si es posible identificar un denominador
comn en las diversas teoras existente al respecto. Seguidamente deberamos
preguntarnos si no es necesario aquilatar esa comn nocin, reconduciendo al
mbito de la tica pblica algunos comportamientos que han escapado de su
atencin por las gateras intelectuales que han construido pretendidos tericos de lo
19 Procede del Seminario sobre tica Pblica, celebrado en Chile en septiembre de 2011, Comisin Tcnica
Especial de tica Pblica, Probidad administrativa y transparencia. Puede consultarse en el portal de la citada
Contralora General, a travs del siguiente enlace: tica pblica vs. tica privada.
24


tico con autoridad para decidir dnde se han de poner los hitos de la tica pblica
que marcan las lindes con la tica privada.
Pero establecer los linderos entre tica pblica y tica privada no es tarea fcil,
porque en muchos puntos aparecen sinuosos y difusos. Creo que la definicin
subjetiva y objetiva que se ofrece actualmente es demasiado sencilla y olvida
comportamientos que han de ser ticamente enjuiciados desde una misma
perspectiva.
El punto de partida condiciona las distintas definiciones que se han dado de tica
pblica, aunque muchas de ellas coinciden en cuanto a los sujetos cuyos
comportamientos deberan estar determinados por lo que llamamos tica pblica.
Esas definiciones tienen en comn la identificacin del mbito subjetivo de la
tica pblica, que se ceira a los cargos y empleados pblicos.
De verdad puede pensarse que la tica pblica es algo slo referible a polticos
y empleados pblicos y no concierne al comportamiento de los ciudadanos,
partidos polticos, sindicatos, asociaciones empresariales, colegios profesionales,
asociaciones, medios de comunicacin, empresas y dems actores cuando se
desenvuelven en las esfera pblica?
El planteamiento reduccionista incurre, a mi juicio, en un error, al menos en
determinadas reas de actuacin de lo pblico es un craso error; en el Estado social
y democrtico de Derecho, las Administraciones Pblicas fomentan o despliegan
todo tipo de actividades y no se relacionan con los sujetos enunciados como si
fueran simples receptores de bienes o servicios. Antes al contrario, son muchas las
vas por las que dichos sujetos participan en las polticas pblicas, a veces como
autnticos codecisores. Ms frecuentemente orientan las decisiones de legisladores
y gobiernos en un determinado sentido e incluso crean un clima propicio para
predeterminar futuros pronunciamientos judiciales, a veces no slo en beneficio
propio sino con clamoroso olvido por desgracia del inters general.
Concierne o no a la tica pblica que un sindicato o una organizacin
empresarial reciba una millonaria subvencin y no la aplique a la finalidad que
motiv su concesin?
Acaso pertenece a la tica privada la falta de democracia interna de los partidos
polticos o la violacin de las normas que regulan su financiacin? Evidentemente
no, porque segn la Constitucin Espaola, los partidos polticos expresan el
pluralismo poltico, concurren a la formacin y manifestacin de la voluntad

25
popular y son instrumento fundamental para la participacin poltica, de manera tal

que nuestra Carta Magna obliga a que su estructura interna y funcionamiento sean
democrticos.
El comportamiento escandaloso y hasta delictivo en el pasado reciente de
algunos miembros de rganos de gobierno y de control de las Cajas de Ahorro
debe examinarse desde la tica privada o desde la tica pblica? Acaso no han
sido consideradas las Cajas entidades atpicas, segn ha expresado el Tribunal
Constitucional, sin finalidad de lucro; entidades que no pueden perseguir distribuir
beneficios y han de dedicar el excedente de sus rendimientos a su obra social?
Dada su peculiar naturaleza, desde qu clase de tica han de ser juzgados dichos
comportamientos y los que han dado lugar a la burla de los principios de
democratizacin de los rganos y profesionalidad en la gestin de las Cajas? 20 La
respuesta para m es clara, como lo es, seguramente, para el conjunto de los
ciudadanos que se han visto obligados a sufragar con sus impuestos las dotaciones
de fondos necesarias para evitar la quiebra del sistema financiero. Los
comportamientos indecentes de algunos directivos de esas Cajas conciernen a la
tica pblica, y no me refiero slo a los miembros de los rganos de gobierno
designados por las Administraciones Pblicas.
Voy ms lejos: el fraude fiscal cometido por empresarios, afamados deportistas,
cantantes, periodistas o ciudadanos annimos que crean conglomerados societarios
en parasos fiscales o trasladan ficticiamente su residencia a otros pases (o a
territorio de otras Comunidades Autnomas); lugares en los que no residen
habitualmente, para eludir el pago de los impuestos que deberan satisfacer a la
Hacienda Pblica, si ha de ser enjuiciado por alguna tica, es por la tica pblica.
Acaso el deber de contribuir al sostenimiento de las cargas pblicas es algo que
puede ser enjuiciado desde una tica privada? No son tales deberes expresin de
la solidaridad entre todos los espaoles y de la justicia?
Qu reproche tico merece el peridico que hace gala de su independencia y de
la bsqueda de la verdad pero filtra sus contenidos y publica sesgadamente una
informacin, manipulndola y amplificando deliberadamente todo aquello que
beneficia al grupo empresarial, institucin o partido poltico amigo y daa a los
rivales o adversarios polticos? No creemos que este reproche pueda realizarse
desde la tica privada, pues los medios de comunicacin son actores
20
26
SSTC 49/1988, de 22 de marzo, y 118/2011, de 5 de julio, entre otras.


fundamentales para el funcionamiento del sistema democrtico y reciben amparo

constitucional por su contribucin a la formacin adecuada de una opinin pblica
libre y plural. Desde luego, en el caso de medios pblicos de comunicacin, sera
disparatado apelar en supuestos como el que describimos a reproches desde la
tica privada, pues, como bien indica el artculo 211 del Estatuto de Autonoma de
Andaluca, tales medios deben observar los principios de independencia,
pluralidad, objetividad, neutralidad informativa y veracidad.
Se me dir que con el concepto extenso que adopto casi pierde todo su sentido la
distincin entre tica pblica y tica privada. Lo admito, pero es ms consecuente
hacerlo, sosteniendo que en esos casos y otros similares tiene ms sentido
mantener que partimos de la tica, y admitir tambin que sta tiene mltiples
proyecciones (tica aplicada), y no tantas ticas como mbitos de actuacin o
sectores profesionales o de otro tipo existan en una sociedad tan compleja como la
que vivimos; ticas a veces confundidas con simples reglas deontolgicas 21 , esto
es, reglas jurdicas que ataen al ejercicio de determinadas profesiones y cuya
infraccin constituye presupuesto del ejercicio de las facultades disciplinarias
caractersticas de los Colegios Profesionales (STC 219/1989).
Por ello considero que las ticas -en plural- mal entendidas restan valor a la
tica. Pero sobre todo, aun admitiendo la existencia de fundamentos para hablar de
una tica pblica como tica aplicada a un determinado mbito, mi inters radica
21
Sentencia 201/2013, de 5 de diciembre de 2013, FJ 5: [...] Ahora bien, la exigencia de norma de rango legal para
su creacin, nicamente tiene carcter bsico en su aplicacin a los colegios de adscripcin obligatoria, en la medida
en que los mismos ejercen funciones pblicas de deontologa y ordenacin de la profesin, y limitan los
derechos de los profesionales el derecho de asociacin y la libertad de ejercicio de la profesin; y en este
contexto ha de ser entendido lo dispuesto en el art. 4.1 de la Ley estatal, previsto para un momento temporal en que
todos los colegios profesionales eran obligatorios. Dicha exigencia no resulta, sin embargo, de aplicacin a los
colegios voluntarios, surgidos tras la reforma efectuada por la Ley 25/2009, los cuales carecen de funciones
coactivas para la regulacin del ejercicio profesional, y se someten al rgimen jurdico general de las asociaciones,
sin perjuicio de que puedan ejercer funciones de inters general, tal y como expresamente se contempla en el ttulo
V de la propia Ley autonmica, que los regula bajo la denominacin general de asociaciones profesionales .
8 A estos efectos, la sentencia del Tribunal Constitucional 201/2013, de 5 de diciembre (FJ 8), precisa lo siguiente:
...las competencias colegiales de ordenacin de la profesin han de ir acompaadas de las facultades coercitivas
necesarias para hacer posible su ejercicio efectivo, pues como hemos afirmado, las normas deontolgicas
aprobadas por los colegios profesionales o sus respectivos Consejos superiores [que] no constituyen simples
tratados de deberes morales sin consecuencias en el orden disciplinario. Muy al contrario, tales normas determinan
obligaciones de necesario cumplimiento por los colegiados y responden a las potestades pblicas que la ley delega
en favor de los Colegios para ordenar la actividad profesional de los colegiados, velando por la tica y
dignidad profesional y por el respeto debido a los derechos de los particulares [art. 5 i) de la Ley de colegios
profesionales], potestades a las que el mismo precepto legal aade, con evidente conexin lgica, la de ejercer la
facultad disciplinaria en el orden profesional y colegial. Es generalmente sabido, por lo dems, y, por tanto,
genera una ms que razonable certeza en cuanto a los efectos sancionadores, que las transgresiones de las normas
de deontologa profesional, constituyen, desde tiempo inmemorial y de manera regular el presupuesto del ejercicio
de las facultades disciplinarias ms caractersticas de los Colegios profesionales. (STC 219/1989, de 21 de
diciembre, FJ 5).

27
en hacer notar que debe cubrir los comportamientos cuyas consecuencias se

producen en la esfera pblica, donde no debera bastar el anlisis tico de los
comportamientos de cargos pblicos y servidores pblicos, como si fueran los
nicos agentes de la tica pblica, cuando no lo son, como creo que se ha visto en
los ejemplos que antes he sealado. Por eso considero primordial la identificacin
del ciudadano como sujeto agente, y no slo como sujeto paciente de la tica
pblica 22 . Es ms si se sigue desatendiendo este fundamental aspecto del
problema difcilmente imperar la tica en la vida pblica, por muchos cdigos de
conducta y principios ticos que se formalicen y publiquen para gua de los
servidores pblicos.
Ese entendimiento subjetivo y objetivo de la tica pblica es crucial para
solucionar el problema de la regeneracin moral de nuestra sociedad, y pasa por la
educacin de todos los ciudadanos en la tica pblica, sin que ello signifique
ningn adoctrinamiento partidista. Pasa tambin por un cambio de rumbo en el
anlisis sobre esta materia, pues hasta ahora los estudios se centran en lo evidente y
menos impopular, esto es, en el comportamiento de los gestores pblicos, que es en
donde dichos estudios hacen radicar el origen del mal; la corrupcin que aqueja a
la res publica. 23
22 En este sentido GONZLEZ PREZ, J, en su exposicin sobre tica de la funcin pblica: relaciones
personales del funcionario pblico [remitindose al lo expuesto por ARANA MUOZ, J., en "La tica en la
administracin pblica", Derecho Administrativo, Memorias del Congreso Internacional de Culturas y Sistemas
Jurdicos Comparados, 1 edicin, Mxico, Universidad Autnoma de Mxico, 2005], seala lo siguiente: ...en
buena parte no estamos ante deberes especficos de determinados sujetos. Porque no es del todo exacto que la tica
pblica se circunscriba a la conducta de los agentes pblicos. Se puede consultar el texto completo en:
http://cemical.diba.cat/publicacions/fitxers/gonzalez_eticafuncionpublica.pdf
23
No obstante, aun sin llegar a identificar a los ciudadanos que se interrelacionan con los servidores pblicos como
sujetos agentes de la tica pblica, algunos trabajos comienzan a destacar que son parte de la solucin. As, me
satisface comprobar que HILDA NAESSENS [tica pblica y transparencia, en Actas del XIV Encuentro de
Lationoamericanistas Espaoles, 200 aos de Iberoamrica (1810-2010), coord. por Eduardo Rey Tristn y Patricia
Calvo Gonzlez Santiago, Universidade de Santiago de Compostela, Centro Interdisciplinario de Estudios
Americanistas Gumersindo Busto; Consejo Espaol de Estudios Iberoamericanos, 2010, pgs. 2.115 y 2.116 ] seala
lo siguiente: Lo importante es no slo fomentar sino tambin fortalecer los principios ticos en la mente de quienes
ocupan cargos pblicos con la intencin de que sus actos se rijan por la rectitud y el buen juicio. Hay que vencer la
crisis moral existente y propiciar el surgimiento de las virtudes en las personas, en especial en quienes estn al frente
de las funciones pblicas. Se debe educar en la honradez y en la probidad a todos los ciudadanos y, en especial, a los
que operan en el mbito pblico, a fin de lograr una mayor eficiencia en las operaciones de la funcin pblica. As
se podr obtener la reivindicacin de la imagen de los gobernantes, los funcionarios, los legisladores, los jueces, y
de todos aquellos que forman parte del mbito de accin del servicio pblico. Al mismo tiempo se devolver
confianza a los ciudadanos, de tal modo que stos puedan confiar en las instituciones. En la construccin de una
cultura tica se hace necesario un discurso sobre la responsabilidad profesional, instando a polticos y funcionarios a
reflexionar sobre sus acciones, resolver los dilemas ticos que surjan a su paso y autoimponerse lineamientos
coherentes con los derechos fundamentales y los principios constitucionales.
En el mismo sentido, L. MONTUSCHI (op. cit., pgs. 24 y 25) afirma que la existencia de lderes morales, de
arquetipos, personas y grupos, que puedan servir como paradigma del comportamiento en la vida pblica y
28


Comportamientos ticamente deleznables y que ataen al comn de los

ciudadanos se han amparado en el concepto angosto de tica pblica para escapar
al reproche moral que desde el mismo se formula a polticos y funcionarios.
Resulta una ingenuidad pensar que puede acabarse con la corrupcin introduciendo
cdigos ticos o principios ticos para complementar las normas que ya regulan
imperativamente el comportamiento y la responsabilidad de los cargos y
empleados pblicos 24 .
En el Estado del Bienestar son muchos los denominados actores privados que,
en puridad, han dejado de serlo, porque so capa de su actuacin en el sector
privado y de su organizacin conforme a los esquemas del Derecho Privado,
establecen tupidos y estables vnculos con la Administracin, no suficientemente
transparentes. En muchos casos, se trata de entidades cuya cuenta de resultados
depende en su mayor parte de los fondos pblicos, del alimento que les llega de las
ubres de la Administracin, en forma de subvenciones y contratos generosamente
retribuidos. Algunos individuos y organizaciones privadas, fuera de los focos de
la transparencia, detectan al instante dnde est la tetilla ms nutricia y buscan
cobijo en la Administracin o en entidades satlites de la misma, lejos de la fiera
competencia del mercado. No faltan ocasiones en que esos peculiares agentes
privados actan como impostores en la esfera pblica, y no contentos con la
ventaja y el dominio obtenido fuera del escrutinio pblico se presentan como
abanderados de la tica y de la transparencia y lanzan todo tipo de diatribas sobre
cargos y empleados pblicos. Censuran a los funcionarios con la pasin de
representar los ideales y valores a los cuales se debera adherir la sociedad es importante, pero tambin advierte de
que se ha sealando que la bsqueda de hroes morales en la sociedad constituye un indicador de que sus
estructuras son esencialmente inmorales y, en todo caso, no le falta razn cuando afirma que una sociedad ms
tica y moral debera ser el resultado de la incorporacin de esos ideales por parte de todos sus integrantes.
24 A este respecto, GARCA MEXA afirma lo siguiente: Lamentablemente, no bastan los cdigos ticos para
propiciar un menor abuso del poder pblico. Es preciso disponer tambin de mecanismos de control, bien poltico,
bien jurdico, dotados de una imperatividad ms intensa (heternoma, dira Kant) que la propia de los controles
positivos o meramente ticos (autnoma en este caso, por seguir empleando la terminologa kantiana). En esta
direccin se refiere a los diferentes tipos de control poltico, administrativo y jurisdiccionales que pueden frenar
estas conductas (GARCA MEXA, P. L.: La tica pblica: Perspectivas actuales, op. cit., pgs. 155 a 164).
Del mismo modo, RIVERO ORTEGA considera que el replanteamiento de la funcin administrativa desde la tica
es insuficiente para evitar el ejercicio del poder pblico en beneficio privado, sin perjuicio de que al mismo tiempo
considere que no podemos confiar en la amenaza que supone frente a tales comportamientos la responsabilidad
penal o patrimonial. como nica estrategia preventiva. En esta direccin propone reformas organizativas y de
procedimiento con el fin de garantizar el principio de objetividad [RIVERO ORTEGA, R.: Instituciones jurdicoadministrativas y prevencin de la corrupcin, en La corrupcin aspectos jurdicos y econmicos (coord. Fabin
Caparrs, E.A.), Salamanca, Ratio Legis, 2000, pgs. 42 y 43].
En esta lnea, MEDINA ARNIZ se refiere especialmente a la contratacin pblica como sector proclive a la
corrupcin y analiza diversos aspectos en los que puede mejorarse la normativa aplicable con la finalidad de
neutralizar la corrupcin (MEDINA ARNIZ. T.: Las respuestas normativas al fenmeno de la corrupcin en la
contratacin pblica, Diario La Ley, nm 7382, Seccin Doctrina, 16 de abril de 2010, Ao XXXI, Editorial La
Ley, pgs. 6-16).

29
Demstenes, y les echan filpicas por ineficientes, legalistas, retardadores de

proyectos, y privilegiados. Lo hacen confundiendo churras con merinas, ignorando
la penuria de medios con que trabajan y su entrega a la carrera profesional, a la que
se accede segn exige la Constitucin por criterios de mrito y capacidad; una
carrera a la que no pocos funcionarios se entregan en cuerpo y alma, dedicndose
a ella con exclusividad, lo que les impide el desempeo de puestos en el sector
privado, que con su presencia ganara mucho en eficacia y moralidad.
Luisa Montuschi subraya, en este mismo plano, la importancia de analizar los
procesos de razonamiento moral que conducen a la toma de decisiones tanto en lo
privado como en lo pblico; comparto con ella buena parte de las consideraciones
crticas que formula al abordar la dicotoma entre tica pblica y tica privada. Al
preguntarse si es aceptable que los principios ticos aplicables en un mbito no
sean aplicables en el otro, su respuesta es clara: Resulta difcil, y tambin
arbitrario, pretender diferenciar a las personas y sus acciones de acuerdo con el
mbito en el cual se desempean. Considera inaceptable que el juicio de lo tico
se efecte segn el contexto en el que una accin pueda inscribirse 25 . Lo que esta
autora viene a sealar es que los valores sern los mismos con independencia del
contexto en el que se desenvuelve una persona. Con razn se niega a aceptar que
una accin sea tica o no simplemente porque se realice en uno u otro mbito,
sealando que una persona no puede ser tica en su vida privada y no tica (o
corrupta) en la vida pblica 26 . Y viceversa, debera aadirse.
En esta lnea, subrayo la extensin del concepto de tica pblica a cuestiones
donde el intento de delimitacin es peliagudo. As, traigo a colacin el caso de la
esposa que solicita al juez que extraigan semen de los testculos de su marido,
muerto horas antes en un accidente de trfico, para su fecundacin, ya que no han
25 MONTUSCHI, LUISA: tica privada vs tica pblica, Serie Documentos de Trabajo, nm. 548; rea: tica y
Ciencia Poltica, Universidad del CEMA, Buenos Aires, Argentina, 2014, pgs. 11, 13 y 14. Sealo nuevamente que
su trabajo puede consultarse a texto completo en:
http://www.ucema.edu.ar/publicaciones/download/documentos/548.pdf
Difcil porque, como ella misma seala, los contextos en los que nos desenvolvemos podran ser identificados en
algunas circunstancias como pblicos y en otras como privados: El ser humano, como ella sostiene, se sita en
ambos contextos y es influenciado por ellos, del mismo modo que con sus acciones podr ejercer efectos sobre los
mismos.
26 En la misma lnea de negacin del relativismo tico pueden verse otros dos trabajos suyos: MONTUSCHI, L.
Negocios globales, relativismo cultural y cdigos de tica, Anales 2003 de la Academia Nacional de Ciencias
Econmicas, Buenos Aires, 2005; MONTUSCHI, L., tica y razonamiento moral. Dilemas morales y
comportamiento tico en las organizaciones, Documentos de Trabajo de la Universidad del CEMA nm. 219, julio
2002
30


tenido hijos en comn y la viuda desea ser madre. El juzgado adopta la medida
cautelar y se extrae el semen del cadver para la posible inseminacin.
Posteriormente, la viuda solicita la inseminacin y hace unos das (13 de
noviembre de 2015) se ha conocido la desestimacin de la solicitud por el Juzgado.
La decisin no se basa en consideraciones ticas, sino en la aplicacin de la Ley de
reproduccin asistida (en concreto, no constaba autorizacin del fallecido
expresada en testamento, instrucciones previas u otro documento que probara
fehacientemente su voluntad al respecto). En el supuesto referido, estamos ante un
problema de tica privada? No. Estamos ante una cuestin tica que, desde el
punto de vista jurdico, tiene solucin en una norma legal, pero otros muchos
interrogantes se plantean en el terreno de la biotica y en estos momentos estn
siendo objeto de un vivo debate. Sostener que estos casos son ajenos a la tica
pblica es un error, y no slo porque involucren en mayor o en menor medida la
utilizacin de recursos y medios pblicos.
Se me objetar, nuevamente, que adopto un concepto muy extenso de tica
pblica y que de ese modo se corre el peligro de restar fuerza a su significado y al
planteamiento que llev a su diferenciacin de la tica privada. Soy consciente de
que esta definicin no se ajusta a la que se viene ofreciendo sobre la tica pblica
en las ltimas dcadas, pero justamente ah radica una parte esencial del problema,
que se explica en el contexto de la proliferacin de ticas y la degradacin de la
TICA, en singular, a la que podran reconducirse buena parte de estos debates,
con resultado fructfero.
En 1963, Lpez Calera, profesor de filosofa del Derecho en la Universidad de
Granada, seal con todo acierto que en el caminar del pensamiento filosficomoral se pueden observar histricamente flujos y reflujos de ideas y sistemas, a
veces contradictorios, cuyas influencias se han dejado sentir rpidamente en el
campo de la Filosofa del Derecho, dado que la investigacin jusfilosfica se
incluye dentro de la Filosofa Moral. Constataba entonces que la Moral y el
Derecho aparecen, especialmente, en la segunda mitad del XIX, como variables
segn los "ciclos histricos", como dira Jacques Maritain. Me pregunto qu dira
ahora, mi querido profesor, cuando asistimos a vertiginosos cambios sociales, en
los que ya es dudoso que pueda hablarse de ciclo y ms bien se est produciendo
un sesmo; un giro radical en los comportamientos sociales y modos de vida,
acelerado por cambios tecnolgicos y un materialismo ciego que ha daado

31
seriamente el medio ambiente y constituye una amenaza presente y futura para la

supervivencia del ser humano 27 .
5. ACUACIN LEGAL DE PRINCIPIOS TICOS
Doy por conocidos los antecedentes de los denominados cdigos ticos y la
vinculacin que los expertos han establecido entre la recepcin de cdigos ticos
o principios ticos y las recomendaciones de organizaciones internacionales como
las de la OCDE 28 .
Vaya por delante que estoy plenamente de acuerdo con el objetivo que por
diversas vas se ha propuesto desde las organizaciones internacionales y con la
meta que se han marcado numerosos pases al abordar la cuestin del
comportamiento de los cargos y empleados pblicos con arreglo a patrones ticos.
El problema es cmo conseguirlo. Sabemos que se han ensayado diferentes
frmulas y que en algunos pases se ha optado por la inclusin de cdigos ticos
en normas legales o reglamentarias. Un anlisis de Derecho comparado en la
materia sera muy ilustrativo, pero desborda el cometido que me he asignado en
este estudio.
A este respecto, resulta inevitable la referencia al informe de la Comisin
nombrada por el Gobierno de Espaa para la elaboracin del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico (Comisin para el Estudio y Preparacin del EBEP), presentado
por la Comisin de expertos el 25 de abril de 2005, cuyo apartado XVI se intitula
Cdigo tico y deberes de los empleados pblicos.
27 Adoptemos otra actitud, siguiendo a Sneca: Cmo ha de vivirse con los hombres? Qu hacemos? Qu
preceptos damos? No derramar sangre humana? Es poca cosa no perjudicar al que deberamos ayudar? Grande
alabanza es para un hombre ser dulce con otro hombre! Le ensearemos tender la mano al nufrago, mostrar el
camino al extraviado y compartir su pan con el hambriento? Por qu he de entretenerme en mostrar todo lo que
debe hacerse evitarse, puesto que brevemente puedo ensear todos los deberes del hombre con esta frmula: Este
mundo que ves y que encierra las cosas divinas y humanas es un todo: miembros somos de este gran cuerpo. La
naturaleza nos hizo hermanos todos, engendrndonos de de la misma materia y para el mismo fin Inspironos
mutuo amor y todos nos hizo sociables: ella estableci la justicia y la equidad: segn su constitucin, mayor mal es
causar una injuria que recibirla, y segn sus rdenes, dispuestas deben estar siempre las manos para el bien
(LUCIO ANNEO SNECA: Epstolas Morales (Epstola XCII: Rechaza a los epicreos...). Traduccin directa de
latn por Francisco Navarro y Calvo; Luis Navarro, editor, Madrid, 1884, pg. 421).
28
La pasin puesta en esta tarea se hace patente en el libro Las reglas del juego cambiaron: La lucha contra el
soborno y la corrupcin, OCDE, 2000. En su prefacio se destaca la apuesta por la prevencin mediante sistemas
integrados, incluyendo el manejo de la tica (expresin un tanto desafortunada, como otras que se emplean
infraestructura de la tica , dado lo que la tica significa) y se alude a los principios diseados para fomentar la
tica en el servicio pblico. El marco legal, se dice en el prefacio (pg. 12) es la base para comunicar las normas
mnimas obligatorias y los principios de conducta que debe seguir todo servidor pblico. Dicho lo anterior,
destacamos la siguiente afirmacin contenida en la pg. 4: para garantizar que las estrategias contra la corrupcin
cumplan sus promesas se requiere, ms que nada, la voluntad poltica constante de alto nivel.
32


Como destaca Rodrguez Arana, los autores del informe constatan la existencia
de varios cdigos de tica y conducta de empleados pblicos en algunos Estados y
Organizaciones Internacionales, con contenidos anlogos pero consecuencias
jurdicas bien dispares en muchos casos, y el impulso de estos cdigos desde la
OCDE y el Consejo de Europa viene dado por la necesidad de fortalecer la
institucionalidad y recuperar la confianza perdida entre ciudadanos y gobiernos.
Rodrguez Arana se muestra a favor de dichos cdigos, recordando que desde
1990 viene argumentado en sus publicaciones sobre tica pblica que su existencia
al menos sirve para difundir los valores del servicio pblico en la sociedad y entre
los ciudadanos y as colaborar al respeto y prestigio del trabajo al servicio objetivo
del inters general 29 .
En este orden de ideas, hace notar el profesor Rodrguez Arana que mientras
algunos pases han creado Cdigos ticos elaborando un catlogo de deberes
deontolgico, Espaa y los pases de Derecho Administrativo continental han
seguido la tradicin de la regulacin legal de los deberes y obligaciones de los
empleados pblicos.
Justamente aqu radica el motivo de la confusin conceptual a la que me refiero
en este estudio: si se apuesta por la tradicin de la regulacin legal de los deberes y
obligaciones de los empleados pblicos, qu sentido tienen que esos deberes se
presenten como cdigo tico o principios ticos? El profesor Rodrguez Arana
explica su postura del siguiente modo: La cuestin no es balad y enlaza con una
curiosa doctrina que todava sigue proponiendo que la sola promulgacin de la ley
o la publicacin de un reglamento transforman inevitablemente la realidad y la
conducta de los ciudadanos. A quienes patrocinan estas taumatrgicas versiones de
la actividad de legislacin en sentido amplio habra que decirles que es menester
para que ello se produzca una no pequea educacin cvica y una Administracin
bien preparada para ejecutar razonable y sensatamente el contenido de las leyes.
Son muchos los juristas que pueden compartir esas aseveraciones finales. En este
sentido, Gonzlez Prez se remite al libro de Michel Crozier No se cambia la
sociedad por decreto (traducida al espaol y publicada por el INAP en 1984) y
29 RODRGUEZ-ARANA, J.: La dimensin tica de la funcin pblica, INAP, Madrid, 2013, pg. 114.

33
aade que tampoco se cambia la sociedad por la intervencin de la Administracin

Pblica 30
Personalmente, no me resigno a creer agotado el potencial transformador del
Derecho en este mbito, aunque coincido con Rodrguez Arana y Gonzlez Prez
en las limitaciones de las normas jurdicas para erradicar las conductas desviadas
que hemos descrito. Comparto plenamente la opinin de Rodrguez Arana sobre la
necesidad de una gran educacin cvica, sin la cual creo que es imposible desterrar
del mbito pblico los comportamientos opuestos a la tica (o, si se quiere,
contrarios a la tica pblica), pero me muestro crtico con la propuesta del citado
profesor, ya que al avalar la acuacin legal de los cdigos ticos cambia una
taumaturgia por otra.
Los principios ticos que los expertos propusieron para su integracin como
cdigo tico son deberes jurdicos, quiz hasta entonces deficientemente
sistematizados y explicitados en opinin de los expertos, pero deberes jurdicos al
fin y al cabo, y no reglas ticas, a menos que se subvierta el concepto de lo tico y
de lo jurdico. Y una cosa es que el listado de deberes deba inspirarse en los
principios de tica y conducta, como indican los expertos, y otra bien distinta es
que tales deberes se identifiquen como principios ticos que los funcionarios
pblicos estn obligados a acatar bajo la amenaza del ius puniendi. Represe en la
diferencia con el concepto de cdigo tico que expone Garca Mexa al sealar lo
siguiente: ... el cdigo de conducta tal y como aqu lo entenderemos, define
conjuntos ms o menos ordenados de reglas, tendentes a asegurar comportamientos
ticos, pero carentes de la inexorabilidad (Recasens Siches 1983, 223; 240-3)
propia de la norma jurdica. Puede incluso aadirse que, ms que de reglas, un
cdigo tico o de conducta se compone de postulados o principios, de pautas de
actuacin, ms amplias y genricas que las normas jurdicas. ste es tambin el
sentido que entre nosotros otorga Villora (2000, 176-181) a su concepto de cdigo
de conducta orientador (en tanto que no jurdicamente sancionatorio), por
contraposicin al cdigo de conducta normativo (dotado de sanciones de
30 En su opinin, lo que est exigiendo la degradante situacin del mundo que nos ha tocado vivir es "una radical
renovacin personal y social capaz de asegurar justicia, solidaridad. honestidad y transparencia como se proclama
en la Encclica Veritatis Splendor (GONZLEZ PREZ, J., en el eplogo de su trabajo tica en la Administracin
Pblica, Anales de la Real Academia de Ciencias Morales y Polticas, nm. 73, 1996, pg. 158).
34


naturaleza jurdica, y por ende de necesaria clasificacin entre los que

denominaremos controles negativos 31
Abundando en lo anterior Garca Mexa concreta la naturaleza de los llamados
cdigos de conducta o cdigos ticos del siguiente modo: los cdigos de
conducta constituyen mecanismos de control tico-pblico positivo, por dos
razones: primero, por su fin, ya que pretenden persuadir a sus destinatarios, que
stos interioricen sus preceptos, y de este modo acten ticamente por propio
convencimiento, y no como consecuencia del temor a la sancin que la infraccin
pudiera acarrear; segundo, por su mtodo, ya que se proponen incentivar la
actuacin tico-pblica, no merced a recursos punitivos, sino acudiendo a
estmulos puramente deontolgicos y axiolgicos 32 . Por ello atribuye a dichos
cdigos naturaleza puramente declarativa.
No es un problema nominal; no es cuestin de nomenclatura, los deberes de los
empleados pblicos sancionados por el Derecho son normas jurdicas, aunque sean
bautizados como principios ticos, y su potencial transformador no va a cambiar
por la apelacin a lo tico 33 . Es ms, si se repasa la enunciacin de principios
ticos que se realiz en la Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico (derogada por la refundicin llevada a cabo por el Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de
la Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, TREBEP, que sigue regulando
un cdigo de conducta que incorpora los principios ticos que se enuncian en
dicha disposicin legal) se ver que ni son todos los que estn, ni estn todos los
que son, lo que hace an ms incoherente la enunciacin de ese catlogo de
principios ticos.
31 GARCA MEXA, P. L.: La tica pblica: Perspectivas actuales, Revista de estudios polticos, nm. 114, 2001,
pg. 154. Precisamente por ello puntualiza dicho autor lo siguiente: De distinta naturaleza es en cambio el ya citado
Cdigo modelo de conducta aprobado en 11 de mayo de 2000 por el Comit de Ministros del Consejo de
Europa... La razn es que, como el propio Cdigo modelo prev (art. 28), la transgresin de sus disposiciones estar
sujeta a sanciones de ndole disciplinaria, acerca de cuyo carcter indiscutiblemente jurdico (que no simplemente
moral o tico) no es preciso aadir siquiera una lnea.
32 GARCA MEXA, P. L.: Ibdem. En este sentido recuerda que los actuales cdigos ticos tienen su ms claro
antecedente en el llamado Cdigo tico de las funciones y cargos pblicos (Code of Ethics for Government
Service), aprobado mediante Resolucin conjunta de la Cmara de Representantes y del Senado de los EE.UU. en
1958. En virtud de todo lo dicho, su naturaleza es puramente declarativa.
33 De hecho ya hemos tenido tiempo de comprobarlo. RODRGUEZ ARANA es consciente de ello cuando afirma
que no se puede asegurar que a muchos Cdigos, mucha tica o viceversa (Ibdem).

35
Cuando un principio tico se plasma en una norma con fuerza de obligar, el

jurista identifica un deber ser jurdico. Esto no supone negar cualquier virtualidad a
la inspiracin tica de determinados preceptos jurdicos, al ms puro estilo
kelseniano, pero a mi juicio es importante que las normas jurdicas se identifiquen
y se apliquen en cuanto normas jurdicas, sin dar lugar a la confusin entre tica y
Derecho.
Quiz en este contexto se explica la cita que Lord Nolan realiza de la parte final
de discurso de Lord Moulton Ley y modales: Temo que de forma apresurada
permitamos que la ley positiva se encargue de velar por el desarrollo de la propia
independencia, del sentido del deber personal, y conduzca a la gente a la impresin
de que obedeciendo la ley han cumplido con su deber... 34
Por otra parte, el anlisis de los antecedentes de las leyes sobre transparencia y
cdigos ticos de gobierno y funcin pblica en distintos pases pone de manifiesto
que no suelen ser fruto del anlisis paciente, de una larga y sosegada meditacin
sobre su oportunidad y conveniencia. Por el contrario, muchas de esas normas son
una respuesta exprs, un producto jurdico que trata de dar respuesta a situaciones
corrupcin y desconfianza popular; una respuesta apremiante a un estado de cosas
que la opinin pblica juzga intolerable.
Esto no deja de ser una constatacin emprica que, de por s, no descalifica las
medidas que en tales contextos se adoptan para combatir la corrupcin. No
obstante, si el legislador no se acuerda de Santa Brbara hasta que truena y llega
tarde y con prisas, lo ms probable es que las normas resulten defectuosas.
En todo caso, como advert en la introduccin, no me propongo examinar
detenidamente el contenido de los cdigos ticos o principios ticos que con
esa denominacin u otra equivalente han sido incorporados en diferentes normas
jurdicas, no slo emanadas del Estado y las Comunidades Autnomas. Lo que
pretendo es realizar una valoracin global de dichos cdigos ticos o principios
ticos, cuyo bondadoso propsito se presume.
Trato de verificar que estoy en lo cierto, que en tales cdigos se produce una
confusin conceptual y lo hago como indiqu en la introduccin, operando a modo
de dron-iusfilosfico, ganando unos metros de altura, la suficiente para contemplar
34 LORD NOLAN: Leccin Inaugural, Jornadas sobre tica Pblica, Madrid 15 y 16 de abril de 1997, INAP,
coleccin informes y documentos, pg. 24.
36


la fisonoma de dichos cdigos y confirmar la valoracin crtica que sobre los

mismos he venido realizando a lo largo de este estudio.
Al realizar ese reconocimiento areo observo un colorido mosaico que retrata la
imagen de la nueva Administracin. Pero no es un retrato acabado; ms bien veo
una especie de puzzle vivo, con piezas que por momentos cobran movimiento y se
recolocan buscando el ajuste final.
En efecto, en ese paisaje in faciendo, los principios ticos, en teora llamados a
ocupar el centro del mosaico, se hallan descolocados y a veces solapados con
teselas de variados colores, con elementos emergentes de la nueva cultura polticoadministrativa. Desde el dron-iusfilosfico veo a los principios ticos
amalgamados con la buena administracin, las buenas prcticas, el buen gobierno,
la transparencia, la austeridad, la sostenibilidad financiera... Un paisaje abigarrado
donde la claridad conceptual brilla por su ausencia.
Martn Bassols Coma seala, con razn, que, a partir del primer lustro del
presente siglo XXI, nuestros textos legales, ordinarios, estatutarios y autonmicos
se han visto inundados con referencias a trminos como transparencia, gobierno
abierto, buen gobierno, buena administracin, tica pblica, calidad de los
servicios pblicos, buenas prcticas, etctera 35 .
5.1. Antecedentes en Espaa: Cdigo de Buen Gobierno de 2005 (derogado).

Hace diez aos se public la Orden APU/516/2005, de 3 de marzo, por la que se
dispone la publicacin del Acuerdo del Consejo de Ministros de 18 de febrero de
2005, por el se aprueba el Cdigo de Buen Gobierno de los miembros del
Gobierno y de los altos cargos de la Administracin General del Estado (BOE
nm. 56, de 7 de marzo de 2005), que ha sido derogada por la Ley 3/2015, de 30
de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la Administracin General del
Estado.
35 BASSOLS COMA. M.: Buen gobierno, tica pblica y altos cargos, Revista Espaola de Derecho
Administrativo, nm. 172, 2015, pg. 28. Segn l en el plano de las causas eficientes de este movimiento debe
situarse, en primer lugar, el principio de transparencia, portador de una serie de valores que se consideran capitales
al punto que nuestra reciente Ley 19/2013, de 9 de diciembre de Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y
Buen Gobierno los consider imprescindibles para contribuir a la necesaria regeneracin democrtica de nuestro
pas.
Sin embargo, a mi juicio, no se entiende que la transparencia se considere como el origen de los cdigos ticos,
aunque resulte un valor fundamental en la gestin pblica y privada de las sociedades democrticas, e
instrumento fundamental para la consecucin del buen gobierno. Esto s parece correcto.

37
Pese a reconocer que desde la entrada en vigor de la Constitucin Espaola, el

ordenamiento jurdico espaol se ha enriquecido con normas que garantizan la
transparencia, eficacia y dedicacin plena de los altos cargos a sus funciones
pblicas y evita toda aquella actividad o inters que pudiera comprometer su
independencia e imparcialidad o menoscabar el desempeo de sus deberes
pblicos, la parte expositiva de la Orden seala que, no obstante, en el momento
actual, se hace necesario que los poderes pblicos ofrezcan a los ciudadanos el
compromiso de que todos los altos cargos en el ejercicio de sus funciones han de
cumplir no slo las obligaciones previstas en las leyes, sino que, adems, su
actuacin ha de inspirarse y guiarse por principios ticos y de conducta que hasta
ahora no han sido plasmados expresamente en las normas, aunque s se inducan de
ellas y que conforman un cdigo de buen gobierno.
En esta direccin, la Orden expone que se trata de establecer en dicho cdigo el
respeto a una amplia gama de exigencias entre las que se encuentran no slo el
cumplimiento de las normas legales o reglamentarias, sino tambin de otras que
denomina garantas adicionales, las cuales configuran un pacto de los poderes
pblicos con los ciudadanos
Con tales premisas se aprob el Cdigo de Buen Gobierno, en el que se
distinguen principios bsicos, principios ticos y principios de conducta. La
confusin a la que vengo refiriendo es notable. Segn el Cdigo, resulta que los
principios bsicos son principios ticos y principios de conducta que
despus se desarrollan bajo ese enunciado. En este sentido, se afirma que los
miembros del Gobierno y los altos cargos de la Administracin General del
Estado actuarn, en el desempeo de sus funciones, de acuerdo con la
Constitucin y el resto del ordenamiento jurdico, y ajustarn sus actuaciones a los
siguientes principios ticos y de conducta : objetividad, integridad, neutralidad,
responsabilidad, credibilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al
servicio pblico, transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia,
honradez, y promocin del entorno cultural y medioambiental y de la igualdad
entre hombres y mujeres.
Pero acaso no son principios jurdicos la objetividad, neutralidad, eficacia...
segn se desprende del art. 103 de la Constitucin Espaola? Lo ms cercano a los
principios ticos que puede observarse en dicho enunciado son las referencias a la
honradez y ejemplaridad. Es la mxima moral honestum vivere traducida; el
bonum facere del que nos hablan Sneca y Cicern, el opus honestum facere de
38


Francisco Surez. La Constitucin de Cdiz proclama como principales

obligaciones de todos los espaoles el amor a la Patria y el deber de ser justos y
benficos. De esa sencilla proclamacin, que en el pasado ha sido objeto de alguna
chanza, nos acordamos ahora, en pleno siglo XXI, porque es una llamada a la vida
tica, ya que la justicia es dar a cada uno lo suyo y ser benfico es hacer el bien.
Pero los dems deberes del cdigo de buen gobierno, como se ha visto, son
deberes deducibles de la propia Constitucin o de las leyes que la desarrollan y van
de suyo, sin que sea preciso que aparezcan en forma de cdigo tico o del buen
gobierno. Basta con que el alto cargo, como cualquier servidor pblico, recuerde
la promesa que hizo al tomar posesin y deje que su actuacin se vea
constantemente iluminada por los principios emanados de la Constitucin
Espaola, por el catlogo de derechos y libertades bsicas que los poderes pblicos
estn obligados a respetar, por los principios informadores que llevan a la
indeclinable tutela de bienes jurdicos garantizados por la Constitucin. En
especial, es importante que recuerde que el artculo 103 de la Constitucin no es
papel mojado, que la Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses
generales y acta con sometimiento pleno a la ley y al Derecho y que el sistema de
incompatibilidades y el deber de actuacin imparcial en el ejercicio de sus
funciones nacen de la Carta Magna, y obligan no slo a los funcionarios. Basta con
que no olvide el significado de ese artculo 103 y otros concomitantes (23, 105,
106), y con que recuerde constantemente que le incumbe una importante misin
de servicio al inters general; tarea que ha de realizar en un Estado constitucional,
y, por tanto, no a la manera del despotismo ilustrado, sino actuando de modo
transparente, eficaz y responsable, y facilitando la participacin de los ciudadanos
en las decisiones que les conciernen.
Por ello no puedo compartir que deberes jurdicos expresamente plasmados en la
Constitucin, en los Estatutos de Autonoma o en otras normas legales (algunas de
ellas integrantes del denominado bloque de la constitucionalidad) reaparezcan en
instrumentos o normas jurdicas de inferior rango como cdigos ticos, cuando en
realidad estamos hablando de deberes jurdicos, claramente exigibles, y no de
simples deberes sino de deberes sine qua non, sin los cuales sera impracticable
el Estado Social y Democrtico que se plasma en nuestra Constitucin.
Si esto es as -creo que estoy en lo cierto-; si se confunden principios ticos con
deberes jurdicos o prohibiciones que nacen de la Constitucin, y las garantas
adicionales a las que se refiere el Cdigo se reducen en l a un informe anual

39
sobre eventuales incumplimientos de los principios ticos y de conducta, elevado

al Consejo de Ministros para que analice el porqu de las trasgresiones y adopte
medidas oportunas, creo que la conclusin est servida. Pero para reafirmarla
prosigo el reconocimiento del paisaje hispnico de estos cdigos ticos desde
nuestro imaginario dron-iusfilosfico.
5.2 Ley 7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico de
2007 (EBEP; ley derogada) y Texto Refundido de la Ley del Estatuto Bsico
del Empleado Pblico, aprobado por Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30
de octubre (TREBEP).
Ya hemos hecho diversas referencias al cdigo de conducta de los empleados
pblicos contenido en el captulo VI del ttulo III del EBEP. La exposicin de
motivos de dicha Ley seala lo siguiente: Por primera vez se establece en nuestra
legislacin una regulacin general de los deberes bsicos de los empleados
pblicos, fundada en principios ticos y reglas de comportamiento, que constituye
un autntico cdigo de conducta. Estas reglas se incluyen en el Estatuto con
finalidad pedaggica y orientadora, pero tambin como lmite de las actividades
lcitas, cuya infraccin puede tener consecuencias disciplinarias. Pues la
condicin de empleado pblico no slo comporta derechos, sino tambin una
especial responsabilidad y obligaciones especficas para con los ciudadanos, la
propia Administracin y las necesidades del servicio. Este, el servicio pblico, se
asienta sobre un conjunto de valores propios, sobre una especfica cultura de lo
pblico que, lejos de ser incompatible con las demandas de mayor eficiencia y
productividad, es preciso mantener y tutelar, hoy como ayer.
Como si hubieran descubierto el Mediterrneo al elaborar los tres artculos...!
dice Gonzlez Prez, criticando esta declaracin del legislador36 . Ms crtico se
muestra Parada Vzquez, al considerar el EBEP introduce en este punto una
prolija grandilocuente, confusa y repetitiva enumeracin de enunciados morales;
enunciados que se descalifica por la sola contemplacin de su contrarios, pues se
da por descontados que un funcionario no puede actuar con subjetividad,
36 GONZLEZ PREZ, J., en su exposicin sobre tica de la funcin pblica: relaciones personales del
funcionario pblico; y en su libro Corrupcin, tica y moral en las administraciones pblicas, Civitas, Madrid,
2014, pg. 114.
40


irresponsabilidad, parcialidad,
deshonestidad 37 .
despilfarro,
inaccesibilidad,
ineficacia
El legislador confiesa paladinamente que su propsito al incluir estas reglas en el

Estatuto es que cumplan finalidad pedaggica y orientadora. Cmo es posible
que a estas alturas el deber de cumplimiento de la Constitucin y del ordenamiento
jurdico se incluya como un principio tico con finalidad pedaggica? Esto mismo
puede predicarse de otros elementalsimos deberes de los empleados pblicos que
se enuncian como reglas o principios ticos y que en realidad son normas jurdicas,
cuya infraccin ha de ser sancionada, con la mayor severidad posible en algunos
casos.
Tras la derogacin de la Ley 7/2007, del EBEP, el Real Decreto Legislativo
5/2015, de 30 de octubre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico, contempla en su ttulo III, captulo VI, el
cdigo de conducta. As el artculo 52 se intitula Deberes de los empleados
pblicos. Cdigo de Conducta. En concreto, al definir ese cdigo de conducta,
dispone lo siguiente: Los empleados pblicos debern desempear con diligencia
las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujecin y
observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico, y debern
actuar con arreglo a los siguientes principios: objetividad, integridad, neutralidad,
responsabilidad, imparcialidad, confidencialidad, dedicacin al servicio pblico,
transparencia, ejemplaridad, austeridad, accesibilidad, eficacia, honradez,
promocin del entorno cultural y medioambiental, y respeto a la igualdad entre
mujeres y hombres, que inspiran el Cdigo de conducta de los empleados
pblicos configurado por los principios ticos y de conducta regulados en los
artculos 38 siguientes.
En el siguiente prrafo del artculo 52 se hace patente que en realidad estamos
ante deberes jurdicos respaldados por el rgimen disciplinario, pues, se atribuye a
los principios y reglas establecidos en este captulo el siguiente valor:
informarn la interpretacin y aplicacin del rgimen disciplinario de los
empleados pblicos. No es necesario profundizar en lo que supone esta
confusin conceptual entre normas jurdicas y principios ticos desde el punto el
37
PARADA VZQUEZ, R.: Derecho Administrativo II (organizacin y empleo pblico), Marcial Pons, Madrid,
2012, pg. 529. Citado por BASSOLS COMA entre los autores que se muestran crticos con estos principios
ticos del EBEP (BASSOLS COMA. M. Buen gobierno, tica pblica y altos cargos, op. cit. pg. 43).
38
Aado negrita para destacar este inciso.

41
punto de vista de la seguridad jurdica; mxime cuando nos movemos en el campo

del Derecho sancionador, que ha de estar presidido por la garanta material de
taxatividad o certeza (lex certa), aunque nos refiramos al rgimen disciplinario de
los servidores pblicos.
En cualquier caso, y aunque s que la mayor parte de los autores consideran que
determinados principios de conducta y organizativos como los que se enuncian en
dicha texto legal son reglas ticas, creo que es un planteamiento desacertado,
porque se mezclan principios tales como la accesibilidad y la eficacia con la tica.
Es ms, siendo como soy defensor incansable del principio de transparencia (lo
considero esencial para el funcionamiento del Estado democrtico y lo ligo con el
derecho fundamental de participacin poltica del art. 23 de la Constitucin y, en
menor medida, con el art. 20), no comparto la afirmacin que realiza Hilda
Naessens en el sentido de que la transparencia es uno de los valores de la tica en
la funcin pblica (es visto como una herramienta que permite combatir prctica
corruptas). Admito, cmo no, que la transparencia es fundamental para la
participacin, para hacer efectivo el derecho de acceso a la informacin y para
exigir responsabilidades a los gestores pblicos; admito que una Administracin
Pblica transparente genera mecanismos preventivos muy importantes en la lucha
contra la corrupcin, pero creo que no acierta dicha autora cuando seala que la
tica pblica es por tanto un instrumento para evitar la corrupcin39 . La tica
pblica, s es verdadera tica, no puede ser concebida con esa visin instrumental
de la que habla la autora, y menos una herramienta
A su vez, el artculo 53 del TREBEP enuncia los principios ticos. Slo tomo dos
muestras; examino el primero y el cuarto: Los empleados pblicos respetarn la
Constitucin y el resto de normas que integran el ordenamiento jurdico... Su
conducta se basar en el respeto de los derechos fundamentales y libertades
pblicas, evitando toda actuacin que pueda producir discriminacin alguna por
razn de nacimiento, origen racial o tnico, gnero, sexo, orientacin sexual,
religin o convicciones, opinin, discapacidad, edad o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social 40 .
39
NAESSENS, H.: tica pblica y transparencia, op. cit., pgs. 2.115, 2.116 y 2.119.
40
Represe en que los aadidos con respecto al artculo 14 de la Constitucin (orientacin sexual, gnero y
convicciones) estn implcitos en dicho precepto constitucional o derivan de su clusula de cierre; adems de tienen
reflejo en normas legales especficas.
42


Insisto en que no es razonable que el respeto a la Constitucin y la prohibicin de

discriminacin sea considerado como un principio tico; efectuar esa calificacin
en una norma legal, aunque sea con buen propsito y con finalidad pedaggica,
resta autoridad a la propia Constitucin, cuyos mandatos o prohibiciones,
claramente establecidos (v. art. 14) no necesitan ser recordados en forma de
principios ticos, ya que no slo vinculan a los poderes pblicos, sino tambin a
los particulares, dado el efecto horizontal de los derechos fundamentales.
Si el acatamiento de la Carta Magna fuese un principio tico, una admonicin o
apelacin a la conciencia de los ciudadanos, y al mismo tiempo se exige
coactivamente y puede generar responsabilidades penales y disciplinarias, es que la
invocacin a la tica es una anomala. Se llama a lo tico para envolver al deber
jurdico; se utiliza la tica como una especie de excipiente para lograr una mejor
presentacin y sabor del medicamento, pensando quiz que el paciente es ms
remiso a ingerirlo con el sabor amargo del Derecho.
5.3. Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin

pblica y buen gobierno.
Tampoco realizo un anlisis detallado de esta disposicin. El ttulo II de la Ley
establece las normas de "buen gobierno". Simplemente recordar algunas
observaciones que formul el Consejo de Estado en su dictamen 707/2012, al
examinar el Anteproyecto de Ley. En concreto, refirindose a los artculos 23
("principios ticos y de actuacin") y 24 ("infracciones en materia de conflicto de
intereses") del citado Anteproyecto de Ley, el Consejo de Estado manifiesta lo
siguiente: ... En l se incluye una amplia definicin de su mbito de aplicacin,
seguida de una extensa relacin de principios ticos y morales a los que han de
ajustar su actuacin los altos cargos de las distintas Administraciones Pblicas y de
un completo rgimen de infracciones y sanciones con el que se pretende reprimir
las conductas contrarias al ordenamiento jurdico, reforzndose con ello la
ejemplaridad de los gestores pblicos de mximo nivel... Tampoco puede
cuestionarse la importancia y conveniencia de que las normas jurdicas impongan
pautas de comportamiento inspiradas en valores y principios metajurdicos
aceptados comnmente como vlidos y deseables por el conjunto de los
ciudadanos. Ciertamente y aun cuando no pretenda ahora analizarse o siquiera
esbozarse la compleja relacin existente entre Derecho y Moral, no puede negarse
que en todo ordenamiento jurdico existen determinados elementos axiolgicos que

43
impregnan el contenido de muchas de sus normas, algo que es especialmente

patente en el mbito del Derecho punitivo. Ahora bien, aun siendo ello cierto, no lo
es menos que la traslacin al mbito de lo jurdico de normas morales incoercibles
puede resultar en determinados casos problemtica, en la medida en que el
principal instrumento de que el Derecho dispone para forzar el cumplimiento de las
leyes es la coaccin, siendo as que la observancia de las normas morales o ticas
descansa ms bien en la persuasin, cuando no en la amenaza del reproche social
que su incumplimiento puede conllevar. Partiendo de estas premisas y sin que se
objete en s misma la positivizacin de principios ticos y de actuacin (por lo
dems, muchos de ellos recogidos ya en otras normas, entre las que destaca el
Estatuto Bsico del Empleado Pblico), s se considera preciso recomendar que se
eviten en la medida de lo posible las formulaciones superlativas y el empleo de
construcciones imprecisas o trminos abstractos, vagos y excesivamente abiertos,
pues su introduccin determina siempre la incorporacin a la norma de un
elemento subjetivo o discrecional de apreciacin que, cuando se trata de valorar
conductas a efectos de aplicar sanciones (as lo establece expresamente el artculo
23.2, que no sanciona el incumplimiento de los principios enunciados en el primer
apartado, pero s los configura como gua para la aplicacin del rgimen
sancionador), puede perturbar gravemente la seguridad jurdica. Esta puede
quebrar igualmente en aquellos casos en que el rgimen de infracciones y
sanciones no se ajusta debidamente a los principios de tipicidad, legalidad y
proporcionalidad.
Como se ve, el Consejo de Estado es consciente del problema que se aborda en
este trabajo, pero quiz por la prudencia y la elegantia iuris que caracteriza a la
funcin consultiva, se limita a alertar de los problemas que la recepcin de
principios ticos puede acarrear, sin cuestionar -al menos no explcitamente- la
verdadera naturaleza de tales principios.
En el apartado II del prembulo de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno, encontramos la
siguiente referencia a los principios ticos: En lo que respecta a buen gobierno, la
Ley supone un avance de extraordinaria importancia. Principios meramente
programticos y sin fuerza jurdica se incorporan a una norma con rango de ley y
pasan a informar la interpretacin y aplicacin de un rgimen sancionador al que se
encuentran sujetos todos los responsables pblicos entendidos en sentido amplio
que, con independencia del Gobierno del que formen parte o de la Administracin
en la que presten sus servicios y, precisamente por las funciones que realizan,
44


deben ser un modelo de ejemplaridad en su conducta. Y en el apartado III se dice;

El ttulo II otorga rango de Ley a los principios ticos y de actuacin que deben
regir la labor de los miembros del Gobierno y altos cargos y asimilados de la
Administracin del Estado, de las Comunidades Autnomas y de las Entidades
Locales. Igualmente, se clarifica y refuerza el rgimen sancionador que les resulta
de aplicacin, en consonancia con la responsabilidad a la que estn sujetos.
Sin embargo, hay una discordancia entre el prembulo y la realidad conceptual
del ttulo II de la Ley reguladora del Buen gobierno, cuyo artculo 26 se intitula
principios de buen gobierno y distingue entre principios generales y principios
de actuacin. No se emplea la expresin principios ticos (a diferencia del
Cdigo de Bueno de Gobierno de 2005 y del EBEP, y del TREBEP), y en esto se
observa un cambio, al menos en lo conceptual, pese a lo que se indica en el
prembulo. No obstante, en cuanto al contenido material, pueden mantenerse
algunas de las objeciones ya expuestas. Remito al lector a la lectura de los artculos
25 y 26 de la Ley 19/2013. Aunque no se mencionen bajo la rbrica principios
ticos, la Ley incurre en un planteamiento errneo similar al del Cdigo del Buen
Gobierno de 2005 y al del EBEP (actualmente TREBEP), pues enuncia como
principios obligaciones claramente establecidas, algunas de ellas derivadas de la
Constitucin Espaola, como la de asegurar un trato igual y sin discriminaciones
de ningn tipo en el ejercicio de sus funciones. Al igual que en la Ley del EBEP y
hoy en su Texto Refundido, el art. 26.3 dispone que: Los principios establecidos
en este artculo informarn la interpretacin y aplicacin del rgimen sancionador
regulado en este ttulo. El artculo 27 regula las infracciones y sanciones en
materia de conflicto de intereses.
En suma, aunque atenuado persiste el riesgo de confusin, ya que el legislador
afirma en el prembulo de la Ley 19/2013 que dota de rango legal a determinados
principios ticos; una confusin conceptual entre lo tico y lo jurdico, que se
evidencia cuando se observa que en realidad se regulan deberes, infracciones y
sanciones.
Sin perjuicio de lo anterior, el objetivo del buen gobierno que se intenta plasmar
ser efectivo si el desarrollo y la prctica estn en lnea con las buenas intenciones
del legislador, porque si no es as se corre el riesgo que pone de manifiesto Castillo
Blanco al afirmar la importancia de la existencia de cauces y mecanismos de
reaccin frente al incumplimiento de los principios del buen gobierno, para que
este sea efectivo, en el convencimiento de que lo pblico es de todos y la exigencia

45
de su buen uso tambin corresponde a todos; de otro modo precisa-, si lo que se

pretende es, simplemente y una vez ms a sabiendas de las carencias que plantea la
regulacin efectuada, realizar un ejercicio de distraccin sirve perfectamente lo
regulado con el resultado prcticamente cierto de que dudosamente ser
aplicado 41 .
5.4. Ley 3/2015, de 30 de marzo, reguladora del ejercicio del alto cargo de la
Administracin General del Estado: nuevo planteamiento de la cuestin.
La Ley 3/2015 deroga expresamente el Acuerdo de Consejo de Ministros de 18
de febrero de 2005 por el que se aprob el Cdigo de Buen Gobierno de los
miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del
Estado, pero en su artculo 3 incorpora determinados principios que han de
observarse en el ejercicio de las funciones de alto cargo: objetividad, integridad,
transparencia, responsabilidad y austeridad. En esta ocasin no se configuran como
principios ticos, lo que evidencia el cambio de tendencia ya apuntado en lo
conceptual. Quiz el legislador ha decido llamar al pan, pan y al vino, vino. No
obstante, la regulacin admite similares reproches, al configurar como principios lo
que en realidad son deberes primarios para cualquier servidor pblico. Adems, el
artculo 3.2 atribuye a los principios antes enunciados no slo un valor
informador de la normativa aplicable al ejercicio de las funciones y la actividad
de los altos cargos, sino tambin un valor interpretativo en la esfera sancionadora,
lo que puede suscitar problemas desde el punto de vista de la seguridad jurdica. En
este sentido, el referido precepto seala que servirn asimismo de criterios
interpretativos a la hora de aplicar las disposiciones sancionadoras, y remite el
desarrollo de tales principios y de las responsabilidades inherentes a su eventual
incumplimiento a la regulacin de las normas vigentes sobre buen gobierno.
41 CASTILLO BLANCO, F.: Garantas del derecho ciudadano al buen gobierno y a la buena administracin,
Revista Espaola de Derecho Administrativo, nm. 172, 2015, pgs. 160 y 161.
46


6. RECAPITULANDO: LA ACUACIN LEGAL DEL ETHOS-ARET ES

PERTURBADORA
Procede ya el aterrizaje suave de nuestro dron-iusfilosfico, Ha sido un vuelo
corto, pero fructfero; suficiente por la valiosa panormica que nos ha
proporcionado, porque han bastado unos metros de altura y una ptica sencilla para
lograr la entera contemplacin del bosque.
He efectuado un excurso para convencerme a m mismo de que no estoy
partiendo de un concepto errneo de lo que la tica es y puede representar en
relacin con el Derecho. Sostengo algo elemental: los principios ticos no son
ajenos al Derecho, que no puede ignorar la sustancia tica de muchos preceptos,
pero tales principios no deben acuarse por el legislador como cdigos ticos
principios ticos, y menos an cuando su contenido encierra en realidad
mandatos o prohibiciones claramente establecidos en el Derecho vigente, a veces
en la propia Constitucin Espaola, nada ms y nada menos. He repetido esta idea
por activa y por pasiva en este trabajo.
Ciertamente, una vez recepcionados por el Derecho, los postulados ticos no
dejan de existir, y son referencia obligada, porque, en muchos aspectos, el
ordenamiento jurdico busca en ellos su inspiracin y su razn ltima, a lo que se
aade que el Derecho positivo no es perfecto, aunque deba tender a la perfeccin.
No existe, ni ha existido un sistema perfectamente trabado y sin fisuras, en el que
las relaciones de conflicto y cooperacin de los seres humanos encuentren al punto
su solucin jurdica, more geomtrico, como en el ideal codificador.
Ahora bien, cuando los postulados ticos se encarnan en normas o principios
jurdicos, son Derecho. En su dimensin jurdica, los postulados ticos cobran un
significado propio desde el momento en que rigen la conducta humana como
preceptos con fuerza de obligar. Desde ese momento, el comportamiento del sujeto
est constreido por un precepto, un mandato cuyo cumplimiento no se fa al
"leitmotiv" del destinatario de la norma. El precepto jurdico es heternomo; se
impone a sus destinatarios sin contar con la libre determinacin racional del
individuo, la conciencia o la razn vital (por utilizar el trmino de la filosofa
orteguiana).
Puede que el individuo que se atiene a un mandato o prohibicin cuyo
incumplimiento se sanciona jurdicamente ajuste su conducta al mismo por la

47
conviccin de que as acta con arreglo a la tica (y tambin conforme a Derecho),

pero la norma jurdica que castiga el robo o el asesinato responde a un precepto
revestido de la coaccin y no apela a la conciencia del individuo, ni le invita a
reflexionar sobre si asesinar o robar es bueno o malo. La reflexin vendr dada por
la tica, cuyo papel no puede subestimarse, y debe potenciarse, pero en su propio
mbito.
He respondido a la pregunta que nos hacemos sobre la introduccin de cdigos
de conducta intitulados como ticos en disposiciones legales o de otro rango. En
ste y otros campos hemos de preguntarnos si no se est produciendo una grave
confusin, un totum revolutum, que desvaloriza la tica y el Derecho al mismo
tiempo. La proliferacin de ticas que se confunden con normas deontolgicas o
principios jurdicos puede degradar la grandeza de los postulados ticos y la
autoridad del Derecho.
7. CONCLUSIONES. APOSTEMOS POR LA EDUCACIN. CONCIENCIA TICA DE

SERVIDORES PBLICOS Y CIUDADANOS Y REFORZAMIENTO DE LOS
INSTRUMENTOS JURDICOS DE PREVENCIN Y SANCIN
No subestimo el papel de los principios ticos en la esfera pblica. Antes al

contrario, considero que es legtima y apremiante la tarea de formar a los cargos y
empleados pblicos en la tica pblica. Pero esa formacin limitada a los
servidores pblicos, con ser sumamente importante, sera insuficiente. Los
ciudadanos son tambin agentes de la tica pblica, y a ellos debe ir destinada
buena parte de esa tarea formativa, en coherencia con el concepto de tica Pblica
que mantengo en este anlisis.
Si la formacin se toma en serio y se crea una elevada conciencia sobre el
comportamiento tico de los cargos y empleados pblicos, y de los ciudadanos,
tampoco sera necesario un cdigo tico del buen ciudadano. El pasado 20 de
noviembre de 2015 asist a la jornada de clausura de las Jornadas del Gabinete
Jurdico de la Junta de Andaluca y me llam la atencin la reflexin que realiz
uno de los asistentes, tras abrirse el coloquio posterior a una mesa redonda. En
concreto, se preguntaba si no sera necesario tambin un cdigo tico del buen
ciudadano y se refera a los abusos de algunos usuarios de la asistencia sanitaria,
con repercusin para otros pacientes. Estando yo entre el pblico asistente, no pude
resistirme a intervenir, hacindole ver que comparto esa opinin, porque la tica
pblica atae tambin al comportamiento de los ciudadanos, aunque tambin le
48


expuse que en mi opinin no hace falta un cdigo tico del buen ciudadano, que va
de suyo.
Si han proliferado los comportamientos antijurdicos contrarios a la tica pblica,
analicemos los fallos, potenciemos los instrumentos de control y mejoremos las
normas jurdicas que previenen y sancionan estas conductas. El Derecho tiene
respuestas y algunas comienzan por tomar en serio el reclutamiento de los cargos
pblicos y la seleccin de funcionarios y laborales con arreglo a los principios
constitucionales de mrito y capacidad.
No estoy en contra de los cdigos ticos, siempre que no se confundan con las
normas jurdicas y se d lugar a un galimatas en donde la tica y lo jurdico se
mezclan en una ceremonia de confusin. Son muchas las medidas que pueden
tomarse desde el campo estrictamente jurdico, identificando los puntos dbiles de
una determinada regulacin y reflexionando con la ayuda de los propios servidores
pblicos que conocen bien dnde habran de situarse los diques frente a la
corrupcin.
Pero creo que el problema es en gran medida de educacin en la virtud, entendida
en el sentido aristotlico, y de actitud. La educacin es fundamental frente al
vaciamiento tico y la desmoralizacin. Si resulta necesario, al Derecho le toca
definir deberes, bien escasos frente a los amplsimos catlogos de derechos de los
ciudadanos. El Derecho tiene la respuesta, y la tica tambin desde su propia
perspectiva; por eso son cuestionables los cdigos de conducta tica plasmados en
el Derecho positivo, cuyo objeto no es la pedagoga, ni la admonicin o apelacin
a la probidad de los ciudadanos, obligados al cumplimiento de las normas y de los
principios y valores que constituyen la base de la convivencia democrtica.
Comenc con una cita de Don Quijote, que dej inacabada. Acabo completndola
porque los consejos de Don Quijote son de tanta actualidad que podran haber
propiciado los principios expuestos por Lord Nolan. Con l y con su Comisin de
expertos podra haber dialogado en el tiempo nuestro ingenioso hidalgo, en el
sentido que sigue.
De los consejos que dio don Quijote a Sancho Panza antes que
fuese a gobernar la nsula, con otras cosas bien consideradas.
Mira, Sancho: si tomas por medio a la virtud y te precias de hacer
hechos virtuosos, no hay para qu tener envidia a los que padres y agelos

49
tienen prncipes y seores, porque la sangre se hereda y la virtud se aquista,

y la virtud vale por s sola lo que la sangre no vale.
Nunca te gues por la ley del encaje, que suele tener mucha cabida
con los ignorantes que presumen de agudos. Hallen en ti ms compasin las
lgrimas del pobre, pero no ms justicia que las informaciones del rico.
Procura descubrir la verdad por entre las promesas y ddivas del
rico como por entre los sollozos e importunidades del pobre.
Si acaso doblares la vara de la justicia, no sea con el peso de la
ddiva, sino con el de la misericordia.
Cuando te sucediere juzgar algn pleito de algn tu enemigo,
aparta las mientes de tu injuria y ponlas en la verdad del caso.
No te ciegue la pasin propia en la causa ajena, que los yerros que
en ella hicieres las ms veces sern sin remedio, y si le tuvieren, ser a
costa de tu crdito, y aun de tu hacienda.
(Don Quijote, segunda parte, captulo XLII )
50

La necesaria regeneracin de las Administraciones Pblicas y

rganos constitucionales a travs de la meritocracia: anlisis
jurisprudencial de la provisin y cese en puestos de trabajo
por el sistema de libre designacin
ROBERTOMAYORGMEZ
RESUMEN: La forma de provisin y cese en puestos de trabajo en las Administraciones Pblicas y
rganos constitucionales a travs del sistema de libre designacin est actualmente configurada por
nuestra jurisprudencia con carcter excepcional y limitado, requerido de una motivacin reforzada que
exige que tengan que expresarse las razones que justifiquen la eleccin de este sistema de provisin,
as como la idoneidad del seleccionado respecto a otros aspirantes a la plaza.
Para conseguir una Administracin Pblica Espaola moderna, que se gue por los principios de
objetividad, transparencia, tica pblica, independencia, sometida al imperio de ley, con vocacin real
de servicio al inters general y a la ciudadana, resulta imprescindible abordar ya un adecuado sistema
de nombramiento en la provisin de puestos de trabajo en las Administraciones Pblicas y rganos
constitucionales, basado en un sistema meritocrtico.
ABSTRACT: The form of provision and termination positions of the government and constitutional
bodies through the system of free designation is currently set by our jurisprudence exceptional and
limited nature required of enhanced reasoning required need to express the reasons for the choosing
this delivery system as well as the suitability of the selected over other candidates for the workplace.
To achieve a modern Spanish Public Administration, which is guided by the principles of objectivity,
transparency, public ethics, independence, subject to the rule of law and for real vocation to serve the
general interest and the public, it is essential to address and adequate system appointment in
providing post public administrations and constitutional bodies in a merit-based system.
PALABRAS CLAVE: Libre designacin; meritocracia.

KEY WORDS:
Free designation; meritocracy
CDU: 342.9 Derecho Administrativo.
32 Poltica. 35.08 Personal administrativo. Funcionarios. 351 Funciones
propias de la Administracin. Legislacin administrativa en general.

ROBERTO MAYOR GMEZ
SUMARIO:
1. INTRODUCCIN: EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIN EN LAS ADMINISTRACIONES PBLICA Y TICA PBLICA. 2.
REGULACIN LEGAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL. 3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO
SOBRE LOS REQUISITOS PARA LA PROVISIN Y CESE EN PUESTOS DE TRABAJO POR EL SISTEMA DE LIBRE
DESIGNACIN EN LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS. 4. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE
LA FORMA DE PROVISIN POR EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIN EN LOS RGANOS CONSTITUCIONALES.
4.1 Tribunal Constitucional. 4.2 Consejo General del Poder Judicial. 4.3 Tribunal de Cuentas. 4.4 Ministerio
Fiscal. 5. CONCLUSIONES. 6. BIBLIOGRAFA.
LA NECESARIA REGENERACIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS Y RGANOS

CONSTITUCIONALES A TRAVS DE LA MERITOCRACIA: ANLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA
PROVISIN Y CESE EN PUESTOS DE TRABAJO
POR EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIN
RobertoMayorGmez
Letrado de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha
1. INTRODUCCIN: EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIN EN LAS

ADMINISTRACIONES PBLICAS Y TICA PBLICARODUCCIN
52
A forma de provisin de puestos de trabajo en la Administracin Pblica
en Espaa a travs del sistema de libre designacin tiene una indudable

relacin e influencia con la tica y profesionalidad en la gestin pblica,
LA NECESARIA REGENERACIN DE LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS... ANLISIS JURISPRUDENCIAL DE LA

PROVISIN Y CESE EN PUESTOS DE TRABAJO POR EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIN
siendo adems un asunto de gran actualidad como se podr comprobar a

continuacin, y que ha sido tratado por profesionales de reputado prestigio de
distintos mbitos 1 .
As, por ejemplo, en el artculo Los procedimientos de provisin de puestos de
trabajo: profesionalidad y objetividad versus clientelismo y corrupcin de Jorge
Fondevila Antoln (Jefe de la Asesora Jurdica de la Consejera de Presidencia y
Justicia del Gobierno de Cantabria), publicado en julio de 2015, se realiza una
crtica demoledora al sistema de libre designacin y su posible relacin con los
casos de corrupcin en la Administracin Pblica, derivados de la falta de control
interno, que habra generado un sistema desprofesionalizado y con notas de
clientelismo y nepotismo, concluyendo su autor, entre otros aspectos, que si
queremos enfrentarnos realmente a la corrupcin y los problemas de gestin de
las Administraciones Pblicas, debera suprimirse el uso de la libre designacin
como instrumento de provisin de puestos de trabajo(...)1.- Los procedimientos
de provisin de puestos de trabajo en el seno de las Administraciones Pblicas
para puestos de responsabilidad media o superior reservados para funcionarios de
carrera, resultan no solo inadecuados, sino que han servido de instrumento para
politizar la funcin pblica y desprofesionalizarla. 2.- Proponemos la
desaparicin de la figura de la Libre designacin como procedimiento de
provisin de puestos de trabajo, incluso con carcter excepcional, aunque esta
figura segn la doctrina del Tribunal Constitucional resulte formalmente legal, y
ello, a la vista de las nefastas consecuencias que para la vida pblica ha generado
este instrumento.
En la XXV Reunin de Jueces Decanos de Espaa, celebrada en Vigo en octubre
de 2015, en una de sus conclusiones se propone una nueva poltica de
(1) En la pgina web de consultora de Rafael Jimnez Asensio (Director de la Fundacin Democracia y Gobierno
Local y Profesor de la Universidad Pompeu Fabra) se contiene un interesante artculo sobre El sistema de
confianza poltica en la alta funcin pblica, entrada de fecha 25 de noviembre de 2014:
http://www.estudiconsultoria.com/index.php?option=com_content&view=article&id=555%3Ael-sistema-deconfianza-politica-en-la-alta-funcion-publica&catid=35%3Ablog&Itemid=73&lang=es
En el blog jurdico www.contencioso.es de Jos Ramn Chaves Garca, (Magistrado especialista de la Sala de lo
Contencioso administrativo del TSJ de Galicia) se analiza la libre designacin bajo el ttulo Otro taln de aquiles:
la libre designacin, entrada de fecha 18 de julio de 2015 :
http://contencioso.es/2015/07/18/otro-talon-de-aquiles-la-libre-designacion/
En este blog jurdico se contienen igualmente otras entradas antiguas sobre esta materia: La sombra del cese
fulminante sobre el letrado pblico de libre designacin o "Hablando clarsimo de los informes en la
Administracin.

