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Editorial | 4
s e c c i o n e s
a c t u a l i d a d l at i n o a m e r i c a n a
El proyecto de Constitucin de
Ecuador como ltimo ejemplo
del nuevo constitucionalismo
latinoamericano
Rubn Martnez Dalmau | 264
e s ta n t e r a
orgenes
El derecho a la informacin y la
proteccin de datos personales en el
contexto general y su construccin
terica y jurdica
Ernesto Araujo Carranza | 174 >>
Un fantasma recorre Latinoamrica en
los albores de este siglo: el divorcio por
mutuo acuerdo en sede notarial
Leonardo B. Prez Gallardo | 214 >>
>>
Colaboradores | 302
la investigacin cientfica
en la ciencia jurdica.
sus particularidades
scientific investigation
on legal science and its
pecularities
Carlos Manuel Villabella Armengol*
resumen
abstract
El artculo, sntesis de una obra sobre metodologa de la investigacin en la ciencia jurdica, expone algunas de las particularidades
de la investigacin jurdica como parte de
las ciencias sociales y establece valoraciones sobre sus nudos cognitivos. Partiendo
de consideraciones generales sobre aspectos
torales del diseo de investigacin, como la
fundamentacin, el problema, la hiptesis y
los mtodos, realiza consideraciones sobre
los matices de estos eslabones en la epistemologa del derecho.
palabras clave: investigacin jurdica,
ciencia jurdica, epistemologa del derecho
* Profesor titular de la Universidad de Camagey en Cuba y director del Programa de Doctorado en Derecho del
Instituto de Ciencias Jurdicas en Puebla, Mxico. El artculo es parte de una obra titulada El proceso de investigacin
y comunicacin en la ciencia jurdica, en proceso de publicacin bajo el sello editorial de la Benemrita Universidad
Autnoma de Puebla y el Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.
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sumario
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7. Las diferentes estrategias de procesamiento y anlisis de la informacin estn dirigidos fundamentalmente a la interpretacin de los
fenmenos que estudia.
8. Su finalidad es entender los fenmenos que estudia y comprender la
realidad, por lo que es ms cualitativa que cuantitativa.
9. Sus resultados siempre sern susceptibles de diversas explicaciones,
no slo por la esencia subjetiva de los fenmenos que estudia sino
adems por la propia subjetividad del investigador que porta prejuicios, ideologas y juicios valorativos.
10. Las fundamentaciones que establece son de escaso poder predictivo
por la alta mutabilidad y relatividad de los fenmenos sociales.
11. Los sistemas explicativos que pautan tienen valor histrico-concreto,
por lo que poseen un menor alcance generalizador.
la dimensin normativista del mismo, han enfatizado la faceta voluntaristaclasista que tiene, han minimizado su influencia sobre todas las estructuras
societales o han sobredimensionado su funcin coactiva por encima de los
dems roles.
El Derecho, como las dems esencias de las ciencias sociales, es un producto histrico-cultural de naturaleza subjetiva, compleja, dinmica y mutable,
con especial interrelacin con la econmica, la poltica y la ideolgica, y con
un trasfondo filosfico y moral muy marcado; todo lo cual le proporciona una
particular connotacin anfibolgica y multidisciplinaria.
A ello hay que agregar el carcter polismico que intrnsecamente tiene el
propio trmino derecho, lo cual enrarece an ms su dimensin epistemolgica. As puede sealarse que se entiende por derecho el conjunto de normas
obligatorias que encauzan y organizan las relaciones sociales; el entramado
de reglas que permiten el desenvolvimiento de la libertad en tanto equilibra
la convivencia humana posibilitando para cada uno el mximo de libertad
compatible con la libertad de los otros; el sistema de preceptos que condensan
las prerrogativas o facultades subjetivas que poseen los individuos y que se
legalizan en una ratio de derechos constitucionales; el sistema de cnones que
pautan el marco de justicia que una sociedad acuerda para su existencia y la
voluntad clasista dominante que a travs de los mecanismos y procedimientos
estatales se transforma en ley.
Una perspectiva ms omnisciente e integral del contenido del Derecho es
aquella que ha quedado contornada en el llamado enfoque tridimensional
(Reale: 1973; Aparisi, 1992: 10; Atienza, 2001: 54; Fernndez B. J, 2002: 4),
tambin reconocida como teora de los tres crculos (Garca M., 1960: 58) o
teora integral (Recasns, 1991: 88). Este enfoque sostiene que el Derecho es
ante todo norma, dimensin ms visible y trascendente, pero es tambin valor
y hecho.
