ALEXY, Robert.

Coliso de direitos fundamentais e realizao de direitos fundamentais no estado de direito

democrtico. Revista de Direito Administrativo, Rio de Janeiro, n. 217, p.67-79, jul/set. 1999.

COLISO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS E REALIZAO DE DIREITOS

FUNDAMENTAIS NO ESTADO DE DIREITO DEMOCRTICO*
ROSERT ALEXY

I. O fenmeno da coliso de direitos fundamentais. I. Colises de direitos

fundamentais em sentido estrito. a) Colises de direitos fundamentais de
direitos fundamentais idnticos. b) Coliso de direitos fundamentais de
direitos fundamentais diferentes. 2. Colises de direitos fundamentais em
sentido amplo. 11. A soluo do problema da coliso. I. Afora vinculativa
dos direitos fundamentais. 2. Regras e princpios. a) A distino. b) As
opes da teoria das regras. c) O caminho da teoria dos princpios. d)
Vinculao e flexibilidade.
Os direitos fundamentais so, por um lado, elementos essenciais da ordem
jurdica nacional respectiva. Por outro, porm, eles indicam alm do sistema nacional.
Nessa passagem do nacional deixam-se distinguir dois aspectos: um substancial e
um sistemtico. Os direitos fundamentais rompem, por razes substanciais, o quadro
nacional, porque eles, se querem satisfazer os requisistos que lhes podem ser postos,
devem incluir os direitos do homem. Os direitos do homem tm, porm, independentemente de sua positivao, validez universaL' Eles pem, por conseguinte,
exigncias a cada ordem jurdica. Uma contribuio importante para a sua concretizao internacional forneceu e fornece a Declarao Universal dos Direitos do
Homem, de 10 de dezembro de 1948. Os direitos do homem tornaram-se vinculativos
jurdico-positivamente no plano internacional pelo Pacto Internacional sobre Direitos
Civis e Polticos, de 19 de dezembro de 1966. Uma pea paralela a ele o Pacto
Internacional sobre Direitos Econmicos, Sociais e Culturais, do mesmo dia, que,
naturalmente, est dotado com muito menor fora de concretizao. Ao lado deles
e de outros pactos delineados internacionalmente colocam-se convenes regionais.
Tudo isso cria comunidades substanciais.
s comunidades substanciais correspondem as sistemticas. Em toda a parte
onde direitos fundamentais existirem, colocam-se os mesmos ou semelhantes problemas. Apenas para mencionar alguns: que diferenas estruturais existem entre
direitos de defesa liberais, direitos proteo, direitos fundamentais sociais e direitos
de cooperao poltica? Quem o destinatrio, quem o titular de direitos fundamentais? Sob quais pressupostos formais e materiais direitos fundamentais podem ser
limitados? Com que intensidade pode um tribunal constitucional controlar o legislador sem que sejam violados o princpio democrtico e o princpio da separao de
poderes? A comunidade de semelhantes questes sobre a estrutura de direitos fundamentais e jurisdio constitucional abre, diante do fundo das comunidades subs-

I
Comparar R. Alexy, Diskurstheorie und Menschenrechte, in: ders., Recht, Vernunft, Diskurs,
Frankfurt a.M. 1995, S. 144 f.
* Palestra proferida na sede da Escola Superior da Magistratura Federal (ESMAFE) no dia 7 de
dezembro de 1998.

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tanciais. a possibilidade de uma cincia dos direitos fundamentais transcendente s

ordens jurdicas particulares. a qual muito mais que uma mera comparao de
direito." a cincia dos direitos fundamentais ampla. O objetivo da cincia dos
direitos fundamentais ampla no , de nenhum modo. a nivelao das ordens dos
direitos fundamentais. Ao contrrio, as diferenas lhe do estmulos e tarefas. Seu
intento vale, antes. revelao das estruturas dogmticas e ao destacamento dos
princpios e valores que esto atrs das codificaes e da jurisprudncia. O intrincado
e complicado pode, assim, converter-se em uma multiplicidade sistematicamente
preenchida e, com isso. entendida no melhor sentido que, dessa forma, compreende-se, simultaneamente, como unidade.