53
ROBERTO MAYOR GMEZ
nombramientos del Consejo General del Poder Judicial, declarando que

constatado desde hace ya tiempo que en general la poltica de nombramientos de
altos cargos por parte del CGPJ no responde al mrito y capacidad que debe
presidir la valoracin de los candidatos, sino a criterios subjetivos y que pueden
obedecer a razones de distinta ndole, abogamos por la supresin del actual
procedimiento de designacin y, en cambio, entendemos que pueden establecerse
criterios objetivos que sin duda adems brindarn la oportuna transparencia en
los nombramientos..
Transparency Internacional Espaa 2 , a travs de una Comisin interna integrada
por treinta y cuatro miembros pertenecientes a diversas instituciones relacionadas
con la lucha contra la corrupcin y la transparencia (Fiscala Anticorrupcin,
Jueces y Magistrados, Tribunal de Cuentas, Organismos antifraude, Fuerzas de
seguridad, Instituciones representativas de entidades pblicas y locales,
Universidades y ONGs), en fecha 2 de noviembre de 2015, present y public un
listado de 40 medidas para prevenir y combatir la corrupcin poltica e
institucional en Espaa.
Pues bien, precisamente entre las medidas para prevenir la corrupcin en las
Administraciones Pblicas inclua expresamente la Profesionalizacin de la
gestin pblica: Eliminacin de los sistemas de libre designacin de los cargos
administrativos y de los puestos directivos que impliquen control de legalidad, de
la gestin econmica y el manejo de fondos o caudales pblicos, prevaleciendo en
todo caso los principios constitucionales de mrito y capacidad, a travs de los
correspondientes concursos de mritos.
2. REGULACIN LEGAL EN EL ORDENAMIENTO JURDICO ESPAOL
Resulta necesario hacer una breve referencia o aproximacin a la regulacin

jurdica de la provisin de puestos de trabajo por el sistema de libre designacin en
el ordenamiento jurdico espaol.
En los artculos 103.1 de la Constitucin Espaola, y 3.1 de la Ley 30/1992, de
26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y
Procedimiento Administrativo Comn se establecen como criterios o principios de
(2) Transparency Internacional Espaa es una organizacin no gubernamental a escala universal dedicada a combatir
la corrupcin, congregando a la sociedad civil, sector privado y los gobiernos en una amplia coalicin global. Para
ver ms informacin sobre esta organizacin no gubernamental vase su pgina web: http://transparencia.org.es/
54


actuacin generales de las Administraciones Pblicas el servir con objetividad los

intereses generales y actuar con sometimiento pleno a la ley y el derecho.
Adems, en los artculos 23.2 y 103.2 de la Constitucin Espaola se declara que
los ciudadanos tienen derecho a acceder en condiciones de igualdad a las funciones
y cargos pblicos, de acuerdo con los principios de mrito y capacidad.
Por su parte, el artculo 1.3 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico (en adelante TREBEP), que entr en vigor el 1 de noviembre de
2015 ( BOE de 31 de octubre de 2015), establece, entre otros, como fundamento de
actuacin del empleado pblico: el servicio a los ciudadanos y a los intereses
generales; la igualdad, mrito y capacidad en la promocin profesional; el
sometimiento pleno a la ley y al Derecho; y la objetividad, profesionalidad e
imparcialidad en el servicio.
En el artculo 14.1 c) del TREBEP se dispone que los empleados pblicos tienen
derecho a la progresin en la carrera profesional y promocin interna segn
principios constitucionales de igualdad, mrito y capacidad mediante la
implantacin de sistemas objetivos y transparentes de evaluacin.
Igualmente en el artculo 52 del TREBEP, dentro de los deberes de los empleados
pblicos y el Cdigo de Conducta, se indica que los empleados pblicos debern
desempear con diligencia las tareas que tengan asignadas y velar por los intereses
generales con sujecin y observancia de la Constitucin y del resto del
ordenamiento jurdico, y debern actuar con arreglo, entre otros, a los principios de
objetividad, integridad, neutralidad, responsabilidad, imparcialidad, dedicacin al
servicio pblico, transparencia, ejemplaridad, eficacia, honradez, respeto a la
igualdad entre mujeres y hombres... que inspiran el cdigo de conducta de los
empleados pblicos, y que por tanto configuran los principios ticos en la
organizacin pblica espaola.
Finalmente, en el artculo 78.1 del TREBEP se proclama que las
Administraciones Pblicas proveern los puestos de trabajo mediante
procedimientos basados en los principios de igualdad, mrito, capacidad y
publicidad.
El procedimiento de seleccin de personal a travs de la libre designacin vena
regulado inicialmente en el artculo 20 de la Ley 30/1984, de medidas para la
reforma de la Funcin Pblica, que estableca que en la convocatoria de libre

55
ROBERTO MAYOR GMEZ
designacin se indicaran los requisitos para desempear el puesto, que habra un

procedimiento pblico de concurrencia, que debera haber un informe previo del
titular del rgano, y que el cese se podra producir "con carcter discrecional".
Asimismo, a nivel reglamentario, el art. 58 del Real Decreto 364/1995
(Reglamento General de Ingreso y Provisin de Puestos de Trabajo) estableca que
" La motivacin de esta resolucin se referir a la competencia para adoptarla.
En los artculos 78 y siguientes del TREBEP se contiene la regulacin legal
bsica de la provisin de puestos en la Administracin Pblica en Espaa,
sealando que se llevar a cabo por los procedimientos de concurso, que se
configura como el procedimiento normal, y libre designacin, sistema excepcional
o especial, si bien en ambos casos con convocatoria pblica 3 .
En concreto, la configuracin legal de la libre designacin es la siguiente:
Artculo 80. Libre designacin con convocatoria pblica del personal
funcionario de carrera.
1. La libre designacin con convocatoria pblica consiste en la apreciacin
discrecional por el rgano competente de la idoneidad de los candidatos en
relacin con los requisitos exigidos para el desempeo del puesto.
2. Las Leyes de Funcin Pblica que se dicten en desarrollo del presente
Estatuto establecern los criterios para determinar los puestos que por su especial
responsabilidad y confianza puedan cubrirse por el procedimiento de libre
designacin con convocatoria pblica.
3. El rgano competente para el nombramiento podr recabar la intervencin de
especialistas que permitan apreciar la idoneidad de los candidatos.
(3) En el artculo 36.1 del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de
ingreso del personal al servicio de la Administracin General del Estado y de provisin de puestos de trabajo y
promocin profesional de los funcionarios civiles de la Administracin General del Estado, se seala que: Los
puestos de trabajo adscritos a funcionarios se proveern de acuerdo con los procedimientos de concurso, que es el
sistema normal de provisin, o de libre designacin de conformidad con lo que determinen las relaciones de
puestos de trabajo en atencin a la naturaleza de sus funciones.
Por su parte, y en consonancia con la normativa legal, la jurisprudencia del Tribunal Supremo tambin ha recocido
el carcter excepcional que la Ley asigna al sistema de libre designacin y la necesidad de que cuando se considere
necesario acudir a l se haga, tambin excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qu debe utilizarse, y as
se han manifestado, entre otras, las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2009 (casacin
2332/2005); 9 de febrero de 2009 (casacin 7168/2004); 10 de diciembre de 2008 (casacin 10351/2004); 24 de
septiembre de 2008 (casacin 5231/2004); 2 de julio de 2008 (casacin 1573/2004); 7 de abril de 2008 (casacin
7657/2003); 17 de diciembre de 2007 (casacin 596/2005); 17 de septiembre de 2007 (casacin 5466/2002); 16
de julio de 2007 (casacin 1792/2004).
56


4. Los titulares de los puestos de trabajo provistos por el procedimiento de libre

designacin con convocatoria pblica podrn ser cesados discrecionalmente. En
caso de cese, se les deber asignar un puesto de trabajo conforme al sistema de
carrera profesional propio de cada Administracin Pblica y con las garantas
inherentes de dicho sistema.
En la Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 5 de octubre de 2000,
RC 2351/1993 y 830/1992, Ponente Excmo. Sr. D. Guillermo Jimnez Snchez,
BOE de 7 de noviembre de 2000, en cuyo procedimiento de origen se cuestionaba
el sistema de libre designacin, se declara que dicha forma de provisin es
constitucional y ninguna quiebra de los principios de mrito y capacidad se
produce pues entiende que la libre designacin, que significa la mera puesta a
disposicin del rgano decisor de un cierto margen de valoracin a la hora de
apreciar las aptitudes de los candidatos para desempear un determinado puesto de
trabajo, queda reservada a aquellos puestos que ofrecen una particular relevancia
en el conjunto, en el supuesto analizado, de la Administracin Local.
3. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LOS REQUISITOS PARA
LA PROVISIN Y CESE DE PUESTOS DE TRABAJO POR EL SISTEMA DE LIBRE
DESIGNACIN EN LAS ADMINISTRACIONES PBLICAS
El objeto del presente apartado es revisar los criterios jurisprudenciales fijados

por el Tribunal Supremo para validar el uso por parte de las Administraciones
Pblicas de la libre designacin como sistema de provisin de determinados
puestos de trabajo en la Relacin de Puestos de Trabajo (RPT) analizando sus
resoluciones judiciales de mayor relevancia. 4
4 Vase que la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre la libre designacin como sistema de provisin de
determinados puestos de trabajo, que se iniciaba tradicionalmente con la impugnacin judicial de la correspondiente
Relacin de Puestos de Trabajo, ha quedado congelada como consecuencia del cambio de criterio sobre la
naturaleza jurdica de la Relacin de Puestos de Trabajo que se contiene en la Sentencia del Tribunal Supremo de
5 de febrero de 2014 (Casacin 2986/2012) que califica ahora a la Relacin de Puestos de Trabajo como acto
administrativo, y no como disposicin de carcter general, por lo que, por esta va, no tendran ya acceso al
recurso de casacin ante el Tribunal Supremo [al menos transitoriamente hasta la entrada en vigor del nuevo sistema
casacional introducido por la disposicin final tercera de la Ley Orgnica 7/2015, de 21 de julio, por la que se
modifica la seccin 3 del captulo III del Ttulo IV de Ley 29/1998, de 13 julio, reguladora de la jurisdiccin
contencioso-administrativa (en adelante LJCA), que quedar integrada por los artculos 86 a 93, suprimiendo los
artculos 94 y 95].
La nueva orientacin jurisprudencial sobre la naturaleza de la Relacin de Puestos de Trabajo se ha consolidado,
entre otras, en las Sentencias del Tribunal Supremo de 25 de febrero de 2014 (Casacin 4156/2012); 24 de
marzo de 2014 (Casacin 299/2013); 7 de abril de 2014 (Casacin 2342/2012); 29 de abril de 2014 (Casacin
742/2013); Auto de la Sala Tercer del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 2015 (Casacin 3634/2013)

57
ROBERTO MAYOR GMEZ
Hay que partir de la base que si se realiza un anlisis de las Relaciones de Puestos
de Trabajo de la mayora de las Administraciones Pblicas en Espaa se observa
que se hace un uso generalizado de la libre designacin como forma de provisin
de casi todas las jefaturas de servicios, lo que, como comprobaremos en este
artculo, resulta contrario a la jurisprudencia consolidada del Tribunal Supremo
que exige actualmente un criterio estricto y justificado para esta forma de
provisin, dado su carcter excepcional.
As, en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Seccin
Sptima) de 16 de julio de 2007, RC 1792/2004, Ponente Excmo. Sr. D. Pablo
Lucas Murillo de las Cuevas se declara que no est diciendo que todos los de
ese tipo, por ejemplo, de Subdirector General o de Delegado o Director regional
o provincial, pueden, por el solo hecho de serlo, ser provistos de ese modo
excepcional ya que, tambin respecto de ellos rige la exigencia de que la
naturaleza de sus funciones comporte carcter directivo o especial
responsabilidad. Y, naturalmente, ser preciso justificarlo, lo cual requerir de
una motivacin ms o menos intensa segn cul sea el puesto en cuestin. As, por
ejemplo, no ser la misma la que haga falta cuando se trate de la Secretara de de
un alto cargo, o de uno de sus asesores, que cuando se trate de una Subdireccin
General. [] la tcnica utilizada por el acuerdo recurrido consiste, en realidad,
en partir de la idea de la correspondencia entre las jefaturas y puestos en litigio
con el carcter directivo o la especial responsabilidad, con lo que, respecto de
ellos, invierte el planteamiento legal: la excepcin pasa a ser la regla. Sin
embargo, es menester reiterar que nicamente caso por caso y razonndolo, cabe
acudir a la libre designacin [] Lo que debe contar son sus funciones. Son ellas
las que-en la Ley 30/1984 y ahora, en el artculo 80 del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico-lo atribuyen, del mismo modo que son los cometidos de los
otros puestos los que deben revelar la especial responsabilidad que les acompaa
pero lo uno y lo otro es preciso explicarlo razonadamente, no siendo suficiente la
sola enunciacin de sus tareas para acreditarlo.
Este criterio jurdico expuesto se consolida en la Sentencia de la Sala Tercera
del Tribunal Supremo (Seccin Sptima) de 10 de diciembre de 2008, RC
10351/2004, Ponente Excmo. Sr. D. Enrique Cancer Lalanne, la cual declara
que: Por otra parte, la Sala con ocasin de recursos de casacin en los que se
discuta la utilizacin de este sistema para cubrir diversos puestos de trabajo de
las Diputaciones Forales, se ha manifestado sobre su utilizacin para la provisin
de Jefaturas de Servicio y de puestos de Letrado de la Asesora Jurdica. En todos
58


los casos en que lo ha hecho ha considerado contraria a Derecho su aplicacin

por no haberse justificado que las caractersticas de los puestos, es decir de las
funciones o tareas que tenan asignadas, implicasen carcter directivo o una
especial responsabilidad. Se trata de las Sentencias de 5 de febrero de 2007
(casacin 6336/2001), 22 de enero de 2007 (casacin 7310/2001) y 4 de diciembre
de 2006 (casacin 7392/2000).
Asimismo, de ellas puede extraerse la conclusin de que no se ajusta a las
exigencias del artculo 20.1 d) de la Ley 30/1984, tal como lo ha entendido la
jurisprudencia, la atribucin generalizada de carcter directivo o de especial
responsabilidad a una pluralidad de puestos de trabajo. Por el contrario, lo que
esta Sala viene poniendo de manifiesto es que ha de justificarse, caso por caso,
que, respecto de cada puesto de trabajo cuya provisin se pretende realizar por el
procedimiento de libre designacin , se dan las circunstancias necesarias, en
razn de la naturaleza de su cometido, la dificultad o especial responsabilidad que
implica, para apartarse de la regla constituida por el concurso.
A todo esto se ha de aadir que cuando la Ley 30/1984 dice, en la redaccin de
su artculo 20.1 b) introducida en 1988 y vigente al aprobarse el acuerdo
impugnado en la instancia, que determinados puestos --que menciona-- pueden ser
cubiertos por libre designacin cuando as lo determinen las relaciones de puestos
de trabajo, no est diciendo que todos los de ese tipo, por ejemplo, de Subdirector
General o de Delegado o Director regional o provincial, pueden, por el solo hecho
de serlo, ser provistos de ese modo excepcional ya que, tambin respecto de ellos
rige la exigencia de que la naturaleza de sus funciones comporte carcter
directivo o especial responsabilidad. Y, naturalmente, ser preciso justificarlo, lo
cual requerir de una motivacin ms o menos intensa segn cul sea el puesto en
cuestin. As, por ejemplo, no ser la misma la que haga falta cuando se trate de
la Secretara de un alto cargo, o de uno de sus asesores, que cuando se trate de
una Subdireccin General.
En este sentido, para conocer en dnde se puede obtener la informacin sobre las
funciones, ya se pronunci la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo (Seccin Sptima) de 10 de febrero de 2010, RC 5482/2006, Ponente
Excmo. Sr. D. Nicols Maurandi Guilln, en cuyo fundamento de derecho cuarto
seal, en extracto, lo siguiente: []- La RPT, en su regulacin en el actual
artculo 15 de la Ley 30/1984, no es el instrumento formal para la descripcin de
las funciones de los puestos de trabajo y la fuente de conocimiento de esas

59
ROBERTO MAYOR GMEZ
funciones ha de buscarse en otros elementos normativos o administrativos. - En

consecuencia, la omisin de esa descripcin en la RPT no es, por s sola, causa de
invalidez general de este instrumento tcnico, pues la invalidez slo resultara
procedente respecto de concretos puestos de trabajo cuando se hayan establecido
para ellos distintos complementos retributivos y sistemas de provisin, en relacin
con otros puestos, y no sea posible constatar a travs de esos elementos
descriptivos las diferencias funcionales que podran justificar el distinto trato
establecido para las retribuciones o la provisin (pero esto lo que permitir ser
impugnar, no genricamente la RPT, sino las especiales disposiciones no
debidamente justificadas que en ella se incluyan sobre concretos puestos de
trabajo)[]
Por su parte, en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(Seccin Sptima) de 31 de julio de 2012, RC 1206/2010, Ponente Excmo. Sr.
D. Nicols Maurandi Guilln, se fijan las pautas esenciales que deben concurrir,
y que la Administracin debe acreditar, para considerar ajustado a derecho este
sistema de provisin, de naturaleza excepcional.
La referida sentencia judicial tiene su origen en un recurso contenciosoadministrativo dirigido por un sindicato del Principado de Asturias contra el
Acuerdo del Consejo de Gobierno del Principado de Asturias, de 15 de mayo de
2004, por el que se aprueba la relacin de puestos de trabajo del personal
funcionario de la Administracin del Principado de Asturias y Organismos y Entes
Pblicos.
Por el sindicato se denuncia la infraccin de los artculos 79.1 y 80 de la Ley
7/2007, de 12 de abril, del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (EBEP) y los
artculos 14, 23.2 y 103.3 de la Constitucin Espaola por considerar que el
sistema de libre designacin establecido para los puestos de Jefatura de Servicio
por la Administracin del Principado de Asturias (especficamente se refera a la
totalidad de los puestos de trabajo de Jefatura de Servicio, que tenan asignado un
nivel 26 o superior y eran denominados con los trminos de Coordinador, Asesor,
Analista, Interventor, Secretario, Director o Responsable), no haban sido
debidamente justificados y que con esta manera de proceder, lo que se opta es por
una discrecionalidad absoluta y no por criterios tcnicos, objetivos, vulnerando por
ello los principios de igualdad, mrito y capacidad.
60


Por el Tribunal Supremo se establece, con cita en otras sentencias del Alto
Tribunal 5 , que es necesario tener en cuenta el carcter excepcional que la Ley
atribuye a la libre designacin como forma de provisin de puestos de trabajo en la
Administracin, lo que fundamenta la exigencia de justificar, caso por caso, por
qu debe utilizarse, sin que sea posible el uso de frmulas genricas y
estereotipadas. Aade el Tribunal Supremo que para que la exigencia de
justificacin pueda ser considerada suficiente y ajustada a derecho es necesario
analizar de forma especfica e individualizada las concretas circunstancias y
cometidos concurrentes en el puesto de que se trate que permitan valorar si es o no
de apreciar en el mismo el carcter directivo o la especial responsabilidad de los
que depende la validez del sistema de libre designacin.
Adems, conforme a los criterios imperantes de la carga probatoria,
correspondera a la Administracin acreditar las singulares razones por las que
opt por dicho sistema en cada uno de los puestos controvertidos.
Resulta interesante destacar que por parte de la Administracin se enumeraban
cuales haban sido los criterios elegidos para establecer el sistema de libre
designacin que enumeraba de la siguiente manera: (1) nuevas lneas de actuacin
(5) Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de marzo de 2009 (casacin 2332/2005); 9 de febrero de 2009
(casacin 7168/2004); 10 de diciembre de 2008 (casacin 10351/2004); 24 de septiembre de 2008 (casacin
5231/2004); 2 de julio de 2008 (casacin 1573/2004); 7 de abril de 2008 (casacin 7657/2003); 17 de diciembre
de 2007 (casacin 596/2005); 17 de septiembre de 2007 (casacin 5466/2002); 16 de julio de 2007 (casacin
1792/2004)
La Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de Marzo de 2011 (casacin 3341/2009) seala que Haciendo una
sntesis de la normativa de referencia, afirmaban que el sistema de libre designacin previsto por la Ley difiere
sustancialmente del sistema de libre arbitrio, ya que su perfil viene delimitado por los siguientes elementos: a) tiene
carcter excepcional en la medida que contempla el mtodo normal de provisin que es el concurso; b) se aplica a
supuestos determinados en atencin a la naturaleza de sus funciones; c) slo entran en tal grupo, los puestos
directivos y de confianza, que la ley relaciona (secretaras de altos cargos y los de especial responsabilidad); d) la
objetivacin de los puestos de esta ltima clase, de especial responsabilidad, debe estar incorporada a la Relacin
de Puestos de Trabajo, que debern incluir "en todo caso, la denominacin y caractersticas esenciales del puesto
sern pblicas, con la consecuente facilitacin del control(...) La alegada facultad de autoorganizacin y la
discrecionalidad tcnica en el ejercicio de la misma no pueden considerarse como de sentido absoluto, sino que en
todo caso tienen que acomodarse a unos lmites legales y a la jurisprudencia de este Tribunal que los interpreta,
plasmada en las sentencias que se acaban de indicar. En concreto, la opcin por un sistema de libre designacin
para la provisin de puestos de trabajo est sujeta a unas condiciones legales que la Sentencia recurrid destaca
como inobservadas, sin que su apreciacin jurdica al respecto haya sido desvirtuada en el recurso
Por lo dems, ni la circunstancia de que se trate de puestos con nivel 26, ni la posicin que les corresponda en la
organizacin administrativa son razones que, por s mismas, sirvan para justificar la opcin seguida sobre su
provisin por la Junta de Andaluca. La naturaleza de los cometidos a desempear y la especial responsabilidad
que puedan implicar tales puestos son las razones que podran, en su caso, hacerlo, pero se trata de extremos que
no pueden presumirse, sino que su concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y
particularizada por la Administracin, cosa que, insistimos, no se ha hecho.

61
ROBERTO MAYOR GMEZ
o programas de actuacin administrativa; (2) compromisos con los objetivos de

algunos rganos administrativos; (3) transversalidad de las funciones a realizar por
algunos puestos; (4) especial o alto nivel de conocimiento; (5) responsabilidad y
(6) confianza. Frente a ello, por el Tribunal Supremo, profundizando sobre los
requisitos exigidos, determina que los cuatro primeros criterios anteriormente
citados no pueden considerase criterios vlidos para tratar de justificar la libre
designacin de determinados puestos de trabajo en la Administracin, y que:
Finalmente, en tercer lugar, debe decirse que la superior o especial
"responsabilidad" significa la asignacin al puesto de un nivel autnomo de
decisin en tareas que sean relevantes, y que la "confianza" lleva inherente una
vinculacin directa con rganos de alta direccin mediante la asignacin de
tareas directamente relacionadas con las decisiones o actividades en que se
exteriorizan las funciones de alta direccin.
La contestacin a la demanda, por lo que hace a estos dos criterios, se expresa
en trminos genricos, pues se limita a calificar de manera abstracta los puestos
controvertidos atribuyndoles funciones de "especial trascendencia","especial
responsabilidad" o "confianza". Pero no precisa el grado de autonoma de
decisin y su alcance que acota esa especial responsabilidad que dice tenerse en
cuenta para optar por la libre designacin; y en lo relativo a la confianza,
tampoco aclara cules son los rganos de alta direccin que se toman en
consideracin como necesitados de esa colaboracin de confianza y cuales las
tareas asignadas al puesto para el que se dispone la libre designacin
En la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Seccin Sptima)
de 22 de junio de 2012, RC 6736/2010, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente Conde
Martn de Hijas, el Tribunal Supremo confirma la sentencia de instancia que anul
parte de la Relacin de Puestos de Trabajo impugnada por no justificar
suficientemente la provisin de determinados puestos por el sistema de libre
designacin, y se extractan los requisitos exigidos por la jurisprudencia para la
provisin de puestos de trabajo en las Administraciones Pblicas por el sistema de
libre designacin: "es jurisprudencia reiterada de esta Sala la que recuerda el
carcter excepcional que la Ley asigna a este sistema de libre designacin y la
necesidad de que, cuando se considere necesario acudir a l, se haga tambin
excepcionalmente, y justificando, caso por caso, por qu debe utilizarse (sentencias
de 11 de marzo de 2009 (casacin 2332/2005) EDJ 2009/25624, 9 de febrero de
2009 (casacin 7168/2004) EDJ 2009/16959, 10 de diciembre de 2008 (casacin
10351/2004) EDJ 2008/234682, 24 de septiembre de 2008 (casacin 5231/2004)
62


EDJ 2008/185200, 2 de julio de 2008 (casacin 1573/2004) EDJ 2008/124150, 7

de abril de 2008 (casacin 7657/2003) EDJ 2008/56602, 17 de diciembre de 2007
(casacin 596/2005) EDJ 2007/253491, 17 de septiembre de 2007 (casacin
5466/2002) EDJ 2007/152506, 16 de julio de 2007 (casacin 1792/2004) EDJ
2007/104758, 16 de marzo de 2011 (casacin 3102/2008) EDJ 2011/34883, 27 de
julio de 2011 (casacin 1036/2010) EDJ 2011/155619 entre otras). Ello ha de
implicar que la naturaleza de los cometidos a desempear y la especial
responsabilidad que puedan implicar tales puestos son las razones que podran, en
su caso, justificar la opcin de recurrir al sistema de libre designacin para su
cobertura, tratndose de extremos que no pueden presumirse sino que su
concurrencia debe ser explicada de manera suficientemente precisa y
particularizada por la Administracin pues es evidente, tal y como sealbamos en
nuestra sentencia de 5 de junio de 2009 (recurso de casacin nm. 3421/2006)
EDJ 2009/134868 " (...) que no basta la mera inclusin en la relacin de puestos
de trabajo para que un puesto haya de ser cubierto por libre designacin, sino que
es preciso demostrar y no solo motivar formalmente, que efectivamente, dicho
puesto no puede ser cubierto por los procedimientos ordinarios de provisin, dada
su especial responsabilidad, lo que conlleva en definitiva a la conclusin de que
este es un procedimiento de provisin extraordinario, que implica la imposibilidad
de que sea cubierto por los sistemas ordinarios de provisin, entre los funcionarios
habilitados para ello, y ello viene exigido por el derecho de los funcionarios a su
carrera profesional, y ocupar los puestos de trabajo en funcin del mrito y
capacidad, e incluso por el principio de eficiencia y economa que debe regir en la
actividad administrativa".
(Seccin Sptima) de 21 de mayo de 2012, RC 5754/2010, Ponente Excmo. Sr.
Pablo Lucas Murillo de las Cuevas se confirma una sentencia del TSJ de
Asturias que decidi que no era conforme a Derecho la provisin por el
procedimiento de libre designacin de determinados puestos de trabajo incluidos
en la RPT del personal funcionario de la Administracin autonmica y de sus
organismos y entes pblicos dependientes, ya que esta forma de provisin de
puestos exige una motivacin especfica, una justificacin concreta de las razones
por las que, a partir de los cometidos propios del puesto de trabajo, concurren los
requisitos legalmente establecidos para que se provea por este procedimiento de
libre designacin; justificacin que es necesaria al ser excepcin a la regla general,
concurso de mritos, y por tanto ha de ser interpretada estrictamente de modo que

63
ROBERTO MAYOR GMEZ
la Administracin, cuando quiera servirse de ella por entender que el puesto de

trabajo es de especial responsabilidad o de confianza, deber justificarlo de forma
especfica: La sentencia no ha infringido los preceptos del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico invocados por la Sala de Oviedo sino que se ajusta a las
exigencias que se desprenden de ellos y de la jurisprudencia que exige una
motivacin especfica, una justificacin concreta de las razones por las que, a
partir de los cometidos propios del puesto de trabajo, se dan los requisitos
legalmente establecidos para que se provea por este procedimiento de libre
designacin. Justificacin que es necesaria desde el momento en que el Estatuto
Bsico del Empleado Pblico no altera la consideracin que merecen el concurso
y la libre designacin como mecanismos de provisin de puestos de trabajo.
El concurso, dice el artculo 79.1 de ese texto legal, es la regla, el modo normal
de proveerlos, mientras que la libre designacin es la excepcin. Como toda
excepcin a la regla ha de ser interpretada estrictamente y la Administracin,
cuando quiera servirse de ella por entender que el puesto de trabajo es de especial
responsabilidad o de confianza, deber justificarlo sin que sirvan para ello, como
tiene declarado esta Sala en las sentencias que cita la Sala de Oviedo y en otras
muchas cuya reiteracin excusa de cita, ha de ser especfica y no genrica. De ah
que la sentencia no acepte la motivacin que se limita a frmulas estereotipadas
pero s tenga por suficiente la que, a partir de las funciones del puesto, pone de
relieve la concurrencia de los requisitos legales.
Es cierto que el artculo 80.2 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, a
diferencia del artculo 20.1 b) de la Ley 30/1984, no enumera, respecto de la
Administracin del Estado, sus organismos autnomos y las entidades gestoras y
servicios comunes de la Seguridad Social, puestos concretos que deban ser
provistos por libre designacin ni dice que deban serlo los de carcter directivo
que este ltimo precepto asimilaba a los mencionados expresamente y equiparaba
a los de especial responsabilidad[]Dejando ahora al margen la consideracin
de que difcilmente un puesto de carcter directivo puede ser ajeno a las notas de
especial responsabilidad y confianza, exigidas por el invocado artculo 80.2 para
que proceda la libre designacin, sucede que esto ltimo --la especial
responsabilidad y la confianza-- es, precisamente, lo que ha buscado, puesto a
puesto, en el expediente la sentencia, de manera que ha anulado la previsin del
sistema de libre designacin cuando no las ha encontrado mientras que la ha
confirmado all donde la ha visto debidamente justificada. Por tanto, ha aplicado
64


escrupulosamente el precepto teniendo presente la jurisprudencia sentada sobre el

particular.
de 18 de junio de 2012, RC 1879/2011, Ponente Excmo. Sr. Pablo Lucas
Murillo de las Cuevas se desestima el recurso de casacin interpuesto por el
Letrado de la Junta de Andaluca contra sentencia de TSJ que estim parcialmente
el recurso promovido por un Sindicato contra un Decreto autonmico que modific
parcialmente la Relacin de Puestos de Trabajo de una Consejera, anulando
determinados puestos de trabajo al considerar que el sistema de libre designacin
previsto para su cobertura no se encontraba suficientemente justificado. El
Tribunal Supremo tras desestimar el motivo en el que se argumentaba la falta de
legitimacin del Sindicato puesto que considera que sta reside en el inters
legtimo de sus afiliados en acceder por concurso a dichos puestos, desestima el
segundo motivo siguiendo los razonamientos seguidos en sentencias precedentes y
recordando que la libre designacin constituye un sistema de cobertura de puestos
de trabajo de carcter excepcional que precisa, caso de que la Administracin
acuda a l, que se justifiquen las razones de su utilizacin a la luz de singulares
cometidos concurrentes de cada uno de los puestos de trabajo de manera que se
puedan valorar si presentan o no el carcter directivo o la especial responsabilidad
de los que depende la validez de dicho sistema de provisin, no habiendo, en el
presente caso, la Junta de Andaluca indicado dnde consta dicha motivacin o en
qu consiste: El segundo motivo tampoco puede prosperar porque la sentencia
no infringe el artculo 20.1 b) de la Ley 30/1984 ni la jurisprudencia. Al contrario,
lo ha interpretado conforme a la doctrina sentada reiteradamente por esta Sala
que recoge la nuestra ya citada de 21 de julio de 2011 (casacin 1036/2010) y las
anteriores que menciona. En esencia, consiste en exigir, para que proceda la
utilizacin del sistema de libre designacin, una justificacin, puesto por puesto,
de la concurrencia de las circunstancias legalmente previstas para autorizarla a
la luz de los singulares cometidos concurrentes de cada uno, de manera que se
pueda valorar si presenta o no el carcter directivo o la especial responsabilidad
de los que depende la validez de la previsin de este sistema de libre designacin y
sin que sean suficientes a estos efectos frmulas estereotipadas o la mera
denominacin aplicada al puesto.
Ha de subrayarse a este respecto que la Junta de Andaluca no ha indicado en
qu lugar consta la motivacin indicada ni en qu consiste. Por tanto, en la

65
ROBERTO MAYOR GMEZ
medida en que la Sala de Granada acogi el recurso contencioso-administrativo,

precisamente, por no hallar la necesaria justificacin de la opcin seguida en el
punto controvertido por la Relacin de Puestos de Trabajo, no ha incurrido en las
infracciones denunciadas.
En cuanto a los ceses en puestos de libre designacin, nuestra jurisprudencia
exige igualmente motivacin por parte de la Administracin, aunque sea sucinta,
como resulta exigible a todo acto administrativo.
As, por ejemplo, en la Sentencia de la Sala de lo Contencioso Administrativo
del Tribunal Superior de Justicia de Catalua (Seccin Cuarta), de 11 de
febrero de 2014, rec. 140/2013 (acumulado al rec. 243/1999), Ponente Excma.
Sra. D. Mara Jos Mosee Gracia, con citas en otras sentencias del mismo
Tribunal y que por su inters reproducimos parcialmente, se declara que: [] Sin
embargo, este Tribunal considera que la decisin de cesar al interesado en el
destino aunque entraa el simple ejercicio de la potestad esencialmente
discrecional de la Administracin, debe conllevar siquiera mnimamente una
motivacin como resulta exigible a todo acto administrativo, motivacin que no se
da en este caso en absoluto al desconocer el apelante siquiera igualmente
mnimamente, la razn de su cese[] Pero independientemente del fondo que
entra en la discrecionalidad de la Administracin, resulta preciso en el cese, al
menos una sucinta motivacin.
Y as lo hemos declarado reiteradamente en diversas Sentencias que no han sido
citadas por la Administracin al limitarse al enunciado de una sola.
As en la Sentencia de 11 de diciembre de 2013 hemos manifestado que:"
Respecto del funcionario nombrado travs del sistema de libre designacin su cese
es discrecional, porque deriva de la prdida de la confianza implcita en su
nombramiento. En este caso corresponde a la Administracin probar que dicho
cese obedece a motivos razonables y no atentatorios a los derechos fundamentales.
La decisin de cese debe motivarse adecuadamente indicando cules son los
criterios objetivos de inters pblico que avalan el cese y no puede consistir en
una decisin arbitraria o basada en meros motivos de preferencia subjetiva. Al
funcionario cesado se le aplica la misma regla de adscripcin provisional a otro
puesto que la que rige para la remocin en caso de concurso."
En la Sentencia de 14 de noviembre de 2013 declaramos que:" Y el art. 54 de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, exige la motivacin con "sucinta referencia de
66


hechos y fundamentos de derecho" a los actos que limiten derechos subjetivos o

intereses legtimos (a) y a los que se separen del criterio seguido en actuaciones
precedentes (c). En definitiva, justificado el nombramiento por libre designacin
en la confianza, es evidente que la resolucin de cese por prdida de la confianza
ha de exponer los hechos y fundamentos de dicho cambio de criterio en la medida
en que se priva al funcionario del desempeo de un puesto de trabajo que ocupaba
con carcter definitivo, por el sistema de libre designacin".
Y en la de 18 de octubre de 2013 afirmamos que: " El sistema de libre
designacin, como sistema de provisin de puestos de trabajo frente al sistema de
provisin por concurso de mritos, otorga la facultad de proveer los puestos de
libre designacin que se determinen en la relacin de puestos de puestos de
trabajo de forma discrecional al rgano que compete, y la previsin de cese.
Ahora bien, esta libertad en la designacin y en el cese, cuestin sta a la que
nos hemos de referir, no puede hacer olvidar que estamos ante una potestad de la
Administracin de las denominadas discrecionales. Es decir, que ante una o varias
soluciones o alternativas, es libre de adoptar la que estime ms oportuna para el
inters pblico.
Por ello tal facultad o potestad, siendo discrecional, no es arbitraria. Es decir,
que la Administracin es libre de escoger la que mejor corresponda al inters que
tutela pero no puede decidir con arbitrariedad, lo que le obliga a motivar tal y
como ya destaca con carcter general el artculo 54 f) de la Ley 30/92, de 26 de
noviembre, que fija los requisitos de los actos administrativos comunes a toda la
Administracin.
Es decir, que ejercida una facultad discrecional cuya naturaleza no se discute, la
Administracin incurrira en arbitrariedad cuando sin motivacin alguna decide
cesar en aquella plaza al inicialmente nombrado de forma discrecional.
Pero tal arbitrariedad y desviacin de poder no se observa cuando el acto
incorpora una explicacin, aunque sea somera.
El cese en un puesto de trabajo de libre designacin desempeado durante un
periodo prolongado, por ejemplo, por ms de un ao como ha sido este el caso, sin
que conste episodio anmalo imputable al funcionario, requiere una motivacin
especfica, precisa y de significado racional que puede ser sucinta pero al menos
suficientemente informativa para el interesado sobre la causa del cese.

67
ROBERTO MAYOR GMEZ
Que la plaza ocupada, lo sea por libre designacin, no significa que el

funcionario que la cubre pueda ser cesado por prdida de confianza si no existen
razones o causas suficientes que justifiquen esa decisin, razones que han de ser
explicadas en el momento del cese.
Se ha expresado igualmente la obligacin de motivar los ceses de los
funcionarios nombrados por libre designacin en la Sentencia de la Sala de lo
Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias
(Seccin Primera), de 12 de mayo de 2014, rec. 313/2013, Ponente Excma.
Sra. D. Olga Gonzlez-Lamuo Romay, que seala que: "[...]no pueden
acogerse como razones para justificar su cese el hecho de que existan ms
funcionarios de carrera del Cuerpo de Auditores una vez superado el proceso
selectivo convocado por resolucin de 10 de marzo de 2010, pues el cese debi
acordarse como consecuencia de la toma de posesin de dichos funcionarios y sin
embargo fue mantenida en el mismo, sin que existan razones organizativas y
gestoras que abocan al fin de la comisin de servicios por no contar con la
confianza requerida para el ejercicio de las funciones propias del cargo, dado
que no consta que se trate de un puesto de libre designacin, y an en ese caso
debera motivarse el cese concretando cuales eran las razones que lo
determinaron."
4. JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO SOBRE LA FORMA DE
PROVISIN POR EL SISTEMA DE LIBRE DESIGNACIN EN LOS RGANOS
CONSTITUCIONALES
La intensificacin del control judicial de la provisin de puestos de trabajo por el

sistema de libre designacin ha sido una caracterstica comn a nuestra
jurisprudencia contencioso-administrativa de los ltimos aos no solamente en
relacin con las Administraciones Pblicas sino tambin con los rganos
constitucionales, como podremos comprobar a continuacin.
4.1 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

de 24 de junio de 2002, RC 139/1999 (acumulado el RC 243/1999), Ponente
Excmo. Sr. D. Manuel Goded Miranda, se resolvi el recurso interpuesto por D.
Jos Luis Mazn Costa contra la desestimacin presunta de la solicitudrequerimiento formulada el 15 de marzo de 1999 ante el Tribunal Constitucional, a
fin de que se regularizara la anmala situacin existente en la provisin de plazas
de Letrado de dicho Tribuna, alegando la violacin generalizada del artculo 97.1
68


de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (en adelante LOTC) 6 . El objeto

principal del pleito era examinar la obligatoriedad o no de convocar necesariamente
concurso-oposicin para cubrir plazas de Letrado del Tribunal Constitucional y al
tiempo denunciar la inactividad de dicho Tribunal al no responder a la solicitud de
sacar a concurso-oposicin todas las plazas de Letrado que se hallaban cubiertas
por libre designacin o designacin temporal.
El recurrente, en los escritos de demanda y ampliacin de la misma, consideraba
que el Tribunal Constitucional, al no sacar a concurso-oposicin unas plazas
indebidamente ocupadas por personal de libre designacin, infringa el art. 97.1 de
la L.O.T.C; el art. 23.2 de la Constitucin Espaola, en concordancia con el art. 25
del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos, al obstaculizarse el derecho
de acceso potencial de todo licenciado en derecho a presentarse a concurso
oposicin para la cobertura de plazas de Letrado del Tribunal Constitucional; y el
artculo 6.4 del Cdigo Civil que establece que los actos ejecutados en fraude de
ley no impedirn la debida aplicacin de la norma que se hubiere tratado de eludir.
En los fundamentos de derecho de la referida sentencia judicial se alude a
diversos razonamientos jurdicos 7 para desestimar los recursos contencioso
(6) El artculo 97.1 de la LOTC sealaba que: 1.El Tribunal Constitucional estar asistido por un Cuerpo de
Letrados constituido por medio de concurso-oposicin que se ajustar a las normas que establezca el reglamento
del Tribunal.2. En su caso, los nombrados quedarn en su carrera de origen en situacin de supernumerarios por
todo el tiempo en que presten sus servicios en el Tribunal Constitucional.3. El concurso se ajustar a las normas
que establezca el Reglamento del Tribunal, valorndose especialmente la especializacin en derecho pblico de los
aspirantes.
En la redaccin actual vigente, el citado precepto dispone que:1. El Tribunal Constitucional estar asistido por
letrados que podrn ser seleccionados mediante concurso-oposicin entre funcionarios pblicos que hayan
accedido a un cuerpo o escala del grupo A en su condicin de licenciados en derecho, de acuerdo con el
reglamento del Tribunal, o ser libremente designados en rgimen de adscripcin temporal, por el mismo Tribunal,
en las condiciones que establezca el reglamento, entre abogados, profesores de universidad, magistrados, fiscales o
funcionarios pblicos que hayan accedido a un cuerpo o escala del grupo A en su condicin de Licenciados en
Derecho. Los nombrados quedarn en su carrera de origen en situacin de servicios especiales por todo el tiempo
en que presten sus servicios en el Tribunal Constitucional.2. Durante los tres aos inmediatamente posteriores al
cese en sus funciones, los letrados tendrn la incompatibilidad a que se refiere el art. 81.3
(7) En la sentencia judicial se exponen varias lneas argumentales: 1) Ha de destacarse ante todo que el art. 97.1
de la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional ciertamente establece que el Tribunal Constitucional estar asistido
por un Cuerpo de Letrados constituido por concurso-oposicin, que se ajustar a las normas que establezca el
Reglamento del Tribunal, pero, ya de entrada, se advierte que ni seala, en concreto, qu condiciones o requisitos
han de reunir los aspirantes a dichas plazas -sobre si ya han debido acceder antes a la condicin de funcionarios
pblicos o si ello es innecesario- ni un plazo determinado para verificar las oportunas convocatorias[...]
(fundamento jurdico tercero); 2) Por esta va fcil es llegar a la conclusin de que el Tribunal Constitucional no
resulta obligado, en virtud de una disposicin general que no precise actos de aplicacin, a la convocatoria precisa
del concurso-oposicin a que se refiere el recurrente, como requiere el art. 29,1 de la Ley de esta Jurisdiccin,
como requisito sine qua non de la viabilidad del recurso interpuesto, o, en concreto, de su estimacin, y menos, si
cabe menos, obligado a que "todas" las plazas sean cubiertas por dicho sistema de concurso-oposicin, tal como,

69
ROBERTO MAYOR GMEZ
administrativos acumulados nms. 139/99 y 243/99, interpuestos por la parte

recurrente contra la inactividad del Tribunal Constitucional, al no sacar a concursooposicin todas las plazas de Letrado de dicho Tribunal que se hallen cubiertas por
libre designacin o designacin temporal, concluyendo que: No existe infraccin
de lo prevenido en el art. 97.1 de la L.O.T.C. , ya que el sistema de designar
Letrados del Tribunal Constitucional por medio de concurso-oposicin, que se
integrarn en el Cuerpo de Letrados, es compatible con el sistema de cobertura de
plazas de Letrado por va de adscripcin temporal, a la que se refiere el art. 44.1
del Reglamento de Organizacin y Personal de 5 de julio de 1990, como ha
quedado razonado. Tampoco ha sido vulnerado el art. 23.2 de la Constitucin, que
no establece un derecho fundamental automtico al acceso a las funciones
pblicas, sino un derecho de configuracin legal, ejercitable con los requisitos que
sealen las leyes, como el propio precepto constitucional previene, lo que remite a
la regulacin de los sistemas de designacin de Letrados del Tribunal
Constitucional que se contienen en su normativa especfica, no pudiendo tener otra
interpretacin el art. 25, aparado c), del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Polticos, relativo al acceso en condiciones de igualdad a las funciones pblicas,
condiciones de igualdad que en nada aparecen conculcadas en el supuesto de
adems, resulta de la Exposicin de Motivos de la Ley, de valor interpretativo indiscutible, cuando con claridad
expresa que este "remedio" (el recurso contra la inactividad) no permite a los rganos jurisdiccionales sustituir a la
Administracin en aspectos de su actividad no prefigurados por el derecho, incluida la discrecionalidad en el
cundo de una decisin o actuacin material, ni les faculta para traducir en mandatos precisos las genricas e
indeterminadas habilitaciones u obligaciones legales [...], (fundamento de derecho cuarto); 3) Aunque sea una
cuestin secundaria la referente a la correcta coexistencia de un sistema de cobertura de las mencionadas plazas
por va de concurso-oposicin y de adscripcin temporal, a tenor de los arts. 97.1 de la L.O.T.C. y 44.1 del
Reglamento de Organizacin y Personal del Tribunal, cabe sealar tambin que de aquel precepto legal no resulta
la necesidad legal directa de que "todas" las plazas deban cubrirse por el sistema del concurso-oposicin, y, en este
punto, interesa subrayar que la independencia del Tribunal Constitucional con relacin a los dems rganos
constitucionales (art. 1.1. de la Ley Orgnica), se ve robustecida con la autonoma reglamentaria, administrativa y
financiera de que se encuentra dotado (arts. 2.2, 96 y siguientes, y disposicin adicional segunda de la citada Ley
Orgnica), al tratarse de una potestad reglamentaria, administrativa y de organizacin interna, basada en la
autodeterminacin normativa del Tribunal, segn ya razon su sentencia 108/86, que acta sus facultades como un
rgano constitucional en ejercicio de potestades de autoorganizacin que le son propias, sobre todo en un
especfico mbito referido al personal, en el que son ms sensibles y necesarias previsiones propias para la
adecuada atencin del servicio que se le encomienda (como tambin recoge el art. 102 de la Ley Orgnica 2/79) y
que forzosamente deben responder a criterios propios de la Administracin, mejor informada al respecto que este
Tribunal, sin que por Ley pudiera estar tan constreida a tal efecto que hubiera de entenderse que dicha Ley
impone una prestacin rigurosa, manifiesta, incondicional, incontrovertible, inexorable y precisa, al margen de las
consideraciones que debe valorar como propias y exclusivas la Administracin, y al margen tambin de cualquier
ponderacin de la Administracin sobre oportunidad, tiempo y determinaciones convenientes, de modo que,
tambin por esta va, proceder rechazar que la Ley imponga, en los trminos requeridos por el art. 29.1 de la L.J.,
la prestacin o actuacin que el recurrente solicita, por no establecerse en el art. 97.1 de la L.O.T.C -se insiste- la
concreta prestacin, derivada de una obligacin simple y categrica, que se pretende en el recurso contenciosoadministrativo. (fundamento de derecho quinto)
70


autos, en cuanto se pueda restringir el acceso a las plazas de Letrado a

funcionarios de determinados Cuerpos del Estado, en los cuales se ingresa de
acuerdo con los principio de igualdad, mrito y capacidad.
Finalmente, no aprecindose que la conducta del Tribunal Constitucional, al
utilizar los dos sistemas de designacin de sus Letrados, d lugar a un resultado
prohibido por el ordenamiento jurdico o contrario a l, carece de eficacia la
invocacin del art. 6.4 del Cdigo Civil, en cuanto concierne a los actos en fraude
de ley. 8
Aunque no sea propiamente objeto del presente trabajo, indicar que el caso Jos
Luis Mazn Costa que hemos expuesto abri otra va judicial que finaliz con la
controvertida Sentencia n. 51/2004 de la Sala Primera del Tribunal Supremo
de 23 de enero de 2004, RC 1/2003, Ponente Excmo. Sr. D. Ignacio Sierra Gil
8 No obstante, resulta interesante destacar la argumentacin jurdica que se contiene en los votos particulares que
formulan los magistrados Excmos. Srs. D. Ramn Trillo Torres y D. Nicols Maurandi Guilln a la sentencia de 24
de junio de 2002:
[...] Ese marco est constituido por la enumeracin de esos funcionarios que se hace en el art. 96 que
consideramos con vocacin de exhaustiva porque no deja resquicio alguno a cualesquiera otros que no sean el
Secretario General, los Letrados, los Secretarios de Justicia y los Oficiales, Auxiliares y Agentes, con respecto a
cada uno de cuyas categoras o conceptos establece la forma de designacin o de entrada al servicio del Tribunal.
As: del Secretario General dice que ser elegido entre los Letrados, y de los Secretarios de Justicia que sern
designados por concursos de mritos entre Secretarios de la Administracin de Justicia que pudieran ocupar plaza
en el Tribunal Supremo; mientras que para los Oficiales, Auxiliares y Agentes, habla simplemente de que se
adscribirn.
3.- La consecuencia que se extrae de lo acabado de exponer es que la potestad reglamentaria del Tribunal
Constitucional tiene un amplsimo campo de actuacin, pero en ningn caso podr reglamentar que sea Secretario
General quien no sea Letrado o que se cubran de forma distinta al concurso de mritos las plazas de Secretario de
Justicia.
4.- Ese marco legal, en el caso de los Letrados, aunque escueto es tambin muy claro. Consiste en que a la potestad
reglamentaria del Tribunal sobre el rgimen de tales Letrados la ley solamente le pone dos lmites: primero, que
constituyan un Cuerpo nutrido por concurso-oposicin y, segundo, que en el concurso se valore especialmente la
especializacin en derecho pblico.
5.- Por tanto, tratndose de los Letrados, es todo lo dems, distinto a lo que acaba de consignarse, lo que entra en
la esfera de la potestad reglamentaria del Tribunal y esto hace, a nuestro entender, que hayan de ser considerados
ilegales tanto un acto administrativo o un reglamento que no respetasen la forma de concurso-oposicin para ser
Letrado del Tribunal Constitucional , como los que avalasen una convocatoria en que no se hiciese hincapi en
valorar la especializacin en Derecho pblico.
6.- El art. 29 de la Ley de Medidas de Reforma para la Funcin Pblica no permite una interpretacin que
desbloquee ese requisito legal del concurso-oposicin para acceder a Letrado del Tribunal Constitucional[..]
[..] La conclusin, pues, a la que llegamos, es la de ilegalidad del Reglamento de Organizacin y Personal del
Tribunal Constitucional, en la parte que regula la figura de los Letrados de Adscripcin Temporal; pero esa
ilegalidad no se traduce en una vulneracin del art. 23.2 CE ni tampoco permite dar acogida a la concreta
pretensin que la parte recurrente deduce en su demanda.
Dicho de otra forma: la invalidez del Reglamento deriva de su falta de suficiente cobertura legal, en los trminos
que antes han quedado expuestos, y no de su contradiccin con lo establecido en el mencionado art. 23.2 CE y esa
invalidez tampoco es motivo bastante para amparar la concreta pretensin que la parte actora ejercita en el suplico
de su demanda.

71
ROBERTO MAYOR GMEZ
de la Cuesta que declar la responsabilidad civil de 11 magistrados del Tribunal

Constitucional 9 , y que ha sido anulada por el Tribunal Constitucional en el ao
2013 al estimar el recurso de amparo de los magistrados condenados 10 .
4.2 TRIBUNAL DE CUENTAS

de 30 de septiembre de 2009, RC 28/2006, Ponente Excmo. Sr. D. Nicols
Maurandi Guilln, el Tribunal Supremo revoca el nombramiento efectuado por el
Consejero del Departamento de Seguridad Social del Tribunal de Cuentas para
cubrir, por el procedimiento de libre designacin, un puesto de Subdirector
Tcnico considerando que el encargado de llevarlo a cabo, adems de incurrir en
desviacin de poder, no justific los criterios en que se bas ni tampoco que la
elegida para el puesto, hermana del Consejero del Departamento de Seguridad
Social encargado de la designacin, fuera la persona ms idnea entre los
aspirantes.
El Tribunal Supremo para revocar el nombramiento se fundamentaba en una
doctrina jurisprudencial sobre el procedimiento de libre designacin que
(9) Esta sentencia judicial tuvo una amplia repercusin en los medios de comunicacin y la doctrina jurdica como
se puede comprobar en la bibliografa citada en la obra de DELGADO DEL RINCN, LUIS E. La inviolabilidad
frente a responsabilidad de los magistrados del Tribunal Constitucional (Comentario de la STS, Sala Primera de 23
de enero de 2004, en el caso de la condena a los magistrados del Tribunal Constitucional por responsabilidad
civil).Revista Espaola de Derecho Constitucional, Madrid, 2004: ALBERT ROVIRA, E.; ARAGN REYES, M.;
CARRILLO, M., y VIVER I PI-SUNYER, C, La reforma del recurso de amparo (coord. de P. Prez Tremps),
Valencia, 2004; LVAREZ GNDARA, A., Si una noche de invierno un viajero. Asunto 1/2004 del Supremo, Sala
1.a, Revista Abogaca Espaola, nm. 28, enero-marzo, 2004;;DEZ-PICAZO, L. M., Qu dao ha causado el
Tribunal Constitucional?, Derecho y Jueces, nm. 15, marzo, 2004; DURANTI, F., Un singolare conflitto tra
Corti in Spagna, Quaderni Costituzionali, nm. 2, 2004; ESPN TEMPLADO, E., Comentario al art. 22, en los
Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (coord. de J. L. Requejo Pags), Madrid, 2001;
ESPINAR VICENTE, J. M., Supremo versus Constitucional, nm. 5955, La Ley, 16 de febrero de
2004;FERNANDO
PABLO,
M.,
Tribunales
sin
Ley
o
cmo
la
pasin
no
juzga,
en{http://www.filosofiayderecho.com/edea/2004/nmero11/ ribunales.htm}; GMEZ MONTORO, A., Comentario
al art. 50, en los Comentarios a la Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (coord. de J. L. Requejo Pags),
Madrid, 2001; JIMNEZ ASENSIO, R., Imparcialidad judicial y Derecho al juez imparcial, Pamplona,
2002;RODRGUEZ-PATRN, P., Sobre la legalidad de los letrados de adscripcin temporal del Tribunal
Constitucional, Revista Espaola de Derecho Constitucional, nm. 67,2003; RUBIO LLRENTE, F., El guardin
de la Constitucin, Claves de Razn Prctica, nm. 142, mayo de 2004;AMORES CONRADI, M. A., Carta
abierta al profesor Ignacio Molina, de 10 de febrero de 2004, en contestacin al escrito de I. Molina,
Ciudadanos, justicia y la ltima palabra en democracia; BELLOCH, J. A., Jueces contra jueces, Diario La
Razn, 28 de enero de 2004; DE LA CUADRA, B., Tribunales y ciudadanos, Diario El Pas, 4 de marzo de 2004;
DE LOS MOZOS TOUYA, I. M., Escndalo en el Constitucional?, Diario El Norte de Castilla, 7 de febrero de
2004;GMEZ DE LIAO, J., El espritu de algunos jueces, Diario El Mundo, 28 de enero de 2004; GMEZ
DEL CASTILLO, M. M., La sentencia del vendaval, Diario El Pas, 5 de febrero de 2004;HIERRO, L.L.;
PEARANDA, E., y LASCURAN, J. A., La ltima palabra?, Diario El Pas, 13 de febrero de 2004...
(10) Vase para mayor informacin la Sentencia del Tribunal Constitucional 133/2013, de 5 de junio de 2013
(BOE nm. 157, de 2 de julio de 2013, pginas 185 a 203): recurso de amparo 1091-2004 promovido por Don
Manuel Jimnez de Parga y Cabrera y otras diez personas (antiguos magistrados del Tribunal Constitucional)
72


comenzaba a consolidarse 11 , que implicaba un cambio radical de criterio respecto

de pronunciamientos judiciales precedentes 12 , y que se apoya en la idea de que la
libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es
absoluta, sino que tiene unos lmites que se asientan en que el nombramiento no
debe responder a un acto de mero voluntarismo, permitiendo acceder al cargo en
condiciones de igualdad a todos los que deseen, debiendo identificarse la clase de
mritos considerados prioritarios para la preferencia del nombramiento, as como
la necesidad de justificar las razones o motivos por las que se nombra a un
candidato.
As, en esta Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Seccin
Sptima) de 30 de septiembre de 2009, RC 28/2006, Ponente Excmo. Sr. D.
(11) El criterio jurisprudencial que el Pleno de la Sala Tercera del Tribunal Supremo haba comenzado a fijar sobre
los nombramientos discrecionales para cargos jurisdiccionales, y en donde se declaraba superados los anteriores
pronunciamientos jurisprudenciales, se inicia con las Sentencias del Tribunal Supremo, Sala 3, de 29 de mayo
de 2006 (recurso 309/2004) y 27 de noviembre de 2007 (recurso 407/2006) que tenan como presupuesto esencial
la necesidad y exigibilidad de motivacin en esta modalidad de nombramientos.
(12) Inicialmente, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, actualmente superada, consideraba que la
provisin de plazas por el sistema de libre designacin se inclua dentro de la categora general de los actos
discrecionales, poda estar fundamentada exclusivamente en la relacin de confianza, no necesitaba ninguna
motivacin, y no poda ser objeto de enjuiciamiento o control jurisdiccional, y as como muestra de esta posicin
inicial, por ejemplo, en la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, de 30 de noviembre de 1999 (recurso
449/1997) se declaraba: QUINTO.- [] la libre designacin o el nombramiento discrecional slo puede apoyarse
en la existencia o inexistencia de motivos de confianza que el rgano de Gobierno competente para formular la
propuesta puede apreciar libremente sin estar sometida al requisito formal de la motivacin o, dicho de otro modo,
sin necesitar que su voluntad se exprese previa exposicin de los motivos en virtud de los cuales prefiere a una
determinada persona, y, por otra parte, que, como aquella competencia abarca y comprende tambin tal
apreciacin de confianza, sta no podra ser jurisdiccionalmente revisada, ni fiscalizada, ni controlada, que es,
justamente, el fundamento esencial del requisito de la motivacin (sentencias de esta Sala de 10 de Enero y de 11 de
Enero de 1.997), innecesaria, por tanto, en tal supuesto, y, por lgica, no determinante, su ausencia, de vicio de
anulabilidad,[] SPTIMO.- Con relacin a la pretendida infraccin del art. 23, 2 de la Constitucin denunciada
tambin por la Asociacin recurrente, conocido y reiterado en sentencias de esta Sala es el principio de que el
derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos pblicos es un derecho de configuracin
legal, "con los requisitos que sealen las leyes", as como el de que la igualdad ha de ponerse en necesaria
conexin con los de mrito y capacidad en el acceso a las funciones pblicas, proclamado en el art. 103.3 de la
Constitucin ms ni los referidos preceptos privan al legislador de un amplio margen de libertad en relacin, en su
caso, con los mritos y capacidades que se tomarn en consideracin, si es que se establecen, lo que aqu no
sucede, ni cabe olvidar la distinta consideracin que, a tales efectos, merecen, de una parte, el acceso a la funcin
pblica, y, de otra parte, dentro ya de la misma, el desarrollo o promocin de la propia carrera administrativa, y,
por consiguiente, el diferente rigor e intensidad con que en cada una de ellas operan los derechos y valores
constitucionales de referencia, en cuanto que puede la Administracin, por ser de configuracin legal el derecho
del art. 23, 2 de la Constitucin dentro de los concursos para la provisin de vacantes o puestos de trabajo entre
personas que ya han accedido a la funcin pblica (y, por tanto, acreditado los requisitos de mrito y capacidad),
tener en cuenta otros criterios distintos que no guarden relacin con stos, en atencin, precisamente, a una mayor
eficacia en la organizacin de los servicios o a la proteccin de otros bienes constitucionales, como se recoge en
sentencias del Tribunal Constitucional como las 192/91, de 14 de Octubre, 200/91, de 28 de Octubre, y 293/93, de
18 de Octubre, lo que implica que el Acuerdo Propuesta del Pleno del Consejo General del Poder Judicial, y el
Real Decreto objetos del recurso, atendidas las normas que facultaban a dicho rgano para considerar el cargo de
referencia como de "libre designacin", pudo legtimamente tomar en cuenta factores de confianza inherentes a la
designacin, por medio de aquel acto administrativo que es singular y especfico dentro de la categora general de
los actos discrecionales, segn qued explicado[...]

73
ROBERTO MAYOR GMEZ
Nicols Maurandi Guilln (fundamentos de derecho cuarto y quinto), que

trascribimos parcialmente por ser el cuerpo doctrinal que se reproduce literalmente
en posteriores sentencia judiciales del Tribunal Supremo en asuntos semejantes, se
declara que:
El ncleo de esa nueva jurisprudencia se apoya en la idea principal de que la
libertad legalmente reconocida para estos nombramientos discrecionales no es
absoluta sino que tiene unos lmites.
Lmites que estn representados por las exigencias que resultan inexcusables
para demostrar que la potestad de nombramiento respet estos mandatos
constitucionales: que el acto de nombramiento no fue mero voluntarismo y
cumpli debidamente con el imperativo constitucional de interdiccin de la
arbitrariedad (art. 9.3 CE); que respet, en relacin a todos los aspirantes, el
derecho fundamental de todos ellos a acceder en concisiones de igualdad a las
funciones y cargos pblicos (art. 23.2 CE); y que el criterio material que
finalmente decidi el nombramiento se ajust a las pautas que encarnan los
principios de mrito y capacidad (103.3 CE).
A partir de esa idea se declara tambin que las exigencias en que se traducen
esos lmites mnimos son de carcter sustantivo y formal.
La exigencia sustantiva consiste en la obligacin, a la vista de la singularidad de
la plaza, de identificar claramente la clase de mritos que han sido considerados
prioritarios para decidir la preferencia determinante del nombramiento.
Y la exigencia formal est referida, entre otras cosas, a la necesidad de precisar
las concretas circunstancias consideradas en la persona nombrada para
individualizar en ella el superior nivel de mrito y capacidad que le haga ms
acreedora para el nombramiento.
QUINTO.- Las consecuencias que se derivan de lo anterior para los
nombramientos realizados por el procedimiento de libre designacin regulado en
el artculo 20.1.b) de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, de Medidas para la Reforma
de la Funcin pblica (aplicable al personal al servicio del Tribunal de Cuentas
en virtud de lo establecido en los artculos 88 y 93 de la Ley 7/1988, de 5 de abril)
son las siguientes:
a) En el procedimiento de libre designacin rigen tambin los principios de
mrito y capacidad, pero, a diferencia del concurso, en que estn tasados o
74


predeterminados los que ha decidir el nombramiento, la Administracin tiene

reconocida una amplia libertad para decidir, a la vista de las singulares
circunstancias existentes en el puesto de cuya provisin se trate, cules son los
hechos y condiciones que, desde la perspectiva de los intereses generales, resultan
ms idneos o convenientes para el mejor desempeo del puesto.
b) La motivacin de estos nombramientos, que es obligada en virtud de lo
establecido en el artculo 54.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen
Jurdico de las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Comn, no podr
quedar limitada a lo que literalmente establece el artculo 56.2 del Reglamento
General de Ingreso del personal al servicio de la Administracin General del
Estado y de Provisin de Puestos de Trabajo y Promocin Profesional de los
Funcionarios Civiles de la Administracin General del Estado, aprobado por Real
Decreto 364/1995, de 10 de marzo (que slo la refiere al cumplimiento por el
candidato elegido de los requisitos y las especificaciones exigidos en la
convocatoria y la competencia para proceder al nombramiento).
Lo establecido en este precepto reglamentario sobre la motivacin deber ser
completado con esas exigencias que, segn esa nueva jurisprudencia que ha sido
expuesta, resultan inexcusables para justificar el debido cumplimiento de los
mandatos contenidos en los artculos 9.3, 23 y 103.3 CE y esto significa que la
motivacin deber incluir tambin estos dos extremos: los concretos criterios de
inters general elegidos como prioritarios para decidir el nombramiento; y cules
son las cualidades o condiciones personales y profesionales que han sido
consideradas en el funcionario nombrado para apreciar que aquellos criterios
concurren en l en mayor medida que en el resto de los solicitantes.
c) El Informe que ha de ser emitido por el titular del centro, organismo o unidad
a que est adscrito el puesto (artculos 20.1.c) de la Ley 30/1984 y 54.1 del
Reglamento General de Provisin antes mencionado) es un elemento muy
importante en el procedimiento de libre designacin, pues est dirigido a ofrecer
la informacin sobre las caractersticas del puesto que resulta necesaria para
definir los criterios que deben decidir el nombramiento.
Esta importancia hace que se proyecten sobre este trmite de manera muy
especial las garantas que son demandadas por los principios de objetividad y de
igualdad (artculos 103.3 y 23.2 CE) y, consiguientemente, determinan la

75
ROBERTO MAYOR GMEZ
aplicacin a quien ha de emitirlo de las causas de abstencin establecidas en el

artculo 28 de la Ley 30/1992.
de 3 de diciembre de 2012, RC 339/2012, Ponente Excmo. Sr. D. Vicente
Conde Martn de Hijas (fundamento de derecho cuarto), la Asociacin de los
Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas 13 impugnaba,
entre otros aspectos, la falta de motivacin e idoneidad del nombramiento en un
puesto de trabajo de libre designacin en el Tribunal de Cuentas alegando que no
se conocan los concretos criterios de inters general elegidos como prioritarios
para decidir el nombramiento, y cules eran las cualidades o condiciones
personales y profesionales que haban sido consideradas en la persona
adjudicataria para apreciar que aquellos criterios concurran en ella en mayor
medida que en el resto de los solicitantes; concluyendo que esa ausencia total de
motivacin haba provocado lesin en el derecho a la tutela judicial efectiva en la
parte recurrente (art. 24.1 CE). En esta resolucin judicial se aade que el hecho
de que el mismo nombramiento referido se efecte por el sistema de la libre
designacin no implica exonerancia del deber de motivarlo, para concluir que
El criterio jurisprudencial que ha quedado expuesto y las consecuencias que de
l se derivan para la motivacin que ha de acompaar a los nombramientos
(13) Vase la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, de 28 de abril de 2015 (recurso 73/2014) en la que la
Asociacin de los Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores del Tribunal de Cuentas impugna una resolucin
administrativa del Pleno del Tribunal de Cuentas por la que se inadmiten varios recursos de alzadas interpuestos
contra las Resoluciones de la Presidencia del Tribunal de Cuentas por considerar que concurre falta de legitimacin
de la citada Asociacin para recurrir convocatorias de libre designacin publicadas por dicho rgano. El Tribunal
Supremo concluye que Es evidente que respecto a las plazas que se reservan en la convocatoria a funcionarios de
la Seguridad Social o de la Administracin Militar, los recurrentes pueden entender que la adjudicacin a los
mismos pudiera afectar al inters de sus afiliados. Cita la recurrente la Sentencia del Tribunal Constitucional nm.
358/2006 de 18 diciembre. (RTC 2006\358).Lo cierto es que no puede desconocerse a los Sindicatos y Asociaciones
de Funcionarios legitimacin para impugnar los actos y resoluciones que afecten a los intereses colectivos de stos.
Sin embargo el tema de la legitimacin ha de resolverse caso por caso, atendiendo al inters concreto que se
discute, pues puede tratarse de un derecho subjetivo perteneciente nicamente al interesado, en el que incluso la
intervencin del Sindicato pudiera serle perjudicial a sus intereses, o por el contrario un inters colectivo que
afecta al grupo en general representado por el Sindicato. En el presente caso el inters es colectivo, pues es
evidente que la recurrente sostuvo en va administrativa que la adjudicacin efectuada e impugnada de
determinadas plazas no se ajustaba a la convocatoria previa, y ello afectaba al inters de los asociados que
representa. En este sentido el recurso tendra que estimarse, anulando la declaracin de inadmisibilidad por falta
de inters legtimo de la Asociacin recurrente.
Tambin se han dictado sentencias judiciales estimatorias [Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, de 19 de
enero de 2015 (recurso 17/2015) y Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, de 19 de enero de 2015 (recurso
18/2015)] a los recursos judiciales interpuestos por la Asociacin de los Cuerpos Superiores de Letrados y Auditores
del Tribunal de Cuentas cuando se impugnaba la relacin de puestos de trabajo que adscriba en exclusiva puestos a
determinados cuerpos de funcionarios en la medida en que se ha considerado que no se haba aportado una
justificacin vlida de esa operacin, reputndose arbitraria y lesiva del art. 23,2 CE, no en su faceta de acceso a la
funcin pblica, pero s en la horizontal de desarrollo de la carrera funcionarial.
76


realizados por el procedimiento de libre designacin, puesto en relacin con lo

que hemos expuesto en el Fundamento de Derecho Cuarto, nos permite afirmar
que la resolucin administrativa careca de la ms mnima motivacin, por lo que
procede su anulacin.
4.3 MINISTERIO FISCAL

de 11 de noviembre de 2014, RC 1499/2013, Ponente Excma. Sra. D. Celsa
Pico Lorenzo en donde se impugnaba el nombramiento del Teniente Fiscal de la
Fiscala de la Audiencia Nacional, se ratifica y traslada al Ministerio Fiscal la
doctrina jurisprudencial ya expuesta anteriormente respecto de los nombramientos
de libre designacin en el Tribunal de Cuentas y para cargos judiciales,
declarndose superada la posicin jurdica que consideraba que la libre
designacin perteneca a la categora de actos discrecionales 14 , y que por tanto no
precisaba ms motivacin que la mencin de las normas que autorizan al Consejo
de Ministros el ejercicio de tales facultades confirmando una vez ms la evolucin
jurisprudencial producida en el control de los actos discrecionales del Consejo
General del Poder Judicial y otros rganos constitucionales, al declararse que: Por
ello cuando se ejercitan potestades discrecionales se hace preciso expresar las
razones que permitan conocer, en trminos de la ya lejana STC 14/1991, cules
han sido los criterios esenciales fundamentales de la decisin a fin de cumplir con
las exigencias del art, 54.1. f) LRJAPAC garantizando el control judicial de la
discrecionalidad como interdiccin de la arbitrariedad [] y que [...] Lo
anterior conduce, como ha sentado nuestra jurisprudencia, que es revisable
jurisdiccionalmente si el rgano que ejercit las facultades de nombramiento lo
hizo como un puro voluntarismo inmotivado que no permita dar por debida
cumplida la interdiccin de arbitrariedad que proclama el artculo 9.3 C.E
En cambio no sera susceptible de control jurisdiccional, por formar parte del
mbito de funciones que legalmente reservado, la opcin que el Fiscal General
(14) En la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3, de 20 de octubre de 2003 (recurso 230/2000), doctrina
jurisprudencial ya superada y rectificada, se indicaba respecto de nombramientos discrecionales en la carrera fiscal
que: []determina la improcedencia de aplicar lo establecido en el artculo 54.1,f) de la Ley 30/92, precepto
invocado por la parte recurrente como determinante de que su inaplicacin ocasione la nulidad del acto del
nombramiento aqu impugnado y de que se ordene a la Administracin que dicte nueva resolucin debidamente
motivada, al entender que dicho nombramiento responde a una competencia reconocida por la Ley al Gobierno
para que desarrolle la libertad de apreciacin sin que a ste se le imponga la exigencia formal de la
motivacin[]

77
ROBERTO MAYOR GMEZ
haya efectuado a favor de un concreto candidato de entre los varios que

presentaron su solicitud atendiendo a las aptitudes de los mismos debidamente
explicitadas 15 .
4.4 CARRERA JUDICIAL Y CONSEJO GENERAL DEL PODER JUDICIAL
En una primera etapa, la jurisprudencia consideraba que los nombramientos de

altos cargos judiciales por el sistema de libre designacin, cuya competencia
corresponda al Consejo General del Poder Judicial, se caracterizaban por ser
nombramientos altamente discrecionales fundados en motivos de confianza, y por
ello, definidos por la innecesariedad de motivacin y la consecuente ausencia de
control jurisdiccional sobre los mismos.
Posteriormente se abri camino una nueva doctrina jurisprudencial sobre el
control de los nombramientos de altos cargos por el Consejo General del Poder
Judicial, a partir de la STS de 29 de mayo de 2006 y STS de 29 de mayo de 2007,
se da expresamente por superada la lnea interpretativa anterior.
Resulta importante destacar que precisamente la doctrina que la Sala Tercera del
Tribunal Supremo ha asentado sobre los nombramientos discrecionales para cargos
jurisdiccionales en las Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo
(Seccin Tercera) de 27 de noviembre de 2006, RC 117/2005, Ponente Excmo.
Sr. D. Pedro Jos Yague Gil y Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo (Seccin Sptima) de 27 de noviembre de 2007, RC 407/2006,
Ponente Excmo. Sr. D. Nicols Maurandi Guilln ha sido trasladada a los
nombramientos funcionariales por libre designacin en las Administraciones
Pblicas.
En ambas resoluciones judiciales se reproduce la siguiente doctrina: "Hemos de
tener presente, en este sentido, que la propia Ley Orgnica del Poder Judicial, en
su artculo 137 establece que "los Acuerdos de los rganos del Consejo siempre
sern motivados", principio general del que no se hace ninguna exclusin
(15) Vase sobre el nombramiento de libre designacin en la Fiscala, y en la Administracin Pblica Espaola, as
como la posibilidad de su control judicial o/y control preventivo mediante un procedimiento de designacin
transparente y riguroso, el artculo publicado en www.hayderecho.com con el ttulo Hay Derecho!: La dedocracia
o los nombramiento de libre designacin en la Administracin Espaola, entrada de fecha 13 de julio de 2014, de
Elisa de la Nuez Snchez-Cascado (Abogada del Estado). Igualmente resulta interesante el blog:
http://justiciaimparcial.blogspot.com.es/ de Salvador Viada Bardaj (Fiscal de Sala del Tribunal Supremo, Sala
Segunda)
78


explcita, y que hace innecesario acudir al mandato tantas veces invocado del
artculo 54-f) de la Ley de Procedimiento Administrativo Comn 30/1992, que
ordena la motivacin de las decisiones discrecionales. Se hace, por eso, preciso,
tambin en casos como el que ahora nos ocupa, que aflore expresamente en el
nombramiento algn tipo de motivacin que haga jurdicamente ntido que el acto
no se ha extralimitado.
Llegados a este punto, hemos de dar por superados anteriores pronunciamientos
jurisprudenciales como los contenidos, v.gr., en las SSTS de 3 de febrero de 1997 y
30 de noviembre de 1999, donde sobre la base de la afirmacin de una potestad de
libre designacin para nombramientos de cargos judiciales como el que ahora
examinamos, se apuntaba la innecesariedad e inexigibilidad de motivacin...
En la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Seccin Octava)
de 5 de febrero de 2010, RC 72/2005, Ponente Excmo. Sr. D. Ramn Trillo
Torres, se destaca en relacin con la motivacin que: " cuando se trata de cubrir
plazas en el Tribunal Supremo debe referirse sustancial y preponderantemente a
mritos vinculados al ejercicio de la funcin jurisdiccional o a aquellas otras que
sean materialmente asimilables a ella (Sentencia de 27 de noviembre de 2007), de
modo que a travs de ellas quede acreditada la solvencia y la excelencia en el
ejercicio de aquella funcin.
(Seccin Sptima) de 12 de abril de 2011, RC 261/2009 Ponente Excmo. Sr. D.
Jos Daz Delgado, en un asunto en el que se impugnaba un nombramiento de
Presidente de Sala de la Audiencia Nacional, se record la jurisprudencia anterior
sobre la fiscalizacin de los nombramientos discrecionales del Consejo General del
Poder Judicial exigiendo la motivacin por mor del art. 137.5 LOPJ y 54
LRJAPAC, y se declaraba que no se estaba ante un concurso de mritos sino ante
la apreciacin de la concurrencia del mrito y capacidad "reconociendo al Consejo
del Poder Judicial un cierto margen de apreciacin" para "poder elegir al
candidato que a su juicio es ms idneo para el cargo", aunque se insiste en que
"desde las primera sentencias recadas en esta materia de control de los actos de
nombramiento discrecional del Consejo General del Poder Judicial hemos venido
manteniendo la necesidad de que el Consejo seale los motivos por los que
prefiere a unos candidatos en la terna sobre otros, y que esta exigencia ha venido
a convertirse en norma, artculo 16.5.d) del Reglamento 1/2010, aprobado por
acuerdo de 25 de febrero de 2010, del Pleno del Consejo General del Poder

79
ROBERTO MAYOR GMEZ
Judicial, por el que se regula la provisin de plazas de nombramiento discrecional

en los rganos judiciales, aunque no estaba vigente en el momento del Acuerdo
impugnado".
Tambin en la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo (Seccin
Sptima) de 11 de noviembre de 2014, RC 1499/2013, Ponente Excma. Sra. D.
Celsa Pico Lorenzo se concluye de forma taxativa que: Queda claro de lo
relatado que los nombramientos para cargos o puestos, fueren de Magistrado
fueren de funcionario, cuando se utilice el sistema de libre designacin ha de venir
acompaado de la pertinente motivacin a fin de que se evidencie la aplicacin de
los principios de objetividad de la administracin e igualdad en el acceso a los
cargos pblicos (arts.103.3 y 23.2. CE)
Resulta igualmente interesante la Sentencia de la Sala Tercera del Tribunal
Supremo (Seccin Sptima) de 26 de abril de 2013, RC 298/2012, Ponente
Excmo. Sr. D. Vicente Conde Martn de Hijas, porque determina un cambio
jurisprudencial sobre el ejercicio de la discrecionalidad administrativa, en concreto
en el nombramiento de magistrados de los TSJ, pero cuya doctrina es trasladable a
otros mbitos. Partiendo de que en el mbito de los nombramientos
discrecionales nuestra jurisprudencia de los ltimos aos ha venido a establecer
criterios restrictivos no atendidos en otras etapas precedentes, por la va de un
control mucho ms riguroso de la motivacin, la Sala, en aras de mayor rigor
en la funcionalidad del principio constitucional de interdiccin de la arbitrariedad
de los poderes pblicos, justifica que se opte por la explicacin diferente del
sentido de los preceptos [aplicables], en lnea de separacin del criterio de la
discrecionalidad, cuando dichos preceptos permiten su interpretacin en el sentido
de ordenadores de nombramientos reglados. De esta manera se revoca el
nombramiento del magistrado que haba realizado el Consejo General del Poder
Judicial, si bien se incluye un voto particular de los magistrados Nicols Maurandi
Guilln y Lucas Murillo de la Cueva, que no creen que la sentencia implique un
giro radical ni creen que la norma contemple un nombramiento absolutamente
objetivado que impida la introduccin de elementos de ponderacin que ofrezcan
al Consejo General del Poder Judicial un margen de apreciacin.
5. CONCLUSIONES
Del anlisis de la doctrina jurisprudencial realizado en el presente artculo se ha

comprobado cmo nuestro Tribunal Supremo, de forma inequvoca y consolidada,
80


configura actualmente la provisin de puestos de trabajo a travs del sistema de

libre designacin en la Administracin Pblica y en los rganos constitucionales
con carcter excepcional y limitado, requerido, por tanto, de una motivacin
reforzada que ha de expresar las razones que justifiquen su eleccin frente al
mecanismo normal del concurso de mritos, as como la idoneidad del
seleccionado frente a otros aspirantes a la plaza.
Igualmente los principios rectores que aparecen enunciados en el TREBEP que
deben guiar la actuacin de la Administracin Pblica Espaola exigiran que la
provisin de todos los puestos de trabajo, y particularmente los de naturaleza
directiva o pre-directiva, debieran tener lugar mediante mecanismos de seleccin y
promocin objetivos, transparentes, y basados nica y exclusivamente en los
principios de igualdad, mrito y capacidad, dejando al margen otros criterios
subjetivos (confianza personal, amistad, afinidad ideolgica), hacindose
extensivo los criterios que se reconocen en los artculos 23.2 y 103.2 de la
Constitucin Espaola para el acceso a la funcin pblica espaola tambin a la
promocin o carrera profesional.
A mi modo de ver resulta imprescindible avanzar hacia un sistema meritocrtico
en la Administracin Pblica y rganos constitucionales en Espaa, en las que
prime realmente el mrito y la capacidad, siendo, por tanto, necesaria una
regulacin ms rigurosa por parte del legislador sobre la forma de provisin de
plazas por el sistema de libre designacin y los criterios que deben guiar los
nombramientos, con la finalidad de eliminar el riesgo de arbitrariedad,
garantizando que la calidad y la excelencia sean el fundamento nico de las
designaciones en un marco que se caracterice por una mnima seguridad jurdica y
objetividad, como garanta ineludible de imparcialidad, no solamente para los
funcionarios pblicos sino, y especialmente, para la ciudadana en general a la que
aquellos y los representantes polticos se deben.
Es necesario conseguir una Administracin Pblica Espaola moderna, objetiva,
transparente, independiente, sometida al imperio de la ley, y con vocacin de
servicio al inters general, lo que, a mi modo de ver, no podr alcanzarse si dentro
de la propia organizacin pblica no existe un adecuado sistema de nombramiento
en la provisin de las plazas.
Para "regenerar" nuestra Administracin Pblica y rganos constitucionales
resulta imprescindible abordar el sistema o forma de provisin de plazas, y apostar

81
ROBERTO MAYOR GMEZ
decididamente por la meritocracia, desterrando, o al menos limitando a supuestos

concretos muy justificados y motivados, el sistema de libre designacin, por ser
ste un sistema de provisin que, en numerosas ocasiones, se ha deformado hacia
la arbitrariedad y lo que coloquialmente se ha calificado de "enchufismo",
concepto que parece aminorar la gravedad de los hechos, cuando no es sino una de
las ms graves formas de corrupcin. Adems, no cabe duda que ello produce
perniciosos efectos "ad intra" en la propia organizacin pblica, generando
desmotivacin en los empleados pblicos lo que, sin duda, acaba afectando al
funcionamiento de la propia organizacin.
Resulta ciertamente sorprendente cuando los representantes polticos anuncian
que pretende realizar grandes reformas en la Administracin Pblica, en la
justicia...sin analizar y reformar la poltica de personal o recursos humanos,
olvidando que en toda organizacin, ya sea pblica o privada, el elemento ms
importante es el capital humano y las personas que trabajan en ella. Pues bien, en
mi opinin, la implementacin de un sistema basado en la meritocracia en la
provisin de puestos de trabajo en las Administracin Pblica y rganos
constitucionales generara un mayor beneficio a los ciudadanos, y a la sociedad en
general, a la que nos debemos los servidores pblicos, que la mayora de las
reformas estructurales y/o formales que se han realizado.
En definitiva, y para finalizar, como expone certeramente en un magnfico
artculo el escritor Antonio Muoz Molina 16 : Esta es una poca muy propicia a
la bsqueda de chivos expiatorios y soluciones inmediatas, espectaculares y
tajantes es decir, milagrosas, pero lo muy arraigado y lo muy extendido solo
puede arreglarse con una ardua determinacin, con racionalidad y constancia,
con las herramientas que menos se han usado hasta ahora en nuestra vida
pblica: un gran acuerdo poltico para despolitizar la administracin y hacerla de
verdad profesional y eficiente, garantizando el acceso a ella por criterios objetivos
de mrito; y otro acuerdo ms general y ms difuso, pero igual de necesario, para
alentar el mrito en vez de entorpecerlo, para apreciarlo y celebrarlo all donde
se produzca, en cualquiera de sus formas variadas, el mrito que sostiene la
plenitud vital de quien lo posee y lo ejerce y al mismo tiempo mejora
16 El artculo fue publicado en la seccin La Cuarta Pgina del diario El Pas, y se titula La Corrupcin y el
mrito en fecha 4 de noviembre de 2014:
http://elpais.com/elpais/2014/11/05/opinion/1415191412_644375.html
82


modestamente el mundo, el espacio pblico y comn de la ciudadana

democrtica.
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83
ROBERTO MAYOR GMEZ
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84

tica y contratacin pblica

XIMENAPINTONERN
RESUMEN: La
contratacin pblica constituye un sector sensible a la corrupcin y prcticas no
debidas, en tanto implica el manejo de fondos pblicos. Si efectuamos un anlisis de las normas tanto de
fuente internacional, como de las dictadas internamente en diversos pases que regulan el obrar en la
Administracin Pblica, y ms especficamente la tica pblica, nos hace vislumbrar que las mismas se
refieren directamente a la contratacin pblica, introduciendo disposiciones a los efectos de prevenir,
erradicar y sancionar la corrupcin en la materia. Ejemplo de ello lo constituyen la Convencin de Naciones
Unidas Contra la Corrupcin y la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin, donde se aborda la
temtica referida.
De esta forma, resulta de gran trascendencia abordar los aspectos ticos que se deben vislumbrar en las
diversas etapas de la contratacin pblica, los que deben ser cumplidos tanto por los servidores pblicos,
como por los particulares que se relacionan en los procedimientos de compras con el sector pblico.
Asimismo, el abordaje comprende aspectos relacionados con la trascendencia de la participacin ciudadana,
resultando por dems importante la capacitacin que respecto de estos temas se dicte para fortalecer
mecanismos que permitan que los controles en la materia, sean efectivos.
As, la tarea que se ha emprendido, procura llamar a la reflexin a los operadores en la materia, sobre la
trascendencia de la actuacin de los funcionarios encargados de llevar adelante la contratacin pblica,
teniendo presente que el manejo de fondos pblicos requiere un obrar transparente y con apego a las ms
altas exigencias ticas.

TICA Y CONTRATACIN PBLICA
Ethics and public procurement

XIMENAPINTONERN
ABSTRACT:Public procurement is a sensitive corruption and not due industry practices, in that it
involves the management of public funds. If we make an analysis of standards both international
source, such as those issued internally in various countries that regulate work in public administration,
and more specifically public ethics, it makes us glimpse that they relate directly to the procurement by
introducing provisions for the purposes of preventing, punish and eradicate corruption in the field.
Example of this are the United Nations Convention against Corruption and the Inter-American
Convention Against Corruption, which addresses the issue referred.
Thus, it is of great importance to address the ethical aspects to glimpse at the various stages of
procurement, which must be met by both, individuals as public servants relating to procurement
procedures in public sector. It also includes addressing issues related to the importance of citizen
participation, resulting from other important training on these issues enacted to strengthen
mechanisms that allow the controls in the field, are effective.
Thus the task that has been undertaken, try calling the reflection operators in the field, on the
significance of the actions of officials responsible for carrying out public procurement, bearing in mind
that the management of public funds requires transparent work and adherence to the highest ethical
standards.
PALABRAS CLAVE: tica; contratacin pblica; corrupcin; responsabilidad; regalos y sobornos;

capacitacin; transparencia; probidad; imparcialidad; servidor pblico
KEYWORDS: Ethics; government procurement; corruption; responsibility; gifts and bribes;
training; transparency; integrity; fairness; public servant.
CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones.
351 Funciones propias de la Administracin.
SUMARIO: I. INTRODUCCIN. II. TICA PBLICA. III. NORMATIVA EN MATERIA DE TICA PBLICA.
IV. CONTRATACIN PBLICA Y TICA PBLICA. V. CONDUCTAS IRREGULARES EN MATERIA DE
CONTRATACIN PBLICA QUE IMPLICAN UN ACTUAR NO TICO. VI. SER Y PARECER EN EL
COMPORTAMIENTO TICO. VII. ASPECTOS TICOS RELEVANTES EN LA MATERIA. VIII.RGIMEN DE

XIMENA PINTO NERN

RESPONSABILIDADES. IX. COMPETENCIA PROFESIONAL Y CAPACITACIN EN LA MATERIA. X.
CONCLUSIONES. XI. BIBLIOGRAFA UTILIZADA.