La dimensin normativa se encuentra determinada por ser ste un conjunto
de preceptos obligatorios, imperativos, coactivos y heternomos que conforman un sistema estructurado y coherente que tiene la finalidad de encauzar y
organizar las relaciones sociales, sentido en el cual es una tcnica de control y
mediacin que regula y coordina la coexistencia de los seres humanos, necesaria para la reproduccin y continuidad de la sociedad: ubi societas, ibi ius.
La dimensin valorativa deviene de visualizar el Derecho como un sistema
de cnones que pautan el marco de justicia que una sociedad acuerda para
su existencia; vista sta en un plano racional-positivo como reglas que hacen
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a los hombre iguales, que miden la conducta de stos y que permiten dirimir
conflictos entre los mismos, y en un plano emotivo como plexo axiolgico
que subyace en el catlogo de hacer o no hacer que postulan las normas
y que se desea ponderar en las relaciones sociales.
La dimensin fctica deviene de entender que el Derecho responde a las
condiciones, problemticas y requerimientos de una sociedad en un momento
determinado, por lo que puede sealarse que en las normas lo que se hace es
condensar y congelar segmentos de las relaciones humanas en los diferentes
planos societales. Jus ex facto oritur plantea un viejo latinazo significando
que todo derecho nace de un hecho.
As, puede enfocarse que el Derecho es un hecho, una obra humana estimulada por la conciencia de unas necesidades en la vida social, obra producida bajo forma normativa que en su funcin para satisfacer esas necesidades
intenta hacerlo de acuerdo con la realizacin de unos valores especficos
(Recasns, 1991: 40). Es un sistema de normas que se integra en las distintas
ramas del ordenamiento jurdico y que regulan mbitos especficos de la vida
en sociedad, dando lugar a un sistema que no es un simple, fro y absurdo
conjunto sino que pretende alcanzar determinados valores que se vinculan
a conceptos tales como la justicia, la seguridad y el bien comn, los cuales
son producto de una determinada cultura y de determinadas circunstancias
sociales, econmicas, demogrficas, polticas o etnogrficas (Fernndez B. J.,
2002: 5).
Esta perspectiva, adems de que permite encuadrar de una manera multifactica y dialctica el contenido del Derecho, posibilita a su vez hacer una
decantacin de tres grandes planos epistemolgicos en el mismo: el normativoinstitucional, el deontolgico-axiolgico y el antropolgico-sociolgico. Ello
propicia a su vez, destacar la estrecha relacin de la ciencia jurdica con otras
reas del saber social como la filosofa, la sociologa, la psicologa, la historia,
la economa y la antropologa; con algunas de las cuales llega no slo a correlacionarse sino tambin a compartir aristas del objeto de estudio, corporizndose as tipos especficos de saberes intermedios como la filosofa del derecho,
la sociologa jurdica, la historia del derecho y la antropologa jurdica.
A lo anterior es conveniente agregar que el Derecho posee dos niveles
gnoseolgicos que es necesario tener presente para el diseo de su horizonte
cognitivo, uno normativo-institucional que apuntala la existencia sistmica y
coherente del ordenamiento jurdico y otro terico-conceptual que constituye
su entelequia.
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En la literatura sobre el tema se habla de tipos de investigacin para identificar las diferentes formas que stas pueden adoptar en relacin con aspectos
diversos, cuestin que da lugar a una amplia y no unvoca taxonoma. As, la
tipologa de la investigacin guarda relacin con variables como las siguientes: el formato de datos con el que se trabaje y los mtodos que se requieren
para interactuar con el objeto de las investigaciones (documental o de campo),
el anlisis de la informacin que realiza y el fin que se propone (cuantitativa y
cualitativa), el nivel de profundidad a la que llega (exploratoria, descriptiva y
explicativa), la dimensin de tiempo en la que se ubican (histricas, descriptivas-actuales, experimentales), el lapso de tiempo que abarcan (transversales u
horizontales), el escenario en donde se desarrollen (de laboratorio, de campo
o bibliogrficas), la metodologa que emplean (experimental, no experimental
o cuasi-experimental), el propsito que tengan (pura y aplicada), etc. (AnderEgg, 1990: 99; Achig, 1986: 56).
