INSTITUCIONES FINANCIERAS ILEGALES

Art. 246.- El que por cuenta propia o ajena, se dedica directa o indirectamente
a la captacin habitual de recursos del pblico, bajo forma de depsito, mutuo o
cualquier modalidad, sin contar con permiso de la autoridad competente, ser
reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis aos
y ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicacin social
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.
FUNDAMENTOS DE LA INCRIMINACION
Las instituciones financieras pueden ser definidas como aquellas autorizadas a
operar al amparo de las leyes especiales que regulan estos negocios. Para
ellos, estas instituciones estn en la obligacin de cumplir con los mandatos
legales de inscripcin, solicitud de licencia, registro, entre otros. Estos
requisitos operan como una salvaguarda para los clientes y la propia industria
financiera.
La legislacin aplicable exige niveles mnimos de capital y la obtencin de una
fianza para poder operar, entre otros requisitos.
En nuestro pas, a la Ley 26702 (Ley de sistema financiero y del sistema de
seguros y orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros) precisa en su
artculo 11 que: Toda persona que opere bajo el marco de la presente ley
requiere de autorizacin previa de la Superintendencia de acuerdo con las
normas establecidas en la presente ley. Agrega adems, que aquella que
carezca de esta autorizacin, se encuentra prohibida de:
1.- Dedicarse al giro propio de la empresas del sistema financiero y, en especial
a captar o recibir en forma habitual dinero de terceros, en depsito, mutuo o
cualquier otra forma, y colocar habitualmente tales recursos en forma de
crditos, inversin o de habilitacin de fondos, bajo cualquier modalidad
contractual.
2.- Dedicarse al giro propio de las empresas de sistema de seguros y, en
especial, otorgar por cuenta propia coberturas de seguros as como intermediar
en la contratacin de seguros para empresas de seguro del pas o del
extranjero; y otras actividades complementarias a estas.
3.- Efectuar anuncios o publicaciones en los que se afirme o sugiera que
practica operaciones y servicios que le estn prohibidos conforme a los
numerales anteriores.

4.-Usar en su razn social, en formularios y en general en cualquier medio,

trmino que induzca a pensar que su actividad comprende operaciones que
solo pueden realizarse con autorizacin de la Superintendencia, y bajo su
fiscalizacin, conforme a lo previsto en el artculo 87 de la Constitucin
Poltica.
Asimismo, el referido artculo seala que se presume que una persona natural
o jurdica incurre en infraccin cuando, no teniendo autorizacin de la
Superintendencia, cuenta con un local en el que, de cualquier manera:
a) Se invite al pblico a entregar dinero bajo cualquier ttulo o conceder
crditos o financiamientos dinerarios; o
b) Se le invite al pblico a contratar coberturas de seguros, directa o
indirectamente, o se invite a las empresas de seguros del pas o del
exterior a aceptar su intermediacin; y
c) En general, se haga publicidad por cualquier medio con los indicados
propsitos.
Las infracciones descritas en el artculo 11 tienen como consecuencia, las
sanciones tipificadas en el artculo 246 del Cdigo Penal. Para ello, la
Superintendencia est obligada a disponer de la intervencin de los locales en
los que presuma la realizacin de las actividades ilcitas.
1.- ELEMENTOS OBJETIVOS
A) SUJETO ACTIVO
Segn la redaccin normativa del artculo 246 del CP., autor puede ser
cualquier persona, no requiere contar con determinada cualidad funcional;
precisamente, al operar al margen de la ley, debe tratarse de un extraneus.
Inclusive podr serlo el director de una entidad bancaria, que de forma
clandestina, y a ttulo personal, se dedica a la captacin habitual de recursos
econmicos del pblico.
Dice el tipo penal que puede ser autor, aquel que opera directamente
con el ahorro de los particulares y aquel que, a nombre de otro, realiza la
misma actividad.
B) SUJETO PASIVO
Existe aqu una divergencia entre el sujeto pasivo de dicho delito,
mientras por un lado, observando el bien jurdico protegido, respecto al
sistema crediticio y a la legalidad del sistema financiero, se podra afirmar que
el sujeto pasivo vendra a ser el Estado; mientras que prestando atencin a la
dimensin del correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del
sistema, podra sealarse que el sujeto pasivo, vendran a ser la colectividad
que puso sus fondos dinerarios en dichas entidades ilegales; sin embargo, tal