Dra. Ximena Pinto Nern 1
I.- INTRODUCCIN
L presente estudio tiene por objeto analizar los aspectos relacionados con
la tica de los servidores pblicos, procurando determinar el impacto de
dichos extremos en el mbito del obrar del Estado en materia de
contratacin pblica. A dichos efectos se ha ahondado en determinar cul
1 Doctora en Derecho y Ciencias Sociales, egresada de la Facultad de Derecho de la Universidad Mayor de la

Repblica Oriental del Uruguay (UDELAR). Magster en Derecho Administrativo Econmico (MDAE), por la
Universidad de Montevideo. Mster en Derecho de la Contratacin Pblica, por la Universidad de Castilla La
Mancha (Espaa). Docente de las materias Entorno Legal y Principios Generales del Derecho de la Facultad de
Ciencias Empresariales de la Universidad Catlica del Uruguay (UCUDAL). Consultora y docente en la Junta de
Transparencia y tica Pblica (JUTEP). Aspirante a Profesor Adscripto (U.R.) en las materias Derecho Pblico II y
III (Administrativo I y II), de la Facultad de Derecho de la Universidad de la Repblica. Docente (Instructora) en la
Escuela de Auditora Gubernamental (EAG) y en la Escuela Nacional de Administracin Pblica (ENAP).
Especialista en materia de Libre Competencia en Amrica Latina, egresada de la Universidad Pontificia Catlica de
Chile. Especialista en Capacitacin de Adultos, certificada internacionalmente por INTOSAI IDI.

87
ha sido la regulacin normativa en los diversos pases, a la luz del fenmeno de

juridizacin o positivizacin de la tica pblica que implica plasmar a travs
de reglas de derecho los principales postulados ticos, con el consecuente impacto
en materia de responsabilidad de los funcionarios pblicos. Asimismo, se analizan
los aspectos ms relevantes de la contratacin pblica. La trascendencia del obrar
del Estado en dicha materia es palmaria, en tanto desde el punto de vista
cuantitativo, los montos comprometidos en el mbito de la contratacin pblica
representan un gran porcentaje del Producto Bruto Interno (PBI) de los diversos
Estados (se estima que representa ms de un 15 % en los pases americanos y
europeos).
Por otra parte, desde una mirada de corte cualitativo, es menester destacar que la
contratacin pblica es la que permite el cumplimiento de los cometidos asignados
a los diversos rganos estatales. Por todo ello, y siendo que se maneja en ese
mbito dinero que es de la sociedad toda, se acentan los caracteres que implican
que dicho sector sea propenso a que se produzcan conductas corruptas o no
deseadas, por lo que es necesario determinar el alcance e impacto del obrar de los
servidores pblicos llamados a actuar en la materia.
II.- TICA PBLICA
La tica constituye una rama de la filosofa que estudia las normas y fundamentos
de la conducta humana. La moral, por su parte, es definida como aquello
perteneciente o relativo a las acciones o caracteres de las personas, desde el
punto de vista de la bondad o malicia 2 Si bien, como surge de lo anteriormente
expuesto, tica y moral son trminos conceptualmente diversos, se encuentran
ntimamente relacionados, por lo que resulta imprescindible referir a ambos. Como
se ha indicado, el objeto del presente estudio lo constituye la tica pblica, la que
podra definirse como un subtipo de la tica general, es decir, la aplicacin al
ejercicio de la funcin pblica de los postulados ticos. El Dr. Rodrguez Arana
define la tica pblica como la ciencia de la actuacin de los funcionarios
orientados al servicio pblico, al servicio de los ciudadanos, e indica que en
una palabra, la tica de la funcin pblica es la ciencia del servicio pblico 3
2 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Vigsimo Segunda Edicin con sus enmiendas del ao 2012. Consultado en:
http://lema.rae.es/drae/?val=moral (Fecha ltima consulta: 23/5/15).
3 RODRGUEZ ARANA, JAIME. Sobre tica pblica en la Administracin Pblica, Anuario de Derecho
Administrativo, Tomo IX, Ao 2002, Pg. 59.
88

XIMENA PINTO NERN
Quienes desempean las labores para el Estado son denominados de diferentes

formas segn los regmenes jurdicos existentes a nivel mundial, siendo que se les
ha llamado funcionarios, empleados, agentes e incluso servidores
pblicos, debindose destacar que este ltimo trmino ha adquirido gran
trascendencia en los tiempos actuales, por cuanto enfatiza en la nocin del servicio
que se presta, y no tanto en el desarrollo de las funciones. Esos servidores
pblicos son personas que deben conducirse exclusivamente en aras de la tutela del
inters pblico, siendo necesario que se denote un comportamiento acorde con los
postulados que exige la defensa de dicho inters, lo que se efectiviza, en primer
trmino con el cumplimiento de los principios generales de derecho, prioritarios en
cualquier ordenamiento jurdico.
Tal como seala el Dr. Rodrguez-Arana La sociedad, como es lgico,
contempla la actividad administrativa con esperanza a la vez que solicita, exige,
servicios pblicos, cada vez de mayor calidad. Los ciudadanos, en otras palabras,
son conscientes de lo importante que es que su Administracin Pblica funcione
bien y de verdad. Quizs por ello, pienso que se espera una mayor dosis de
exigencia tica del funcionariado pblico que del trabajador del sector
privado 4 En este sentido, las sociedades han advertido la trascendencia acerca
del comportamiento tico que deben asumir sus servidores, es decir, quienes
prestan el servicio pblico, siendo que ha influido la globalizacin y el avance en
los sistemas de informacin, a efectos de que la poblacin fuera consciente de la
envergadura de las consecuencias incluso econmicas que se han producido por los
casos de corrupcin que han ocurrido en los diferentes lugares.
III.- NORMATIVA EN MATERIA DE TICA PBLICA
Actualmente, tanto a nivel interno de los diversos pases, como en el mbito

internacional, existe la tendencia a la adopcin de normas que regulen la tica en la
funcin pblica, destacndose la inclusin de las mismas en Cdigos que implican
un alto grado de sistematizacin en materia de disposiciones jurdicas. A este
fenmeno se le ha llamado juridizacin o positivizacin de la tica pblica.
Histricamente, los estudiosos del derecho, as como grandes filsofos y
pensadores, han discutido respecto de la procedencia de la materializacin de los
postulados ticos en normas jurdicas, lo que se vincula con la relacin entre moral
4 RODRGUEZ ARANA, JAIME. Ob. Cit. Pg. 59.

89
y derecho. Es menester analizar, los principales aspectos respecto de la normativa

internacional e interna dictada.
III.1.- NORMATIVA INTERNACIONAL
En el mbito internacional, es menester destacar la existencia de determinadas

normas de fuente convencional que se han adoptado. Ellas son:
a) Convencin Interamericana Contra la Corrupcin (C.I.C.C.): Dicha
Convencin, suscrita en Caracas (Venezuela), el 29/3/1996, ha sido calificada por
la doctrina como un verdadero tratado de Derechos Humanos 5 , destacndose su
trascendencia. La doctrina ha sostenido que estos claros objetivos consagran dos
lneas de accin a seguir, la primera de las indicadas operar al interior de cada
Estado, mientras que la segunda hacia el exterior, procurando la cooperacin entre
Naciones. 6 Tal como seala el Dr. Durn Martnez, del texto del Prembulo de la
Convencin se desprende que el combate a la corrupcin no es un fin en s mismo
sino que con l se procura el mejor desarrollo de lo que Gros Espiell ha
denominado el `derecho de vivir 7 En su Art. III, bajo el acpite Medidas
Preventivas, la Convencin establece que se procura crear, mantener y fortalecer
normas de conducta para el correcto, honorable y adecuado cumplimiento de las
funciones pblicas. Cabe destacar la existencia del mecanismo de Seguimiento de
la Implementacin de la Convencin Interamericana contra la Corrupcin
(MESICIC) que consiste en un instrumento intergubernamental establecido en el
mbito de la OEA a los efectos de apoyar a los Estados Parte del mismo en la
implementacin de las disposiciones de la C.I.C.C. 8
b) Convencin de las Naciones Unidas contra la Corrupcin (conocida como
C.N.U.C.C., siendo su sigla en ingls U.N.C.A.C.): Si bien dicha Convencin fue
suscrita inicialmente por 111 pases en Mrida (Mxico), del 9 al 11 de diciembre
de 2003, no fue sino hasta el 14 de diciembre de 2005 que se produjo su entrada en
5 GORDILLO, AGUSTN. Tratado de Derecho Administrativo Tomo I (Parte General), Buenos Aires,
Argentina, Ao 1997, 4a Edicin, Pg. XVI-7.
6 Cfr. DURN MARTNEZ, AUGUSTO. Corrupcin y Derechos Humanos. Aspectos de derecho
administrativo, publicado en Estudios en memoria de Eduardo Jimnez de Archaga, Montevideo, Ed. AMF,
Pg. 143 - 144.
7 DURN MARTNEZ, AUGUSTO. Corrupcin y Derechos Humanos... Ob. Cit., Pg. 141.
8 El procedimiento que se sigue consiste en realizar rondas sucesivas donde se efectan evaluaciones recprocas y
en condiciones de igualdad, que culminan con recomendaciones. El MESICIC no sanciona, sino que fortalece la
cooperacin entre los Estados.
90

XIMENA PINTO NERN
vigencia. Existe consenso en sostener que se trata del ms amplio acuerdo existente
a nivel internacional en materia de tica pblica y lucha contra la corrupcin, en
virtud de que la ONU cuenta con ms de 140 miembros en la actualidad. Es una
Convencin extensa, pues consta de Prembulo y setenta y un artculos, donde se
abarcan una gran cantidad de temas, como ser, polticas y prcticas de prevencin
de la corrupcin, procura de aplicacin de cdigos y normas de conducta por parte
de los diversos Estados, medidas en relacin a la contratacin pblica y gestin de
la hacienda pblica, informacin pblica, participacin de la sociedad, etc. El Art.
63 de la C.N.U.C.C. prev el establecimiento de una Conferencia de los Estados
Parte en la Convencin a fin de mejorar la capacidad de los Estados Parte y la
cooperacin entre ellos para alcanzar los objetivos de la misma.
III.2) NORMATIVA INTERNA
Es necesario sealar que en gran cantidad de pases las Constituciones Nacionales

cuentan con disposiciones que denotan postulados ticos en materia de servicio
pblico, lo que resulta trascendente por la jerarqua de sus normas. Por otra parte,
fundamentalmente a raz de los compromisos asumidos en virtud de la aprobacin
y ratificacin de las disposiciones internacionales, muchos pases han adoptado
normas en su ordenamiento interno, referentes a la tica en la funcin pblica.
IV.- CONTRATACIN PBLICA Y TICA PBLICA
En mltiples ocasiones, las personas pblicas participan del mercado

demandando bienes y servicios pues a los efectos de llevar a cabo sus cometidos,
necesitan celebrar contratos obteniendo los insumos necesarios. As, adquiere
especial relevancia el comportamiento de los servidores pblicos vinculados al
desempeo de tareas relacionadas con la contratacin pblica. Es menester tener
presente que la contratacin pblica constituye uno de los sectores sensibles a la
corrupcin y prcticas no debidas, por lo que comnmente se dice que la actuacin
en materia de contratacin pblica configura bandera roja al respecto. Un
anlisis detenido de las normas tanto internacionales como internas de diversos
pases que regulan el obrar en la Administracin Pblica, y ms especficamente la
tica pblica, nos hace vislumbrar que las mismas refieren directamente a la
contratacin pblica, introduciendo disposiciones a los efectos de prevenir,
erradicar y sancionar la corrupcin en la materia. En efecto, tanto la Convencin de
Naciones Unidas Contra la Corrupcin como la Convencin Interamericana Contra
la Corrupcin, refieren en forma especfica a la contratacin pblica, poniendo

91
nfasis en particular, en los principios de transparencia y de publicidad. A

continuacin se analizarn los principales aspectos de la contratacin pblica que
se relacionan con los postulados ticos que deben regir la actuacin de los
servidores pblicos:
IV.1- PRINCIPIOS DE LA CONTRATACIN PBLICA
En todo ordenamiento jurdico, se destaca la existencia de principios generales de

Derecho, los que, tal como seala el Dr. Delpiazzo, pueden definirse conforme a su
designacin, a travs de las tres palabras que componen su nombre. De esta forma,
son principios, por cuanto constituyen los cimientos o bases de todo ordenamiento;
son generales en virtud de que trascienden un precepto concreto y no se
confunden con apreciaciones singulares o particulares, y son reglas de Derecho,
dado que configuran disposiciones de corte jurdico, no siendo simples criterios
morales, buenas intenciones o vagas directivas. 9 Dentro de los principios de la
contratacin pblica ms relevantes encontramos los siguientes:
IV.1.1) Igualdad de los oferentes o igualdad de trato.
Dicho principio implica que se confiera un trato igualitario a los oferentes,
teniendo presente las desigualdades ontolgicamente existentes. En efecto, el
citado principio implica que deba tratarse igualmente a los iguales y
desigualmente a los desiguales. 10
As, el principio implica la necesidad de conferir igualdad de oportunidades,
estando prohibido cualquier tipo de discriminacin. En este sentido, cabe sealar
que entre los principios consagrados por el Tratado de la Comunidad Europea se
destaca la prohibicin de toda discriminacin por razn de la nacionalidad prevista
en el Artculo 18 del Tratado de Funcionamiento de la UE, lo que adquiere singular
trascendencia en materia de contratacin pblica. Asimismo, se ha indicado que el
principio de igualdad de los oferentes se relaciona con el de imparcialidad, por
cuanto no existe posibilidad de trato igualitario donde no se verifica la neutralidad
y objetividad necesaria.
9 DELPIAZZO, CARLOS E. Derecho Administrativo Uruguayo, Ed. Porra, 1 Edicin, Mxico, Ao 2005,
Pg. 12.
10 CAJARVILLE PELUFFO, JUAN PABLO.
Montevideo, Marzo 2007, Pg. 303.
92
Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, 1 Edicin,

XIMENA PINTO NERN
Es menester recordar que, otro de los principios generales en materia de

contratacin pblica es el principio de estricto cumplimiento del Pliego de
Condiciones o de las bases del llamado, lo que implica que las bases o normas del
Pliego en su caso, son de inters general, siendo que su cumplimiento interesa
tanto al orden pblico como a los licitantes. 11 Dicho principio constituye un pilar
en todo sistema de contratacin dentro de un ordenamiento jurdico por cuanto, tal
como seala el Dr. Juan Pablo Cajarville, deriva necesariamente de otros dos que
son la mdula, no ya solamente de los procedimientos de seleccin del contratista,
sino del rgimen administrativo todo: el principio de legalidad, que impone a la
Administracin el respeto de todas las normas que rigen su organizacin y
actividad, incluso las que ella misma haya dictado; y el principio de igualdad, en
el tema igualdad de todos los oferentes, verdadera columna vertebral de la
licitacin pblica y de los dems procedimientos de seleccin 12
IV.1.2) Concurrencia.
El principio de concurrencia implica que participe en los procedimientos de
contratacin la mayor cantidad de sujetos que se encuentren en condiciones de
hacerlo, de manera que la Administracin actuante cuente con la mayor cantidad
de propuestas, que le permita seleccionar a quien resulte ms idneo para la
prestacin del objeto.
Tal como seala el Profesor argentino Dr. Agustn Gordillo, se ha dicho en tal
sentido que interesa lograr el mayor nmero posible de oferentes, para que las
posibilidades de comparacin sean ms amplias. Ello, a fin de que la autoridad
cuente con mltiples alternativas para elegir la que proponga las mejores
condiciones en el objeto contractual, en vista al inters general al que debe
subordinar la administracin su comportamiento. 13 Diversos autores refieren a
este principio, utilizando indistintamente los trminos concurrencia o libre
competencia, haciendo hincapi en la relacin con el principio de igualdad de los
oferentes. En este sentido se ha indicado que la participacin en condiciones
igualitarias de todos los potenciales oferentes, garantiza la libre concurrencia o
competencia de stos con el propsito de resultar adjudicatarios del respectivo
11 SAYAGUS LASO, ENRIQUE. La Licitacin Pblica, Ed. BdeF, Montevideo, Ao 2005, Pgs. 41 42 y
74 y 94.
12 CAJARVILLE PELUFFO, JUAN PABLO. Sobre Derecho Administrativo, Tomo II, Ob. Cit., Pg. 311.
13 GORDILLO AGUSTN. Tratado de Derecho Administrativo Tomo II, Cap. XII, Pg. XII.15 obtenido en
www.gordillo.com con fecha 15/9/14.

93
contrato administrativo, de modo que se trata de principios complementarios. 14

Por otra parte, la jurisprudencia en regmenes de Derecho comparado, se ha
pronunciado haciendo referencia a la trascendencia del cumplimiento de los
postulados de la concurrencia y la competencia para la satisfaccin de la necesidad
pblica insatisfecha que motiva la realizacin de un procedimiento para la
seleccin del co-contratante. En este sentido, se ha indicado que resulta
imprescindible: afianzar la posibilidad de oposicin y competencia entre los
oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa destinado a
promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que participen el
mayor nmero de oferentes, para que la Administracin pueda contar con una
amplia y variada gama de ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores
condiciones le ofrece 15
IV.1.3) Publicidad y transparencia.
El principio de publicidad, imperante en todo el obrar estatal, adquiere en materia
de contratacin una relevancia singular. En efecto, dicho principio se vislumbra
con claridad en la contratacin pblica por cuanto, en primer lugar, implica que
todas las personas puedan conocer los procedimientos de contratacin, a efectos de
encontrarse en posibilidad de presentarse y participar de los mismos. Las
Convenciones Internacionales Contra la Corrupcin tanto en el mbito americano
como en el de Naciones Unidas, refieren tanto a la publicidad, como a la
transparencia como principio, lo que tambin ser verifica en las disposiciones de
derecho interno dictadas en cada pas, erigindose como indispensables en el obrar
pblico. Estos principios han cobrado una trascendencia significativa en los
ltimos tiempos. En efecto: de la plena vigencia del principio de publicidad
imperante, se ha avanzado hacia la transparencia, como verdadero pilar en un
Estado de Derecho, siendo que la misma implica que el actuar de la
Administracin se deje ver como a travs de un cristal. 16
En un contexto de plena vigencia del principio de transparencia, surgen en
diversos pases leyes de acceso a la informacin pblica. Siguiendo las enseanzas
del Profesor Emilio Guichot, debemos decir que los pases pioneros en el
reconocimiento y regulacin del derecho de acceso a la informacin pblica se
14 JINESTA LOBO, ERNESTO. Contratacin administrativa, Tomo IV del Tratado de Derecho

Administrativo, 1 Edicin, Ed. Guayacn, Costa Rica, Pgs. 217 y siguientes.
15 COSTA RICA, Voto N 998-98 de las 11:30 hs. Del 16/2/98, pronunciado por la Sala Constitucional.
16 DELPIAZZO, CARLOS E. Transparencia en la contratacin administrativa, en Liber Amicorum
Discipulorumque Jos Anbal Cagnoni, FCU, 1 Ed., Abril 2005.
94

XIMENA PINTO NERN
encuentran entre los ms desarrollados del mundo en una perspectiva

democrtica 17, de lo que surge la gran trascendencia del tema, ya que la poblacin
tiene derecho a conocer lo que ocurre en su Administracin Pblica, esencia de
un Estado de Derecho donde se verifique un sistema basado en la democracia.
IV.2- PRINCIPIOS TICOS DE ESPECIAL RELEVANCIA
Existen ciertos principios bsicos reconocidos en general en materia de tica

pblica, que son de especial trascendencia en el obrar de los funcionarios en el
mbito de la contratacin pblica. Entre los ms trascendentes es menester sealar
los que a continuacin se expresan:
IV.2.1) Principios de probidad e integridad

Los servidores pblicos deben observar una conducta funcional honesta en el
desempeo de su cargo con preeminencia del inters pblico sobre cualquier otro.
De esta forma, el servidor pblico debe observar una conducta honesta,
exteriorizando la apariencia de que est actuando de esa forma, es decir, se debe
actuar demostrando ser probo, lo que implica mantener una conducta recta que
denote integridad en el obrar. En efecto, existe la tendencia actualmente de incluir
en las normas de conducta en la funcin pblica, la previsin referida a que se
producir la trasgresin a los preceptos normativos no slo infringiendo en forma
directa los mismos, sino tambin ante cualquier accin en el ejercicio de la funcin
pblica que exteriorice la apariencia de violar las disposiciones normativas
vigentes. 18 Esto exige que los servidores pblicos eviten la exteriorizacin de
una conducta que confiera la imagen de estarse configurando un actuar no tico.
IV.2.2) Principio de imparcialidad
Las normas de procedimiento administrativo comn en los diversos pases, en
general recogen el principio de imparcialidad, el que implica conferir un
tratamiento igualitario y sin sesgos, previendo los institutos de excusacin y
recusacin como garanta a efectos de su cumplimiento. Este principio adquiere
singular relevancia en materia de contratacin pblica. Es menester destacar una
17 GUICHOT, EMILIO. Transparencia en la Administracin, en El Cronista del Estado Social y

Democrtico del Derecho, Junio 2012, Espaa, Pg. 29.
18 En este sentido, encontramos en Uruguay lo dispuesto por el Artculo 11 del Decreto N 30/003, norma que
prev la exteriorizacin de la conducta como contravencin a las normas imperantes en la materia.

95
norma vigente en Uruguay, prevista en el 72 del Texto Ordenado de Contabilidad y

Administracin Financiera (T.O.C.A.F.), donde se introduce una previsin
especfica en la materia, en tanto precepta: Los ordenadores, asesores,
funcionarios pblicos, aquellos que desempeen una funcin pblica o mantengan
vnculo laboral de cualquier naturaleza, de los rganos competentes de la
Administracin Pblica debern excusarse de intervenir en el proceso de
contratacin cuando la parte oferente o contratante est ligada por razones de
parentesco hasta el cuarto grado de consanguinidad o tercero de afinidad. En
igual sentido debern excusarse en caso de tener o haber tenido en los ltimos
doce meses con dicha parte alguna vinculacin de ndole profesional, laboral o
empresarial.
La disposicin referida establece con precisin el alcance de la prohibicin de
participacin por razones de parentesco y por otra parte, introduce aspectos
relacionados con el llamado mecanismo de la puerta giratoria al establecer que
deber excusarse de participar todo aquel que tenga en la actualidad o haya tenido
en el ltimo ao, una vinculacin profesional, laboral o empresarial con la parte
oferente o contratante. El fenmeno de la puerta giratoria es regulado de diversa
forma en los diferentes pases que lo recogen, teniendo por finalidad evitar el
trasiego de influencias del mbito pblico al privado y del privado al pblico. En
los pases en que se recogen previsiones referidas al mecanismo de la puerta
giratoria, se procura tutelar la imparcialidad, lo que a su vez redunda positivamente
en aras de que ocurra una competencia efectiva, sin sesgos o limitaciones.
IV.2.3) Principios de buena fe, lealtad y respeto
El servidor pblico debe actuar con buena fe y lealtad en el obrar administrativo,
lo que implica ejercer las tareas en forma personal, con espritu de colaboracin.
Por otra parte se debe dar cumplimiento al principio de respeto, siendo que ello
implica actuar con miramiento, consideracin, deferencia 19 . En este sentido, el
servidor debe respetar tanto a los restantes servidores pblicos, como a toda
persona con la que tenga trato en el desempeo de la funcin, evitando toda clase
de desconsideracin.
19 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Vigsima Segunda Edicin. Significado del trmino respeto, en www.rae.es
consultada el 13/6/15.
96

XIMENA PINTO NERN

V.- CONDUCTAS IRREGULARES EN MATERIA DE CONTRATACIN PBLICA QUE
IMPLICAN UN ACTUAR NO TICO
Una vez analizados los principios que rigen en la contratacin pblica as como
los que regulan el obrar de los servidores pblicos, es menester ahondar en las
conductas irregulares que pueden ocurrir en la materia objeto de estudio. Los
aspectos ms relevantes al respecto, son:
V.1- Utilizacin del rgimen de contratacin directa en forma abusiva o
impropia.
Como es sabido, en todos los pases se establecen hiptesis en las que opera la
posibilidad de proceder a la contratacin directa. Es frecuente advertir que en
varios casos se acude a ese obrar de excepcin que implica que no se realice un
procedimiento competitivo, mediante un falseo de la situacin, tal como se ha dado
a los efectos de aplicar en varios pases americanos la excepcin de urgencia o
emergencia.
En efecto, tal como seala la doctrina argentina, muchas veces ese estado de
emergencia no es tal, o bien la urgencia es provocada por los funcionarios
actuantes para proceder por esta va de excepcin. 20 En el Uruguay, la Comisin
de Promocin y Defensa de la Competencia por Resolucin N 21/015 del 13/3/15,
dispuso Emitir una recomendacin no vinculante (Art. 26 Literal F Ley 18.159),
dirigida a las autoridades pblicas que revisten el carcter de ordenadores de
gasto, exhortndoles a utilizar de manera residual el procedimiento de
contratacin directa, slo para casos excepcionales, recurriendo en general a
procedimientos competitivos que permitan obtener los beneficios de la
multiplicidad de ofertas y la libre competencia. 21 La utilizacin de la
contratacin directa en los casos en que la misma no opera, implica un obrar
contrario a la legalidad, siendo vulneradas las normas de conducta en la funcin
pblica por parte de aquellos que participen en la contratacin de que se trate en un
20
Cfr.: COLOMBO, MARCELO y HONISCH, PAULA. Delitos en las contrataciones pblicas, Ed. AD
HOC, 1 Edicin, Buenos Aires, Argentina, Setiembre de 2012. Pgs. 106 108.
21
Comisin de Promocin y Defensa de la Competencia. Resolucin N 21/015 del 13/3/15, consultada el
12/6/15 en:
http://competencia.mef.gub.uy/innovaportal/file/15033/1/resolucion_21_15_estudio_sobre_normativa_compras_pub
licas.pdf Ello se dispuso luego de la confeccin del Informe N 15/05 del 12/3/15 por parte de sus servicios tcnicos,
donde, analizada la normativa y los datos de los procedimientos llevados a cabo en el pas, se concluy que Dadas
sus caractersticas la contratacin directa implica una restriccin a la competencia, que dependiendo de cada caso
podr beneficiar o perjudicar a los consumidores y usuarios, siendo que Tanto en los hechos como a nivel
normativo existe una clara tendencia hacia la contratacin directa

97
caso como el citado. Ese proceder adems contraviene otros postulados imperantes
en materia de tica en la contratacin, tales como ser la buena administracin
financiera y la eficiencia en la contratacin, los que implican que los servidores
pblicos con tareas vinculadas a la gestin del patrimonio relacionado con los
fondos pblicos, deben ajustar su actuacin a las normas de administracin
financiera aplicables, a los objetivos y metas previstos, al principio de buena
administracin, en lo relativo al manejo de los dineros o valores pblicos y a la
custodia o administracin de bienes de organismos pblicos. Tal como sealan
Miguel ngel Iglesias y Teresa Arniz es en el momento de la seleccin del
contratista cuando se produce el mayor nmero de irregularidades 22 Los
autores nombrados brindan ejemplos ocurridos en Espaa que los lleva a realizar la
afirmacin que se transcribe, destacando el llamado caso Roldn, en el que, tal
como surge en las actuaciones judiciales tramitadas 23 , durante su mandato como
Director General de la Guardia Civil adulter el mecanismo legalmente establecido
para la contratacin pblica de las obras a realizar en dicho Organismo, abusando
del sistema de adjudicacin directa. El mismo decida previo a la formalizacin de
los expedientes de contratacin las adjudicaciones de obras, siendo que la
instrumentacin de los procedimientos nicamente operaban como cobertura de la
decisin que haba adoptado de antemano, exigiendo como contraprestacin a las
empresas constructoras el pago de una comisin consistente en un porcentaje sobre
el importe de la adjudicacin.
V.2.- Falseo de la competencia
En el mbito de la contratacin pblica es posible que se produzcan situaciones
que impacten en la competencia, por lo que los funcionarios actuantes deben poner
toda su experiencia y pericia a efectos para prevenir, detectar y sancionar prcticas
no debidas. Algunas de las prcticas que pueden darse, son las siguientes:
V.2.1) Pacto colusorio entre oferentes
Los pactos colusorios consisten en acuerdos o concertaciones de carcter
ilcito que producen un dao en tanto afectan el libre desenvolvimiento del
mercado. El trmino colusin proviene del latn colluso, -nis, y se define
22 IGLESIAS RO, MIGUEL NGEL y ARNIZ, TERESA. Herramientas preventivas en la lucha contra la
corrupcin en el mbito de la Unin Europea, publicado en Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano, Dcimo Ao, Edicin 2004, Tomo II, Ed. Konrad Adenauer, Pg. 923.
23
98
Sentencia del Tribunal Supremo de Espaa, dictada el 21/12/1999.

XIMENA PINTO NERN
como el pacto ilcito en dao de tercero. 24 Este tipo de acuerdos implica la

realizacin de maniobras artificiales, y tiene por efecto u objeto, restringir, limitar,
obstaculizar, distorsionar o impedir la competencia actual o futura en el mercado
relevante. El mbito de la contratacin pblica es vulnerable a que se produzcan
pactos colusorios entre oferentes. Los mismos, son conocidos por el trmino en
ingls Bid rigging 25 , y pueden adquirir diversas modalidades, tales como ser:
* Presentacin de propuestas en las sombras, de cortesa o simblicas: Acuerdo
entre potenciales oferentes, a efectos de presentar propuestas con precios
previamente concertados, simulando existir competencia o pugna entre los mismos
en el mbito del procedimiento de que se trate. En dichos casos se establece de
antemano quin presentar la propuesta ms conveniente, procurando resultar
adjudicatario. Los restantes, presentan propuestas en forma simblica, con precios
excesivos o al menos ms elevados que el de otro potencial contendiente, o bien, se
adoptan diversos comportamientos, como ser el de incluir en la oferta clusulas
que contravengan las bases del llamado, los que determinen la inadmisibilidad de
la propuesta por parte de la Administracin.
* Retiro de propuestas ya presentadas en procedimientos de contratacin. En
estos casos generalmente se invocan ante la Administracin por parte de los
agentes de dicho obrar, determinadas circunstancias para conferir un velo de
legitimidad a tal proceder (por ejemplo, invocando la imposibilidad de efectuar la
prestacin por condiciones del mercado).
* Reparto del mercado o adjudicacin de zonas geogrficas: Las empresas
presentan ofertas en ciertos procedimientos, abstenindose de presentarse en otros,
repartindose el mercado, o bien, adjudicndose zonas geogrficas.
* Rotacin de adjudicatario: Acuerdo por el cual, ciertas firmas que operan en el
mismo ramo, convienen presentarse en determinados procedimientos, y en otros
no, a efectos de que se produzca la rotacin. En otros casos, los agentes se dividen
los Organismos ante los cuales se presentarn unos, y ante qu otros, los restantes.
Cabe destacar que la Organizacin de Cooperacin y Desarrollo Econmico
(OCDE), ha efectuado una investigacin en procura de determinar ciertos tipos de
prcticas a efectos de prevenirlas, y ha recomendado para ello, conformar dos listas
24 REAL ACADEMIA ESPAOLA. Diccionario de la Lengua Espaola, Vigsima segunda edicin, obtenido en
www.rae.es. Consultado el 14/6/15.
25 Dicho trmino puede definirse como manipulacin de licitaciones.

99
de verificacin donde luzcan los aspectos a tener en cuenta por parte de los
servidores o funcionarios pblicos que intervengan en materia de contratacin
pblica. De lo expuesto surge la relevancia de la temtica, y la necesidad del
conocimiento y capacitacin a los servidores pblicos, a efectos de que los mismos
se encuentren preparados para afrontar el reto de dar cabal cumplimiento a los
postulados de la libre competencia.
V.2.2) Confeccin de bases que rigen los llamados con previsiones o
especificaciones que nicamente pueden ser cumplidas por determinado agente
La redaccin de las bases del llamado constituye una instancia que es vulnerable
al sesgo, el fraude y la corrupcin. Las especificaciones deben ser claras y
completas, pero no discriminatorias. La OCDE indica que dichas especificaciones
deben, como regla general, centrarse en el rendimiento funcional, lo que implica
enfatizar en lo que se quiere lograr en lugar de la forma en que se va a hacer. En
tanto ms claros sean los requisitos, ms fcil resultar para los proveedores
potenciales entenderlos y mayor ser su confianza a los efectos de preparar y
presentar sus ofertas. Cabe sealar que la OCDE indica que la claridad no se debe
confundir con la previsibilidad, evitando contratos que presentan siempre valores
idnticos que contienen datos que pueden ser fcilmente compartidos entre
competidores. Por ltimo, es menester indicar que la confeccin de bases de un
llamado a contratacin que nicamente puedan ser cumplidas por un agente,
constituye una hiptesis de llamado dirigido. Dicho proceder se encuentra
previsto en las normas que rigen en diversos pases, prohibindose tal obrar, en
tanto el mismo contraviene el principio de igualdad de trato, entre otras reglas de
derecho. En general, las regulaciones normativas prevn que dicho proceder
configura falta grave.
VI.- SER Y PARECER EN EL COMPORTAMIENTO TICO
Las normas que refieren a la tica pblica, tienden a destacar la trascendencia de

la exteriorizacin de la conducta, es decir que las normas atienden a la necesidad
de ser y parecer, siendo sta una tendencia a nivel internacional. De esta forma, no
slo se debe ser un servidor independiente, imparcial, honesto, probo, respetuoso,
eficaz y actuar conforme a criterios de buena administracin, sino que resulta
imperioso mostrarse de tal forma en el accionar. En este sentido, resulta destacable
lo dispuesto por el Cdigo Modelo Iberoamericano de tica Judicial, donde, a
efectos de acentuar la necesidad no slo de dar cumplimiento a los requerimientos
100

XIMENA PINTO NERN
ticos segn la percepcin personal del servidor pblico, sino tambin desde la
perspectiva de los terceros, introduce la figura del observador razonable. As, los
funcionarios judiciales al momento de adoptar determinada conducta, deben
abstraerse de cualquier situacin particular, posicionndose en el lugar de ese
observador razonable, el que puede definirse como aquel que usando su sana
crtica, razn, y sentido comn, analiza o examina la actuacin del Magistrado.
26
As, el observador razonable sera aquel sujeto comn que posee las
condiciones de un hombre medio, ajeno a cualquier situacin particular, que utiliza
su capacidad de discernimiento, examinando la conducta del Magistrado
especialmente en lo que refiere a su imparcialidad, integridad y honestidad
profesional.
Si bien dicho Cdigo se aplica nicamente a un sector de servidores pblicos
(particularmente a los funcionarios judiciales), resulta trascendente lo indicado
para advertir la relevancia de la tendencia actual a tener presente la exteriorizacin
de la conducta. De esa forma, la tendencia actual es la de entender que el servidor
de que se trate debe actuar de acuerdo a principios ticos imperantes, siendo de
vital importancia asimismo irradiar la apariencia de que se acta de dicha manera debiendo ser y parecer
VII.- ASPECTOS TICOS RELEVANTES EN LA MATERIA
Una vez analizados los principios ms trascendentes, as como algunas de las

conductas irregulares que se producen en materia de contratacin pblica,
corresponde analizar determinados aspectos que se destacan por su gran relevancia.
VII.1) Recepcin de regalos y otros beneficios por parte de los funcionarios
pblicos con competencia en materia de contratacin pblica
En general, la normativa anticorrupcin en los diversos pases de Amrica y
Europa, as como los cdigos de conducta en la funcin pblica, prestan atencin a
regular la cuestin referente a los regalos y beneficios a los funcionarios pblicos.
Cabe destacar que se prohbe recibir regalos y otros beneficios con la finalidad de
realizar o retardar un acto relativo a la funcin, conducta que se encuentra en
general, tipificada como delito en los diversos Cdigos Penales. No obstante, en
26 RUIZ-DAZ, PAULA y PINTO NERN, XIMENA. El concepto de observador razonable, enAplicacin

del CMIEJ en Uruguay, Cuadernos Serie tica Judicial N 18, 1 Edicin, Agosto de 2009, publicacin de la
Suprema Corte de Justicia de Mxico, Pg. 96.

101
varios pases se permiten regalos de escasa entidad por razones de cortesa,

regulndose los regalos diplomticos, etc., excepciones que se prevn como
admisibles siempre que los mismos no sean destinados a realizar o retardar los
actos relativos a la funcin referidos precedentemente. Este tema resulta de gran
trascendencia y genera polmica cada vez que el mismo es tratado, pero debe
tenerse presente que el mismo adquiere una importancia an mayor cuando el
regalo, ddiva o beneficio es recibido por un funcionario que presta tareas en el
mbito de la contratacin pblica. En el mbito internacional, la Convencin de
Naciones Unidas Contra la Corrupcin establece en su Artculo 8 que cada Estado
Parte procurar establecer medidas para exigir que los funcionarios pblicos hagan
declaraciones a las autoridades competentes en relacin, entre otras cosas, con sus
actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios
importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus
atribuciones como funcionarios pblicos.
Por otra parte, cabe sealar lo previsto en el Cdigo Iberoamericano de Buen
Gobierno, el que establece que los funcionarios rechazarn cualquier regalo,
favor o servicio, personal o familiar, en condiciones ventajosas que, ms all de
los usos habituales, sociales y de cortesa, puedan condicionar el desempeo de
sus funciones.
Respecto de la temtica objeto de estudio, citaremos lo previsto en algunos
pases:
a) En Espaa, el artculo 54 del Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de
octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico (TREBEP; anteriormente, en el artculo 54 de la Ley N
7/2007), en su Numeral 6 establece que Se rechazar cualquier regalo, favor o
servicio en condiciones ventajosas que vaya ms all de los usos habituales,
sociales y de cortesa, sin perjuicio de lo establecido en el Cdigo Penal. Por otra
parte, la Ley N 19/2013 de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen
gobierno, en su Artculo 26 Numeral 6, establece que los funcionarios no
aceptarn para s regalos que superen los usos habituales, sociales o de cortesa, ni
favores o servicios en condiciones ventajosas que puedan condicionar el desarrollo
de sus funciones. Asimismo, se indica a texto expreso que en el caso de obsequios
de una mayor relevancia institucional se proceder a su incorporacin al
patrimonio de la Administracin Pblica correspondiente.
102

XIMENA PINTO NERN
b) En Uruguay el Artculo 31 del Decreto N 30/003 establece la prohibicin a

los funcionarios pblicos de solicitar o aceptar dinero, ddivas, beneficios, regalos,
favores, promesas u otras ventajas, directa o indirectamente, para s o para terceros,
a fin de ejecutar, acelerar, retardar u omitir un acto de su empleo o contrario a sus
deberes o por un acto ya cumplido. A esos efectos, se tomar especialmente en
cuenta, que el regalo o beneficio provenga de una persona o entidad que gestione o
explote concesiones, autorizaciones, privilegios o franquicias otorgados por el
rgano o entidad en que el funcionario se desempea, sea contratista o proveedor
de bienes o servicios a un organismo pblico o estuviere interviniendo en un
procedimiento de seleccin, o tenga intereses que pudieren verse
significativamente afectados por la decisin, accin, aceleracin, retardo u omisin
del organismo o entidad en el que el funcionario se desempea. Sin perjuicio de lo
expuesto, el Art. 32 del Decreto N 30/003, establece una serie de regalos
permitidos, dentro de los que menciona las atenciones de entidad razonable
recibidas en oportunidad de las fiestas tradicionales en las condiciones que los
usos y costumbres las admitan., as como los regalos protocolares, etc. Por otra
parte, la Ley N 19.121 (Estatuto del Funcionario Pblico de los servidores de la
Administracin Central), en su Artculo 30 establece la prohibicin de solicitar o
recibir cualquier obsequio, gratificacin, comisin, recompensa, honorario o
ventaja de terceros, para s o para otros, por los actos especficos de su funcin,
excepto atenciones de entidad razonable que se realicen por razones de amistad,
relaciones personales o en oportunidad de las fiestas tradicionales en las
condiciones que los usos y costumbres las admitan
c) En Argentina, la Ley N 25.188 de tica Pblica, en su Artculo 18 establece
que los funcionarios pblicos no podrn recibir regalos, obsequios o donaciones,
sean de cosas, servicios o bienes, con motivo o en ocasin del desempeo de sus
funciones, exceptuando el caso de que los obsequios sean de cortesa o de
costumbre diplomtica, en cuyo caso se prev la reglamentacin de los mismos a
efectos de ser incorporados al patrimonio del Estado.
d) En Nicaragua, rige la Ley N 438 del ao 2002, la que en su Artculo 8
Literal h) prohbe recibir obsequios vinculados al cumplimiento de sus funciones,
exceptuando los regalos protocolares y otros como ser los gastos y estadas
recibidos de Gobiernos en ciertas condiciones.
En conclusin, en general los pases prohben la recepcin de regalos o cualquier
otro tipo de beneficio, salvo las excepciones que a texto expreso se establecen. Sin

103
perjuicio de ello, y an en los casos en los cuales podra incluirse dentro de la

excepcin, se entiende que las prohibiciones referidas deben interpretarse a la luz
de la plena vigencia de los principios que rigen el obrar de los funcionarios
pblicos, tales como ser los de imparcialidad y probidad, destacndose la
trascendencia del ser y el parecer referido precedentemente. Consecuentemente,
entiendo que quienes desempean tareas en materia de contratacin pblica deben
ser especialmente cuidadosos al momento de encontrarse ante una situacin como
las detalladas. En Uruguay por ejemplo, donde se permiten regalos de entidad
razonable en poca de fiestas tradicionales, esta problemtica adquiere gran
trascendencia.
La OCDE ha analizado dicha temtica. Al respecto, ha sealado que No es el
valor del regalo que es el tema principal de la poltica en la mayora de los casos:
es la cuestin de cmo tratar adecuadamente con la relacin real o presunta entre
donante y el receptor que ms importa. Regalos a los profesionales de
contratacin en su capacidad privada (en contraposicin a los regalos oficiales a
la organizacin del funcionario), deben plantear la cuestin de si existe una
relacin entre el donante y el receptor, que podra constituir un grave riesgo para
la integridad del funcionario individual, o a la organizacin. 27
A esos efectos, la OCDE formula una Checklist que se debera plantear todo
funcionario pblico a efectos de reflexionar sobre el regalo o beneficio que le es
entregado. Esa lista plantea el anlisis de cuatro aspectos del regalo, a saber:
1. Genuino: Es genuino, en agradecimiento por algo que he hecho en mi papel
como practicante de adquisiciones y no solicitado o alentado por m?
2. Independiente: Si acepto este regalo, una persona razonable tendra alguna
duda de que yo pudiera ser independiente en hacer mi trabajo en el futuro, sobre
todo si la persona responsable de este regalo est involucrado o afectado por una
decisin que yo pueda hacer?
3. Libre: Si acepto este regalo, me sentira libre de cualquier obligacin de hacer
algo a cambio de la persona responsable de la ofrenda, o por su familia / amigos / o
asociados?
27 OCDE. Gifts and gratuities checklist, traduccin propia de material consultado el 25/5/15 en:
http://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/giftsandgratuitieschecklist.htm
104

XIMENA PINTO NERN
4. Transparente: Estoy preparado para declarar este regalo y su fuente, de

forma transparente, a mi organizacin y sus clientes, a mis colegas de profesin y
para los medios de comunicacin y el pblico en general? 28
Al respecto, comparto lo expresado por el Profesor norteamericano Robert
Klitgaard en tanto indica: Gifts and bribes can be difficult to distinguish 29 , lo
que significa que regalos y sobornos pueden ser difciles de distinguir, de
diferenciar. En efecto, si una empresa proveedora del Estado entrega un regalo o
beneficio a algn funcionario que se desempea en el mbito de las compras
pblicas, es menester preguntarse cul es su finalidad y el impacto que esto
produce, debindonos plantear asimismo cul es la visin de la ciudadana al
respecto, en tanto la exteriorizacin de la conducta impacta en forma directa en la
imagen institucional.
VII.2) CAPACIDAD PARA CONTRATAR CON EL

FUNCIONARIOS PBLICOS E INCOMPATIBILIDADES.
ESTADO
POR
PARTE
DE
Las normas de los diversos pases establecen previsiones especficas que regulan
la capacidad para contratar con el Estado. En general, las disposiciones normativas
introducen incompatibilidades para proceder a dicha contratacin por parte de
funcionarios pblicos. A modo de ejemplo, es menester referirse a la regulacin
que se ha dado a este tema en dos pases, uno europeo y otro latinoamericano, a
saber:
a) En Espaa, el Artculo 60 del Texto Refundido de la Ley de Contratos en el
Sector Pblico (TRLCSP), establece dentro de las prohibiciones de contratar las
siguientes:
f) Estar incursa la persona fsica o los administradores de la persona jurdica
en alguno de los supuestos de la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulacin de los
Conflictos de Intereses de los Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la
Administracin General del Estado, de la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, de
Incompatibilidades del Personal al Servicio de las Administraciones pblicas o
28 OCDE. Gifts and gratuities checklist, traduccin propia de material consultado el 25/5/15 en:
http://www.oecd.org/governance/procurement/toolbox/giftsandgratuitieschecklist.htm
29 Klitgaard, Robert. Addressing corruption together, presentado en el Simposio de la OCDE celebrado con
fecha 11 y 12 de diciembre de 2014, Pg. 19. Traduccin propia del documento consultado el 31/5/15
enhttp://www.oecd.org/dac/governance-peace/publications/FINAL%20Addressing%20corruption%20together.pdf

105
tratarse de cualquiera de los cargos electivos regulados en la Ley Orgnica

5/1985, de 19 de junio, del Rgimen Electoral General, en los trminos
establecidos en la misma. La prohibicin alcanzar a las personas jurdicas en
cuyo capital participen, en los trminos y cuantas establecidas en la legislacin
citada, el personal y los altos cargos de cualquier Administracin Pblica, as
como los cargos electos al servicio de las mismas. La prohibicin se extiende
igualmente, en ambos casos, a los cnyuges, personas vinculadas con anloga
relacin de convivencia afectiva y descendientes de las personas a que se refieren
los prrafos anteriores, siempre que, respecto de los ltimos, dichas personas
ostenten su representacin legal.
g) Haber contratado a personas respecto de las que se haya publicado en el
Boletn Oficial del Estado el incumplimiento a que se refiere el artculo 18.6 de
la Ley 5/2006, de 10 de abril, de Regulacin de los Conflictos de Intereses de los
Miembros del Gobierno y de los Altos Cargos de la Administracin General del
Estado, por haber pasado a prestar servicios en empresas o sociedades privadas
directamente relacionadas con las competencias del cargo desempeado durante
los dos aos siguientes a la fecha de cese en el mismo. La prohibicin de contratar
se mantendr durante el tiempo que permanezca dentro de la organizacin de la
empresa la persona contratada con el lmite mximo de dos aos a contar desde el
cese como alto cargo.
b) En Uruguay, la cuestin se encuentra planteada en el Art. 46 del Texto
Ordenado de Contabilidad y Administracin Financiera (T.O.C.A.F.), norma que
establece que estn capacitados para contratar con el Estado las personas fsicas
o jurdicas, nacionales o extranjeras, que teniendo el ejercicio de la capacidad
jurdica que seala el derecho comn, no estn comprendidos en ciertos casos,
como el de ser funcionario pblico o mantener un vnculo laboral de cualquier
naturaleza, dependiente de los organismos de la administracin contratante, no
siendo de recibo las ofertas presentadas a ttulo personal, o por firmas, empresas o
entidades con las cuales la persona est vinculada por razones de direccin o
dependencia. No obstante, la norma prev que en caso de dependencia, tratndose
de personas que no tengan intervencin en el proceso de la adquisicin, podr
darse curso a las ofertas presentadas en las que se deje constancia de esa
circunstancia.
Las normas referidas anteriormente, procuran evitar el conflicto de intereses, as
como el trasiego de influencias.
106

XIMENA PINTO NERN
VII.3) POSIBLES CONFLICTOS DE INTERESES. DECLARACIONES JURADAS DE BIENES

E INGRESOS. MECANISMO DE LA PUERTA GIRATORIA
Uno de los grandes problemas en el mbito de la contratacin pblica es la

existencia de posibles conflictos de intereses. Al respecto, es necesario tener
presente que el Artculo 8 de la Convencin de Naciones Unidas Contra la
Corrupcin establece: Cada Estado Parte procurar, cuando proceda y de
conformidad con los principios fundamentales de su derecho interno, establecer
medidas y sistemas para exigir a los funcionarios pblicos que hagan
declaraciones a las autoridades competentes en relacin, entre otras cosas, con
sus actividades externas y con empleos, inversiones, activos y regalos o beneficios
importantes que puedan dar lugar a un conflicto de intereses respecto de sus
atribuciones como funcionarios pblicos.El Artculo 9 Literal e) de la
Convencin de Naciones Unidas Contra la Corrupcin establece que los Estados
Parte procurarn establecer Cuando proceda, la adopcin de medidas para
reglamentar las cuestiones relativas al personal encargado de la contratacin
pblica, en particular declaraciones de inters respecto de determinadas
contrataciones pblicas, procedimientos de preseleccin y requisitos de
capacitacin.
Por otra parte, el Art. III de la Convencin Interamericana Contra la Corrupcin
(C.I.C.C.), bajo el acpite Medidas Preventivas, establece que los Estados Parte
convienen en considerar la aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios
sistemas institucionales, destinadas a crear, mantener y fortalecer: Sistemas para
la declaracin de los ingresos, activos y pasivos por parte de las personas que
desempean funciones pblicas en los cargos que establezca la ley y para la
publicacin de tales declaraciones cuando corresponda (Num. 4). De esta
forma, adquiere singular relevancia la declaracin jurada de bienes e ingresos, que
se encuentra prevista en gran cantidad de pases, donde cierto sector de
funcionarios pblicos deben declarar cul es su patrimonio. El contenido de la
declaracin jurada referida y los trminos y condiciones en que la misma se
presenta vara de pas a pas, sin perjuicio de lo cual del relevamiento efectuado
surge que en gran cantidad de casos, dentro de la nmina de funcionarios obligados
a presentar la declaracin, se encuentran los funcionarios con competencia para
gastar, es decir, aquellos que participan en los procedimientos de contratacin
pblica con competencia para decidir al respecto. Asimismo, se debe tener presente
que existe una tendencia actual de la doctrina de sustentar la posibilidad de incluir

107
conjuntamente con la declaracin jurada una declaracin o registros de intereses o

actividades para ciertos cargos pblicos as como sus respectivas actualizaciones
peridicas, y la creacin y mantenimiento de bases de datos que faciliten a los
rganos competentes la realizacin de bsquedas y consultas. 30
Por otra parte, en cuanto a los conflictos de intereses actuales y futuros, se debe
considerar el llamado mecanismo de la puerta giratoria (conocida como
revolving door), el que se desarrolla mediante el trasiego del sector pblico al
sector privado. Originalmente, se refera a la situacin de los altos cargos pblicos
(generalmente polticos), que luego pasaban a formar parte de empresas privadas
respecto de las que en el mbito pblico haban tenido relaciones comerciales, o
bien, de contralor o regulacin. Hoy en da este fenmeno es conocido con
diversos alcances y contenidos, existiendo la tendencia a nivel internacional de
evitar que el mismo se configure, por tanto ese posible trasiego es susceptible de
afectar la contratacin que realiza el Estado.
VIII.- RGIMEN DE RESPONSABILIDADES
El incumplimiento del deber tico por parte de los funcionarios actuantes en

materia de contratacin pblica, los hace pasible de responsabilidades, siendo que
a esos efectos resulta por dems trascendente, el hecho de que los principales
postulados ticos se encuentren plasmados en normas jurdicas. En efecto, si bien
la tica va ms all de lo que surja de preceptos normativos, la circunstancia de que
exista una norma jurdica que recoja deberes y obligaciones resulta fundamental al
momento de llamar a responsabilidad a un servidor pblico. De esta forma, se
destacan los aspectos bsicos de la responsabilidad, los que pueden esquematizarse
de la siguiente forma:
A) Responsabilidad disciplinaria: Los funcionarios pblicos que cometen faltas
disciplinarias deben ser sancionados, en el mbito del poder disciplinario con que
cuenta la Administracin Pblica Estatal. A esos efectos, deben seguirse los
procedimientos pertinentes que se establecen en los diversos ordenamientos
jurdicos, otorgando todas las garantas necesarias, en respeto del principio del
debido proceso y el derecho de defensa. En Espaa, el Real Decreto N 33/1986,
de 10 de enero, aprueba el Reglamento de Rgimen Disciplinario de los
30 En este sentido, el Mecanismo de Seguimiento de la Implementacin de la Convencin Contra la Corrupcin

(MESICIC) realiz una Recomendacin a Costa Rica en la IV Ronda del Comit de Expertos.
108

XIMENA PINTO NERN
Funcionarios de la Administracin del Estado. Entre las faltas graves que tipifica,
establece en su Artculo 7 Literal g), la de Intervenir en un procedimiento
administrativo cuando se d alguna de las causas de abstencin legalmente
sealadas. sta es una de las faltas previstas expresamente, que es susceptible de
producirse en un procedimiento de contratacin pblica. Como analizamos al
estudiar el principio de imparcialidad, el funcionario pblico que advierte que
existe alguna circunstancia que puede afectar su neutralidad, debe excusarse de
participar en el procedimiento referido, y si no lo hace, es pasible de tipificar una
falta administrativa que lo har merecedor de una sancin.
B) Responsabilidad civil patrimonial: Por otra parte, el funcionario que
adopta una conducta causando un dao a la propia Administracin o a terceros, es
pasible de responsabilidad civil, respondiendo patrimonialmente cuando se
configuren los extremos que hacen nacer la responsabilidad citada. Por regla
general, en un Estado de Derecho, el mismo es el primero en someterse al
ordenamiento jurdico, por lo que es pasible de responsabilidad como cualquier
otro sujeto de derecho. En este sentido, gran cantidad de las Constituciones de
diversos pases recogen como normas de mxima jerarqua, aquellas que regulan la
responsabilidad del Estado. Si ese obrar que hace al Estado pasible de
responsabilidad, deriva de una conducta atribuible a un funcionario pblico en
trminos de responsabilidad, el Estado podr repetir contra el mismo. Por supuesto
que tambin existe la responsabilidad en forma directa del funcionario, la cual
puede ser llamada a operar por el tercero afectado, pero normalmente esta situacin
es de las que menos ocurren en los hechos.
C) Responsabilidad penal: Si la conducta asumida encuadra en la tipificacin de
alguno de los delitos previstos por la normativa vigente, surgir el reproche penal
de dicho obrar. Cada pas tipifica las conductas delictivas que resultan reprobables.
Sin perjuicio de ello, cabe sealar con carcter general y con independencia de las
particularidades del tipo penal establecidas en cada ordenamiento jurdico, que
algunos de los delitos contra la Administracin Pblica que son susceptibles de
cometerse en el mbito de la contratacin pblica, son:
Cohecho: Con independencia de los matices existentes en las diversas
regulaciones normativas de los pases, podemos decir que el cohecho es la
conducta delictiva que se asocia en forma directa con el concepto de corrupcin.
En efecto, el cohecho comprende el soborno, la solicitud y aceptacin de ddivas,

109
regalos u otros beneficios para retardar un acto debido, o para realizar un acto
concreto y otro tipo de conductas.
Se ha indicado por parte de la doctrina que el cohecho es el delito insignia de
las irregularidades en las contrataciones pblicas, siendo en la mayora de los
casos de muy difcil prueba en tanto suele imperar un alto nivel de opacidad,
secreto e intrascendencia hacia terceros distintos de los que en tiempo y modo lo
practican 31
Se le conoce comnmente como pago de coimas o sobornos.
Trfico de influencias: Refiere a la invocacin de influencias (reales o
simuladas), y en aras de ello solicitar o recibir un provecho econmico, con el fin
de influir decisivamente sobre un funcionario pblico para retardar u omitir un acto
de su encargo, o bien por ejecutar un acto del mismo.
Malversacin de caudales pblicos: Los pases que tipifican este delito,
incluyen diversas conductas, realizadas por diversos agentes y en situaciones
dismiles. Lo trascendente es que lo que procura es tutelar el desenvolvimiento
normal de los caudales o pblicos. Contempla, en algunas regulaciones
normativas, el caso de los funcionarios que dan a los caudales o recursos pblicos
una aplicacin diferente a la que estn destinados. En algunos pases
especficamente se hace referencia al peculado, mientras que en otros se incluye la
conducta que refiere al mismo dentro de la malversacin de caudales pblicos. El
delito de peculado en general, se tipifica cuando el funcionario pblico se apropia
de dinero o cosas muebles de que estuviere en posesin por razn de su cargo,
pertenecientes al Estado, o a los particulares, en beneficio propio o ajeno.
IX.- COMPETENCIA PROFESIONAL Y CAPACITACIN EN LA MATERIA
Las normas dictadas en materia de prevencin y deteccin de prcticas

corruptivas, tanto de fuente interna como internacional, tienen en comn que ponen
el acento en la capacitacin de los servidores pblicos a efectos de lograr que sean
idneos en el ejercicio de sus tareas y den cumplimiento a normas y principios
imperantes en materia de funcin pblica. La Convencin Interamericana
(C.I.C.C.) en su Art. III, seala que los Estados Parte convienen en considerar la
31
COLOMBO, MARCELO y HONISCH, PAULA. Delitos en las contrataciones pblicas, Ed. AD
HOC, 1 Edicin, Buenos Aires, Argentina, Setiembre de 2012. Pg. 133.
110

XIMENA PINTO NERN
aplicabilidad de medidas, dentro de sus propios sistemas institucionales, destinadas

a crear, mantener y fortalecer instrucciones al personal de las entidades pblicas,
que aseguren la adecuada comprensin de sus responsabilidades y las normas
ticas que rigen sus actividades (Numeral 3). Recogiendo esta exigencia, en los
diversos Organismos de diversos pases, se establecen programas de formacin
para el personal que ingrese, as como cursos de actualizacin que contemplen
aspectos referentes a la moral administrativa, incompatibilidades, prohibiciones y
conflictos de intereses en la funcin pblica, adems de los otros aspectos.
Esta temtica adquiere especial relevancia en materia de contratacin pblica, en
virtud de tratarse de un sector sensible, donde la capacitacin debera ser integral y
comprender la imparticin de los temas relacionados con la tica pblica. Es
menester destacar la existencia de ciertas experiencias exitosas, como ser la
recientemente implantada en la Repblica de Chile, donde los funcionarios
pblicos que se desempean en compras estatales rinden una prueba de
acreditacin de competencias, abordando temas relacionados con las compras
pblicas, normativa aplicable, gestin de abastecimiento, inclusin de grupos
vulnerables a las adquisiciones estatales, incluyendo situaciones relacionadas con
el principio de probidad, confeccin de bases de los llamados y criterios de
evaluacin. Los funcionarios que no obtengan su acreditacin son bloqueados en el
sistema, en tanto no pueden ingresar con su clave de acceso a la plataforma de
licitaciones de ChileCompra al no recibir la acreditacin en competencias
referida. 32
XI.- CONCLUSIONES
La corrupcin constituye un lamentable flagelo, cuyo combate debe efectuarse a

travs de la tica. En materia de contratacin pblica adquiere trascendencia la
figura del corruptor. Tal como se ha sealado, la corrupcin no es un fenmeno
que afecta nicamente al sector pblico, sino que puede existir coparticipacin con
la actividad privada. As, se ha dicho que no existira corrupcin administrativa
sin participacin de un particular, que quiz est inmerso en una empresa cuyo
modo de trabajar sea la corrupcin privada 33 Asimismo, es necesario tener
presente la forma en que financian los partidos polticos en los diversos pases,
32 PLATAFORMA DE CHILECOMPRA. www.mercadopublico.cl

33 ARRIAGA, CLAUDIA. Funcin pblica y corrupcin, publicado en Revista de Derecho Pblico, N 30,
Montevideo, FCU, Pg. 77.

111
pues ello tiene repercusin en ciertos aspectos que pueden darse en la contratacin
pblica. 34
En este sentido, es menester recordar las Recomendaciones efectuadas en la
XVIII Asamblea General OLACEFS 35 , en donde, a raz del estudio de las
modalidades de asociacin entre entidades pblicas y privadas y su relacin con el
control, se sostuvo que no se trata de lograr alcanzar la eficacia, eliminando
controles, suprimiendo los mecanismos de contratacin administrativa, aplicando
la regla de la autonoma de la voluntad propia del Derecho privado, en fin, si se
produce lo que se ha dado en llamar el proceso de desadministrativizacin, es
preferible seguir con la ineficacia, porque la ausencia de controles supone
inexistencia de controles y de all a la corrupcin hay un solo paso.
34 Un aspecto relevante, refiere al caso de financiamiento de los partidos polticos fundamentalmente en poca de
campaa electoral, con fondos provenientes por parte de un grupo del sector privado conformado por proveedores
del Estado. Esta temtica resulta de gran trascendencia en la materia que nos ocupa a nivel mundial. Destacaremos
el caso del Uruguay. En dicho pas, la Ley N 18.485 de Partidos Polticos34 establece en su Captulo III,
disposiciones relativas al costo de funcionamientos de los mismos. En su Art. 45 establece ciertas prohibiciones,
entre las que se encuentran el aceptar directa o indirectamente contribuciones o donaciones annimas, con excepcin
de aquellas que no superen las 4.000 UI (cuatro mil unidades indexadas).34 En ningn caso la suma de donaciones
annimas podr exceder el 15% (quince por ciento) del total de ingresos declarados en la rendicin de cuentas anual.
Otra de las prohibiciones establecidas es la de aceptar contribuciones o donaciones de empresas concesionarias o
adjudicatarias de obras pblicas, siendo que en caso de trasgresin de ello, la Corte Electoral (rgano de control del
sistema electoral, creado constitucionalmente), lo comunicar al rgano estatal que haya concedido el servicio o
adjudicado la obra, el cual atendiendo al inters del Estado, deber:
A) Si se tratare de obra, determinar que en el futuro la empresa, o sta y sus directivos responsables, no sern
tenidos en cuenta para nuevas adjudicaciones.
B) Si se tratare de concesin de servicio, declararla precaria o extinguida dentro de los ciento ochenta das de
recibida la comunicacin de la Corte Electoral, sin perjuicio de la sancin referida precedentemente.
Por otra parte, el Art. 44 de la Ley N 18.485 precepta que Las empresas concesionarias de servicios pblicos
que mantengan relaciones contractuales con el Estado, formalizadas mediante contratacin directa o adjudicacin
de licitacin, podrn realizar donaciones o contribuciones a los partidos polticos, sus sectores internos o listas de
candidatos, por un monto que no exceda las 10.000 UI (diez mil unidades indexadas) anuales. Sin perjuicio de lo
sealado precedentemente podrn ceder a ttulo gratuito servicios o materiales especficos de su giroCabe
sealar que la normativa analizada dispone que las sanciones previstas sern aplicadas por la Corte Electoral, de
oficio o por denuncia fundada de parte. En la actualidad, se discute sobre el efectivo cumplimiento de esta norma,
siendo cuestionadas ciertas empresas proveedoras del Estado por haber contribuido al financiamiento de partidos
polticos, sin repercusin alguna a su respecto. En consecuencia, an en los pases donde se regula con precisin
normativa la cuestin, la falta de aplicacin de la misma conlleva a la carencia de transparencia y al reclamo por
parte de la sociedad al respecto, por lo que cabe reflexionar sobre el alcance de esta temtica. En efecto, los
ordenadores de gastos y pagos pueden ser incluso funcionarios de confianza designados como tales por el partido
poltico de gobierno, resultando por dems importante que se evite el trasiego de influencias.
35 La Organizacin Latinoamericana y del Caribe de Entidades Fiscalizadoras Superiores (OLACEFS), es un
organismo autnomo, independiente y apoltico, y fue creado como una organizacin permanente que se encarga de
cumplir funciones de investigacin cientfica especializada y desarrollar tareas de estudio, capacitacin,
especializacin, asesora y asistencia tcnica, formacin y coordinacin al servicio de sus miembros. La XVIII
Asamblea General de OLACEFS, celebrada en Bogot, Colombia, en Octubre de 2008 se aboc al estudio del tema
El control de las Entidades Fiscalizadoras Superiores en relacin con las modalidades de asociacin entre entidades
pblicas y privadas.
112

XIMENA PINTO NERN
El prevenir, detectar, sancionar y erradicar la corrupcin es una tarea de todos.

Ha llegado el momento de tomar conciencia de la necesidad de asumir un rol
protagnico en la materia, siendo que nuestro accionar diario como integrantes de
la sociedad, debe procurar el efectivo cumplimiento de los principios que rigen el
obrar pblico, con el mayor alcance posible que podamos darle a la temtica de
referencia, desde el puesto que cada uno ocupa en el colectivo social, ya sea dentro
o fuera de la maquinaria administrativa.

113
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116

tica en la Funcin Pblica.

Especial referencia al mbito local
RAFAELCASASARANDA
RESUMEN: En este trabajo se analiza la positivacin de los principios ticos en la normativa
reguladora de la Funcin Pblica espaola, con el fin de luchar contra la corrupcin,

especialmente en referencia a la Administracin Local. El estudio sugiere un sistema de
menciones honorficas, premios e incluso beneficios econmicos adicionales para promover la
conducta tica en el servicio pblico. En este trabajo se refiere tambin que los funcionarios
pblicos deberan ser protegidos cuando reciben rdenes ilegales de un superior. El autor seala
que los cdigos ticos no son suficientes y hace hincapi en que es necesario un comportamiento
tico fuerte, el coraje de rechazar el deseo de enriquecimiento rpido, fcil e ilcito. De esta
manera, seala que los ciudadanos deben regresar a los principios rectores del humanismo
cristiano, magistralmente expuestos por Jacques Maritain, que no son otros que el respeto a la
integridad y dignidad de las personas, el ejercicio responsable de la libertad individual y la
defensa del bien comn.
ABSTRACT: This paper analyzes the positivization of ethical principles in the Spanish Civil
servants law, in order to combat corruption, especially referring to the Local Administration. The
study suggests a system of honorable mentions, awards and even additional economic returns to
promote ethical behavior in the public service. This paper appoint too that the public servants
should be protected when they receive illegal orders from an official superior .
The author notes that ethical codes are not enought, and emphasizes that is necessary a strong
ethical behavior, the courage to refuse the desire for fast, easy and illicit enrichment. In this way,
says that the citizens must to return to the guiding principles of Christian humanism, masterfully
exposed by Jacques Maritain, which are not other than respect for the integrity and dignity of the
persons, the responsible exercise of individual freedom and the defense of the common good.
PALABRAS CLAVE: Cargo pblico; empleados pblicos; transparencia; tica pblica; cdigos
ticos; cdigos de conducta; cdigos de buen gobierno.
KEYWORDS: Political offices; public employeess transparency; Public Ethics; ethical codes; codes
of conduct; codes of good governance.
SUMARIO: 1. GENERALIDADES: TICA Y FUNCIN PBLICA. EL FENMENO DE LA CORRUPCIN.

2. POSITIVACIN DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES TICOS EN EL DERECHO ESPAOL. 3.
RELACIONES DEL FUNCIONARIO EN SU ACTIVIDAD PBLICA 4. EXPERIENCIA PERSONAL Y
CONCLUSIN FINAL.

RAFAEL CASAS ARANDA
TICA EN LA FUNCIN PBLICA.

ESPECIAL REFERENCIA AL MBITO LOCAL
RafaelCasasAranda
Juristafuncionariodecarrera
A la memoria de Miguel Mas Infantes, excelente compaero y buen

amigo, cuya actividad profesional en el mbito de la Administracin
Local estuvo presidida por su dedicacin al servicio de los dems.
Descanse en paz
1. GENERALIDADES: TICA Y FUNCIN PBLICA. EL FENMENO DE LA

CORRUPCIN
L efectuar una reflexin acerca de la tica en la funcin pblica,

es preciso aproximarnos al concepto de tica y de funcin
pblica.
Cuando nos referimos a la tica, aludimos a un trmino eminentemente

filosfico, de clara raz iusnaturalista, cuya apreciacin vara en el espacio
118


y tiempo. La concepcin de lo que es o no tico experimenta una evolucin

evidente a lo largo de los siglos. En otras pocas, felizmente superadas en
algunos aspectos, poda considerarse como tico algo que, en la actualidad,
repugnara a la misma esencia de nuestro actual Estado de Derecho.
Ejemplos como las penas corporales y degradantes e, incluso, la misma
pena de muerte, antao aplicadas con absoluta naturalidad y calificadas de
convenientes y ticas, hoy afortunadamente son repudiadas por la
conciencia individual y colectiva y, en definitiva, por nuestra propia
sociedad democrtica.
As pues, lo tico concebido como lo moral, lo conveniente, lo inherente a
la propia naturaleza humana, lo inmanente y aquello que queda reflejado en
un cdigo de valores que deben de regir nuestros actos evoluciona (o
involuciona, en algunos casos) con el decurso de la historia de la
humanidad.
Incluso en una misma poca, dichos valores, dicho cdigo tico flucta en
cada persona individualmente considerada. Nos encontramos, pues, ante un
tema complejo donde el subjetivismo y el relativismo (en mi opinin, por
desgracia) encuentran su mejor mbito de actuacin.
El concepto de funcin pblica, a mi juicio, habra de entenderse como
sinnimo de servicio y as podra ser definido como prestacin de un
servicio pblico transparente, equitativo, limpio y con altas cotas de
eficacia, productividad, eficiencia y calidad.
Ha de remarcarse, pues, la idea de servicio al ciudadano, es decir, de
atencin al administrado, de puesta a su disposicin de los medios que le
faciliten de una manera precisa y eficaz la satisfaccin de sus necesidades y
la resolucin de sus problemas.
Aqu nos vamos a centrar en la conducta tica del funcionario en el
ejercicio de la funcin pblica, haciendo alguna mencin concreta al
mbito ms inmediato y cercano al individuo, es decir, al constituido por la
Administracin local.
La cuestin de la tica en la Administracin pblica, a cualquier nivel,
est muy de moda en la actualidad. La razn es bien fcil: en los ltimos
119
RAFAEL CASAS ARANDA
tiempos han aflorado de forma incesante los casos de CORRUPCIN

fundamentalmente en el mundo de la poltica, pero ms especficamente en
nuestro caso, en el mbito de la Administracin pblica.
Hemos de preguntarnos por las causas del recrudecimiento del fenmeno
de la corrupcin en nuestra sociedad, por sus consecuencias y, como
colofn, por los medios que pueden adoptarse para evitar y reprimir la
proliferacin de este tipo de actitudes.
Entiendo que la corrupcin no es sino una perversin de la conducta
moral y tica de la persona, concretada en la vulneracin de las ms
elementales normas procedimentales en el ejercicio de la funcin pblica.
Es por ello que el concepto de tica, como despus veremos con ms
detalle, ha de entenderse en el mbito jurdico como el sometimiento pleno
a la Ley y al Derecho, cumpliendo escrupulosamente, es decir con
objetividad, la norma jurdica y siguiendo el procedimiento establecido en
la misma.
Dicha perversin conductual no es ni privativa de la poca
contempornea, ni especfica de la nacin espaola. En efecto, es doctrina
comn la opinin de que la corrupcin es consustancial a la naturaleza
humana, es tan antigua como el hombre mismo. Existen testimonios desde
la antigua Grecia y, sobre todo, en poca romana SNECA hablaba ya de
corrupcin como vicio de los hombres y de los tiempos, segn apunta el
profesor GONZLEZ PREZ- alusivos a este fenmeno. El propio SAN
AGUSTN y, ms tarde, SANTO TOMS DE AQUINO, se refieren a la
corrupcin como un pecado que atenta al ser de los hombres, privndoles
de las facultades intrnsecas a la bondad y al bien.
En la actualidad, como decamos, este fenmeno preocupa especialmente.
La causa de todo ello est clara: la degradacin de los valores ticos, la
relajacin moral, el predominio del hedonismo como modelo de vida y la
tendencia al enriquecimiento rpido y fcil, producto del materialismo
dominante y de la codicia que todo individuo alberga. Todo ello ha de tener
un reflejo claro en la relacin del funcionario pblico en su actividad
administrativa. La consecuencia es un envilecimiento de la funcin pblica
que atenta gravemente al inters general.
120


A mayor abundamiento, ha de aadirse la influencia creciente (y en

muchos casos, perniciosa) de los medios de comunicacin cine, prensa,
radio y televisin- en la formacin de la conciencia moral y tica de los
ciudadanos y, por ende, de quienes acceden en concepto de servidores a la
funcin pblica unida a la paralela disminucin de la autoridad de la
familia, de la escuela y de la Iglesia.
De forma paralela a la intemporalidad del hecho corrupto, ha de afirmarse
la universalidad de este fenmeno. En efecto, la corrupcin no conoce
fronteras y de ah la promulgacin de leyes muy diversas en todas las
naciones del orbe dirigidas a la erradicacin de las prcticas atentatorias a
la tica del funcionario pblico. A ttulo de ejemplo, cindonos al mbito
de los pases hispanohablantes, podramos citar entre otras la Ley de tica
en el ejercicio de la funcin pblica de 1999 en Argentina, la Ley del
Cdigo de tica de la Funcin Pblica de 2002 en Per, la Ley de probidad
de 1999 en Chile, el Cdigo de tica de los servidores pblicos de la
Administracin Pblica Federal en Mjico y un largusimo etctera.
Entonces, qu medidas pueden adoptarse para lograr una dignificacin
de la funcin pblica y evitar, en lo posible, la aparicin de nuevos casos
de corrupcin? LORD NOLAN, en su famoso Informe recogido por el ya
citado profesor GONZLEZ PREZ, cita tres medios, pudiendo aadirse
alguno ms:
a) Establecimiento de un cdigo deontolgico que contenga una relacin
clara y precisa de las actitudes y conductas ticas que han de observarse.
Dicho cdigo no es sino la plasmacin en normas concretas de los valores
ticos que vendran a ser como una especie de principios generales del
Derecho en la actuacin del funcionario pblico. Ahora bien, qu valores
ticos seran estos?
Mayoritariamente, se ha sostenido la inexistencia de unos valores morales
vigentes en cada pas. Por tanto, cada organizacin, cada mbito
profesional, cada sector laboral ha de tener su propio cdigo de conducta
aplicable a sus propios empleados. Sin embargo, aunque ello sea as,
considero que habra que volver a los principios inspiradores del
humanismo cristiano, magistralmente expuestos por JACQUES
121
RAFAEL CASAS ARANDA
MARITAIN, y que no son otros que el respeto a la integridad y dignidad de

las personas, el ejercicio responsable de la libertad individual y la defensa
del bien comn, como referentes de toda actividad del funcionario pblico.
b) No slo ha de existir un cdigo de principios ticos que haya de
observarse en la conducta de los empleados pblicos. Es preciso,
igualmente, que dicho cdigo sea conocido por los mismos en el momento
de su acceso a la funcin pblico y que lo asuman como instrumento
ineludible y esencial en el desempeo de su labor.
c) Todo ello habr de ser evaluado por comits o comisiones nombradas
como rganos de control de la conducta de los funcionarios pblicos.
Segn NOLAN, para garantizar la mxima imparcialidad y objetividad en
la realizacin de dicho cometido de supervisin, estos rganos habrn de
ser externos a la propia Administracin pblica fiscalizada.
Hasta aqu los Siete principios de la vida pblica de MICHAEL
NOLAN. A mi juicio, podran aadirse dos vas ms:
d) Definicin de un sistema disciplinario y sancionador eficaz, de modo
que el funcionario pblico se sienta compelido a cumplir el cdigo tico de
conducta y rechace taxativamente las prcticas corruptas. Las sanciones
tendrn que ser proporcionadas a la gravedad de la conducta inmoral y la
contundencia en su aplicacin habr de actuar como eficaz elemento
disuasorio.
e) Por ltimo, y del mismo modo que habrn de perseguirse y castigarse
ejemplarmente las prcticas corruptas, tendran que ser incentivadas o, si se
quiere, premiadas las conductas limpias, modlicas, escrupulosas en el
cumplimiento de la ley, respetuosas en sus relaciones con la
Administracin y los administrados. As, se establecera un sistema de
menciones honorficas, distinciones e incluso retribuciones econmicas
adicionales como fomento de la actitud tica en la funcin pblica.
2.- POSITIVACIN DE LOS PRINCIPIOS Y VALORES TICOS EN EL
DERECHO ESPAOL
Resulta evidente la relacin entre la actuacin tica del funcionario en

cuanto servidor pblico con los deberes u obligaciones que el ordenamiento
jurdico espaol le impone. Entre estos, el primero de ellos queda ya
122


claramente establecido en el art. 103.1 de la Constitucin de 1978, con

arreglo al cual:
La Administracin Pblica sirve con objetividad los intereses generales
y acta de acuerdo con los principios de eficacia, jerarqua,
desconcentracin y coordinacin, CON SOMETIMIENTO PLENO A LA
LEY Y AL DERECHO.
Es decir, el funcionario pblico siempre ha de acatar escrupulosamente la
legislacin en vigor sin que su actividad pueda suponer la ms mnima
vulneracin de la misma.
En el mbito de la funcin pblica local, el art. 6.1 de la Ley 7/85 de 2 de
abril, reguladora de las Bases de Rgimen Local, ligeramente modificada
por la Ley 27/2013 de 27 de diciembre, de racionalizacin y sostenibilidad
de la Administracin Local, recoge igualmente el deber o principio general
antes indicado:
Las entidades locales sirven con objetividad los intereses pblicos que
les estn encomendados y actan [] CON SOMETIMIENTO PLENO A
LA LEY Y AL DERECHO. (En el mismo sentido se pronuncia el art. 3.1
de la an vigente Ley 30/92 de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de
las Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn).
Por su parte, muy recientemente, el Real Decreto Legislativo 5/2015 de
30 de octubre, aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto Bsico
del Empleado Pblico que deroga al anterior Estatuto de abril de 2007. Esta
importantsima norma, a la cual haremos continua referencia desde ahora,
dedica su Captulo VI, comprensivo de los arts. 52, 53 y 54, a la
enumeracin de los deberes de los empleados pblicos, estableciendo un
cdigo de conducta (art. 52), regido por una serie de principios ticos (art.
53) y de conducta (art. 54).
Los empleados pblicos debern desempear con diligencia las tareas
que tengan asignadas y velar por los intereses generales con sujecin y
observancia de la Constitucin y del resto del ordenamiento jurdico []
(art. 52, primer inciso) y lo reitera como principio tico en el art. 53.1:
123
RAFAEL CASAS ARANDA
Los empleados pblicos respetarn la Constitucin y el resto de normas

que integran el ordenamiento jurdico.
El funcionario pblico, en su quehacer, ha de perseguir siempre la
satisfaccin del inters general. Este es el fin ltimo de su actividad. Ahora
bien, quin define el inters general? Cmo se define? Obviamente, es
determinado por el titular de la potestas, por el legislador, por quien tiene
el poder de emanar la normativa en que se explicita ese inters comn y
pblico que habr de ser ulteriormente interpretada, ejecutada y aplicada
por los jueces y tribunales en su funcin jurisdiccional.
Cules son, pues, los principios por que ha de regirse la conducta del
funcionario pblico? Distinguimos:
A) Principio de objetividad.- Con arreglo al mismo, el inters general ha
de lograrse en su consecucin aplicando estrictamente la ley, atenindose
en todo caso a su literalidad habra que aadir tambin su espritu, una
vez interpretada convenientemente- sin desviacin posible.
En conexin con dicho principio se encuentran los de neutralidad e
imparcialidad.
B) Principio de neutralidad.- En la valoracin de los intereses pblicos
y privados a la hora de resolver los posibles conflictos que pudieran
originarse en la colisin de ambos intereses, la Administracin Pblica ha
de proceder sin favoritismos ni preferencias, evitando cualquier influjo que
sea susceptible de menoscabar el necesario equilibrio que ha de mantener.
C) Principio de imparcialidad.- Es aplicable (y exigible) al funcionario
pblico individualmente considerado y puede definirse como aquel que
impone al servidor pblico un trato escrupulosamente igualitario en su
relacin con los ciudadanos, sin preferencia alguna ni tratos de favor.
Estos tres principios quedan fielmente reflejados en el art. 53 del texto
que comentamos:
Su actuacin (la del empleado pblico) perseguir la satisfaccin de los
intereses generales de los ciudadanos y se fundamentar en
consideraciones objetivas orientadas hacia la imparcialidad y el inters
comn, al margen de cualquier otro factor que exprese posiciones
124


personales, familiares, corporativas, clientelares o cualesquiera otras que

puedan colisionar con este principio.
Por su parte, el art. 92 de la Ley 7/85 de Rgimen Local, al referirse a las
disposiciones comunes a los funcionarios de carrera, en su apartado 2
establece: Son funciones pblicas, cuyo cumplimiento queda reservado
exclusivamente a personal sujeto al Estatuto funcionarial [], en general,
aquellas que, en desarrollo de la presente Ley, se reserven a los
funcionarios para la mejor garanta de la objetividad, imparcialidad e
independencia en el ejercicio de la funcin.
D) Principios de lealtad y buena fe.- Se trata de principios genricos
recogidos en el art. 53.3 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico que
conectan intrnsecamente con la integridad, dedicacin al servicio
pblico, ejemplaridad, honradez y eficacia a que alude el art. 52 del
mismo texto legal. Y ello es as, tanto en la actuacin del funcionario en el
seno de la Administracin como en sus relaciones con sus superiores,
compaeros, subordinados y administrados. Ms adelante veremos algn
ejemplo, al analizar este tipo de relaciones.
E) Principio de austeridad.- De forma genrica se recoge en el art. 52
del repetido Estatuto del Empleado Pblico y, en concreto, en el apartado 5
del art. 54: Administrarn los recursos y bienes pblicos con austeridad, y
no utilizarn los mismos en provecho propio o de personas allegadas.
Tendrn, asimismo, el deber de velar por su conservacin.
Es decir, el funcionario pblico ha de evitar el despilfarro de recursos y
bienes pblicos en el desempeo de su funcin, manteniendo en lo posible
la integridad de los mismos.
F) Principio de confidencialidad.- Expuesto igualmente en el precitado
art. 52 como principio bsico de actuacin de los empleados pblicos, es
desarrollado en el ltimo prrafo del art. 53, con el siguiente tenor:
[Los empleados pblicos] guardarn secreto de las materias
clasificadas u otras cuya difusin est prohibida legalmente, y mantendrn
la debida discrecin sobre aquellos asuntos que conozcan por razn de su

125
RAFAEL CASAS ARANDA
cargo, sin que puedan hacer uso de la informacin obtenida para beneficio
propio o de terceros, o en perjuicio del inters pblico.
Evidentemente, nos encontramos ante el deber de sigilo, cuya
inobservancia puede conllevar irreparables daos a Administracin y
administrados y constituir un ilcito penal tipificado (y castigado) por el art.
199 del Cdigo Penal.
G) Principio de transparencia.- La actuacin del funcionario pblico
debe manifestarse con toda claridad, sin subterfugios, basndose en todo
momento en el respeto a la Ley y al Derecho. Ello ha de ser as, de forma
que no haya la ms mnima sospecha sobre la falta de limpieza y pulcritud
en la gestin administrativa. Los apartados 5, 6 y 7 del Estatuto son
suficientemente explcitos al respecto:
5. [Los empleados pblicos] se abstendrn en aquellos asuntos en los
que tengan un inters personal, as como de toda actividad privada o
inters que pueda suponer un riesgo de plantear conflictos de intereses con
su puesto pblico.
6. No contraern obligaciones econmicas ni intervendrn en
operaciones financieras, obligaciones patrimoniales o negocios jurdicos
con personas o entidades cuando pueda suponer un conflicto de intereses
con las obligaciones de su puesto pblico.
7. No aceptarn ningn trato de favor o situacin que implique privilegio
o ventaja injustificada, por parte de personas fsicas o entidades
privadas.
Se trata, en definitiva, de la plasmacin en dicha norma del principio de
incompatibilidad del personal al servicio de las Administraciones pblicas,
regulado en la Ley 53/1984, de 26 de diciembre, que especficamente con
respecto a la Administracin Local dispone en su art. 2.1c) que La
presente Ley ser de aplicacin a: [] El personal al servicio de las
Corporaciones Locales y de los Organismos de ellas dependientes.
H) Principio de responsabilidad del empleado pblico.- En el ejercicio
de sus funciones, el empleado pblico es plenamente responsable de sus
actos. As lo estableca literalmente la Exposicin de Motivos de la Ley
126


7/2007 de 12 de abril de Estatuto Bsico del Empleado Pblico, sustituida

(aunque algunos de sus preceptos se mantienen literalmente en vigor) por la
Ley de 30 de octubre de 2015 que comentamos, al decir: La condicin de
empleado pblico no solo comporta derechos, sino tambin una especial
RESPONSABILIDAD y obligaciones especficas para con los ciudadanos,
la propia Administracin y las necesidades del servicio.
Evidentemente, la nueva Ley mantiene ese mismo espritu aunque no
transcriba literalmente la citada Exposicin de Motivos de la disposicin
anterior que de forma expresa deroga.
Los principios de jerarqua, obediencia, igualdad y no discriminacin,
cooperacin y colaboracin se examinan en el siguiente epgrafe.
3. RELACIONES DEL FUNCIONARIO EN SU ACTIVIDAD PBLICA
Distinguimos:
A) Relacin del empleado pblico con el superior jerrquico (sea
poltico, sea administrativo).
Ilustrar este apartado con un ejemplo, por otro lado bastante probable,
que podra acaecer en cualquiera de los ayuntamientos que, junto con las
diputaciones provinciales, conforman la Administracin Local espaola:
Cierto da, un funcionario destinado, pongamos por caso, en el
departamento de Actividades de un Consistorio recibe una comunicacin
procedente de su superior jerrquico en la que se le ordena que ponga a
disposicin de un particular determinados datos privados contenidos en un
expediente personal de sujeto distinto del peticionario, lo cual podra
vulnerar claramente la Constitucin de 1978 o la Ley de Proteccin de
Datos de 13 de diciembre de 1999, entre otras normas.
Ni corto, ni perezoso, el mencionado funcionario elabora un informe
jurdico en el cual manifiesta su oposicin a la orden recibida eximindose,
en todo caso, de la responsabilidad que su cumplimiento pudiera acarrear.
Transcurrido un tiempo, este asunto se archiva y nada se vuelve a saber
del caso: es posible pensar que el citado superior jerrquico,
127
RAFAEL CASAS ARANDA
previsiblemente sobornado, recapacitase y diese carpetazo al tema en

cuestin.
Con este supuesto, afrontamos el principio de obediencia del inferior
jerrquico respecto del superior, recogido ya en la antigua Ley de
funcionarios civiles del Estado de 1964, con estos curiosos trminos: Los
funcionarios deben respeto y obediencia a las autoridades y superiores
jerrquicos, acatar sus rdenes con estricta disciplina (art. 179).
Evidentemente, esto ofrece cierta matizacin: por supuesto que el inferior
debe de obedecer al superior, pues de lo contrario aquel incurre en un
supuesto claro de responsabilidad (de ndole administrativa e incluso
penal). Pero ello es as siempre que ese acatamiento no infrinja el
ordenamiento jurdico o, lo que es lo mismo, siempre que la orden del
superior no sea manifiestamente ilegal (o pudiera llegar a serlo).
Entonces, dnde est el lmite al deber de obediencia? Y, sobre todo,
qu proteccin se le dispensa al funcionario incumplidor de un mandato
injusto procedente de una autoridad corrupta? Este sera un tema digno de
debate que aqu me limito a dejar apuntado.
Finalmente, as lo establece el art. 54.3 del Estatuto del Empleado Pblico
de 2015, cuando dispone que [Los empleados pblicos] obedecern las
instrucciones y rdenes profesionales de los superiores, salvo que
constituyan una infraccin manifiesta del ordenamiento jurdico, en cuyo
caso las pondrn inmediatamente en conocimiento de los rganos de
inspeccin procedentes.
B) Relacin del superior jerrquico (poltico o administrativo) con el
empleado pblico inferior.
Nos encontramos con la situacin inversa a la descrita anteriormente,
donde encuentra encaje el principio de jerarqua en la funcin pblica.
En este caso, le es exigible al superior jerrquico, de un lado, su sumisin
a la Ley y al Derecho a la hora de impartir rdenes al funcionario inferior
y, de otro, al inferior jerrquico la actuacin conforme a los principios de
lealtad, fidelidad y buena fe respecto de su superior.
128


Evidentemente, todo ello observando el ms absoluto respeto a la

dignidad de las personas, manteniendo un trato correcto y educado.
Dicho esto, cmo podra vulnerar el principio de buena fe el funcionario
inferior respecto del superior jerrquico? Los ejemplos son abundantes: en
la Administracin Local, por ejemplo, emitiendo un tcnico del
departamento de Urbanismo de un Ayuntamiento cualquiera un informe
falseando sus datos, de forma que, una vez firmada la resolucin propuesta
con arreglo a aquel informe por el poltico de turno (alcalde o concejal del
sector correspondiente), sea este el que asuma la completa responsabilidad
ante los Tribunales de Justicia.
C) Relacin del empleado pblico con otros de su mismo rango
jerrquico.
En la actividad administrativa, entre funcionarios pblicos, es
fundamental la cooperacin, la ayuda entre los mismos de forma que la
satisfactoria gestin de los intereses generales se lleve a efecto.
En este sentido, sigue siendo de aplicacin el principio tico contenido en
el art. 53.3 del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, ya citado en otro
apartado anterior y que reproducimos:
[Los empleados pblicos] ajustarn su actuacin a los principios de
lealtad y buena fe con la Administracin en la que prestan sus servicios, y
con sus superiores, COMPAEROS, subordinados y con los ciudadanos.
Colaboracin entre funcionarios que no est reida, en absoluto, con el
respeto y consideracin que ha de regir en sus relaciones (no solo laborales,
por supuesto).
La nocin de respeto, de cortesa, de amabilidad si se quiere, no ofrecen
comentario alguno por su evidencia y por tener derecho a dicha
consideracin cualquier persona por el solo hecho de serlo. Es
suficientemente claro y meridiano el art. 54.1 del Estatuto:
Tratarn con atencin y respeto a los ciudadanos, a sus superiores y a
los RESTANTES EMPLEADOS PBLICOS.