Con mayor precisin es preferible hablar de dimensiones de la investigacin, para concretar la delimitacin del carcter terico o emprico de la
misma, la connotacin cuantitativa o cualitativa y el matiz exploratorio, descriptivo, correlacional o explicativo que va a tener sta; cuestiones que se
identifican respectivamente como el tipo, el enfoque y el alcance de la investigacin.
Por su tipo, la investigacin cientfica puede ser emprica y terica (Sabino,
1978: 146).
La investigacin emprica o de campo es la que genera conocimientos a
partir de la percepcin que se realiza del objeto de estudio a travs de las diferentes vas sensoriales, por lo que trabaja con datos factuales que se obtienen
de la realidad y operan con rasgos, propiedades, manifestaciones y efectos de
lo que investiga. Es un prototipo de investigacin que se basa en la experiencia directa de interactuar con el objeto, cuestin por lo que es trascendente la
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y flexible que las dems y casi nunca constituye un fin en s misma sino la
base para subsiguientes investigaciones. En ocasiones incluso, es la base para
la formulacin ms acabada de un problema cientfico.
La investigacin descriptiva busca exponer las caractersticas, propiedades
y manifestaciones del objeto que aborda, por lo que recolecta, ordena y jerarquiza informacin sobre el mismo, identifica categoras, establece relaciones,
etc. Con esto brinda una comprensin general del fenmeno y esboza juicios
sobre el mismo.
La investigacin correlacional se centra en el anlisis de la interactuacin
que tienen en el objeto de estudio determinadas variables o categoras, logrando aclarar la incidencia de stas en el comportamiento del mismo y establecer regularidades y patrones de comportamiento. Logra un escaln mayor
de profundidad a partir de poder brindar explicaciones sobre la base de los
elementos en los que se enfoca.
La investigacin explicativa por su parte es la que logra un mayor nivel
de profundidad sobre el objeto ya que establece las causas de la problemtica
e interrelaciona desde un enfoque ms general las diferentes variables, posibilitando as un entendimiento cabal del mismo y una comprensin de las
regularidades y la dinmica de comportamiento del objeto que estudia.
Si nos atenemos al criterio que se ha manejado anteriormente, debe de sealarse que las investigaciones jurdicas pueden ser de tipo terico o emprico,
aunque por los objetos de estudio que se desgranan de los nudos cognitivos
hay que sealar que la mayora de las investigaciones en Derecho son de tipo
terico.
Las investigaciones jurdicas empricas pueden ser en principio de enfoque
cuantitativo o cualitativo, aunque por la textura de los objetos que se estudian
son generalmente de una dimensin cualitativa.
Asimismo, stas pueden tener un alcance exploratorio, descriptivo, correlacional o explicativo, en dependencia del tema que abordan y los objetivos
del investigador.
Esta multilateralidad epistemolgica de los objetos de la ciencia jurdica
puede ilustrarse en el siguiente ejemplo: la violencia intrafamiliar, adems de
ser de inters para varias reas de las ciencias sociales, puede ser abordada por
el Derecho desde una dimensin terica (la respuesta penolgica a este actuar,
la garanta procesal a las vctimas, la regulacin de mecanismos sociales e institucionales que pueden incidir en la disminucin del fenmeno, etc.), desde un
enfoque emprico cuantitativo (la medicin de esta problemtica en un mbito
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La investigacin cualitativa por su parte, es aquella que persigue un fin descriptivo y omnicomprensivo del fenmeno o proceso que estudia, por lo que su
epicentro es la penetracin y discernimiento del objeto que aborda; el entendimiento de sus causas; el destaque de los motivos subyacentes que lo provocan;
el anlisis y evaluacin de las variables que intervienen y la interpretacin de
las creencias, motivaciones e intenciones de los participantes. Para la misma,
todas las perspectivas son vlidas y todas las informaciones necesarias, de all
que haga visible los detalles y relevantes los pequeos significados.
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En el alumbramiento de una investigacin existe una fase primigenia de gnesis que deviene en momento de profunda indagacin y consulta, a partir de
que en la misma se escudria el entorno cientfico con el objetivo de decantar
y perfilar el tema de investigacin; lapso que resulta por lo general embarazoso para el investigador novel.
