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historique
Rflexion sur laptitude de la Charia sadapter
aux exigences modernes du droit
ISSAM TOUALBI
Doctorant, Universit Paris I Panthon-Sorbonne
M. WASSILI, Les rgles des rapports civils et commerciaux dans la Charia, (fiqh el muamalet el medenyya w et-tidjaryya
fi es-sharia el islamyya), Le Caire, El mektaba et-tawfiqyya, 1997, p. 13.
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Cf. H. DJAT, LEurope et lislam, Paris, ditions du Seuil, coll. Esprit, 1978, p. 79.
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N. C OULSON , A history of islamic law, Edinburg, Edinburg University Press, 1964 ; Histoire du Droit
islamique, Paris, PUF, 1995, p. 5.
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Les hadiths sont le recueil des traditions orales du Prophte de lIslam. Contrairement au Coran qui se
dfinit comme la Parole de Dieu, les hadiths sont les dits du Prophte Mohammed (s.s.p). Ceux-ci
reprsentent la seconde source du Droit islamique aprs le Coran.
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la raison de leur apparition. Et de proposer, dans un second temps, ces lois une
nouvelle lecture adapte aux besoins de la socit contemporaine.
Se rapprochant certains gards de la conception positiviste du droit, le
modernisme musulman prnait lide qutant apparue sous linfluence de valeurs
efficaces, la norme juridique islamique devait donc en pouser lvolution sous peine
de dprir. Comme nous lexplique N. Coulson (1964), la distinction est en effet
fondamentale entre la philosophie juridique musulmane moderne et la science
classique du droit. Du point de vue de la tradition classique, la loi est impose den
haut et postule des normes ternellement valides auxquelles la structure de ltat et
la socit doivent se conformer. Du point de vue des Modernes, le droit est model
par les besoins de la socit; sa fonction est de rpondre ses problmes 8.
Il tait par ailleurs attendu que les ides modernistes donnent naissance une
srieuse polmique lintrieur de la socit musulmane en gnral et au sein des
milieux traditionnels en particulier. Dans le cadre de cette vieille lutte qui devait
rgulirement opposer leffort dinnovation la volont de conservatisme religieux,
ne convient-il pas de se demander dans quelle mesure une approche comparative du
Droit islamique pourrait positivement nourrir le dbat ? Posons la question
autrement : est-il possible que la mthode comparative puisse contribuer faire la
preuve que la Charia, contrairement lide trop souvent rpandue, nest nullement
rfractaire au changement ? Et que, contrepoint de ceux qui insistent sur son
caractre immobiliste, celle-ci est en mesure de sadapter aux variations du temps
historique ?
En partant du principe historique selon lequel la socit antislamique disposait
dj dun droit coutumier lui garantissant un certain niveau dordre social, et en
comparant certaines dispositions de la Charia avec celles du droit coutumier
antislamique, nous tenterons de faire la preuve que le Droit musulman a,
occasionnellement, eu recours une forme de syncrtisme juridique pour laisser en
vigueur certains usages arabes jugs alors ncessaires. Ceci dmontre bien que le
Prophte Mohammed (s.s.p) navait pas pour objectif dimposer sa communaut
un ensemble de rgles canoniques abstraites et rigides, mais cherchait plutt lui
lguer un droit qui soit en harmonie avec le temps et le lieu de son apparition. Puis
par une injonction coranique constante faire usage de la raison (el-idjtihad), laisser
aux juristes musulmans des sicles venir, le soin de relire ces rgles et de les
adapter, si ncessaire, aux futurs besoins de la socit musulmane.