129
RAFAEL CASAS ARANDA
D) Relacin del funcionario pblico con el ciudadano o administrado.

He aqu la razn de ser de la funcin pblica en s misma considerada: la
satisfaccin del inters general, del ciudadano de a pie, de toda persona
ajena a la Administracin pblica cuyo bienestar depende, precisamente, de
la actividad desplegada por el personal a su servicio.
Una vez ms hay que resaltar el principio central que rige la funcin
pblica y en torno al cual giran los dems: el pleno sometimiento del
servidor pblico a la Constitucin y al resto del ordenamiento jurdico en
su actividad.
El art. 52 del examinado Estatuto Bsico del Empleado Pblico enumera,
sin desarrollarlos, los principios de accesibilidad (en el sentido de
cercana y disponibilidad para con el administrado) y respeto a la igualdad
entre hombres y mujeres como inspiradores del cdigo de conducta del
funcionario pblico en su relacin especfica, en este caso, con el
administrado.
Tambin aqu son de aplicacin los principios ticos de lealtad y buena fe
del funcionario, como claramente expresa el ya examinado art. 53.3 al
incluir a los ciudadanos como sujetos de la actividad administrativa al
mismo nivel que la Administracin pblica considerada genricamente y
sus servidores en sus distintas escalas y jerarquas. Damos, pues, por
reproducidas en este punto las consideraciones hechas ms arriba respecto
de los mencionados principios.
El prrafo cuarto del repetido art. 53 se refiere ya concretamente a la
relacin funcionario pblico-particular administrado al recoger los
principios
de
igualdad
y
no
discriminacin
consagrados
constitucionalmente. En efecto, la conducta del empleado pblico se
basar en el respeto de los derechos fundamentales y libertades pblicas,
evitando toda actuacin que pueda producir discriminacin alguna por
razn de nacimiento, origen racial o tnico, gnero, sexo, orientacin
sexual, religin o convicciones, opinin, discapacidad, edad o cualquier
otra condicin o circunstancia personal o social.
Podemos observar cmo se ampla la relacin de estados o circunstancias
individuales que podran dar lugar a la discriminacin que expresamente se
130


prohbe respecto de las contenidas en el texto constitucional, que slo alude

a nacimiento, raza, sexo, religin, opinin o cualquier otra condicin o
circunstancia personal o social (art. 14 de la Carta Magna).
Finalmente, el art. 54.1 del Estatuto ya examinado, impone al empleado
pblico la misma atencin y respeto en sus relaciones con los
administrados que le es exigible con respecto a su actuacin frente a la
Administracin y dems funcionarios pblicos y recuerda la esencial
actividad del servidor pblico que, frente al ciudadano, constituye la
esencia de la funcin pblica:
Informarn a los ciudadanos sobre aquellas materias o asuntos que
tengan derecho a conocer y facilitarn el ejercicio de sus derechos y el
cumplimiento de sus obligaciones . (Art. 54.4).
4.- EXPERIENCIA PERSONAL Y CONCLUSIN FINAL
Por ltimo, quiero dar testimonio como funcionario pblico de mi

experiencia personal en el tema que nos ocupa.
Durante los muchos aos que he venido (y vengo) sirviendo los intereses
generales, he tenido la ocasin de vivir de cerca el fenmeno de la
corrupcin. Afortunadamente, habra que decir que no he sido parte, ni
activa ni pasiva, del mismo. Sin embargo, no slo es necesaria la suerte
para huir del hecho corrupto. Es preciso otro factor ms importante: la
frrea voluntad de rechazar la corrupcin, la absoluta conviccin de querer
alejarse del afn de enriquecimiento rpido, fcil e ilegtimo, del en
ocasiones irrefrenable deseo de ejercer y abusar del poder.
He de decir, pues, que en los mltiples procedimientos administrativos en
que he intervenido, en los numerosos expedientes de la ms diversa ndole
que he debido de tramitar, siempre he actuado con estricta sujecin al
ordenamiento jurdico en vigor, procurando en todo momento obrar con
justicia, con equidad y velando por armonizar y defender el inters de la
Administracin y el del ciudadano.
Finalmente, como colofn a este trabajo, permtaseme expresar estas
postreras palabras que vienen a redundar en lo que ya he dicho:
131
RAFAEL CASAS ARANDA
El ciudadano o administrado es la pieza clave y ms importante en

nuestra funcin pblica. Es por ello por lo que ha de ser tratado con
absoluta correccin y respeto, con total afabilidad facilitndole, en todo
momento, las herramientas precisas para la resolucin de sus problemas.
Porque en ello se basa la consecucin del inters comn y general, su
satisfaccin que es, como hemos repetido insistentemente, el principal
objetivo al cual ha de tener la actividad administrativa y el comportamiento
tico del funcionario.
Este respeto y consideracin al administrado ha de basarse, pues, no ya en
la concepcin materialista de que l es quien me paga y, en consecuencia,
estoy a su disposicin.
No. Se trata de atender a un ser humano con sus necesidades, con sus
preocupaciones, con sus dificultades.
En otro lugar de este trabajo me refer a los principios del humanismo
cristiano como referentes de los valores ticos que deben de inspirar la
conducta del funcionario pblico y que, por desgracia, hoy estn en trance
de desaparicin, si no es que se han extinguido ya.
Pues bien, es el momento de recuperarlos y llevarlos a la prctica de
forma que nos dirijamos a la consecucin de una sociedad ms libre y justa
y, en definitiva, ms prspera y ms igual.
132


FUENTES CONSULTADAS
A) Legales:
Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 7 de febrero de 1964.

Constitucin Espaola de 6 de diciembre de 1978.
Ley de Incompatibilidades del personal al servicio de las Administraciones
Pblicas de
26 de diciembre de 1984.
Ley de Bases de Rgimen Local de 2 de abril de 1985.

Ley de Rgimen Jurdico de las Administraciones Pblicas y del
Procedimiento Administrativo Comn de 26 de noviembre de 1992.
Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico de 12 de abril de 2007.
Ley del Estatuto Bsico del Empleado Pblico (Texto Refundido) de 30 de
octubre de 2015.
B) Doctrinales:
tica de la Funcin Pblica: relaciones personales del funcionario

pblico, conferencia impartida por el catedrtico de Derecho
Administrativo D. JESS GONZLEZ PREZ en el ao 2008.
Siete principios de la vida pblica, informe emitido por el barn Lord
MICHAEL NOLAN a finales de 1995, citado por el profesor
Gonzlez Prez.

133

TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVAY DERECHO

DE ACCESO A LA INFORMACION ADMINISTRATIVA
DR.ERNESTOJINESTALOBO 1
SUMARIO:
INTRODUCCIN.
I.LA
OBLIGACIN
ADMINISTRATIVA A LA TRANSPARENCIA. 1.Principio de Transparencia Administrativa. 2.Democracia o clusula de Estado Democrtico y
principios de Transparencia, publicidad y
participacin poltica y administrativa directas. 3.Tensin dinmica entre los principios de
Transparencia Administrativa, Publicidad y Secreto
Administrativo. 4.- Secreto Administrativo y
corrupcin administrativa. 5.- Transparencia
Administrativa y Derecho de Autodeterminacin
Informativa. II.- DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIN
ADMINISTRATIVA.
1.Precisin terminolgica. 2.- Mecanismo de control.
3.- Justificacin. 4.- Carcter instrumental. 5.Derecho de la 4 generacin o nuevo Derecho? 6.Tipologa del Derecho de Acceso a la Informacin
Administrativa. 7.- Estructura constitucional y legal.
A.- Fundamento constitucional. B.- Sujeto Activo.
B.1.General.
B.2.Acceso
institucional
privilegiado. C.- Sujeto pasivo. D.- mbito objetivo.
E.- Contenido del Derecho de Acceso de
Informacin Administrativa. F.- Tipologa. F.1.Derecho de acceso ad intra. F.2.- Derecho de acceso
ad extra. G.- Garantas. G.1.- Derecho de acceso ad
extra. G.2.- Derecho de acceso ad intra. H.- Lmites.
H.1.- Intrnsecos. H.2.- Extrnsecos. CONCLUSIN.
1
www.ernestojinesta.com; Presidente de la Academia Costarricense de Derecho; Presidente de la Asociacin

Costarricense de Derecho Administrativo; Miembro de la Comisin Acadmica y profesor del programa de
Doctorado en Derecho Administrativo Iberoamericano (DAI) coordinado por la Universidad de la Corua con
diez universidades de Iberoamrica; Miembro de las siguientes entidades acadmicas internacionales y
regionales: a) Asociacin Internacional de Derecho Administrativo; b) Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo; c) Asociacin Iberoamericana de Derecho Administrativo; d) Red Iberoamericana de
Contratacin Pblica; e) Red Internacional de Bienes Pblicos; f) Red Euro-latina de docentes en Derecho
Administrativo; g) Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional; h) Asociacin Mundial de Justicia
Constitucional y i) Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal Constitucional.

135
ERNESTO JINESTA LOBO
TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA
Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN ADMINISTRATIVA
crystal-29300 (CC0 PD; en pixabay.com)
INTRODUCCIN
Norberto Bobbio defini, hace ms de veinte aos, la democracia como

el Gobierno del Poder Pblico en Pblico (La democracia y el poder
invisible, 1980), diez aos despus afirm que ...un Estado tiene mayor o
menor democracia segn sea la extensin del poder visible respecto del
invisible.
Las Administraciones Pblicas deben ser y aparecer como verdaderas
casas de cristal en cuyo interior pueda penetrar fcilmente el ojo avizor y
escrutador de los administrados y de las organizaciones colectivas fundadas
por stos para que puedan contemplar, entender y fiscalizar su organizacin y
funciones. Deben dejar de ser fortalezas inexpugnables mudas y hermticas y
transformarse en organizaciones que abran canales fluidos de comunicacin e
informacin con los administrados. Las estructuras administrativas
burocrticas y autoritarias deben ser sustituidas por otras traslcidas,
cristalinas, accesibles y sencillas proclives a darse a conocer y entender.
La Transparencia Administrativa tiene diversos perfiles y mecanismos
de actuacin, siendo uno de los principales el Derecho de Acceso a la
Informacin Administrativa. No obstante lo anterior, antes de ocuparnos de
los contornos propios de esa garanta individual nos referiremos a algunos de
136

TRANSPARENCIA ADMINISTRATIVA Y DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN ADMINISTRATIVA
los aspectos generales directamente conexos con la categora dogmtica de la

Transparencia Administrativa.
I.- LA OBLIGACIN ADMINISTRATIVA A LA TRANSPARENCIA
En el contexto del Estado Social y Democrtico de Derecho la

Transparencia Administrativa es una obligacin de toda Administracin
Pblica. Tal obligacin se traduce en el deber de las Administraciones
Pblicas de informar a los administrados de los diversos aspectos de la gestin
administrativa y en los derechos correlativos de los administrados a ser
informados, por parte de las Administraciones Pblicas, veraz y objetivamente
y a buscar informacin en stas.
La obligacin a la Transparencia Administrativa no tiene un contenido
homogneo, unvoco, es un instituto jurdico que al sealar el deber ser o
arquetipo de toda Administracin Pblica aglutina una serie de instituciones,
mecanismos e instrumentos para actuarla o concretarla cuyo nico fin o
propsito es hacer visible el poder administrativo.
Esta obligacin tiene asidero en varios principios, valores y preceptos
constitucionales.
Sobre el particular, la Sala Constitucional en su reciente Voto No. 212003 de las 13:30 horas del 14 de marzo del 2003, estim lo siguiente:
I.TRANSPARENCIA
Y
PUBLICIDAD
ADMINISTRATIVAS. En el marco del Estado Social y
Democrtico de Derecho, todos y cada uno de los entes y
rganos pblicos que conforman la administracin
respectiva, deben estar sujetos a los principios
constitucionales implcitos de la transparencia y la
publicidad que deben ser la regla de toda la actuacin o
funcin administrativa. Las organizaciones colectivas del
Derecho Pblico entes pblicos- estn llamadas a ser
verdaderas casas de cristal en cuyo interior puedan escrutar
y fiscalizar, a plena luz del da, todos los administrados. Las
administraciones pblicas deben crear y propiciar canales
permanentes y fluidos de comunicacin o de intercambio de
informacin con los administrados y los medios de
comunicacin colectiva en aras de incentivar una mayor
participacin directa y activa en la gestin pblica y de
actuar los principios de evaluacin de resultados y rendicin
de cuentas actualmente incorporados a nuestro texto
constitucional (artculo 11 de la Constitucin Poltica)....

137
1.- Principio de Transparencia Administrativa.

La bsqueda de Transparencia en todos los sectores y actividades
obedece a la ideologa de la informacin y la comunicacin propia de la
sociedad digital, por ello se habla de sociedad de la informacin, cultura
informtica y revolucin informtica.
El enemigo de esa nueva ideologa es la entropa, el hermetismo, el
secreto, la opacidad, la complejidad y el caos, la forma de combatirlo es con el
intercambio fluido de informacin vertical (hacia los administrados) y
horizontal (entre los rganos y entes).
El principio de Transparencia hace referencia a la obligacin de las
Administraciones Pblicas de abrir canales permanentes y fluidos de
informacin y comunicacin con los administrados y al derecho correlativo de
stos de saber, conocer, entender y fiscalizar los pormenores de la
organizacin y funcin administrativas.
Este principio demanda un replanteamiento de las relaciones entre las
Administraciones Pblicas y los administrados, sustituyendo los principios de
autoridad, jerarqua, supremaca y subordinacin por el de negociacin o
concertacin de tal modo que los segundos sean vistos como socios, clientes o
consumidores de las primeras. Debe reivindicarse el principio de la
supremaca del individuo o la persona como eje rector del Derecho
Administrativo.
La Transparencia Administrativa es un instrumento para la realizacin
efectiva de otros principios y valores constitucionales y derechos al permitir la
existencia y fortalecimiento del sistema democrtico, la diversificacin de los
controles de la funcin administrativa, la participacin poltica y
administrativa directa, real y efectiva en el manejo asuntos pblicos, tambin
fortalece la interdiccin de la arbitrariedad, la seguridad jurdica, la eficacia de
la funcin administrativa, los derechos a comunicar y recibir libremente
informacin veraz y objetiva y a la formacin de una opinin pblica madura
y crtica.
La Transparencia Administrativa tiene por objeto no solo la informacin
contenida en archivos, registros, expedientes y documentos sino toda la
relativa al entero desenvolvimiento de la actuacin y gestin administrativas
(funcin, competencias, procedimientos, esquemas organizacionales, recursos
humanos, financieros y materiales).
138

2.- Democracia o clusula de Estado Democrtico y principios de

Transparencia, publicidad y participacin poltica y administrativa
directas.
Gregorio Arena afirma que no hay verdadera democracia sin
transparencia y viceversa (Transparencia administrativa y democracia, 1993),
por su parte, Paolo Barile estima que los principios de la Transparencia
Administrativa y publicidad estn implcitos en el concepto o clusula del
Estado Democrtico o de la democracia representativa, razn por la que no ha
existido preocupacin por enunciarlos (Democracia y Secreto, 1987).
Lo anterior nos conduce, irremisiblemente, a la conclusin de que el
secreto administrativo tiene un carcter excepcional y restrictivo, que se
justifica, nica y exclusivamente, cuando por su medio se tutelan bienes e
intereses constitucionalmente ms relevantes.
El fundamento terico de los principios de transparencia y publicidad
est en la legitimidad democrtica en el ejercicio del poder pblico y la
soberana. El pueblo tiene el derecho a ser informado de la actuacin de los
entes, rganos y funcionarios pblicos, puesto que, los sujetos que los
legitiman deben controlar y fiscalizar el poder ejercido a nombre y por cuentas
de stos.
3.- Tensin dinmica entre los principios de

Administrativa, Publicidad y Secreto Administrativo.
Transparencia
Es un hecho que existe una lucha dialctica entre la luz y la oscuridad

administrativas, entre el poder visible e invisible.
Las estructuras burocrticas, cerradas y autoritarias de las
Administraciones Pblicas se han escudado, tradicionalmente, en la ley
impenetrable de secreto (Alvarez Rico) para ejercer sus competencias,
cuando es lo cierto que el secreto debe ser la excepcin y la Transparencia
Administrativa la regla en un rgimen democrtico.
La prevalencia del principio del secreto de Estado ha sido producto de
una errnea interpretacin de algunos principios de la organizacin y funcin
administrativas tales como los de eficacia, eficiencia, celeridad, continuidad y
regularidad, con lo que se ha creado una seudo-obligacin de las
Administraciones Pblicas de mantener y guardar secreto como si se tratara de
un mal necesario bajo el argumento falaz del entorpecimiento de la actuacin
administrativa.

139
Sabido es que secreto y administracin ineficiente constituyen un

binomio histricamente inseparable, el hermetismo es una evidente y clara
disfuncin de las Administraciones Pblicas.
El secretismo o hermetismo potencian el ejercicio de un poder ilimitado
e incontrolado al existir una relacin directa entre poder oculto e invisible y la
ausencia de lmites y controles, son caldo de cultivo de la corrupcin, la
amoralidad, la arbitrariedad y la ilegalidad.
Si la informacin produce poder su efecto se multiplica si se mantiene
oculta por lo que en toda sociedad hay elites o grupos polticos y burocrticos
interesados en monopolizarlo para evitar los controles y patrimonializar
algunas parcelas de la Administracin Pblica.
El secreto resquebraja el precario equilibrio existente entre autoridad y
libertad convirtiendo a la Administracin Pblica en un verdadero leviatn
informado y documentado (Castells Arteche).
El secreto administrativo se justifica en circunstancias excepcionales y
calificadas para la tutela de intereses y bienes constitucionalmente relevantes
(v. gr. Defensa y seguridad nacionales, relaciones internacionales, represin y
averiguacin de delitos, etc).
La Transparencia Administrativa debe ser la regla a reivindicar para el
logro efectivo de una democracia administrativa cabal.
4.- Secreto Administrativo y corrupcin administrativa.

Secreto y Administracin Pblica cerrada son ambientes propicios para
la corrupcin administrativa, entendida como la utilizacin de potestades
pblicas para intereses particulares o de terceros.
La corrupcin es el cncer de los sistemas democrticos que ataca
directamente su legitimidad y credibilidad y que empobrece a los pueblos por
el robo, malversacin y uso clientelista de los fondos pblicos.
La Transparencia Administrativa, en sus diversas manifestaciones
concretas y especficas, es un poderoso y valioso instrumento de lucha contra
la corrupcin. Slo un rgimen transparente, pluralista, participativo y
tolerante es adecuado para una lucha frontal contra la corrupcin.
140

5.- Transparencia Administrativa y Derecho de Autodeterminacin

Informativa.
Las Administraciones Pblicas disponen hoy de gran cantidad de
informacin de los particulares, incluso datos sensibles o personales, que, en
ocasiones, no son suministrados voluntariamente sino por la necesidad de
recibir un servicio pblico, de participar en un contrato administrativo o por el
cumplimiento de deberes como el tributario.
Esos datos son sometidos a procesamiento o tratamiento informtico o
automatizado para ser incluidos en bases o bancos de acceso pblico
intraredes e internet-, todo ello provoca serios riesgos para la intimidad y la
reserva. Se debe reformar la Constitucin Poltica para introducir en las
garantas individuales el Derecho a la Autodeterminacin Informativa que le
permita a la persona acceder los datos propios que consten en bancos o
ficheros automatizados para saber quienes tienen acceso, bajo qu
condiciones, el uso que se les da y su propsito, as como para solicitar su
actualizacin, rectificacin, modificacin y eliminacin cuando son lesivos o
falsos.
II.- DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN ADMINISTRATIVA.
1.- Precisin terminolgica.

Algunos autores restringen el concepto del Derecho de Acceso a la
Informacin Administrativa al deber de las Administraciones Pblicas de
transmisin no solicitada por el administrado de datos, obviamente no
compartimos esa visin restringida.
Preferimos el trmino Derecho de Acceso a la Informacin
Administrativa que el tradicional de Derecho de Acceso a los Archivos y
Registros Administrativos por las siguientes razones:
a) El artculo 30 de la Constitucin Poltica establece el libre acceso a
los departamentos administrativos con propsitos de informacin
sobre asuntos de inters pblico, no lo circunscribe a los archivos y
registros administrativos.
b) El acceso a la informacin administrativa es una nocin ms amplia
que comprende no slo el derecho de acceso ad extra fuera de un
procedimiento administrativo- sino tambin el derecho de acceso ad
intra dentro de un procedimiento administrativo-.

141
c) Hay informacin administrativa general o particular que no consta

en archivos, registros o expedientes (planes, mapas oficiales, etc.) o
documentacin cuya titularidad es privada pero cuyo conocimiento
es de inters pblico (munera pubblica -concesionarios, notarios
pblicos, topgrafos, ingenieros, auxiliares de aduanas- empresas
pblicas-entes de derecho privado, etc.).
2.- Mecanismo de control.
El Derecho de Acceso a la Informacin Administrativa es un
mecanismo que le permite al administrado un mejor control de la legalidad,
oportunidad, conveniencia y eficacia de la funcin administrativa.
Al respecto la Sala Constitucional en el Voto 2120-03 puntualiz lo
siguiente:
II.- (...) El derecho de acceso a la informacin
administrativa es un mecanismo de control en manos de los
administrados, puesto que, le permite a stos, ejercer un
control ptimo de la legalidad y de la oportunidad,
conveniencia o mrito y, en general, de la eficacia y
eficiencia de la funcin administrativa desplegada por los
diversos entes pblicos. Las administraciones pblicas
eficientes y eficaces son aquellas que se someten al control y
escrutinio pblico, pero no puede existir un control
ciudadano sin una adecuada informacin. De este modo, se
puede establecer un encadenamiento lgico entre acceso a la
informacin administrativa, conocimiento y manejo de sta,
control ciudadano efectivo u oportuno y administraciones
pblicas eficientes..
3.- Justificacin.
a) La informacin protege, en primer lugar, a la Administracin Pblica
de s misma, ya que, evita que caiga bajo el dominio de grupos de
inters que desean protegerse en la penumbra del secreto de Estado o
de las informaciones reservadas y clasificadas, y la aparta de la
tentacin de adoptar posiciones crpticas o autoritarias, ambiente
propicio del malestar, descontento y de la fermentacin sociales.
b) Sirve de eficaz contrapeso a las prerrogativas y potestades de la
Administracin Pblica, evitando los riesgos y efectos del abuso del
poder y de la arbitrariedad.
142

c) Es instrumento para una proteccin cualitativamente superior de los

derechos de los administrados.
d) Facilita el control de la Administracin.
e) Evita la inercia, irresponsabilidad y amoralidad administrativas, dada
la transparencia.
4.- Carcter instrumental.
El Derecho de Acceso a la Informacin Administrativa es condicin
indispensable para el ejercicio de otros Derechos fundamentales (Derechos a
la informacin, derecho de participacin poltica y administrativa directas,
derecho de expresin u opinin). En el Voto No. 2120-03 la Sala
Constitucional consider lo siguiente:
II.- (...) El derecho de acceso a la informacin
administrativa tiene un profundo asidero en una serie de
principios y valores inherentes al Estado Social y
Democrtico de Derecho, los cuales, al propio tiempo, acta.
As, la participacin ciudadana efectiva y directa en la
gestin y manejo de los asuntos pblicos resulta inconcebible
si no se cuenta con un bagaje importante de informacin
acerca de las competencias y servicios administrativos, de la
misma forma, el principio democrtico se ve fortalecido
cuando las diversas fuerzas y grupos sociales, econmicos y
polticos participan activa e informadamente en la formacin
y ejecucin de la voluntad pblica. Finalmente, el derecho de
acceso a la informacin administrativa es una herramienta
indispensable, como otras tantas, para la vigencia plena de
los
principios
de
transparencia
y
publicidad
administrativas.
5.- Derecho de la 4 generacin o nuevo Derecho?

La doctrina italiana ha insistido en que es un derecho de la cuarta
generacin (los denominados derechos administrativos) o un nuevo derecho
por no estar contemplado en la constitucin de ese pas.
Esos nuevos derechos son calificados como las libertades
administrativas de los aos 90 que demandan estructuras organizativas
idneas, presupuestos institucionales y su desarrollo legislativo para definir
claramente los sujetos, el objeto, los lmites y los deberes y obligaciones de
los entes pblicos y en general los mecanismos para gozarlos y tutelarlos.

143
Se afirma que la situacin de libertad no es el contenido de esos

derechos sino su consecuencia, constituyen condiciones para ampliar y
mejorar el mbito de libertad.
Estas consideraciones no resultan aplicables al caso costarricense,
puesto que, desde 1949 contamos con el derecho al libre acceso a los
departamentos administrativos (artculo 30), con lo que el constituyente se
adelant en varias dcadas a otros Ordenamientos Jurdicos reputados como
de avanzada. Lo que se echa de menos, despus de ms de medio siglo de
vigencia de la Constitucin Poltica, es la falta de desarrollo legislativo. Tal
omisin legislativa resulta inaudita, aunque ha sido parcialmente compensada
por la actuacin prctica que le ha dado la Sala Constitucional a los principios
de eficacia directa e inmediata de los Derechos fundamentales, su vinculacin
ms fuerte y a la supremaca de la Constitucin Poltica.
6.- Tipologa del Derecho de Acceso a la Informacin Administrativa.
Derecho de acceso ad intra dentro de un procedimiento administrativose ejerce uti singuli, nica y exclusivamente por las partes interesadas o sus
representantes en un procedimiento administrativo concreto y particular
acceso participativo- su propsito es la participacin y defensa de la situacin
jurdica sustancial aducida y tutelada a travs de un procedimiento
administrativo.
Derecho de acceso ad extra fuera de un procedimiento administrativose ejerce uti universi por cualquier persona o administrado interesado en
acceder determinada informacin administrativa acceso cognoscitivo e
informativo- su propsito es la transparencia e imparcialidad administrativas.
Tal y como lo veremos la legitimacin, el sujeto activo y las garantas
formales de proteccin varan en uno y otro.
La Sala Constitucional en el Voto No. 2120-03 establece tal distincin
de la siguiente forma:
III.- TIPOLOGA DEL DERECHO DE ACCESO
A LA INFORMACIN ADMINISTRATIVA. Se puede
distinguir con claridad meridiana entre el derecho de acceso
a la informacin administrativa (a) ad extra fuera- y (b) ad
intra dentro- de un procedimiento administrativo. El
primero se otorga a cualquier persona o administrado
interesado en acceder a una informacin administrativa
determinada uti universi- y el segundo, nicamente, a las
partes interesadas en un procedimiento administrativo
concreto y especfico uti singuli-. Este derecho se encuentra
normado en la Ley General de la Administracin Pblica en
su Captulo Sexto intitulado Del acceso al expediente y sus
144


piezas, Ttulo Tercero del Libro Segundo en los artculos
272 a 274. El numeral 30 de la Constitucin Poltica,
evidentemente, se refiere al derecho de acceso ad extra,
puesto que, es absolutamente independiente de la existencia
de un procedimiento administrativo. Este derecho no ha sido
desarrollado legislativamente de forma sistemtica y
coherente, lo cual constituye una seria y grave laguna de
nuestro ordenamiento jurdico que se ha prolongado en el
tiempo por ms de cincuenta aos desde la vigencia del texto
constitucional. La regulacin de este derecho ha sido
fragmentada y sectorial, as, a ttulo de ejemplo, la Ley del
Sistema Nacional de Archivos No. 7202 del 24 de octubre de
1990, lo norma respecto de los documentos con valor
cientfico y cultural de los entes y rganos pblicos sujetos
pasivos- que conforman el Sistema Nacional de Archivos
(Poderes Legislativo, Judicial, Ejecutivo y dems entes
pblicos con personalidad jurdica, as como los depositados
en los archivos privados y particulares sometidos a las
previsiones de ese cuerpo legal).
7.- Estructura constitucional y legal.

A.- Fundamento constitucional.
El derecho contemplado en el prrafo 1 del artculo 30 de la
Constitucin Poltica, se encuentra vinculado a otros derechos como el de
peticin artculo 27-, respuesta, informacin veraz y objetiva, y a principios y
valores constitucionales como los de participacin poltica y administrativa
directas, pluralismo democrtico, transparencia y publicidad.
B.- Sujeto Activo.
B.1.- General.
El texto constitucional no define claramente cul es el sujeto activo,
puesto que en otros preceptos concernientes a los derechos y garantas
individuales emplea expresiones tales como todo costarricense, todo
hombre, los habitantes de la repblica. Por la aplicacin de los principios
de hermenutica constitucional pro homine y pro libertate debe
entenderse que es todo administrado o persona.
Sobre el punto la Sala Constitucional en el voto No. 2120-03 consider:
145

IV.- (...) El sujeto activo del derecho consagrado en
el artculo 30 de la Carta Magna lo es toda persona o todo
administrado, por lo que el propsito del constituyente fue
reducir a su mnima expresin el secreto administrativo y
ampliar la transparencia y publicidad administrativas (...).
B.2.- Acceso institucional privilegiado.

En nuestro Ordenamiento Jurdico existen rganos y entes que ostentan
un derecho de acceso privilegiado por razn de los cometidos y fines
asignados, as la Sala Constitucional en el pluricitado Voto No. 2120-03
seal lo siguiente:
IV.- (...) Independientemente de lo anterior, el texto
constitucional prev, tambin, un acceso institucional
privilegiado a la informacin administrativa como, por
ejemplo, del que gozan las comisiones de investigacin de la
Asamblea Legislativa (artculo 121, inciso 23, de la
Constitucin Poltica) para el ejercicio de su control poltico.
Debe advertirse que el acceso institucional privilegiado es
regulado por el ordenamiento infraconstitucional para otras
hiptesis tales como la Contralora General de la Repblica
(artculos 13 de la Ley Orgnica No. 7428 del 26 de agosto
de 1994; 20, prrafo 2, de la Ley sobre el Enriquecimiento
Ilcito de los Servidores Pblicos, No. 6872 del 17 de junio de
1983 y sus reformas), la Defensora de los Habitantes
(artculo 12, prrafo 2, de la Ley No. 7319 del 17 de
noviembre de 1992 y sus reformas), las comisiones para
Promover la Competencia y Nacional del Consumidor
(artculo 64 de la Ley No. 7274 del 20 de diciembre de 1994),
la administracin tributaria (artculos 105, 106, y 107 del
Cdigo de Normas y Procedimientos Tributarios), etc..
C.- Sujeto pasivo.

El constituyente proclam el principio de transparencia y publicidad de
todos los departamentos de las Administraciones Pblicas, por lo que
incluye todo el conjunto variado de rganos y entes que conforman la
Administracin Pblica Central y descentralizada
(territorial
municipalidades-, institucional instituciones autnomas, semiautnomas- y
corporativa profesional o Colegios Profesionales, productiva e industrial
LAICA, ICAFE, CONARROZ, etc.-).
146

Tal y como se estima en el Voto No. 2120-03 de la Sala Constitucional,

el Derecho de Acceso de Informacin Administrativa debe hacerse extensivo a
las empresas pblicas-ente derecho privado (V. gr. RECOPE S.A., Correos de
Costa Rica S.A., RACSA, Compaa Nacional de Fuerza y Luz S.A., Empresa
de Servicios Pblicos de Heredia S.A., Operadoras de Pensiones
Complementarias y Puestos de Bolsa todas sociedades annimas- de los
Bancos comerciales del Estado, el INS y el Banco Popular de Desarrollo
Comunal), sobre todo respecto de aquellos documentos que constan en sus
archivos, registros y expedientes (privados) pero cuyo conocimiento es de
inters pblico. De igual forma, debe entenderse que comprende a los
particulares en el ejercicio transitorio o permanente de funciones pblicas
munera pubblica: notario pblico, ingenieros arquitectos, civiles, topgrafos,
auxiliares de aduanas, concesionarios, etc.- cuando la informacin sea de
inters pblico.
Finalmente, estimamos que se debe hacer extensivo el derecho
fundamental de estudio a los servicios pblicos virtuales o impropios frente a
los propios que son gestionados de forma directa o indirecta por la respectiva
administracin pblica-, esto es, aquellos que son prestados por una persona
de derecho privado. Este tipo de servicios satisface indirectamentenecesidades de carcter general o colectivo y estn sometidos a un intenso
rgimen de derecho administrativo (v. gr. hospitales y clnicas privadas,
farmacias, educacin privada, cuerpos policiales privados, bancos privados
etc.).
Sobre la ampliacin de la cobertura subjetiva pasiva del Derecho de
Acceso a la Informacin Administrativa, la Sala Constitucional en el Voto No.
3489-03 de las 14:11 horas del 2 de mayo del 2003 avanz un paso
fundamental, al distinguir varias etapas en el ciclo de los partidos polticos. En
efecto, en esta sentencia queda claro que la formacin de tales agrupaciones es
privada pero IV.- (...) despus del acto privado de fundacin y de su
respectiva inscripcin registral, el partido poltico pierde su connotacin
privada y asume, como organizacin de base asociativa, un relevante inters
pblico, puesto que, por su medio los electores canalizan el principio y el
derecho de participacin poltica, con lo que pasan a estar sometidos a un
rgimen de derecho pblico, independientemente, del carcter privado de su
constitucin. Ese rgimen de derecho pblico empieza por su
constitucionalizacin, lo que demuestra la clara y fiel intencin del
constituyente de resaltar el relevante inters pblico que reviste su operacin
y funcionamiento como una forma de propiciar la participacin poltica y el
pluralismo democrtico, tanto es as que el numeral 96 de la Constitucin le
147
impone el deber al Estado de contribuir en el financiamiento de los gastos de

los partidos polticos que sean comprobados en debida forma. Es el texto
constitucional el que fija de forma explcita una serie de limites razonables a
la constitucin y funcionamiento de los partidos polticos y los exhorta a
respetarlo. El rgimen pblico al que estn sujetos los partidos polticos es
desarrollado y especificado al nivel infraconstitucional por el Cdigo
Electoral exigiendo su registro (artculo 57 prrafo 3), al indicar que su
patrimonio estar conformado, entre otros renglones, por la contribucin del
Estado a que tengan derecho (artculos 57 bis, 176 y siguientes) y al exigirles,
en sus estatutos, fidelidad constitucional y democrtica (artculo 58 incisos d
y l).
A partir de la premisa anterior y de lo establecido en la propia
Constitucin Poltica la Sala Constitucional concluy lo siguiente:
V.- PATRIMONIO DE LOS PARTIDOS
POLITICOS
Y
PUBLICIDAD
DE
LAS
CONTRIBUCIONES PRIVADAS. El patrimonio de los
partidos polticos est conformado por las contribuciones de
sus partidarios, los bienes y recursos que autoricen sus
estatutos no prohibidos por la ley y la contribucin del
Estado en la forma y proporcin establecidas en el ordinal 96
de la Constitucin Poltica. Evidentemente, los fondos
aportados por el Estado por su origen y destino- estn
sujetos a los principios constitucionales de publicidad y
trasparencia y, en lo que se refiere a las aportaciones
privadas, por aplicacin del texto constitucional y legal,
acontece lo mismo, dada la sujecin de los partidos polticos
a un rgimen de derecho pblico una vez que entran en
funcionamiento y operacin. En efecto, el prrafo 3 del
artculo 96 constitucional dispone con meridiana claridad
que "Las contribuciones privadas a los partidos polticos
estarn sometidas al principio de publicidad y se regularn
por la ley", con lo que sobre este particular el constituyente
no admite que ninguna agrupacin poltica puede escudarse
en un supuesto secreto financiero o bancario para evitar el
conocimiento pblico del origen y los montos de las
contribuciones privadas. La sujecin de tales aportes al
principio de publicidad trae causa de la naturaleza de inters
pblico de la informacin atinente a los mismos, puesto que,
el fin de la norma constitucional es procurar la licitud,
sanidad financiera y transparencia de los fondos con que se
financia una campaa poltica por cuyo medio el electorado
designa a las personas que ocuparan los puestos de eleccin
148


popular desde donde sern adoptados y trazados los grandes
lineamientos de la poltica institucional del pas (...).
La Sala Constitucional en este trascendental voto No. 3489-03 (el

recurrido lo fue el Banco de Costa Rica), analiz dos hiptesis diferentes, a
saber: a) el acceso a la informacin acerca de las cuentas corrientes de los
partidos polticos que participaron a escala nacional y b) la solicitud de las
cuentas corrientes que posean varias sociedades annimas presuntamente
vinculadas con las tesoreras de campaa de los partidos polticos. Al respecto,
esa Sala especializada consider lo siguiente:
VI.- (...) En lo relativo al supuesto a) es menester
indicar que en vista de la sujecin del patrimonio de los
partidos polticos -independientemente de su origen privado o
pblico- a los principios de publicidad y transparencia por
expresa disposicin constitucional (artculo 96, prrafo 3) la
cantidad de cuentas corrientes, sus movimientos y los
balances que los partidos polticos poseen en los Bancos
Comerciales del Estado, bancos privados y cualquier entidad
financiera no bancaria son de inters pblico y, por
consiguiente, pueden ser accesados por cualquier persona.
Frente a la norma constitucional de la publicidad de las
contribuciones privadas de los partidos polticos no se puede
anteponer el secreto bancario, puesto que, esta institucin no
tiene rango constitucional sino legal. En todo caso debe
entenderse que el prrafo 3 del artculo 96 de la
Constitucin Poltica constituye un principio instrumental
para hacer efectivo el goce y el ejercicio del derecho
fundamental consagrado en el artculo 30 de la norma
fundamental, esto es, el acceso a la informacin de inters
pblico. Las contribuciones privadas de los partidos polticos
estn expresamente excepcionadas del contenido esencial del
derecho fundamental a la intimidad establecido en el artculo
24 de la Constitucin, o lo que es lo mismo la transparencia o
publicidad de las contribuciones privadas a los partidos
polticos es un lmite extrnseco o limitacin al derecho
esencial anteriormente indicado. Sobre el particular, la regla
debe ser que si cualquier persona puede obtener de un
partido poltico informacin de inters pblico sobre esa
agrupacin como lo es el origen y el monto de sus
contribuciones privadas, de igual forma puede obtenerla de
cualquier otro ente -pblico o privado- que la disponga o
posea. En lo tocante a la hiptesis b) este Tribunal estima que
el nmero de cuentas corrientes que posea una persona
jurdica u organizacin colectiva del Derecho Privado -

149

Sociedad Annima, Sociedad de Responsabilidad Limitada,
Fundacin, Asociacin, etc.-, sus movimientos y sus balances,
en tesis de principio, s estn cubiertas por el derecho a la
intimidad, puesto que, en esta hiptesis no opera la limitacin
constitucional expresa establecida para las contribuciones de
los partidos polticos. En tal supuesto, rige, adems, el
instituto legislativo del secreto bancario contemplado en el
artculo 615 del Cdigo de Comercio para el contrato de
cuenta corriente. La regla anterior tiene como excepcin la
demostracin fehaciente e idnea que un partido poltico le
ha transferido a una de tales personas jurdicas parte de sus
aportaciones privadas, puesto que, de ser as la informacin
dejara de ser privada -propia de una relacin meramente
contractual- y se tornara de inters pblico (...).
D.- mbito objetivo.

La Sala Constitucional en el Voto No. 2120-03 aclara el mbito objetivo
del derecho bajo comentario al sealar lo siguiente:
V.- OBJETO DEL DERECHO DE ACCESO A LA
INFORMACIN
ADMINISTRATIVA.
El
texto
constitucional en su numeral 30 se refiere al libre acceso a
los departamentos administrativos, siendo que el acceso
irrestricto a las instalaciones fsicas de las dependencias u
oficinas administrativas sera intil e insuficiente para lograr
el fin de tener administrados informados y conocedores de la
gestin administrativa. Consecuentemente, una hermenutica
finalista o axiolgica de la norma constitucional, debe
conducir a concluir que los administrados o las personas
pueden acceder cualquier informacin en poder de los
respectivos entes y rganos pblicos, independientemente, de
su soporte, sea documental expedientes, registros, archivos,
ficheros-, electrnico o informtico bases de datos,
expedientes electrnicos, ficheros automatizados, disquetes,
discos compactos-, audiovisual, magnetofnico, etc.
Seguidamente, expondremos el contenido y el alcance jurdico de los

componentes del objeto de derecho de acceso a la informacin administrativa.
Archivo: Es el lugar donde se conservan documentos para su posterior
utilizacin, ah se depositan los asuntos terminados o tramitados cuando ha
concluido el perodo de utilizacin administrativa y hay inters cientfico,
histrico, cultural en conservarlo.
150

Registros: Son los instrumentos de control de los documentos cuando

entran, circulan y salen de las oficinas pblicas. Instrumentos de constancia o
publicidad oficial que atribuyen efectos jurdicos a los documentos ingresados.
El registro incluye 3 etapas: recepcin, anotacin y traslado.
Expediente administrativo: Es el instrumento a travs del cual se
materializa el procedimiento administrativo, esto es, el conjunto ordenado de
actuaciones y documentos que sirven de fundamento a la resolucin
administrativa y diligencias para ejecutarla formado por una agregacin
sucesiva.
Documento administrativo: Comprende toda expresin en lenguaje
material o convencional y cualquiera otra expresin grfica, sonora, en imagen
recogida en cualquier tipo de soporte.
Fichero o base automatizada: Es el conjunto organizado de datos
personales de los administrados objeto de tratamiento automatizado.
E.- Contenido
Administrativa.
del
Derecho
de
Acceso
de
Informacin
En general incluye un haz o conjunto de facultades y obligaciones

correlativas. Comprende la obligacin de las Administraciones Pblicas de
informar, los derechos del administrado a ser informado (veraz y
objetivamente) y a buscar informacin en cualquier rgano o ente
administrativo.
El ltimo incluye lo siguiente:
a)
El acceso a los departamentos, dependencias, oficinas y
edificios pblicos;
b)
el acceso a los archivos, registros, expedientes, documentos,
bases de datos o ficheros;
c)
la posibilidad del administrado de conocer los datos personales
registrados o almacenados que le afecten de algn modo;
d)
el derecho de rectificar tales datos si son errneos, incorrectos o
falsos;
e)
el derecho a imponerse del contenido de los documentos o
expedientes administrativos, y
f)
el derecho a obtener certificaciones o copias de los mismos.

151
F.- Tipologa.
F.1.- Derecho de acceso ad intra.
Est regulado en el Captulo VI, intitulado del acceso al expediente y
sus piezas, del Ttulo III del Libro Segundo de la Ley General de la
Administracin Pblica.
El artculo 272, prrafo 1, de la LGAP establece que las partes y sus
representantes tienen derecho, en cualquier fase del procedimiento, de
examinar, leer y copiar cualquier pieza del expediente, con lo que est referido
a un procedimiento en tramitacin no ampara el derecho de acceder archivos,
registros, documentos bases datos o siquiera otro expediente en el que no sea
parte. Los lmites son el secreto de estado, intimidad de la contraparte o
cuando el conocimiento confiera un privilegio indebido u oportunidad para
daar.
F.2.- Derecho de acceso ad extra.
No existe desarrollo legislativo. No obstante, existen algunas normas
sectoriales y fragmentadas en Ley del Sistema Nacional de Archivos (Ley No.
7202 del 24 de octubre de 1990) que garantiza en su artculo 10 el libre acceso
a todos los documentos producidos y custodiados por las Administraciones
Pblicas e incluso de los archivos privados o particulares voluntariamente
sometidos al sistema.
G.- Garantas.
G.1.- Derecho de acceso ad extra.
Al tratarse del Derecho consagrado en artculo 30, prrafo 1, de la
Constitucin Poltica tiene la garanta del amparo (artculo 48 ibidem). Cabr
el amparo contra sujetos de derecho privado cuando se trate de archivos y
registros de empresas pblicas-ente derecho privado, munera pubblica o
particulares en ejercicio de funciones administrativas y en general cualquier
particular, puesto que, la sola detentacin del documento o dato lo coloca en
una situacin de poder, sobre todo, si deniega el acceso al mismo.
En nuestro Ordenamiento Jurdico falta constituir un ente u rgano al
estilo de las autoridades independientes del derecho francs- encargado de
velar y fiscalizar el ejercicio de tal derecho. De igual forma, se echa de menos
una actio ad exibendum orden de exhibicin- dirigida a cualquier rgano o
ente pblico para que exhiba los documentos o datos requeridos. Tal
152

pretensin, de lege ferenda, debe poder deducirse en un procedimiento

sumario, clere y preferente ante la autoridad administrativa independiente ya
indicada y el juez.
G.2.- Derecho de acceso ad intra.
El artculo 274 LGAP seala que la resolucin que deniegue el acceso a
una pieza del expediente debe ser motivada y est sujeta a los recursos
administrativos ordinarios.
Se trata de una garanta insuficiente porque es difcil que el rgano o su
superior anule, reforme o modifique la denegatoria, en tal caso lo que le queda
al administrado es acudir a la va jurisdiccional contencioso administrativa, lo
que constituye una opcin onerosa en tiempo y dinero. El problema es que se
jurisdiccionaliza el procedimiento administrativo y se retarda la tutela, esa
posibilidad no es signo de una buena, objetiva e imparcial Administracin
Pblica adems de agravar el procedimiento administrativo.
Podra acudirse, eventualmente, al recurso de amparo pero la Sala
Constitucional podra rechazarlo por tratarse de una cuestin de mera
legalidad ordinaria. No obstante, al ser un componente indeclinable del debido
proceso en un procedimiento administrativo, puede tener expectativas de
prosperar.
H.- Lmites.
El Derecho de Acceso a la Informacin Administrativa como todo
derecho no es absoluto sino relativo y est sujeto a una serie de lmites
intrnsecos y extrnsecos.
H.1.- Intrnsecos.
En cuanto a los lmites intrnsecos la Sala Constitucional en el Voto
2120-03 identific dos, a saber: a) que la informacin sea de inters pblico y
b) el Secreto de Estado.
VI.- (...) En lo relativo a los lmites intrnsecos al
contenido esencial del derecho de acceso a la informacin
administrativa, tenemos, los siguientes: 1) El fin del derecho
es la informacin sobre asuntos de inters pblico, de
modo que cuando la informacin administrativa que se busca
no versa sobre un extremo de tal naturaleza el derecho se ve

153

enervado y no se puede acceder. 2) El segundo lmite est
constituido por lo establecido en el prrafo 2 del ordinal 30
constitucional al estipularse Quedan a salvo los secretos de
Estado. El secreto de Estado como un lmite al derecho de
acceso a la informacin administrativa es reserva de ley
(artculo 19, prrafo 1, de la Ley General de la
Administracin Pblica), empero, han transcurrido ms de
cincuenta aos desde la vigencia de la Constitucin y todava
persiste la omisin legislativa en el dictado de una ley de
secretos de estado y materias clasificadas. Esta laguna
legislativa, obviamente, ha provocado una grave
incertidumbre y ha propiciado la costumbre contra legem del
Poder Ejecutivo de calificar, por va de decreto ejecutivo, de
forma puntual y coyuntural, algunas materias como
reservadas o clasificadas por constituir, a su entender,
secreto de Estado. Tocante el mbito, extensin y alcances
del secreto de Estado, la doctrina es pacfica en aceptar que
comprende aspecto tales como la seguridad nacional (interna
o externa), la defensa nacional frente a las agresiones que
atenten contra la soberana e independencia del Estado y las
relaciones exteriores concertadas entre ste y el resto de los
sujetos del Derecho Internacional Pblico (vid. artculo 284
del Cdigo Penal, al tipificar el delito de revelacin de
secretos). No resulta ocioso distinguir entre el secreto por
razones objetivas y materiales (ratione materia), referido a
los tres aspectos anteriormente indicados (seguridad, defensa
nacionales y relaciones exteriores) y el secreto impuesto a los
funcionarios o servidores pblicos (ratione personae) quienes
por motivo del ejercicio de sus funciones conocen cierto tipo
de informacin, respecto de la cual deben guardar un deber
de sigilo y reserva (vid. artculo 337 del Cdigo Penal al
tipificar y sancionar el delito de divulgacin de secretos). El
secreto de Estado se encuentra regulado en el bloque de
legalidad de forma desarticulada, dispersa e imprecisa (v. gr.
Ley General de Polica No. 7410 del 26 de mayo de 1994, al
calificar de confidenciales y, eventualmente, declarables
secreto de Estado por el Presidente de la Repblica los
informes y documentos de la Direccin de Seguridad del
Estado artculo 16-; la Ley General de Aviacin Civil
respecto de algunos acuerdos del Consejo Tcnico de
Aviacin Civil artculo 303-, etc.). El secreto de Estado en
cuanto constituye una excepcin a los principios o valores
constitucionales de la transparencia y la publicidad de los
poderes pblicos y su gestin debe ser interpretado y
aplicado, en todo momento, de forma restrictiva (...)
154

H.2.- Extrnsecos.
Respecto de las limitaciones o lmites externos la Sala Constitucional
identifica los siguientes:
VI.- (...) 1) El artculo 28 de la Constitucin Poltica
establece como lmite extrnseco del cualquier derecho la
moral y el orden pblico. 2) El artculo 24 de la Constitucin
Poltica le garantiza a todas las personas una esfera de
intimidad intangible para el resto de los sujetos de derecho,
de tal forma que aquellos datos ntimos, sensibles o
nominativos que un ente u rgano pblico ha recolectado,
procesado y almacenado, por constar en sus archivos,
registros y expedientes fsicos o automatizados, no pueden ser
accedidos por ninguna persona por suponer ello una
intromisin o injerencia externa e inconstitucional.
Obviamente, lo anterior resulta de mayor aplicacin cuando
el propio administrado ha puesto en conocimiento de una
administracin pblica informacin confidencial, por ser
requerida, con el propsito de obtener un resultado
determinado o beneficio. En realidad esta limitacin est
ntimamente ligada al primer lmite intrnseco indicado,
puesto que, muy, probablemente, en tal supuesto la
informacin pretendida no recae sobre asuntos de inters
pblico sino privado. ntimamente ligado a esta limitacin se
encuentran el secreto bancario, entendido como el deber
impuesto a toda entidad de intermediacin financiera de no
revelar la informacin y los datos que posea de sus clientes
por cualquier operacin bancaria o contrato bancario que
haya celebrado con stos, sobre todo, en tratndose de las
cuentas corrientes, ya que, el numeral 615 del Cdigo de
Comercio lo consagra expresamente para esa hiptesis, y el
secreto industrial, comercial o econmico de las empresas
acerca de determinadas ideas, productos o procedimientos
industriales y de sus estados financieros, crediticios y
tributarios. Habr situaciones en que la informacin de un
particular que posea un ente u rgano pblico puede tener,
sobre todo articulada con la de otros particulares, una clara
dimensin y vocacin pblica, circunstancias que deben ser
progresiva y casusticamente identificadas por este Tribunal
Constitucional. 3) La averiguacin de los delitos, cuando se
trata de investigaciones criminales efectuadas por cuerpos
policiales administrativos o judiciales, con el propsito de
garantizar el acierto y xito de la investigacin y, ante todo,
para respetar la presuncin de inocencia, el honor y la
intimidad de las personas involucradas.

155
CONCLUSIN.
La necesidad imperiosa de instrumentar la obligacin administrativa a la
transparencia y de darle plena vigencia al Derecho de Acceso a la Informacin
Administrativa demanda una accin concertada de los poderes pblicos para
enfrentar un cambio profundo de ideologa o cultura organizacional que
erradique las estructuras burocrticas y cerradas y las transforme en otras ms
cristalinas, transparentes, sencillas, negociadoras y amigables, que tengan
como norte al administrado, entendido este como usuario o consumidor de los
bienes y servicios pblicos, y la satisfaccin efectiva de las legtimas
expectativas de calidad de stos, como nico medio de garantizar una esfera
vital comn y mnima y de suprimir las desigualdades socioeconmicas reales.
En suma, solo una administracin traslcida es capaz de enfrentar, con
eficacia y eficiencia, los retos y desafos de la Sociedad de la Informacin o
del Conocimiento.
156

EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA:
DNDE EST EN EL EMPLEO PBLICO EN ESPAA
JORGEFONDEVILAANTOLN
RESUMEN: Este trabajo realiza un examen de la evolucin del empleo pblico en Espaa, en
donde tras la sucesin de diferentes regmenes polticos existe un problema endmico: la

politizacin, el favoritismo y clientelismo en la seleccin y en el desarrollo de la carrera
administrativa. Como ver el lector, ocho aos despus de la promulgacin del Estatuto Bsico del
Empleado Pblico, los problemas son los mismos
Solo recientemente parece haberse abierto una puerta a la esperanza, al amparo de la doctrina
establecida en los ltimos aos por el Tribunal Supremo, con el fin de evitar los excesos en el uso
de la figura de la "discrecionalidad tcnica", que se ha utilizado para apoyar las decisiones
judiciales de no revisar la discrecionalidad tcnica ejercida en los procedimientos de seleccin de
los funcionarios por parte de las autoridades administrativas.
En trminos prcticos, la discrecionalidad tcnica ha significado la exclusin de la revisin judicial
de los resultados de los exmenes y las pruebas de valoracin de la capacidad. Con frecuencia ello
ha supuesto una violacin de los principios de transparencia, igualdad, mrito y capacidad.
En resumen, la prctica administrativa en los procedimientos de reclutamiento y contratacin est
lejos de los principios constitucionales y legales; est lejos de cumplir con las regulaciones
nacionales y europeas sobre los principios de transparencia e igualdad. Por lo tanto, debemos hacer
todo lo posible para adoptar las mejores prcticas de buen gobierno en estos temas.
PALABRAS CLAVE: Administracin Pblica; Espaa; empleo pblico, sistema de mrito;

reclutamiento; promocin; procedimientos de seleccin; "discrecionalidad tcnica",
transparencia; igualdad, mrito; capacidad; Tribunal Supremo.
KEY WORDS: Public Administration; public employment, merit sytem; recruitment;
promotion; procedures of selection; technical discretion"; transparency; equality; merit
and ability; Supreme Court.
CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 32 Poltica. 35.08 Personal
administrativo. Funcionarios.
JORGE FONDEVILA ANTOLN
ABSTRACT: This paper aims to analyse the evolution of public employment in Spain, where
after of differents political regimes, there is a endemic problem: the politicization, favoritism and
patronage in the recruitment and promotion of the Civil Service System.
As the reader will see, after eight years passed since the enactment of the Basic Statute of the
Public Employee, the problems are the same. only recently it seems to have opened a door to
hope, under the new doctrine established in last years by the Supreme Court in order to avoid
excesses in the use of the figure of the "technical discretion", which has been used to support
judicial decisions not to review "discretionary powers exercised in the procedures of selection of
civil servants by administrative authorities.
In practical terms, technical discretion has meant the exclusion of judicial review of the results
exams and professional ability test. Frequently it represents a violation the principles of
transparency, equality, merit and ability
In short, the administrative practice in recruitment and hiring procedures is far from the
constitutional and legal principles; is far from fulfilling the national and european regulations on
the principles of transparency and equality. So, we must making every effort to adopt the best
practices of good governance in this issues.
SUMARIO:
1. CONSIDERACIONES INICIALES. 2. BREVE EXCURSUS HISTRICO SOBRE LA EVOLUCIN
DEL EMPLEO PBLICO EN ESPAA. 3.EL ORDEN CONSTITUCIONAL DE 1978 Y EL EMPLEO
PBLICO. 4. LA REFORMA DEL EMPLEO PBLICO DE 1984 Y SUS CONSECUENCIAS. 5.LA
PROFESIONALIDAD Y OBJETIVIDAD EN LA SELECCIN Y CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL
EBEP: BUENAS INTENCIONES Y UN OLVIDO INCOMPRENSIBLE. 6. LA EVOLUCIN DEL
PRINCIPIO DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA: DE INSTRUMENTO IDNEO PARA LA
IMPUNIDAD ANTE EL CONTROL JURISDICCIONAL EN LAS CALIFICACIONES DE TRIBUNALES Y
COMISIONES DE VALORACIN A SU CUESTIONAMIENTO INTEGRAL; UN RECONOCIMIENTO A
LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y LEGALIDAD. 7. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA:
DNDE EST EN EL EMPLEO PBLICO EN ESPAA.

DONDE EST EN EL EMPLEO PBLICO EN ESPAA
Jefe Asesora JurdicaConsejera de Presidencia y Justicia
Gobierno de Cantabria
In memorium--our civil service as it was (Thomas Nast; 1877; via Wikimedia Commons)
1. CONSIDERACIONES INICIALES
exponamos en un anterior trabajo uno de los ms graves

problemas que afecta a nuestro Estado, es el de la colonizacin
parasitaria por los partidos polticos de la Funcin Pblica
OMO
FONDEVILA ANTOLIN, J., Los procedimientos de provisin de puestos de trabajo: profesionalidad y

objetividad versus clientelismo poltico y corrupcin, en la Revista Actualidad Administrativa, N 7-8, Seccin
Personal y Recursos Humanos, del 1 Jul. al 31 Ago. 2015, Editorial LA LEY
Aletheia, Cuadernos Crticos del Derecho.

2-2015 ISSN: E 1887-0929
159
Profesional, algo sobre lo que afortunadamente parece que nuestra sociedad civil
est tomando conciencia y rechazo, resultando muy destacable a este respecto lo
publicado no hace mucho, por el escritor Antonio Muoz Molina 2 , cuya lectura
recomendamos.
Efectivamente, hay dos puntos clave para conseguir una funcin pblica
profesional y objetiva al servicio de los ciudadanos. El primero es una adecuada
seleccin, fuera del clientelismo poltico y sindical, como ya hemos denunciado en
otros trabajos 3 , aunque la realidad nos parece decir que con muy poco xito. A
pesar de ello, queremos hacer especial hincapi en algo que puede parecer obvio
pero los hechos parecen decir lo contrario, en concreto, si queremos que nuestras
Administraciones presten unos buenos servicios a los ciudadanos, con pleno
respeto a sus derechos, es esencial que la seleccin de las personas encargadas de
ello sea la mejor y ms profesional, es decir, deben incorporarse a las
Administraciones solo los mejores y ms cualificados, y no los que tengan mejores
relaciones clientelares, como est ocurriendo desde hace muchos aos; ejemplo
paradigmtico de lo que estamos exponiendo es una figura muy conocida y que
supone un manifiesto atentado al principio de igualdad, nos referimos al personal
laboral indefinido no fijo de plantilla, es decir, la colocacin en fraude de ley de los
amigos. Un segundo punto clave en el sistema es una adecuada carrera
profesional, que desde el ao 1984 pivota en torno al puesto de trabajo, y es aqu
donde se han desarrollado grandes ejemplos de imaginera e ingeniera jurdica
para alcanzar un alto nivel de colonizacin y manipulacin poltica de la carrera
administrativa de los empleados pblicos, para ello, se han incorporado tres figuras
bsicas y muy tiles para los fines espurios que han sido uno de los fundamentos
de la desbordante corrupcin poltica que nos asola, en concreto, nos referimos a la
libre designacin, el concurso de mritos especfico (en la prctica una libre
designacin encubierta) y por ltimo, la Comisin de Servicios, que constituye la
primera fase a cumplir adecuadamente para poder despus optar con garantas a
MUOZ MOLINA, A. artculo publicado en la Tribuna Cuarta Pgina del Peridico EL PAS, de fecha 9 de
noviembre de 2014, titulado La Corrupcin y el Mrito.
3FONDEVILA
ANTOLIN, J. Seleccin y Prdida de la condicin de empleado pblico, ATELIER- Barcelona

2008. Tambin en Manual para la seleccin de Empleados Pblicos LA LEY - EL CONSULTOR DE LOS
AYUNTAMIENTOS 2012, asimismo, La exclusin de la participacin de las organizaciones sindicales en los
rganos de seleccin de las administraciones pblicas, por exigencia del Estatuto Bsico del Empleado Pblico,
Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica; MAP-INAP; n 298-299 y por ltimo, La seleccin
de los empleados pblicos tres aos despus de la entrada en vigor de la Ley 7/2007 EBEP: Reflexiones sobre
algunas de las cuestiones ms representativas en su aplicacin., CEMICAL - SEMINARIO RELACIONES
COLECTIVAS (Barcelona) 2010.
160

los puestos de responsabilidad reservados a los otros dos procedimientos de

provisin sealados.
Difcilmente vamos a poder salir de este cenagal de corrupcin si adems de las
necesarias actuaciones judiciales no se regenera y profesionaliza la funcin
pblica, es decir, en los puestos de trabajo de media y alta responsabilidad en las
Administraciones Pblicas, su ocupacin no puede estar dependiendo de la
decisin caprichosa o interesada del rgano poltico de turno, pues la realidad de
estos ms de treinta aos de experiencia, nos confirma que el criterio esencial para
muchos de los nombramientos no ha sido ni el mrito ni la capacidad, sino
simplemente la actitud del funcionario para ser dcil y flexible ante las
pretensiones del rgano poltico y, adems, a esto podemos aadir que, para
conseguir la cuadratura del crculo, nada mejor que el candidato fuera miembro o
simpatizante del partido gobernante, lo que por s mismo, no es malo, pero el
problema es el uso de esas situaciones.
No podr regenerarse y limpiar la corrupcin en nuestras Administraciones
Pblicas sin una reforma profunda tanto de la seleccin para el acceso al empleo
pblico como de los procedimientos de provisin de puestos de trabajo; resulta
escandaloso que a estas alturas, tras ocho aos desde la aprobacin de la Ley
7/2007 EBEP, todava no se haya dado un paso real y efectivo para la
profesionalizacin del personal directivo en las AA.PP. 4 , solo humo controlado,
como por ejemplo la reciente reforma de la Ley 27/2013 LRSAL a la Ley 7/1985
LRBRL, donde se anuncia una profesionalizacin de los directivos, pero para el
acceso a los puestos no hay criterios objetivos y profesionales sino mero placet
discrecional de carcter poltico, adems de manifestaciones de cinismo, como,
por ejemplo, anunciar que se refuerza el papel de los habilitados nacionales y a
continuacin ampliar el nmero de Ayuntamientos donde la provisin del puestos
ser por libre designacin.
Las reflexiones anteriores no suponen que estemos considerando como
politizados a todos los funcionarios que desempean estos puestos por el sistema
de libre designacin, concurso especfico u otros procedimientos, al contrario,
Resulta muy recomendable la lectura a este respecto de los trabajos de JIMENEZ ASENSIO, R., uno de los
mejores especialistas en esta materia, como Los Directivos Pblicos en Espaa (Tres Tesis y algunas propuestas),
II Congreso de Gestin Pblica. Barcelona 2006, tambin Directivos Pblicos, IVAP 2007, asimismo, Sobre las
dificultades (fctico-normativas) de implantacin de la direccin pblica profesional en los gobiernos locales,
Anuario de Derecho Municipal, N. 4, 2010, pgs. 167-193 y tica pblica, poltica y alta administracin. Los
cdigos ticos como va para reforzar el buen gobierno, la calidad democrtica y la confianza de la ciudadana en las
instituciones, Revista Vasca de Gestin de Personas y Organizaciones Pblicas, N. 5, 2013, pgs. 45-67.

2-2015 ISSN: E 1887-0929
161
muchos de ellos mantienen diariamente una lucha numantina en defensa de la

objetividad y profesionalidad de su funcin, corriendo el riesgo permanente del
cese discrecional, pero precisamente porque esa situacin es injusta y adems
porque objetivamente el sistema facilita la politizacin del empleo pblico, es por
lo que hemos estimado necesario este trabajo, con la esperanza de abrir un debate
necesario.
2. BREVE EXCURSUS HISTRICO SOBRE LA EVOLUCIN DEL

EMPLEO PBLICO EN ESPAA
Para un correcto enfoque de la actual situacin del empleo pblico en el Estado
Espaol, entendemos que resulta adecuado realizar un breve resumen de su
evolucin histrica, para tristemente comprobar lo poco que hemos avanzado a lo
largo de los siglos en esta materia, de forma que sigue siendo una asignatura
pendiente la consecucin de una autntica funcin pblica profesionalizada y
objetiva, libre de los intereses polticos y clientelares que ha caracterizado a
nuestras Administraciones, con independencia del tipo de sistema poltico vigente
en cada momento.
As, la determinacin de un sistema o modelo de empleo pblico en Espaa, no
puede fijarse de una forma concreta desde el principio, ya que nuestra amplia
historia ha permitido configurar diferentes modalidades y sistemas de relacin de
los empleados o funcionarios pblicos con el poder, en concreto, con la monarqua
o los diferentes regmenes constitucionales, de manera que hablar de un modelo o
sistema de empleo pblico solamente puede comenzar a partir del siglo XIX.
A) Periodo Inicial.
Podemos comenzar refirindonos al momento histrico del Estado Absoluto, en
el cual la caracterstica esencial del mismo sera el derecho del Rey a nombrar y
separar a los servidores pblicos. En esta etapa, no se puede hablar de un modelo o
sistema empleo pblico, por el contrario lo que tenemos es una serie de
caractersticas que configuran la relacin de los servidores pblicos con la Corona;
as podemos destacar la aparicin de los denominados "oficios" 5 que son creados
por el rey, sin que se conozca la existencia de ningn tipo de lmite y restriccin a
5PAREJO
ALFONSO, L.; Apuntes de Derecho Administrativo (la organizacin administrativa en general), Ctedra
Profesor Garca de Enterra, Universidad Complutense, Madrid, 1982, pginas 45 y ss.
162

esta facultad por parte del monarca. Asimismo deba reunirse una serie de
requisitos para poder resultar elegido por el monarca para el desempeo del
denominado "oficium", as en concreto, se entenda que era necesario tener una
aptitud o capacidad suficiente para desempear la tarea encomendada, siendo la
decisin de apreciacin absolutamente discrecional por el Rey, por otra parte,
conjuntamente con esta caracterstica debemos destacar que no exista
inamovilidad en el puesto pblico a desempear, ya que era de directa decisin del
monarca la revocacin del nombramiento otorgado, ahora bien, si el nombramiento
se haba efectuado por un periodo concreto, no siendo posible la revocacin si no
era por causa justa 6 . As pues, es claro que en este momento histrico
anteriormente reseado, no se puede hablar de un modelo de empleo pblico, en el
cual se reflejen los diferentes tipos de relaciones de servicios que pudieran existir
entre la corona y sus servidores, al contrario nos encontramos con un nico tipo de
relacin especialmente caracterstico.
B) Evolucin entre 1812 hasta 1964.
Ya centrndonos en el siglo XIX, apreciamos como existen en ese momento
inicial dos posiciones en torno al diseo de la funcin pblica profesional, por un
lado, la concepcin aportada por el modelo de los diputados de las Cortes
constituyentes de Cdiz de 1812, segn los cuales los funcionarios eran nombrados
y cesados por la simple voluntad de quien ostentaba la competencia, incorporando
con ello una clsica figura que acompaar todo el proceso poltico espaol
durante el siglo XIX y denominada como "cesante" 7 ; as pues, era competencia del
monarca, conforme estableca el artculo 171 de la Constitucin de Cdiz la
decisin para proveer y cesar todos los empleos civiles, quedando como nica
excepcin a este principio las previsiones en torno a magistrados y jueces que
gozaban de la garanta de inamovilidad, conforme sealaba el artculo 252 del
citado texto constitucional.
De otro lado debemos destacar la aparicin de otra concepcin por la cual se
pretende incorporar un modelo que podramos denominar funcionarial o de
"cuerpos especiales", que pretenden limitar la discrecionalidad del gobierno en la
seleccin y remocin de estos empleados pblicos, as debemos referirnos a un
6BARRACHINA
JUAN; La funcin pblica, su ordenamiento jurdico, Tomo I, 1 edicin, Editorial P. P.U. ,

Barcelona 1990, pginas 73 y siguientes
7JIMENEZ
ASENSIO, R.; Polticas de seleccin en la funcin pblica espaola (1808-1978) Ministerio para las
Administraciones Pblicas, Madrid 1989, pginas 43 y siguientes.

2-2015 ISSN: E 1887-0929
163
momento histrico recogido de modo unnime por la doctrina espaola 8 , cual es la

ordenacin de los funcionarios pblicos del Ministerio de Hacienda, por Lpez
Ballesteros en 1827, norma de carcter esencial que vino precedida de otras tres
disposiciones, en concreto el Real Decreto de 27 de enero de 1824, la Real Orden
de 9 de noviembre de 1824 y la Real Orden de 19 de agosto de 1825; normas que
aportan como elementos ms destacados la divisin de los funcionarios en clases y
cada clase en diferentes categoras, el nombramiento se produce por Real Orden y
se regula un sistema de ascensos que respeta ciertos principios de mrito y
capacidad 9 . As pues, como observamos en este momento histrico todava no
podemos hablar de un debate sobre diferentes tipos de relacin de servicios de los
empleados de la corona, por el contrario, el debate se centra nica y
exclusivamente como se observa en torno a la profesionalizacin y a la
permanencia de la relacin de servicios de esos empleados con la Administracin.
El Real Decreto de 18 de junio de 1852 pblica el denominado "Estatuto de
Bravo Murillo", que es aceptado por la generalidad de la doctrina 10 como el hito o
punto clave y ms serio de configurar un marco jurdico nico para todos los
funcionarios al servicio la Administracin Pblica.
Como destaca Jimnez Asensio 11 , este Real Decreto realmente nace con vocacin
de uniformar todos los empleados, pero est se ver frustrada, ya que el sistema de
categoras prescinde por completo de la vertiente objetiva del problema, pues no se
ajusta a las funciones del puesto de trabajo a desempear, sino a la del cuerpo, por
8BAENA
ALCAZAR, M; Curso de Ciencia de la Administracin, volumen I, Madrid 1985, pgina 442; Asimismo
vase Nieto, A., La retribucin de los funcionarios pblicos en Espaa. Historia y Actualidad, Madrid, 1967, pgina
91. ; Tambin ESCUIN PALOP, V.M..; El acceso del personal y la provisin de puestos de trabajo en la
administracin del estado y de las comunidades autnomas, Madrid, 1986, pginas 52 y siguientes. Por ltimo,
GARCIA TREVIJANO, J. A., Tratado de Derecho Administrativo, tomo III, volumen I, pgina104, Madrid 1970.
9Para
un estudio con mayor amplitud y detalle, nos remitimos a JIMENEZ ASENSIO, R., op. cit, Polticas de... ;
pginas 55 y siguientes , igualmente, en el mismo sentido PALOMAR OLMEDA, A..; Derecho de la Funcin
Pblica (rgimen jurdico de los funcionarios pblicos) 4 edicin, Dykinson,1997,pginas 166 y siguientes.
10GARCIA
TREVIJANO, J. A., op. cit ,Tratado de..., pginas 130 y siguientes. Asimismo BAENA ALCAZAR,
op. cit. Curso de Ciencia..., pginas 442 y siguientes. Igualmente GARCIA ENTERRIA, E., La organizacin y sus
agentes: revisin de estructuras, en la administracin espaola, Madrid,1972, pgina 115. ;asimismo, De la OLIVA,
A., La articulacin en cuerpos de la funcin pblica espaola, DA, nmero 96, pginas 11 y siguientes; GARRIDO
FALLA, F.. Reformas en la funcin pblica, Madrid 1985, pgina 39; Carrasco Canals, C..,La Burocracia en
Espaa del siglo XIX, Madrid 1975, pgina 230,; GARCIA GALLO, C.. Estatuto de los empleados pblicos segn
Reales Decretos de 1844 y 1852, AHDE.,1971, pginas 865 y siguientes; La Linde Abada, J., Los medios
personales de gestin del poder pblico en la historia espaola, Madrid, 1970, pgina 94; Garca Pascual, P..,
Evolucin y situacin actual del Estatuto de Funcionarios en Espaa, DA nmero 4 , pginas 630 y siguientes;
GUTIERREZ REON, A.., La carrera administrativa en Espaa: evolucin histrica perspectivas, DA, nmeros
210-211, pginas 30 y siguientes y por ltimo, MOREY JUAN, A., La seleccin del personal en la administracin
pblica, Valencia, 1989, pginas 26 y siguientes.
11
164
Jimnez Asensio, R., op. cit., Polticas de ...; M.A.P. ; Madrid 1989, pginas 117 y siguientes.

otro lado en cuanto a los sistemas de acceso, tal como se ha referido el citado
autor, efectivamente el mismo es de naturaleza reglada, pero con tal cmulo de
excepciones que posibilita su desvirtuacin.
Por otro lado, aparece posteriormente El Estatuto de O'Donnel de 4 de marzo
de 1866, el cual prcticamente no entro en vigor y como elemento esencial del
mismo debemos destacar que mantuvo el mismo sistema de categoras e
igualmente sostuvo la exclusin de los subalternos del rgimen de empleo pblico
caracterstico de los funcionarios.
Con fecha 22 de julio de 1918 aparece el denominado" Estatuto de Maura",
desarrollado posteriormente por diferentes reglamentos, el cual presenta claras
novedades con relacin a la situacin anterior, en especial adquiere una
importancia trascendental el rgimen de seleccin, ya que se generaliz el sistema
de oposicin; por otro lado, las cesantas desaparecen formalmente, si bien se
mantiene la figura de "conveniencia del servicio" o separacin de cualquier
funcionario, publicando su resolucin en la gaceta y dando cuenta a las Cortes de
la medida adoptada, as pues, las garantas que se establecan eran bastante
acusadas, sobre todo si tenemos en cuenta la posibilidad de impugnacin en va
contencioso-administrativa; aun as, hay que tener en cuenta que segua abierta una
puerta para seguir declarando las cesantas a algunas personas, de este modo,
siguiendo lo que acertadamente seala Garca Trevijano 12 , puede afirmarse que el
"spoil system" desaparece legalmente con esta Ley, pero se cobija bajo otra
frmula, cual es la conveniencia del servicio; asimismo, el Estatuto procedi a
una clasificacin de los cuerpos generales en dos, a saber tcnico y auxiliar.
C) Anlisis del Periodo entre la L.F.C.E. de 1964 hasta la Constitucin de 1978
Conforme seala Parada Vzquez 13 , con relacin a la Ley de Funcionarios
Civiles del Estado sta supone una destruccin del modelo anterior de "funcin
pblica cerrada ", con la supresin de grados, categoras personales y la
incorporacin de sistemas como el anglosajn, tal como hemos sealado
anteriormente, en cuanto a la clasificacin de puestos de trabajo y sus primeras
relaciones. Adems, entiende que siguiendo el modelo alemn de la Postguerra, se
incorpora un sistema de empleo pblico dual, funcionarial y laboral, que si bien es
12
Garcia Trevijano, J.A. ; op. cit. Tratado de .... ; pgina 247 , en especial sobre el tema pg. 251 y siguientes.
13
PARADA VAZQUEZ, R. , Derecho Administrativo , Vol. II ( Organizacin y Empleo Pblico ), Marcial Pons ,
Madrid-1997 , pg. 420 y siguientes.