De esta forma, identificar una situacin problmica, conformar una idea de
investigacin como punto de ignicin, explorar sta, estructurar una pregunta de
trabajo que sirva de pauta y delimitar las dimensiones de la investigacin, son
acciones que estn contenidas en esta fase de germinacin de la investigacin.
La culminacin de esta etapa, es la escritura del diseo, proyecto o protocolo de investigacin, conceptos que en muchas ocasiones se utilizan como
sinnimos pero que con exactitud se refieren a mbitos que se interconectan
pero que no son equivalentes.
El diseo es la estrategia terica-metodolgica que permite abordar el objeto que se va a investigar y transformarlo, es el conjunto de operaciones que
posibilitan generar nuevo conocimiento a partir del ya existente, es el ncleo
que marca el metabolismo y crecimiento del conocimiento cientfico; aunque
algunos autores emplean el trmino en un sentido ms estrecho para referirse
a la estrategia que se traza para la obtencin de la informacin (Hernndez,
Fernndez y Baptista, 2003: 183).
El proyecto de investigacin es un documento de licitacin de la investigacin que permite su aprobacin y control por las instituciones que la financian
o la encomiendan, por lo que contiene el diseo que sostiene su desarrollo e
incluye otros aspectos metodolgicos, administrativos y econmicos que condicionan su realizacin. Es un instrumento que est en correspondencia con
el sistema de organizacin de la ciencia en un pas y con las formalidades que
estipula la entidad que convoca la investigacin (Samaja, 1993: 202-206).
El protocolo de investigacin por su parte, es una denominacin que se
emplea en algunos mbitos cientficos para identificar al documento que adems de lo anterior, incluye cuestiones como el presupuesto de la investigacin,
el esquema de gastos por etapas, las fuentes de financiamiento, la identificacin de los clientes o usuarios, los acuerdos o convenios de aplicacin e
introduccin de los resultados, etctera.
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En muchas ocasiones, los investigadores noveles confunden la manifestacin externa con la verdadera esencia de la contradiccin y tratan de formular
el problema cientfico sobre la misma, lo que da lugar a un problema inexacto
en tanto no porta las variables reales de la contradiccin cientfica.
En el caso de la ciencia jurdica, la concrecin del problema cientfico atraviesa por la particularidad de que la mayora de los objetos de estudio se encuentran en medio de una red de conocimientos que tributan a varias disciplinas
o reas del saber social, lo que le brinda carcter multidisciplinario, interdisciplinario y transdisciplinario. Por ello, constituye un aspecto importante delimitar la perspectiva cientfica desde la que se va abordar el objeto de estudio.
Lo anterior significa fijar el campo de accin de la investigacin, es decir,
delimitar aquella parte, arista o faceta del objeto que se va abordar; pero
implica tambin concretar el mbito cientfico desde el que se abordar, la
perspectiva terico-conceptual que le servir de presupuesto y el enfoque que
se le pretende dar al proceso investigativo.
Un ejemplo puede ilustrar lo que se plantea. La temtica de los derechos
humanos, en el sentido amplio de esta denominacin, es sin lugar a dudas un
objeto prioritario del Derecho como ciencia, pero lo es tambin de otras reas
sociales como la histrica, la economa, la sociologa, la filosofa y la poltica.
Desde un perspectiva jurdica, constituye contenido que atraviesa a numerosas disciplinas del Derecho, verbi gratia: al Derecho constitucional le interesa
la legitimacin que tienen en la Constitucin como derechos fundamentales
y sus mecanismos de garanta; el Derecho internacional se preocupa por la
conformacin y firma de pactos y tratados de derechos humanos regionales
y universales; el Derecho civil toma una fraccin de stos, los derechos de la
personalidad, como base que sostiene muchas de sus instituciones; el Derecho
penal ha centrado gran parte de sus especulaciones tericas sobre el Derecho al
debido proceso, que es otro pedestal de stos; y el Derecho laboral se desmorona como rea acadmica ante el fenmeno globalizador y el desmontaje fctico que se ha producido en su disciplina de los derechos laborales y sociales.