Dans le souci dadministrer la preuve mthodologique de la pertinence de
lhypothse prcdente, nous avons choisi comme lments de comparaison entre la
Charia et le droit coutumier antislamique le mode dorganisation politique (I), les
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peines pnales (II) et le statut de la famille (III). On pourra sans doute nous objecter
que ces critres de dmonstration peuvent paratre arbitraires. Ce choix nest
pourtant pas fortuit. Nous avons privilgi ces points prcis en tant quils forment
aujourdhui largument principal alimentant une certaine vision plutt dgrade de
lIslam, en particulier depuis les malheureux attentats du 11 septembre 2001. On sait
que le caractre prtendument rtrograde sinon involutif de la norme juridique
islamique est au cur de ce regard dltre. Nest-il pas vrai que le systme politique
islamique est souvent prsent comme un modle thocratique rfractaire aux
principes dmocratiques ? Et que les peines pnales musulmanes sont parfois
qualifies d inhumaines voire mme de barbares ? En ce qui a trait enfin au
statut de la famille musulmane, il faut galement admettre que celui-ci est trop
souvent confondu avec un systme de reprsentation misogyne dont la fonction
principale serait de minorer le statut de la femme en en faisant une sorte de mineure
vie. Il convient alors de rtablir lordre rel des choses en nous hasardant une
incursion rapide au cur de cette problmatique.
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B. DELLOU, LArabie avant lIslam : lhistoire conomique, sociale, culturelle et politique, (Djazirat el arab qbl elislam : et-tarikh el-iqtiad, el-idjtima, et-taqaf w es-syy), Beyrouth, Dar El-Farab, 2004, p. 749.
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(el-ishnaq) qui rassemblait les taxes (mqs), et lambassade (es-sifart) qui reprsentait la
Mecque auprs des tribus trangres.
2) La Constitution du premier tat musulman
La tradition musulmane rapporte que cest dans la grotte de Hira, au Mont
En-Nr qui se situe environ quatre kilomtres de la Mecque, que le Prophte de
lIslam reut le 10 aot 610 la premire rvlation coranique. Inquiet de ce qui lui
arrivait, Mohammed (s.s.p) raconte cet pisode un sage chrtien de la Mecque qui
lui confirme la ralit de sa mission prophtique. Base sur le culte du Dieu unique,
lgalit et la fraternit, la nouvelle religion laquelle appelait Mohammed (s.s.p)
trouva rapidement cho auprs de ses proches et des esclaves de la ville. Un petit
groupe daptres se forma rapidement autour du Prophte. Celui-ci ne tardera pas
faire face aux insultes et aux sarcasmes des Mecquois, et chaque chef de tribu
recevra la directive de torturer celui parmi les siens qui embrasserait la nouvelle
religion.
Lorsque loppression mecquoise devint insoutenable, le Prophte dcida,
en 622, de sexiler Yethreb (future Mdine), une contre se situant vers le nord de
lArabie sept cents kilomtres de la Mecque. Au terme de nombreuses conversions
lIslam, le Prophte y sera proclam chef spirituel et temporel. Et ainsi crit
K. Bentouns (2004) une nouvelle re allait dbuter pour Mohammed (s.s.p) ; de
laptre pacifique et patient surgira un lgislateur, un fin politique et un grand
stratge 11.
Mdine tait depuis des sicles compose dun certain nombre dethnies
dorigine juive et ymnite, ce qui naturellement faisait delle une socit
multiconfessionnelle. Lanne mme de son lection tte de la cit, Mohammed
(s.s.p) tablit un trait dlimitant les droits et les devoirs de ses citoyens. Ce trait
fondateur du premier tat musulman portera le nom de arhd el medin ou le Pacte
de Mdine , ou mme dustr el-madin, la Constitution de Mdine . Tentons
prsent une incursion rapide dans le contenu de ce document et voyons dans quelle
mesure il peut contenir des survivances du droit coutumier antislamique.