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165
cierto no es absolutamente novedoso en la Administracin Pblica Espaola, tal

como hemos reseado en anteriores apartados, en ese momento s se planteaba bajo
perspectivas mucho ms amplias y sin justificacin material alguna para su
incorporacin a la Administracin.
En el mismo sentido, Santamara Pastor14 se acerca a unas conclusiones del
mismo tipo a las formuladas por Parada Vzquez, en cuanto al alcance de la
reforma de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado, que entender que es
"trascendental", destacando a este respecto cmo la instauracin de un sistema de
clasificacin de puestos de trabajo y de sus correspondientes relaciones,
difcilmente puede ser conciliadora con un rgimen de cuerpos, y todo ello
favorecer
la aparicin de otro tipo de vinculacin jurdica
con la
Administracin, en concreto, de naturaleza jurdico-laboral; en este sentido nos
remitimos a nuestras posiciones en torno a la naturaleza jurdica y el papel
desempeado en la Ley de 1964 por las Relaciones de Puestos de Trabajo 15 .
Como conclusin, debemos destacar que durante el siglo XIX, y por desgracia
hasta el momento actual, se ha configurado un sistema de relaciones de servicios
en el mbito de la Administracin Pblica, donde, en primer lugar, han coexistido
diversos regmenes jurdicos de personal (funcionarial y laboral
fundamentalmente), resultando que la utilizacin de uno u otro rgimen jurdico se
ha efectuado sin ningn tipo de lmite o frontera ntida, es ms no ha existido
criterio jurdico superior que determinara cundo deba utilizarse uno u otro
rgimen, de forma que ha sido siempre la decisin puntual del legislador ordinario
la que ha fijado cul es la relacin que con carcter fundamental deban regir la
prestacin de servicios en el mbito de la Administracin Pblica espaola; y en
segundo lugar, destaca la ausencia real de la incorporacin al marco jurdico, salvo
contadas excepciones, de los principios de igualdad, mrito y capacidad en el
acceso a los empleos pblicos, tanto en el mbito de la seleccin como en el
desarrollo de las carreras profesionales de los empleados pblicos, de forma que
estas quedaban reducidas a la obtencin de favores clientelares o corporativos
que permitieran o facilitaran el correspondiente acceso o promocin una vez
14
SANTAMARIA PASTOR, J.A. ; Principios de Derecho Administrativo, Madrid 1.990, pginas 572 y siguientes
y tambin destaca lo expuesto por De Vicente Domingo, R., El Puesto de Trabajo en el Derecho de la Funcin
Pblica, Tirant lo Blanch,Valencia, 1997, pginas 25 y ss.
15Vase
para un mayor detalle sobre la cuestin de referencia nuestro estudio, Fondevila Antolin, J.; Nuevos
aspectos sobre la naturaleza de las estructuras orgnicas y relaciones de puestos de trabajo a partir de la
jurisprudencia reciente, RVAP, n 28.
166

incorporados al entramado administrativo, lo que supone, a nuestro juicio, una

clara manifestacin de la voluntad poltica de obviar el mandato constitucional de
que nuestra Administracin Pblica y sus empleados pblicos en sus relaciones se
rijan realmente por los principios de profesionalidad y objetividad (mrito y
capacidad) ajena al devenir poltico.
3. EL ORDEN CONSTITUCIONAL DE 1978 Y EL EMPLEO PBLICO

Resulta necesario para una adecuada comprensin de la conexin entre la que
podemos denominar institucin funcionarial, con relacin a su seleccin y
provisin de puestos de trabajo y la Constitucin Espaola realizar un breve
examen del orden axiolgico constitucional, en sentido general, para efectuar
posteriormente una adecuada concrecin de la proyeccin de los principios
constitucionales sobre esta materia. As, hay que tener en cuenta que la
Administracin en el sentido de totalidad o conjunto tiene a su vez un Estatuto
constitucional nico, conformado por los principios recogidos en el artculo 103.1
de la CE, y ello, sin perjuicio de la heterogeneidad de su actividad y las lgicas
consecuencias en sus diferentes regmenes jurdicos, y a su vez, el Estatuto Bsico
del Empleado Pblico (actualmente TREBEP, aprobado por Real Decreto
Legislativo 5/2015, de 30 de octubre) en lgica correspondencia, tiene un
contenido comn a todos los servidores pblicos y a partir de este punto podrn
formularse las necesarias adaptaciones a las concretas actividades administrativas,
como destaca Parejo 16 .
Efectivamente debemos considerar que el papel de la Administracin es nico, y
deriva directamente de la Constitucin Espaola proyectndose sobre toda la
actividad administrativa, de tal modo que sta se constituye en un instrumento con
respecto a la finalidad de lograr realizar el inters general en los trminos
recogidos por el Derecho y bajo la direccin correspondiente del rgano de
gobierno legtimamente constituido. Precisamente, la consecucin de la finalidad
anteriormente sealada, como indicamos en otro trabajo 17 , tiene su origen,
desarrollo y concrecin en el orden axiolgico constitucional derivado de la
16
PAREJO ALFONSO, L. (2000): en el Prlogo al libro Constitucin y Empleo Pblico, Comares, Granada, pg.
XVII.
17
FONDEVILA ANTOLIN, J. (2000) Constitucin y Empleo Pblico - Estudios y Propuestas en relacin a un

rgimen jurdico comn , pgs. 84 y ss.

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167
clusula del artculo 1.1 de la Constitucin espaola, y por ello, surge la

exorbitancia del rgimen jurdico de la Administracin Pblica, que se transmite a
todo los medios materiales, jurdicos y personales, de tal manera que nos
encontramos ante un personal sometido a un "estatuto", distinto al resto de los
trabajadores debido a su incorporacin a la organizacin administrativa y tambin
a su participacin en el poder pblico, de esta manera se procede al reconocimiento
constitucional de un estatuto bsico de la funcin pblica o como hemos
denominado en otro trabajo del empleo pblico, que se configura como un
instrumento necesario que asegura por un lado el equilibrio entre las condiciones
de trabajo y por otro el dar cumplimiento a las exigencias del conjunto de la
organizacin administrativa o Administraciones Pblicas , en plural, para que sta
pueda desarrollar adecuadamente su actividad, entendida en el sentido de asegurar
el funcionamiento y continuidad de los servicios pblicos, en un sentido amplio,
(incluyendo tanto la actividad de autoridad, como la propiamente prestacional). As
pues, la Administracin Pblica por su carcter servicial, con el objeto de dar
cumplimiento al inters general, tiene necesariamente que asegurar la continuidad
y permanencia del servicio pblico, en sentido amplio, en los trminos fijados por
el Derecho, con subordinacin a la direccin del gobierno y con un resultado eficaz
en la consecucin de ese inters general cual es la prestacin de los servicios,
principio ste que va a tener un papel bsico en la configuracin de la provisin de
puestos de trabajo como veremos posteriormente.
Por otro lado, al examinar la clusula "Estado Social y Democrtico de
Derecho", y su conexin con la Administracin Pblica, queda acreditada la
existencia de unos principios organizativos que solamente pueden ser interpretados
y desarrollados conforme al citado orden axiolgico, resultante de la conexin del
artculo 1.1, con el artculo 10.1 de la Constitucin Espaola, principios que se
constituyen en parmetro y basamento de la actuacin de la Administracin, ya
que a lo que nadie presenta objecin es a la necesidad y exigencia de una actuacin
de la Administracin (en los trminos ya expuestos), y por lo tanto, esta tiene que
realizarse en la forma y los trminos previstos por el artculo 1.1, en conexin con
el artculo 103.1, pues solo as ser posible conseguir la necesaria continuidad y
calidad de los Servicios Pblicos, en sentido amplio; ahora bien, a este respecto
destacamos la justificacin que desde el orden axiolgico constitucional ha
realizado Parejo Alfonso 18 , es decir, solo los servicios pueden quedar asegurados a
18PAREJO
ALFONSO, L. (1995a): Administracin y Funcin Publica, Documentacin Administrativa n 243,

pg. 79, y del mismo autor (1995b): Eficacia y Administracin, tres estudios, M.A.P., pgs. 125 y ss. y, por
168

travs de una actuacin que de cumplimiento a la satisfaccin del inters general

de una manera eficaz (nica posible), adems la actuacin deber ser profesional,
y asimismo, debe quedar garantizada que esta es conforme a Derecho y bajo la
direccin del rgano de gobierno legtimamente constituido. As pues, estos
mandatos constitucionales derivados de la conexin del artculo 1.1 de la
Constitucin Espaola, con el artculo 103.1, del mismo cuerpo legal, que hemos
denominado siguiendo a Parejo, Estatuto Constitucional nico de la
Administracin, proceden a fijar una serie de principios organizativos que
extienden de manera cohonestada sus previsiones sobre la configuracin del
Estatuto Bsico del Empleado Pblico, que necesariamente debe ser expresin y
reflejo de las previsiones constitucionales que le resultan de directa aplicacin.
Alcanzado este punto, lgicamente debemos reflexionar sobre la proyeccin de
los citados principios a la configuracin del orden constitucional de los medios
personales al servicio de las Administraciones Pblicas, en concreto, las
previsiones axiolgicas constitucionales de la clusula del artculo 1.1, en relacin
con el artculo 103.1. Pues bien, procedemos a resumir nuestro posicin al
respecto, recordando lo anteriormente sealado y en especial, cmo los principios
de Jerarqua y Objetividad, en su conexin con el Estado Democrtico y el
principio de Eficacia con relacin al Estado Social (103.1 C.E.), inciden
directamente sobre la configuracin del contenido del rgimen jurdico de los
medios personales al servicio de la Administracin Pblica; as, en cuanto al
primero de los principios, ste despliega su eficacia en torno al denominado
"estatuto personal" de los agentes pblicos y su actuacin y tambin sobre el
"estatuto funcional", por ello, observamos cmo, en el primer caso, la cuestin
queda reconducida a la regulacin del ejercicio de las funciones a desempear con
relacin a la existencia de un poder genrico de direccin, elemento clave en toda
organizacin cuya finalidad es la de obtener la satisfaccin eficaz de los intereses
generales, y en cuanto al segundo estatuto, este principio tambin se proyecta, si
bien con una diferente escala de intensidad sobre las diversas configuraciones de
funcionarios pblicos, por otro lado, el segundo de los principios, es decir, el
principio de objetividad, se presenta como elemento clave en la configuracin de la
profesionalidad de los empleados pblicos en su actuacin, que ampara el
desarrollo de una serie de elementos esenciales en las relaciones jurdicas de estos,
y, en concreto, de los funcionarios pblicos, cuales son el rgimen de
ltimo, tambin PALOMAR OLMEDA, A. (2003): El Derecho de la Funcin Pblica, Dykinson, Madrid, pgs.
78 y ss., este autor centra su explicacin exclusivamente en la garanta de la continuidad y calidad de los Servicios
pblicos.

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169
incompatibilidades, y en especial, los principios de mrito y capacidad que inciden

directamente en el desarrollo de su carrera administrativa, la provisin de puestos
de trabajo y la estabilidad en el empleo, pero a su vez destacamos igualmente cmo
estos principios no actan de manera exclusiva y excluyente en relacin con el
principio de Eficacia, de tal manera que este ltimo se convierte en la clave que
nos permite dar una explicacin tanto al modelo de rgimen de empleo pblico por
el que ha optado la Constitucin Espaola, como al desarrollo de los contenidos de
la relacin jurdica de la totalidad de empleados pblicos y, en especial, de los
funcionarios pblicos 19 .
4. LA REFORMA DEL EMPLEO PBLICO DE 1984 Y SUS CONSECUENCIAS

De forma previa, podemos afirmar que la cuestin del acceso al empleo pblico,
tanto en el mbito de las relaciones jurdico funcionariales como laborales, tiene
una especial trascendencia en dos reas fundamentales, en primer lugar, la referida
a las expectativas sociales, es decir, la apertura a los ciudadanos de un derecho
reconocido constitucionalmente por el artculo 23.2 de la Constitucin Espaola
para el acceso al empleo pblico, y en segundo lugar, su importancia como
elemento clave en la configuracin y futuro desarrollo del empleo pblico, pues un
inadecuado proceso de seleccin puede suponer un lastre en el funcionamiento
ordinario de las Administraciones Pblicas 20 ; e igualmente, esta aseveracin
resulta aplicable al desarrollo y configuracin de la carrera administrativa de los
empleados pblicos, pues una ausencia de objetividad y profesionalidad en su
desarrollo, solo nos puede conducir a graves problemas funcionales y
consecuencias estructurales como estamos apreciando en los ltimos aos, siendo
el ejemplo ms palmario la galopante corrupcin que afecta al Estado Espaol.
Procede examinar cul era la situacin que dej la reforma de 1984; as, con
relacin a la seleccin una de las cuestiones ms llamativas fue la referida al
reclutamiento masivo de personal laboral, como instrumento adecuado para evitar
los procesos objetivos de seleccin, pues una nota caracterstica de toda esa poca
19
FONDEVILA ANTOLIN, J. (2000).
20
En este sentido ya se manifest tempranamente EMBID IRUJO, A. (1993) Trece proposiciones sobre seleccin
de funcionarios y provisin de puestos de trabajo en el derecho espaol, Revista Andaluza de Administracin
Pblica n 13, pg 313, tambin CASTILLO BLANCO, F. (1993) Acceso a la funcin pblica local (Polticas
selectivas y control jurisdiccional), Comares Granada, pg. y por ltimo, VARONA ARCINIEGA, J.A., (1998)
El Procedimiento selectivo en la administracin local I , en la obra AA.VV, Situacin actual y tendencias de la
funcin pblica espaola, Comares- Granada, pgs. 210 y ss.
170

fue la inexistencia de convocatorias para la incorporacin de esta clase de personal,

y en el mejor de los casos convocatorias sin publicidad o siendo sta muy limitada,
y con una reduccin sustancial de pruebas selectivas realmente objetivas y
profesionales, esto se ha apreciado en especial en el mbito local, donde se produjo
un desmesurado uso de esta figura, carente de justificacin legal a nuestro
21
criterio , y claro ejemplo de las crticas de la comisin de expertos, en cuanto a la

aparicin de fenmenos de clientelismo social y poltico en la contratacin de
nuevos empleados pblicos 22 .
Debemos destacar que los problemas de la seleccin han sido denunciados en
reiteradas ocasiones, y a nuestro juicio acertadamente; as, tras un periodo de
rodaje del marco normativo instaurado por la Ley 30/1984 LMRFP y la Ley
7/1985 LRBRL, Embid Irujo 23 , destaco la escasa seriedad que ha tenido el
funcionamiento prctico y hasta la construccin jurdica, del derecho de
acceso.., llamando la atencin sobre el hecho de que durante bastantes aos no se
ha producido un acceso al empleo pblico conforme a los procedimientos
ordinarios, sino que lo habitual ha sido la contratacin laboral irregular y temporal,
el personal interino y los posteriores procesos de consolidacin de este tipo de
personal, cuya finalidad era regular procedimientos que excluyeran o, al menos
imposibilitaran en buena medida la posibilidad de competencia en las pruebas que
deberan convocarse; si bien en el momento en que el autor escriba esas
consideraciones consideraba que el tema haba quedado cerrado, nuestras
Administraciones Pblicas se han empeado en contradecir su conclusin 24 , y me
remito a la vigente situacin como comprobaremos posteriormente, en especial a
FONDEVILA ANTOLIN, J. Seleccin y Prdida de la condicin de empleado pblico, ATELIER- Barcelona

2008, pgs. 90 y ss.
21
22
Debemos destacar el anlisis muy completo e interesante sobre el empleo pblico local, realizado por SOLANA
PEREZ, A., (2007), en su comentario Los derechos individuales de los empleados pblicos locales, especial
referencia a los derechos retributivos, en la obra AA.VV. El estatuto Bsico del Empleado Pblico y su
incidencia en el mbito local, CEMCI, Granada, pgs. 355 y ss.
23
EMBID IRUJO, A., (1993), pgs 314 y ss..
24 A este respecto interesa destacar las conclusiones coincidentes tanto por parte del Consejo Econmico y Social
(CES), en su Informe 3/2004, de 22 de Diciembre, sobre La Temporalidad en el Empleo Pblico, y tambin el
Informe del Defensor del Pueblo (2003), sobre Funcionarios Interinos y Personal Eventual: la provisionalidad y
temporalidad en el empleo pblico, en el sentido de la existencia, en especial, en el mbito local de una
contratacin irregular, cundo no ilegal con claros fines de clientelismo, y que ha provocado de forma intencionada
una temporalidad de este personal, sin olvidar otras causas, como las limitaciones introducidas por los Gobiernos
centrales de los aos 1996 a 2004, en cunto a la prohibicin de ofertas de empleo superiores al 25% de la tasa de
reposicin de efectivos, lo que ha favorecido la introduccin de otros mecanismos para vulnerar esos lmites, con
consecuencias nefastas para el respeto a los principios constitucionales sobre el acceso al empleo pblico, p.e. (
contratos laborales temporales masivos para toda clase de programas subvencionados ).

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171
las previsiones de la disposicin transitoria cuarta del EBEP (actualmente DT 4 de

TREBEP), de muy dudosa constitucionalidad.
En fechas ms recientes algunos informes tcnicos destacaron la difcil situacin
de la seleccin en el mbito local 25 , en concreto, la falta de planificacin en las
polticas de recursos humanos, lo que repercute directamente en el diseo de las
polticas de seleccin y en el desarrollo de los procedimientos, por otro lado,
Castillo Blanco 26 destaca que nuestra burocracia no ha logrado alcanzar las notas
exigibles a la misma, al amparo de las previsiones del artculo 103.1 de la C.E., de
neutra, fuerte y objetiva, siendo uno de los elementos determinantes las
disfunciones en el sistema de seleccin, y en especial, la problemtica de la
estabilidad en el empleo pblico, que a nuestro entender, es la manifestacin de
otro problema ms grave que es el reclutamiento de personal, especialmente el
sometido a relacin jurdico-laboral, bajo criterios de clientelismo poltico o
personal, y que obvia el cumplimiento de las exigencias constitucionales de los
principios de igualdad, mrito y capacidad; lo que alcanzo su mayor expresin en
el mbito de la Administracin Local, especialmente en los organismos autnomos
o entidades pblicas empresariales, tras la reforma que incorpor la Ley 57/2003
de Medidas para la Modernizacin del Gobierno Local 27 .
Tambin a este respecto debemos referirnos a las conclusiones formuladas por la
Comisin para el estudio y preparacin del Estatuto Bsico del Empleado
Pblico 28 , y que podemos resumir en los siguientes trminos:
a) Se ha comprobado la existencia de procedimientos selectivos que carecen
de suficiente publicidad, transparencia, manifiestas discriminaciones, clientelismo
poltico y favoritismo.
25 A lo ya sealado en nota anterior sobre los informes del CES y Defensor del Pueblo, nos referimos a los
Estudios de Divulgacin CEMCI n 103, Septiembre 2000, referidos a la Comunidad Autnoma de Andaluca.
26
CASTILLO BLANCO, F. (1993), pgs. 169 y ss.
27
A este respecto debemos destacar el Boletn Estadstico del MAP (Enero de 2007) que ofreca unas cifras muy
interesantes sobre la situacin del personal al servicio de las corporaciones locales en la totalidad del estado, en
concreto:
Ayuntamientos: Funcionarios..173.445.
Laborales.. 318.649
Diputaciones/ Cabildos/Consejos: Funcionaros.31.785
Laborales.40.888
Estimamos que las cifras resultan suficientemente significativas por ellas mismas, ya que ms del 61% de los
efectivos son personal laboral al servicio de los Ayuntamientos.
28
Informe de la Comisin para el Estudio y Preparacin del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, INAP
Madrid 2005, pgs. 83 y ss., elaborado por encargo del MAP.
172

b) Se ha fomentado el uso de la contratacin laboral, dado que la misma ha

permitido una relajacin en las garantas de la seleccin.
c) Igualmente, tambin se ha hecho un uso general del reclutamiento
temporal, dado que este se ha realizado bajo unas mnimas garantas.
d) A lo anterior, debe aadirse la ltima perversin del sistema, que se ha
manifestado por medio de los denominados procedimientos de consolidacin, que
en la prctica han supuesto integrar mediante pruebas o cursos simples a la
condicin de funcionario de carrera o personal laboral fijo a personas que en la
mayora de los casos su acceso ha sido como mnimo irregular.
e) Tambin critica el uso inadecuado del procedimiento de concurso, dado
que el mismo ha sido una expresin de la ms amplia discrecionalidad, y adems
ha sido utilizado para la consolidacin de las situaciones de temporalidad en el
empleo pblico con una sobre valoracin injustificada de los servicios prestados.
f) Por ltimo, destacamos la crtica realizada a la composicin de los
rganos de seleccin y la ausencia de profesionalidad y especializacin de los
mismos, recomendando que su composicin quede al margen de cualquier clase de
influencia o interferencia, sindical, partidaria o corporativa, su actuacin debe
ser absolutamente independiente. Asimismo, realiza una especial referencia al
mbito de las corporaciones locales, donde entiende la comisin que se ha
producido un funcionamiento ms problemtico e irregular de los Tribunales de
seleccin.
Por el contrario, y curiosamente esta misma Comisin se muestra mucho ms
acrtica con relacin a la situacin y desarrollo de la carrera administrativa de los
empleados pblicos, de manera que en su informe fundamentalmente se limita a
criticar los problemas derivados de una excesiva movilidad de los funcionarios,
con la nica finalidad de obtener una mejora retributiva, y por otro lado, el hecho
de que en no pocas organizaciones una carrera basada en el puesto de trabajo es
materialmente imposible, ya que no existen en ella puestos o puestos suficientes
que permitan la progresin, como sucede por ejemplo en la inmensa mayora de la
Entidades Locales.
Pero resulta que como hemos sealado al inicio de este trabajo, una de las
mayores lacras de la legislacin anterior y por desgracia de la vigente es la
colonizacin y manipulacin poltica de la carrera administrativa de los empleados
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173
pblicos, resultando que tanto el informe de la citada Comisin como el texto legal
definitivo aprobado mantiene sin crtica alguna o cuestionamiento, salvo alguna
matizacin con relacin al instrumento de la libre designacin y la posibilidad de
establecimiento de una terna previa de candidatos, los instrumentos de provisin de
puestos de trabajo de tan funestos resultados, de forma que en la Ley 7/2007 EBEP
(y en el vigente TREBEP) se mantienen las tres figuras bsicas y muy tiles para
los fines espurios que han sido uno de los fundamentos de la desbordante
corrupcin poltica que nos asola, en concreto, nos referimos a la libre designacin,
el concurso de mritos especfico (en la prctica una libre designacin encubierta)
y por ltimo, la Comisin de Servicios.
5. LA PROFESIONALIDAD Y OBJETIVIDAD EN LA SELECCIN Y
CARRERA ADMINISTRATIVA EN EL EBEP: BUENAS INTENCIONES Y
UN OLVIDO INCOMPRENSIBLE
Como hemos visto anteriormente la evolucin de nuestra historia sobre el empleo
pblico tiene una caracterstica, y que no es otra que la ausencia de profesionalidad
y la permanente politizacin de la misma, ahora bien, no podemos negar que en
materia de seleccin la reforma incorporada por el EBEP ha supuesto un serio
intento de mejorar algunos de estos problemas de clientelismo, pero en estos
momentos, tras transcurrir 8 aos desde su aprobacin, se aprecian claras
disfuncionalidades en su aplicacin. En cuanto a la cuestin de la carrera
administrativa y a su vinculacin con la provisin de puestos de trabajo, desde el
momento en que el EBEP se limit a mantener el pernicioso sistema establecido
por la Ley 30/1984 LMRFP, al cual nos hemos referido con detalle en un anterior
29
trabajo al que nos remitimos dados los lmites de extensin de este artculo, la
situacin no solo no ha mejorado sino que incluso ha empeorado, ya que, se han
ampliado de forma sustancial la utilizacin del instrumento de provisin de la libre
designacin.
Vamos a intentar a continuacin examinar algunas de las disfuncionalidades e
incumplimientos que se han producido en la aplicacin del EBEP en estas reas,
como asimismo, su colisin con los principios constitucionales de mrito y
capacidad y los de transparencia y buen gobierno, incorporados desde el
ordenamiento jurdico comunitario.

Personal y Recursos Humanos, del 1 Jul. al 31 Ago. 2015, Editorial LA LEY.
29
174

a)
La Seleccin de los empleados pblicos.
Una de las cuestiones ms problemticas en la seleccin ha sido la

composicin de los rganos de seleccin, ya que, durante mucho tiempo este
aspecto ha condicionado y manipulado los resultados de estos procesos selectivos,
especialmente, en mbitos territoriales como las Comunidades Autnomas o el de
las Entidades Locales, donde el R.D. 896/1991 reconoca expresamente el derecho
a la participacin de los representantes polticos en esta clase de rganos, si bien, el
EBEP en su artculo 60 intent poner freno a estas claras disfunciones prohibiendo
la participacin de stos en los tribunales de seleccin, la cual tambin se extendi
a las organizaciones sindicales, si bien, con una redaccin ambigua que ha sido
30
fuente de permanente conflicto como ya hemos denunciado en otros trabajos , de

manera que en estos momentos se ha consolidado una prctica habitual consistente
en la designacin de miembros de sindicatos, previo acuerdo no escrito y simple
recomendacin verbal de la organizacin sindical al rgano poltico responsable,
por la cual ste es designado por su propia condicin personal (formalmente), pero
de facto acta en representacin de su sindicato, es decir, un manifiesto fraus
legis, cierto que de muy difcil prueba. En el mismo sentido se aprecia el uso
indiscriminado de la figura del observador designado por los grupos polticos o
sindicales que controla la actuacin del tribunal; sobre esta figura nos remitimos
a otro trabajo 31 , por lo cual, por desgracia, las buenas intenciones del EBEP en la
prctica estn quedando en muchos casos vacas de contenido.
Otra cuestin, es la referida a la previsin del artculo 60.1 del EBEP que obliga a
que todos los miembros que compongan estos rganos debern cumplir las
exigencias legales de profesionalidad e imparcialidad, (en el mismo sentido, los
arts. 55.2 y 60.1 del vigente TREBEP); procede analizar la primera de estas
exigencias, y a este respecto debe tenerse en cuenta, que las previsiones del R.D.
896/1991, que en artculo 4 apartado e) exiga una composicin preferentemente
tcnica, si bien, ahora resulta directamente inaplicable por el carcter de
30 FONDEVILA ANTOLIN, J, (2008), La exclusin de la participacin de las organizaciones sindicales en los

rganos de seleccin de las administraciones pblicas, por exigencia del Estatuto Bsico del Empleado Pblico;
Revista de Estudios de la Administracin Local y Autonmica; MAP-INAP; n 298-299 y tambin en La seleccin
de los empleados pblicos tres aos despus de la entrada en vigor de la Ley 7/2007 EBEP: Reflexiones sobre
algunas de las cuestiones ms representativas en su aplicacin. CEMICAL - SEMINARIO RELACIONES
COLECTIVAS (2010).
FONDEVILA ANTOLIN, J, (2012), Manual para la seleccin de Empleados Pblicos; LA LEY - EL

CONSULTOR DE LOS AYUNTAMIENTOS, pgs. 179 y ss.
31

2-2015 ISSN: E 1887-0929
175
legislacin bsica del TREBEP, y lo mismo debe decirse con referencia a la

regulacin del artculo 11 del RGI, si bien, este no precisaba nada al respecto.
As, en cuanto a la exigencia de profesionalidad, debe ser entendida como la
posesin por parte de los miembros de los tribunales de la adecuada y suficiente
formacin sobre las materias que son objeto de examen en el proceso selectivo y
como ha sealado algn autor32 tambin una formacin especfica como tcnico
seleccionador o expertos en tcnicas de seleccin, es decir, estamos en presencia
del principio de especializacin, elemento esencial de una adecuada seleccin, por
cuanto no hay que olvidar que la actuacin de estos se caracteriza por estar dentro
de la esfera de la denominada discrecionalidad tcnica, que supone que las
decisiones valorativas adoptadas no pueden ser objeto de revisin jurisdiccional, y
por ello, debe exigir en contraprestacin lgica la adecuada acreditacin de la
especializacin de los miembros del tribunal, aunque esta patente de corso
legalizada en nuestros procesos selectivos e igualmente en los concursos de
provisin de puestos de trabajo parece tener afortunadamente las horas contadas
como examinaremos posteriormente.
Esta cuestin, ya ha sido objeto de consideracin por parte de nuestros tribunales,
as, debemos destacar cmo la profesionalidad (que debe ser reconducida al
principio de especialidad, como parte del mismo), ha sido reconocida como
elemento esencial en la configuracin de los rganos de seleccin, y en este
sentido ya se pronuncio el Tribunal Constitucional en su sentencia 215/91, que
seala al respecto:
..las reas de conocimiento a efectos de la designacin de los miembros de las
Comisiones encargadas de resolver los concursos sean homogneas respecto de
las plazas objeto de concurso.
Tambin, debemos resear la sentencia del Tribunal Supremo (sala de lo
contencioso administrativo) de 13 de Junio de 1989, que declara:
...para poder valorar el mrito y la capacidad por los Tribunales de pruebas
selectivas es absolutamente necesario que sus miembros posean unos
conocimientos para la valoracin de dichos mritos y capacidad de los aspirantes,
lo cual presuntivamente se infiere que aquellos posean una titulacin de igual o
32 FEREZ FERNANDEZ, M., (1997), El Proceso selectivo: Reflexiones sobre la renovacin del actual modelo de
seleccin en las Administraciones Pblicas, en la obra de AA.VV. Jornadas sobre seleccin de personal en las
Administraciones Pblicas, IVAP Oate, pg. 61.
176

superior nivel acadmico que la exigida para el ingreso de los aspirantes, ya que
si los miembros del Tribunal carecen de dicha formacin y capacidad mal podrn
valorar la de los que son sometidos por el mismo a las pruebas selectivas.
En coherencia con lo expuesto, el Tribunal Supremo en su sentencia de 5 de
marzo de 2007 (rec. n 508/2002), considera que la especializacin del Tribunal
calificador impone que la mayora de los miembros cuenten con la titulacin afn a
la plaza convocada y que adems su actuacin y presencia se mantenga en todas
las pruebas. Ahora bien, con respecto a esta cuestin podemos distinguir dos
supuestos:
a) La falta de titulacin de los miembros del Tribunal determina la nulidad radical
de las actuaciones del tribunal de seleccin de un empleado pblico. As, la
composicin del Tribunal por miembros que no ostenten igual o superior titulacin
a la plaza que se pretende cubrir, supone una merma de los principios de mrito y
capacidad y determina la anulacin de lo actuado, como seala la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (sala de lo contencioso-administrativo
de Granada) de 21 de abril de 2003, rec. n 5865/2002.
De igual modo, la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Baleares (sala de
lo contencioso-administrativo) de 2 de noviembre de 1998 (rec. n 684/1998) anula
las actuaciones de un tribunal cuya composicin no cumpla la exigencia
reglamentaria del artculo 11.2 del R.D.2223/1984, de 19 de diciembre, sobre
especializacin de la mitad de los miembros con una titulacin correspondiente a la
misma rea de conocimientos que la exigida para el ingreso.
b) Asimismo, la inadecuacin de la titulacin pese a ser de rango equivalente al
exigido, tambin resulta insubsanable si pertenece a otro campo de conocimiento
distinto al de la plaza convocada; as, a este respecto, podemos destacar la
sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso administrativo) de 5 de
Noviembre de 1986:
No es dudoso que es perfectamente vlida una reunin del Tribunal que se
celebre con slo tres miembros, pero tampoco es dudosa la invalidez del
nombramiento del Tribunal en que uno de sus miembros fuera, por ejemplo,
arquitecto. Todava podra argirse que el resultado del concurso podra haber
sido el mismo si se hubiera nombrado otro miembro, pero tal afirmacin es una
hiptesis no contrastada si se tiene en cuenta que: a) Todos los miembros del
Tribunal, incluso el recusado, configuraron las pruebas y el modo de celebracin
2-2015 ISSN: E 1887-0929
177
del concurso, y tanto unas como otras podran haber sido distintas con el
nombramiento de un sustituto; b) De haber existido el sustituto, las mayoras que
dieran lugar al resultado del concurso (...) podran haber resultado diferentes a
las producidas.
Queremos llamar la atencin del lector sobre una cuestin que, a nuestro juicio,
debe ser objeto de reflexin y de un adecuado desarrollo normativo; se trata de la
posibilidad de establecer una composicin especializada de los Tribunales pero por
ejercicios a desarrollar, es decir, no parece razonable ni tampoco cumplir la
exigencia de especialidad, el hecho de constituir un Tribunal, pongamos por caso
para reclutar Arquitectos, que este compuesto en exclusiva por Arquitectos e
Ingenieros de Caminos, Canales y Puertos, con lo cual, en principio, se dara
perfecto cumplimiento al principio de especialidad, pero no se cumplira en
relacin a un ejercicio (actualmente obligado en cualquier proceso selectivo),
donde se exija un temario jurdico previo (Constitucin, Estatutos de Autonoma,
etc.), o lo mismo en sentido inverso, de forma que hemos de plantearnos cmo
puede quedar exento de control y considerarse que respeta el principio de
profesionalidad que un Licenciado en Derecho valore un ejercicio prctico de un
Ingeniero o Arquitecto, con lo cual entendemos que para evitar esta contradiccin
en la configuracin de Tribunales y dar una adecuada respuesta al principio de
especialidad, podran incorporarse unos Tribunales de doble rea o fase que
respetaran en su composicin realmente el principio de especialidad exigible a
cada tipo de ejercicio.
Por ltimo, realizamos una breve mencin a la problemtica del reclutamiento del
personal temporal (interinos y laborales). As, s algo destaca de nuestras
Administraciones Pblicas es la alta tasa de temporalidad de su empleo pblico,
que ha sido objeto de una merecida crtica por el Tribunal de Justicia de la Unin
Europea (TJUE), en el auto de 11 de ciciembre de 2014, C-86/2014 (LA LEY
194535/2014), destacando que no han mejorado los sistemas de seleccin, de
forma que se siguen incumpliendo en muchos casos los principios de igualdad,
publicidad, mrito y capacidad, bajo el amparo de la justificacin de la necesidad
perentoria nacida por la crisis econmica especialmente en las entidades locales.
Asimismo, contina la proliferacin de la figura del personal laboral indefinido
no fijo de plantilla, lo que supone que ha accedido a su puesto de trabajo previo
incumplimiento total y absoluto de los principios legales de acceso al empleo
pblico, es decir, de forma manifiestamente ilegal, las Administraciones Pblicas
178

siguen olvidando cmo han reclutado a este personal o bien que sus contratos no
se ajustan a sus prestaciones, de forma que se consigue el efecto deseado, es decir,
sin pruebas legales de acceso logramos que estas personas se incorporen a la
Administracin y despus ya veremos cundo convocamos esas plazas, y con un
poco de suerte pasar el tiempo, y entonces ya aparecern los sindicatos para
reclamar algn proceso restringido de consolidacin de empleo temporal que con
las mnimas exigencias permita a stos consolidar su condicin de empleado
pblico; triste pero real, adems de ser un grave atentado a la seguridad jurdica y
fuente indudablemente de clientelismo y corrupcin poltica.
b)
La Provisin de Puestos de Trabajo (Carrera Administrativa).
La ausencia de regulacin de un concreto modelo de carrera administrativa por

parte del EBEP, ya que, el mismo se limita a una declaracin genrica de
principios esenciales a desarrollar por la AGE, las Comunidades Autnomas, y tras
la reforma de la Ley 27/2013, por parte del Estado Central para las Entidades
Locales, supone que en estos momentos no se haya producido avance alguno en la
profesionalizacin de las carreras administrativas de los funcionarios, pues salvo
excepciones en algunas Comunidades Autnomas -Castilla-La Mancha, Asturias,
Comunicad Valenciana, Islas Baleares- se han quedado en una simple declaracin
normativa, pero sin aplicacin real en algunas de ellas o en otras solo de forma
parcial y en las dems es una mera reiteracin del modelo de establecido por la Ley
30/1984 LMRFP para la AGE y que se sigue aplicando tambin en el resto de
Comunidades Autnomas y Entidades Locales sin nueva normativa de desarrollo
del EBEP, pero el problema fundamental deviene del hecho de que aunque se haya
producido en algunos de los casos citados una regulacin normativa de desarrollo
del EBEP, sta en general no solo no es novedosa, sino que mantiene como
frontispicio de su entramado el mismo sistema de provisin de puestos de
trabajo, es decir, la incorporacin de forma generalizada de los procedimientos de
libre designacin y concurso de mritos especfico, los cuales como ya hemos
sealado en otro trabajo 33 , suponen un manifiesto incumplimiento de los
principios de mrito y capacidad y desde luego una de las causas de la actual
desprofesionalizacin de nuestra Administracin y como lgica consecuencia de la
misma, fuente de corrupcin.

Personal y Recursos Humanos, del 1 Jul. al 31 Ago. 2015, Editorial LA LEY
33

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179
A lo anterior, debemos aadir un elemento comn compartido con la seleccin, y

que no es otro, que la composicin de las Comisiones de Valoracin de los
concursos especficos, en las que destaca la participacin legal, pero a su vez
clientelar, de las organizaciones sindicales, a lo que debemos aadir la
designacin del resto de los miembros (funcionarios) generalmente provenientes de
una previa obtencin de su puesto de trabajo por medio de un procedimiento de
libre designacin, lo que hace dudar seriamente de la independencia y
objetividad de los mismos, cuando la naturaleza de los nombramientos de esta
clase es claramente poltica, como ya hemos indicado en anteriores trabajos.
Dicho lo anterior, queremos reiterar lo expuesto en anteriores trabajos a este
respecto, en concreto, una serie de propuestas que estimamos adecuadas para
superar este panorama:
1. Los procedimientos de provisin de puestos de trabajo en el seno de las
Administraciones Pblicas para puestos de responsabilidad media o superior
reservados para funcionarios de carrera, resultan no solo inadecuados, sino que han
servido de instrumento para politizar la funcin pblica y desprofesionalizarla.
2. Proponemos la desaparicin de la figura de la Libre designacin como
procedimiento de provisin de puestos de trabajo, incluso con carcter
excepcional, aunque esta figura segn la doctrina del Tribunal Constitucional
resulte formalmente legal, y ello, a la vista de las nefastas consecuencias que para
la vida pblica ha generado este instrumento.
3. Resulta necesario reformar los procedimientos de concurso, en especial el
denominado especfico, introduciendo en el mismo unos controles y limitaciones
que impidan el uso de instrumentos subjetivos y arbitrarios como memorias o
entrevistas, junto con la creacin de perfiles de mritos ad hoc con la nica
finalidad de orientar el concurso para el candidato predeterminado, y por otro lado,
incorporando a estos procedimientos instrumentos nuevos de evaluacin como
simulaciones, pruebas prcticas, test psicotcnicos, que no entrevistas, etc., es
decir, innovaciones sobre el mbito de la gestin de recursos humanos, pero
siempre con la exigencia de su objetividad y posibilidad de control administrativo
y jurisdiccional de las actuaciones.
4.
La reforma propuesta resulta urgente y absolutamente necesaria, as como
en otras reas en el mbito del empleo pblico que se encuentran todava
pendientes de regulacin, especialmente la seleccin y la carrera administrativa,
180

pero estas cuestiones no son el objeto de este trabajo, y por su extensin exigira un
tratamiento propio.
5.
Correlativamente a una reforma de los procedimientos de provisin debe
instaurarse y desarrollarse toda una serie de medidas, en concreto, una de ellas
sera la necesidad de creacin de organizaciones administrativas independientes
cuya funcin sea la evaluacin tanto de las polticas pblicas como del rendimiento
de los funcionarios en sus puestos, tomando el ejemplo del actual modelo Alemn
con respecto a la evaluacin. Como consecuencia del establecimiento de rganos
no politizados e independientes de evaluacin estos seran tambin los
responsables de poner en marcha los instrumentos de control sobre el
funcionamiento y rendimiento de los funcionarios, iniciando los correspondientes
expedientes de remocin e incluso disciplinarios que procedieran.
6. Resulta tambin imprescindible que de una vez por todas se ponga en marcha,
un autntico sistema de direccin pblica, es decir, estamos hablando de los
denominados legal y doctrinalmente como Directivos Pblicos, los cuales tienen
que ser ajenos al sistema poltico, y sus nombramientos y el control de sus
actuaciones responder nicamente a criterios de profesionalidad y objetivos.
6. LA EVOLUCIN DEL PRINCIPIO DE LA DISCRECIONALIDAD TCNICA:

DE INSTRUMENTO IDNEO PARA LA IMPUNIDAD ANTE EL CONTROL
JURISDICCIONAL EN LAS CALIFICACIONES DE TRIBUNALES Y
COMISIONES DE VALORACIN A SU CUESTIONAMIENTO INTEGRAL; UN
RECONOCIMIENTO A LOS PRINCIPIOS DE TRANSPARENCIA Y LEGALIDAD
a) Consideraciones iniciales.
Nos encontramos ante un instrumento o principio que ha informado desde el siglo
anterior la actuacin de Tribunales de seleccin y Comisiones de valoracin en los
procedimientos de provisin de puestos de trabajo, de manera que en la prctica se
constituy en una especie de patente de corso, al amparo de la cual no era
posible revisar ni cuestionar las calificaciones otorgadas por estos rganos, lo que
en la prctica significaba una absoluta inmunidad a interferencias o presiones
polticas o clientelares en el mbito de la seleccin o de la provisin de puestos de
trabajo, salvo en determinados supuestos especficos y muy limitados. El EBEP
incorpor en el artculo 55.2.d) (hoy en el mismo artculo y apartado del TREBEP)
el reconocimiento legal de esta figura de creacin judicial, lo que entendemos fue
2-2015 ISSN: E 1887-0929
181
un manifiesto error, dadas las caractersticas problemticas de este instrumento, en

el sentido que el mismo no garantiza los principios de igualdad, mrito y capacidad
en el empleo pblico, curiosamente ha sido el propio Tribunal Supremo el que en
los ltimos aos est limitando los excesos de dicha discrecionalidad, e incluso
est producindose, como Toms Ramn Fernndez ha calificado, el
desvanecimiento de esta figura, lo cual debe ser objeto de celebracin, ante el
panorama que hemos descrito anteriormente.
Dicho lo anterior, entendemos que resulta adecuado realizar un breve examen
histrico sobre la naturaleza y contenido de la discrecionalidad tcnica,
instrumento que resulta heredero de la discrecionalidad, en sentido amplio,
remitindonos a los trabajos que a este respecto ha elaborado nuestra doctrina
administrativa. 34 En cuanto a la configuracin de la discrecionalidad tcnica 35 ,
como premisa inicial y consolidada hasta recientes fechas por la jurisprudencia, la
evaluacin de mritos por el correspondiente rgano de seleccin o Comisin se
trataba de un mero problema tcnico, es decir, estbamos ante una competencia
exclusiva y excluyente de los Tribunales de seleccin o Comisiones, no
susceptible, en principio, de control judicial, salvo con ciertas matizaciones.
En este sentido resulta destacable la definicin que de la misma formulo el
Tribunal Constitucional en su STC 353/1993, fundamento jurdico tercero, que
sealo:
Que la Discrecionalidad tcnica se traduce en una " presuncin de certeza o de
razonabilidad de la actuacin administrativa, apoyada en la especializacin e
imparcialidad de los rganos establecidos para realizar la calificacin", que solo
cabe desvirtuar en sede jurisdiccional " si se acredita la infraccin o el
desconocimiento del proceder razonable que se presume en el rgano calificador
, bien por desviacin de poder, arbitrariedad o ausencia de toda posible
justificacin del criterio adoptado".
34BELTRAN
DE FELIPE, M., (1995), Discrecionalidad Administrativa y Constitucin, Tecnos, Madrid, pg.

201. y ss. Para un mejor conocimiento de la cuestin de la arbitrariedad y su relacin con la discrecionalidad, dado
que no es el objeto fundamental del presente trabajo nos remitimos a ALONSO MAS, M J. (1998), La Solucin
justa en las resoluciones administrativas, Tirant lo Blanch, Valencia, pg. 260 y ss.; Tambin resulta de gran inters
PAREJO ALFONSO, L., (1993): Administrar y juzgar: dos funciones constitucionales distintas y
complementarias. Un estudio del alcance e intensidad del control judicial a la luz de la discrecionalidad
administrativa, Tecnos, Madrid, pg. 104.
35
DESDENTADO DAROCA, E., (1997), Los Problemas del control judicial de la discrecionalidad tcnica,
Civitas, Madrid.
182

As, podemos formular las siguientes consideraciones sobre las caractersticas de

esta figura:
a) La atribucin y competencia de la Jurisdiccin contencioso- administrativa
tiene la finalidad de revisar la actuacin de la Administracin y no suplirla, as, el
Tribunal Constitucional ha reconocido que las cuestiones referidas al ejercicio de
la discrecionalidad tcnica han de resolverse por un juicio fundado en elementos
de carcter exclusivamente tcnico... que en s mismo escapa por su propia
naturaleza al control jurdico, que es el nico que pueden ejercer los rganos
jurisdiccionales (STC 97/1993) y posteriormente afirma que ello es compatible
con la tutela judicial efectiva (STC 341/1995).
b) No corresponde a los Tribunales y Juzgados de lo Contencioso Administrativo
suplir al rgano selectivo en su decisin, entrando stos a calificar, sin parmetros
jurdicos, los mritos de los candidatos presentados al procedimiento de seleccin,
de manera que son inadmisibles todas las pretensiones que intenten conseguir que
los rganos jurisdiccionales realicen una valoracin alternativa a la de los rganos
de seleccin correspondientes 36 .
Los concretos juicios de valoracin emitidos por los rganos de seleccin,
pertenecen al mbito de la discrecionalidad tcnica, la cual es ajena a cualquier
posibilidad revisora por parte de esa jurisdiccin, salvo que estemos en presencia
de supuestos de arbitrariedad, dolo o, en definitiva, ilegalidad, sobre los que
volveremos ms adelante.
Ahora bien, lo sealado anteriormente no significaba que no fuera posible un
control judicial de las actuaciones de estos rganos de seleccin o valoracin;
efectivamente la jurisprudencia (sentencias del Tribunal Supremo de 13 de octubre
de 2004; 5 de julio de 1993; 13 de marzo de 1991 y 10 de marzo de 1999, entre
otras), ha venido reconociendo diversos lmites al ejercicio de la discrecionalidad
tcnica, que bsicamente podemos resumir en los siguientes:
a)
Inobservancia de los elementos reglados del procedimiento.
As, podemos destacar la sentencia de 4 de Noviembre de 1999 del Tribunal

Superior de Justicia de Castilla y Len (sala de lo contencioso-administrativo de
Burgos; rec. 2034/1997), sentencia de 22 de Febrero de 2000 del Tribunal Superior
36 SsTS de 8 de junio de 1999; 19 de junio de 2001; 12 de marzo de 2002; 23 de noviembre de 2004; 13 de octubre
de 2004; 11 de diciembre de 1998; 14 de julio y 10 de octubre de 2000, entre otras muchas.

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183
de Justicia de Castilla-La Mancha (Sala de lo contencioso-administrativo, rec.

18/1999).
b)
Existencia de un error ostensible o manifiesto.
Con relacin a esta figura la jurisprudencia es abundante; as, se ha considerado

la necesidad de que el error resulte cualificado por su apreciacin objetiva e
intensidad; en este sentido la sentencia de 14 de octubre de 2003 del Tribunal
Supremo (sala de lo contencioso-administrativo, rec. n 6327/99), sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de Extremadura de 29 de junio de 1998, (sala de lo
contencioso-administrativo, rec. n 1420/1995), y sentencia de 4 de febrero de
2008 del Tribunal Supremo (sala de lo contencioso-administrativo, rec. n
2160/2003).
c) Infraccin de las normas que regulan el rgimen jurdico de su
funcionamiento de los rganos de seleccin.
d)
Infraccin de las Bases del proceso selectivo.
e)
Actuacin con desviacin de poder.
La doctrina que el Tribunal Supremo tiene sentada a propsito del vicio de

desviacin de poder, reconocido en el artculo 106.1 en relacin con el artculo 103
de la Constitucin Espaola y definido en el artculo 70.2 LJCA como el ejercicio
de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el Ordenamiento
Jurdico, exige una defraudacin objetiva del fin o inters pblico que deba ser
cumplido en el caso concreto, y como seala la doctrina 37 el problema ms
delicado para la apreciacin de la concurrencia de esta figura radica en la prueba
de la misma. En este sentido, nos remitimos a los siguientes pronunciamientos
judiciales: sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andaluca (sala de lo
contencioso-administrativo de Sevilla) de 1 de junio de 2000, rec. n 8317/2000;
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Canarias (sala de lo contencioso
administrativo de Las Palmas), de 9 de Octubre de 2001, rec. n 1055/1997; y
sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 6 de Marzo de 2002 (rec.
n 993/2001). Por el contrario, existen algunos casos en que si se reconoce su
existencia como en la sentencia de 19 de Septiembre de 1994 del Tribunal
Supremo (sala de lo contencioso-administrativo, rec. n 6628/1992), y en la
37 PAREJO ALFONSO, L. (2008), Lecciones de Derecho Administrativo, Edit. Tirant lo Blanch, Valencia, pgs.
414 y ss.
184

sentencia de 16 de octubre de 2008 del Tribunal Superior de Justicia del Pas

Vasco (rec. n 1402/2004).
f) Actuacin calificable de arbitraria, lo que supone directamente la violacin
de las previsiones del artculo 9.3 de la Constitucin Espaola
En este caso nos encontramos ante una figura que, al igual que el caso anterior,
no resulta de fcil apreciacin, si bien, en este caso los tribunales se han
manifestado menos reacios a su reconocimiento; as, la sentencia de 13 de marzo
de 1991 del Tribunal Supremo ha admitido que la calificacin puede ser revisada
en los supuestos en los que se evidencia un resultado manifiestamente arbitrario
o una apreciacin de los hechos a todas luces errnea, o bien sta puede ser
considerada absurda, como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de
febrero de 2008, rec. n 6149/2002.
b) La nueva doctrina sobre la Discrecionalidad Tcnica: Un gran paso haca
su extincin. 38
El inicio de esta nueva doctrina judicial podemos situarla en la sentencia del
Tribunal Supremo de 29 de mayo de 2006, que nace como consecuencia de un
conflicto surgido en los procedimientos de provisin de plazas judiciales, as, en
esta se rectifica expresamente la jurisprudencia establecida en sus sentencias de 9
de diciembre de 1997 y 30 de noviembre de 1999, en las que se aceptaba la
validez y suficiencia de criterios de confianza para la provisin de la plaza de
Presidente de una Audiencia Provincial, y afirma que esa confianza no puede
entenderse basada en apreciaciones de oportunidad poltica, afinidad personal o
adscripcin ideolgica sino en razones exclusivas de aptitud profesional... que en
todo caso debern ser explicables y asequibles desde la perspectiva de los
principios constitucionales del mrito y la capacidad, situando, en consecuencia,
38 A este respecto, debemos indicar que seguimos el excelente trabajo de FERNANDEZ RODRIGUEZ,
T.R., (2015), La Discrecionalidad Tcnica: Un viejo fantasma que se desvanece, Revista de
Administracin Pblica, n 196, pgs. 211 y ss. Tambin resulta de gran inters los siguientes trabajos:
G. GARCA LVAREZ, (2012) El declive de la inmunidad judicial de las decisiones de los Tribunales de
oposiciones (anlisis de la evolucin de la jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre discrecionalidad
tcnica), en la obra Administracin y Justicia. Lber amicorum Toms-Ramn Fernndez, vol, I, cit.,
pgs. 1193 y ss. Tambin sobre el tema, muy prximo, de los nombramientos del Consejo General del
Poder Judicial, el trabajo de J, IGARTUA SALAVERRIA, Control jurisdiccional de los nombramientos
discrecionales del CGPJ: algunos extravos argumentales en la Sala 3 del Tribunal Supremo, y el de J.
E. SORIANO, Luces y sombras de la Sala Tercera en el control de la discrecionalidad (A propsito de
los nombramientos de Jueces y Magistrados), ambos en la misma obra Administracin y justicia. Liber
amicorum, vol. I, pgs. 1487 y ss, y 2239 y ss., respectivamente. De este ltimo autor, tambin su libro
El poder, la Administracin y los jueces, Iustel, 2012.

2-2015 ISSN: E 1887-0929
185
en primer plano el informe de la Comisin de Calificacin del Consejo General del

Poder Judicial, al que, segn la sentencia, corresponde hacer visibles los criterios
y razones que han guiado su seleccin, de manera que quede constatado que el
sentido de su propuesta guarda coherencia con esas razones y criterios.
Esta nueva jurisprudencia fue confirmada en la sentencia de 2 de diciembre de
2008, que reiter los trminos de la de 10 de octubre de 2007, esta vez a propsito
de unas pruebas selectivas para acceder mediante concurso de mritos a plaza de
magistrado, entre juristas de reconocida competencia.
En esa misma lnea se situaron las sentencias de 19 de mayo de 2008, sobre
cargos docentes universitarios; 2 de diciembre de 2008, sobre el acceso a plaza de
magistrados entre juristas de reconocida competencia, y 19 de julio de 2010, sobre
este mismo asunto, que calific de injustificada, y por ello discriminatoria, la
valoracin otorgada por la Administracin al recurrente porque ni contaban en el
expediente cules haban sido los criterios para decidir qu concretos hechos y
actividades haban de ser considerados como mritos, ni se haba ofrecido una
explicacin para la superior valoracin otorgada a algunos de ellos, ni, en fin, se
haba expresado una motivacin sobre la no valoracin de otros, ya que la hoja de
baremacin y el informe obrante en las actuaciones lo nico que incluyen son
expresiones abstractas y estereotipadas.
La sentencia de 10 de octubre de 2012, en un recurso promovido por un aspirante
al ingreso en el Cuerpo Superior de Letrados del Tribunal de Cuentas que fue
eliminado en el tercer ejercicio, afirm ya con plena seguridad que la simple
expresin de una puntuacin final en una parte de la oposicin, excluyendo las
valoraciones del ejercicio desarrollado supone la falta de la debida motivacin..,
ya que esa calificacin no se sustenta en juicios concretos situados en el tiempo y
descritos mnimamente, lo cual es inadmisible segn seala esta Sala en su
doctrina jurisprudencial recogida entre otras en las SSTS de 7 de noviembre de
2011 y las de 18 y 2 de marzo de 2011.
En los mismos trminos se pronunci la sentencia de 27 de abril de 2012, al
comprobar la ausencia de criterios o normas de correccin de la prueba obligatoria
y eliminatoria de ingls en el proceso selectivo para el ingreso en la escala de
Tcnicos Facultativos Superiores de Organismos Autnomos del Ministerio de
Medio Ambiente; ausencia que, lgicamente, haca imposible saber en virtud de
qu razones se asignaron a la controvertida prueba las puntuaciones
correspondientes y, en particular, la asignada al recurrente.
186

Las sentencias ms recientes afirman el derecho de los aspirantes a que les sea
comunicada la motivacin de las calificaciones y puntuaciones que les hayan sido
otorgadas y reiteran el contenido que debe tener esa motivacin, en la que deben
figurar inexcusablemente el material o las fuentes de informacin sobre las que va
a operar el juicio tcnico, los singulares criterios de valoracin cualitativa que se
hayan seguido para llegar a l y las concretas razones por las que la aplicacin de
esos criterios valorativos conduce, en el ejercicio realizado por cada aspirante, a la
concreta puntuacin y calificacin aplicada, ya que, como afirma la sentencia de
29 de enero de 2014 y repiten luego las de 12 de marzo, 4 de junio y 24 de
septiembre siguientes, faltando una motivacin que incluya tales elementos, no es
posible discernir si el juicio tcnico plasmado en la puntuacin o calificacin
aplicada se movi dentro de los mrgenes de apreciacin que resultan tolerables
en todas las ramas del saber especializado o, por el contrario, respondi a
criterios que pudieran resultar no asumibles por ilgicos o carentes de total
justificacin tcnica, como tampoco puede constatarse si ese mismo juicio fue o no
igualitario.
Estos pronunciamiento suponen que se ha acabado la impunidad que hasta estos
momentos amparaba la discrecionalidad tcnica, de forma que estas valoraciones
solo son admisibles en la medida que las medidas se encuentren debidamente
motivadas y justificadas, y por ello, como seala Fernndez Rodrguez 39 : pueden
y deben someter al filtro de la sana crtica y rechazar, incluso, cuando no
superen ese filtro, esto es, cuando omitan algn hecho relevante, contradigan los
hechos que resulten probados o alteren stos, incurran en apreciaciones jurdicas
errneas o, en fin, resulten ilgicas, arbitrarias o irrazonables o conduzcan a
resultados inverosmiles, como acostumbra a destacar la jurisprudencia sobre la
prueba pericial en todos los rdenes jurisdiccionales.
Dicho lo anterior, la siguiente cuestin que ha surgido es la posibilidad de
admisin en el mbito jurisdiccional de la prueba documental o pericial, lo que
supone una clara innovacin y mejora con relacin a la situacin anterior,
resultando muy interesantes, a este respecto, las consideraciones de Fernndez
Rodrguez, quien seala:
Y es que se comienza por exigir que el juicio tcnico que expresa el acto
administrativo impugnado sea debidamente razonado, exigencia hoy inexcusable
39
FERNANDEZ RODRIGUEZ, T.R., (2015), La Discrecionalidad Tcnica: Un viejo fantasma que se desvanece,
Revista de Administracin Pblica, n 196, pgs. 211 y ss.

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187
porque solo as, esto es, cuando efectivamente lo est, puede descartarse la
arbitrariedad que el artculo 9.3 de la Constitucin proscribe enrgicamente.
Expuestas las razones, es inevitable valorar su consistencia. En eso consiste,
precisamente, la aplicacin de las reglas de la sana crtica a la que la
legislacin procesal de ayer y hoy apela. Si no fuese as, la exigencia de
motivacin, es decir, de razones justificativas, se convertira en un puro
formalismo porque bastara para satisfacerla con decir cualquier cosa. Esa
valoracin de las razones esgrimidas puede llevar y lleva muchas veces con toda
naturalidad no solo a rechazar el juicio tcnico encauzado, sino tambin a
descubrir que la solucin tiene que ser necesariamente otra. La lgica del
razonamiento es inexorable y no puede cortarse a discrecin en un punto
determinado. Todo esto es ms difcil de formular con carcter general que de
visualizar en los casos concretos. En este asunto de las calificaciones de los
exmenes y de los juicios de aptitud o idoneidad profesional, la lgica puesta en
marcha con la exigencia de motivacin de razones justificativas de esos juicios ha
conducido inevitablemente en no pocos casos a este desenlace.
En este sentido podemos destacar una serie de sentencias en la cuales se ha
admitido por los tribunales la prctica de las citadas pruebas, as:
1.- La sentencia Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2008, consider aprobado
el ejercicio de un aspirante a bombero del Ayuntamiento de Las Palmas porque
comprob que tres de las noventa preguntas del test en el que consista el ejercicio
admitan una doble respuesta, apartndose as de las bases de la convocatoria, que
obligaban a elegir una. La Sentencia razona diciendo que la conducta ms
coherente en trminos de lgica con la naturaleza de las pruebas ser considerar
mal formuladas estas preguntas y no tener en cuenta, en consecuencia, el
descuento que se le aplic al recurrente por no haberlas respondido.
2.- Sentencia Tribunal Supremo de 14 de enero de 2010 resolvi, por su parte, el
recurso formula o por un candidato a ingreso en el Cuerpo Nacional de Polica que
fue excluido por no haber obtenido la puntuacin requerida en la entrevista que
segua al test integrante del tercer y ltimo ejercicio. En el curso del proceso se
practic una prueba pericial que el recurrente no padeca ninguna psicopatologa,
lo que ech abajo los motivos psicolgicos esgrimidos para justificar la exclusin,
que fue acordada sin que constaran en el expediente ni las personas que realizaron
la entrevista, ni las preguntas que se le hicieron al interesado, ni las respuestas que
188

ste dio a las mismas, circunstancias todas ellas que s hizo constar el dictamen del
perito judicial, con el resultado ya dicho.
Visto el resultado de la pericial del juicio dice la Sentencia en su fundamento
jurdico tercero no cabe sostener que la valoracin que respald la declaracin
de no apto en la prueba de entrevista.., haba respondido a los cnones de
razonabilidad y exclusin de la arbitrariedad que han de respaldar el actuar de la
Administracin, por lo que concluye procede la revocacin de la sentencia y
la estimacin parcial del recurso contencioso-administrativo originario,
declarando el derecho del actor a ser tenido como apto en la prueba tercera,
apartado b) del proceso selectivo [entrevista personal]... debiendo ser incluido en
el puesto que le corresponda como polica alumno.
En el mismo sentido Sentencia de 29 de enero de 2014.
3.- Sentencia Tribunal Supremo de 31 de julio de 2014 sobre unas pruebas de
acceso a la Subescala de Secretara-Intervencin en el marco de un proceso de
consolidacin del empleo interino, las pruebas consistan en dos ejercicios, el
segundo de los cuales era un caso prctico calificable de 0 a 60 puntos, en el que
era necesario obtener un mnimo de 30 para superarlo.
En este segundo ejercicio los recurrentes obtuvieron 24 puntos y fueron, por lo
tanto, excluidos, el Tribunal Supremo, declara en el fundamento jurdico sptimo
que: los juicios razonados del Tribunal calificador a los que alude la Sala de
Madrid no son realmente tales porque se limitan a decir que la nota asignada es
funcin de la capacidad de anlisis demostrada y de la aplicacin razonada de los
conocimientos tcnicos a la resolucin del problema prctico planteado. Es decir,
se limitan a repetir la frmula utilizada por la base 2.1, pero sin incluir ningn
elemento que permita considerarlo juicio razonado.
Ahora bien, en vez de determinar el tribunal la retroaccin del procedimiento
para que pudiera dictarse una nueva calificacin debidamente razonada, los
recurrentes pudieron comprobar; a la vista del expediente, que hubo otros
ejercicios sustancialmente coincidentes con los suyos, que fueron calificados con
31 puntos, por encima, y por ello, la sentencia declara: ambos califican del mismo
modo la naturaleza de los grupos polticos municipales, explican que ha de estarse
al reglamento de organizacin y funcionamiento de la corporacin en cuanto a los
requisitos para su constitucin y exponen en trminos iguales la posicin del
concejal no adscrito, as como la del grupo mixto respecto de la formacin de las
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comisiones informativas municipales y en fin, indican que el concejal que

abandona el grupo de procedencia pasar a ser considerado concejal no adscrito.
Por lo que se refiere a la forma de las exposiciones respectivas no se advierten
diferencias de significacin.
Esta injustificada diferencia de trato de situaciones sustancialmente iguales sin
que se advierta la razn que pueda explicarlo, supone que el Tribunal proceda a
anular la calificacin dada al ejercicio de los recurrentes y a reconocerles el
derecho a que se les tenga por superado el ejercicio con la misma puntuacin que
fue otorgada a esos otros ejercicios idnticos a los suyos, a que se siga respecto a
ellos el proceso selectivo y a que si, tras la fase de concurso, la puntuacin total
que les correspondiera superase la del ltimo aspirante que obtuvo plaza se
proceda a su nombramiento como funcionarios con efectos desde el momento en
que se produjeron para los que fueron nombrados en su da.
As pues, debemos coincidir con Fernndez Rodrguez en que nos encontramos
ante una feliz evolucin jurisprudencial que parece querer limitar realmente ese
mbito de impunidad que supona hasta este momento la discrecionalidad
tcnica, y que indudablemente ha sido un factor esencial en el deterioro e
ilegalidad en muchos de los procesos selectivos y de provisin de puestos de
trabajo en nuestras Administraciones;, sta es la nica buena noticia para la actual
situacin de nuestro empleo pblico que parece abrir una puerta para la defensa de
la honestidad y transparencia en nuestras Administraciones, pues como hemos
destacado anteriormente, nuestro marco normativo y la prctica en el desarrollo de
los diferentes procesos continan anclados en el clientelismo y politizacin del
empleo pblico, con claro detrimento para el funcionamiento objetivo y
profesional de nuestras Administraciones Pblicas.
7. EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA: DNDE EST EN EL EMPLEO

PBLICO
Como indicbamos en el ttulo de este trabajo, nuestras Administraciones
Pblicas, en estos momentos se encuentran sometidas a este principio, al amparo
de los Principios Generales del Derecho Comunitario Europeo 40 . As, el Libro
Blanco sobre la Gobernanza Europea, aprobado bajo el impulso directo del
Presidente de la Comisin Romano Prodi el 25 de julio de 2001, destaca que la
40
190
TRIDIMAS, T., (2006), The General Principles of EU law, Oxford University Press, pg. 410 y ss.

transparencia forma parte directa de dos de los cinco principios polticos que se
proponen: apertura, participacin, responsabilidad, eficacia y coherencia. A lo
largo del documento la transparencia juega un papel decisivo en las propuestas de
elaboracin de polticas europeas, unida a Un mayor grado de participacin y
apertura de todos los actores sociales gracias a la transparencia (apartado III), a
lo que debemos aadir la fuerte apuesta por el principio de transparencia en el
proceso de constitucionalizacin de la Unin abierto tras la Declaracin 23 sobre
el Futuro de la Unin anexa al Tratado de Niza y la Declaracin del Consejo
Europeo de Laeken del 15 de diciembre de 2001.
El principio de trasparencia administrativa es vinculado por bastantes autores
(Debbasch, Rivero) a los denominados derechos ciudadanos de tercera generacin,
de reciente configuracin y positivacin, e incluso es sealado por algunos como
un hito del proceso evolutivo que lleva desde la democracia representativa, que
asigna al Parlamento el monopolio en el control de la Administracin, hacia la
democracia participativa, en la que es la ciudadana quien ostenta el protagonismo
del control administrativo.
41
En este sentido, seala la profesora Rams Ramos que a las clsicas garantas
que establece el derecho administrativo, se viene a sumar el principio de
trasparencia, como sistema de control por los ciudadanos de la legalidad y de la
correcta actuacin de la Administracin, de tal forma que, como tal mecanismo de
garanta, resulta consustancial a un Estado social y democrtico de derecho como
es el nuestro.
Asimismo, es preciso tener en cuenta que este principio se encuentra conectado
con el principio de la Buena gobernanza que est orientado como seala
CERRILLO I MARTNEZ 42 por los principios de participacin, transparencia,
rendicin de cuentas (accountability), eficacia y coherencia.
Dicho lo anterior, debemos destacar cmo de forma ampulosa pero incoherente a
la vista de los resultados anteriormente expuestos, la Ley 7/2007, de 12 de abril,
del Estatuto Bsico del Empleado Pblico, actualmente derogada y sustituida por
el TREBEP, afirma en su exposicin de motivos que:
41
RAMS MARCOS, L., (2008), El derecho de acceso a archivos y registros administrativo, Edit. Reus, Madrid.
42 CERRILLO I MARTNEZ, A. (2005), La gobernanza hoy: 10 textos de referencia, Instituto Nacional de

Administracin Pblica, Madrid.

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191
las administraciones y entidades pblicas de todo tipo deben contar con los
factores organizativos que les permitan satisfacer el derecho de los ciudadanos a
una buena administracin que se va consolidando en el espacio europeo, y
contribuir al desarrollo econmico y social. Entre estos factores aade- el ms
importante es, sin duda, el personal al servicio de la Administracin....
Pues bien, la realidad del marco normativo y el funcionamiento ordinario de
nuestras Administraciones en las materias de seleccin y provisin de puestos de
trabajo, tal como hemos expuesto a lo largo del trabajo, destacan por la
inaplicacin de este principio de Transparencia de directa aplicacin al empleo
pblico 43 y por ende, el de Buena Gobernanza, ya que, la existencia de
procedimientos de provisin de puestos de trabajo claramente condicionados o
manipulados por intereses polticos o clientelares difcilmente pueden ser
compatibles con estos principios, pero adems, la configuracin de procesos de
seleccin que se distinguen por la formacin de tribunales de seleccin que no
respetan en la realidad los principios de objetividad y profesionalidad, o bien, sus
decisiones valorativas durante mucho tiempo han sido objeto de exencin en el
control jurisdiccional de las mismas, al amparo de una figura como la
discrecionalidad tcnica; si bien, como hemos sealado parece que recientemente
el Tribunal Supremo ha tomado medidas a este respecto, aunque queda todava
mucho camino por recorrer a ese respecto, siempre y cuando ese mismo rgano
judicial no decida, en uno de sus peculiares giros, cambiar la doctrina de sus
ltimas sentencias.
Solo un cambio legislativo valiente y coherente con las exigencias de la sociedad
espaola y los mandatos legales europeos y constitucionales, que suprima la figura
de la libre designacin o reforme de manera sustancial la misma, junto con una
nueva configuracin del sistema de concursos de provisin realmente objetivo y
profesional, y finalmente la eliminacin radical y definitiva de la figura de la
discrecionalidad tcnica y el establecimiento de controles efectivos sobre la
composicin de los rganos de seleccin, permitira poder afirmar que el principio
de transparencia y, por ende, el de buena gobernanza resultan respetados en el
empleo pblico en el Estado Espaol.
Reclama la directa aplicacin al empleo pblico de este principio QUINTANA LPEZ, T. (2010) Principio de
Mrito y Capacidad, en la obra Dir. Santamaria Pastor, Los Principios Jurdicos del Derecho Administrativo,
Edit. LA LEY.
43
192

Transparencia municipal y derechos de las personas como

base de los proyectos de Gobierno abierto y Smart City
VCTORALMONACIDLAMELAS
RESUMEN:
El servicio pblico debe pivotar alrededor de las personas, no de la

administracin. Personas que tienen reconocidos legalmente una serie de derechos
electrnicos de ltima generacin, entre los que podra incluirse el derecho de acceso
gratuito Internet. Desde el punto de vista institucional la administracin ms prxima al
ciudadano siempre ha sido y es el nivel de gobierno municipal. Defendemos un modelo de
Ayuntamiento, de cualquier tamao, que presta sus servicios pensado en las personas,
sensorizando los inmuebles y espacios pblicos y en general aprovechando la tecnologa para
hacer la vida ms fcil; que tiene implantada la administracin electrnica y sobre todo es
interoperable para dar cobertura a los derechos electrnicos de los ciudadanos y tambin
para responder de la mejor manera posible la atencin presencial; que es legal y
transparente, muy participativo, y por eso est donde est el ciudadano (en la Red, en los
mviles, en las redes sociales) a fin de ofrecerle toda la informacin e interactuar con l;
que fomenta el ahorro de energa, la economa local y las iniciativas empresariales de futuro,
es decir, las tecnolgicas y sostenibles Se trata de proyectos multidisciplinares, complejos
pero factibles, con un coste de inversin ms bajo de lo que parece y en todo caso
subvencionable o financiable a travs de la colaboracin pblica o privada, o pblico-privada,
siempre con un retorno asegurado de la inversin, adems de ese intangible que no se valora
en dinero que es la excelencia. Mas es el ciudadano el que tiene que validar este modelo. El
sistema de gobierno abierto tiene una parte polticamente esttica, que es la transparencia,
pero realmente esta es un medio tcnico para la consecucin de los ms altos fines: mejora
de la calidad democrtica, participacin ciudadana, colaboracin con el resto de actores
pblicos y privados, promocin econmica, mejora de los servicios pblicos. Otros
instrumentos, como la rendicin de cuentas y los datos abiertos, contribuyen a los mismos
fines. El futuro pasa por un gobierno abierto (transparente, participativo, colaborativo), que
desarrolle una administracin o servicio pblico inteligente (que supere la fase de
administracin electrnica y an la de administracin digital) para una sociedad del
conocimiento (ms all de la sociedad de la informacin).

TRANSPARENCIA MUNICIPAL Y DERECHOS DE LAS PERSONAS

COMO BASE DE LOS PROYECTOS DE GOBIERNO ABIERTO Y SMART CITY
ABSTRACT: The public service must pivot around people, not the administration. People
who have legally recognized a series of next-generation electronic rights, among which could
include the right to free Internet access. From the institutional point of view the next
administration to citizens has always been and is the level of local government. We advocate a
model of City Hall, of any size, which provides its services people thought, sensorizando buildings
and public spaces in general leveraging technology to make life easier; has implemented
eGovernment is interoperable and especially to cover the electronic rights of citizens and to
respond in the best possible face service; It is legal and transparent, very participatory, and that's
where the citizen (on the Web, on mobile, social networks ...) to provide all the information and
interact with it is; that promotes energy saving, the local economy and entrepreneurship of the
future, ie, technological and sustainable ... These multidisciplinary projects, complex but
workable, with an investment cost lower than it looks in any case eligible or financeable through
public and private partnerships, or public-private, always with a guaranteed return on investment,
plus the intangible that is not valued in money that is excellence. But it is the citizen who has to
validate this model. The system of open government has a politically aesthetics, which is
transparency, but really this is a technical means for achieving the highest goals: improving the
quality of democracy, citizen participation, collaboration with other public and private
stakeholders , economic development, improved public services. Other instruments, such as
accountability and open data, contribute to the same purpose. The future is open government
(transparent, participatory, collaborative), to develop an intelligent administration or public
service (which go beyond the stage of e-government and even of digital administration) to a
knowledge society (beyond society the information).
PALABRAS CLAVE:
Administracin electrnica, administracin digital, interoperabilidad, Open

Government, transparencia, participacin, Smart City, Human City, sociedad de la informacin, sociedad del
conocimiento
KEY WORDS:
EGovernment, digital management, interoperability, Open Government, transparency,

participation, Smart City, Human City, information society, knowledge society
CDU: 342.7 Derechos humanos. 342.9 Derecho Administrativo.
32 Poltica. 351 Funciones propias de la

Administracin. Legislacin administrativa en general. 004.7 Comunicacin informtica. Redes de
ordenadores

VCTOR ALMONACID LAMELAS
SUMARIO:
1. LA PERSONA COMO CENTRO DE LA MODERNA GESTIN PBLICA. 1.1 Un nuevo antropocentrismo. 1.2
Preparando la Administracin del futuro para la sociedad del presente. Reafirmacin del nivel de gobierno
local. 2. LA ADMINISTRACIN ELECTRNICA SE HACE MAYOR DE EDAD. 2.1 El procedimiento
electrnico es un medio para un fin. 2.2 Relaciones entre Administracin electrnica y transparencia. 3.
LA IMPORTANCIA DE LOS DATOS. 3.1 Open y big data. 3.2 Wifi pblico municipal? 4. SMART CITY. 4.1.
Aproximacin al concepto. 4.2. Green city y Human city. 5. VISADO PARA EL FUTURO.
TRANSPARENCIA MUNICIPAL Y DERECHOS DE LAS PERSONAS COMO BASE DE LOS

PROYECTOS DE GOBIERNO ABIERTO Y SMART CITY
PorVctorAlmonacidLamelas 1
1. LA PERSONA COMO CENTRO DE LA MODERNA GESTIN

PBLICA
1.1. Un nuevo antropocentrismo.
egn el Diccionario de la R.A.E, antropocentrismo (De antropoy centro), es la teora filosfica que sita al hombre como centro
del universo. De la teora antropocentrista original, que data del
Secretario de la Administracin Local, categora superior. Mster en Nuevas Tecnologas aplicadas a

la Administracin Pblica. Vicepresidente y responsable de Nuevas Tecnologas y Transparencia del
Consejo General de COSITAL. Miembro del equipo tcnico de la Comisin de Modernizacin,
Participacin Ciudadana y Calidad de la Federacin Espaola de Municipios y Provincias
(FEMP). Vocal de UDITE (Federacin Europea de Jefes Ejecutivos de Gobiernos Locales). Miembro de
la RECI (Red Espaola de Ciudades Inteligentes). Director del Observatorio de Administracin
electrnica y Transparencia de COSITAL Network. Secretario General del Ayuntamiento de Alzira
y Director del Proyecto Alzira Inteligente.