De esta manera, una investigacin que tenga como contenido alguna de
las aristas de los derechos humanos, tiene que encuadrarse pertinentemente
desde qu disciplina del Derecho se va a abordar y qu lnea discursiva va a
seguir. Exempli gratia: supongamos una investigacin bajo el ttulo de La
proteccin jurdica del nasciturus en el mbito extramatrimonial. La misma,
antes de llegar al meollo de lo que pretende indagar y de las tesis que desea
argumentar, tiene que pronunciarse sobre una serie de nudos tericos polmi-
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La hiptesis es un enunciado afirmativo y escueto que se plantea como conjetura o suposicin fundamentada que explica y ofrece respuesta al problema
cientfico, indicando lo que se est buscando o tratando de demostrar. Es una
proposicin general que se refiere a hechos no sujetos hasta ahora a la experiencia, que parte de un fundamento cientfico y que es corregible a la luz de
los nuevos conocimientos. Por ello, puede ser llamada precisamente hiptesis,
porque no es una invencin sin basamento y porque se conjetura de manera
provisional en espera de su verificacin (Bunge, 1975: 46).
Se estructura sobre la teora e informacin existente, la que funciona como
presupuesto para explicar el problema, a lo cual se agrega la intuicin del
investigador. Toma cuerpo as una ecuacin que funciona como probabilidad,
presuncin o prediccin cientfica provisional que tiene que verificarse. Es
as, un algoritmo sui generis del conocimiento que expresa la dialctica conocimiento-desconocimiento, que es concebida para dar cuenta de hechos y de
cuya capacidad lgica depende el nivel terico de la investigacin.
La hiptesis no debe de basarse en supuestos conceptuales insuficientemente comprobados, en prejuicios o concepciones seudocientficas o partir
de manejos estadsticos superficiales, ya que ello lastrara su capacidad de
verificacin cientfica y producira informacin deformada de la realidad que
investiga. Hay que tener presente que a mayor fundamentacin terica y emprica de la hiptesis, mayor solidez y contrastabilidad de la misma.
Su elaboracin transcurre por un proceso en el que se parte de una suposicin que es intuitiva y especulativa; luego se elabora lo que se identifica como
hiptesis de trabajo con un mayor nivel de argumentacin; y finalmente se
elabora la hiptesis investigativa fundamentada. Ello marca una dinmica de
maduracin en la que sta puede ser corregida y afinada tantas veces como
sea necesario.
La hiptesis puede adquirir diversas formas en relacin con el objeto de
investigacin, el enfoque y alcance del estudio, la cantidad de variables que
plantea, la relacin que establece entre las mismas, la accin de bsqueda de
informacin que genera, etc. Sobre la tipologa de las hiptesis existe una
amplia y no siempre coincidente taxonoma, de la cual pueden destacarse
las siguientes variantes, que son las ms comunes y de mayor aplicacin en
las investigaciones sociales: hiptesis terica, hiptesis descriptiva, hiptesis
tipolgica, hiptesis correlacional, hiptesis de grupo e hiptesis explicativa.
El imperio del paradigma positivista y el predominio del modelo de investigacin emprica cuantitativa, condicion que determinados tipos de hiptesis
se perfilaran como los prototipos adecuados para establecer conjeturas de un
problema cientfico, en tanto podan establecer mediciones certeras y explicaciones fidedignas.
De esta manera, en la ciencia jurdica es posible observar cmo en ocasiones investigadores jvenes se esfuerzan en contornear a la fuerza hiptesis
correlacionales en investigaciones que no lo necesitan por su enfoque, o se
desvelan por lograr una relacin variable independiente-dependiente en problemas que no lo admiten; como si de ello dependiera la validez o impacto
cientfico de su investigacin.
Por ello, no es ocioso insistir en que cada investigacin de acuerdo a su
tipo, enfoque y alcance requiere de un problema determinado y en consecuencia de una hiptesis especfica, cuestin que es necesario subrayar en
las investigaciones tericas y empricas cualitativas de gran presencia en la
ciencia jurdica, en donde por la textura de la informacin con la que trabajan
y el tipo de conocimiento que elaboran, muchos de los tipos de hiptesis de la
investigacin emprica no son aplicables.
De hecho, esta diferente complexin de la ecuacin de respuesta al problema cientfico, sobre todo en las investigaciones tericas, provoca que en
nuestra opinin sea preferible hablar de ideas cientficas en sustitucin de
hiptesis y de proposicin o teorema en vez de variable.