Il faut tout dabord souligner que le Pacte de Mdine ne diffre pas en la forme
des traits (uhd) que les tribus arabes tablissaient entre elles. Selon S. Stti (2002),
la constitution de lan un propose une alliance pure et simple entre trois groupes
que constituent les Ansr, les Moudjahidons et les Juifs. Une alliance sur le modle des
conventions guerrires que les tribus arabes concluaient entre elles 12. De plus, nous
savons que la coutume arabe voulait que les pactes tablis entre les tribus le soient
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K. BENTOUNS, Vivre lIslam : le soufisme aujourdhui, Paris, Albin Michel, 2003, p. 21.
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sous forme crite et portent en dbut de texte les signatures ou les sceaux des
contractants. Cela apparat clairement dans le Pacte de Mdine qui commence et
sachve par la signature : Mohammed, le Prophte de Dieu .
Par ailleurs, la grande nouveaut dans le premier texte juridique de lIslam
rside dans lnonc du principe de citoyennet (el mwatann) qui transcende les
appartenances religieuses et ethniques. Contentons-nous cet gard de citer le
prologue du Pacte qui dit : Ils [les parties contractantes] forment une seule et
mme Nation . Pour se rpter la treizime clause : Les Juifs de Ban Awf
forment une seule Nation avec les Croyants . Conduite qui va, le notera-t-on,
loppos de la configuration classique des tribus arabes. Cependant, la Constitution
de Mdine laissera en vigueur la distinction entre les diffrentes castes formant la
socit arabe. En effet, le Pacte confirme le contrat de protection (djiwar) qui accorde
aux trangers un statut (mawal) (clause 13 du Pacte). De mme ce dernier nabolit
pas lesclavage ; sans doute en raison de son rle vital dans lconomie arabe du
sixime sicle, et en particulier pour lagriculture de Mdine.
Lautre point significatif qui confirme la prsence de pratiques antislamiques
dans le Pacte de Mdine est la responsabilit collective des tribus. Au sens o chaque
groupe tait pnalement responsable des crimes de ses membres. Celui qui aura
agi ainsi [en se rendant coupable dune injustice] naura mis en pril que sa propre
personne et les membres de sa famille (Clause 14). Pour se soulager du poids de
cette responsabilit, la tribu devait ncessairement punir le coupable et payer la dme
la famille de la victime comme le voulaient les usages arabes.
Il nen va dailleurs pas autrement pour la vieille coutume de larbitrage qui
sera son tour reprise par la Charia. En effet, la trente-deuxime clause du Pacte
stipule : Pour tout diffrent ou litige qui aura apparatre entre les membres de ce
Pacte et qui pourrait se transformer en trouble, il reviendra Dieu et Mohammed,
Son Prophte, de le rsoudre . Ainsi que lavait dj observ J. Schant (1964), le
Coran nutilise pas le terme juger (qad) pour dsigner la fonction juridique
remplie par le Prophte Mdine, mais plutt le mot arbitrer (haqam)13. En effet,
avant lavnement de lIslam, cest le systme du hakm (larbitrage) qui servait
rsoudre les litiges privs. Cette fonction tait gnralement dvolue aux devins
(khin) qui jouissaient de la vnration des populations. Outre le fait que le Prophte
a rapidement aboli les pratiques superstitieuses lies larbitrage tel que pratiqu par
les devins, la rforme apporte par la Charia dans ce domaine visait essentiellement
mettre un terme larbitraire de la pratique juridique sexerant en fonction des
conditions sociales des parties.
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A. BALADHI, La gnalogie des Nobles (ansb el-achraf), Beyrouth, Dar El-Fiqr, 1996, t. 1, p. 78.
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la tribu dannoncer cette dcision publiquement aux marchs et pendant les jours du
plerinage16.
Quant la vengeance du sang, elle rfre, comme on laura devin, cet
atavisme li au genre humain surnomm la loi du talion. Son usage durant la
priode qui nous intresse ici tait tellement important quil reprsentait un impratif
catgorique ncessaire la survie du groupe. Pour lhomicide volontaire, crit
N. Coulson (1964), la perte dun membre de la tribu devait tre venge par
linfliction dune perte correspondante la tribu du coupable, qui tait
collectivement tenue pour responsable de lacte de lun de ses membres. Lme de la
victime ne pouvait reposer en paix tant quune vengeance satisfaisante navait pas
t inflige et, comme la tendance naturelle dune tribu tait dexagrer la valeur du
membre quelle avait perdu, deux ou plusieurs vies pouvaient tre rclames pour
venger une seule victime 17.