195

siglo XVI, cambiaremos la referencia al hombre por las personas, y por

supuesto abandonaremos el error histrico de considerar, desde un enfoque
natural, al ser humano como medida de todas las cosas, a la vista de los
descubrimientos astronmicos posteriores que nos otorgan un papel ms
bien humilde en el Universo. Por lo dems, y aplicado a los Gobiernos y la
administracin, qu duda cabe que el ciudadano, las personas, s son el
centro de la actividad pblica.
Habra que explicarles a los que piensan que la administracin debe ser la
misma de siempre que el ciudadano ya no es el mismo de hace una dcada,
y no tiene absolutamente nada que ver con el de hace veinte aos. Las
relaciones jurdico-administrativas han evolucionado, y aquel ciudadano
sumiso, subyugado y en ocasiones atemorizado por una administracin
lenta e intencionadamente burocrtica, se ha convertido en un usuario de
servicios, a veces privados y a veces pblicos. En el segundo caso
podramos hablar de relacin jurdico-administrativa moderna. Este nuevo
ciudadano, plenamente integrado en la sociedad de la informacin, y en el
medio plazo en la del conocimiento, conoce, valga la redundancia, todos
sus derechos, y en condiciones normales va a exigirlos a cambio de sus
impuestos.
Haciendo un breve resumen histrico, debemos comenzar por el
reconocimiento mismo de los derechos, ya que en el modelo de gobierno de
monarqua absoluta la mayora de ciudadanos tenan un rol de vasallaje,
hasta que el reconocimiento universal de los derechos humanos proclamaba
por encima de todo la igualdad entre todas las personas del mundo. La
inercia generada por los Tratados Internacionales de Derechos tuvo un
impacto desigual en las distintas Constituciones estatales, las cuales por
otra parte siempre se han caracterizado por disponer un amplio catlogo de
derechos, que en un Estado Social y Democrtico de Derecho eran de tres
tipos: fundamentales, sociales y de participacin democrtica. A destacar
en este sentido la Declaracin Universal de Derechos Humanos, aprobada
por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de
1948 en Pars. A nivel mundial tambin destacamos el Pacto Internacional
de los Derechos Civiles y Polticos y el Pacto Internacional de los Derechos
Econmicos, Sociales y Culturales, firmados ambos en Nueva York en el
196

ao 66. A nivel europeo debemos citar el Convenio Europeo para la

proteccin de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales
del ao 50, la Carta Social Europea del 61, y desde luego el Tratado
Constitucional, en especial su Parte II (Carta de los derechos
fundamentales de la Unin). Finalmente, a nivel nacional, se recogen en el
Ttulo I de la Constitucin espaola.
El reconocimiento de los derechos en las Constituciones de los Estados
nos llev a diferenciar, en muchos casos, entre derechos de los nacionales y
derechos de los extranjeros. La misma Constitucin espaola, en su Ttulo
I, diferencia algunos derechos fundamentales que en principio
corresponden slo a los espaoles (p.ej. arts. 14, 19 y 29.1), de otros de
carcter universal (p.ej. arts. 15,17 y 24). Por su parte el art. 18.2 de la
LBRL establece: La inscripcin de los extranjeros en el padrn municipal
no constituir prueba de su residencia legal en Espaa ni les atribuir
ningn derecho que no les confiera la legislacin vigente, especialmente en
materia de derechos y libertades de los extranjeros en Espaa.
Partiendo de las estructuras democrticas que se han ido consolidando en
los estados en los ltimos pocos siglos, no cabe duda de que hemos llegado
a una nueva generacin de derechos de los ciudadanos. Podemos hablar de
una nueva fase en la evolucin del Estado Social y Democrtico de
Derecho: El Estado Tecnolgico de Derecho, ya que la configuracin
histrica de cada uno de los tres estados ha venido propiciada
precisamente por la incorporacin paulatina de nuevas generaciones de
derechos (fundamentales, sociales, y democrticos).
Al Estado de Derecho le debemos el principio de legalidad, as como los
otros principios, derivados, que recogen los epgrafes 1 y 3 del art. 9 de la
Constitucin espaola: sometimiento a la misma y al resto del
ordenamiento jurdico, jerarqua normativa, publicidad de las normas,
seguridad jurdica El Estado de Derecho se basa en el reconocimiento de
los Derechos Fundamentales, y de hecho el momento histrico en el que se
fragua dicha concepcin estatal coincide con el reconocimiento
internacional de estos Derechos.
Ms adelante, un nuevo derecho, el de participacin poltica (y sindical, y
ciudadana), penetra en el entramado anterior, aportando la dimensin de la

197

democracia, absolutamente necesaria para que los derechos fundamentales

pasen de la teora a la prctica. Posteriormente, los derechos de
participacin ciudadana han experimentado su propia evolucin, y se puede
decir que con el xito de Internet y las RRSS, pero sobre todo por el auge
del modelo de Gobierno Abierto, se encuentran en un buen momento. Al
menos claro est, desde el punto de vista terico, ya que en Espaa an no
hemos visto una buena articulacin prctica, por ejemplo, del derecho de
acceso a la informacin ejercicio por medios electrnicos.
De este Estado Democrtico deriva de forma natural la incorporacin de
los derechos sociales (vivienda, medio ambiente, seguridad social), que
dio entrada al Estado Social, la ltima etapa de la que siempre se habl, el
cual a pesar de que se enfrenta en un primer momento con el Estado de
Derecho, acaba no obstante encajando y conviviendo con las anteriores
etapas. Se consolida as el Estado Social y Democrtico de Derecho (art.
1.1 de la Constitucin).
En el siglo XX hubiramos concluido esta breve exposicin histrica en
el prrafo anterior, pero ya han pasado algunos aos y ahora mismo
debemos seguir. Del Estado tecnolgico de Derecho, que se podra
definir como la plasmacin jurdica de la realidad socio-tecnolgica del
siglo XXI, derivan los derechos electrnicos o digitales, que son los
derechos contenidos en la normativa sobre Administracin Electrnica, hoy
llamada ya Administracin Digital. No lo consideren una revelacin, pues
desde 2007 en Espaa (antes en otros pases), estos derechos aparecen en la
Ley. Este cuarto estado profundiza en el Estado Democrtico al permitir
y fomentar la participacin e informacin a travs de las (nuevas)
tecnologas. Y lo hace desde las normas, desde el Estado de Derecho, ya
que el legislador (los legisladores en realidad) ha reaccionado ante el
nuevo contexto socio-tecnolgico con un elenco de normas entre las que la
Ley de acceso electrnico de los ciudadanos a los Servicios Pblicos es
simplemente una ms. Tambin se relaciona con el Estado social, por
responder estos cambios legales precisa y directamente a las exigencias de
la sociedad, y se basa en la respuesta a sus nuevas necesidades, las
necesidades tecnolgicas, de las que derivan los servicios electrnicos, una
nueva etapa en el Estado de Bienestar, compatible no obstante, y por
198

primera vez, con el principio de eficiencia. Simultneamente la sociedad ha

ido tomando conciencia en los ltimos aos del peligro medioambiental al
que se enfrentan las generaciones futuras, y esto ha marcado una nueva
tendencia en la implantacin de las tecnologas, la cual se podra plasmar
en la palabra sostenibilidad, aunque ya se han acuado otras expresiones
como Green IT, que integra claramente ambos conceptos, dando cuenta que
se trata de las dos caras de una misma moneda. En el marco de una
administracin municipal, la consecucin de esta otra nueva generacin de
derechos, los derechos ecolgicos desde la perspectiva de la tecnologa
sostenible, deriva de forma natural en los proyectos de Smart City (para
ciudades de cierto tamao) o bien simplemente de servicios inteligentes
(para cualquier municipio). Dicho en pocas palabras: no tiene sentido que
un vecino pase veinte minutos de su tiempo dando vueltas a la manzana (y
emitiendo CO2) para encontrar aparcamiento si una red de sensores
vinculada al GPS puede informarle en tiempo real de las plazas libres. En
este sentido, otra norma que regula derechos es la Ley de Bases del
Rgimen Local (art.18). Uno de esos derechos (en este caso de los
vecinos) es el de exigir la prestacin y, en su caso, el establecimiento del
correspondiente servicio pblico. Mucho se habla de si el servicio debe ser
propio, obligatorio, delegado, reservado Pero en nuestra opinin siempre
se excluye del debate la importante cuestin de la calidad del servicio, y
sobre todo en qu consiste hoy en da. En nuestra opinin el ciudadano
tiene derecho a que los servicios pblicos sean inteligentes, y tambin lo
tiene, va Constitucin, a que adems de su mero establecimiento se
establezcan asimismo los cauces para poder utilizar dichos servicios, y
adems en condiciones de igualdad en base al art. 9.2 de la propia
Constitucin. Todo ello nos llevara, por ejemplo, a la necesidad de
establecer el servicio municipal de WiFi, que podemos definir como un
servicio que permite utilizar otros servicios. Ms adelante nos referiremos a
ello.
Por otro lado, en el momento presente dos fenmenos marcan esta
evolucin en los derechos de las personas. Por un lado, desde una ptica
internacional, el reconocimiento mundial de los mismos tal y como se ha
expuesto-, y en nuestro caso adems la integracin europea, que conlleva el
reconocimiento, ya desde Maastricht, de la llamada ciudadana de la Unin

199

Europea que implica una serie de derechos propios de los europeos, que
son objeto de garanta y defensa ante el Tribunal de Justicia Europeo. No es
un enfoque nuevo. Vase en este sentido la Recomendacin 19/2001 del
Comit de Ministros (en este caso del Consejo de Europa) a los Estados
miembros sobre la participacin de los ciudadanos en la vida pblica en el
nivel local, y la Decisin del Consejo (de La Unin) 2004/100/CE, de 26 de
enero, por la que se establece un Programa de Accin comunitario para la
promocin de la ciudadana europea activa. Ms nos gustara hablar de
igualdad de todas las personas de todo el Mundo, pero de momento parece
que jurdicamente solo est garantizado a nivel europeo, lo cual
evidentemente no quiere decir, por desgracia, que no haya desigualdades
entre personas dentro del territorio de la Unin. Por otro lado, como vimos,
destaca el reconocimiento, por ley, de los derechos electrnicos de los
ciudadanos, que nos lleva a reafirmar que la fase actual del Estado de
Derecho es el Estado Social y Tecnolgico de Derecho, aquel en el cual
todos los dems derechos, especialmente los de participacin, se pueden
ejercer por medios electrnicos.
Mucho se habla ltimamente de la nueva Ley de procedimiento (Ley
39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las
Administraciones Pblicas, en adelante LPA), pero los derechos
electrnicos de los ciudadanos (trmites electrnicos, participacin 2.0,
acceso electrnico a la informacin) existen desde muchsimo antes de la
misma. Desde un enfoque siempre local (principio de proximidad, derechos
de los vecinos), tenemos que la Ley 57/2003, la de medidas de
modernizacin del gobierno local que reforma la LBRL, ya recoge y
fomenta, hace una docena de aos, una serie de modernos derechos
vecinales tales como:
la participacin y la comunicacin con los vecinos,
la presentacin de documentos
la realizacin de trmites administrativos, de encuestas y, en

su caso, de consultas ciudadanas.
A pesar de que siempre se ha tenido la impresin de que se trataba de
cuestiones facultativas, la Exposicin de Motivos de la ninguneada Ley
200

11/2007, de 22 de junio, de acceso electrnico de los ciudadanos a los

Servicios Pblicos (en adelante LAESP) declara, aunque luego estuviera
llena de puertas traseras, que esta Ley pretende dar el paso del podrn
por el debern. Y es que, en efecto, la Ley seala imperativamente en su
art. 1.2 que las Administraciones Pblicas utilizarn las tecnologas de la
informacin de acuerdo con lo dispuesto en la presente Ley, asegurando la
disponibilidad, el acceso, la integridad, la autenticidad, la confidencialidad
y la conservacin de los datos, informaciones y servicios que gestionen en
el ejercicio de sus competencias. Es la LAESP, y no otra, la que debera
pasar a la Historia como la que marca el punto de inflexin del Estado
Social y Democrtico de Derecho al Estado Social y Tecnolgico de
Derecho que hemos definido. Hemos criticado algunos aspectos de esta
norma durante sus ocho aos de vida, pero qu duda cabe de que hay que
reconocerle este mrito. Era, es, un buen texto para explicar en qu consiste
la administracin electrnica, pero le falt garantizar los derechos
electrnicos de los ciudadanos recogidos en su artculo 6.
A pesar de ello, por nuestra parte damos por consolidados los derechos
contenidos en la LAESP, ya que aunque la nueva LPA parece que aade
pero quita, no podemos plantearnos una marcha atrs en este sentido. Con
esta premisa listamos los derechos electrnicos de los ciudadanos espaoles
en noviembre 2015, fecha de redaccin del presente artculo, a tenor de las
normas de referencia (a las que se podra aadir alguna ms, como la Ley
de firma electrnica o la Ley General Tributaria):
1 Relaciones
jurdico
administrativas
por
medios
electrnicos. Derecho a relacionarse con las Administraciones
Pblicas utilizando medios electrnicos para el ejercicio de los
derechos previstos en la normativa sobre Procedimiento
Administrativo Comn, as como para obtener informaciones,
realizar consultas y alegaciones, formular solicitudes, manifestar
consentimiento, entablar pretensiones, efectuar pagos, realizar
transacciones y oponerse a las resoluciones y actos administrativos
(deriva de la LAESP). Derecho a comunicarse con las
Administraciones Pblicas a travs de un Punto de Acceso General
electrnico de la Administracin (deriva de la LPA). Las
Administraciones Pblicas debern garantizar que los interesados

201

pueden relacionarse con la Administracin a travs de medios

electrnicos, para lo que pondrn a su disposicin los canales de
acceso que sean necesarios as como los sistemas y aplicaciones que
en cada caso se determinen (LPA).
2 Igualdad. Derecho a la igualdad en el acceso electrnico a los
servicios de las Administraciones Pblicas (LAESP). Recordemos
que Corresponde a los poderes pblicos promover las condiciones
para que la libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en
que se integra sean reales y efectivas; remover los obstculos que
impidan o dificulten su plenitud y facilitar la participacin de todos
los ciudadanos en la vida poltica, econmica, cultural y social (el
citado art. 9.2 CE).
3 Calidad. Derecho a la calidad de los servicios pblicos
prestados por medios electrnicos (LAESP).
4 Eleccin del canal. Derecho a elegir, entre aquellos que en
cada momento se encuentren disponibles, el canal a travs del cual
relacionarse por medios electrnicos con las Administraciones
Pblicas Tambin tienen derecho a elegir las aplicaciones o sistemas
para relacionarse con las Administraciones Pblicas siempre y
cuando utilicen estndares abiertos o, en su caso, aquellos otros que
sean de uso generalizado por los ciudadanos, y a que
las Administraciones Pblicas habiliten diferentes canales o medios
para la prestacin de los servicios electrnicos, garantizando en todo
caso el acceso a los mismos a todos los ciudadanos, con
independencia de sus circunstancias personales, medios o
conocimientos, en la forma que estimen adecuada (LAESP).
4.1 Canal de notificacin. Los interesados que no estn obligados
a recibir notificaciones electrnicas, podrn decidir y comunicar en
cualquier momento a la Administracin Pblica, mediante los
modelos normalizados que se establezcan al efecto, que las
notificaciones sucesivas se practiquen o dejen de practicarse por
medios electrnicos. Adicionalmente, el interesado podr identificar
un dispositivo electrnico y/o una direccin de correo electrnico
202

que servirn para el envo de los avisos regulados en este artculo,

pero no para la prctica de notificaciones. Por otra parte, con
independencia de que la notificacin se realice en papel o por medios
electrnicos, las Administraciones Pblicas enviarn un aviso al
dispositivo electrnico y/o a la direccin de correo electrnico del
interesado que ste haya comunicado, informndole de la puesta a
disposicin de una notificacin en la sede electrnica de la
Administracin u Organismo correspondiente o en la direccin
electrnica habilitada nica. La falta de prctica de este aviso no
impedir que la notificacin sea considerada plenamente vlida. Por
ltimo, los interesados podrn acceder a las notificaciones desde
el Punto de Acceso General electrnico de la Administracin, que
funcionar como un portal de acceso (LPA).
5 Transparencia. Derecho al acceso a la informacin pblica,
archivos y registros, de acuerdo con lo previsto en la Ley 19/2013,
de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la informacin pblica
y buen gobierno y el resto del Ordenamiento Jurdico (LPA y Ley de
transparencia).
5.1 Informacin previa. Derecho a obtener informacin y
orientacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que las
disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o
solicitudes que se propongan realizar (LPA).
5.2 Informacin sobre el expediente. Derecho a conocer por
medios electrnicos el estado de tramitacin de los procedimientos
en los que sean interesados, salvo en los supuestos en que la
normativa de aplicacin establezca restricciones al acceso a la
informacin sobre aqullos (LAESP). La LPA reproduce al tiempo
que ampla este derecho, disponiendo el Derecho a conocer, en
cualquier momento, el estado de la tramitacin de los procedimientos
en los que tengan la condicin de interesados; el sentido del silencio
administrativo que corresponda, en caso de que la Administracin no
dicte ni notifique resolucin expresa en plazo; el rgano competente
para su instruccin, en su caso, y resolucin; y los actos de trmite

203

dictados. Asimismo, tambin tendrn derecho a acceder y a obtener

copia de los documentos contenidos en los citados procedimientos.
5.3 Obtencin de copias. Derecho a obtener copias electrnicas
de los documentos electrnicos que formen parte de procedimientos
en los que tengan la condicin de interesado (LAESP y LPA).
6 Archivo electrnico. Derecho a la conservacin en formato
electrnico por las Administraciones Pblicas de los documentos
electrnicos que formen parte de un expediente (LAESP). Los
medios o soportes en que se almacenen documentos, debern contar
con medidas de seguridad, de acuerdo con lo previsto en el Esquema
Nacional de Seguridad, que garanticen la integridad, autenticidad,
confidencialidad, calidad, proteccin y conservacin de los
documentos almacenados. En particular, asegurarn la identificacin
de los usuarios y el control de accesos, as como el cumplimiento de
las garantas previstas en la legislacin de proteccin de datos (LPA).
Por tanto, existe un derecho ciudadano de archivo electrnico.
7 Identificacin electrnica. Derecho a obtener los medios de
identificacin electrnica necesarios, pudiendo las personas fsicas
utilizar en todo caso los sistemas de firma electrnica del Documento
Nacional de Identidad para cualquier trmite electrnico con
cualquier Administracin Pblica; y derecho a la utilizacin de otros
sistemas de firma electrnica admitidos en el mbito de las
Administraciones Pblicas (LAESP). Derecho a la obtencin y
utilizacin de los medios de identificacin y firma electrnica
contemplados en la Ley (LPA). Por ltimo, los interesados podrn
identificarse electrnicamente ante las Administraciones Pblicas a
travs de cualquier sistema que cuente con un registro previo como
usuario que permita garantizar su identidad. En particular, sern
admitidos, los sistemas siguientes: a) Sistemas basados en
certificados electrnicos reconocidos o cualificados de firma
electrnica expedidos por prestadores incluidos en la Lista de
confianza de prestadores de servicios de certificacin. A estos
efectos, se entienden comprendidos entre los citados certificados
electrnicos reconocidos o cualificados los de persona jurdica y de
204

entidad sin personalidad jurdica. b) Sistemas basados en certificados

electrnicos reconocidos o cualificados de sello electrnico
expedidos por prestadores incluidos en la Lista de confianza de
prestadores de servicios de certificacin. c) Sistemas de clave
concertada y cualquier otro sistema que las Administraciones
Pblicas consideren vlido, en los trminos y condiciones que se
establezcan.
8 Proteccin de datos/confidencialidad. Derecho a la garanta
de la seguridad y confidencialidad de los datos que figuren en los
ficheros, sistemas y aplicaciones de las Administraciones
Pblicas (LAESP). Casi igual en la LPA: Derecho a la proteccin
de datos de carcter personal, y en particular a la seguridad y
confidencialidad de los datos que figuren en los ficheros, sistemas y
aplicaciones de las Administraciones Pblicas.
9 Ventanilla
nica/Punto
de
Acceso
General
electrnico. Derecho a la realizacin de la tramitacin a travs de
una ventanilla nica, por va electrnica y a distancia, y a la
obtencin de la siguiente informacin a travs de medios
electrnicos, que deber ser clara e inequvoca: los requisitos
aplicables a los prestadores establecidos en territorio espaol, en
especial los relativos a los procedimientos y trmites necesarios para
acceder a las actividades de servicio y para su ejercicio; los datos de
las autoridades competentes en las materias relacionadas con las
actividades de servicios, as como los datos de las asociaciones y
organizaciones distintas de las autoridades competentes a las que los
prestadores o destinatarios puedan dirigirse para obtener asistencia o
ayuda; los medios y condiciones de acceso a los registros y bases de
datos pblicos relativos a prestadores de actividades de servicios; las
vas de reclamacin y recurso en caso de litigio entre las autoridades
competentes y el prestador o el destinatario, o entre un prestador y un
destinatario, o entre prestadores (Ley 25/2009, de 22 de diciembre,
de modificacin de diversas leyes para su adaptacin a la Ley sobre
el libre acceso a las actividades de servicios y su ejercicio). Derecho
a consultar la informacin relativa al estado de la tramitacin,
sentido del silencio y rganos competentes, en el Punto de Acceso

205

General electrnico de la Administracin que funcionar como un

portal de acceso. Se entender cumplida la obligacin de la
Administracin de facilitar copias de los documentos contenidos en
los procedimientos mediante la puesta a disposicin de las mismas
en el Punto de Acceso General electrnico de la Administracin
competente o en las sedes electrnicas que correspondan (LPA).
10 Asistencia. Derecho a ser asistidos en el uso de medios
electrnicos en sus relaciones con las Administraciones Pblicas
(LPA). Derecho de los interesados a obtener informacin y
orientacin acerca de los requisitos jurdicos o tcnicos que las
disposiciones vigentes impongan a los proyectos, actuaciones o
solicitudes que se propongan realizar. Las AAPP asistirn en el uso
de medios electrnicos a los interesados que as lo soliciten,
especialmente en lo referente a la identificacin y firma electrnica,
presentacin de solicitudes a travs del registro electrnico general y
obtencin de copias autnticas. Adems, si alguno de estos
interesados no dispone de los medios electrnicos necesarios, su
identificacin o firma electrnica en el procedimiento administrativo
podr ser vlidamente realizada por un funcionario pblico mediante
el uso del sistema de firma electrnica del que est dotado para ello.
En este caso, ser necesario que el interesado que carezca de los
medios electrnicos necesarios se identifique ante el funcionario y
preste su consentimiento expreso para esta actuacin, de lo que
deber quedar constancia para los casos de discrepancia o litigio (art.
12 LPA). Derecho a que las Administraciones Pblicas hagan
pblica y mantengan actualizada una relacin de las oficinas en las
que se prestar asistencia para la presentacin electrnica de
documentos (art. 16.7 LPA).
10.1 Asesor. Derecho a actuar asistidos de asesor cuando lo
consideren conveniente en defensa de sus intereses (LPA).
206

11 Garantas-derechos del resto de derechos respecto del

procedimiento electrnico:
11.1 Buen trato. Derecho a ser tratados con respeto y deferencia
por las autoridades y empleados pblicos (en sus relaciones
electrnicas), que habrn de facilitarles el ejercicio de sus derechos y
el cumplimiento de sus obligaciones (LPA).
11.2 Exigencia de responsabilidad. Derecho a exigir las
responsabilidades de las Administraciones Pblicas y autoridades,
cuando as corresponda legalmente (LPA).
11.3 Lenguas oficiales. Derecho a utilizar (en sus relaciones
electrnicas) las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad
Autnoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del
ordenamiento jurdico (LPA).
11.4 Alegaciones. Derecho a formular alegaciones, utilizar los
medios de defensa admitidos por el Ordenamiento Jurdico, y a
aportar documentos en cualquier fase del procedimiento anterior al
trmite de audiencia, que debern ser tenidos en cuenta por el rgano
competente al redactar la propuesta de resolucin (LPA).
12 Pago electrnico. Derecho a cumplir las obligaciones de pago
a travs de los medios electrnicos previstos en el artculo 98.2
LPA. Derecho a que el pago de tasas y similares puedan hacerse
efectivos mediante transferencia dirigida a la oficina pblica
correspondiente cualesquiera cantidades que haya que satisfacer en
el momento de la presentacin de documentos, sin perjuicio de la
posibilidad de su abono por otros medios (art. 16.6 LPA).
13 Simplificacin administrativa y la menor molestia
posible. Solo mediante ley, cuando resulte eficaz, proporcionado y
necesario para la consecucin de los fines propios del procedimiento,
y de manera motivada, podrn incluirse trmites adicionales o
distintos a los contemplados en esta Ley. Reglamentariamente
podrn establecerse especialidades del procedimiento referidas a los
rganos competentes, plazos propios del concreto procedimiento por
razn de la materia, formas de iniciacin y terminacin, publicacin

207

e informes a recabar (art. 1.2 LPA). Adems la comparecencia de

las personas ante las oficinas pblicas, ya sea presencialmente o por
medios electrnicos, slo ser obligatoria cuando as est previsto en
una norma con rango de ley (art. 19 LPA, sin perjuicio del principio
de colaboracin sentado en el art. 18). En cuanto a los derechos de
los interesados (arts 28 y 53 LPA), se reconoce el de no presentar
documentos originales salvo que, de manera excepcional, la
normativa reguladora aplicable establezca lo contrario (en caso de
que, excepcionalmente, deban presentar un documento original,
tendrn derecho a obtener una copia autenticada de ste); as como el
derecho a no presentar datos y documentos no exigidos por las
normas aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se
encuentren en poder de las Administraciones Pblicas o que hayan
sido elaborados por stas. Asimismo los interesados no estarn
obligados a aportar documentos que hayan sido elaborados por
cualquier Administracin, con independencia de que la presentacin
de los citados documentos tenga carcter preceptivo o facultativo en
el procedimiento de que se trate, siempre que el interesado haya
expresado su consentimiento a que sean consultados o recabados
dichos documentos. Se presumir que la consulta u obtencin es
autorizada por los interesados salvo que conste en el procedimiento
su oposicin expresa o la ley especial aplicable requiera
consentimiento expreso. En ausencia de oposicin del interesado, las
Administraciones Pblicas debern recabar los documentos
electrnicamente a travs de sus redes corporativas o mediante
consulta a las plataformas de intermediacin de datos u otros
sistemas electrnicos habilitados al efecto. Adems, los actos de
instruccin que requieran la intervencin de los interesados habrn
de practicarse en la forma que resulte ms conveniente para ellos y
sea compatible, en la medida de lo posible, con sus obligaciones
laborales o profesionales (art. 75.3 LPA). Por ltimo, dentro del
procedimiento administrativo, la Ley est llena de guios al principio
de simplificacin, como el contenido en el art. 72 (Concentracin de
trmites), o en el art. 96 (Tramitacin simplificada del procedimiento
administrativo comn): Cuando razones de inters pblico o la falta
208

de complejidad del procedimiento as lo aconsejen, las

Administraciones Pblicas podrn acordar, de oficio o a solicitud
del interesado, la tramitacin simplificada del procedimiento.
13.1 No presentacin de documentos. Derecho a no aportar los
datos y documentos que obren en poder de las Administraciones
Pblicas, las cuales utilizarn medios electrnicos para recabar dicha
informacin siempre que, en el caso de datos de carcter personal, se
cuente con el consentimiento de los interesados en los trminos
establecidos por la Ley Orgnica 15/1999, de Proteccin de Datos de
Carcter Personal, o una norma con rango de Ley as lo determine,
salvo que existan restricciones conforme a la normativa de aplicacin
a los datos y documentos recabados. El citado consentimiento podr
emitirse y recabarse por medios electrnicos (LAESP). La LPA da
un salto cualitativo en este derecho reconociendo el de no presentar
documentos originales salvo que, de manera excepcional, la
normativa reguladora aplicable establezca lo contrario, as como el
de no presentar datos y documentos no exigidos por las normas
aplicables al procedimiento de que se trate, que ya se encuentren en
poder de las Administraciones Pblicas o que hayan sido elaborados
por stas. En caso de que, excepcionalmente, deban presentar un
documento original, tendrn derecho a obtener una copia autenticada
de ste.
13.2 Declaracin
responsable/comunicacin. La declaracin
responsable regulada en el art 69 LPA se define, a los efectos de la
LPA, como el documento suscrito por un interesado en el que ste
manifiesta, bajo su responsabilidad, que cumple con los requisitos
establecidos en la normativa vigente para obtener el reconocimiento
de un derecho o facultad o para su ejercicio, que dispone de la
documentacin que as lo acredita, que la pondr a disposicin de la
Administracin cuando le sea requerida, y que se compromete a
mantener el cumplimiento de las anteriores obligaciones durante el
perodo de tiempo inherente a dicho reconocimiento o ejercicio.
Estos requisitos debern estar recogidos de manera expresa, clara y
precisa en la correspondiente declaracin responsable (como
contrapunto las Administraciones podrn requerir en cualquier

209

momento que se aporte la documentacin que acredite el

cumplimiento de los mencionados requisitos y el interesado deber
aportarla). Asimismo se entiende por comunicacin aquel documento
mediante el que los interesados ponen en conocimiento de la
Administracin Pblica competente sus datos identificativos o
cualquier otro dato relevante para el inicio de una actividad o el
ejercicio de un derecho.
14 Representacin. Los interesados con capacidad de obrar
tienen derecho a actuar por medio de representante, entendindose
con ste las actuaciones administrativas, salvo manifestacin expresa
en contra del interesado. La representacin podr acreditarse
mediante cualquier medio vlido en Derecho que deje constancia
fidedigna de su existencia. A estos efectos, se entender acreditada la
representacin
realizada
mediante
apoderamiento apud
acta efectuado por comparecencia personal o comparecencia
electrnica en la correspondiente sede electrnica, o a travs de la
acreditacin de su inscripcin en el registro electrnico de
apoderamientos de la Administracin Pblica competente (art. 5.1 y
4 LPA). Cada Administracin Pblica deber contar con un registro
electrnico de apoderamientos (art. 6 LPA), pudiendo las
Administraciones territoriales en aplicacin del principio de
eficiencia, adherirse al del Estado.
15 Registro electrnico. Derecho a que garantice la constancia,
en cada asiento que se practique, de un nmero, epgrafe expresivo
de su naturaleza, fecha y hora de su presentacin, identificacin del
interesado, rgano administrativo remitente, si procede, y persona u
rgano administrativo al que se enva, y, en su caso, referencia al
contenido del documento que se registra. Para ello, se emitir
automticamente un recibo consistente en una copia autenticada del
documento de que se trate, incluyendo la fecha y hora de
presentacin y el nmero de entrada de registro, as como un recibo
acreditativo de otros documentos que, en su caso, lo acompaen, que
garantice la integridad y el no repudio de los mismos (art. 16.3 LPA).
210

15.1 Digitalizacin de documentos. Derecho a que los

documentos presentados de manera presencial sean digitalizados, de
acuerdo con lo previsto en el artculo 27 LPA y dems normativa
aplicable, por la oficina de asistencia en materia de registros en la
que hayan sido presentados para su incorporacin al expediente
administrativo electrnico, devolvindose los originales al
interesado, sin perjuicio de aquellos supuestos en que la norma
determine la custodia por la Administracin de los documentos
presentados o resulte obligatoria la presentacin de objetos o de
documentos en un soporte especfico no susceptibles de
digitalizacin.
16 Cualesquiera otros que les reconozcan la Constitucin y las
leyes.
Un detalle importante es que siempre se ha hablado de derechos de los
ciudadanos, de los vecinos, de los administrados, de los contribuyentes, de
los espaoles, de los extranjeros En plena era digital de hecho parece
que la expresin administracin digital comienza a desplazar la de
administracin electrnica-, la nueva Ley de Procedimiento no puede
hablar sino de derechos de las personas. Tngase muy en cuenta. Por otro
lado vemos cmo el listado acaba con una clusula abierta que establece
una remisin genrica a otras leyes, empezando por la propia Constitucin.
Dos de esas leyes son, en primer lugar, la misma Ley de Procedimiento,
que en su art. 53 recoge en este caso los derechos de los interesados, esto
es, los que tienen tal condicin en relacin a un procedimiento
administrativo y que ya hemos incorporado al anterior listado. En puridad,
es este listado el que realmente constituye esa versin actualizada del
catlogo de derechos del art. 35 de la Ley 30/1992, incluso del recogido en
el citado art. 6 de la LAESP. Y en segundo lugar la Ley de Bases del
Rgimen Local, que regula los derechos de los vecinos en relacin a la
administracin ms prxima, motivo por el cual la mayora de estos
derechos son de participacin. Como vemos la reflexin nos lleva al Open
Government con la misma facilidad que razonando un poco ms nos va a
llevar a la Smart City. No nos cabe ninguna duda de que esta es la
administracin (sobre todo municipal) que ahora requiere el ciudadano:

211

tecnolgica, social, participativa, eficiente, sostenible La que quiere, y a

la que tiene derecho.
1.2 Preparando la administracin del futuro para la sociedad del
presente. Reafirmacin del nivel de gobierno local.
Pensamos que no se puede abogar por la transparencia y la participacin y
no ser municipalista. No existe otro nivel de gobierno ms antiguo (y por
tanto ms connatural al ser humano), ni hay otro con ms futuro, por su
perfecto
encaje
en
las
modernas
tendencias,
como Open
Government y Smart City, por la misma globalizacin, y porque mientras
no se demuestre lo contrario -por desgracia algunos se empean en ellotodava seguimos siendo humanos, prcticamente los mismos seres que
descubrieron la agricultura en el Neoltico y dejaron de ser nmadas para
asentarse en una especie de poblado donde formar una familia, cultivar,
cuidar del ganado y enterrar a los muertos. Con esto apareci la religin y
con ella la jerarqua, pero esta ya es otra historia Daremos cuatro
argumentos que responden a por qu los Ayuntamientos son sin ninguna
duda la administracin del futuro.
1.- Porque han sido el nivel de gobierno ms importante de la Historia.
Sin perjuicio de la citada sedentarizacin neoltica, tcnicamente
hablando los orgenes del municipio se remontan a la poca romana,
mantenindose hasta la Edad Media su carcter de entes autnomos y
autogestionados, si bien ms por la lejana y dispersin del poder que por
gozar de una verdadera autonoma local tal y como hoy la concebimos. Sea
como fuere, el caso es que el municipio era importante, mucho, y se eriga
en el verdadero centro de la vida comercial y social de la vida humana,
especialmente las ciudades con puerto. No obstante, esta situacin va a
quebrar en la poca de las grandes monarquas absolutistas (Francia,
Espaa), en la que se produce una fuerte centralizacin poltica y el
poder real literalmente invade la vida local. El siguiente punto de
inflexin histrico lo marca evidentemente la Revolucin Francesa, ya que
sus postulados tericos se oponen radicalmente a la concepcin poltica
anterior, y se potencian los principios de democracia y descentralizacin.
Gran parte de la doctrina observa incluso que en la Revolucin Francesa se
halla el origen de la autonoma local. Despus de muchsimas vicisitudes
212

en los siglos XIX y XX -, desde las Cortes de Cdiz (1812), cuyos

postulados liberales incorporan el carcter electivo y democrtico de los
Ayuntamientos, hasta la autarqua administrativa de la Ley de Rgimen
local del 55- , con la reinstauracin de la Democracia y de la Constitucin
en 1978 se recupera (primero para el Estado) el modelo electivo mediante
la Ley 39/78, de Elecciones de las Corporaciones Locales. Segn esta Ley,
todos los miembros de la Corporacin son elegidos democrticamente, de
acuerdo con los ya inminentes arts. 13, 23, 140 y 141 de la Constitucin
(que entraran en vigor pocos meses ms tarde); y la composicin de la
entonces Comisin Permanente deriva del propio Pleno, por lo que sus
miembros deben tener la condicin de concejales. La propia Ley de Bases
del Estatuto de Rgimen Local, de 19 de noviembre de 1975, haba operado
su propia reforma aos antes por lo que respecta a las Diputaciones
Provinciales.
La normativa vigente arranca en los ochenta con la Ley de Bases del
Rgimen Local y con la Ley de Haciendas Locales (dictadas en base a los
artculos 103, 137, 140 a 142 y 149.1.18), las cuales estn vigentes pero
han sido objeto de profundas modificaciones, especialmente la primera.
Entretanto se ha producido la plena integracin europea y se ha aprobado
una Ley Bsica reguladora del rgimen jurdico de todas las AAPP (aos
1992 y 2015), acompaada de otras leyes generalistas que incluyen en su
mbito de aplicacin a la administracin local, como la de contratos, el
EBEP y la propia Ley de transparencia. En definitiva, la autonoma local
no pasa por su mejor momento pero al menos ah queda el dato de que
tiene, como mnimo, unos 2.000 aos ms que otras autonomas.
2.- Por la globalizacin.
Al igual que la autonoma local, nuestro Planeta tampoco pasa
precisamente por su mejor momento (guerras, terrorismo, desigualdad,
crisis, violencia y todo tipo de dramas humanos causados, habr que decir
la verdad, por otros humanos). Todo ello en un escenario convulso, en el
que la tecnologa parece que tiene tanto de bueno como de malo (o mejor
dicho, de mal uso), y en el que los valores humanos han involucionado
de una forma siniestramente inversa a la evolucin tecnolgica. A pesar de
todo, quien suscribe es de los que piensan que la globalizacin es buena.

213

Hablbamos de la integracin europea, otro proceso que, desde luego,

tampoco est atravesando por su momento ms dulce. Pero hay un
principio clave dentro del sistema europeo que le da sentido al
municipalismo, y que se llama subsidiariedad; un principio casi sinnimo al
de proximidad e igualmente cercano al de autonoma local, por el que las
autoridades locales deberan actuar en cualquier asunto pblico en el que la
mejor dimensin de la actuacin sea la procedente de la administracin ms
cercana, algo que por un razonamiento basado en la pura lgica y el sentido
comn ocurrir casi siempre (salvo que vaya usted a declararle la guerra a
otro Estado, tenga que construir una autova de 500 km o quiera subir el
IVA). Quiz con la globalizacin se produzca una especie de ampliacin
del principio de subsidiariedad de la Unin Europea a nivel mundial. No
obstante hay una previa: establecer un nivel de Gobierno mundial, algo que
actualmente parece una utopa irrealizable pero que puede que algunos
ustedes lo vean en vida. Pronosticamos una especie de ONU ampliada
cuantitativa y cualitativamente y centrada sobre todo en los problemas
comunes a toda la Humanidad. Vistos estos problemas, la propuesta
debera ser algo ms que un bonito deseo.
En cuanto a la relacin de estos fenmenos con el municipalismo, es
evidente. La globalizacin, y ms an un nivel o pseudonivel de gobierno
mundial impondr un modelo de Smart City de escala planetaria,
probablemente ms adaptado a la tipologa china, pas que en 2050 tendr
la mitad de todas las ciudades de poblacin superior a un milln de
habitantes, pero con la tranquilidad de que una ciudad es una ciudad. Este
modelo ser estndar, homogneo. Para cuando llegue ese da, la tecnologa
de las telecomunicaciones debera gratuita en todas las ciudades y pueblos
del mundo (va satlite u otro sistema, ms moderno y eficiente, que se
conciba). Y cuando la tecnologa sea gratuita (o al menos muy barata)
desaparecer la brecha digital, aunque somos conscientes de que esta no es
la nica brecha. Por ltimo, cuando todo el mundo tenga Internet ese da
ser el principio del fin de las desigualdades en el mundo. En efecto, el
derecho a la informacin tiene el rango de fundamental, y adems se trata
de un derecho transversal que posibilita el ejercicio del resto de los
derechos. Internet ha derrocado dictaduras en este mismo siglo. El
principio de igualdad supone, entre otros aspectos, que todos estemos igual
214

de informados. La sociedad de la informacin es la previa de la sociedad

del conocimiento, y esta ltima, a la que todava no hemos llegado, es
prcticamente imposible de doblegar.
En cuanto a esos nuevos municipios pensamos que sern grandes (o muy
grandes) ciudades, constituidas por versiones ampliadas de las grandes
urbes actuales, o por la fusin de varias ms pequeas en una nueva. Estos
futuros gobiernos locales debern aplicar polticas ultrademocrticas,
aperturistas, medioambientales, sociales, integrales y globales. Su personal
deber estar compuesto por un potente staff tcnico, integrado por juristas y
economistas pero tambin por periodistas y cientficos, dado el carcter
astrofsico y ambiental de los problemas.
3.- Porque son el nivel de gobierno ideal para el Gobierno abierto.
Ni que decir tiene que el gobierno municipal es, por prximo, por flexible
y por servicios a prestar, el ms adecuado para la implantacin y el
ejercicio del Gobierno abierto.
4.- Smart & Human City, idea que desarrollaremos ut infra.
2. LA ADMINISTRACIN ELECTRNICA SE HACE MAYOR DE

EDAD
2.1 El procedimiento electrnico es un medio para un fin.
La administracin electrnica es el uso de las TIC en las AAPP,
combinado con cambios organizativos y nuevas aptitudes, con el fin
de mejorar los servicios pblicos y los procesos democrticos y
reforzar el apoyo a las polticas pblicas. (Comisin Europea)
La administracin electrnica realmente no es un medio para un fin, sino
para muchos, desde la mera innovacin, entendida como algo genrico y
deseable, hasta la implantacin de la normativa sobre transparencia
(publicidad activa y acceso a la informacin). En realidad la innovacin y
la transparencia son dos conceptos hermanos. Habida cuenta de que la
mejora del servicio pblico es otro de los objetivos de la administracin
electrnica el concepto Smart City se integra en la reflexin, ya que para

215

nosotros dicho concepto no significa otra cosa que mejores servicios, una
lectura ms prctica de la expresin servicios inteligentes. La
interoperabilidad es la piedra angular, el palo de la brocheta, de todos los
conceptos mencionados. Interoperabilidad es un concepto bsico de
administracin electrnica.
No debe confundirse administracin electrnica con modernizacin. La
modernizacin de la organizacin y el funcionamiento de las entidades
pblicas es mucho ms un instrumento tcnico para mejorar que un
objetivo en s mismo. La innovacin sera la meta, el fin al que sirven estos
medios. La modernizacin o las TIC, implantadas aisladamente, no
mejoran necesariamente los procedimientos o los servicios. Cabe
preguntarse lo que necesita la sociedad. Necesita, pensamos, mejores
servicios. Tiene un gran problema que es el paro, por lo que una de las
medidas ms importantes debe ser favorecer a las PYMES y
emprendedores a fin de reducir sus cargas burocrticas. El 4% del PIB son
las cargas administrativas. Esto es inaceptable. Hay que animar (y no
desmoralizar) a este tipo de nuevos empresarios, algo que no decimos
nosotros sino la Directiva de Servicios desde hace casi diez aos. Esto es
administracin electrnica pero tambin es Smart City. Y encaja en el
modelo Human o Social City que defenderemos dentro de unas pginas.
A nivel normativo el BOE echa humo ltimamente. Tenemos una
nueva Ley de Procedimiento y a pesar de sus defectos la valoramos
positivamente incluso sabiendo que se trata ms de una reforma que de una
innovacin. Pero el impacto no debera ser tan grande cuando hace ms de
una dcada que el propio Derecho, no tan retrasado en este tema, da
cobertura y exige (nunca con rotundidad, ahora va a ser la primera vez) que
el procedimiento sea electrnico. La idea es la de papel cero, algo con lo
que es imposible no estar de acuerdo porque en este momento la alternativa
ya no podra ser el procedimiento weberiano del s.XX, sino nicamente esa
administracin hbrida, mixta, que mezcla de forma ineficiente papeles
con documentos electrnicos, firmas manuscritas con certificados, y con
sellos de caucho. Facturas (que van al cajn de siempre) con eFacturas.
Archivos con eArchivos. Portales de transparencia con documentos que se
extravan cuando hay un cambio de Gobierno, o que se queman unas horas
216

antes de un registro judicial del Archivo. Y todo ello fluyendo a travs de

dos registros de entrada, y otro dos de salida. A nuestro juicio un desastre
mucho peor que el expediente ntegro en papel.
La administracin electrnica, la nica posible en definitiva, hasta ahora
ha sido en cierto modo un adolescente problemtico, dubitativo, errneo,
pero en este momento cumple la mayora de edad y se le debe exigir un
cierto grado de seriedad y madurez, o, desde un enfoque ms tcnico, de
eficiencia y calidad.
Otros importantes medios para innovar e implantar la transparencia son la
cultura de datos y la tica pblica. Respecto de la primera idea,
observamos que se suelen utilizar de forma sinnima las expresiones
sociedad de la informacin y sociedad del conocimiento, pero no lo
son del mismo modo que no son palabras sinminas informacin y
conocimiento. De momento, como sociedad, nos hemos quedado en la
primera. La informacin son los datos. Pero conocimiento supone aplicar
de forma prctica esos datos, dndoles un entendimiento de causalidad que
permita resolver los problemas u obtener una mejora o un beneficio
legtimo. De momento somos consumidores de datos, pero no sabemos qu
hacer con ellos. Lo grave es que la administracin tampoco, pero cuando
aprenda mejorar enormemente el servicio pblico.
Tambin parece que se confundan la tica y la esttica. Casi todos los
gobernantes quieren demostrar que son muy transparentes, o dicho de una
manera un tanto infantil pero muy grfica, que son altos, rubios y con los
ojos azules. Pero muchas veces no es verdad, sino simplemente el dominio
del parecer sobre el ser. Y hablando de ser, ser maravilloso tampoco es
tan importante, sin perjuicio de que va a parecer irreal. Es mucho mejor
rendir cuentas: decir no solo lo que hacemos bien sino tambin lo que
hacemos mal, y comprometerse a mejorarlo. No somos perfectos, pero el
ciudadano no nos pide que lo seamos, slo que seamos honrados y
gestionemos aceptablemente bien los asuntos que nos conciernen.
Sorprendentemente muchos responsables pblicos an no lo han entendido.
Tratan de dominar los medios, mantener a toda costa su (buena?) imagen
reputacional, quiz para que les vuelvan a votar dentro de cuatro aos. Pero
falta mucho para eso; antes hay que gestionar. En la cultura de la

217

apariencia los gobernantes se lavan las manos en pblico solo para que
parezcan limpias. Pero lavarse las manos es algo que uno debera hacer en
privado, sin que nadie le viese. Deberamos lavarlas para tenerlas limpias
de verdad, libres de grmenes. Los microbios no se ven, porque son muy
pequeos. Las manos pueden parecer limpias y no estarlo. El da que la
clase gobernante entienda esto habremos avanzado mucho.
2.2 Relaciones entre administracin electrnica y transparencia.
Planteado de otra manera: La LPA (Ley 39/2015, de 1 de octubre) tiene
en cuenta la anterior Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia,
acceso a la informacin pblica y buen gobierno?
La respuesta es absolutamente afirmativa, y de hecho la Ley de
Procedimiento realiza las siguientes referencias directas a la transparencia
en general o la Ley de transparencia en particular, todo ello sin profundizar
en la regulacin de los evidentes hitos comunes que salpican
constantemente la Ley 39 (y la 40, de rgimen jurdico), como el archivo
electrnico o el Esquema Nacional de Interoperabilidad. Veamos alguna de
esas numerosas referencias, que nos llevan a hablar de transparencia
electrnica.
De la Exposicin de Motivos (I): En efecto, la constancia de
documentos y actuaciones en un archivo electrnico facilita el
cumplimiento de las obligaciones de transparencia, pues permite
ofrecer informacin puntual, gil y actualizada a los interesados.
De la Exposicin de Motivos (II): Por otra parte, la

regulacin de esta materia vena adoleciendo de un problema de
dispersin normativa y superposicin de distintos regmenes jurdicos
no siempre coherentes entre s, de lo que es muestra la sucesiva
aprobacin de normas con incidencia en la materia, entre las que cabe
citar: la Ley 17/2009, de 23 de noviembre, sobre libre acceso a las
actividades de servicios y su ejercicio; la Ley 2/2011, de 4 de marzo,
de Economa Sostenible; la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno, o la
Ley 20/2013, de 9 de diciembre, de garanta de la unidad de
mercado.
218

Artculo 13. Derechos de las personas en sus relaciones con las

Administraciones Pblicas: Quienes de conformidad con el artculo
3, tienen capacidad de obrar ante las Administraciones Pblicas, son
titulares, en sus relaciones con ellas, de los siguientes derechos d)
Al acceso a la informacin pblica, archivos y registros, de acuerdo
con lo previsto en la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, de
transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno y el
resto del Ordenamiento Jurdico.
Artculo 53. Derechos del interesado en el procedimiento

administrativo: 1.Adems del resto de derechos previstos en esta
Ley, los interesados en un procedimiento administrativo, tienen los
siguientes derechos: a) A conocer, en cualquier momento, el estado de
la tramitacin de los procedimientos en los que tengan la condicin de
interesados; el sentido del silencio administrativo que corresponda, en
caso de que la Administracin no dicte ni notifique resolucin expresa
en plazo; el rgano competente para su instruccin, en su caso, y
resolucin; y los actos de trmite dictados. Asimismo,
tambin tendrn derecho a acceder y a obtener copia de los
documentos contenidos en los citados procedimientos. Quienes se
relacionen con las Administraciones Pblicas a travs de medios
electrnicos, tendrn derecho a consultar la informacin a la que se
refiere el prrafo anterior, en el Punto de Acceso General electrnico
de la Administracin que funcionar como un portal de acceso.
Ordenacin del procedimiento. Artculo 71. Impulso: 1.El

procedimiento, sometido al principio de celeridad, se impulsar de
oficio en todos sus trmites y a travs de medios electrnicos,
respetando los principios de transparencia y publicidad.
Iniciativa legislativa y reglamentaria. Artculo 129. Principios

de buena regulacin: 1. En el ejercicio de la iniciativa legislativa y
la potestad reglamentaria, las Administraciones Pblicas actuarn de
acuerdo con los principios de necesidad, eficacia, proporcionalidad,
seguridad jurdica, transparencia, y eficiencia. En la exposicin de
motivos o en el prembulo, segn se trate, respectivamente, de
anteproyectos de ley o de proyectos de reglamento, quedar

219

suficientemente justificada su adecuacin a dichos principios ().

5. En aplicacin del principio de transparencia, las Administraciones
Pblicas posibilitarn el acceso sencillo, universal y actualizado a la
normativa en vigor y los documentos propios de su proceso de
elaboracin, en los trminos establecidos en el artculo 7 de la Ley
19/2013, de 9 de diciembre, de transparencia, acceso a la
informacin pblica y buen gobierno; definirn claramente los
objetivos de las iniciativas normativas y su justificacin en el
prembulo o exposicin de motivos; y posibilitarn que los
potenciales destinatarios tengan una participacin activa en la
elaboracin de las normas.
Artculo 132 Planificacin normativa: 1.Anualmente, las
Administraciones Pblicas harn pblico un Plan Normativo que
contendr las iniciativas legales o reglamentarias que vayan a ser
elevadas para su aprobacin en el ao siguiente. Una vez aprobado, el
Plan Anual Normativo se publicar en el Portal de la Transparencia
de la Administracin Pblica correspondiente.
Resulta pues evidente que la Ley de procedimiento tiene muy en cuenta

la Ley de transparencia, y en general todo el paquete normativo de los
ltimos aos, al menos el vinculado con el Plan CORA (El informe
elaborado por la Comisin para la Reforma de las Administraciones
Pblicas en junio de 2013 parte del convencimiento de que una economa
competitiva exige unas Administraciones Pblicas eficientes, transparentes
y giles, Exposicin de Motivos de la Ley 39), que mantiene una notable
coherencia que es de agradecer, a pesar de que evidentemente no estemos
de acuerdo con todas las reformas legales que se aprueban (y parece que se
publican los sbados). Pero sin duda compartimos la esencia (es nuestro
discurso desde principios de siglo), y la creencia, de que la administracin
electrnica, o la digital, es mucho ms gil, eficiente, legal y transparente.
El arma definitiva para poner en jaque a la crisis y la corrupcin.
Queda pues demostrado que la administracin electrnica es la
premisa sine qua non de la transparencia. El procedimiento electrnico deja
rastro, un rastro electrnico que el buen gestor no debe tener problema en
exhibir.
220

3. LA IMPORTANCIA DE LOS DATOS

3.1 Open y big data.
La administracin acumula y gestiona en la actualidad miles de millones
de datos. No todos tiles para todo el mundo, pero s muchos muy tiles
para un determinado sector interesado (econmico, poltico, social).
Podramos definir informacin como un dato que en un momento dado
resulta til para los intereses democrticos, profesionales, empresariales o
particulares de una persona privada o pblica. La clave es pues el
tratamiento y la reutilizacin de la informacin.
En definitiva, las informaciones y datos de los que dispone la
Administracin deben ser Open -accesibles a todo el mundo, esto es,
abiertos, interoperables y (re)utilizables- y Big, que no debe entenderse en
su literalidad como grandes datos, sino como datos a gran escala, datos
masivos o grandes bases de datos. Evidentemente solo una parte de esos
datos pueden compartirse, an as, esta parte sigue siendo descomunal.
En cuanto a open data, la parte de datos abiertos, parte de la base de que
los datos adems de accesibles deben ser interoperables y reutilizables.
Accesibilidad, interoperabilidad y reutilizacin son tres conceptos
complementarios. Histricamente la informacin ha estado en poder de
unos pocas organizaciones, normalmente pblicas, y haciendo buena la
mxima de que la informacin es poder la han manejado con intencin y
cuentagotas para sus intereses (no siempre coincidentes con el inters
general) y en ocasiones para los de sus allegados. Esa Administracin
opaca no es tolerable por la sociedad actual, sobre todo porque a la postre
han salido a la luz prcticas de dudosa legalidad que un sistema
transparente nunca hubiera permitido. La diferencia con aquella poca es
que ahora los datos se hallan o deben hallarse a disposicin de todos y que
sean tiles para los fines (por supuesto lcitos) de todos y cada uno de ellos,
cuyo sumatorio equivale a decir que son tiles al inters general. Que un
emprendedor del sector tecnolgico maneje estudie, reutilice- cierta
informacin de su sector para disear una solucin o producto novedoso y

221

crear una PYME es un ejemplo de iniciativa que beneficia a todo el mundo,

es decir, al sistema.
Big data se puede definir de una manera precisa como datos masivos
desestructurados. En ellos hay mucha informacin. Por eso dijimos que
big data no es tanto grandes datos como muchos datos. En general, la
fase actual de la sociedad de la informacin, totalmente involucrada en
la Internet of the things, representa una generacin y multiplicacin
constante de los datos a travs no ya solo de los mviles, sino de todo tipo
de objetos, desde la camisa hasta el coche, todos los cuales incluyen un
chip, un sensor u otro dispositivo capaz de emitir impulsos
electromagnticos ms o menos complejos. En realidad algunos son
bastante sencillos, como el dispositivo que nos permite circular por la VaT de la autopista, que simplemente consiste en un chip de radiofrecuencia;
la parte buena es que abre la barrera y cobra de forma ultrarrpida, y la no
tan buena es que usted se encuentra totalmente controlado el recorrido del
coche, y, en el 95% de los casos, el de su conductor habitual.
Sobre transparencia habla mucha gente, pero quien no mencione ni una
sola vez los trminos open data, big data, interoperabilidad o
reutilizacin quiz no sepa mucho.
No obstante, y a pesar de las necesarias cautelas en materia de proteccin
de datos, este fenmeno no debe percibirse como un peligro sino como un
reto apasionante, por ejemplo para los gobiernos locales alguno de ellos
incurso en proyectos de Smart Cities. Todos estos dispositivos son muy
interesantes para la mejora del servicio pblico. Desde los sensores
trmicos que pueden detectar incendios; o los chips de los contenedores
que avisan al camin cuando estn llenos (si no ste no necesita pasar) o
los de las plazas de aparcamiento que quedan libres e informan al
conductor de que por fin puede aparcar; hasta los llamados wearables
(digamos tecnologa-ropa o que llevas puesta), como esos dispositivos
que miden nuestro rendimiento deportivo o, pensando ms en los servicios
sociales, las tiles pulseras smart para personas con movilidad reducida.
Estamos pues rodeados de datos, porque estos se generan constantemente.
De forma ms concreta, se sabe que los gobiernos y las empresas privadas
222

ya acumulan en la actualidad zettabytes de datos. Para entender lo que es

un zettabyte imagine que el pendrive o unidad USB (coloquialmente
pincho) que tiene clavado ahora mismo en el PC tiene 1 Gigabyte
(coloquialmente Giga), aunque ya los hacen de bastante ms capacidad, e
imagine una cifra de pendrives consistente en un 10 seguido de 12 ceros.
Es decir, un billn de pinchos. Piense que solo un milln le llenara todo
el despacho. O bien tome como punto de partida un simple documento de
su ordenador, ese informe que tiene a medias y que ocupa unas pocas kas
(Kilobytes), e imagine -sin agobiarse por la fugaz visin del trabajo
acumulado de todos los tcnicos y oficinistas del mundo-, una cantidad de
estos informes consistente en la cifra 10 seguida de 18 ceros, es decir, un
trilln (o bien 1021 bytes) y ojo, que ya se empieza a hablar de yottabyte,
que equivale nada menos que a 1024 bytes (un cuatrilln)-. Son muchos
datos, incluso despus de filtrar los de dudoso origen, y estas cifras cada
da crecen. Hablamos de muchsima informacin. Esa informacin est ah,
existe; son datos la mayora de los cuales son tiles para alguien, y estn o
deberan estar a disposicin de los ciudadanos, las asociaciones y las
empresas. Relacionando varias de las cuestiones que nos interesan,
imaginen que un 30% de todos esos datos tienen algn nivel de proteccin,
por lo que temas como el Esquema Nacional de Seguridad (ENS), el
Esquema Nacional de Interoperabilidad (ENI), la privacidad, el archivo
electrnico, la reduccin de cargas administrativas (RCA), el ahorro neto y
la eficiencia que supone no imprimir tal cantidad de documentos, la
resiliencia del sistema, o la posibilidad de almacenamiento en nube
adquieren una importancia capital. En realidad hablamos de la tercera
pata de la transparencia, la colaboracin, relacionada con democracia,
como la participacin, pero an ms con reutilizacin de la informacin,
promocin econmica y Smart City.
La reutilizacin es la clave de este proceso. La Ley de transparencia
establece que se fomentar que la informacin sea publicada en formatos
que permita su reutilizacin, de acuerdo con lo previsto en la Ley 37/2007,
de 16 de noviembre, sobre reutilizacin de la informacin del sector
pblico y en su normativa de desarrollo. Evidentemente un formato no
electrnico no puede ser reutilizable, por lo que, jugando con la etimologa
de la palabra, no puede ser til. La Ley 18/2015, de 9 de julio modifica la

223

Ley de 2007, con el fin de incorporar las novedades al respecto que

introduce la Directiva comunitaria de 26 de junio de 2013. Por lo dems, la
reutilizacin de la informacin del sector pblico (RISP) consiste en el uso
por parte de personas fsicas o jurdicas, de los datos generados y
custodiados por los organismos del sector pblico, con fines comerciales o
no. Hablamos todo el tiempo de datos, informaciones y documentos
electrnicos.
3.2 Wifi pblico municipal?
Recordemos por segunda vez en el presente estudio que corresponde a
los poderes pblicos promover las condiciones para que la libertad y la
igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y
efectivas; remover los obstculos que impidan o dificulten su plenitud y
facilitar la participacin de todos los ciudadanos en la vida poltica,
econmica, cultural y social (art. 9.2 CE).
No hace muchos aos que los Ayuntamientos se lanzaron a la aventura de
prestar el servicio de WiFi libre y gratuito, y desde el principio, como era
de suponer, estas redes municipales han chocado con las operadoras
privadas que, aparndose en la legislacin europea sobre libre competencia,
han intentado frenar esta iniciativa pblica.
Generada una situacin de incertidumbre por la irrupcin en este mercado
de los Ayuntamientos, tuvo que intervenir, con fines aclaratorios (y
regulatorios), la Comisin del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT)
a travs de la Circular 1/2010 por la que se regulan las condiciones de
explotacin de redes y la prestacin de servicios de comunicaciones
electrnicas por las Administraciones Pblicas. Pero no dur mucho la paz.
En efecto, una Sentencia de la Audiencia Nacional, de 01/09/2011, deca
poco (en realidad simplemente confirmaba la sancin de la CMT al
Ayuntamiento de Mlaga por prestar el servicio sin darse de alta como
teleoperador) pero al mismo tiempo deca mucho. En definitiva, se poda
interpretar, desde luego con base, que el Estado no lo iba a poner fcil a los
Ayuntamientos que desearan prestar este servicio, impresdindible sin
embargo para hacer efectivos los aludidos derechos electrnicos en
224

condiciones de igualdad o, dicho de otra forma, para combatir la brecha

digital (inaceptable para una administracin digital).
Desde entonces muchos Ayuntamientos ms se han atrevido con el
suministro de acceso a Internet, si bien observando las limitaciones y
restricciones que la CMT impona, e impone, para proteger el libre
mercado. A saber:
Inscripcin formal como operador, previo pago de las tasas
correspondientes y el cumplimiento de las obligaciones formales
previstas para las dems empresas.
Limitacin en el ancho de banda, debiendo ser este digamos

que lento (unos 256 Kbps como mximo), en cuyo caso puede
suministrarlo a precio reducido e incluso gratuitamente, porque queda
en manos de las empresas el suministro de un servicio de banda
ancha, mejor, entindase por el que merezca la pena pagar.
Limitacin geogrfica a los espacios pblicos, tales como

plazas, parques, bibliotecas, instalaciones deportivas, estaciones de
autobuses, incluso los propios autobuses, es decir, los que son
propiedad del Ayuntamiento (llamados bienes demaniales por estar
afectos a un uso o servicio pblico). Estos lmites siempre han
presentado la dificultad de acotar con exactitud el espectro del
servicio, lo cual es casi imposible, ya que inevitablemente va a afectar
a los edificios colindantes, en este caso privados, afectando tambin
con ello de forma clara a la libre competencia.
Con carcter general el cumplimiento de la legislacin europea

y espaola reguladora del sector. En este sentido evidentemente
destaca la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
Entendido por muchos, no importa que no por todos, que estamos ante un
servicio pblico municipal importantsimo, cabe preguntarse si adems es
obligatorio, lo cual es tanto como decir que el ciudadano, titular de los
derechos electrnicos antes vistos, podra exigirlo. Recordemos que
el 70.bis.3 LBRL (introducido por la Ley 57/2003, de 16 de diciembre, de
medidas para la modernizacin del gobierno local), establece que las
entidades locales y, especialmente, los municipios, debern impulsar

225

la utilizacin interactiva de las tecnologas de la informacin y la

comunicacin para facilitar la participacin y la comunicacin con los
vecinos, para la presentacin de documentos y para la realizacin de
trmites administrativos, de encuestas y, en su caso, de consultas
ciudadanas. Las Diputaciones provinciales, Cabildos y Consejos insulares
colaborarn con los municipios que, por su insuficiente capacidad
econmica y de gestin, no puedan desarrollar en grado suficiente el deber
establecido en este apartado. Las Diputaciones, qu duda cabe, deben
hacer algo ms que colaborar a partir de 2013, cuando la Ley de
Racionalizacin y Sostenibilidad de la Administracin Local les otorga la
competencia directa en materia de administracin electrnica (respecto de
municipios de menos de 20.000 habitantes).
Pero hay ms argumentos. Segn la an vigente LAESP, los ciudadanos
no solo tienen el derecho a relacionarse con la administracin por medios
electrnicos, sino que esta debe facilitar el acceso por medios electrnicos
de los ciudadanos a la informacin y al procedimiento administrativo, con
especial atencin a la eliminacin de las barreras que limiten dicho
acceso (arts. 1.1 y 3.2). Evidentemente mientras exista la citada brecha
digital y algunos ciudadanos carezcan de conexin a Internet, es imposible
hablar de un derecho de aquellos a utilizar la administracin electrnica. En
este sentido, el servicio de WiFi es de alguna manera un servicio accesorio
del de administracin electrnica (realizacin de trmites va on line). Se
trata en definitiva de un derecho de los ciudadanos recogido en la LAESP y
tambin en el art. 18.1.g) LBRL. Y donde hay un derecho del ciudadano
hay una obligacin de la administracin.
Una problemtica aadida es la forma de prestar este servicio. Si, tal y
como indicamos, estamos ante un servicio pblico municipal y no ante el
ejercicio de una actividad econmica, en principio el Ayuntamiento debe
prestar el servicio a travs de alguno de los medios previstos en el art. 85
LBRL. Sin embargo esto no es posible porque en la materia existe
normativa sectorial que acota mucho las formas de gestin, avocando
directamente a la prestacin por parte de una mercantil, que incluso podra
ser pblica (no es el mejor momento para la creacin de nuevas empresas
de capital pblico), pero que en condiciones normales ser una empresa
226

privada que a buen seguro coincidir con uno de los clsicos teleoperadores
(que de este modo quedan tambin incluidos en esta nueva etapa en la
evolucin de los servicios WiFi, como es el WiFi pblico. En efecto, el art.
9.3 de la citada Ley General de Telecomunicaciones establece:
Una Administracin Pblica slo podr instalar y explotar redes
pblicas de comunicaciones electrnicas o prestar servicios de
comunicaciones electrnicas en rgimen de prestacin a terceros a
travs de entidades o sociedades que tengan entre su objeto social o
finalidad la instalacin y explotacin de redes o la prestacin de
servicios de comunicaciones electrnicas.
Hablando de formas de gestin, debemos ir por tanto ex lege a una
gestin indirecta, a travs de una empresa o bien, y esta es una interesante
variante, a travs de una fundacin o plataforma ad hoc. Destacamos en
este sentido la red Guifi.net, de gran implantacin ya en este momento,
sobre todo en Catalunya, y que se define como una red de
telecomunidaciones, abierta, libre y neutral, que se vertebra a partir de
un acuerdo de interconexin en el que cada participante al conectar
extiende la red y obtiene conectividad. Personalmente pensamos que la
participacin ciudadana, la prestacin mancomunada, y la colaboracin
pblico privada, son las formas de prestacin de los servicios que se
impondrn en el futuro a corto y medio plazo.
4. SMART CITY
4.1. Aproximacin al concepto.
Si Internet es el instrumento clave para el desarrollo de la administracin
digital y el gobierno abierto, ni que decir tiene que es tambin
absolutamente fundamental en los proyectos de Smart City. Los servicios
inteligentes se basan en la sensorizacin de los bienes y los espacios
pblicos, en el llamado Internet de las cosas, en la conexin, por
ejemplo, de los dispositivos mviles de los usuarios con el mapa de plazas
de aparcamiento disponibles, o bien, si no hay ms remedio que utilizar la
ORA, que al menos el sistema permita el pago telemtico de exactamente
los mismos minutos que dura el estacionamiento (excluyendo las fracciones

227

de tiempo superiores). Quiz usted no tenga conexin a Internet en el

mvil, o quiz s pero le consuma muchos datos o le avance a velocidad de
caracol. No importa, puede utilizar el transporte pblico y conectarse a la
red WiFi del autobs, otra zona en la que debera ser grautito adems de
en la Plaza Mayor o en el Parque Central. Puede que en su trayecto de
dos paradas le d tiempo de presentar una solicitud de licencia de obras o
de apuntarse a bailes de saln. La administracin electrnica, la
participacin 2.0 y los servicios inteligentes no son sino las tres patas de un
mismo taburete. La madera del taburete son los datos y la interoperabilidad.
Mucho se habla de licitacin electrnica, pero dice la Ley de contratos
que las fases de un contrato son preparacin, licitacin-adjudicacin,
efectos o ejecucin y extincin (por cumplimiento o resolucin). Cabe
dimensionar adecuadamente el concepto contratacin electrnica. La
administracin digital debe tener en formato electrnico todo el ciclo
integral, la vida de un contrato (es decir, que sean electrnicas todas sus
fases), y en el momento de hacerlo habr recorrido dos tercios de la
distancia que separa una administracin electrnica de una administracin
inteligente (Smart City, si esa administracin es una ciudad).
En efecto, pocas cosas hay ms importantes para la administracin actual
que implantar de una vez la licitacin electrnica (legalidad, transparencia
y eficiencia estn en juego) Pero tras la adjudicacin, una administracin
electrnica debe propiciar la continuacin tambin electrnica de las
restantes fases de la vida del contrato, lo cual nos llevara a formalizar
electrnicamente el documento contractual el momento de la perfeccin y
eficacia del contrato es el de la firma de la ltima persona que deba
rubricar-; pasando por la fase de ejecucin del contrato, especialmente
pensando en los servicios pblicos, en la que las relaciones y
comunicaciones de informacin recprocas entre la administracin y el ya
contratista se realizan por medios electrnicos las de datos son
automticas, las de texto son convenientes-, al tiempo que se facilita la
correcta y eficiente ejecucin (y control) del contrato mediante las
llamadas plataformas de ciudad; y por supuesto la fase de pago, ya que,
finalmente, concluida la obra, el servicio, el suministro o la prestacin de
que se trate a satisfaccin del rgano contratante, se proceder a la
228

formalizacin de este ltimo trmite mediante la expedicin de la factura

electrnica acreditativa del pago realizado. Con ello se cierra el crculo. La
administracin digital o es total o no es. Mas cuando la administracin es
digital el servicio pblico, su producto, tambin lo es.
Y es que la contratacin electrnica, en la mayor amplitud del concepto,
no puede terminar en la fase de tramitacin del expediente. Es sin duda esta
primera fase que a su vez agrupa dos: preparacin y adjudicacin (o si se
quiere: tramitacin y licitacin electrnica)- la que se identifica ms
directamente con la administracin electrnica mientras que la fase
subsiguiente, la de ejecucin del contrato adjudicado y firmado, se adentra
claramente en el terreno del servicio pblico, el cual, si se presta tambin
de forma eficiente, experimenta una gran mejora en cuanto a calidad y
rentabilidad. Desde este punto de vista la contratacin electrnica
consistira en el establecimiento de plataformas basadas en sistemas
automticos de informacin o monitorizacin del servicio, de forma que
siguiendo el anlisis extrado de dicha informacin ello permita replantear
el propio servicio a fin de mejorarlo. Quiz no deba pasar el autobs a las 5
de la maana, porque el coste es muy superior al nmero de usuarios, pero
en determinadas pocas del ao son precisos servicios especiales.
Asimismo, quiz podamos prescindir tambin de la recogida de
contenedores del domingo por la tarde, porque el lunes a las 5 de la maana
estn ms llenos y la recogida causa menos molestias porque los camiones
no coinciden con los coches, ni siquiera con los autobuses porque
acabamos de decidir que el servicio arranque a las 6 A.M (es importante
este nivel de coordinacin entre los servicios). Pero para tomar todas estas
decisiones necesitamos los datos del servicio. Se procurar que las
empresas concesionarias incorporen las ltimas TIC, como los sensores o
localizadores inalmbricos, as como otras medidas que fomenten la
economa y el medio ambiente. Las mismas contratistas sern las que
vuelquen los datos del servicio en la plataforma, si bien lo ideal es que la
administracin los obtenga directa y automticamente a travs de los
centros de control. Cuando todo es electrnico estos datos van y vienen, y
por supuesto se utilizan para tomar decisiones orientadas a mejorar el
servicio en trminos de calidad y eficiencia. A esto le llamamos Smart City.

229

Smart City tiene una traduccin literal que es ciudad inteligente, pero
podra ser cualquier administracin inteligente. Pinsese que la inmensa
mayora de los municipios espaoles no pueden considerarse ciudades y
tambin
pueden
gestionarse,
evidentemente,
de
manera
inteligente. Stricto sensu el concepto hace referencia a un proyecto de
ciudad, basado en la tecnologa sostenible, que abarca diversas polticas
pblicas. Un elemento importante es desde luego el tecnolgico, por
ejemplo a travs de la sensorizacin de los espacios pblicos a fin de
mejorar los servicios (hay plazas libres de aparcamiento? cuntas veces
debe pasar el camin de la basura? cunto falta para que pase el
autobs?), pero tambin abarca como decimos otras polticas como el
medio ambiente, la promocin econmica, la seguridad ciudadana o el
deporte. No se trata por tanto de incorporar la tecnologa de forma
caprichosa, sino de mejorar los servicios pblicos, pensando en el presente,
pero sobre todo de orientarlos hacia el futuro. Por eso el deporte, sobre todo
al aire libre, y la juventud son dos focos esenciales en este tipo de
proyectos. Como vemos, en la idea de Smart City encajan de forma natural
conceptos ya explicados como gestin inteligente, contratacin
electrnica, servicios pblicos y colaboracin pblico privada.
Uno de los falsos mitos de los proyectos Smart City es que son caros.
Pero no lo son porque muchas subvenciones europeas tienen por objeto
financiarlos, y en todo caso uno de sus puntos fuertes es la eficiencia, por
lo que se amortizan enseguida; por ejemplo: la sustitucin del viejo
alumbrado pblico por ledes, dentro de un proyecto de eficiencia
energtica). Por otra parte estos proyectos juegan o pueden jugar un papel
muy importante en la superacin de la crisis, habida cuenta de que una de
aquellas polticas pblicas es la promocin econmica. Se fomenta la
participacin de las PYMES y los emprendedores en la contratacin
pblica y en la economa local. Precisamente estos emprendedores y estas
nuevas empresas tienen un perfil digamos joven, esencialmente
tecnolgico, por lo que la tecnologa en este caso puede ser el medio y el
fin: una ciudad inteligente perfecta se autoabastece con pequeas empresas
locales. Se trata de cambiar el tejido econnico-empresarial local de modo
que, dicho sea con todo el respeto: los nuevos empresarios, muchos de ellos
autnomos, se decanten ms por actividades y servicios prestados on line,
230

aunque no fueran de carcter tecnolgico, que por la apertura de bares y

peluqueras, dicho sea con todo el respeto. Se trata de fomentar los
negocios y actividades con mejores perspectivas de futuro.
En todo caso, la moderna gestin de una ciudad debe apoyarse
necesariamente en un Plan estratgico. Este Plan debera tener en cuenta, a
nivel interno, la organizacin y el funcionamiento (electrnico) de la
entidad; y a nivel externo, el servicio pblico y su impacto en la
ciudadana, con la que en todo caso se debe empatizar. Estos planes deben
ser o al menos tener en cuenta la perspectiva Smart City, debiendo
desarrollar el aspecto tecnolgico y de las telecomunicaciones
(sensorizacin, plataformas, big data, open data), as como el fomento
de determinadas polticas pblicas que resuelvan los problemas de los
ciudadanos (servicios de mediacin) y mejoren su calidad de vida (medio
ambiente, salud, deporte, y por supuesto proteccin de los colectivos ms
desfavorecidos). Es por ello que nos encontramos en una evolucin, dentro
de la tendencia Smart City, que responde ms a otras expresiones
como Green City, Human City o Social City.
4. 2. Green city y Human city
El cambio climtico es algo ms que un simple cambio. El ltimo
verano ha vuelto a ser el ms caluroso de la Historia. As las cosas,
mientras todava nos peleamos por un trozo de tierra, resulta que a medio
plazo es posible que no haya Tierra por la que pelear. Pero la poltica actual
va por un lado y los problemas reales de la Humanidad por otro totalmente
distinto. Es cierto que no solo es importante el medio ambiente, sino,
incluso ms a corto plazo, la economa y el empleo, pero el nivel de
gobierno adecuado para enfrentar estos problemas no es el Estatal, sino el
mundial y el municipal a partes iguales (y complementarias). En unas
pocas dcadas la mayor parte de la poblacin mundial residir en las
grandes ciudades. Hay personas que opinan, con parte de razn, que el
trmino Smart City tiene un alto componente de marketing poltico, pero si
vamos a su esencia, es una realidad y una necesidad que viviremos en
ciudades basadas en los pilares fundamentales de este tipo de gestin de la
ciudad: Gobierno abierto (Open Government); incorporacin de las TIC a
los procesos internos (eGovernment y eProcurement); incorporacin de las
TIC a los servicios pblicos (Smart City); promocin econmica de las

231

PYMEs y los emprendedores pertenecientes al tejido empresarial y social

de la localidad; y medio ambiente (Green City).
El concepto Smart City es universal. Interesa mucho en Latinoamrica,
continente muy importante para el municipalismo mundial, pues parte de
situaciones polticas extremas, digamos de muy abajo y, sin nuestra
crisis, aborda sin complejos un salto de calidad hacia lo tecnolgico y lo
legal que a lo mejor en Espaa, partiendo de una situacin solo regular y
no mala, est lleno de complejos. Y desde luego interesa en China, ese
gigante que un da ser an ms colosal, agrupando primero a dos de cada
tres, y ms adelante a tres de cada cuatro de todas las ciudades del mundo
de poblacin superior a un milln. Adems, la poblacin de muchas de
ellas superar los cinco millones de habitantes. Esas ciudades deben ser
inteligentes, o no subsistirn.
Tambin es un concepto muy europeo. Quien suscribe ha estado presente
en los Open Days del Comit de las Regiones y puedo dar cuenta de que
all qued claro y demostrado que las polticas pblicas de la Estrategia
2020 van en la lnea de la tecnologa, el medio ambiente y la reactivacin
de nuevos sectores econmicos (en ocasiones volviendo a los antiguos,
como las zonas rurales).
Hemos mencionado las zonas rurales. La calidad en la gestin y en el
servicio pblico no puede ser monopolio de las grandes ciudades. No hay
una relacin causa efecto entre poblacin, recursos y buen funcionamiento.
Tener mucho dinero no asegura la excelencia. Quiz s asegura la eficacia,
pero no eficiencia. Seamos pues administracin inteligente, en todo caso, y
adems puede que Smart City.
En todo caso debemos admitir que el avance de los tiempos nos encamina
hacia un futuro a corto plazo en el que las ciudades cobrarn cada vez ms
importancia. El aumento de la esperanza de vida nos obliga a tener muy en
cuenta los servicios de seguridad y sanidad, instrumentados evidentemente
a travs de las TIC. Todo ello sin descuido de la necesaria proteccin de
datos y de la intimidad.
En este mundo de mayores, los nios sern nuestro bien ms preciado
y es por ello que se debern desarrollar polticas pblicas especficas para
232

los ms jvenes, basadas sobre todo en el deporte, el desarrollo de

valores para una vida saludable y la tecnologa sostenible. Las personas son
tan importantes en la moderna Smart City que sera legtimo rebautizar el
trmino como Human City. Nuevamente, la proteccin del medio ambiente
se erige en un pilar fundamental para asegurar el futuro de las personas,
para lo cual las telecomunicaciones tambin aparecen como un importante
medio. Las polticas pblicas deben pivotar sobre la persona, haciendo
bueno el moderno antroprocentrismo que defendamos ut supra. En
consecuencia, todas estas polticas deben ser participativas e involucrar,
tanto en su definicin con en su destino, a todos los actores pblicos y
por supuesto a todas las personas, pero poniendo si cabe ms el acento en
quienes ms lo necesitan: los nios y los mayores. Por ltimo, la
eliminacin de la aludida brecha digital sigue siendo un reto para los
poderes pblicos que, no obstante, debemos abordar. Abandonemos por
tanto de debates sobre servicios propios e impropios. Estos son los
nuevos servicios pblicos locales, los que los Ayuntamientos deben
prestar y que el resto de administradores deben financiar.
5. VISADO PARA EL FUTURO
Saber mucho no es lo mismo que ser inteligente. La inteligencia
no es slo informacin, sino tambin juicio, la manera en que se
recoge y maneja la informacin (Carl Sagan)
Defendemos un modelo de Ayuntamiento, de cualquier tamao, que
presta sus servicios (no importa tanto si propios o impropios) pensado en
el ciudadano, sensorizando los inmuebles y espacios pblicos y en general
aprovechando la tecnologa para hacer la vida ms fcil; que tiene
implantada la administracin electrnica y sobre todo es interoperable para
dar cobertura a los derechos electrnicos de los ciudadanos y tambin (que
no se olvide) para responder de la mejor manera posible la atencin
presencial; que es legal y transparente, muy participativo, y est donde est
el ciudadano (en la Red, en los mviles, en las redes sociales) a fin de
ofrecerle toda la informacin e interactuar (open government); que fomenta
el ahorro de energa, la economa y las iniciativas empresariales de futuro,
es decir, las tecnolgicas y sostenibles El gran beneficiario de todo ello
no ser tanto el poltico o el empleado pblico (que tambin), como toda la

233

ciudadana. Es un proyecto precioso, complejo pero factible, con un coste

de inversin ms bajo de lo que parece y en todo caso subvencionable o
financiable con la colaboracin pblica o privada, o pblico-privada,
siempre con retorno de la inversin (se ahorran millones de euros con la
reduccin de cargas administrativas, RCA) y ese intangible que no se
valora en dinero que es la excelencia.
Es el ciudadano el que tiene que validar este modelo. El sistema de
gobierno abierto tiene una parte polticamente esttica, que es la
transparencia, pero realmente esta es un medio tcnico para la consecucin
de los ms altos fines: mejora de la calidad democrtica, participacin
ciudadana, colaboracin con el resto de actores pblicos y privados,
promocin econmica, mejora de los servicios pblicos. Otros
instrumentos, como la rendicin de cuentas y los datos abiertos,
contribuyen a los mismos fines. Nos encontramos en un momento histrico
que podramos denominar sociedad de la informacin, pero no sociedad del
conocimiento. El conocimiento es la fase siguiente a la informacin, y
supone su tratamiento de forma inteligente. Es deber de los poderes
pblicos informar sobre cmo gestionar la informacin. Claro est que para
ello la previa es aprender a gestionar esos mismos datos para lo pblico.
En resumen, el futuro pasa por un gobierno abierto (transparente,
participativo, colaborativo), que desarrolle una administracin o servicio
pblico inteligente (que supere la fase de administracin electrnica y an
la de administracin digital) para una sociedad del conocimiento (ms all
de la sociedad de la informacin). Y conocer estos procesos nos ayudar a
controlarlos, ya que, con o sin nosotros, se van a desarrollar igualmente.
234

Fideicomisos pblicos en Costa Rica:

Transparencia de su actividad contractual
ELARDGONZALOORTEGAPREZ
RESUMEN: Un fenmeno creciente en Costa Rica es la constitucin de los fideicomisos pblicos
en la realizacin de proyectos que persiguen una finalidad pblica, para lo cual stos se apoyan a
su vez en actividad de contratacin que debe sujetarse a los principios de la contratacin pblica.
Es por ello que el principio transparencia toma especial relevancia al igual que ocurre en la
actividad contractual de las administraciones pblicas y tiene una serie de manifestaciones
asociadas a los procedimientos de contratacin de los fideicomisos, as como de sus controles
previos externos.
ABSTRACT: A growing phenomenon in Costa Rica is the establishment of public trust in the
execution of projects pursuing a public purpose, for which they in turn rely on contracting activity
should abide by the principles of public procurement. That is why the transparency principle takes
on special relevance as is the case in the contracting activity of the government and has a number
of manifestations associated with procurement procedures of the trusts and their previous external
controls
PALABRAS CLAVE: Fideicomisos pblicos, principio de transparencia, principios de contratacin
pblica, controles previos externos, Contralora General de la Repblica
KEY WORDS:
Public trusts, principle of transparency, government procurement principles, prior

external controls, Comptroller General of the Republic
CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 347.4 Contratos y obligaciones. 347.7
Derecho mercantil. 351 Funciones propias de la Administracin.
SUMARIO:
I. INTRODUCCIN. II. RELEVANCIA DE LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIN ADMINISTRATIVA. III.