I. O fenmeno da coliso de direitos fundamentais

A maioria das constituies contm hoje catlogo de direitos fundamentais

escritos. A primeira tarefa da cincia dos direitos fundamentais, como uma disciplina
jurdica, a interpretao desses catlogos. Nisso, valem as regras tradicionais da
interpretao jurdica. Estas, todavia, na interpretao dos direitos fundamentais.
chocam-se logo com limites. Uma razo essencial para isso a coliso de direitos
fundamentais.
O conceito de coliso de direitos fundamentais pode ser compreendido estrita
ou amplamente. Se ele compreendido estritamente, ento so exclusivamente
colises nas quais direitos fundamentais tomam parte coliso de direitos fundamentais. Pode-se falar aqui de colises de direitos fundamentais em sentido estrito. Em
uma compreenso ampla so. pelo contrrio. tambm colises de direitos fundamentais com quaisquer normas ou princpios, que tm como objeto bens coletivos.
colises de direitos fundamentais. Isso o conceito de coliso de direitos fundamentais em sentido amplo. Ambos os tipos de coliso so temas centrais da dogmtica
dos direitos fundamentais. Sua anlise conduz a quase todos os problemas dessa
disciplina. Todavia, antes de iniciar essa anlise, deve, primeiro, o fenmeno a ser
analisado ser considerado mais de perto.
No existe catlogo de direitos fundamentais sem coliso de direitos fundamentais e tambm um tal no pode existir. Isso vale tanto para colises de direitos
fundamentais em sentido estrito como tambm para tais em sentido amplo.

I. Colises de direitos fundamentais em sentido estrito

Colises de direitos fundamentais em sentido estrito nascem sempre ento,
quando o exerccio ou a realizao do direito fundamental de um titular de direitos
fundamentais tem conseqncias negativas sobre direitos fundamentais de outros

2 Comparar P. Haberle, Verfassungsentwicklung in Osteuropa - aus der Sicht der Rechtsphilosophie und der Verfassungslehre, in: AOR 117 (\ 992), S. 170 ff.

68

titulares de direitos fundamentais. Nos direitos fundamentais colidentes pode tratarse ou dos mesmos ou de direitos fundamentais diversos.

a)

Colises de direitos fundamentais idnticos

Deixam-se distinguir quatro tipos de colises de direitos fundamentais idnticos.

No primeiro tipo est, em ambos os lados, afetado o mesmo direito fundamental
como direito de defesa liberal. Uma tal coliso existe, por exemplo, ento, quando
dois grupos polticos hostis, por um motivo atual, querem demonstrar-se, ao mesmo
tempo, no centro de uma cidade e h o perigo de choques. No segundo tipo trata-se
do mesmo direito fundamental, uma vez como direito de defesa liberal de um e.
outra, como direito de proteo do outro. Um tal caso existe, por exemplo, quando
atirado em um detentor de refm para salvar a vida de seu refm. Nisto, contudo,
deve ser acentuado que com a coliso entre o direito vida, de um lado, do detentor
do refm, e, de outro, do refm. somente compreendida uma parte do problema
total. freqentemente possvel salvar a vida do refm pelo fato de simplesmente
atender s exigncias do detentor do refm. Vem, ento, como terceiro elemento da
coliso total uma" obrigao de proteo ... diante da totalidade dos cidados" 3 em
jogo, que pede do Estado no fazer nada que possa dar estmulo a outras tomadas
de refns. O objeto imediato desse dever de proteo um bem coletivo: a segurana
pblica. Isso torna claro que muitas colises so complexas. Exatamente para compreender adequadamente colises complexas, porm, necessrio identificar claramente os elementos fundamentais dos quais elas so compostas. O terceiro tipo de
coliso de direitos fundamentais iguais resulta disto, que muitos direitos fundamentais tm um lado negativo e um positivo. Isso especialmente claro na liberdade de
crena. Ela compreende tanto o direito de ter e de praticar uma crena. como tambm
o direito de no ter uma crena e de ser poupado da prtica de uma crena. Quais
problemas podem resultar disso mostra a resoluo-crucifixo, uma das decises mais
discutidas do Tribunal Constitucional Federal alemo,4 com toda a clareza. Nesta
deciso trata-se da questo se o Estado pode ordenar que nas salas de aula de escolas
pblicas deve ser colocada uma cruz. Aqui colide a liberdade de crena negativa dos
no-cristos que, assim o Tribunal Constitucional Federal, "em classe, por ordem
do Estado e sem possibilidade de evitar, so confrontados com esse smbolo e so
obrigados a aprender 'sob a cruz'" 5, com a liberdade de crena positiva dos cristos,
"de praticarem sua convio de crena no quadro das instituies estatais". 6 O
tribunal dissolve essa" relao de tenso entre liberdade religiosa negativa e positi-

BVerfGE 46, 160 (165).