3.5. La estructuracin de conceptos
La estructuracin de conceptos, definicin operacional o conceptualizacin
de variables, como se ha definido indistintamente, es el acto mediante el cual
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Pueden ser tambin simples y complejos. En el primer caso, stos son definibles con facilidad por su contorno textual o porque poseen una sola dimensin. Los segundos tienen un nivel de abstraccin mayor y por esto requieren
de una secuencia de decantacin lgico-racional hasta llevarlos al nivel de
concrecin que permita operar con ellos.
En las investigaciones jurdicas resulta imprescindible realizar este paso,
sobre todo en el sentido de esclarecer los conceptos que se emplean, dimensionar sus facetas o delimitar el marco terico desde el que se trabaja. Esto es
preciso porque la ciencia jurdica se asienta sobre una gran cantidad de conceptos abstractos o polismicos (Estado, gobierno, norma jurdica, derechos,
democracia, gobernabilidad, relacin jurdica, negocio jurdico, bien jurdico,
patrimonio, dolo, culpa, etc.) o que adquieren diversas dimensiones en dependencia del paradigma del que se sustentan (iusnaturalismo, iuspositivismo,
iusrealismo, idealismo jurdico, etctera).
3.6. Los mtodos de investigacin
En sentido literal, mtodo se deriva de las races griegas met: hacia y odos:
camino, por lo que su conjuncin significa el camino hacia algo, el modo de
proceder para lograr una meta, la va que se sigue para llegar a un fin. Ello,
aplicado al quehacer cientfico se traduce en el procedimiento mediante el
cual se afronta un problema cientfico, las acciones que se aplican sobre el
objeto o proceso que se estudia.
El mtodo constituye un elemento esencial de la investigacin cientfica en
tanto posibilita el abordaje racional, argumentado, crtico y causal del objeto
de estudio y condiciona el carcter cientfico del conocimiento que se obtiene al hacerlo demostrable y comprobable. El mtodo cientfico es la manera
en que la ciencia inquiere en lo desconocido, proveyendo un conjunto de
prescripciones falibles y perfectibles para el planeamiento de observaciones y
experimentos, para la interpretacin de sus resultados y para el planteo mismo de los problemas. No se conoce otro remedio eficaz contra la fosilizacin
y el dogma que el mtodo cientfico, porque es el nico procedimiento que
no pretende dar resultados definitivos porque la exigencia de buscar conocimiento verificable implica un continuo inventar, probar y criticar hiptesis
(Bunge, 1975: 32).
Existe una pluralidad de mtodos tericos y empricos del conocimiento
de carcter general a los que se aaden los particulares que algunos mbi-
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investigaciones jurdicas, con excepcin quizs de la modelacin y el gentico. En particular son de gran aplicacin la abstraccin, el anlisis, el examen
sistmico, la induccin y el enfoque histrico.
Mediante la abstraccin se aslan los fenmenos jurdicos de su entorno
e interconectividad socioeconmica, poltica y cultural, a la vez que pueden
descomponerse desde su totalidad en los diferentes elementos o aristas que los
conforman. Este proceder va acompaado irreparablemente del anlisis y la
sntesis, transcurso esencial en los estudios tericos, ya que a partir del mismo
se penetra el objeto que se estudia y se determinan sus propiedades, cualidades
y rasgos invariantes, lo que permite conceptualizarlo y caracterizarlo. Ello
es imprescindible en todas las investigaciones, pero en particular en las que
abordan aristas terico-jurdicas, iusfilosficas, dogmticas y politolgicas.
A travs de la induccin se construyen teoremas desde situaciones jurdicas particulares y casos concretos, a partir de los cuales se realizan inferencias y se establecen regularidades, obviando los atributos no determinantes
y decantando lo generalizable, lo cual da pauta para establecer conclusiones
e hiptesis. Ello es un proceso necesario en investigaciones que abordan normas, instituciones jurdicas o procedimientos jurisdiccionales; en estudios
que tengan un matiz jurdico-sociolgico o que se desarrollan sobre temas
penitenciarios.
Con el mtodo causal se pueden precisar y aislar los elementos necesarios y
esenciales que provocan un fenmeno jurdico en el conglomerado pluricausal
en el que estn envueltos, enfocando la relacin causa-efecto que se produce.