Cest pourquoi il ntait donc pas rare que les Arabes entrent en guerre
pendant des annes seulement en raison dune vie non venge. Or, et ainsi nous
explique lhistorien A. Yaqub (904), cest pour mettre un terme au prolongement de
ces guerres, que les Arabes eurent enfin lide dinstaurer le payement de la dyy,
cest--dire la dme pour le mort . Celle-ci tait reprsente gnralement par cent
chameaux18.
Pour ce qui est du vol, cest sans doute en raison de laccroissement de la
pauvret au sein de la communaut mecquoise et de lanantissement des valeurs
tribales, que beaucoup de mendiants commencrent sadonner au brigandage.
Lexgte El-Qurtub (1268) nous apprend que face cette situation particulire,
cest El-Mughirat Ibn El-Walid, un notable de la Mecque, qui dcida un jour de
trancher la main du voleur19. Cette pratique aura tt fait de senraciner dans les
usages des Arabes avant dtre, comme nous le verrons plus loin, confirme par la
Charia (Coran s 05, v 38).
Enfin, les sources rapportent que la flagellation tait gnralement le traitement
rserv aux esclaves qui se rebellaient. Toutefois, cette peine qui avait t inflige
certains parmi les premiers musulmans peut donner penser quelle fut aussi dusage
dans les cas de dsobissance au pouvoir en gnral. Par ailleurs, le traditionaliste
Boukhari (809) prcise que les Juifs de Mdine avaient eux aussi pour habitude de
fouetter les gens coupables dadultre20.
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M. QURTUBI, Les Lois du Coran, (el djamif ahkm el qurn), Le Caire, Dar-El-Kutb, 1967, t. 6, p. 160.
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Il faut signaler que les juristes musulmans ne se mettront pas daccord sur la question de savoir si cette
peine concerne lacte de consommer lalcool ou bien, plus prcisment, la consommation dalcool
accompagne divresse. Lcole de droit hanafite qui porte le nom de son fondateur Ab Hanifa (Irak
699-767), fortement implante en Turquie et en Syrie, supposera que cette peine ne devait tre pratique
que dans le cas o la consommation dalcool conduirait livresse. tant bien entendu que cest seulement
livresse qui fait perdre lhomme ses moyens et en fait un danger pour lui-mme et pour la socit.
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conditions de son application en exigeant que le dlit soit prouv par deux tmoins
au moins. Ou que le coupable nait pas t contraint de voler pouss par la faim.
Au terme de cette brve comparaison entre les peines pnales apparues au
temps du Prophte de lIslam et celles qui prdominaient avant lavnement de
celui-ci, il apparat donc clairement que lavnement de la Charia ne sest pas assorti
dinnovations majeures en matire de peines pnales. Il semble plutt que la Loi
islamique ait davantage tenu intgrer les principes de la religion musulmane tels
que lgalit face la justice, le droit la proprit et la protection des murs dans
la logique de fonctionnement des institutions de lArabie du sixime sicle.
Par ailleurs, ce nombre rduit de peines pnales dictes par la Charia montre
bien que le Prophte Mohammed (s.s.p) ne souhaitait pas cloisonner la future
justice musulmane dans un code pnal immuable. En corollaire de cette souplesse
desprit, la grande libert daction laisse aux premiers juristes musulmans dans
llaboration du futur Code pnal islamique. Il reste prsent nous intresser la
faon dont la Charia allait disposer en matire de droit familial.