ASPECTOS GENERALES DE LOS FIDEICOMISOS PBLICOS. a) La regulacin del Cdigo de Comercio. b)
Las regulaciones de los fideicomisos pblicos. c) La eficacia de los contratos de fideicomisos pblicosIV. SOBRE LOS FIDEICOMISOS PBLICOS Y EL PRINCIPIO DE TRANSPARENCIA CONSTITUCIONAL. a)
La motivacin para utilizar la figura del fideicomiso. b) La transparencia en la seleccin del fiduciario.
c) La definicin de la comisin del fiduciario. d) Transparencia en la actividad contractual realizada por
los fideicomisos. e) El control externo de la actividad contractual realizada por los fideicomisos como
garanta de transparencia. V. CONCLUSIONES. VI. BIBLIOGRAFA

ELARD GONZALO ORTEGA PREZ
FIDEICOMISOS PBLICOS EN COSTA RICA:

TRANSPARENCIA DE SU ACTIVIDAD CONTRACTUAL
ElardGonzaloOrtegaPrez 1
I. INTRODUCCIN
A utilizacin de la figura de los fideicomisos en Costa Rica ha

representando
una
alternativa
interesante
para
la
implementacin de proyectos en diferentes reas del quehacer
administrativo. En ese sentido, se cuenta con fideicomisos de
administracin como el Fideicomiso para la Gestin y Administracin del
Estadio Nacional y sus instalaciones y el Fideicomiso de Gestin de los
Proyectos y Programas del Fondo Nacional de Telecomunicaciones, as
como otros para el manejo de fondos para productores cafetaleros, pieros
y de palma africana, entre otros esquemas.
El autor es Licenciado en Derecho de la Universidad de Costa Rica y egresado del Mster en Contratacin Pblica
de la Universidad Castilla-La Mancha. Actualmente ocupa el cargo de Gerente Asociado en la Divisin de
Contratacin Administrativa de la Contralora General de la Repblica. En el ejercicio de su cargo ha coordinado por
parte de la Contralora General, diversos procesos de apoyo en la materia de compras pblicas al Ministerio de
Comercio Exterior en la negociacin de varios tratados de libre comercio (Unin Europea, Singapur, Per, Panam,
entre otros) y en el proceso de consulta e invitacin para ingreso de Costa Rica a la OCDE.
236

FIDEICOMISOS PBLICOS EN COSTA RICA: TRANSPARENCIA DE SU ACTIVIDAD CONTRACTUAL
De igual forma, se han utilizado para el desarrollo de infraestructura

pblica como el Fideicomiso para el financiamiento, construccin y
arrendamiento de obras para la Universidad de Costa Rica, Fideicomiso de
Titularizacin de Flujos Futuros del Benemrito Cuerpo de Bomberos para
la adquisicin, remodelacin y equipamiento de las Estaciones de
Bomberos Metropolitana Norte y Sur; desarrollo de proyectos
hidroelctricos en el Instituto Costarricense de Electricidad como PH.
Cariblanco, PH. Peas Blancas y PH. Reventazn e inclusive la
construccin del nuevo edificio del Congreso. Ms recientemente mediante
la Ley No. 9292 se cre el primer fideicomiso para la construccin de
carreteras denominado Fideicomiso para el Desarrollo de Obra Pblica
Corredor Vial San Jos-San Ramn y sus radiales, que es quiz la va ms
importante del pas 2 .
Independientemente de si las experiencias han sido exitosas, ni hacer una
lectura de su evolucin histrica; no se puede desconocer que la
Administracin Pblica ha venido utilizando esta figura del derecho
mercantil para la implementacin de proyectos, con lo cual gran parte de
los fondos pblicos se canaliza por estos medios para el logro de objetivos.
En muchos casos, puede afirmarse que la actividad contractual que le
correspondera realizar a la Administracin ha sido encomendada a los
fideicomisos pblicos, de ah que es inevitable cuestionarse la forma en
cmo se invierten los recursos pblicos y si existe una garanta de frente al
principio constitucional de transparencia.
De ah entonces, sin pretender realizar un anlisis exhaustivo de un tema
tan complejo, se intentar realizar algunas consideraciones sobre los
mecanismos de adquisicin que en Costa Rica utilizan los fideicomisos
pblicos. En ese sentido, es muy frecuente encontrar documentos que
asocian tales esquemas de compra con los principios de la materia, pero
qu implica esto en el caso de una figura que proviene del Derecho privado
y que se utiliza para el cometido de fines pblicos, son algunas de las
interrogantes que se pretende responder.
GRUPO CONSENSO POR EL RESCATE DE LA RED VIAL NACIONAL, Informe de resultados: Labor de
Octubre de 2011 Abril 2012, Informe: CON-01-2012, Abril 2012, pp. 6-7, disponible en:
http://www.cfia.or.cr/descargas_2012/informes/InformeConsenso2012.pdf [fecha ltima consulta: 30 de noviembre
de 2015].

237
De esa forma, se realizar una revisin de la figura del fideicomiso

pblico contextualizando sus regulaciones en Costa Rica, pero tratando de
abordar sus procedimientos de compra y cmo respetan el principio de
transparencia; as como realizar algunos cuestionamientos sobre el uso de
la figura, para concluir realizando algunas precisiones sobre los controles
externos que se ejercen en relacin con las contrataciones que realizan.
II. RELEVANCIA DE LA TRANSPARENCIA EN LA CONTRATACIN
ADMINISTRATIVA
El tamao de las compras pblicas en Costa Rica corresponde
aproximadamente a un 15% del PIB segn datos de la OCDE 3 , con lo cual
se hace no solo evidente, sino necesario que debe existir transparencia en
los mecanismos en que se invierten los recursos pblicos no solo como
garanta de rendicin de cuentas, sino tambin amparando la eficiencia y la
eficacia en la consecucin de objetivos pblicos, suponiendo la seleccin
del contratista ms idneo para atender la necesidad pblica. La relevancia
de los montos invertidos y la necesidad de la rendicin de cuentas propia de
los Estados democrticos, vincula en forma indispensable las compras
pblicas con el principio de transparencia como se ha venido sealando,
pero adicionalmente, como bien afirma PINTOS SANTIAGO, no se puede
desconocer que ella se encuentra ineludiblemente ligada a los otros
principios de la contratacin pblica y desde luego reduce los riesgos de la
corrupcin en la contratacin pblica 4 .
Al respecto indica la Organizacin: In Costa Rica, in 2014 general government public procurement accounted for
approximately 15% of GDP (excluding oil revenues) and 30% of general government expenditure. For instance,
procurement spending in Latin American and Caribbean (LAC) countries in 2011 represented 26% of general
government expenditures and in 2013 OECD governments spent, on average, 29% of the total general government
expenditure on public procurement. OCDE, Costa Rica: Good Governance, from Process to Results, OECD Public
Governance
Reviews,
OECD
Publishing,
Paris,
p.110.
Consultado
en:
http://www.oecdilibrary.org/governance/costa-rica-good-governance-from-process-to-results_9789264246997-en
[fecha
ltima
consulta: 30 de noviembre de 2015].
4
Seala el profesor PINTOS SANTIAGO: La transparencia guarda una estrecha relacin con los principios de
igualdad, publicidad, concurrencia, no discriminacin y prohibicin de la arbitrariedad de la Administracin
contratante, fomentando una mayor participacin de licitadores y la mejora de sus ofertas. Constituye asimismo una
herramienta imprescindible en la lucha contra la corrupcin y es, sin duda, una de las exigencias centrales para
disponer de calidad institucional. Mayor transparencia es igual a instituciones fuertes y con mayor legitimidad. As, la
existencia de procedimientos contractuales claros e iguales para todos o la ausencia de ambigedad en las clusulas
contractuales, son argumentos en apoyo del establecimiento de condiciones estrictas de participacin en los contratos
pblicos, con rigurosos sistemas procedimentales y de control de la contratacin pblica. PINTOS SANTIAGO,
JAIME, La transparencia de los contratos administrativos en la nueva Ley de Transparencia, acceso a la informacin
y buen gobierno, Aletheia: Cuadernos Crticos de Derecho, nmero 1-2013, pp. 36-37. Consultado en:
http://www.liberlex.com/archivos/transparencia_lcsp.pdf [fecha ltima consulta: 30 de noviembre de 2015].
238

De esa forma, tal y como seala JINESTA LOBO, el principio de

transparencia hace referencia a la obligacin de la Administracin de abrir
canales permanentes y fluidos de informacin y comunicacin con los
administrados, as como al derecho correlativo de stos de saber, conocer,
entender y fiscalizar los pormenores de la organizacin y funcin
administrativas 5 . En la contratacin administrativa, esto se materializa en
la posibilidad de saber cunto, cmo y con quin se estn invirtiendo los
fondos pblicos, as como el requerir explicaciones por la seleccin de la
oferta ms idnea conforme las reglas del concurso como reflejo de los
principios constitucionales de legalidad cartelaria, eficiencia y eficacia. De
ah entonces que lleva razn el mismo autor cuando seala tambin, que la
transparencia es un instrumento para la realizacin efectiva de otros
principios y valores constitucionales 6 .
La materializacin de los procedimientos abiertos y los mecanismos de
publicidad en la contratacin administrativa, son manifestaciones
ineludibles del principio de transparencia en armona con los de publicidad
y libre concurrencia, en afn de que exista la mayor claridad del inters de
contratar de la Administracin. De igual forma, el requisito ineludible de
que exista una necesidad debidamente planificada y determinada por cada
jerarca de previo a la promocin de un procedimiento, representa la
garanta a la sociedad de que los concursos pblicos tienen como finalidad
ltima la atencin ordenada y sustentada de requerimientos concretos,
administrando una clara definicin del objeto de frente al inters pblico.
Una necesidad pblica, sustentada en reglas claras y en objetos
contractuales determinados bajo rigurosas lecturas de mercado, cerrando
paso a la arbitrariedad, la subjetividad y el direccionamiento de los
procedimientos.
JINESTA LOBO, ERNESTO, Transparencia administrativa y derecho de acceso a la informacin administrativa,

Ivstitia Ao 17. N 201 - 202 setiembre - octubre 2003, p.2, disponible en: http://www.ernestojinesta.com [fecha
ltima consulta: 30 de noviembre de 2015].
6
Al respecto seala el reconocido autor nacional que: La Transparencia Administrativa es un instrumento para la
realizacin efectiva de otros principios y valores constitucionales y derechos al permitir la existencia y
fortalecimiento del sistema democrtico, la diversificacin de los controles de la funcin administrativa, la
participacin poltica y administrativa directa, real y efectiva en el manejo asuntos pblicos, tambin fortalece la
interdiccin de la arbitrariedad, la seguridad jurdica, la eficacia de la funcin administrativa, los derechos a
comunicar y recibir libremente informacin veraz y objetiva y a la formacin de una opinin pblica madura y
crtica. JINESTA LOBO, ERNESTO, Ibid, p.3.

239
Desde luego, la aptitud para contratar de los potenciales oferentes no

pueden considerar nicamente la plena capacidad de actuar y el
cumplimiento de requisitos de admisibilidad 7 , sino que requiere el respeto
al rgimen de prohibiciones para contratar. El rgimen supone la mera
potencialidad de favorecimiento y genera un esquema preventivo para las
personas fsicas o jurdicas cubiertas, con la finalidad -como tambin indica
JINESTA LOBO- de evitar colusiones y trfico de influencias de manera
directa o indirecta de ciertos funcionarios pblicos con posicin de poder o
influencia en la organizacin administrativa 8 . El rgimen de prohibiciones
regulado en los artculos 22, 22 bis y 23 de la Ley de Contratacin
Administrativa supone la solucin del legislador al mandato constitucional
de transparencia en la contratacin administrativa, por lo que a efectos de
este anlisis se estima que su aplicacin supera el mbito subjetivo de
aplicacin de la Ley de Contratacin Administrativa, para entender que
necesariamente debe ser respetado por aquellos que a tenor de esa ley o
leyes especiales se rigen nicamente por los principios de la contratacin
administrativa.
En igual sentido, un expediente administrativo de los procedimientos que
sea pblico y permita el escrutinio de cualquier interesado, se convierte en
otra garanta sustantiva de transparencia; como resulta serlo tambin un
cartel con reglas claras no solo en los parmetros de aceptacin de las
ofertas desde la ptica financiera, tcnica y jurdica (requisitos de
admisibilidad); sino con un sistema de calificacin que sea obligatorio,
pertinente y aplicable, libre de subjetividades del operador jurdico o el
analista de la administracin.
A su vez, la transparencia descansa tambin en la indispensable
motivacin del acto final sea de adjudicacin, desierto o infructuoso. La
decisin administrativa de contratar con un determinado oferente, no solo
debe ser fundamentada con claridad en las reglas previamente definidas por
Al respecto, dispone el artculo 16 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa: Aptitud para
contratar. Slo podrn contratar con la Administracin las personas fsicas o jurdicas que cuenten con plena
capacidad de actuar, que no tengan impedimento por alguna de las causales de incapacidad para contratar con la
Administracin, y que demuestren su idoneidad legal, tcnica y financiera, segn el objeto a contratar.
8
JINESTA LOBO, ERNESTO, Aptitud para contratar con las administraciones pblicas: Rgimen jurdico de las
prohibiciones en la contratacin administrativa, en Estudios en homenaje al Dr. Rafael Gonzlez Ballar, Compilacin
y edicin a cargo del Dr. Csar Hines Cspedes, UCR, 2009, p.2. Consultado en: http://www.ernestojinesta.com
[fecha ltima consulta: 30 de noviembre de 2015].
240

el cartel, sino que debe ser publicitada bajo el principio del paralelismo de
las formas. Ante todo, esa decisin de adjudicacin debe ser susceptible de
un control razonable, proporcionado y oportuno, el cual ha sido delegado
en el ordenamiento jurdico costarricense y bajo los parmetros previstos
en la Ley de Contratacin Administrativa, bajo la tutela de la Contralora
General de la Repblica, sobre el cual ha sealado tambin la Sala
Constitucional que encuentra sustento tambin en el artculo 183 de la
Constitucin Poltica 9 .
As como la contratacin no se agota en el acto firme o en la
readjudicacin de un concurso, la transparencia resulta aplicable a lo largo
de toda la ejecucin contractual en la exigencia de los recibidos a
satisfaccin, recibidos conforme o aprobacin de obras contra avance en la
ejecucin; todas valoraciones de la Administracin que no solo deben
incorporarse al expediente de la contratacin, sino que demandan la
suficiente justificacin para proceder con los pagos y dar por terminada a
satisfaccin la contratacin. Adicionalmente, supone garantas frente a la
posibilidad de una prohibicin sobreviniente en fase de ejecucin y un
esquema sancionatorio para aquellos casos en que exista vulneracin de las
reglas, tanto para la violacin a la probidad del funcionario como para el
oferente o contratista.
Realizadas estas observaciones sobre diversas manifestaciones del
principio de transparencia en la contratacin de las administraciones
pblicas; debe continuarse sealando que no se encuentra una razn -ni
deben encontrarse o existe-, para estimar que los fideicomisos pblicos se
encuentren exentos de las reglas derivadas del principio de transparencia en
sus quehaceres ordinarios, pero sobre todo en su actividad contractual. Es
decir, no slo por sus actividades sustantivas en tanto asumen cometidos de
9
Al respecto seala JINESTA LOBO, quin fue el Magistrado Constitucional que redact la resolucin sobre el
agotamiento de la va administrativa (actual Presidente de la Sala Constitucional) que: Tanto el Voto de la Sala
Constitucional No. 3669-06 como el nuevo CPCA mantienen vigente el agotamiento preceptivo en este sector, por lo
dispuesto, en los ordinales 182 de la Constitucin Poltica contratacin administrativa- y 184, inciso 5 -clusula
residual que le confiere a la Contralora General de la Repblica las dems atribuciones que la ley le asigne, dentro de
las que figura la jerarqua impropia en materia de contratacin administrativa-, en materia de objecin al cartel y de
impugnacin del acto de adjudicacin de acuerdo al monto-. Habra, eso s, que entender para las hiptesis en que
debe intervenir ese rgano de fiscalizacin de relevancia constitucional. JINESTA LOBO, ERNESTO,
Inconstitucionalidad del agotamiento preceptivo de la va administrativa: La necesidad de su carcter facultativo, en
En el Derecho Pblico en Iberoamrica (Libro Homenaje al profesor Jaime Vidal Perdomo), Tomo II, Bogot,
Editorial Temis S.A. y Universidad de Medelln, 2010, p.28. Consultado en: http://www.ernestojinesta.com [fecha
ltima consulta: 30 de noviembre de 2015].

241
clara finalidad pblica; sino tambin en la inversin de los cuantiosos

fondos pblicos que administran en muchos casos.
Ciertamente puede existir una lectura atenuada de las reglas y
procedimientos en atencin, pues no puede desconocerse que es una figura
del Derecho privado utilizada para fines pblicos (no es la Administracin),
pero en modo alguno puede llevar a entender que se eximen de los
principios constitucionales o incluso globales 10 de la contratacin
administrativa. Por ahora, resulta primordial entender que en materia de
fideicomisos tambin deben existir parmetros objetivos para la seleccin
de los contratistas que sern pagados con fondos pblicos. Esto implica no
solo la certeza de contar con requisitos definidos de antemano bajo lo que
podra ser carteles de concurso y la motivacin de la seleccin de las
mejores ofertas para los diversos proyectos, sino indefectiblemente el
levantamiento de expedientes de la contratacin en donde consta todo lo
actuado, el respeto unas reglas mnimas de concurso, as como al rgimen
mismo de prohibiciones para contratar.
Por otro lado, los controles previos externos en la contratacin si bien son
polmicos, resultan tambin un resguardo a la transparencia de lo actuado
por la Administracin frente a la sana inversin de los recursos pblicos.
No puede desconocerse que las cuantiosas inversiones que hacen los
fideicomisos pblicos ameritan ante todo una garanta de transparencia en
armona con otros principios como el de eficiencia, que en el caso de Costa
Rica se refieren por ejemplo a edificaciones, proyectos de cobertura de
telecomunicaciones y prximamente infraestructura vial 11 . Por esas mismas
razones, los esquemas de control previo externo deben asegurar que se han
respetado las reglas mnimas de procedimiento y motivacin, permitiendo
concluir que efectivamente la empresa seleccionada como unidad ejecutora
del fideicomiso o para la realizacin de la obra o servicio sustantivo del
proyecto, resultan la ms convenientes para el inters pblico que persigue
el fideicomitente.
10
Sobre el particular puede verse JINESTA LOBO, E., MORENO MOLINA, J., RODRGUEZ ARANA-MUOZ,
J., NAVARRO MEDAL, K., Derecho Internacional de las contrataciones administrativas, San Jos, Guayacn,
2011, p.19, 29-53, Captulo Primero.
11
Ley para el Desarrollo de Obra Pblica Corredor Vial San Jos-San Ramn y sus radiales mediante fideicomiso
(Ley No.9292).
242

Una variable adicional que no puede dejarse de lado cuando se habla de

transparencia en los fideicomisos pblicos, es que han sido utilizados como
un mecanismo de administracin paralela muy propia de la huida del
derecho administrativo 12 . Al respecto, pareciera que el fideicomiso pblico
no puede constituir un medio para el cumplimiento de los fines pblicos,
por lo que abandonar ese carcter instrumental significa generar
distorsiones no solo en el ejercicio de las competencias como ha ocurrido
en el pasado en nuestro pas 13 , sino tambin en los esquemas de empleo
pblico, principalmente en el tema salarial.
12
Al respecto ha indicado la Contralora General de la Repblica que: En este sentido, es preciso destacar que esta
Contralora General ha sealado cierta preocupacin respecto de la constitucin de fideicomisos de administracin
debido a que su utilizacin podra generar una prctica incorrecta de pretender sustraer fondos pblicos con la
intencin de generar administraciones paralelas que escaparan a los controles y regulaciones propias de la
Administracin Pblica y en particular de la fiscalizacin superior que realiza esta Contralora General. /
Precisamente por ello es que ms all de la norma legal habilitante es menester que la Administracin respectiva se
d a la tarea de analizar dentro de su contexto en particular si recurrir a la utilizacin de la figura del fideicomiso se
constituye en la opcin ms idnea para satisfacer el inters pblico, anlisis que insistimos debe encontrarse
adecuadamente fundamento. / Bajo esa tesitura, en lo que respecta a los fines que deben orientar la constitucin de
fideicomisos con fondos pblicos, este rgano contralor ha venido sealando que la utilizacin de dicha figura debe ir
dirigida a contribuir a la eficiencia de la gestin pblica sin que pueda verse sta como un medio para evadir
controles o para configurar una administracin paralela. / De esta forma, se ha indicado que las Administraciones
deben realizar un anlisis previo que justifique la utilizacin de la figura del fideicomiso para el cumplimiento de los
fines que tienen encomendados, sealndose que: () la decisin de constituir un fideicomiso con recursos pblicos
debe estar precedida de un anlisis detallado por parte de la Administracin, en donde se demuestre que mediante
este contrato se atiende debidamente la finalidad a la que el mismo va dirigido, se logra cumplir con la misin que
ha sido pactada y, en trminos de costo/beneficio resulta ms conveniente para el Estado su formalizacin. (...). /
En esa misma lnea se ha hecho alusin de los fines que no deben orientar el uso de fideicomisos constituidos con
fondos pblicos, tales como: () a) Evadir funciones sustantivas que corresponden exclusivamente a la
Administracin. b) Substraerse de los procedimientos de contratacin administrativa que la institucin estara
obligada a cumplir. c) Prescindir de los procedimientos de aprobacin presupuestaria. d) Evitar asumir cargas
laborales o tributarias. e) Eludir parcialmente la fiscalizacin de los recursos pblicos por parte de la Contralora
General de la Repblica o de la Auditora Interna del rgano o ente. f) Evadir topes presupuestarios para la
creacin de plazas. g) Pretender evitar el refrendo contralor. (...). Oficio No. 00357 del 19 de enero de 2012.
13
Sobre este tema tambin ha sealado la Contralora General de la Repblica que: Se debe indicar que la
utilizacin de fideicomisos de administracin podra generar una prctica incorrecta de pretender sustraer fondos
pblicos con la intencin de generar administraciones paralelas que escaparan a los controles y regulaciones propias
de la Administracin Pblica y en particular de la fiscalizacin superior que realiza esta Contralora General. Quizs
ese fue el sentir del legislador a la hora de promulgar las regulaciones del artculo 14, tal y como se seala a
continuacin. / De lo sealado antes, se podra concluir que la norma ltima aludida tiende a evitar que por la va de
una figura de derecho privado se venga a traspasar parte de su actividad sustantiva y por ende de recursos pblicos
que deberan ser utilizados para sufragar los costos que implicara el desarrollo de esa actividad. Coincidente con esa
visin, se desprende de las actas de la sesin extraordinaria no. 29 de la Comisin Permanente Especial de Control
de Ingresos y Gasto Pblico de la Asamblea Legislativa realizada el 3 de setiembre de 1998, en la que se discuti el
proyecto de la ley de Administracin Financiera y Presupuestos Pblicos, y especficamente sobre el supracitado
artculo 14 como comentario del proponente de la mocin que origin la actual redaccin, lo siguiente: / Una de las
justificaciones de una mocin como esta, es que el mismo fideicomiso es una figura que se est empezando a utilizar
con ms frecuencia por lo que en algunos casos henos encontrado, por ejemplo, que el MAG forma un fideicomiso
con fondos pblicos y luego a ese fideicomiso se le mete ciertos funcionarios y objetivos. Eso ha sido el fideicomiso.
Su figura es de derecho privado por lo que la Contralora dice, no me meto en eso. Si el portillo no se cierra,
empiezan a proliferar una serie de recursos pblicos que sern sacados y no tendrn una buena supervisin por
parte de la Contralora.. / De acuerdo con lo citado, el artculo 14 se emite como respuesta un problema que se
estaba presentando con la utilizacin de un tipo especfico de fideicomiso, el de administracin y no necesariamente
respecto de otros tipos de fideicomisos que podran ser herramientas para el sector pblico para el logro de sus fines
institucionales, tal es el caso del fideicomiso de titularizacin, como el que por esta gestin se conoce por parte de
esta Divisin, que ha venido a constituirse en una valiosa herramienta para el desarrollo de proyectos de

243
En general, existe en el inconsciente colectivo de la Administracin

Pblica Costarricense la nocin de que el fideicomiso es una figura flexible
que exime de procedimientos o reglas de seleccin y que genera ventajas
porque aliviana de los procedimientos de la Ley de Contratacin
Administrativa. Pareciera que los fideicomisos pblicos que administran
fondos pblicos y persiguen una finalidad tambin pblica, no pueden
tratarse nicamente como una figura del Derecho privado, pero ciertamente
no tienen la naturaleza jurdica de las administraciones fideicomitentes y
ello debe tener algunas consecuencias en el ordenamiento jurdico que
sern examinadas adelante. Sin embargo, la flexibilidad no puede
desligarse de la transparencia indispensable que debe marcar las
actuaciones de quines librados de los controles ordinarios, deben
responder por el cumplimiento de fines pblicos y por la administracin de
los fondos que se les han confiado.
Partiendo de este contexto intersubjetivo de la transparencia en la
contratacin administrativa, as como de su relacin tambin en el caso del
uso de figuras instrumentales para el cometido de fines pblicos; es
necesario realizar algunas precisiones conceptuales de la figura en el
ordenamiento costarricense para entender las observaciones en materia de
procedimientos y controles externos que se har posteriormente.
III. ASPECTOS GENERALES DE LOS FIDEICOMISOS PBLICOS
a)
La regulacin del Cdigo de Comercio
El fideicomiso en Costa Rica es una figura del derecho privado

regulada por los artculos 633 y siguientes del Cdigo de Comercio, que
consiste en un medio apara que el fideicomitente trasmite al fiduciario la
propiedad de bienes o derechos; de manera que el fiduciario queda
obligado a emplearlos para la realizacin de fines lcitos y predeterminados
en el acto constitutivo.
A su vez, segn el artculo 637 del mismo cuerpo legal, puede ser
fiduciario cualquier persona fsica o jurdica, capaz de adquirir derechos y
infraestructura pblica, que por falta de recursos no haban podido ser desarrollados. Oficio No. 12168 del 14 de
noviembre de 2008.
244

contraer obligaciones. En cuanto a las personas jurdicas, el legislador

dispuso que su escritura constitutiva debe expresamente capacitarlas para
recibir por contrato o por testamento la propiedad fiduciaria. A diferencia
de otras latitudes que se utiliza el criterio de buen hombre de negocios, en
Costa Rica el deber de diligencia que se le exige al fiduciario que en el
desempeo de su gestin disponga del cuidado de un buen padre de familia.
Ciertamente existe un complejo articulado que en la norma referida
regula la figura en el derecho privado, la cual no corresponde abordar para
este caso; pero baste sealar que existe plena conciencia de las
particularidades de la figura en el Derecho privado, por lo que no hay duda
que en su aplicacin en el Derecho administrativo es un aspecto que no
puede olvidarse por los operadores jurdicos, bajo pena de desnaturalizarla.
b)
Las regulaciones de los fideicomisos pblicos

i.
Las previsiones de la Ley de la Administracin
Financiera de la Repblica y Presupuestos Pblicos
En Costa Rica el artculo 14 de la Ley de la Administracin Financiera de

la Repblica y Presupuestos Pblicos exige la existencia de una ley
especial que autorice la posibilidad de constituir fideicomisos con fondos
provenientes del erario pblico. Sobre el alcance de este concepto ha
sealado la Contralora General de la Repblica que:
es criterio de este Despacho que el artculo 14 de la Ley N 8131, al
hacer referencia al concepto de erario, est aludiendo a aquellos
fideicomisos que sean constituidos con fondos pblicos en general;
propiamente, a la luz de los trminos del artculo 9 de la Ley N 7428, debe
entenderse por estos todos los recursos, valores, bienes y derechos
propiedad del Estado, de rganos, de empresas o de entes pblicos. En ese
sentido, no comparte este Despacho la tesis de los recurrentes tendiente a
hacer equivalente dicho concepto a dinero efectivo o nicamente a recursos
asignados por una partida presupuestaria, dado que esa posicin no
solamente limitara la voluntad original del legislador plasmada en el citado
artculo 14, ampliamente desarrollada en el oficio que atendi la
reconsideracin, sino que lesiona las competencias constitucionales
asignadas a la Contralora General de la Repblica, las cuales trascienden a
ese concepto. En la especie, estamos de frente a un acto o negocio
traslativo de la propiedad el fideicomiso que permite al fiduciario

245
disponer de bienes dentro de los lmites y con sujecin a la voluntad

establecida por el fideicomitente, de manera tal que se trata de una
propiedad limitada al fin ltimo del fideicomiso, por lo que no debe
desconocerse entonces que las facultades del fiduciario son restringidas y
limitadas a la voluntad expresada por el fideicomitente. Particularmente, le
est prohibido a aquel utilizar los bienes fideicometidos con un destino
diferente del determinado en el acto constitutivo del fideicomiso; por ello,
se afirma que el fideicomiso se constituye para la ejecucin de un encargo
respecto de un conjunto de bienes. En los dos casos de los fideicomisos del
P.H. Peas Blancas y P.H. Cariblanco, este Despacho no abriga duda de la
finalidad pblica inmersa en estos y sobre la concurrencia de fondos
pblicos dentro de los patrimonios fideicometidos, toda vez que, como
ejemplo, tal y como lo afirman los recurrentes y se observa en los contratos
respectivos, se aportan los derechos de uso sobre terrenos, propiedad del
ICE, los que son traspasados en propiedad fiduciaria sin que pierdan su
naturaleza y por lo tanto, forman parte de cada uno de los patrimonios del
fideicomiso y por lo tanto se est en presencia del supuesto fctico
contemplado por el legislador al disponer sobre el punto en el artculo 14
de la Ley N 8131. De esta manera, los terrenos y la habilitacin que se da
en el contrato respectivo para que estos puedan ser utilizados por terceros
con un encargo especfico, se torna en elemento sustancial dentro del
esquema propuesto, el que adems se acompaa de un marcado inters
pblico que matiza en su totalidad los contratos suscritos. El fundamento
de la posicin asumida por el rea recurrida surge del hecho de que el
patrimonio fideicometido se nutre en forma importante, adems de recursos
que provienen del sector privado pero los que sern invertidos dentro de
parmetros netamente pblicos; de otra serie de bienes, derechos y recursos
de orden estrictamente pblico, que dentro del sistema propuesto se
interrelacionan como un todo con la finalidad pblica especfica de
construir y poner en operacin un proyecto hidroelctrico que finalmente
pasar al patrimonio del ICE, lo que permite concluir que ese patrimonio
separado y fideicometido, visto en forma integral, posee las condiciones,
requisitos y supuestos de hecho contemplados por el legislador para aplicar
la norma contenida en el citado artculo 14 de la Ley N 8131, la cual,
246

respalda las competencias asignadas por el ordenamiento jurdico a este

rgano contralor. 14
Como puede verse, no solo se ha definido qu se entiende por erario
pblico en los trminos del legislador, sino que de mayor inters resulta
destacar que el criterio tambin ha definido que el carcter pblico del
fideicomiso reside fundamentalmente en la finalidad que persigue, la cual
no es otra que la satisfaccin de una necesidad pblica en la que priva un
inters del mismo carcter. A ello, debe agregarse que la parte
fideicomitente no es otra que un ente u instancia pblica, por lo que
necesariamente le imprime esa caracterstica al proyecto y as tambin al
fideicomiso. 15 De igual forma, segn el criterio citado, la naturaleza del
patrimonio fideicometido implica que se aplique tambin la condicin de
pblico segn se ha venido refiriendo, aun y cuando el ingreso de los
recursos para un financiamiento del proyecto pueda ser de orden privado
(por ejemplo, derivado del proceso de titularizacin y colocacin).
Por otro lado, en relacin con los parmetros que define el artculo 14 de
la Ley de la Administracin Financiera de la Repblica y Presupuestos
Pblicos; se requiere que la ley especial regule las condiciones generales
que se incluirn en el contrato de fideicomiso; sin que se especifque
elementos mnimos que deba contener el contrato, lo cual tiene sentido
porque depender del tipo de proyecto que se pretenda abordar mediante la
figura del fideicomiso y el hecho de que el propio legislador se ha
reservado la posibilidadad de permitir a la Administracin la posibilidad de
constituir fideicomisos pblicos, pudiendo tambin examinar en esos casos
14
Resolucin No. R-CO-4-2005 de las quince horas del veinte de enero de dos mil cinco (CO-0028).
15
Al respecto, indica esa BELLO KNOLL en relacin con los aspectos distintivos de un fideicomiso pblico que:
Las caractersticas distintivas entre el fideicomiso pblico y privado pueden sintetizarse de la siguiente manera: a)
La constitucin de un fideicomiso pblico tiene origen en el Derecho Administrativo as como su modificacin y
extincin, sin perjuicio de la aplicacin supletoria del Derecho Privado, en todo lo que no se oponga a aqul, dado
que sustancialmente se trata de una gestin de Derecho Privado de la Administracin. / b) La Administracin debe
necesariamente intervenir en su constitucin, lo que produce desde el inicio una desigualdad de partes en ciertos
casos, aunque aqu la Administracin no obra como autoridad sino que articula la realizacin de una actividad modal
para el cumplimiento de sus fines. / c) El patrimonio separado se forma en cabeza de un fiduciario con bienes del
Estado y/o privados, pero la finalidad del fideicomiso que le sirve de causa es de inters pblico. / d) El fideicomiso
pblico puede coincidir con lo normado en el Derecho Privado o bien tomar algunos de sus contenidos, pero con
caractersticas y adaptaciones que respondan a las necesidades de la Administracin en cada caso concreto. Detrs,
como elemento generador est el Estado, guiado por el mencionado inters pblico que debe adems cumplir para
constituirlo con todos los preceptos legales involucrados otorgando las garantas y solemnidades dispuestas por las
normas en cada caso. BELLO KNOLL, SUSY, Fideicomiso Pblico, Tesis Doctoral, Universidad de Salamanca,
2011, pp. 229-230. Consultado en: http://dialnet.unirioja.es/servlet/tesis?codigo=41603 [fecha ltima consulta: 30 de
noviembre de 2015].

247
la existencia de especiales particularidades que signifiquen tambin lmites

a esa prerrogativa.
No obstante, tambin ha existido una tcnica legislativa inapropiada
cuando en lugar de regular la procedencia de la figura para un proyecto en
concreto (como es el caso del FONATEL16 ), lo que se ha pretendido hacer
es habilitar a una institucin en forma genrica la posibilidad de constituir
fideicomisos, como es el caso de la Ley de Creacin del Consejo Nacional
de Vialidad 17 , o bien el caso del fondo especial de migracin y el fondo
social migratorio a cargo de la Direccin General de Migracin y
Extranjera 18 . No se discute la discrecionalidad del legislador en la
habilitacin genrica a un determinado ente u rgano, pero es inconsistente
con la propia redaccin del artculo 14 a que se ha hecho referencia.
A su vez, tambin el legislador tratando de regular lo concerniente a la
huida del derecho administrativo y el fenmeno de la administracin
paralela, dispuso que los fideicomisos pblicos se sujetarn a la legislacin
vigente en lo relativo a la contratacin tanto de bienes y servicios como del
recurso humano necesario para la consecucin de los objetivos. En relacin
con la compra de bienes y servicios, si bien se podra interpretar en una
forma sencilla que deben aplicar la Ley de Contratacin Administrativa, es
preciso armonizar esta regulacin con el artculo 14 referido; lo anterior por
cuanto el mbito de cobertura que contempla el artculo 1 de la Ley de
Contratacin Administrativa.
El fideicomiso no es un ente pblico, ni un rgano de la Administracin
fideicomitente; tampoco es persona jurdica en el ordenamiento jurdico
costarricense, sino un patrimonio destinado a un fin que acta por medio
16
En ese sentido el artculo 35 de la Ley General de Telecomunicaciones (Ley No. 8642), dispone en lo que interesa:
Se autoriza a la Sutel para que administre los recursos financieros del Fondo, mediante la constitucin de los
fideicomisos que le sean necesarios para el cumplimiento de sus fines. Se refiere al Fondo Nacional de
Telecomunicaciones (FONATEL), que se regul como un instrumento de administracin de los recursos destinados a
financiar el cumplimiento de los objetivos de acceso universal, servicio universal y solidaridad establecidos en el
contexto de la apertura de las telecomunicaciones; as como de las metas y prioridades definidas en el Plan nacional
de desarrollo de las telecomunicaciones.
17
Al respecto, el artculo 21 de la Ley de Creacin del Consejo Nacional de Vialidad (Ley No. 7798), dispone que:
El Consejo Nacional de Vialidad queda facultado para depositar la totalidad de los montos que le ingresen, en
fideicomisos que se establecern en bancos comerciales del Estado. Asimismo, podr suscribir contratos o convenios
con estas entidades, el Banco Central de Costa Rica o el Instituto Nacional de Seguros, para facilitar el cumplimiento
de sus facultades tributarias.
18
Los artculos 233 y 241 regulan ambos fondos, disponiendo que sern administrados mediante un fideicomiso
operativo.
248

del fiduciario. Sin embargo, la utilizacin parcial o total de recursos

pblicos se ha enmarcado dentro del supuesto previsto por el artculo 1 de
la Ley de Contratacin Administrativa; por lo que se le ha aplicado a su
actividad contractual los principios de la materia. En realidad, como bien
dice BELLO KNOLL, el fideicomiso pblico, como otros institutos
jurdicos nacidos en el seno de la actividad de los particulares, encuentra su
esencia a cabalgata del Derecho Pblico y del Derecho Privado para definir
su naturaleza jurdica 19 .
ii.
Las figura instrumental que contempla la Ley de
Contratacin Administrativa
Como una segunda posibilidad en el ordenamiento jurdico costarricense,
la Contralora General de la Repblica ha desprendido del artculo 3 de la
Ley de Contratacin Administrativa, en la medida que reconoce la
posibilidad de que cuando se justifique para la satisfaccin del fin pblico,
la Administracin podr utilizar, instrumentalmente, cualquier figura
contractual que no se regule en el ordenamiento jurdico-administrativo. 20
De ah entonces, se ha valorado que es factible echar mano de figuras del
derecho comercial como el caso del fideicomiso para el cumplimiento de
cometidos pblicos, reconociendo en ese artculo la habilitacin normativa:
Ahora bien, esta Contralora General ha reconocido ese
fundamento jurdico en el marco normativo que, para cada caso
particular, sustenta los respectivos instrumentos jurdicos con los
que se pueden valer las entidades pblicas para el cumplimiento
de sus fines institucionales, al amparo de las normas y principios
que rigen las contrataciones administrativas. Por ello es que este
Despacho ha considerando viable la aplicacin de artculo 3 de
19
BELLO KNOLL, SUSY, op. cit, p. 230.
20
Sobre este carcter instrumental seala JINESTA LOBO que: La norma de comentario, insisten que la utilizacin
del molde contractual del Derecho privado, no podr hacerse obviando las formas propias del Derecho
administrativo, por tal razn, aunque se utilice una figura contractual del Derecho comn, siempre deben respetarse
los principios, requisitos procedimientos, sobre todo, en lo atinente a la formacin de la voluntad administrativa que
se expresa en el acto de adjudicacin. Esta exigencia supone una adaptacin, por lo menos formal, de la figura
contractual del Derecho privado a los requisitos propios e inherentes a la Contratacin Administrativa. / Como
ejemplos de tales contratos del Derecho privado, utilizados instrumentalmente por las administraciones pblicas para
satisfacer fines pblicos y con las adaptaciones de carcter formal apuntadas, tenemos el contrato de fideicomisoregulado en el Cdigo de Comercio- como instrumento de la contratacin administrativa, JINESTA LOBO,
ERNESTO, Contratacin Administrativa, Tratado de Derecho Administrativo, San Jos, Guayacn, 2010, Tomo IV,
p.433.

249
la Ley de Contratacin Administrativa, Ley N 7494 del 2 de

mayo de 1995, como fundamento legal para la constitucin de
fideicomisos en aquellas situaciones muy particulares en donde
la creacin de un fideicomiso se justifique como instrumento
para la actividad de contratacin administrativa. Es decir, la
transferencia de recursos a un fideicomiso es amparable en el
artculo 3 de la Ley N 7494, cuando ello se constituya como un
instrumento dentro de un negocio jurdico macro, donde ese
fideicomiso sea una de sus partes y no el todo. ()Ahora bien,
esta Contralora General ha reconocido ese fundamento jurdico
en el marco normativo que, para cada caso particular, sustenta
los respectivos instrumentos jurdicos con los que se pueden
valer las entidades pblicas para el cumplimiento de sus fines
institucionales, al amparo de las normas y principios que rigen
las contrataciones administrativas. Por ello es que este Despacho
ha considerando viable la aplicacin de artculo 3 de la Ley de
Contratacin Administrativa, Ley N 7494 del 2 de mayo de
1995, como fundamento legal para la constitucin de
fideicomisos en aquellas situaciones muy particulares en donde
la creacin de un fideicomiso se justifique como instrumento
para la actividad de contratacin administrativa. Es decir, la
transferencia de recursos a un fideicomiso es amparable en el
artculo 3 de la Ley N 7494, cuando ello se constituya como un
instrumento dentro de un negocio jurdico macro, donde ese
fideicomiso sea una de sus partes y no el todo. 21
Como puede verse, la utilizacin del fideicomiso tiene ese carcter
instrumental en la medida que se trata de un mecanismo para articular el
negocio o el proyecto pblico y en tanto, la finalidad no es constituir
nicamente el fideicomiso, sino que se concibe como un vehculo para la
implementacin del proyecto. Esta tesis se implement en el contexto de
los fideicomisos de titularizacin de obra pblica, en donde existan
diversas actividades relevantes para el proyecto, como la emisin y
colocacin de ttulos, as como los contratos de construccin y el
arrendamiento de las obras por parte de la Administracin fideicomitente;
21
250
Oficio No. 739-2008 del 30 de enero de 2008.

de tal forma que el fideicomiso era el mecanismo para lograr el negocio,

pero no representaba la razn principal de la utilizacin de la figura.
Dnde quizs podra cuestionarse los alcances del carcter instrumental,
es en el supuesto de la utilizacin de la figura de los fideicomisos de
administracin, en donde se gira un patrimonio y las obligaciones del
fiduciario se refieren a su conservacin y atender los fines encomendados
por el fideicomitente. Ah podra estimarse que el fideicomiso es un fin en
s mismo, pero debe dimensionarse que en tales ocasiones el fiduciario
cuenta tambin con una serie de obligaciones, como en el caso del
fideicomiso del Estadio Nacional, en donde se cede el derecho de uso del
bien de dominio pblico para efectos de administrar esas instalaciones en
funcin de su conservacin y mantenimiento, as como garantizar una
utilizacin que permitiera equilibrar los fines de fomento de diversas reas
del deporte que persigue el Instituto Costarricense del Deporte como titular
del bien y fideicomitente. Se pretenda en ese caso armonizar esas
actividades sustantivas; con la promocin de actividades recreativas y
patrocinios que escapaban al giro ordinario del Instituto, buscando con ello
mayores ingresos para destinar tambin a los fines asociados a las
competencias de ese ente pblico.
c) La eficacia de los contratos de fideicomisos pblicos
El artculo 184 de la Constitucin Poltica regula lo concerniente a la
eficacia de los contratos pblicos, de forma tal que en Costa Rica se
requiere la aprobacin de la Contralora General de previo a su ejecucin.
El refrendo es un acto de aprobacin 22 que coteja que el contrato
22
Al respecto ha indicado la Sala Constitucional: VI.- REFRENDO CONTRALOR EN LOS CONTRATOS

ADMINISTRATIVOS. La figura dogmtica del refrendo otorgado por la Contralora General de la Repblica, en su
funcin esencial de auxiliar de la Asamblea Legislativa en la vigilancia de la Hacienda Pblica (artculo 183 de la
Constitucin Poltica), se encuentra prevista a nivel constitucional. En efecto, el ordinal 184, inciso 1, de la
Constitucin Poltica, al sealar las competencias constitucionales de ese rgano de fiscalizacin superior indica, en
lo conducente, que () No se emitir ninguna orden de pago contra los fondos del Estado sino cuando el gasto
respectivo haya sido visado por la Contralora; ni constituir obligacin para el Estado la que no haya sido
refrendada por ella. El referendo es una manifestacin especfica de la figura dogmtica de la aprobacin, por lo
que comparte las caractersticas de ese instituto en el sentido de fungir como un requisito de eficacia que se produce,
desde una perspectiva temporal, ex post a la adopcin del acto fiscalizado, siendo, para el caso particular, el acto
administrativo bilateral o plurilateral en que se traduce un contrato administrativo. El refrendo, constituye, tambin,
una expresin jurdica particular de la denominada tutela administrativa o de la direccin intersubjetiva que es propia
de un Estado centralizado o unitario como el Costarricense que ejerce el ente pblico mayor (Estado), respecto de los
entes menores o descentralizados (funcionalmente, territorialmente o corporativamente) y, ms concretamente, de un
control sobre los actos que realicen stos. A travs del refrendo, la Contralora General de la Repblica ejerce una
fiscalizacin o control sobre los actos de los sujetos pasivos que puedan comprometer la Hacienda Pblica o los
presupuestos pblicos, como una forma de garantizar la correccin, transparencia y legalidad de los egresos en que
puedan incurrir. Para el caso de los contratos administrativos, el referendo se produce despus de dictado el acto de
adjudicacin o de la etapa de perfeccin del contrato, esto es, cuando el mismo resulta vlido por ser sustancialmente

251
administrativo resulte conforme el ordenamiento jurdico. A su vez, la Sala

Constitucional tambin ha permitido dimensionar esos alcances 23 ,
permitiendo que el rgano contralor pueda regular el ejercicio de la
competencia constitucional. De ah entonces, que se ha emitido el
Reglamento sobre el refrendo de las contrataciones de la Administracin
Pblica cuyo artculo 3 regula los supuestos cuantitativos y cualitativos
bajo los que se requiere el refrendo. En el inciso 5 de dicho numeral se
regula la obligacin de remitir a refrendo todo contrato o convenio
celebrado entre dos o ms entes, empresas u rganos pblicos, en el tanto
tengan por objeto el otorgamiento de concesiones, la constitucin de
fideicomisos o la realizacin de proyectos bajo el tipo contractual de
alianza estratgica.
Es por ello que cualquier fideicomiso pblico realizado entre dos entes,
empresas u rganos pblicos requiere del refrendo de la Contralora
General para su eficacia, por lo que pese a que puedan constituir contratos
vlidos no podran ejecutarse bajo penalidad absoluta de todo lo actuado,
conforme con el ordenamiento jurdico, de modo que la Contralora General de la Repblica a travs de esa figura
examina y verifica que el clausulado del contrato debidamente formalizado se ajuste al bloque de legalidad, esto es, al
cartel de la licitacin que es la regulacin o normativa especfica del contrato respectivo, la oferta formulada, la Ley
de la Contratacin Administrativa y su reglamento y, en general, con el resto del ordenamiento jurdico
administrativo. El propsito o fin esencial del refrendo es evitar que las obligaciones contradas por las
administraciones pblicas en los contratos administrativos, debidamente asentadas o formalizadas, se contrapongan al
ordenamiento jurdico administrativo y que, por consiguiente, se produzca una incorreccin o ilegalidad en la
disposicin de los fondos pblicos. De modo que a travs de la improbacin del contrato la Contralora General de la
Repblica debe sealarle a la Administracin activa los defectos que deben ser subsanados, enmendados o corregidos
para obtener el respectivo refrendo. A travs de esta herramienta de tutela administrativa la Contralora General de la
Repblica no puede anular de forma oblicua o indirecta el acto de adjudicacin y un contrato administrativo, primero
por cuanto tales potestades de anulacin, rescisin o resolucin debe ejercerlas, naturalmente, la propia
administracin activa y no la de control, puesto que, es la primera la que dict el acto de adjudicacin y formaliz el
contrato con el co-contratante. De proceder de tal forma la Contralora General de la Repblica incurrira en los
claros vicios de exceso y desviacin de poder, este ltimo consagrado en el texto constitucional (artculo 49 de la
Constitucin), puesto que, estara rebasando sus competencias o atribuciones y utilizara potestades administrativas
para fines distintos de los propuestos o supuestos en el propio texto constitucional. Desde luego, que la situacin
resulta ser diferente cuando la Contralora General de la Repblica, como contralor jerrquico impropio, conoce y
resuelve, antes del momento en que se produce el refrendo, del recurso de apelacin contra el acto de adjudicacin,
puesto que, en esta hiptesis se encuentra normativamente habilitada para anular el acto de adjudicacin. (Sala
Constitucional, resolucin No. 14421-2004 de las once horas del diecisiete de diciembre del dos mil cuatro).
23
En la resolucin 9524-99 de las nueve horas con seis minutos del tres de diciembre de mil novecientos noventa y
nueve, la Sala Constitucional seal que: I. () Por ello, resulta acertada la afirmacin del representante de la
Contralora General de la Repblica en su gestin, al considerar que es constitucionalmente posible que en atencin a
la naturaleza, objeto y cuanta de la contratacin de que se trate, ste rgano establezca condiciones razonables y
proporcionadas a la facultad que el artculo 184 constitucional le otorga para refrendar los contratos del Estado, con
miras a no crear mecanismos que afecten una expedita gestin administrativa, y en atencin al inters pblico; toda
vez que el refrendo debe entenderse como parte de las atribuciones de fiscalizacin de la hacienda pblica que le
corresponde en exclusiva a la Contralora, para cuyo ejercicio posee absoluta independencia funcional y
administrativa, en virtud de lo dispuesto en el propio artculo 183 de la Carta Fundamental, motivo por el cual puede
definir los alcances, mecanismos y procedimientos de fiscalizacin superior, incluso frente al legislador, si ste afecta
su independencia, segn se anot con anterioridad en la sentencia nmero 00998-98.
252

por disponerlo as el artculo 20 de la Ley Orgnica de la Contralora

General de la Repblica.
Sobre los alcances de la nulidad que genera la omisin del refrendo, vale
comentar el caso del fideicomiso de la Red de Acceso de Nueva
Generacin (RANGE) del Instituto Costarricense de Electricidad para la
construccin de la Etapa I de la Red de Acceso de Banda Ancha. En ese
caso, la Contralora General anul el procedimiento de seleccin de una
empresa para la fabricacin, suministros, instalacin y puesta en operacin
hasta la Recepcin Definitiva del Proyecto en la medida que no se contaba
con el refrendo del contrato de fideicomiso. Sin afn de ser extenderse en
este caso, valga mencionar que la Contralora General fue demandada por
el Instituto, para suscribir posteriormente un acuerdo conciliatorio en va
judicial, en relacin con la divergencia de criterios que existan respecto a
la competencia para refrendar los contratos de fideicomiso. El acuerdo, fue
homologado por el Tribunal Contencioso Administrativo mediante la
resolucin nmero 1553 del 4 de noviembre de 2013, en la cual se indic
que el Instituto presentara de manera libre y voluntaria a refrendo el
referido contrato de fideicomiso y que la gestin iba a ser recibida,
tramitada y resuelta por el fondo por parte de este rgano contralor de
acuerdo con el ordenamiento jurdico, para otorgar el refrendo si
corresponda hacerlo. En dicha resolucin el Tribunal al momento de
homologar el acuerdo conciliatorio seal que: [] en cuanto al cotejo de
legalidad del acuerdo conciliatorio, no se observa que lo dispuesto genere
algn tipo de infraccin al ordenamiento jurdico o lesione el inters
pblico. Desde luego, la homologacin implica el reconocimiento del
Tribunal, de que no resulta contrario al ordenamiento jurdico que se
refrende un contrato que ya haba sido ejecutado, con lo cual se dimension
indirectamente la nulidad prevista por el artculo 20 de la Ley Orgnica de
la Contralora General de la Repblica, permitiendo que el acto de refrendo
para que surta efectos a futuro 24 .
24
Sobre el tema indic la Contralora General que: Desde luego, la nulidad absoluta de todo lo actuado sin refrendo
es un aspecto que no vara, aunque se reconozca la posibilidad de refrendar ese contrato con posterioridad,
desplegando hasta ese momento los efectos jurdicos correspondientes. De esa forma, se ajusta en este caso la
dimensin histrica de la sancin de nulidad (artculo 20 LOCGR), para entender que no se convalida lo ejecutado sin
refrendo, pero que s es factible otorgar ese acto de aprobacin en forma posterior a esa ejecucin irregular, para que
a futuro y una vez refrendado el contrato, s pueda ejecutarse. / Este enfoque es coincidente con una lectura del
principio de eficiencia en los trminos del artculo 10 de la Ley General de la Administracin Pblica, que demanda
que la norma administrativa deber ser interpretada en la forma que mejor garantice la realizacin del fin pblico a

253
Si bien la sancin de nulidad se mantiene, pareciera que la articulacin

del control previo de aprobacin de contratos se ha equilibrado con el
principio de eficiencia, reconociendo que no resulta contrario al
ordenamiento jurdico que la Contralora General pueda refrendar un
contrato ya ejecutado, entendiendo desde luego que surtir efectos a futuro.
No obstante, persiste la nulidad de lo actuado, de donde algunos han
planteado alguna figura que permita enmendar lo actuado por la
Administracin para no castigar al inters pblico 25 , lo cual podra
significar que deba reformularse ms bien este control previo.
IV. SOBRE LOS FIDEICOMISOS PBLICOS Y EL PRINCIPIO DE
TRANSPARENCIA CONSTITUCIONAL
Cuando se piensa en fideicomisos pblicos, posiblemente se tenga el
inters de que todas y cada una de sus actuaciones queden claramente
transparentadas para efectos de la rendicin de cuentas no solo a la
Administracin fideicomitente, sino a todos aquellos interesados en
conocer cmo se cumplen los objetivos pblicos encomendados a esta
figura del derecho privado.
a) La motivacin para utilizar la figura del fideicomiso
Al igual que en cualquier actuacin administrativa, es necesario que la
Administracin no solo cuente con la habilitacin normativa para constituir
un fideicomiso, sino que en el caso en concreto de un proyecto debe hacer
tambin un anlisis de la necesidad administrativa y determinar tcnica,
jurdica y financieramente que el fideicomiso es la mejor opcin. El
que se dirige, dentro del respeto debido a los derechos e intereses del particular. En este sentido, la propia Sala
Constitucional en la resolucin No. 14421 de las 11:00 horas del 17 de diciembre de 2004, seal: () / Ciertamente
la lectura del principio de eficiencia referida, no convalida en lo absoluto todo lo actuado sin contar con este
requisito de eficacia jurdica, lo cual es sancionado con la nulidad absoluta a tenor del artculo 20 de la Ley Orgnica
de la Contralora General de la Repblica. / En virtud de lo anterior, debe entenderse que pese a la ejecucin de un
contrato sin refrendo, siendo que debe prevalecer el inters pblico, este rgano contralor se encuentra habilitado para
hacer el anlisis de un contrato aunque se haya ejecutado, para que nicamente surta efectos a futuro. De esa forma,
en este caso procede hacer el anlisis y como se dir posteriormente, el contrato se refrenda por ajustarse al
ordenamiento jurdico; pero sus efectos surgen hacia futuro, por lo que no se convalida de forma alguna la nulidad
absoluta de lo ejecutado sin refrendo. Oficio No. 2138 del 26 de febrero de 2014.
25
En ese sentido, derivado del documento denominado Propuestas para fortalecer la funcionalidad y calidad de la
democracia costarricense, se present el Proyecto de Ley bajo el Expediente Legislativo No. 18732 que dispuso una
reforma a las competencias previstas en el artculo 20 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica
que indicaba en lo que interesa: En los casos en los que, a pesar de requerirse el refrendo contralor, se inicie la
ejecucin de un contrato sin contar con ese requisito, la Contralora General valorar la procedencia de la aplicacin
del artculo 188 de la Ley General de la Administracin Pblica, si as lo solicita la entidad contratante. No obstante,
la ejecucin de contratos sin el refrendo requerido, ser causal de responsabilidad personal para el funcionario que
haya ordenado la ejecucin. Este Proyecto de Ley se encuentra actualmente archivado.
254

principio de transparencia demanda que se haga el anlisis, pues de lo

contrario para la contratacin de los suministros, servicios u obra; se
debera promover un procedimiento ordinario de contratacin pblica
segn corresponda bajo reglas ms garantistas o rigurosas, por lo que no
est en juego solamente si debe pagar una comisin elevada para utilizar la
figura y esto no resulta rentable econmicamente 26 .
As entonces, no se trata solamente de determinar sin un fiduciario posee
elevados honorarios o no, sino de entender que existe una estructura
compleja para la ejecucin del fideicomiso cuyos costos operativos
funcionan con cargo al patrimonio fideicometido, esto es la unidad
ejecutora o unidad administradora del proyecto, los impuestos, cualquier
asesora que se requiera, el pago de los acreedores en casos en donde se
haya adquirido obligaciones para financiar el proyecto (por ejemplo la
titularizacin). Se trata tambin de que se refleje que la Administracin
entiende el proyecto que va realizar, es decir, conoce su necesidad; pues en
muchas ocasiones ocurre que se cree que contratando a un fiduciario y
constituyendo el fideicomiso ya se resolver por suerte de encantamiento la
necesidad administrativa. El proyecto lo debe conocer la Administracin
fideicomitente, en la medida que el Banco fiduciario no conoce el proyecto
especfico que se persigue, como es el caso de carreteras,
telecomunicaciones o construccin de edificios.
26
Al respecto, tambin ha indicado la Contralora General que: Es as como, no resulta conveniente ni posible que
se adopten decisiones para la constitucin y ejecucin de contratos de fideicomiso, sin que la Administracin haya
realizado los estudios y anlisis antes detallados; pues ello podra conllevar a la suscripcin de contratos que no solo
generen costos elevados, sino que no aseguren el cumplimiento del fin para el que son constituidos. En el caso, valga
mencionar que la Fedemsur ha constituido un fideicomiso en el cual el monto de honorarios del fiduciario reduce
sustantivamente los montos destinados al proyecto, pues como se aprecia representa un 11,54% del patrimonio
fideicometido; en concreto 9 millones de colones en el supuesto que la operacin del fideicomiso alcance el plazo
12 meses, cuando el monto girado sera inicialmente de 78 millones de colones. / De igual forma, debe reiterarse
que la lectura instrumental que se hace del artculo 3 de la Ley de Contratacin Administracin, supone un esquema
pluriarticulado de contratos, siendo el contrato de fideicomiso un vehculo o un mecanismo mediante el cual se
cumplen los fines propuestos por la Administracin contratante. En este escenario, se encomiendan al fiduciario la
realizacin de una serie de obligaciones que la Administracin no est en capacidad de realizar en atencin a esa
complejidad y en el tanto no se delega el cometido sustantivo de competencias, por lo que la Administracin asume
una labor ms concentrada en la fiscalizacin de la ejecucin del fideicomiso y en la vigilancia del cumplimiento del
fin pblico perseguido. / En este sentido, le llama la atencin a esta Contralora General que Fedemsur como
justificacin para la constitucin del presente fideicomiso haya indicado que no cuenta con el personal para realizar
los procesos de contratacin, pero por otro lado se le encargan contractualmente una serie de obligaciones que
requieren necesariamente contar con personal para su cumplimiento, tales como: conformar la Unidad Supervisora
con el personal propio del Fideicomitente, aprobacin de carteles, dictado de la resolucin de los concursos
(adjudicacin, declaratoria de desierto o de infructuoso) y la recepcin o rechazo de los entregables de las
contrataciones (clusula dcima), incluso el informe de rendicin de cuentas al fideicomitente lo realiza la Unidad
Supervisora, sin embargo esta unidad est constituida por el mismo personal del fideicomitente, siendo que ella
misma es la que se elabora los informes (clusula sexta). Oficio No. 11152 del 5 de agosto de 2015.

255
Se indic al principio, que la transparencia en la actuacin administrativa

demanda claridad sobre las razones por las cules se toma una determinada
decisin, en este caso seguir el camino del fideicomiso es una posibilidad
para la cual se encuentra habilitada y no obligada 27 . La toma de decisiones
alrededor del acto que define optar por la va del fideicomiso, deber
ponderar que la Administracin no se puede desligar del ejercicio de
competencias asignadas y que debe implementar los mecanismos
adecuados para la fiscalizacin del fiduciario, sea definiendo claramente las
contrapartes del fideicomiso en el seno de la Administracin, optando por
un comit de vigilancia constituido por expertos en la materia, realizando
auditoras externas y exigiendo sin lugar a dudas informes peridicos del
avance del proyecto encomendado.
b) La transparencia en la seleccin del fiduciario
Para la seleccin del banco fiduciario, en Costa Rica tradicionalmente se
ha utilizado la excepcin de los procedimientos ordinarios, sobre la
contratacin entre entes de derecho pblico. Regulada en el inciso c) del
artculo 2 de la Ley de Contratacin Administrativa y desarrolladla con
mayor precisin como la contratacin de sujetos de derecho pblico en el
artculo 130 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa; se
trata de la posibilidad de no seguir un procedimiento ordinario en los casos
que el fiduciario sea un sujeto de derecho pblico.
La excepcin requiere desde luego que se trate de actividad contractual,
pues de lo contrario no aplicara ni siquiera la Ley de Contratacin
Administrativa, como bien apunta el prrafo ltimo del artculo 130 del
Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa. A su vez, establece
como mnimo para utilizar la excepcin que la actividad desplegada por
cada uno se encuentre habilitada dentro de sus respectivas competencias,
que se observe el equilibrio y la razonabilidad entre las prestaciones.
Como se puede ver, la norma no exige realizar un concurso entre los
sujetos de derecho pblico que resulten idneos para realizar el objeto
contractual, sin embargo, pareciera que en atencin al principio de
27
Por ejemplo, en el caso de los fideicomisos regulados en la Ley de Migracin y Extranjera ya comentados, no se
comparte la decisin del legislador de obligar a que la administracin del fondo especial de migracin y el fondo
social deba ser nicamente por fideicomiso, pues debi dejarse habilitada la posibilidad pero dejando la decisin final
a la Administracin en su ejercicio discrecional de atencin de necesidades.
256

transparencia es necesario no solo cumplir con los requisitos previos de

motivacin del uso de la excepcin como requieren los artculos 126 y 127
del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa; sino que debe
documentarse detalladamente por qu se ha realizado la seleccin de un
determinado banco como fiduciario.
De igual forma, no necesariamente debe promoverse un procedimiento
concursal entre bancos pblicos en la medida que se desnaturalizara la
excepcin que utiliza la Administracin fideicomitente; pero ciertamente
debera contemplarse la posibilidad de echar mano de un estudio de
mercado que permita determinar no solo cul comisin de honorarios es
ms ventajosa, sino tambin cul es el perfil del banco que va desarrollar el
proyecto y si se ajusta su experiencia en materia en fideicomisos al objeto
del fideicomiso.
Desde luego, la excepcin no impide que se pueda promover un
procedimiento ordinario de contratacin para la seleccin del fiduciario,
cuando la Administracin considere que resultara un mejor mecanismo
para la satisfaccin del inters pblico. En tales casos, el procedimiento
depender del monto del fideicomiso pero de seguro sera una licitacin
pblica, en donde tambin podran presentar oferta los bancos privados.
Conviene destacar en este caso, el fideicomiso pblico para el Proyecto
Hidroelctrico Reventazn en donde un banco privado tiene la condicin
de fiduciario, pero quizs este caso tiene la particularidad de que los bancos
pblicos tenan inters en el financiamiento del proyecto, pero no pueden
financiar y ser fiduciarios a la vez en los trminos del artculo 656 del
Cdigo de Comercio 28 . Independientemente de la distincin entre
fideicomisario y beneficiarios, es claro que s podra existir un serio
conflicto de inters cuando un banco financia y es a la vez fideicomisario;
28
Sobre el particular, ha indicado tambin la Contralora General que: Conviene destacar, que dentro del expediente
administrativo se observa el oficio sin nmero del 19 de marzo del 2012 en el cual los bancos estatales del Sistema
Bancario Nacional manifiestan su inters en participar especficamente en el financiamiento del proyecto mediante el
otorgamiento de crditos al fideicomiso. En virtud de lo anterior, y ante la prohibicin que establece el artculo 656
del Cdigo de Comercio en cuanto a la imposibilidad de que exista identidad entre fiduciario y fideicomisario en un
fideicomiso, queda vedada la posibilidad de contratar los servicios de fiducia con un banco estatal. / Ahora bien,
dentro de dicho proceso, nicamente fue recibida la propuesta de parte de Scotiabank, la cual fue analizada por parte
de la Administracin, en cuanto a la capacidad y experiencia en el manejo de fideicomiso, de ese banco, as como del
precio cotizado por los servicios de fiducia llegando a determinar mediante un ejercicio comparativo (Estudio
Tcnico Recomendacin de Autorizacin) con otros fideicomisos ICE que la propuesta resultaba razonable y que el
interesado contaba con la capacidad y experiencia suficiente para llevar a cabo las labores. Oficio No. 9109 del 2 de
setiembre de 2013.

257
por lo que segn los alcances del proyecto y la utilizacin cada vez mayor
de la figura para la infraestructura pblica, pareciera posible en el corto
plazo visualizar ms bancos privados acompaando como fiduciarios a la
Administracin, sobre lo cual debern atenderse los procedimientos
ordinarios oportunamente. Sin lugar a dudas, ser tambin un ejercicio
interesante valorar el cumplimiento de metas del fideicomiso y las tareas
encomendadas en revisin con la forma en cmo se han venido
desempeando los bancos pblicos histricamente.
c) La definicin de la comisin del fiduciario
Otro aspecto que merece comentarse antes de abordar los temas
principales de este trabajo, es el caso de la transparencia de los fiduciarios
en la definicin de los honorarios. Los montos de las comisiones de
honorarios se calculan en muchas ocasiones sobre los fondos
fideicometidos, pero se ha ido migrando a esquema en los que la comisin
se hace en funcin de los montos que van girando para la realizacin de los
proyectos encomendados y no simplemente por la cantidad girada al
patrimonio fideicometido. En cualquier escenario, se hace indispensable
que las Administraciones puedan verificar qu aspectos cubre la comisin
que les cotiza el banco, pues no se trata que se refiera una serie de
actividades como incluidas en dichos montos, sino que esto debera ser
susceptible de ser revisado con detalle en cada uno de sus componentes
como resultara propio en una estructura de precio.
La verificacin de razonabilidad de la comisin no solo amerita
determinar que es la ms conveniente de varias revisadas en el estudio de
mercado, sino que necesariamente implica el conocimiento de la
Administracin de qu se est incluyendo en ese porcentaje o monto. No se
deja de lado que los montos de la comisin muchas veces comprenden un
esquema de negocio, un know how y en cierta forma una especie secreto
comercial en un contexto de competencia entre bancos pblicos y privados;
pero pareciera que podra echarse mano de otras normas que permitan
garantizar la confidencialidad de esa informacin, como seran los
supuestos del artculo 11 del Reglamento a la Ley de Contratacin
Administrativa 29 que dispone la exclusin del acceso de las partes y el
29
Pareciera factible considerar que la Ley de Informacin No Divulgada (Ley No. 7975), podran resultar un sustento
suficiente como para proceder a la proteccin de informacin de naturaleza sensible como la comentada.
258

pblico en general, de los documentos de los oferentes aportados con la

nica finalidad de aclarar requerimientos particulares de la Administracin,
siempre y cuando as lo solicite la parte interesada y la entidad licitante,
mediante acto razonado, as lo acuerde. Estos documentos que se califique
como confidenciales se incorporarn en un legajo separado, no solo por el
debido resguardo, sino con la finalidad de que se garantice el libre acceso
al resto del expediente.
Ahora bien, lo que no resulta conforme al principio de transparencia y de
sana inversin de los recursos pblicos es que las Administraciones
desconozcan el contenido y componentes del honorarios cotizados por el
Banco, lo que se vuelve todava ms relevante cuando un banco determina
que debe realizarse una actualizacin de la comisin. En tales casos contra
qu parmetros podra la Administracin determinar que han variado los
costos y condiciones originalmente pactadas, as como tambin determinar
que han variado los elementos de riesgo con que el banco fiduciario asumi
la contratacin. De esa forma, debe hacerse hincapi en la relevancia de
que la Administracin conozca con claridad qu montos y rubros se est
cubriendo por ese concepto, pues no basta que se trate de la comisin ms
baja del mercado; porque estos negocios resultan complejos.
Sobre este tema, valga mencionar que tambin resulta cuestionable la
comisin que contempla el fiduciario por este tipo de servicios, cuando
todos gastos como el funcionamiento de la unidad ejecutora, la gerencia del
fideicomiso y cualquier otro, lo debe asumir el fideicomiso con su
patrimonio. De ah entonces, es importante conocer en qu residen esos
cobros que hacen los fiduciarios y que en la mayora de los casos cuentan
con montos mnimos garantizados, sin que en realidad se est disponiendo
de un valor agregado diferente al que podra tener la Administracin si
promoviera el procedimiento ordinario para una contratacin de servicios
de una unidad ejecutora y las asesoras correspondientes. De forma que, el
banco fiduciario se podra estar convirtiendo en el costo necesario por una
errnea huida del derecho administrativo; sobre todo como se ver porque
en la prctica no hay una desaplicacin de los principios constitucionales,
ni tampoco se dejan de lado los controles previos externos en materia de
impugnacin. De ah entonces que resulte relevante la revisin y

259
justificacin que se hace de la va del fideicomiso como una alternativa

apropiada para desarrollar un determinado proyecto.
d) Transparencia en la actividad contractual realizada por los
fideicomisos
Se ha indicado que los fideicomisos pblicos no se rigen por la Ley de
Contratacin Administrativa, sino por los principios constitucionales
aplicables a la materia. Estos principios que se encuentran plasmados en
algunos artculos de la Ley de Contratacin Administrativa y enunciados en
el artculo 2 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa,
fueron definidos con toda claridad desde el ao 1998 por la Sala
Constitucional indicando:
En virtud de lo anterior, debe entenderse que del artculo 182
de la Constitucin Poltica se derivan todos los principios y
parmetros constitucionales que rigen la actividad contractual
del Estado. Algunos de estos principios que orientan y regulan la
licitacin son: 1.- de la libre concurrencia, que tiene por objeto
afianzar la posibilidad de oposicin y competencia entre los
oferentes dentro de las prerrogativas de la libertad de empresa
regulado en el artculo 46 de la Constitucin Poltica, destinado a
promover y estimular el mercado competitivo, con el fin de que
participen el mayor nmero de oferentes, para que la
Administracin pueda contar con una amplia y variada gama de
ofertas, de modo que pueda seleccionar la que mejores
condiciones le ofrece; 2.- de igualdad de trato entre todos los
posibles oferentes, principio complementario del anterior y que
dentro de la licitacin tiene una doble finalidad, la de ser
garanta para los administrados en la proteccin de sus intereses
y derechos como contratistas, oferentes y como particulares, que
se traduce en la prohibicin para el Estado de imponer
condiciones restrictivas para el acceso del concurso, sea
mediante la promulgacin de disposiciones legales o
reglamentarias con ese objeto, como en su actuacin concreta; y
la de constituir garanta para la administracin, en tanto acrece la
posibilidad de una mejor seleccin del contratista; todo lo
anterior, dentro del marco constitucional dado por el artculo 33
260

de la Carta Fundamental; 3.- de publicidad, que constituye el

presupuesto y garanta de los principios comentados, ya que
busca asegurar a los administrados la ms amplia certeza de la
libre concurrencia en condiciones de absoluta igualdad en los
procedimientos de la contratacin administrativa, y que consiste
en que la invitacin al concurso licitatorio se haga en forma
general, abierta y lo ms amplia posible a todos los oferentes
posibles, dndosele al cartel la ms amplia divulgacin, as como
el ms amplio acceso al expediente, informes, resoluciones y en
general a todo el proceso de que se trate; 4.- de legalidad o
transparencia de los procedimientos, en tanto los procedimientos
de seleccin del contratista deben estar definidos a priori en
forma precisa, cierta y concreta, de modo que la administracin
no pueda obviar las reglas predefinidas en la norma jurdica que
determina el marco de accin, como desarrollo de lo dispuesto al
efecto en la Constitucin Poltica; 5.- de seguridad jurdica, que
es derivado del anterior, puesto que al sujetarse los
procedimientos de la contratacin administrativa a las reglas
contenidas en las disposiciones normativas, se da seguridad y
garanta a los oferentes de su participacin; 6.- formalismo de los
procedimientos licitatorios, en cuanto se exijan formalidades,
stas actan a modo de controles endgenos y de
autofiscalizacin de la accin administrativa; de manera que no
se tengan como obstculo para la libre concurrencia; 7.equilibrio de intereses, en tanto es necesario que en estos
procedimientos exista una equivalencia entre los derechos y
obligaciones que se derivan para el contratante y la
administracin, de manera que se tenga al contratista como
colaborador del Estado en la realizacin de los fines pblicos de
ste; 8.- principio de buena fe, en cuanto en los trmites de las
licitaciones y en general, en todo lo concerniente a la
contratacin administrativa, se considera como un principio
moral bsico que la administracin y oferentes acten de buena
fe, en donde las actuaciones de ambas partes estn caracterizadas
por normas ticas claras, donde prevalezca el inters pblico
sobre cualquier otro; 8.- de la mutabilidad del contrato, puesto

261
que la administracin cuenta con los poderes y prerrogativas

necesarias para introducir modificaciones a los contratos, con el
objeto de que cumplan con el fin pblico asignado que debe
proteger y realizar; 9.- de intangibilidad patrimonial, en virtud
del cual la administracin est siempre obligada a mantener el
equilibrio financiero del contrato, sea indemnizando al
cocontratante de todos los efectos negativos que se originen en
sus propias decisiones, sea como efecto del principio de
mutabilidad, sea por razones de conveniencia o de inters
pblico o por cualesquiera otras razones generales o especiales
que lleguen a afectar el nivel econmico inicial, reajustando
siempre las variaciones ocurridas en todos y cada uno de los
costos que conforman los precios del contrato para mantener
inclume el nivel econmico originalmente pactado (reajustes de
precios que pueden originarse en las teoras jurdicas de la
imprevisin, rebus sic stantibus, hecho del prncipe y sobre todo,
en la llamada equilibrio de la ecuacin financiera del contrato); y
10.- del control de los procedimientos, principio por el cual todas
las tareas de la contratacin administrativa son objeto de control
y fiscalizacin en aras de la verificacin, al menos, de la correcta
utilizacin de los fondos pblicos. De manera que es necesaria,
en todo el procedimiento de la contratacin administrativa,
cuando menos, la verificacin de los siguientes controles: el
jurdico, para comprobar que ninguna entidad o funcionario
realice acto alguno o asuma conductas que transgredan la Ley,
realizado mediante la verificacin de la existencia previa de
recursos econmicos; el contable, que es el examen o
juzgamiento de las cuentas de las dependencias y de los
funcionarios que tienen a su cargo de la administracin de
fondos y bienes del Estado, que deriva de la revisin constante y
sistemtica de todas las operaciones que afectan los crditos
presupuestarios aprobados por la Asamblea Legislativa o la
Contralora, a fin de que los gastos tengan su respaldo financiero
y se ajusten a la clasificacin establecida, realizado por las
oficinas de control de presupuesto y contabilidad de cada ente o
institucin contratante; el financiero, que consiste en la
262

fiscalizacin de la correcta percepcin de ingresos y de la

legalidad del gasto pblico, de competencia de las propias
oficinas financieras de las instituciones, la Tesorera Nacional, la
Oficina de Presupuesto, y la Contralora General de la
Repblica; y el control econmico o de resultados, que se realiza
sobre la eficiencia y eficacia de la gestin financiera, es decir,
sobre los resultados de dicha gestin, la determinacin del
cumplimiento de las metas establecidas y el aprovechamiento
ptimo de los recursos, control que se lleva a cabo muy
parcialmente por parte de las instituciones y no se ha concebido
como un efectivo instrumento para el desarrollo gerencial e
institucional. 30
Como puede verse, existe una enunciacin de principios derivados de la
Carta Fundamental, los cuales son comunes en diferentes ordenamiento
jurdicos y en diversos instrumentos comerciales internacionales como el
Acuerdo de Compras Pblicas de la Organizacin Mundial del Comercio y
se reflejan en tratados de libre comercio especficos31, como los que ha
suscrito Costa Rica con Estados Unidos (DR-CAFTA)32, la Unin
Europea (ACCUE), Singapur, Per, Chile, entre otros.
Adicionalmente, la Sala Constitucional ha dimensionado otros principios
transversales a la gestin administrativa, de los cuales no escapa la
contratacin administrativa a saber los principios de eficacia y eficiencia,
sealando con toda claridad que:
III.- EFICACIA Y EFICIENCIA EN LA CONTRATACION
ADMINISTRATIVA.
La contratacin administrativa es un mecanismo con el que
cuentan las administraciones pblicas para adquirir de forma
voluntaria y concertada una serie de bienes, obras y servicios que
30
Sala Constitucional, resolucin No. 998-98 de las once horas treinta minutos del diecisis de febrero de mil
novecientos noventa y ocho.
31
Sobre el tema puede verse a PINTOS SANTIAGO, JAIME, El surgimiento inadvertido de un Derecho global de
los contratos pblicos como mbito de formacin y consolidacin del Derecho administrativo global, en Revista
Prctica Contratacin Administrativa, Nmero 128, Ao 13, Noviembre-Diciembre 2013, pp. 66-69.
32
CHACN, FRANCISCO, La contratacin pblica en el TLC, en Estudios Jurdicos sobre el TLC entre Repblica
Dominicana, Centroamrica y Estados Unidos, editado por Anabel Gonzlez Campabadal, Litografa e Imprental
LIL, 2005, pp. 417-449.