Este mtodo es decisivo en estudios crimingenos.
Utilizando un enfoque sistmico se posibilita visualizar el fenmeno dentro
de la complejidad en la que se integra y delimitar su rol funcional dentro del
subsistema jurdico y del sistema social del que forma parte, posibilitando
asimismo desmembrar el mismo en sus diferentes estructuras y eslabones,
delimitar las cualidades de stos, precisar el conjunto de interconexiones y
la escala de jerarqua de stas, y distinguir la dinmica estructural-funcional
que existe entre los mismos. Ello es un proceder valioso en investigaciones de
derecho comparado, jurdico-internacionales o politolgicas.
Mediante el examen histrico se analiza y desentraa la esencia de los
fenmenos jurdicos, el alcance y el significado de stos, se revela la gnesis
y modificacin de las instituciones, se comprende la formacin de los sistemas jurdicos contemporneos, las causas de los movimientos econmicos y
polticos que presiden las transformaciones normativas y se caracteriza las
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multiculturalismo y
pueblos indgenas
(la situacin en puebla)
multiculturalism
and indigenous peoples
(status in puebla)
Julin Germn Molina Carrillo*
38
resumen
abstract
Este trabajo plantea que las sociedades modernas tienen que hacer frente cada vez ms
a grupos minoritarios que exigen el reconocimiento de su identidad y la acomodacin de
sus diferencias culturales, exigiendo al gobierno algo que a menudo se denomina el reto
del multiculturalismo. En este contexto los
derechos de los pueblos indgenas en Mxico
no son slo un asunto de pobreza/riqueza, sino
un asunto que tiene que ver con principios y
derechos de libertad e igualdad en sus ms
amplios sentidos y en las formas aqu descritas de reconocimiento de la diversidad cultural; en la posibilidad de perseguir y alcanzar
estos derechos por s mismos y dentro del mbito de sus culturas. Es evidente que la vida
social a nivel urbano ha sido influenciada por
la globalizacin en el sentido de que si no se
actualizan los pueblos indgenas comienzan a
morir, situacin que se ha venido desarrollando desde hace aproximadamente dos siglos.
palabras clave: diferencias culturales, indgenas, multiculturalismo
This work states that, more and more, modern societies must face minority groups
demanding that their identities, as well as
their cultural differences, be acknowledged
and situated accordingly. Claiming from the
government something often referred to as
the challenge of multiculturalism. In this
context, the rights of the indigenous peoples
in Mexico, are not just a matter of poverty/
wealth, but a matter that has to do with the
principles and rights of liberty and equality, in their most ample meanings so as the
ways of acknowledging cultural diversity
hereof described. Evidently, urban life has
been influenced by globalization in such a
way, that unless the indigenous peoples are
modernized, they start to perish. The afore
mentioned situation has been developing
for approximately two centuries.
key words: cultural differences, indigenous
peoples, multiculturalism
* Doctor en derecho por la Universidad Autnoma de Tlaxcala, especializado en derechos humanos. Fue director de la
Facultad de Derecho de la Universidad Autnoma de Puebla, as como primer visitador de la Comisin de Derechos
Humanos del Estado de Puebla. Es director del Instituto de Ciencias Jurdicas de Puebla.
sumario
1. Introduccin
2. Marco terico
2.1. Problemas conceptuales
2.1.1. Cultura y multiculturalismo
2.1.2. Pueblos, naciones, minoras y otros colectivos
2.1.3. Nacin
2.1.4. Minoras
2.1.5. Pueblos indgenas
2.2. Teoras del multiculturalismo
2.3. La composicin pluricultural del Estado mexicano
3. Marco jurdico
3.1. Derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional
3.2. Otros instrumentos internacionales relacionados con pueblos indgenas
3.3. Marco legal nacional
4. Polticas indigenistas
5. El Instituto Nacional Indigenista y la Comisin Nacional
para el Desarrollo de los Pueblos Indgenas
6. Situacin actual de los pueblos indgenas en Puebla
7. Polticas indigenistas en el 2008
8. Conclusiones
1. Introduccin
El tema que abordar es el de multiculturalismo y pueblos indgenas, a partir
de una visin integral que abarca desde la conceptualizacin del multiculturalismo hasta las polticas actuales que Mxico ha establecido en beneficio de
nuestros pueblos indgenas, toda vez que los reclamos de aqulla proveniente
de stos en Mxico se encuentra presente en importantes discusiones en diversos sectores, tanto del gobierno como de la sociedad civil y de la comunidad
internacional, considerando al Estado mexicano como un Estado multicultural
a partir de sus pueblos indgenas.