Comparar, para isso, Winfried BruggerlStefan Huster (Hg.), Der Streit um das Kreuz in der
Schule, Baden-Baden 1998.
5 BVerfGE 93, 1 (18).
6 BVerfGE 93, 1 (24).
3

69

va q ao ele proibir a colocao de cruzes ou crucifixos em espaos escolares pblicos.

em que, para a fundamentao, outros pontos de vista so aduzidos, especialmente
aquele da neutralidade religioso-poltica. x A quarta variante de colises dos mesmos
direitos fundamentais de titulares diferentes resulta quando se acrescenta ao lado
jurdico de um direito fundamental um ftico. Como exemplo, seja considerada a
jurisprudncia do Tribunal Constitucional Federal alemo sobre auxlio de custas
processuais. Se se parte da igualdade jurdica. ento pobres e ricos so tratados
igualmente quando nenhum deles recebe apoio estatal para o financiamento de custas
judiciais e honorrios de advogado. Sob o ponto de vista da igualdade ftica, porm,
isso um tratamento desigual, porque do pobre. com isso. as oportunidades de
concretizar seu direito so tomadas ou estreitadas.~ Se se fomenta, porm, o pobre,
ento trata-se os ricos juridicamente de outra forma como os pobres, portanto,
desigualmente, porque: "Fomentar determinados grupos significa j tratar outros
desigualmente." 111 Se se estende o princpio da igualdade tanto igualdade jurdica
como ftica, ento topa-se forosamente com esse paradoxo da igualdade. O
paradoxo da igualdade uma coliso que se apresenta tanto mais intensamente quanto
mais realizado em Estado social. No , portanto, acaso que o Tribunal Constitucional Federal alemo enlaa a idia da igualdade ftica com o princpio do Estado
sociaL"

b) Coliso de direitos fimdamentais de direitos fundamentais diferentes

Sob as colises entre direitos fundamentais diferentes de titulares de direitos

fundamentais diferentes, a coliso da liberdade de manifestao de opinio com
direitos fundamentais do afetado negativamente pela manifestao de opinio toma
uma posio especial. essa a problemtica que. em 1958. deu motivo ao Tribunal
Constitucional Federal com sua sentena-Lth,l~ uma das sentenas mais significativas da jurisdio constitucional alem, de colocar os trilhos bsicos para a sua
jurisprudncia da ordem de valores que conduz a duas conseqncias fundamentais
para os direitos fundamentais: primeiro, irradiao dos direitos fundamentais sobre
o sistema jurdico total e, segundo, onipresena da ponderao. Um efeito tardio
dessa sentena a resoluo soldados-so-assassinos, na qual a condenao de
pacifistas, que qualificaram soldados de assassinos, por ofensa foi classificada como
inconstitucional. Aqui colide a liberdade de manifestao de opinio (artigo 51l., alnea
I, frase I, da Lei Fundamental) dos pacifistas com o direito de personalidade geral

BVerfGE 93, I (22).

Ebd.

BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE
BVerfGE

10

I1
12

70

56, 139 (144).

12,354 (367).
12,354 (367); 56,139 (143).
7,198.

(artigo 2. alnea I. em unio com o artigo I. alnea I. da Lei Fundamental) dos

soldados. que inclui a proteo da honra. 1.' O debate exacerbado. que essa sentena
promoveu, mostra que material explosivo colises de direitos fundamentais podem
ocultar.
Na resoluo soldados-so-assassinos trata-se de uma coliso de direitos de
liberdade diferentes de titulares de direitos fundamentais diferentes. Colises de
direitos fundamentais diferentes de titulares de direitos fundamentais diferentes
existem no s no mbito dos direitos de liberdade. Elas so possveis entre direitos
fundamentais de qualquer tipo. Especialmente importante aquela entre direitos de
liberdade e igualdade. Se se aplica a proibio de discriminao ordem jurdica
total, portanto, tambm ao direito privado. ento colises entre a autonomia privada
do empregador e o direito ao tratamento igual do empregado so inevitveis.

2. Colises de direitos fundamentais em sentido amplo.

At agora tratou-se de colises de direitos fundamentais em sentido estrito,
portanto, de colises entre direitos fundamentais iguais e diferentes de titulares de
direitos fundamentais diferentes. No menos significativas so as colises de direitos
fundamentais em sentido amplo, portanto, as colises de direitos fundamentais com
bens coletivos. Um exemplo para isso oferece a resoluo da dragagem do Tribunal
Constitucional Federal alemo. Nela tratou-se da questo se em qual proporo e
como o legislador pode proibir ao proprietrio aproveitamentos de seu terreno que
prejudicam a gua subterrnea. 14 A qualidade da gua um bem coletivo clssico.
A viso, que se toma sempre mais penetrante, sobre problemas ecolgicos, eleva
sempre mais colises desta natureza de bens coletivos ecolgicos com o direito
fundamental propriedade luz.
Bens coletivos no so s, naturalmente, adversrios de direitos individuais.
Eles tambm podem ser pressuposto ou meio de seu cumprimento ou fomento. 1s
Assim, o dever legal da indstria de tabacos de colocar advertncias sobre prejuzos
sade em seus produtos uma interveno na liberdade de exerccio profissional
dos produtores de tabaco, portanto, em um direito fundamental. A justificao direta
dessa interveno reside na "proteo da populao diante de riscos sade", 16
portanto, em um bem coletivo. Indiretamente, trata-se, nisso, de algo que tambm
por direitos individuais protegido, ou seja, da vida e da sade do particular. O mais
claro o carter ambivalente no bem coletivo clssico da segurana interna ou
pblica. O dever do Estado de proteger os direitos de seus cidados obriga-o a
produzir uma medida to ampla quanto possvel deste bem. Isso, porm, no

BVerfGE 93, 266 (290).