263
se requieren para la prestacin de los servicios pblicos y el

ejercicio de sus competencias. Por su parte, las administraciones
pblicas son organizaciones colectivas de carcter y vocacin
servicial que deben atender de modo eficiente y eficaz las
necesidades y requerimientos de la comunidad, con el fin de
alcanzar el bienestar general. Por lo anterior, los procedimientos
de contratacin administrativa y todos los aspectos atinentes a la
formacin y perfeccin de los contratos administrativos estn
imbuidos por la celeridad y sumariedad en la debida e
impostergable atencin y satisfaccin de las necesidades y
requerimientos de la organizacin social. Sobre el particular, es
menester recordar que dentro de los principios rectores de los
servicios pblicos, en el marco de una Administracin Pblica
prestacional o de un Estado Social y Democrtico de Derecho, se
encuentran, entre otros, la eficiencia, la eficacia, la continuidad,
la regularidad y la adaptacin a las necesidades socioeconmicas y tecnolgicas, con el propsito de erradicar y
superar las desigualdades reales del conglomerado social. Los
mecanismos de control y fiscalizacin diseados por el
legislador para garantizar la transparencia o publicidad, libre
concurrencia e igualdad y la gestin racional de los recursos o
dineros pblicos a travs de la escogencia de la oferta ms
ventajosa para los entes pblicos, desde el punto de vista
financiero y tcnico- en materia de contratacin administrativa,
deben tener por norte fundamental procurar que la misma se cia
a la ley de modo que resulte regular o sustancialmente conforme
con el ordenamiento jurdico, para evitar cualquier acto de
corrupcin o de desviacin en el manejo de los fondos pblicos.
Bajo esta inteligencia, todos los requisitos formales dispuestos
por el ordenamiento jurdico para asegurar la regularidad o
validez en los procedimientos de contratacin, el acto de
adjudicacin y el contrato administrativo mismo, deben,
tambin, procurar la pronta satisfaccin del inters general a
travs de la efectiva construccin de las obras pblicas y la
prestacin de los servicios pblicos, consecuentemente no
pueden transformarse en instrumentos para retardar la prestacin
264

eficiente y eficaz de los servicios pblicos y, sobre todo, su

adaptacin, a las nuevas necesidades socio-econmicas y
tecnolgicas de la colectividad. Sobre este particular, el artculo
4, prrafo 2, de la Ley de la Contratacin Administrativa al
enunciar el Principio de eficiencia estatuye que () En todas
las etapas de los procedimientos de contratacin, prevalecer el
contenido sobre la forma. Los actos y las actuaciones de las
partes se interpretarn de forma que se favorezca su
conservacin y se facilite adoptar la decisin final, en
condiciones favorables para el inters general (). Sguese de
lo anterior que las formas propias de los procedimientos de la
contratacin administrativa as como los recaudos de carcter
adjetivo que establece el ordenamiento jurdico para la validez y
eficacia de un contrato administrativo deben interpretarse de
forma flexible en aras del fin de todo contrato administrativo, sin
descuidar, claro est, la sanidad y correccin en la forma en que
son invertidos los fondos pblicos. Desde esta perspectiva, los
procedimientos administrativos de contratacin son la sombra
(forma) que debe seguir, irremisiblemente, al cuerpo (sustancia)
que son los fines y propsitos del contrato administrativo de
satisfacer el inters general y, desde luego, procurar por el uso
racional, debido y correcto de los fondos pblicos. Por ltimo,
debe recordarse que los principios de la eficiencia y la eficacia
en cuanto informan la organizacin y gestin administrativa
tienen fuerte asidero constitucional (artculos todos de la
Constitucin Poltica- 140, inciso 8, en cuanto le impone al
Poder Ejecutivo el deber de Vigilar el buen funcionamiento de
los servicios y dependencias administrativas, el 139, inciso 4,
en la medida que incorpora el concepto de buena marcha del
Gobierno y el 191 al recoger el principio de eficiencia de la
administracin).
Aunque no est recogido en la normativa nacional, ni tampoco ha sido
directamente derivado de la Carta Fundamental, es necesario sealar con
BERNAL BLAY que el principio de objetividad resulta un principio

265
relevante en la materia de contratacin pblica 33 , en la medida que debe

permear todas las etapas del procedimiento de contratacin, desde la
definicin inicial del objeto contractual hasta la seleccin y adjudicacin a
la hora de aplicar objetivamente todas las figuras previstas por el
ordenamiento, como podra ser el caso de la subsanacin de ofertas
derivada del principio de eficiencia. De igual forma, no se deja de lado en
la formalizacin contractual al momento de plasmar en el contrato las
reglas de la ejecucin pues debe reflejarse con claridad las obligaciones de
las partes, ni con menor rigurosidad durante la fase de ejecucin en donde
debe velarse por el cumplimiento y satisfaccin de la necesidad pblica.
Ciertamente, podra ubicarse al principio de objetividad como una
derivacin necesaria del principio de transparencia, pero sus alcances son
ms especficos y focalizados a la actuacin especfica dentro del
procedimiento, mientras que la transparencia no solo se asocia con actos
concretos de las administraciones; sino que reconoce una serie de garantas
33
Al respecto considera que: En efecto, en los contratos pblicos el principio de objetividad adquiere su sentido al
identificar un vnculo, directo o indirecto, con el objeto de los mismos, abstrayendo las cuestiones que afectan a los
elementos personales de la relacin (contractual). / Tendremos ocasin de comprobar, al abordar a continuacin el
anlisis de las diferentes manifestaciones de dicho principio en cada una de las fases del procedimiento de
adjudicacin, sobre qu elementos se proyecta esa vinculacin con el objeto del contrato, y analizaremos en particular
los mecanismos de seleccin de licitadores, de valoracin de las ofertas, y de modificacin de los contratos. No
obstante, s que entendemos preciso realizar, siquiera brevemente, alguna apreciacin sobre el alcance del principio
de objetividad en la contratacin pblica. Debemos hacer referencia, en primer lugar, a su carcter transversal, del
cual resulta su aplicacin a todas las fases de un contrato pblico, desde la preparacin y adjudicacin, pasando por
los efectos del mismo durante su ejecucin y hasta su extincin mediante el cumplimiento por las partes de sus
respectivas contraprestaciones. Ocasin tendremos ms delante de comprobar cmo dicho principio se manifiesta en
cada una de esas fases. En segundo lugar, y por cuanto respecta al alcance objetivo del principio, debemos sealar
que dicho principio proyecta su influencia tanto sobre los contratos sujetos a las prescripciones de las Directivas
europeas (sujetos a regulacin armonizada, si utilizamos la terminologa del TRLCSP), como a aqullos que, por
razn de su cuanta, no superan los umbrales econmicos de relevancia europea7 . En este sentido, resulta relevante
que la propia Comisin Europea, en su Comunicacin interpretativa de 1 de agosto de 2006 sobre el Derecho
comunitario aplicable en la adjudicacin de contratos no cubiertos o slo parcialmente cubiertos por las Directivas
sobre contratacin pblica (2006/C 179/02), relacionara dicho principio entre los mecanismos para asegurar la
imparcialidad de las adjudicaciones de esos contratos no cubiertos o nicamente cubiertos de forma parcial por las
disposiciones de la Directiva. Por ltimo, la determinacin del alcance subjetivo del principio de objetividad en la
contratacin pblica exige tomar en consideracin el mbito de aplicacin subjetivo de la normativa sobre contratos
pblicos, recogido en el art. 3 TRLCSP. Segn dicho precepto, las disposiciones del TRLCSP no resultan de
aplicacin nicamente a las entidades que se identifican como Administraciones pblicas a los efectos del TRLCSP,
sino tambin a entidades que no tienen tal consideracin, como los poderes adjudicadores, u otras entidades del sector
pblico. Interesa destacar que esa distincin de entes sujetos a las disposiciones del TRLCSP supone la atribucin de
una naturaleza jurdica diversa a los contratos celebrados por cada una de esas entidades: naturaleza administrativa,
cuando se trate de contratos celebrados por entidades que, a efectos del TRLCSP, tengan la consideracin de
Administracin pblica (art. 19 TRLCSP), y naturaleza privada, cuando quien celebre el contrato sea una entidad
distinta (art. 20 TRLCSP). Y consecuentemente, de un rgimen jurdico que presentar acusadas diferencias entre
ambos tipos de contratos. Sin embargo, a efectos de aplicacin del principio de objetividad resulta indiferente la
naturaleza pblica o privada del instrumento jurdico en el que se materialice el contrato, resultando de aplicacin a
todos los contratos pblicos (del Sector pblico), al margen de su naturaleza (y rgimen jurdico) administrativa o
privada. BERNAL BLAY, MIGUEL NGEL, El principio de objetividad en la contratacin pblica, en Revista
Documentacin
Administrativa,
No.
289,
enero-abril
2011,
pp.129-150.
Consultado
en:
http://revistasonline.inap.es/index.php?journal=DA&page=article&op=viewFile&path%5B%5D=10072&path%5B%
5D=10480, [fecha ltima consulta: 30 de noviembre de 2015].
266

y elementos estructurales de la contratacin que superan incluso al

procedimiento.
No obstante, la interrogante que algunos fideicomisos se plantean, es qu
significa regirse por principios de la contratacin administrativa. Si bien la
respuesta puede parecer sencilla, reviste de una complejidad apasionante en
la medida que toda la actuacin en la contratacin pblica est imbuida de
los principios. De esa forma, en primer trmino conviene precisar que los
principios no implica la aplicacin de la Ley de Contratacin
Administrativa, porque precisamente estos sujetos cuentan con
flexibilidades particulares para el mejor cometido de los fines pblicos que
persiguen 34 . De esa forma, tampoco a los fideicomisos pblicos les aplica
las regulaciones especiales que habilitan procedimientos ordinarios o de
excepcin como podran ser las autorizaciones de urgencia o de
contratacin directa que corresponde otorgar a la Contralora General de la
Repblica.
Es por ello que se ha estimado que, en aplicacin del principio de
seguridad jurdica debe regularse las reglas de procedimiento que aplicar
el fideicomiso y publicarlas para efectos de terceros. No obstante, ello no
implica que dichas regulaciones deban ser idnticas a las regulaciones de la
Ley de Contratacin Administrativa o su Reglamento, sino que deben
obedecer precisamente a las necesidades especficas que tenga cada
fideicomiso 35 . En ese sentido, la realizacin del fin pblico requiere no solo
de la creatividad de la Administracin fideicomitente cuando hace la
34
En cuanto a este tema, tambin indic la Contralora General que: (...) Primeramente, se debe sealar que al estar
el CONARROZ excluida de la aplicacin de la Ley de Contratacin Administrativa, no requiere de ningn tipo de
autorizacin por parte de este Despacho para proceder con la promocin de una contratacin. Sino que por el
contrario, el espritu del legislador al haber excluido a aquellos entes pblicos no estatales de la aplicacin de la Ley
de Contratacin Administrativa cuando ms del cincuenta por ciento de sus fondos fueran privados, radica en otorgar
flexibilidad a este tipo de entes en razn del reducido porcentaje de recursos que pblicos que administran y que
como se explic anteriormente, responden a inters grupales o gremiales, lo que se ha asimilado a un inters pblico
atenuado o reducido. / En ese orden, este Despacho carece de competencia para conocer sobre la autorizacin
requerida por el CONARROZ, quien bien podra en aplicacin de los principios de contratacin administrativa
proceder a realizar la contratacin que se pretende, mientras se le d una adecuada fundamentacin a cada uno de los
actos concernientes y se observen los principios que le resultan aplicables (). Oficio No. 08019 (DCA-2195) del
29 de agosto del 2011.
35
En un sentido similar seal el rgano contralor que: De conformidad con lo anterior, es ostensible que a las
contrataciones promovidas por parte del referido fideicomiso, nicamente le resultan aplicables los principios que
rigen la materia de contratacin administrativa y no as los procedimientos regulados en la Ley de Contratacin
Administrativa. Lo anterior, por cuanto el legislador estim necesario que bajo ciertos supuestos se le otorgara una
mayor flexibilidad a las contrataciones promovidas por los sujetos en referencia, para potenciar la agilidad en el
desarrollo de la contratacin con el fin de lograr la satisfaccin efectiva del inters pblico que buscan dichas
contrataciones. Oficio 4626 de 23 de mayo de 2012.

267
prefactibilidad del proyecto y determina que la mejor va es el fideicomiso,

sino de un fiduciario innovador o de una unidad ejecutora con una
adecuada asesora jurdica que permita visualizar en los procedimientos los
mecanismos suficientes, flexibles y giles en justa armona con los
principios constitucionales de la contratacin administrativa 36 .
No obstante, la materializacin de los principios no es solo un tema de
normativizar procedimientos, sino un proceso psicolgico de
interiorizacin del operador jurdico, que debe ponderar en cada una de sus
actuaciones el significado y la vivencia que representa cada principio. Este
ejercicio no se agota en una sola fase del procedimiento de contratacin
sino que son la esencia misma de cada una de ellas hasta la culminacin del
procedimiento.
As entonces, podra decirse que los requisitos previos de los
procedimientos ordinarios como es el caso de contar con el contenido
presupuestario, resulta un requisito sustantivo porque no pueden adquirirse
obligaciones sin contar con los recursos para atenderlas. Este postulado no
deriva de la aplicacin de los requisitos previos derivados del Reglamento a
la Ley de Contratacin Administrativa, sino del principio de eficiencia que
demanda la debida atencin de necesidades y que no se promueva
procedimientos que posteriomente no podran ejecutarse 37 .
36
Sobre el punto seal la Contralora General que: es claro que el razonamiento realizado resultad (sic) de plena
aplicacin en tanto el fideicomiso se rige por principios. Consecuentemente, este Despacho carece de competencia
para conocer sobre la autorizacin requerida en el caso de marras, quien bien podra en aplicacin de los principios de
contratacin administrativa proceder a realizar la contratacin que se pretende, mientras se le d una adecuada
fundamentacin a cada uno de los actos concernientes, se observen los principios que le resultan aplicables y
encuentre sustento en la normativa interna que se desarrolle para esos efectos. / Con respecto a este tema, es
ineludible sealar que existe un deber de parte de los sujetos a los que le resultan aplicables los principios de
contratacin administrativa para la adquisicin de bienes y servicios, regular a travs de un reglamento esta
actividad. Sobre este tema, en el mismo oficio 08019, citado anteriormente, luego de hacer referencia al imperativo
que exige la reglamentacin de las contrataciones que deben efectuar aquellos sujetos a los que les resulten aplicables
los principios que rigen la materia de contratacin administrativa, se procedi a sealar que: / () El espritu de
haberlos exceptuado ms bien tiene como objetivo que las respetivas (sic) dependencias desarrollen su normativa en
atencin a sus necesidades especficas y buscando la mejor forma de satisfacer los fines para los cuales han sido
creados. Labor para la cual, cuentan con la suficiente discrecionalidad para adaptar las figuras existentes o innovar
con figuras e instrumentos nuevos- encontrando como nico lmite el respeto a los principios de la contratacin
administrativa (). / En razn de los expuesto, se procede a denegar, por no requerirla, la autorizacin presentada
por parte del Fideicomiso ICODER-BNCR para contratar directamente con la empresa que actualmente presta los
servicios, la seguridad del Estadio Nacional, con fundamento en lo dispuesto en el artculo 80 de la Ley de
Contratacin Administrativa y 132 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa. Oficio No. 4220 del 10
de mayo de 2012.
37
Al respecto ha estimado la Contralora General que: Ahora bien, tratndose de lo dispuesto en los artculos 8 de la
Ley de Contratacin Administrativa y 9 de su Reglamento, conviene sealar que se trata de una norma que forma
parte de los requisitos previos que debe observar la Administracin con antelacin al inicio de un procedimiento de
contratacin, con el objetivo de cumplir con al menos ciertos presupuestos bsicos que la adecuada planificacin y
administracin de un procedimiento debe tener. En ese sentido, es menester indicar que el espritu de la norma radica
268

De igual forma, no es necesario que exista una norma que seale que la
definicin del objeto de la contratacin debe hacerse en una forma que
permita la mayor cantidad de ofertas, que atienda en forma completa la
necesidad administrativa y que garantice la apertura una adecuada lectura
del mercado sin requerir aspectos innecesarios que puedan desestimular a
potenciales interesados. Estos razonamientos no reflejan otra cosa que los
principios de transparencia, libre concurrencia, eficiencia y objetividad; en
el tanto el cuidado de una mayor cantidad de ofertas y objetos bien
definidos no solo permite ms participantes sino mejores posibilidades de
seleccin de la Administracin bajo el criterio de value for money.
La aplicacin obligatoria de un cartel bajo las reglas de seleccin
definidas con antelacin atiende el principio de seguridad jurdica, pero
ante todo representa para la contratacin pblica la garanta de
transparencia, objetividad y respeto al principio de igualdad; para que las
reglas no se desconozcan para unos oferentes y se apliquen con severidad
para otros.
En forma complementaria, en la subsanacin de ofertas y la aplicacin de
criterios como el hecho histrico, no solo se refleja un mandato del
principio de eficiencia con su derivado de conservacin de las ofertas; sino
que se protege el inters pblico bajo una lectura que permita excluir una
oferta realmente cuando ha incumplido un aspecto trascendente de los
requerimientos cartelarios. En la figura de la subsanacin existe una
convivencia armnica entre los principios de igualdad y eficiencia, pero se
reconoce ante todo que no existen ofertas perfectas de forma que
amparados al criterio de que no haya ventaja indebida, los operadores de
los procedimientos pueden mantener ofertas que no adolecen de vicios
en la necesidad que la Administracin cerciore que mediante el presupuesto con que cuenta actualmente es posible
hacer frente a las obligaciones que se estaran adquiriendo con la contratacin que se pretende realizar. / Ms all de
lo anterior, considerando que el caso sometido al conocimiento de este Despacho versa sobre una solicitud presentada
por un sujeto que se rige por los principios de contratacin administrativa, las normas en cuestin le resultan
inaplicables. Sin detrimento de lo anterior, es preciso advertir que si bien la norma como tal no es de aplicacin para
el caso en concreto, como se dijo precedentemente, tanto el artculo 8 de la Ley de Contratacin Administrativa como
el artculo 9 del Reglamento a la Ley de Contratacin Administrativa forman surgen de los principios que rigen la
actividad contractual. Concretamente, derivan del principio de eficiencia, contenido en el artculo 4 del Reglamento a
la Ley de Contratacin Administrativa. / Como parte de la observancia del principio en mencin, resulta
indispensable que para una adecuada planificacin de las contrataciones que se van a promover, se tenga claridad en
cuanto a la existencia de recursos presupuestarios suficientes para cubrir las obligaciones que se estarn adquiriendo.
Consecuentemente, aun cuando las normas en cuestin no resulten aplicables al caso en concreto, la filosofa de la
que originan, por su derivacin directa del principio de eficiencia, resulta ser de plena aplicacin. Oficio No. 4626
de 23 de mayo de 2012.

269
sustanciales. Cuando se excluye una oferta, necesariamente debe hacerse el

anlisis del vicio y su impacto de frente a los otros oferentes, sin que se
perdone unos vicios similares y se excluya la oferta de otros; en la medida
que el instituto mismo de la subsanacin refleja eficiencia pero tambin
objetividad, transparencia e igualdad para todos los dems participantes.
Desde luego, no se pretende abordar las vicisitudes infinitas que pueden
presentarse a los fideicomisos en su operativa bajo los principios de
contratacin administrativa; pero se ha pretendido brindar algunos
ejemplos de lo que esto representa para los fiduciarios que asumen la tarea
de ejecutar fideicomisos pblicos. Es por ello que, se reitera que ms que
una norma que diga cmo debe abordarse un fenmeno determinado de la
actividad contractual del fideicomiso, resulta relevante la ponderacin
conductual de una compresin individual de estos principios.
Acudir a los principios de la contratacin administrativa en el caso de los
fideicomisos, resulta relevante en tanto todas las actuaciones deben
sustentarse bajo su enfoque, evitando con ello actuaciones arbitrarias,
oscuras o incluso indebidas que puedan resultar focos de riesgo para
prcticas indebidas y para yerros severos en la atencin de las necesidades
pblicas. El principio de transparencia en abierta complementariedad con el
resto de principios, requiere que todo lo actuado permita no solo la mejor
inversin de los fondos o recursos pblicos que utilizan los fideicomisos
constituidos por la Administraciones (principio de eficiencia), sino
necesariamente que se cumpla el fin para que fueron creados (principio de
eficacia), que no es otra cosa que solventar las necesidades pblicas.
e) El control externo de la actividad contractual realizada por
los fideicomisos como garanta de transparencia
Ahora bien, siendo que los principios regulan el actuar de los
fideicomisos pblicos, surge la inquietud sobre el fundamente del control
externo de la actividad contractual realizada por los fideicomisos, en
concreto la ejercida por la Contralora General de la Repblica, que como
jerarca impropio tiene la posibilidad de conocer las impugnaciones en
contra de los carteles y actos finales en los supuestos de la Ley de
Contratacin Administrativa. Sobre esta competencia se ha sealado en
cuanto a su carcter preceptivo y asidero constitucional:
270

VII.- AGOTAMIENTO PRECEPTIVO IMPUESTO POR EL

TEXTO CONSTITUCIONAL.
El constituyente originario estableci varias hiptesis en que el
agotamiento de la va administrativa resulta preceptivo, al
entender que el rgano o instancia que revisa o fiscaliza un acto
administrativo determinado es una garanta de acierto, celeridad
y economa para el administrado. En tales circunstancias, se
encuentran los numerales 173 respecto de los acuerdos
municipales, en cuanto el prrafo 2, de ese numeral establece
que si no es revocado o reformado el acuerdo objetado o
recurrido, los antecedentes pasarn al Tribunal dependiente del
Poder Judicial que indique la ley para que resuelva
definitivamente y 184 en cuanto le reserva a la
Contralora General de la Repblica la jerarqua impropia de los
actos administrativos dictados en materia de contratacin
administrativa. En estos dos supuestos, al existir norma
constitucional que le brinda cobertura al agotamiento preceptivo
de la va administrativa no puede estimarse que sea
inconstitucional ese presupuesto obligatorio de admisibilidad de
un proceso contencioso-administrativo. 38
Ciertamente la Sala Constitucional contextualiza el control a los actos
administrativos emitidos en materia de contratacin administrativa, de ah
que podra plantearse que la competencia preceptiva en esta materia no
necesariamente resulte extendible a los fideicomisos pblicos, quienes no
emiten actos administrativos en sentido estricto. Sin embargo, esta lectura
podra no ser concluyente en la medida que la resolucin no discuti
directamente las competencias en materia recursiva de quines se rigen por
principios de contratacin administrativa.
Pareciera que la discusin podra resolverse en una dimensin ms
prctica, atendiendo al principio de control y fiscalizacin de los fondos
pblicos delineado tambin por la Sala Constitucional, en virtud del cual
todas las tareas de la contratacin administrativa son objeto de control y
38
Sala Constitucional, resolucin No. 3669-2006 a las quince horas del quince de marzo del dos mil seis.

271
fiscalizacin en aras de la verificacin, al menos, de la correcta utilizacin

de los fondos pblicos 39 . Esta tesis que hoy en da es mayoritaria en
materia de fideicomisos, resulta tambin ajustada al principio de
transparencia, en tanto exista una garanta de un tercero imparcial que
pueda conocer las discusiones de los actos que generan efectos propios en
los concursos promovidos por los fideicomisos pblicos, como son el cartel
del concurso y el acto final que adjudica, declara desierto o infructuoso.
Este principio de control pareciera inherente a la actividad contractual
misma en atencin a la finalidad pblica que se persigue, pero entendiendo
que se constituye tambin que el rgimen recursivo se constituye como
indica DIEZ SASTRE en la posibilidad de una tutela eficaz que permita la
identificacin temprana de la violacin de una posicin jurdica de un
particular 40 , considerando que se trata de un fideicomiso constituido por
una Administracin Pblica, para el cumplimiento de fines pblicos y en la
mayora de las veces con un patrimonio provisto de fondos pblicos.
Ciertamente se haba manejado una tesis contractual de la materia
recursiva, considerando que las partes podran pactar el rgimen recursivo
partiendo del origen contractual mismo del fideicomiso pblico. 41 Bajo
39
Sobre el reconocimiento del principio de control en el contexto del DR-CAFTA, puede verse a CHACN,
FRANCISCO, La contratacin pblica en el TLC, en Estudios Jurdicos sobre el TLC entre Repblica Dominicana,
Centroamrica y Estados Unidos, editado por Anabel Gonzlez Campabadal, Litografa e Imprental LIL, 2005, pp.
442-446.
40
DIEZ SASTRE, SILVIA, La tutela de los licitadores en la adjudicacin de contratos pblicos, Madrid, Marcial
Pons, 2012, p.118.
41
Esta tesis fue esbozada originalmente por el rgano contralor sealando en lo que resulta de inters que: Es claro
para esta Contralora General que los sujetos que administren fondos pblicos y que no estn incluidos dentro de la
cobertura directa de la Ley de Contratacin Administrativa y su Reglamento, deben regirse por los principios de
contratacin administrativa, lo que incluye el establecimiento de un rgimen recursivo tanto en contra del cartel,
como del acto final. Esa posibilidad de revisin de las actuaciones se deriva de los principios de control de legalidad,
igualdad, libre concurrencia y seguridad, entre otros. / Ese enunciado encuentra una histrica aceptacin que es clara
y fundamentada en diversas disposiciones normativas y jurisprudenciales, tales como el propio artculo 1 de la LCA,
el Reglamento a la LCA y en diversos pronunciamientos de esta Contralora General. / Ahora bien, concretamente
sobre los alcances del rgimen recursivo, se tiene que, para los sujetos que gestionan ordinariamente compras por
medio del uso de fondos pblicos y que no estn cubiertos por la LCA, el rgimen recursivo derivado de los
principios, es el establecido en el ordenamiento positivo, es decir, un sistema compartido por la Contralora General
de la Repblica y el propio promovente del concurso, atiendo a criterios de determinacin de la competencia, segn
los tipos de procedimientos (en recursos contra el cartel) o bien el monto (en recursos contra el acto final). As
funciona en entidades tales como Correos de Costa Rica S.A., Empresa de Servicios Pblicos de Heredia y ms
recientemente RACSA y CNFL. / Anlisis aparte conlleva el caso de los fideicomisos de inversin que permitan el
desarrollo de infraestructura pblica, en los cuales es reconocido que se rigen por los principios de contratacin
administrativa, en el tanto son instrumentos de manejo directo e indirecto de fondos pblicos, pero bajo la primaca y
naturaleza de un contrato particular que genera un esquema dinmico de negocios, creado ad hoc para la atencin de
necesidades particulares y no sobre el esquema de un sujeto que gestione de manera ordinaria sobre la base del uso
normal y ordinario de recursos pblicos. / En otras palabras, en este tipo de gestiones, tenemos que una
Administracin Pblica desarrolla con una entidad autorizada para ello, un esquema contractual particular, necesario
para la consecucin de un fin especfico, en este caso, infraestructura pblica. / Dentro de esa figura contractual el
fiduciario, se compromete como parte esencial de sus obligaciones contractuales a proveer ciertos bienes con el fin de
272

este enfoque era factible disponer de un rgimen recursivo alternativo al

previsto en la Ley de Contratacin Administrativa, en la medida que se
garantizara la objetividad, oportunidad y justicia. Bajo esta tesis la
Contralora General no desconoca la aplicacin del principio de control,
pero se estimaba factible que fuera el fideicomiso pblico quin pudiera
atender las impugnaciones42 .
Esta tesis contractual, si bien se sustenta en el principio de control y
fiscalizacin, lo cierto es que lo aborda como un aspecto de carcter
disponible sin que tenga este carcter. Al respecto, se estima que las
competencias derivadas de principios emanados de la Constitucin Poltica
no tienen un carcter disponible por la Administracin fideicomitente, ni
por los fideicomisos pblicos; pues de lo contrario se desnaturalizara el
sistema mismo de principios que si bien informan la actuacin del
fideicomisos, disponen mecanismos de garanta para verificar la realizacin
de los otros principios en materia de contratacin administrativa, sean
eficiencia, eficacia, libre concurrencia, igualdad, etc.
ser arrendados por la entidad fideicomitente, siendo necesario realizar una serie de contrataciones que, como se dijo,
se rigen por los principios de la contratacin pblica. / Pues bien, partiendo de que estamos ante un contrato regido
por principios y no necesariamente ante un sujeto gestor ordinario de fondos pblicos, consideramos que las
contrataciones que se realicen en el marco de ese fideicomiso han de contar, igualmente con un rgimen recursivo
derivado de los principios, que podra, por remisin o por ausencia de acuerdo expreso de las partes, ser el ordinario
de la LCA, o bien podra ser fijado contractualmente otro distinto que, en esencia ha de respetar los elementos
bsicos, tales como oportunidad de defensa, fundamentacin de la resolucin final, adecuadas notificaciones, entre
otros. / Derivado de lo anterior, tenemos que si en un esquema contractual de esta naturaleza las partes pactan el
desarrollo de un rgimen recursivo alternativo al de la LCA, ste es vlido en el tanto se garantice la objetividad,
oportunidad y justicia y no necesariamente ha de ser el rgimen ordinario. Oficio No. 13632 del 17 de diciembre de
2008.
42
En esta lnea indic tambin la Contralora General que: A efectos de determinar nuestras competencias debemos
sealar que las contrataciones promovidas por el Fideicomiso de Titularizacin CCSS-BNCR, no estn sujetas a
recurso de objecin ante esta Contralora General .Esto es as, partiendo de que estamos ante un contrato regido por
principios y de que no es el Fideicomiso necesariamente un sujeto gestor ordinario de fondos pblicos, sino un
patrimonio autnomo cuyos propsitos son de inters para la Administracin. Los fideicomisos de inversin
permiten el desarrollo de infraestructura pblica, en los cuales es reconocido que se rigen por los principios de
contratacin administrativa, en el tanto son instrumentos de manejo directo e indirecto de fondos pblicos, pero bajo
la primaca y naturaleza de un contrato particular que genera un esquema dinmico de negocios, creado ad hoc para
la atencin de necesidades particulares y no sobre el esquema de un sujeto que gestione de manera ordinaria sobre la
base del uso normal y ordinario de recursos pblicos. En otras palabras, en este tipo de gestiones, tenemos que una
Administracin Pblica desarrolla con una entidad autorizada para ello, un esquema contractual particular, necesario
para la consecucin de un fin especfico, en este caso, infraestructura pblica. Asimismo, las contrataciones que se
realicen en el marco de ese Fideicomiso han de contar, igualmente con un rgimen recursivo derivado de los
principios; pero no ante esta Contralora, al atenuarse el proceso recursivo para verificacin de aplicacin de los
principios, en virtud de la naturaleza del contrato, diferenciando as a los fideicomisos de los sujetos que gestionan
ordinariamente compras por medio del uso de fondos pblicos (Ver oficio 13632-2008 del 17 de diciembre de 2008).
En congruencia con esto, las inconformidades de eventuales oferentes de contrataciones promovidas por el
Fideicomiso deben acudir ante este a hacer valer su posicin, para que resuelva conforme los principios de
contratacin administrativas aplicables. Resolucin No. R-DCA-123-2009 de las nueve horas del dieciocho de
marzo del dos mil nueve.

273
De ah entonces, la rectificacin expresa que se hizo de esa tesis por parte

de la Contralora General, permiti armonizar la flexibilidad necesaria de
estas figuras del derecho comercial con el principio de control que se ha
venido refiriendo. De esa forma, le compete el ejercicio del control
jerrquico impropio en materia de contratacin administrativa, de ah que
se encuentre habilitada para el conocimiento de los recursos de objecin y
apelacin segn corresponda de las contrataciones que promueva el
fideicomiso.
En lo que se refiere al plazo para interponer los recursos pareciera que debe
construirse un esquema por estratos presupuestarios similar al esquema
previsto por el artculo 27 de la Ley de Contratacin Administrativa, en
donde en atencin al presupuesto de bienes y servicios se definen los
procedimientos y la cuanta del recurso de apelacin. En estos casos, la
objecin al cartel debera reservarse siempre para los procedimientos ms
rigurosos en donde resulte equivalente al procedimiento de licitacin
pblica que es el que compete a la Contralora General segn el artculo 81
de la Ley de Contratacin Administrativa, as como disponer de una
cuanta para la impugnacin del acto final y aplicar los mismos plazos de
licitacin abreviada para la tramitacin del recurso, tal y como se hace en la
actualidad para quines se rigen por principios 43 .
Ahora bien, sin afn de agotar el tema de la relevancia de los controles
externos en materia de fideicomisos, conviene mencionar dos casos en los
que en forma reciente la Contralora General ha anulado actos de
adjudicacin de contrataciones promovidas por fideicomisos por desaplicar
las reglas fijadas en el cartel, en atencin a que se pretenda ponderar
aspectos que no se fijaron oportunamente en el pliego y que por ello no
podan ser luego considerados por el fiduciario. Al respecto se indic:
43
Sobre estas regulaciones de principios de contratacin, se ha sealado que: Asimismo, resulta oportuno sealar
que dentro del conocimiento de los recursos que le corresponda conocer a este rgano contralor, resultarn aplicables
los lmites econmicos propios del fideicomiso, para la contratacin de bienes y servicios no personales. /
Adicionalmente, como lo seal este rgano contralor mediante oficio No. 01227 (DCA-0270) de fecha 08 de febrero
del 2012, en relacin con los plazos que le resultaran aplicables tratndose del rgimen recursivo en un contrato de
fideicomiso: () le resultarn aplicables los plazos que regulan el recurso de apelacin para aquellos entes,
empresas u rganos pblicos cuya actividad se rija por los principios de contratacin administrativa. De manera tal
que existir un plazo de 5 das hbiles a partir de la notificacin del acto de adjudicacin, para su presentacin ante
este rgano contralor, que contar con un plazo de 30 das hbiles a partir del auto inicial para emitir la resolucin
final. Lo anterior, deber constar en el cartel de los procedimientos que se promuevan (). Oficio No. 7609 del 24
de julio de 2013, reiterado en el oficio No. 9109 del 2 de setiembre de 2013.
274

De ah entonces que, no se comparte lo indicado por el

Fideicomiso, cuando en defensa del acto de adjudicacin seala
que las labores aportadas mediante cartas de referencia y
atestados por parte de la recurrente, no corresponden a funciones
propias de una Gerencia General de proyectos, sino que se
configuran como labores de consultoras y asesoras que no se
equiparan con las funciones de gerencia y rol estratgico
solicitadas en el pliego cartelario. De esa forma, si el
Fideicomiso consideraba necesario que se valorara ese requisito
debi indicarlo as en el cartel en virtud del principio de
legalidad cartelario que no es otra cosa que el reflejo del
principio de seguridad jurdica, de manera que todos los
oferentes conocieran qu ese requisito iba a ser valorado. De
seguirse la tesis del fideicomiso, se estaran introduciendo
aspectos extracartelarios a la evaluacin de las ofertas, lo cual no
es posible an y cuando el Fideicomiso tenga flexibilidades
especiales en virtud de regirse por principios. As entonces, una
vez analizados los argumentos de las partes considera esta
Divisin que lleva razn la empresa apelante en el tanto de la
redaccin de la clusula cartelaria se desprende que la solicitud
de demostracin de la experiencia iba dirigida a un profesional
que realizara funciones y responsabilidades en proyectos de
manera general y no como como gerente general de cada
proyecto en que hubiere participado. Por lo tanto, considera esta
Divisin que lo que existe es una errnea interpretacin de la
clusula cartelaria, as como de los alcances de los trminos
administrador de proyectos y gerente general, tal como se
desprende de lo indicado por la apelante. 44
De igual forma, en otro caso la desaplicacin del sistema de evaluacin
gener una distorsin que reconoci el propio fideicomiso en la aplicacin
de las reglas del concurso para un proyecto de obra pblica:
44
Resolucin No. R-DCA-634-2015 de las catorce horas treinta y ocho minutos del diecinueve de agosto del dos mil
quince

275
Al respecto, conviene resear el tema en cuanto a la actividad

de contratacin administrativa que realizan las figuras de
Fideicomiso, a este respecto se ha sealado que le son aplicables
los principios de contratacin administrativa, tal y como fue
indicado en el Oficio No. 11920, DCA-3133 del 28 de
noviembre del 2011, mismo que en lo que interesa seal:
Ahora bien, en lo que respecta a la actividad contractual
desplegada por el fiduciario, se ha sealado que no est sujeta a
los procedimientos de la Ley de Contratacin Administrativa
pero s a los principios generales que rigen la contratacin
administrativa, y ello en razn de la naturaleza pblica que
ostentan los recursos fideicometidos. Este tema de la aplicacin
de principios de contratacin a la actividad contractual, si bien se
entiende en el sentido de que no se aplica en su totalidad las
formas y procedimientos que establece la Ley de Contratacin
Administrativa; tampoco implica la libre administracin de la
normativa de los concursos que promueve, dado que su
actuacin se encuentra sujeta precisamente a los principios de
seguridad jurdica, transparencia, libre concurrencia, publicidad,
igualdad, eficacia y eficiencia. Esta sujecin a principios
sealados obliga al Fideicomiso a respetar las reglas establecidas
en el pliego de condiciones que ha dispuesto para llevar a cabo
este concurso. En este caso tal y como se indic, se ha observado
que el pliego de condiciones confeccionado a este efecto
estableci determinadas reglas de evaluacin, las cuales el
mismo Fideicomiso ha aceptado que no aplic, por cuanto se ha
dado por satisfecho con el hecho de que los oferentes acrediten
una cantidad mnima determinada de metros cuadrados
diseados y por lo tanto al corroborar dicha situacin, los hizo
acreedores de la puntuacin mxima. Ante lo actuado por el
Fideicomiso, queda claro para este rgano contralor, que el
mismo Fideicomiso fue quien se apart de las reglas plasmadas
en el pliego de condiciones del concurso, siendo que ms bien
resulta ste el mayor obligado a observar la normativa especfica
que rige el concurso, como lo es el pliego de condiciones. De ah
que, se impone en criterio de este rgano contralor la anulacin
276

de oficio del acto final de adjudicacin, dicha anulacin se

realiza de manera oficiosa en los trminos de los artculos 28 y
37 de la Ley Orgnica de la Contralora General de la Repblica,
para ordenarle al Fideicomiso que proceda a la aplicacin de la
frmula prevista para el caso la experiencia de la empresa. 45
La posibilidad de dilucidar la desaplicacin de clusulas cartelarias o la
discusin sobre cmo debi interpretarse en el contexto de la evaluacin de
ofertas, son temas usuales de la dinmica de la impugnacin de la materia
de contratacin administrativa; as como otra serie de aspectos que en la
realidad de las administraciones no es diferente para los fideicomisos
pblicos46 . De ah entonces, que pareciera que debe armonizarse el
principio de control para que constituya una garanta de que se alcanzarn
los objetivos encomendados con eficiencia y eficacia, pero sobretodo con
transparencia.
45
Resolucin No. R-DCA-385-2015 de las trece horas cincuenta y siete minutos del veinticinco de mayo del dos mil
quince.
46
Sobre este tema apunta BELLO KNOLL que: Hay que regular los controles de los fideicomisos pblicos para
que los mismos no se superpongan, neutralicen o eludan, porque si no los mismos no alcanzan a lograr su objetivo
fiscalizador, si bien la escasa o nula normativa en materia de auditora o la falta de criterios legales no son un escollo
para fiscalizar o realizar anlisis comparativos. Las garantas y controles del Derecho Privado estn pensados para la
defensa de los intereses particulares de los accionistas, de los inversores, de los consumidores, y hasta los
trabajadores, pero no para defender situaciones donde se pone en juego el inters pblico1o los bienes afectados a su
satisfaccin. Corresponde entonces disear para los fideicomisos pblicos normas de responsabilidad que excedan las
pautas de la responsabilidad del Derecho Privado e incluyan los principios de fiscalizacin del Derecho Pblico. Las
estipulaciones referidas al control interno y externo de los fideicomisos en el mbito privado deben ser
necesariamente ajustadas cuando esta figura se usa en la dimensin estatal. / Existen algunos controles en el
fideicomiso privado que permiten al fiduciante la proteccin del fideicomiso, como la posibilidad del rechazo u
observacin que el fiduciante haga de la liquidacin o rendicin de cuentas, sea parcial o final al fiduciario, o la
previsin contractual de la necesidad del consentimiento del fiduciante para actos de disposicin que pueden ser
incluidos en el mbito pblico. Se ha dicho que en los estudios sobre corrupcin administrativa precisamente la
contratacin administrativa es un mecanismo proclive a facilitarla, por ello, la eleccin del fiduciario ser una
cuestin a cuidar, ya que el mismo ser el gestor de bienes pblicos dirigidos a un fin tambin pblico. El sistema de
eleccin del fiduciario debe ser cuidadosamente diseado y debe resultar objetivo y debera establecerse un
mecanismo con suficiente transparencia y publicidad. Si se tiene en cuenta que la aceptacin del encargo fiduciario
pone en funcionamiento todo el mecanismo que supone el conjunto de relaciones personales y reales que hemos
definido, no cabr ninguna duda de que cuando el Estado suscribe el documento que impone al fiduciario sus
mandas est depositando en l toda la confianza y el patrimonio destinado a su cumplimiento. ()Habr que evitar,
en primer lugar, a travs del control preventivo, que se produzca la llamada desviacin de poder que obedece a la
dicotoma de intereses pblicos y privados, que puede dar a travs de la constitucin de un fideicomiso pblico a la
bsqueda de fines encubiertos y, tras la apariencia de un objetivo de inters general, constituirse en realidad, para
beneficiar a un sector, empresa, grupo o individuo determinado, ello por medio del fiduciario designado. Las
consecuencias del infracontrol tanto, en la constitucin como en el funcionamiento del fideicomiso pblico, suelen
ser la comisin de expolios masivos y escandalosas malversaciones, como han sido denunciados en algunos pases
latinoamericanos. BELLO KNOLL, SUSY, op. cit, pp. 402-404.

277
V. CONCLUSIONES
Un primer aspecto que salta a la vista cuando se aborda el tema de los
fideicomisos pblicos en Costa Rica, es la ausencia de una normativa legal
que permite certeza sobre su funcionamiento y elementos mnimos. Esto no
significa, como se cree usualmente en el mundo del Derecho, que la
solucin legal sea siempre la nica solucin; pero ciertamente se hace
necesario que el legislador brinde algunos parmetros mnimos a considerar
en la conformacin de fideicomisos y regule sus alcances, para que generar
ante todo seguridad jurdica en los operadores. Desde luego, se corre el
riesgo que la figura se regule con torpeza y se cercene su carcter
instrumental para convertirla en una pseudo Administracin, lo cual
resultara lamentable.
Por otro lado, resulta indispensable que los fideicomisos pblicos
articulen mecanismos de implementacin y actividad contractual, que se
encuentren ajustados al principio de transparencia constitucional;
articulando con ello tambin una garanta al resto de principios de la
contratacin administrativa, como lo son la publicidad, libre concurrencia,
eficiencia, eficacia y seguridad jurdica, entre otros.
De igual forma, lo sensible de los cometidos pblicos que persiguen los
fideicomisos constituidos por la Administracin y la naturaleza del
patrimonio fideicometido; conllevan no solo la presuncin de que el
fideicomiso se ajusta a los principios constitucionales en su actividad
contractual, sino tambin a la necesidad de que exista un control externo
que garantice el cumplimiento de los fines bajo la seleccin de la oferta
ms conveniente y segn sus propias reglas. Este control externo de
carcter imparcial descansa en la Contralora General en aplicacin del
principio de control y fiscalizacin de los fondos pblicos que ampara sus
competencias desde la ptica constitucional.
El fideicomiso pblico es sin lugar a dudas, una instrumento ms del que
puede aprovecharse la Administracin para realizar sus cometidos de
infraestructura pblica, salud, seguridad, educacin, etc.; pero precisamente
por esa razn, es que debe entenderse que la flexibilidad no podra nunca
asociarse con ausencia de controles, sino que stos resultan una parte
sustantiva del engranaje que asegura el cumplimiento del fin pblico para
el que fueron creados.
278

VI. BIBLIOGRAFA
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BATIZA, RODOLFO y LUJN, MARCIAL, El fideicomiso: Teora y
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280

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Public Governance Reviews, OECD Publishing, Pars. Consultado en:
http://www.oecd-ilibrary.org/governance/costa-rica-good-governancefrom-process-to-results_9789264246997-en [fecha ltima consulta: 30 de
noviembre de 2015].

281


Anlisis del proyecto de reglamento de desarrollo de la

Ley de Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica
y Buen Gobierno
FRANCISCOJAVIERRUIZTAPIADORSANMARTN
RESUMEN: Este trabajo analiza el proyecto de reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de
9 de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y Buen Gobierno, exponiendo

algunas consideraciones generales sobre el texto y examinando brevemente algunas
contradicciones y limitaciones que contiene con respecto a la ley que desarrolla, especialmente en
relacin con su mbito de aplicacin, con el rgimen de publicidad activa y con el procedimiento
para el ejercicio del derecho de acceso a la informacin pblica. Por ltimo, se hace una referencia
al rgimen de impugnaciones, dadas las dudas surgidas en relacin con su interpretacin
ABSTRACT: This work analyzes the proposed implementing regulation of law 19/2013, of
9th December, about Transparency, Access to Public Information and Good Governance, setting out
some general considerations on the text and briefly examining some contradictions and limitations
contained in regarding the law that develops, especially in relation to its field of application, with
the regime of active publicity and the procedure for exercising the right of access to public
information. Finally, a reference to the appeal regime is made, for the doubts have arisen
concerning its interpretation.
PALABRAS CLAVE: Transparencia, datos, acceso a la informacin pblica, finalidad, inters pblico,
inters particular, principio de proporcionalidad, buen gobierno, publicidad activa, derecho de acceso,
rgimen de impugnaciones, derechos fundamentales, participacin pblica, Espaa, Comunidades
Autnomas.
KEY WORDS:
Transparency, data, access to public information, purpose, public interest, private

interest, proportionality principle, good governance, active publicity, right of access, appeal regime,
fundamental rights, public participation, Spain, Autonomous Communities.
CDU: 34 Derecho en general. 342.9 Derecho Administrativo. 351 Funciones propias de la Administracin.
SUMARIO:
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO 2. MBITO DE APLICACIN 3. PUBLICIDAD
ACTIVA 4. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA 5. RGIMEN DE IMPUGNACIONES. 6.
CONCLUSIONES.

FRANCISCO JAVIER RUIZ-TAPIADOR SANMARTN
ANLISIS DEL PROYECTO DE REGLAMENTO DE DESARROLLO DE LA LEY DE

TRANSPARENCIA, ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y BUEN GOBIERNO
FranciscoJavierRuizTapiadorSanmartn
FuncionariodelCuerpoSuperiorJurdicodelaJuntadeComunidadesdeCastillaLaMancha
1. CONSIDERACIONES GENERALES SOBRE EL PROYECTO
L proyecto de reglamento de desarrollo de la Ley 19/2013, de 9

de diciembre, de Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica
y Buen Gobierno (en adelante, PRLT) 1 , desarrolla, a pesar de su
nombre, nicamente el ttulo I de la referida Ley (en adelante, Ley de
Transparencia).
Dicha circunstancia pone de manifiesto que la opinin mantenida por una
parte importante de expertos durante la tramitacin de la Ley de
Puede consultarse el texto en: www.mpr.gob.es/otai/Documents/Proyecto_RD_Ley_19-2013.pdf (fecha

de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
284

ANLISIS DEL PROYECTO DE REGLAMENTO DE DESARROLLO DE LA LEY DE TRANSPARENCIA,

ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA Y BUEN GOBIERNO
Transparencia referente a la necesidad de modificar su estructura,

eliminando la parte relativa al buen gobierno contenida en el ttulo II, o en
su defecto tramitndola como proyecto de ley independiente2 tena cierta
consistencia, al tratarse de una materia que si bien puede tener relacin con
la transparencia, tiene sustancia propia, que haca aconsejable regularla en
una norma diferente, no existiendo una regulacin conjunta de ambas
materias en el Derecho comparado.
Tampoco desarrolla el PRLT el ttulo III de la Ley de Transparencia,
relativo al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno. El propio Consejo
en su informe sobre el proyecto 3 critica este aspecto, entendiendo que las
previsiones de la Ley de Transparencia al respecto deberan ser objeto de
desarrollo reglamentario 4 .
En este sentido, por ejemplo, el artculo 9 de la Ley de Transparencia
referente al control del cumplimiento de las obligaciones de publicidad
activa determina que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, de
acuerdo con el procedimiento que se prevea reglamentariamente, podr
dictar resoluciones en las que se establezcan las medidas que sea
necesario adoptar para el cese del incumplimiento y el inicio de las
actuaciones disciplinarias que procedan. No se hace mencin ni se
desarrolla el citado procedimiento en el PRLT, careciendo dicha ausencia
de justificacin, teniendo adems en cuenta que ya fue muy criticada la
falta de concrecin de la Ley de Transparencia a este respecto, por no
aclarar si al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno le corresponda
simplemente instar el ejercicio de la potestad disciplinaria o ejercerla de
forma directa, no prever cmo podran sancionarse los incumplimientos
cuando fueran imputables a altos cargos no sometidos al rgimen
disciplinario funcionarial, as como por no considerar de carcter bsico el
Por todos ellos, GUICHOT REINA, EMILIO y SANCHEZ DE DIEGO Y FERNNDEZ DE LA

RIVA, MANUEL en su intervencin en la Comisin Constitucional del Congreso de los Diputados el 12
de
febrero
de 2013.
Puede consultarse el
texto de
sus
intervenciones
en:
http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/CO/DSCD-10-CO-254.PDF (pp. 17 y 26) (fecha
de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
Puede accederse al informe del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno en:

http://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/consejo/criterios_informes_consultas_documentacion/inf
ormes.html (fecha de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
4
S se ha desarrollado el estatuto de este organismo pblico, por Real Decreto 919/2014, de 31 de

octubre. No obstante, y como indica el Consejo en el informe mencionado, por su propia naturaleza el
estatuto del Consejo regula nicamente aspectos orgnicos y de funcionamiento.

2-2015 ISSN: E 1887-0929
285
artculo 9, lo que supondr finalmente que cada Comunidad Autnoma

pueda decidir si en su mbito (y en el de las Entidades Locales de su
territorio) es sancionable o no el incumplimiento de las obligaciones de
publicidad activa 5 .
Si bien parte de estas cuestiones no pueden resolverse en va
reglamentaria, el PRLT s podra al menos concretar que debe entenderse
por incumplimiento reiterado de las obligaciones de publicidad activa, que
es el requisito previsto en el artculo 9.3 de la Ley de Transparencia para
poder considerar cometida una infraccin grave, adems de fijar el
procedimiento remitido al desarrollo reglamentario, aclarando en su caso,
que la competencia del Consejo se limitara a instar del rgano competente
el inicio del correspondiente procedimiento disciplinario.
Esta falta de desarrollo de gran parte del contenido de la Ley de
Transparencia supone que el PRLT sea menos extenso que aquella, pues
contiene nicamente 30 artculos, dos disposiciones adicionales y una final.
Se estructura en seis ttulos que desarrollan respectivamente las
disposiciones generales del texto, la publicidad activa, el derecho de acceso
a la informacin pblica, el rgimen de impugnaciones, la Oficina de la
Transparencia y Acceso a la Informacin y las Unidades de Informacin de
Transparencia y el Portal de Transparencia. El presente trabajo se centra en
los cuatro primeros, por ser los que contienen el ncleo principal de la
regulacin, centrndose los dos restantes en aspectos ms organizativos.
2. MBITO DE APLICACIN
El mbito de aplicacin subjetivo del PRLT respeta el mbito establecido

en la Ley de Transparencia con alguna pequea variacin y limitado al
sector pblico estatal. En concreto, su artculo 1.2 determina como mbito
de aplicacin el siguiente:
Vase a este respecto GUICHOT REINA, EMILIO en Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica
y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Editorial Tecnos, 2014, (p. 198)
VILLORIA MENDIETA, MANUEL en La publicidad activa en la Ley de transparencia, acceso a la
informacin y buen gobierno: posibilidades e insuficiencias, Coleccin Govern Obert n 1 (pp. 57-60),
accesible
en:
http://transparencia.gencat.cat/web/sites/transparenciaweb/.content/pdfs/governobert_1_es.pdf (fecha de
la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
286


a) La Administracin General del Estado

b) Las entidades gestoras y los servicios comunes de la Seguridad
Social, as como las mutuas colaboradoras de la Seguridad Social.
c) Los organismos autnomos, las agencias estatales y las entidades
pblicas empresariales dependientes de la Administracin General
del Estado.
d) Las entidades estatales de Derecho pblico que, con independencia
funcional o una especial autonoma reconocida por la Ley, tengan
atribuidas funciones de regulacin o supervisin de carcter externo
sobre un determinado sector o actividad.
e) Las entidades de derecho pblico con personalidad jurdica propia,
vinculadas o dependientes de la Administracin General del Estado,
incluidas las Universidades Pblicas.
f) Los consorcios adscritos a la Administracin Pblica estatal
conforme a los establecido en la disposicin adicional vigsima de la
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Rgimen Jurdico de las
Administraciones Pblicas y del Procedimiento Administrativo
Comn.
g) Las sociedades mercantiles estatales en cuyo capital social la
participacin, directa o indirecta, de las entidades previstas en este
artculo sea superior al 50 por 100.
h) Las fundaciones del sector pblico estatal previstas en la legislacin
en materia de fundaciones.
i) Las asociaciones constituidas por los organismos y entidades
previstas en las letras anteriores, de acuerdo con lo dispuesto en la
Ley de Transparencia
As, en contraste con la Ley de Transparencia, incluye expresamente los
consorcios adscritos a la Administracin Pblica estatal, aunque exista
duda sobre si podan entenderse incluidos en el apartado i) del artculo 2.1
de la Ley de Transparencia 6 .
No obstante, al disgregarse de dicho apartado se pone de manifiesto una
pequea contradiccin con la Ley de Transparencia, pues pasaran a poseer
la condicin de Administracin Pblica a efectos del PRLT, de acuerdo con
el apartado 3 del propio artculo 1, que considera como tales a los
MESEGUER YEBRA, JOAQUN El procedimiento administrativo para el ejercicio del derecho al

acceso a la informacin pblica, Revista Jurdica de Castilla y Len, nm. 33, mayo de 2014. (p. 8)
Accesible
en:
http://www.jcyl.es/web/jcyl/AdministracionPublica/es/Plantilla100Detalle/1215245063566/_/128431934
6975/Redaccion (fecha de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).

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287
organismos y entidades incluidas en las letras a) a f), lo que tiene su

importancia, pues supone por ejemplo, una ampliacin de sus obligaciones
en materia de publicidad activa, lo que debe acogerse de forma positiva
teniendo en cuenta la importancia de los consorcios en la prestacin de
servicios a los ciudadanos. Sin embargo, el artculo 28 les excluye de
publicar la informacin que les concierne en el Portal de Transparencia,
como s tienen que hacer los dems rganos y entidades que tienen la
consideracin de Administracin Pblica.
La referencia que se hace en dicho apartado y en otros artculos a la Ley
30/1992, de 26 de noviembre, al haberse publicado el PRLT el 10 de junio
de 2015, cuando an no se haban aprobado la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Comn de las Administraciones
Pblicas y la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Rgimen Jurdico del Sector
Pblico, debera actualizarse en la formulacin definitiva del texto,
incluyendo en su caso, una disposicin transitoria con referencia a la
aplicacin de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre hasta el 2 de octubre de
2016, fecha en la que entrarn en vigor las citadas leyes que la sustituyen.
La segunda variacin en referencia al mbito de aplicacin previsto en la
Ley de Transparencia que desarrolla, es la exclusin de las corporaciones
de Derecho Pblico y de la Casa de su Majestad el Rey, el Congreso de los
Diputados, el Senado, el Tribunal Constitucional y el Consejo General del
Poder Judicial, as como el Banco de Espaa, el Consejo de Estado, el
Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas y el Consejo Econmico y
Social.
Dicha previsin ha sido objeto de crtica por parte de Access Info Europe
y de la Coalicin Pro Acceso 7 , que consideran injustificada dicha omisin.
No obstante, dado el alcance y contenido del proyecto que se limita
bsicamente a designar los rganos responsables del cumplimiento de las
obligaciones relativas a la publicidad activa establecidas en la Ley de
Transparencia sin suponer una ampliacin de las mismas y a establecer la
organizacin interna de la Administracin General de Estado en relacin
Puede accederse al informe conjunto sobre el proyecto en: http://www.access-info.org/wpcontent/uploads/2015_07_10_Comentarios_AIE_Reglamento.pdf (fecha de la ltima consulta: 30 de
noviembre de 2015).
288


con su objeto, parece tener cierta lgica dicha exclusin, sin que represente
una menor intensidad en la aplicacin de las medidas de transparencia
previstas en la Ley de Transparencia.
Asimismo, a este respecto, debe tenerse en cuenta la peculiar naturaleza y
singular posicin constitucional que la mayora de estas instituciones
ostentan, que justifican el reconocimiento de un rgimen especial de
autonoma constitucional y legalmente consagrado, por lo general, en sus
respectivas leyes orgnicas, lo que impide que las decisiones que estos
rganos adopten en el ejercicio de sus competencias puedan ser fiscalizadas
por rganos administrativos, pues ello podra interferir no solo en su
independencia, sino tambin en la propia articulacin de la separacin de
poderes. 8
Tambin le resulta de aplicacin el PRLT a las entidades privadas que
perciban determinadas ayudas -mencionadas en el artculo 3 b) de la Ley de
Transparencia-, de conformidad con lo establecido en su disposicin
adicional primera y a las personas fsicas y jurdicas que presten servicios
pblicos o ejerzan potestades administrativas, incluidos los adjudicatarios
de los contratos del sector pblico, de acuerdo con su disposicin adicional
segunda.
En esta disposicin adicional nos encontramos con lo que podramos
considerar como otra posible contradiccin del PRLT con respecto a la Ley
de Transparencia, pues determina que en los contratos que se celebren al
amparo del texto refundido de la Ley de Contratos del Sector Pblico,
aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre, a
excepcin de los contratos menores, se deber prever expresamente los
medios en que los adjudicatarios publicarn determinada informacin
relativa a los contratos, cuando el artculo 4 de la Ley de Transparencia
nicamente extiende a los adjudicatarios la obligacin de suministrar la
informacin para el cumplimiento por parte de los organismos o entidades
Dicha argumentacin es la que sostena el Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto de la

Ley de Transparencia, para proponer la no admisin de la reclamacin potestativa previa a la va
contencioso-administrativa en relacin con las resoluciones que pudieran adoptar estas instituciones.
Puede accederse al dictamen en: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2012-707 (fecha de la
ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).

2-2015 ISSN: E 1887-0929
289
pertenecientes al sector pblico de las previsiones de publicidad respecto a

los contratos previstas en el artculo 8.1.a) de la citada norma.
Si finalmente el texto se aprobase sin modificar dicha previsin,
supondra aplicar a los contratos una ordenacin similar a la prevista para
las subvenciones concedidas por las Administraciones Pblicas, supuesto
en que tienen obligacin de dar publicidad a las mismas tanto los propios
rganos concedentes, como las entidades privadas que las perciban, aunque
en este segundo supuesto solo si superasen durante el plazo de un ao los
100.000 euros o al menos el 40 % del total de sus ingresos anuales tuviesen
carcter de ayuda o subvencin pblica y alcanzasen como mnimo la
cantidad de 5.000 euros.
Por otro lado, si bien el mbito de aplicacin del PRLT incluye
nicamente al sector pblico estatal, puede tener cierta importancia la
aplicacin supletoria de parte de su contenido en otras Administraciones,
de conformidad con el artculo 149.3 de la Constitucin. Por ejemplo, la de
aquellos preceptos que concretan las causas de inadmisin del artculo 12
(cuando se considera informacin en curso de elaboracin o que requiere
actividad de reelaboracin, o cuando la solicitud debe considerarse
manifiestamente repetitiva o abusiva) o la interpretacin que hace el
artculo 18 de alguno de los lmites al derecho de acceso a la informacin,
como por ejemplo, que supuestos se entienden incluidos en la garanta de
confidencialidad o el secreto requerido en los procesos de toma de
decisin.
Dicha aplicacin supletoria podr tener mayor incidencia en aquellas
Comunidades Autnomas (y Entidades Locales comprendidas en su mbito
territorial) que una vez aprobado el PRLT no hayan desarrollado an su
normativa en materia de transparencia. A este respecto, debe tenerse en
cuenta que la Ley de Transparencia entra en vigor plenamente para las
Comunidades Autnomas (y Entidades Locales) el 10 de diciembre de
2015 9 , aunque la mayora ya han aprobado sus respectivas normas 10 .
De acuerdo con su disposicin final novena, que determina que la entrada en vigor de esta ley se
producir de acuerdo con las siguientes reglas () Los rganos de las Comunidades Autnomas y
Entidades Locales dispondrn de un plazo de dos aos para adaptarse a las obligaciones contenidas en
esta Ley
10
Han aprobado sus respectivas normativas: Andaluca (Ley 1/2014, de 24 de junio, de transparencia
pblica de Andaluca), Aragn (Ley 8/2015, de 25 de marzo, de transparencia de la actividad pblica y
participacin ciudadana de Aragn), Islas Baleares (Ley 4/2011, de 31 de marzo, de la buena
290


3. PUBLICIDAD ACTIVA
La regulacin de la publicidad activa, contenida en ttulo II del PRLT no

ampla los contenidos mnimos contenidos en la Ley de Transparencia.
Dicha ampliacin, prevista expresamente en su artculo 5, que establece
que las obligaciones de transparencia se entienden sin perjuicio de otras
disposiciones que prevean un rgimen ms amplio en materia de
publicidad, ha sido ampliamente solicitada por las organizaciones de la
sociedad civil, como veremos a continuacin.
En este ttulo II existen tambin algunas contradicciones o limitaciones en
relacin con las previsiones de la Ley de Transparencia.
En primer lugar, en relacin con la informacin de relevancia jurdica,
debemos mencionar la limitacin contenida respecto de la publicidad de los
proyectos normativos, pues es una de las ms importantes tachas que se
puede hacer al PRLT, al entrar en contradiccin con las previsiones de la
Ley de Transparencia que desarrolla.
El artculo 7 de la Ley de Transparencia determina, en primer lugar, que
sern objeto de publicacin los anteproyectos de ley y los proyectos de
decretos legislativos, bien en el momento de la solicitud de dictamen al
rgano consultivo correspondiente o bien en el momento de su aprobacin
si no fuese preceptivo aqul. Del tenor literal del precepto, se entiende que
la publicidad en el segundo de los supuestos se llevar a cabo en el
momento de su aprobacin como anteproyecto o como proyecto, no en el
de su aprobacin definitiva.
administracin y del buen gobierno de las Islas Baleares), Canarias (Ley 12/2014, de 26 de diciembre, de
transparencia y de acceso a la informacin pblica), Castilla y Len (Ley 3/2015, de 4 de marzo, de
transparencia y participacin ciudadana de Castilla y Len), Catalua (Ley 19/2014, de 29 de diciembre,
de transparencia, acceso a la informacin pblica y buen gobierno), Comunidad Valenciana (Ley 2/2015,
de 2 de abril, de transparencia, buen gobierno y participacin ciudadana de la Comunidad Valenciana),
Galicia (Ley 4/2006, de 30 de junio, de transparencia y de buenas prcticas en la Administracin pblica
gallega), Extremadura (Ley 4/2013, de 21 de mayo, de gobierno abierto de Extremadura), Murcia (Ley
12/2014, de 16 de diciembre, de transparencia y participacin ciudadana de la Comunidad Autnoma de
la Regin de Murcia), Navarra (Ley Foral 11/2012, de 21 de junio, de la transparencia y del gobierno
abierto), La Rioja (Ley 3/2014, de 11 de septiembre, de transparencia y buen gobierno de La Rioja). En
Castilla-La Mancha se ha publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha de fecha 24 de noviembre
de 2015 la apertura del periodo de informacin pblica sobre el correspondiente anteproyecto de ley y en
el Pas Vasco a dicha fecha se est tramitando el proyecto de ley en el Parlamento.

2-2015 ISSN: E 1887-0929
291
En segundo lugar, en relacin con los proyectos de reglamento, el citado

artculo determina nicamente que estos los proyectos- se publicarn,
especificando que cuando sea preceptiva la solicitud de dictmenes, la
publicacin se producir una vez que estos hayan sido solicitados y sin que
ello suponga, necesariamente, la apertura de un trmite de audiencia
pblica.
El PRLT, sin embargo, en su artculo 6 puntualiza que los anteproyectos
de ley, los proyectos de reales decretos legislativos y los proyectos de
reales decreto se publicarn cuando hayan sido remitidos a los rganos
consultivos y, si dicho trmite no fuera preceptivo, una vez aprobado el
proyecto de ley y remitido el expediente a las Cortes Generales y en el
momento de ser publicados en el Boletn Oficial del Estado en el supuesto
de los reales decretos legislativos y reales decretos.
Por tanto, el PRLT vaca de contenido las previsiones establecidas al
respecto por la Ley de Transparencia en los supuestos en que no es
necesaria la emisin de dictamen, pues los anteproyectos de ley se
publicarn, una vez aprobados por el Consejo de Ministros como proyectos
de Ley y remitidos a las Cortes Generales, cuando ya por ejemplo, el
artculo 109 del Reglamento del Congreso 11 prev su publicacin en el
Boletn Oficial de las Cortes Generales y los proyectos de reales decretos
legislativos y de reales decretos una vez publicados en el Boletn Oficial
del Estado, careciendo ya dicha publicidad de mayor inters.
Carecera igualmente de mayor inters la publicidad de las rdenes
ministeriales, que tienen tambin la consideracin de reglamentos 12 y por
tanto les sera aplicable la previsin del artculo 7 de la Ley de
Transparencia, pues la misma se realizar segn la redaccin del PRLT una
vez se efecte la publicacin en el Boletn Oficial del Estado y siempre y
11
En concreto este artculo prev que los proyectos de ley remitidos por el Gobierno irn acompaados
de una exposicin de motivos y de los antecedentes necesarios para poder pronunciarse sobre ellos. La
Mesa del Congreso ordenar su publicacin, la apertura del plazo de presentacin de enmiendas y el
envo a la Comisin correspondiente.
12
El artculo 23.2 de la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno determina: Los reglamentos se
ajustarn a las siguientes normas de competencia y jerarqua: 1. Disposiciones aprobadas por Real
Decreto del Presidente del Gobierno o del Consejo de Ministros. 2. Disposiciones aprobadas por Orden
Ministerial. Ningn reglamento podr vulnerar preceptos de otro de jerarqua superior.
292


cuando tengan carcter normativo, previsin que tampoco consta en la Ley

de Transparencia.
Criticando esta limitacin en relacin con los proyectos de reglamento, se
pronuncia el informe del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sobre
el PRLT 13 , recordando que la propia Organizacin para la Cooperacin y el
Desarrollo Econmico (OCDE) en sus informes sobre mejora regulatoria,
seala la necesidad de que los borradores de normas se publiquen lo antes
posible para que exista un margen para considerar posibles alternativas de
regulacin y realizar propuestas, evalundose de forma recurrente este
aspecto por dicha institucin.
En relacin con la informacin econmica, presupuestaria y estadstica,
debemos hacer referencia a los contratos pblicos en primer lugar, pues es
una de las materias en que las demandas de ampliacin del contenido
mnimo exigido por la Ley de Transparencia han sido ms intensas, pues tal
y como pone de manifiesto Transparencia Internacional Espaa en sus
Propuestas electorales a los partidos polticos sobre transparencia y
prevencin de la corrupcin, presentadas el pasado 2 de noviembre de
2015 14 , es uno de los sectores donde existen mayores tentaciones y que
ofrece ms oportunidades a la corrupcin, volvindose el combate de esta
corrupcin en la contratacin pblica una condicin bsica para propiciar la
adecuada satisfaccin de las necesidades de los ciudadanos, as como para
promover la tica pblica y la responsabilidad empresarial.
Entre las medidas propuestas por esta organizacin se encuentra la
publicidad de la cesin de los contratos y los datos completos de las
subcontrataciones, as como cualquier modificacin del contrato, ampliar la
informacin en relacin con estudios previos, formacin del contrato, perfil
de los licitadores, conflictos de intereses, ejecucin del contrato, aadiendo
un seguimiento integral (con objetivos, indicadores y evolucin final), as
13
Puede accederse al informe del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sobre el proyecto en:
http://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/consejo/criterios_informes_consultas_documentacion/inf
ormes.html (fecha de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
14
Propuestas accesibles en:
http://transparencia.org.es/wpcontent/uploads/2015/11/40_medidas_electorales_partidos_prevenir_corrup
c.pdf (fecha de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).

2-2015 ISSN: E 1887-0929
293
como la obligatoriedad de publicar un anlisis comparativo sobre los costes

efectivos de servicios similares.
Ya el Consejo de Estado en su dictamen sobre el anteproyecto de la Ley
de Transparencia 15 puso de manifiesto algn extremo que podra aadirse
para alcanzar mejor la finalidad perseguida por el texto, como era el
nmero de licitadores que presenten ofertas, sus ofertas econmicas, las
puntuaciones obtenidas por ellos, el rgimen de subcontratacin de cada
contrato en caso de que tenga lugar y los supuestos de incumplimiento.
Fundamentaba el Consejo de Estado dichas inclusiones en la obtencin de
una informacin cabal sobre el modo concreto en que se desarrollan los
procesos contractuales y sobre las eventuales circunstancias de su
desenvolvimiento posterior.
Algunos autores, han puesto igualmente de manifiesto otros extremos que
podran publicarse, como la clase de prorroga que en cada caso se acuerde
previstas en el contrato o forzosas-, aquellos supuestos en que se hubiera
omitido la fiscalizacin, los contratos resueltos antes de su finalizacin y su
motivo o los procedimientos declarados desiertos 16 . Otros aaden
documentos que constan en el propio expediente de contratacin y que
consideran que tambin deberan ser objeto de publicacin, como son los
distintos informes emitidos en el procedimiento (de los servicios jurdicos,
tcnicos, de la intervencin, etc.) y las actas de la mesa de contratacin 17
Junto con los contratos pblicos, la poltica de subvenciones, es el otro
sector al que se refieren las citadas Propuestas electorales a los partidos
polticos sobre transparencia y prevencin de la corrupcin de
Transparencia Internacional Espaa, pues tal y como reflejan, dicha poltica
se configura como un componente imprescindible de la funcin social del
Estado, y medio para garantizar el bienestar comn, no pudiendo olvidarse
15
Puede accederse al mismo en: http://www.boe.es/buscar/doc.php?id=CE-D-2012-707 (fecha de la

ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
16
Sobre el particular, vase PINTOS SANTIAGO, JAIME La nueva configuracin de la transparencia

en la contratacin administrativa. Comentario de urgencia al Proyecto de Ley de Transparencia, Acceso a
la Informacin Pblica y Buen Gobierno, Revista de la Contratacin Administrativa. La Ley, nm. 126,
julio-agosto de 2013.
17
BLANES CLIMENT, MIGUEL NGEL en El decepcionante Proyecto del Reglamento de la Ley

19/2013 de Transparencia. Puede consultarse en http://miguelangelblanes.com/2015/06/11/eldecepcionante-proyecto-del-reglamento-de-la-ley-192013-de-transparencia/ (fecha de la ltima consulta:
30 de noviembre de 2015).
294


paralelamente que el componente econmico, como elemento central y

estructural de dicha poltica de fomento, expone a la misma a la posible
desviacin hacia intereses particulares poco acordes con la legalidad y la
tica pblica. En este sentido, si bien la Ley de Transparencia ha supuesto
un avance en la materia, las acciones previstas resultan claramente
insuficientes, por lo que debera profundizarse en la mejora del acceso a la
informacin en este mbito.
Entre las quince propuestas que contiene el documento al respecto, se
encuentra, por ejemplo, la de dar publicidad a las sanciones firmes
impuestas en la materia, con identificacin de sus autores, infraccin
cometida, sancin impuesta y subvencin a que se refiere.
En cualquier caso el PRLT no aprovecha, como indicbamos, para
profundizar en las previsiones de la Ley de Transparencia, circunstancia
que s han hecho algunas normativas autonmicas. Por ejemplo, la Ley
1/2014, de 24 de junio, de Transparencia Pblica de Andaluca establece la
obligatoriedad de publicar las agendas institucionales de los gobiernos. En
este mismo sentido, en el anteproyecto recientemente presentado en
Castilla-La Mancha 18 , tambin se prev la publicacin de las agendas
institucionales de los titulares de sus rganos directivos, de apoyo y de
asistencia.
4. DERECHO DE ACCESO A LA INFORMACIN PBLICA
En relacin con la regulacin del derecho de acceso a la informacin

pblica contenida en el PRLT debemos hacer referencia en primer lugar al
artculo 12, que desarrolla las causas de inadmisin de las solicitudes,
concretando los distintos supuestos, lo que debe valorarse positivamente
para lograr una aplicacin uniforme de estos supuestos por los distintos
rganos responsables.
As, determina cuando debe entenderse que una informacin se encuentra

en curso de elaboracin, cuando debe considerarse de carcter auxiliar o
apoyo o que requiere una actividad de reelaboracin previa, o los supuestos
18
Publicado en el Diario Oficial de Castilla-La Mancha del da 24 de noviembre de 2015.

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295
en que debe considerarse que una solicitud es manifiestamente repetitiva o

abusiva para justificar la inadmisin de la misma.
En relacin con los lmites del derecho de acceso, el artculo 18 pone de
manifiesto una contradiccin con la previsin al respecto de la Ley de
Transparencia.
En este sentido, el artculo 14.2 de esta ltima prev que la aplicacin de
los lmites ser justificada y proporcionada a su objeto y finalidad de
proteccin y atender a las circunstancias del caso concreto, especialmente
a la concurrencia de un inters pblico o privado superior que justifique el
acceso, sin embargo al trasladarse dicha previsin al artculo 18 del PRLT,
ste indica que los lmites al derecho de acceso establecidos en el artculo
14 de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre, debern ser objeto de aplicacin
justificada, proporcionada a su objeto y finalidad y con atencin a las
circunstancias del caso concreto, especialmente la concurrencia de un
inters pblico o privado superior que justifique la limitacin o denegacin
del acceso.
Por tanto el inters pblico o privado superior no justificara el acceso,
sino la denegacin del mismo. Dicho giro ha sido objeto de crtica por parte
de Access Info Europe y de la Coalicin Pro Acceso 19 , que considera que
el cambio mina gravemente el derecho establecido en la ley, oponindose a
los estndares internacionales, incluyendo la Convencin sobre el Acceso a
Documentos Oficiales del Consejo de Europa que establece que la prueba
de inters pblico debe aplicarse de manera positiva y a favor de la
transparencia.
El problema parece radicar en la inclusin en la Ley de Transparencia
junto con la valoracin del inters pblico de la de un inters privado
superior. A este respecto, debe tenerse en cuenta que esta previsin supone
un desconocimiento del fundamento del derecho de acceso, que no es un
derecho instrumental al servicio de la proteccin de otros derechos, sino un
derecho autnomo al servicio de la transparencia, la participacin y el
control de la actuacin pblica. La previsin de la Ley de Transparencia es
19
Puede accederse al informe conjunto sobre el proyecto en: http://www.access-info.org/wpcontent/uploads/2015_07_10_Comentarios_AIE_Reglamento.pdf (fecha de la ltima consulta: 30 de
noviembre de 2015).
296


contradictoria con el propio sentido del derecho de acceso, en el que debe

excluirse la toma en consideracin del inters particular del solicitante,
dado que se trata de llevar a cabo un juicio abstracto de ponderacin entre
la importancia general para la opinin pblica del conocimiento de la
informacin y el perjuicio al bien pblico o privado confrontado 20 .
No obstante, si bien un inters privado no debera justificar el acceso a la
informacin, no parece plausible que el PRLT de la vuelta a lo establecido
en la Ley de Transparencia que desarrolla, pues adems en cualquier caso,
el inters pblico si debera ponderarse en sentido positivo para justificar el
acceso a la informacin en el caso de encontrarnos ante uno de los lmites
que puedan impedirlo.
5. RGIMEN DE IMPUGNACIONES
El PRLT se limita a reproducir las mismas previsiones que ya constan en

la Ley de Transparencia respecto al rgimen de impugnaciones. No
obstante, resulta procedente hacer referencia a dos cuestiones relacionadas
con este rgimen por su actualidad.
La primera de estas cuestiones, de gran trascendencia, por la plena
entrada en vigor de la Ley de Transparencia para las Comunidades
Autnomas (y Entidades Locales), se refiere a uno de los aspectos que no
quedaron claramente definidos en la misma y que tampoco aclara ahora el
PRLT y es si el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno ostenta la
competencia para resolver las reclamaciones potestativas previstas en el
artculo 24 de la Ley de Transparencia que se interpongan frente a las
resoluciones, expresas o presuntas, en materia de acceso dictadas por las
Comunidades Autnomas (y Entidades Locales comprendidas en el mbito
territorial de stas) en el caso de que no se hubiera llegado a atribuir la
competencia para dicho fin a un rgano especfico, de acuerdo con lo
dispuesto en la disposicin adicional cuarta y tampoco se hubiera suscrito
el correspondiente convenio con la Administracin General del Estado para
atribuir la competencia al Consejo de Transparencia y Buen Gobierno.
20
Vase a este respecto GUICHOT REINA, EMILIO en Transparencia, Acceso a la Informacin

Pblica y Buen Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Editorial Tecnos, 2014, (p. 118119)

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297
En una primera aproximacin parece desprenderse que la intencin del

legislador era seguir el modelo adoptado en materia de proteccin de datos,
con relacin a la competencia de la Agencia Espaola de Proteccin de
Datos, por lo que el Consejo de Transparencia y Buen Gobierno sera el
competente para conocer de las reclamaciones si no se ha creado un rgano
especfico, haya suscrito o no la Comunidad Autnoma el convenio con la
Administracin General del Estado 21 .
Sin embargo, recientemente la Abogaca General del Estado ha
informado 22 sobre la cuestin a peticin del propio Consejo de
Transparencia y Buen Gobierno, concluyendo que en dichos supuestos la
competencia para resolver las reclamaciones no podr ser ejercida por el
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno, al estar atribuida la
competencia por ley al rgano correspondiente que determinen las
Comunidades Autnomas, con la nica excepcin de que se atribuya la
misma por la correspondiente Comunidad al Consejo mediante la
suscripcin de un convenio en el que se estipulen las condiciones en las que
la Comunidad sufragar los gastos derivados de dicha asuncin de
competencia.
Dicha solucin es la adoptada finalmente en las resoluciones del
presidente del Consejo de Transparencia y Buen Gobierno al pronunciarse
sobre la cuestin.
Otra de las cuestiones que siguen latentes, aunque si fue inicialmente
resuelta por la Ley de Transparencia, es la controversia sobre el
fundamento del derecho de acceso a la informacin pblica. Es decir, si el
derecho de acceso debe considerarse como desarrollo del artculo 105 de la
Constitucin, relativo al derecho de acceso de los ciudadanos a los archivos
y registros administrativos, o bien, si forma parte del derecho fundamental
de informacin previsto en el artculo 20.1 o incluso del derecho a la
participacin poltica del artculo 23.1.
21
Vase GUICHOT REINA, EMILIO en Transparencia, Acceso a la Informacin Pblica y Buen

Gobierno. Estudio de la Ley 19/2013, de 9 de diciembre. Editorial Tecnos, 2014, (pp. 350-351).
22
Puede consultarse el texto completo del informe emitido por la Abogaca General del Estado en:
http://www.consejodetransparencia.es/ct_Home/dms/ctransp/consejo/informes_consultas_criterios/Inform
es/informes_abogaciaestado/2INFORME_competenciasCTBG_CCAA/2INFORME_AE_competenciasC
TBG_CCAA.pdf (fecha de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
298


Fue uno de los principales puntos de discusin durante la tramitacin de

la Ley de Transparencia, con la opinin prcticamente unnime en favor de
la segunda opcin por parte de los expertos que comparecieron en la
Comisin Constitucional del Congreso 23 y de las organizaciones de la
sociedad civil 24 . Igualmente, gran parte de los grupos polticos se manifest
de acuerdo con su consideracin como derecho fundamental y otras fuerzas
polticas en ese momento extraparlamentarias, pero que tras las elecciones
generales del pasado 20 de diciembre han dejado de serlo, tambin se
muestran de acuerdo en que el derecho de acceso a la informacin pblica
se considere como derecho fundamental 25 .
Por tanto, si bien la Ley de Transparencia opt por la primera de las
opciones -su consideracin como desarrollo del derecho de acceso de los
ciudadanos a los archivos y registros-, es posible que a medio plazo deba
modificarse la Ley de Transparencia para adoptar la segunda opcin su
consideracin como Derecho fundamental-, pues su aceptacin sigue
aumentando.
6. CONCLUSIONES
El PRLT desarrolla el ttulo I de la Ley de Transparencia, estableciendo la
organizacin interna de la Administracin General del Estado y designando
los rganos responsables del cumplimiento de las obligaciones relativas a
la publicidad activa. Adems, en relacin con el ejercicio del derecho de
acceso a la informacin pblica, concreta y especifica los distintos
supuestos que pueden dar lugar a la inadmisin de la solicitud, lo que debe
23
A favor de su consideracin como derecho fundamental, por ejemplo, VILLORIA MENDIETA,

MANUEL, GUTIRREZ RUB, ANTONIO, GUICHOT REINA, EMILIO y SNCHEZ DE DIEGO Y
FERNNDEZ DE LA RIVA, MANUEL. Pueden consultarse sus argumentos en
http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/CO/DSCD-10-CO-308.PDF (pp. 2 y 8) y
http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/CO/DSCD-10-CO-254.PDF (pp. 18 y 26). En
contra de esta consideracin se manifest principalmente FERNNDEZ RODRGUEZ, TOMS
RAMN http://www.congreso.es/public_oficiales/L10/CONG/DS/CO/DSCD-10-CO-254.PDF (p. 27)
(fecha de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
24
Es el primero de los diez principios defendidos por la Coalicin Pro

http://www.proacceso.org/#principios (fecha de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).
Acceso:
25
En este sentido, por ejemplo, Ciudadanos en sus Propuestas de regeneracin democrtica e

institucional, presentadas en noviembre de 2015, aboga por incluir en el artculo 23 de la Constitucin el
derecho a la transparencia (publicidad activa y acceso a la informacin) en relacin con la informacin en
manos de las Administraciones Pblicas. Puede accederse al texto en: https://www.ciudadanoscs.org/var/public/sections/page-nuestras.ideas.reformas-democraticas-institucionales/reformasdemocraticas-institucionales.pdf?__v=136_0 (fecha de la ltima consulta: 30 de noviembre de 2015).

2-2015 ISSN: E 1887-0929
299
valorarse positivamente pues posibilitar una aplicacin ms homognea de

la norma por parte de todos los rganos responsables.
No obstante, pueden formularse tres reparos que deberan subsanarse en
la formulacin definitiva del texto. En primer lugar, no regula algn
aspecto expresamente remitido al desarrollo reglamentario por la Ley de
Transparencia, como es el procedimiento para el control por parte del
Consejo de Transparencia y Buen Gobierno del cumplimiento de las
obligaciones de publicidad activa.
En segundo lugar, desaprovecha la ocasin de establecer una mayor
amplitud del rgimen de publicidad activa, como s han hecho al dictar su
propia normativa varias Comunidades Autnomas y como vienen
sugiriendo las distintas organizaciones de la sociedad civil.
Por ltimo, incurre en alguna contradiccin con las previsiones de la Ley
de Transparencia. La ms importante de ellas es la relativa a la publicidad
de los textos normativos, pues el PRLT vaca de contenido las previsiones
establecidas en la Ley de Transparencia al respecto, cuya finalidad es
posibilitar el conocimiento de las normas por parte de los ciudadanos lo
antes posible.
300


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