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Les tmoins : la rgle des deux tmoins prvalant dans les transactions
commerciales de lArabie antislamique sera reprise par la Charia. Le rle
de ces derniers est, dune part de confirmer la ralit du mariage, et de
rappeler, dautre part, les conditions contractuelles du mariage en cas de
litige entre les parties contractantes.
Il nest pas ncessaire de rappeler que la polygamie est loin davoir vu le jour en
terre dIslam ; elle a de tout temps t prsente dans les diffrentes socits
humaines. Dans lAncien Testament (Gense), lexemple le plus ancien de bigamie
est celui de Lmech. On y apprend aussi quAbraham eut plusieurs pouses parmi
25
A. TERMANINI, Le mariage chez les Arabes avant et aprs lIslam : tude comparative, (es-sawadj ind el iarab f el
islam w el djahilyy, diraat muqaranat), Kuwait, Alem El-Marifat, 1998.
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Le fait de limiter les pouses quatre : les sources antislamiques rapportent que
les Arabes ntaient pas soumis un nombre limit dpouses. Par souci
dquit, le Coran allait circonscrire ce nombre quatre (Coran s 04 v 03).
ce propos, Tirmidh (824) nous rapporte que le jour o Ghilan Ibn Slma
se convertit lIslam, celui-ci avait dix femmes. Le Prophte de lIslam lui
dit alors : Choisis en quatre et spare-toi des autres ! 28. Il faut savoir que
dans le systme social de reprsentation des Arabes, le chiffre quatre
marque la limite entre la notion de peu et de trop.
Le devoir dquit entre les pouses : il tient lexigence coranique selon laquelle
on ne peut possder quatre pouses qu la condition de donner toutes
les mmes droits, les mmes gards, les mmes nuites, sans quaucune se
sente lse 30 (K. Bentouns, 2006). Ces conditions, on le voit bien, sont
tellement difficiles runir quelles ont fonction de dissuader le prtendant
la polygamie.
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Limiter la rpudiation trois fois : un homme ne peut rpudier son pouse que
deux fois, la troisime, le divorce devient dfinitif (talq ban kubr) sans
possibilit de reprise (Coran s 02 v 222) ; Le divorce nest permis que
deux fois ; ce sera alors une reprise conformment la biensance, ou une
libration avec gentillesse (Coran s 02 v 229). Cette initiative avait
videmment pour but de limiter le recours au divorce trop frquent alors.
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J. SALVADOR, Histoire des institutions de Mose et du peuple hbreu, Paris, Michel Lvy Frre, 1862.
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Le divorce la demande de lpouse (el khul) : pour la premire fois chez les
Arabes, la femme pouvait demander la fin du mariage. Boukhari (881)
rapporte quune femme vint un jour voir le Prophte pour lui dire :
Prophte de Dieu ! Je nai rien reprocher Qays mon poux mais
je ne saurais continuer vivre ses cts . Le Prophte fit alors appeler
Qays et lui demanda de reprendre sa dot et daccepter le divorce35.
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En rsum de cette rapide incursion dans le corpus juridique islamique
rglementant la vie des premiers musulmans du sixime sicle, il apparat clairement
que la Charia navait pas pour vocation dvacuer entirement le droit coutumier
antislamique. Le souci daccommoder les nouveaux prceptes de lIslam avec
lhabitus social et juridique de la socit arabe antislamique aura t un facteur
conduisant parfois le Prophte Mohammed (s.s.p) opter pour une forme de
syncrtisme juridique, laissant ainsi en vigueur certains usages antrieurs
lavnement de lIslam. On aura compris que lenjeu dune telle adaptation fut que
celle-ci favorisait, dune part, une plus large diffusion de la nouvelle religion, et
quelle prservait, dautre part, les fragiles quilibres de la socit arabe du sixime
sicle. Aussi bien et pour autant quelles forment aujourdhui encore le prtexte de
vives controverses autour du caractre invariant de la Loi musulmane, le maintien
par le Prophte de lIslam de pratiques telles que la polygamie ou de lingalit
sexuelle dans les successions navait pas pour objet originel de minorer le statut de la
femme, mais cherchait plutt, au moyen dune pdagogie religieuse oprant par
strates successives, adapter la norme juridique au temps social vcu par le plus
grand nombre. partir de l, il devient patent que le message prophtique ne visait
pas, dans son principe, rigidifier la pratique juridique islamique. Bien au contraire,
en se dclarant particulirement rceptive lidjtihad, cest--dire la libert de
pense et de rflexion, cette pratique appelait constamment adapter le Droit
musulman aux impratifs du temps historique.