BVerfGE 58, 300 (318 ff.).
15 Comparar, para isso, R. A1exy, lndividuelle Rechte und kollektive Gter, in: Recht, Vernunft,
Diskurs, Frankfurt a.M. 1995, S. 243 ff.
16 BVerfGE 95, 173 (185).
13

14

71

possvel sem intervir na liberdade daqueles que prejudicam ou ameaam a segurana

pblica.
A segurana interna um bem coletivo central do Estado de direito liberal. A
proteo do meio ambiente define sua variante mais nova: o Estado de direito
ecolgico. Visto historicamente, entre ambos est o Estado de direito social. O
cumprimento dos postulados do Estado de direito social apresenta poucos problemas
quando um equilbrio econmico cuida disto, que todos os cidados mesmos ou por
sua famlia estejam dotados suficientemente. Quanto menos isso o caso, tanto mais
os direitos fundamentais sociais pedem redistribuio. Disto existem duas formas
bsicas. A primeira ocorre quando o Estado, por impostos ou outras contribuies,
consegue o dinheiro que necessrio para atender ao mnimo existencial dos pobres.
O dever de pagar impostos, porm, intervm em direitos fundamentais. Duvidoso
somente quais so eles: o direito de propriedade ou a liberdade de ao geral. 17 Como
o Estado nunca cobra impostos somente para a finalidade do cumprimento de
postulados estatal-sociais, no conveniente aduzir diretamente os direitos fundamentais sociais para a justificao dessa interveno. Antes, a cobrana de impostos
serve diretamente s produo da capacidade de ao financeira do Estado. A
capacidade de ao financeira do Estado , em termos genricos, um pressuposto de
sua capacidade de ao. O Estado social pede que ela seja consideravelmente ampliada.
A segunda forma da redistribuio estatal-social no sucede pelo errio pblico,
que enchido de antemo por impostos ou outras contribuies, seno diretamente
de um para outro cidado. Assim, trata-se de uma redistribuio direta de um cidado
para outro cidado quando o legislador, para a proteo do locatrio, promulga
prescries que dificultam o aviso de sada ou limitam as possibilidades do aumento
de aluguel. 18 O artigo 72 da Constituio brasileira de 5 de outubro de 1988 utiliza
intensamente uma redistribuio direta desta natureza ao, por exemplo, o inciso I
prescrever uma proteo contra despedida, o inciso IV um salrio mnimo, o inciso
XIII um horrio de trabalho mximo e o inciso XVII frias anuais remuneradas. O
problema de tais direitos fundamentais sociais custa de terceiros, ou seja, do
empregador, que, no fundo, o mercado decide sobre isto, se eles so efetivos. Para
aquele que no encontra emprego esses direitos correm no vazio. Aqui deve interessar
somente que nesses direitos se trata de uma situao de coliso complexa. Do lado
do empregador o assunto ainda simples. Sua liberdade empresarial limitada. Um
direito no est diretamente diante daquele do lado do empregado, mas somente um
direito a isto, que ele ento, quando achar um empregador que o empregue, obtenha
um salrio mnimo. Isso um direito social condicional. Diretamente pelo artigo 72
somente criado um bem coletivo, ou seja, um estado da economia no qual - se essa
prescrio for observada - existem somente empregos com salrio mnimo, em que
a questo sobre sua distribuio ainda permanece totalmente aberta.

17
18

72

BVerfGE 93, 121 (137 f.).

Comparar BVerfGE 68,361 (367); 89, 1 (5 ff.).

U. A soluo do problema da coliso

o olhar sobre o fenmeno da coliso de direitos fundamentais deu luz constelaes altamente diferentes que. porm, tm algo em comum: todas as colises
podem somente ento ser solucionadas se ou de um lado ou de ambos, de alguma
maneira. limitaes so efetuadas ou sacrifcios so feitos. A questo como isso
deve ocorrer. Na resposta a esta questo devem ser tomadas decises fundamentais
sobre a estrutura fundamental da dogmtica dos direitos fundamentais.
I. A fora vinculativa dos direitos fundamentais