desencuentro habra sido superado por la jurisprudencia, aludiendo sta en

sostener que es el Estado el sujeto pasivo por naturaleza.
C) BIEN JURDICO PROTEGIDO
Se pueden identificar claramente tres dimensiones del bien jurdico
protegido respecto de los Delitos Contra el Orden Financiero y Monetario, estos
son:
1). La Proteccin del Sistema Crediticio.- Desde una perspectiva del
derecho nacional, la definicin de sistema crediticio conforma al conjunto de
instituciones de crdito que operan en el pas, la importancia del sistema
crediticio reposa en que sirve de soporte fundamental a cualquier economa, es
por ello la necesidad de regular su buen funcionamiento como vehculo que
permite el flujo de capital entre los particulares y el estado. El ejercicio en masa
de las operaciones crediticias crea una comunidad de intereses cuya tutela
trasciende los lmites de la accin individual y tiende a conformarse como tutela
de un inters colectivo y de orden pblico, y de ah la intervencin del Estado
que dicta normas regulando la actividad del sistema crediticio. Este fenmeno
implica, desde el punto de vista penal, la existencia de un inters e sociedad
por la proteccin del sistema crediticio.
2). El correcto manejo de los fondos e inversiones de los usuarios del
sistema.- Las entidades financiera tiene una especial relevancia por los
grandes volmenes de capital de capital que manejan, producto, en su
mayora, de los depsitos que pequeos o grandes inversionistas y/o ahorristas
efectivizan en las diversas instituciones bancarias. Esta situacin genera la
necesidad de que las instituciones bancarias. Esta situacin genera la
necesidad de que las instituciones de crdito, as como las operaciones que
realizan sean protegidas legalmente, inclusive con la noema ms enrgica del
sistema jurdico nacional, que constituye la norma penal. Si bien las entidades
que operan con los fondos del pblico son en su mayora corporaciones
privadas, no es menos cierto que las diversas operaciones que se afecten al
tener como clientes a los ciudadanos, el Estado tiene el deber de cautelar la
intangibilidad de dichos fondos, procurando la sancin de una especial
normatividad. Es decir, no rige de forma lata el principio de libertad contractual,
al subyacer un inters digno de tutela estatal.
3). La legalidad del sistema financiero.- Est referido a que las
legislacin en materia financiera establece cuales son los requisitos y
obligaciones legales que deben cumplir las instituciones del sistema con
relacin a la ejecucin de transacciones de rdito, descuentos o
financiamientos; quiere decir que determinadas operaciones bancarias se
encuentran condicionadas a ciertos presupuestos (encaje), as como el
reconocimiento legal de dichas instituciones. En tal sentido, el quebrantamiento
de estas normas imperativas, que tiene como consecuencia inmediata crear

incertidumbre en el destino de los fondos e inversiones del pblico y adems

generar una situacin de riesgo en el pas negativa, ha sido legislada en
nuestra regulacin penal como merecedora de una consecuencia
sancionadora, puesto que el sujeto activo desatiende la comunicacin que la
norma del sector financiero dan a conocer a cada institucin del sistema.
D) ACCIN U OMISIN (COMPORTAMIENTO)
Los doctrinarios del derecho penal, al estudiar el delito bajo anlisis han
coincido en establecer tres elementos constitutivos, y una agravante; los cuales
son:
1). Respecto a la Captacin.- Esta referida a captar o colectar
recursos de las personas quienes confan su capital a un tercero, quien a la vez
se compromete a otorgar un determinado inters. Situacin diferente a lo que
se conoce por colocacin, en la cual la entidad financiera toma el capital o los
recursos que obtiene a travs de la captacin, y con stos otorga crditos a las
personas, empresas u organizaciones que los soliciten. En los que corresponde
al artculo 246 del Cdigo Penal, centra su atencin en los comportamientos
de captacin ilegal de recursos pblicos.
2). No contar con el permiso de la autoridad competente.- La autoridad
competente para ellos es la Superintendencia de Banca y Seguros; dicha falta
de autorizacin implica ya una captacin irregular, por lo que el agente activo
acta al margen de la legalidad, constituyendo una especie de banca informal
y/o paralela, que para el legislados contiene suficiente desvalor para ser
alcanzado con una pena. Si es que el agente interpuso su solicitud y an esta
no es aprobada, no obstante ello capta recursos del pblico, estar incurso en
la modalidad tpica bajo examine.
3). Habitualidad.- Lo que el legislador castiga con pena, es aquella
actividad que de forma sistemtica y permanente ocurre en un lapso de tiempo
determinado; quien se dedica a la captacin de fondos pblicos. Esta definicin
del alcance normativo no puede ser confundida con el delito continuado ni con
la aplicacin de la circunstancia agravante de la habitualidad, puesto que la
comisin habitual de la conducta es lo que determina la relevancia jurdicopenal de la conducta. En tal sentido, quedan fuera del mbito de proteccin del
tipo penal aquellos comportamientos ocasionales, circunstanciales, que no se
realizan de forma reiterativa en el tiempo.
4). Situacin Agravante: Uso de los medios de comunicacin social: Se
entiende por medios de comunicacin social a sistemas de trasmisin de
mensajes que se difunden a un gran nmero de receptores a travs de
diferentes tcnicas y canales y que su importancia reside en que hace posible
la transmisin o transporte de un producto comunicacional o mensaje, nuestra
legislacin prev como agravante que el ejercicio ilegal de captacin de

capitales sea merecedor una sancin mayor al incrementar el riesgo de que un

mayor nmero de personas deposite su confianza en personas que slo puede
ofrecer incertidumbre en el destino de los fondos que obtiene a travs de su
ilegal prctica.