La premire gnration de juristes musulmans saura donner le ton de cette
rationalit juridique en proposant, dune poque lautre, une interprtation
diffrencie du Code islamique. Il reste alors nous interroger sur les raisons
historiques qui nont pas permis, depuis le dixime sicle, cette dynamique de
pense positive des savants musulmans de perdurer ? quoi tient ce
barricadement de la communaut musulmane dans certaines conceptions
juridiques qui paraissent parfois inadaptes aux exigences des temps modernes ?
Sans chercher ici apporter une rponse une telle question qui demeure au cur
de notre recherche, il suffit dj de faire remarquer quun systme juridique, quel
quil soit, ne peut survivre qu la condition o il se montre apte pouser les
variations du temps dans lequel il sexerce. Or sous prtexte de fidlit au message
prophtique original, lOrthodoxie islamiste fait aujourdhui du rejet principiel des
volonts rformatrices du Droit musulman son crneau religieux et politique. Cest
donc cette attitude de conservatisme chauvin qui, pour autant quelle offre
aujourdhui de lIslam une image dgrade, contribue galement creuser le foss
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sparant les tats musulmans de la Loi sacre. En effet, faute de pouvoir spanouir
dans le cadre dun systme juridique en manque de renouveau, il y a plusieurs
annes dj que la majorit des juridictions arabes a mis un terme la pratique
effective de la Charia et condamn, ce faisant, loubli une tradition juridique
pourtant quatorze fois centenaire.
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RSUM :
Dans quelle mesure la mthode compare de ltude du droit peut-elle contribuer faire la preuve que le Droit
islamique (la Charia) est, contrepoint de ceux qui insistent sur son caractre immobiliste, nullement rfractaire
au changement et parfaitement capable donc de sadapter aux variations du temps historique ? En comparant
certaines dispositions du Droit musulman avec celles du droit coutumier de lArabie antislamique, il ressort que
la Charia a d saccommoder de certains usages prislamiques pour prserver lordre social de la socit arabe du
sixime sicle. Il apparat ainsi que lobjectif du Prophte Mohammed tait moins dimposer sa communaut
un ensemble de rgles canoniques abstraites et rigides, que duvrer construire un droit qui soit en harmonie
avec le temps et le lieu de son apparition. Puis par une injonction coranique permanente faire usage de la
raison (el-idjtihad), laisser aux juristes musulmans des sicles venir le soin de relire ces rgles et de les
adapter, si ncessaire, aux futurs besoins de la socit musulmane.
SUMMARY:
How could be the method of comparative study of the law helpful to demonstrate that the Islamic law
(Sharia), contrary to the position of those insisting on its status quo, is not resistant to change and therefore
perfectly able to be adapted to the evolutions of historical time ? Comparing some provisions of Islamic law with
the customary law of pre-Islamic Arabia makes it apparent that the Sharia had to accommodate some preIslamic uses in order to preserve the social order of the the sixth century Arab society. Thus, it appears that the
objective of the Prophet Mohammed was to construct a law in harmony with its time and place of appearance,
rather than to impose an abstract and immutable set of rules upon his community. In addition, the Prophet did
set up a Koranic injunction to make a permanent use of reason (al-idjtihad), what left to Muslim jurists of the
coming centuries the duty to review and adjust these rules, if necessary, to the future needs of the Muslim society.
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