A questo mais importante para cada catlogo de direitos fundamentais se nos

direitos fundamentais se trata de normas juridicamente vinculativas ou no. O conceito da vinculao jurdica determinado diferentemente na teoria geral do direito.
Em um sistema jurdico que conhece a separao dos poderes e, com isso, o poder
judicial como terceiro poder, tudo fala a favor disto, de qualificar como "juridicamente vinculativas" somente aquelas normas de direitos fundamentais cuja violao,
seja em que procedimento for, possa ser verificada por um tribunal, que so, portanto,
justiciveis. ideal, quando esta verificao, em ltima instncia, deixada a cargo
de um tribunal constitucional, porm, tambm possvel que ela caiba somente na
competncia dos tribunais profissionais. Normas de direitos fundamentais, cuja
violao no pode ser verificada por nenhum tribunal tm, pelo contrrio, um carter
no-justicivel e so, nisso, vinculativas no juridicamente, seno, talvez, moral ou
politicamente. Elas so meras normas programticas ou, se se quer formular polemicamente, mera lrica constitucional.
O problema da coliso iria, como problema jurdico, desaparecer j totalmente
se se declara todas as normas de direitos fundamentais como no-vinculativas. As
colises seriam, ento, problemas polticos ou morais e no caberiam, como tais, na
competncia dos tribunais. Na Alemanha, essa soluo excluda pelo artigo 12 ,
alnea 3, da Lei Fundamental, que vincula todos os trs poderes aos direitos fundamentais como direito diretamente vigente. Tambm no Brasil o caminho de uma
declarao de no-vinculao de todos os direitos fundamentais deveria ser intransitvel, porque o artigo 52, alnea I, declara, pelo menos, as prescries de direitos
fundamentais desse artigo como diretamente aplicveis. Mas tambm independente
de ordens de vinculao jurdico-positivas desta natureza a justiciabilidade dos
direitos fundamentais deve ser exigida. Direitos fundamentais so essencialmente
direitos do homem transformados em direito positivo.1 9 Direitos do homem insistem
em sua institucionalizao. Assim, existe no somente um direito do homem vida,
seno tambm um direito do homem a isto, que exista um Estado que concretize tais
direitos. 2u A institucionalizao inclui necessariamente justicializao.

R. Alexy, in: Lexikon der Philosophie, hg. v. Hans Jrg Sandkhler, Hamburg 1999 (im Druck).
Ders., Die lnstitutionalizierung der Menchenrechte im demokratischen Verfassungsstaat, in:
Stefan Gosepath/Georg Lohmamm (Hg.), Philosophie der Menschenrechte, Frankfurt a.M. 1998,
S. 254 ff.
19

20

73

Poder-se-ia achar agora que a justiciabilidade no precisa ser total ou ampla.

Assim. por exemplo. a clusula de vinculao do artigo 5. pargrafo I Q. da Constituio brasileira. est nos direitos de defesa clssicos e no nos direitos fundamentais
sociais. Tal poderia ser entendido como convite a isto. declarar os direitos fundamentais sociais como no-justiciveis. A no-justiciabilidade, nisso, poderia estender-se a todos os direitos fundamentais sociais ou a alguns da respectiva constituio.
O problema da coliso, com isso, sem dvida, no estaria totalmente solucionado,
porque h, como mostrado, numerosas colises entre direitos fundamentais de tradio liberal. mas ele seria desagravado consideravelmente. Colises estatal-sociais
restam possveis, sem dvida, conforme o objeto se maioria parlamentar por si,
portanto, sem estar obrigado a isso pela constituio. fica ativa no campo da redistribuio estatal-social. O social, porm, teria diante do liberal pouca fora, porque
ele no poderia apoiar-se em princpios jurdicos. Ademais. colises estatal-sociais
no teriam lugar totalmente se o legislador renunciasse completamente a atividades
sociais. Onde no existe dever jurdico nada pode colidir juridicamente. Anlogo
vale para o lado ecolgico da constituio.
A todas as tentativas de desagravar o problema da coliso pela eliminao da
justiciabilidade deve opor-se com energia. Elas no so outra coisa seno a soluo
de problemas jurdico-constitucionais pela abolio de direito constitucional. Se
algumas normas da constituio no so levadas a srio dificil fundamentar por
que outras normas tambm ento devem ser levadas a srio se isso uma vez causa
dificuldades. Ameaa a dissoluo da constituio. A primeira deciso fundamental
para os direitos fundamentais , por conseguinte, aquela para a sua fora vinculativa
jurdica ampla em forma de justiciabilidade.