2.- ELEMENTOS SUBJETIVOS

A) DOLO
El dolo se presenta, cuando el sujeto activo quiere alcanzar un propsito
final que da como resultado el delito. El dolo se realiza con conocimiento y
voluntad. Decir dolo o doloso es igual. En el Dolo, el sujeto activo quiere
producir un resultado daoso y lo produce o no lo llega a producir por causas
ajenas a su voluntad.
Si bien es cierto que el artculo comentado no precisa sobre la intencin
del agente al cometer el acto imputable, al descubrir el trmino habitual deja
claro que el comportamiento es eminentemente doloso, puesto que el sujeto
activo tiene como actividad comn ejercer reiteradamente la captacin de
recursos del pblico al margen de las exigencias legales exigidas en nuestro
pas.
B) CULPA
En este caso no hay voluntad de querer causar un dao, pero este se
llega a producir por falta de previsin. En la culpa, el sujeto activo, realiza una
accin lcita, pero produce un resultado daoso que no quiso causar, pero pudo
prever. Hay entonces en estos casos, falta de previsin, por lo tanto estos
delitos se pueden producir por: negligencia, imprudencia, impericia, imprevisin
y por la inobservancia de las reglas de profesin, ocupacin o industria.
Por lo que, como ya se dijo en tema del dolo, el delito bajo anlisis no
supone una accin en que medie la culpa, ya que supone de parte del agente
activo la conciencia y voluntad de realizacin tpica; el agente debe saber que
sta captando fondos del pblico sin estar autorizado para ello.
3-. ANTIJURICIDAD
Refiere a la antijuricidad la accin humana (el hacer o dejar de hacer),
denominada tambin comportamiento o conducta, contraria al orden jurdico;
entendindose por orden jurdico como el conjunto de bienes jurdicos
protegidos por la ley, la antijuricidad es una accin tpica, no justificada, esto
es, no permitida por la ley.
Se reconoce la antijuricidad cuando la accin o conducta atenta contra los
bienes protegidos por la ley: El Orden Jurdico.

Es la antijuricidad una adecuacin a lo prohibido, tiene que amortizar con la ley

penal para considerarse delito, por lo que aqu tambin tiene vital importancia
el principio de legalidad.
Por lo que, la conducta descrita sobre entidades financieras ilegales, se
encuentra dentro de la antijuricidad, ya que su comisin significa atentar con el
bien jurdico protegido. El Estado mediante la ley penal, ste bien jurdico
dentro de un Orden Jurdico, que al ser quebrantado con las acciones
descritas en el comportamiento del tipo penal entrara en un mbito de
antijuricidad y, por consiguiente constituye delito.
4-. CULPABILIDAD
Se entiende por culpabilidad el realizar un hecho voluntariamente y con la
conciencia de que es ilcito, es decir, que es contrario al orden jurdico; o que lo
practica sin la diligencia debida. Para Zaffaroni, la culpabilidad es un injusto,
es decir, una conducta tpica y antijurdica, es culpable, cuando el autor le es
reprochable la realizacin de esa conducta, porque no se motiv en la norma,
sindole exigible en las circunstancias en que actu, que se motivase en ella, al
no haberse motivado en la norma cuando poda y le era exigible que lo hiciese,
el autor muestra una disposicin interna contraria al derecho.
Ahora bien, examinando la conducta del tipo penal, aquella persona que incurra
dentro de ste delito no podra alegar la falta de culpabilidad, mxime si para
realizar el tipo de transacciones descritas (mutuo, depsito u otra modalidad)
es necesario tener un cierto grado acadmico, lo que hace entender de forma
innegable, que el agente activo conoce muy bien acerca de la ilegalidad de
estas operaciones, que conoce perfectamente sobre la autorizacin que
requiere para ofrecer tal servicio financiero, por tanto, su actitud (de
consumarse) es perfectamente reprochable, por lo tanto corresponde en l la
culpabilidad de sus acciones.
5-. PUNIBILIDAD
Se entiende por punibilidad, cuando la accin humana, tpica, antijurdica e
imputable a un hombre culpable, es sancionada con una pena, mejor dicho que
es punible, que tiene castigo, que tiene sancin.
Por lo que, la punibilidad de esta modalidad conductiva se justificara en cuanto
el funcionamiento ilegal de instituciones que realizan actividades financieras,
que tiene por objetivo evadir la fiscalizacin y regulacin del Estado, los costos
de licencia o registro y los dems requisitos que las respectivas leyes le
imponen a todo concesionario de licencias, en consonancia con la tutela de los
intereses anotados.

En cuanto a la punibilidad vendra a ser pena privativa de libertad no menor de

tres ni mayor de seis aos y ciento ochenta a trescientos sesenticinco dasmulta.
Si para dichos fines el agente hace uso de los medios de comunicacin social
ser reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de
ocho aos y con ciento ochenta a trescientos sesenticinco das-multa.