2. Regras e princpios

A segunda deciso fundamental se direitos fundamentais tm o carter de

regras ou o de princpios. Na primeira deciso fundamental tratava-se disto: se
direitos fundamentais so direitos; objeto da segunda o que eles so como direito.
No s a soluo do problema da coliso seno tambm as respostas a quase todas
as questes da dogmtica dos direitos fundamentais geral dependem desta deciso
fundamental. Isso esclarece a intensidade e a amplitude da discusso. Aqui devem
bastar algumas observaes tese que a teoria dos princpios dos direitos fundamentais oferece a melhor soluo do problema da coliso.

a) A distino

Segundo a definio standard da teoria dos princpios,21 princpios so normas

que ordenam que algo seja realizado em uma medida to ampla quanto possvel
relativamente a possibilidades fticas ou jurdicas. Princpios so, portanto, manda-

21

74

R. Alexy. Theorie der Grundrechte, 3. Aufl., Frankfurt a.M. 1996, S. 75 f.

mellfos de otimizaoY Como tais, eles podem ser preenchidos em graus distintos.
A medida ordenada do cumprimento depende no s das possibilidades fticas, seno
tambm das jurdicas. Estas so determinadas, ao lado, por regras, essencialmente
por princpios opostos. As colises de direitos fundamentais supra delineadas devem,
segundo a teoria dos princpios, ser qualificadas de colises de princpios. O procedimento para a soluo de colises de princpios a ponderao. Princpios e
ponderaes so dois lados do mesmo objeto. Um do tipo terico-normativo, o
outro, metodolgico. Quem efetua ponderaes no direito pressupe que as normas,
entre as quais ponderado, tm a estrutura de princpios e quem classifica normas
como princpios deve chegar a ponderaes. A discusso sobre a teoria dos princpios
, com isso, essencialmente, uma discusso sobre a ponderao.
Bem diferente esto as coisas nas regras. Regras so normas que, sempre, ou
s podem ser cumpridas ou no cumpridas. Se uma regra vale, ordenado fazer
exatamente aquilo que ela pede, no mais e no menos. Regras contm, com isso,
determinaes no quadro do fatica e juridicamente possvel. Elas so, portanto,
mandamentos definitivos. A forma de aplicao de regras no a ponderao, seno
a subsuno.
A teoria dos princpios no diz que catlogos de direitos fundamentais no
contm absolutamente regras, portanto, absolutamente determinaes. Ela acentua
no s que catlogos de direitos fundamentais, na medida em que efetuam determinaes definitivas, tm uma estrutura de regras, seno salienta tambm que o plano
das regras precede prima facie o plano dos princpiosY Seu ponto decisivo que
atrs e ao lado das regras esto princpios. A parte correspondente de uma teoria dos
princpios , por conseguinte, no uma teoria que aceita que catlogos de direitos
fundamentais tambm contm regras, seno uma teoria que afirma que catlogos de
direitos fundamentais somente consistem de regras. Exclusivamente tais teorias
devem aqui ser qualificadas de "teoria das regras".

b) As opes da teoria das regras

teoria das regras dos direitos fundamentais esto abertos trs caminhos para
a soluo de coliso de direitos fundamentais: primeiro, a declarao, pelo menos,
de uma das normas colidentes como invlida ou juridicamente no-vinculativa,
segundo, a declarao, pelo menos, de uma das normas como no-aplicvel ou
correspondente e, terceiro, a insero livre de ponderao de uma exceo em uma
de ambas as normas.
O primeiro caminho j foi declarado como no-transitvel, visto que se trata,
nas normas de direitos fundamentais, de normas com hierarquia constitucional e

22 Um aperfeioamento que replica a crticos dessa definio encontra-se em R. Alexy, Zur Struktur
der Rechtsprinzipien, conferncia no simpsio sobre regras, princpios e elementos no sistema do
direito, Graz 1997 (no prelo).
23 R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), S. 121 f.

75

constituies devem ser levadas a srio. Poder-se-ia. talvez. pensar nisto. de renunciar
a contedos jurdico-fundamentais que foram ganhos por interpretao. Assim, poderia-se eliminar, por exemplo, a coliso no caso jurdico dos pobres mencionado
pelo fato de se interpretar excluindo cada elemento da igualdade ftica do princpio
da igualdade. Contra isso falam, todavia, razes fortes. De resto. o problema da
coliso no estaria solucionado com isso, porque existem colises suficientes que
no podem ser eliminadas desta forma.
O segundo caminho seguido quando se reconhece a norma de direito fundamental, tambm aquela ganha por interpretao, como tal, interpretando esta, ento,
porm, estritamente. Assim, poder-se-ia no caso-soldados-so-assassinos pensar nisto, de negar afirmao de que soldados so assassinos, o carter de uma manifestao de opinio. A manifestao dos pacifistas ento no mais caberia no mbito
de proteo da liberdade de manifestao de opinio. A coliso desapareceria. Porm,
como se deveria fundamentar que a manifestao duvidosa no uma manifestao
de opinio? O texto e o sentido e finalidade da liberdade de manifestao de opinio
falam a favor de uma qualificao como manifestao de opinio. O pacifista efetua
uma tomada de posio avaliadora para com a profisso de soldado e todos sobretudo os soldados - percebem isso assim. Poder-se-ia dizer, no mximo, que
uma manifestao de opinio protegida jurdico-fundamentalmente no existe, porque a manifestao uma ofensa. Porm, com isso, a coliso entra novamente em
jogo. A proteo da honra aduzida como fundamento a isto, que no concedida
nenhuma proteo jurdico-fundamental definitiva. Isso, porm, deveria ser construdo sobre uma ponderao aberta e no por uma compreenso estrita do mbito
de proteo. Isso vale para todas as tentativas de contornar colises por construes
de mbitos de proteo estritas. 24
A terceira opo da teoria das regras dos direitos fundamentais consiste na
insero livre de ponderao de uma exceo no direito fundamental. Tome-se, por
exemplo. o caso supra mencionado das advertncias sobre prejuzos sade nas
embalagens de mercadorias de tabaco. Poderia ser dito que a melhor soluo reside
nisto, de prover a liberdade do exerccio da profisso com uma exceo, o que,
aproximadamente, deixa-se formular como segue: cada um tem o direito de determinar livremente a maneira de seu exerccio da profisso, a no ser que se trate de
advertncias sobre prejuzos sade nas embalagens de mercadorias de tabaco. Isso
uma concepo algo bizarra de uma exceo, porque se se qualifica tal como
exceo, cada direito fundamental cercado de uma srie quase infinita de excees.
A isso serve maio conceito de exceo. Aqui, isso, porm, no deve importar. A
questo , pelo contrrio, se a .. exceo" mencionada antes pode ser fundamentada
livre de ponderao. O texto da parte da formulao do direito fundamental que
concede ao cidado a liberdade do exerccio da profisso para isso nada d. Isso vale
tanto para o artigo 12, alnea I, frase 2, da Lei Fundamental, como tambm para o
artigo 51!, inciso XIII, da Constituio brasileira. Poder-se-ia, porm, achar que o
caso se deixa subsumir livre de ponderao sob a clusula de limitao. Aqui

24

76

Comparar. para isso, R. Alexy, Theorie der Grundrechte (Rota 21 l, S. 278 ff.

considerado somente o artigo 12. alnea I. frase 2. da Lei Fundamental. L diz que
o exerccio da profisso pode" ser regulado por lei ou com base em uma lei" . Se se
subsume sob esta formulao, ento pode-se. de fato, rapidamente e sem qualquer
problema verificar livre de ponderao que o dever de colocao de advertncias
em produtos de tabaco uma regulao com base em uma lei. 2' Com isso o problema
da coliso est solucionado? A teoria das regras venceu?
Deve-se olhar somente sobre as conseqncias de um tal procedimento para
reconhecer que isso no o caso. Doces. cucas e tortas so. segundo convico
propagada, menos sadios para os dentes do que po. Suponha-se que um partido de
fanticos de sade ganha a maioria no parlamento. Ele probe aos padeiros e todos
os outros a produo de doces. cucas e tortas. Mais tarde. tambm proibido o po
branco e somente ainda admitido po preto. Isso , sem dvida. uma interveno na
liberdade do exerccio da profisso dos padeiros. , porm, tambm, sem dvida,
uma interveno que sucede" por lei". Se isso devesse bastar para a justificao da
interveno, o direito fundamental perderia, diante do legislador, toda fora. O direito
fundamental correria. nisso, no vazio. O dever do po preto seria constitucional.

c)

O caminho da teoria dos princpios

a grande vantagem da teoria dos princpios que ela pode evitar um tal correr
no vazio dos oireitos fundamentais sem conduzir ao entorpecimento. Segundo ela.
a questo de que uma interveno em direitos fundamentais esteja justificada deve
ser respondida por uma ponderao. O mandamento da ponderao corresponde ao
terceiro princpio parcial do princpio da proporcionalidade do direito constitucional
alemo. O primeiro o princpio da idoneidade do meio empregado para o alcance
do resultado com ele pretendido, o segundo, o da necessidade desse meio. Um meio
no necessrio se existe um meio mais ameno, menos interventor.
um dos argumentos mais fortes tanto para a fora terica como tambm para
a prtica da teoria dos princpios que todos os trs princpios parciais do princpio
da proporcionalidade resultam logicamente da estrutura de princpios das normas
dos direitos fundamentais e essas, novamente, do princpio da proporcionalidade.2~
Isso, todavia, no pode aqui ser seguido. Deve ser lanado somente um olhar sobre
o terceiro princpio parcial, o princpio da proporcionalidade em sentido estrito ou
da proporcionalidade. porque ele o meio para a soluo das colises de direitos
fundamentais.
O princpio da proporcionalidade em sentido estrito deixa-se formular como
uma lei de ponderao, cuja forma mais simples relacionada a direitos fundamentais 27
soa:

Comparar BVerfGE 95, 173 (174).

R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), S. 100 ff.
27 Para uma formulao geral relacionada a princpios, comparar R. Alexy, Theorie der Grundrechte (nota 21), S. 146.
25

26

77

Quanto mais intensiva uma interveno em um direito fundamental tanto mais

graves devem ser as razes que a justificam.
Segundo a lei da ponderao, a ponderao deve suceder em trs fases. Na
primeira fase deve ser determinada a intensidade da interveno. Na segunda fase
se trata, ento, da importncia das razes que justificam a interveno. Somente na
terceira fase sucede, ento, a ponderao no sentido estrito e prprio.
Muitos acham que a ponderao no um procedimento racional. A possibilidade do exame de trs fases mostra que o ceticismo acerca da ponderao injustificado. Seja, para isso, lanado mais uma vez um olhar sobre o caso-tabaco e o
caso-padeiro. No caso-tabaco, a interveno na liberdade de profisso tem somente
uma intensidade muito pequena. A indstria de tabacos pode ainda ser ativa, tambm
por propaganda. Ao fumante tornado, como o tribunal muito bem diz, "consciente
somente um fundamento de considerao que deveria, segundo o nvel de conhecimento mdico atual, ser universalmente consciente" .28 As razes que justificam a
interveno, a conteno dos prejuzos relativos sade causados pelo fumo que,
muitas vezes, tm como conseqncia a morte, pelo contrrio, so mais graves. A
ponderao conduz, portanto, quase obrigatoriamente soluo da coliso: a interveno na liberdade da profisso constitucional. No caso-padeiro as coisas esto
ao contrrio. A proibio de produzir doces, cucas e tortas intervm muito intensivamente na liberdade de profisso do padeiro. Isso ainda reforado quando acresce
a proibio do po branco. A sade , como mostra o caso-tabaco, sem dvida, um
bem de alta hierarquia, mas deve ser diferenciado. Aqui, trata-se, sobretudo, de
adoecimentos dos dentes pelo consumo de comidas doces e macias. Impedir isso
no insignificante, contudo, talvez, de peso mediano. Com isso, tambm no casopadeiro o resultado est fixado: a regulao que est em questo seria inconstitucional. Pois bem, ambos os casos so muito simples. Existem numerosas colises cuja
soluo no to simples, seno prepara grandes dificuldades. Casos dessa natureza
existem, por exemplo, ento, quando tanto a interveno muito intensiva como
tambm as razes que a justificam so muito graves. O caso-tomadas de refm supra
mencionado desse tipo. Tornam-se ento necessrios outros argumentos e bem
possvel que no se possa acordar sobre a soluo. Isso, todavia, no uma objeo
contra a ponderao, seno uma qualidade universal de problemas prticos ou normativos.

d) Vinculao e flexibilidade

A teoria dos princpios capaz no s de estruturar racionalmente a soluo de

colises de direitos fundamentais. Ela tem ainda uma outra qualidade que, para os
problemas terico-constitucionais que devem aqui ser considerados, de grande
significado. Ela pfl""ihilita um meio- termo entre vinculao e flexibilidade. A teoria

28

78

BVerfGE 95,173 (187).

das regras conhece somente a alternativa: validez ou no-validez. Em uma constituio como a brasileira. que conhece numerosos direitos fundamentais sociais
generosamente formulados, nasce sobre esta base uma forte presso de declarar todas
as normas que no se deixam cumprir completamente simplesmente como no-vinculativas, portanto, como meros princpios programticos. A teoria dos princpios
pode, pelo contrrio, levar a srio a constituio sem exigir o impossvel. Ela declara
as normas que no se deixam cumprir de todo como princpios que, contra outros
princpios, devem ser ponderados e. assim. so dependentes de uma "reserva do
possvel no sentido daquilo que o particular pode exigir razoavelmente da sociedade" .29 Com isso, a teoria dos princpios oferece no s uma soluo do problema da
coliso, seno tambm uma do problema da vinculao.

29

BVerfGE 33, 303 (333).

79

Aspectos Modernos do
Direito Societrio
Nelson Eizirik
Esta obra rene parte dos estudos e pareceres de
Direito Societrio e mercado de capitais escritos nos
ltimos quatro anos pelo autor, quase todos inditos. A eventual modernidade da obra dada pelos
temas que a compem - ainda pouco analisados
na doutrina nacional- e pela abordagem utilizada,
na qual os institutos jurdicos so estudados tendo
em vista, sua funo econmica.

Ref. 0038
Form. 14x21

Brochura
1992

238 pgs.

As Sociedades Cooperativas
e a sua DisciplinaJurdica
Waldirio Bulgarelli
Nesta obra o autor tem o intuito de esclarecer, de
um lado, a situao jurdica das sociedades cooperativas no Brasil e, de outro, alm das lies da
doutrina cooperativista, tambm os problemas que
as assoberbam, necessitando constantemente de seguidos esclarecimentos.

Ref.0186
Form. 14x21

Brochura
1998

392 pgs.