Sabemos que la situacin de stos en este pas es difcil y conflictiva.
Hemos sido testigos de fuertes denuncias y manifestaciones de rechazo por
su parte a la imposicin arbitraria de las normas y polticas pblicas que no
toman en cuenta su diversidad cultural.
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Mucho se ha hablado en torno a la necesidad de incluir cambios normativos en materia de derechos y cultura indgena y las reivindicaciones de diversos movimientos, como el Ejrcito Zapatista de Liberacin Nacional.
El tema de multiculturalismo y pueblos indgenas forma parte de una agenda de vital trascendencia para nuestro pas, en virtud de que en Mxico los
indgenas representan el 13% de la poblacin total, pero sobre todo es importante establecer que para todos los profesionales de las ciencias sociales y del
derecho debe o debera ser una prioridad, toda vez que ste tambin fue creado
en beneficio de los pueblos indgenas.
La estructura de las ciudades modernas se est transformando por el fenmeno de la multiculturalidad, algo que plantea nuevos conflictos y situaciones
en la medida en que las minoras tnicas y nacionales piden que se reconozca
y se apoye su identidad cultural. Por lo tanto abordaremos este tema a travs
de una nueva concepcin de los derechos y del estatus de las culturas minoritarias y trataremos de sentar como base prioritaria, no la promulgacin de
leyes a favor de la integracin de los pueblos indgenas a nuestra sociedad,
sino el de aquellas que fomenten recursos dirigidos al desarrollo de estos
pueblos respetando su identidad y hacindola coherente con los principios
democrticos que, por lo menos en el discurso, se dice rigen en nuestro pas.
2. Marco terico
2.1. Problemas conceptuales
40
Las dificultades mayores del debate multiculturalista se encuentran al momento de traducir normativamente las opciones tomadas con base en posturas
propias de la filosofa moral, poltica o incluso de la antropologa. El discurso
multiculturalista es de aquellos que se mueven en niveles muy altos, pero que
presenta graves problemas y confusiones cuando se quiere aplicar a realidades que suelen ser muy complejas, como lo demuestra, entre otros, el caso del
Estado mexicano.
Uno de esos problemas tiene que ver con la ambigedad de los trminos
que involucra y, destacadamente, con los conceptos de indgenas, pueblos
indgenas y cultura, y la diferenciacin de estos trminos dentro de contextos
polticos y sociales que tienen marcados rasgos de intereses y convicciones
pluralistas y, sobre todo, polticas.
No se trata de buscar una puridad conceptual con fines solamente acad-
micos, sino de establecer claramente los conceptos. Bajo este orden de ideas,
los conceptos esenciales son:
2.1.1. Cultura y multiculturalismo
No son pocas las dificultades conceptuales al hablar de multiculturalismo. En
este apartado procuraremos explorarlas. Sabemos que el concepto es ambiguo
y utilizado para definir cosas diversas; adems, como seala Javier de Lucas,
existen confusiones en su uso, puesto que se le utiliza para nombrar tanto
al fenmeno social de la multiculturalidad o del pluralismo cultural, como al
modelo o a la doctrina que sustenta un proyecto normativo multicultural.
Ahora bien, podemos notar que ya desde el trmino cultura, tampoco
existe claridad ni consenso al respecto; es comn llamar cultura al grado de
desarrollo de una persona o un grupo social.
Tambin es comn el uso del trmino cultura popular. En aos recientes se
suele hablar de cultura popular como la cultura masificada.
En el mbito del derecho internacional tambin se han entendido cosas
muy distintas al hablar de cultura; a pesar de que diversos instrumentos normativos en el mbito internacional incluyen derechos culturales, no existen
definiciones unvocas sobre el concepto.
Algunos otros antroplogos culturales nos aportan tambin otras definiciones. Marvin Harris en su libro Antropologa cultural define cultura como
el conjunto aprendido de tradiciones y estilos de vida, socialmente adquiridos, de los miembros de una sociedad, incluyendo sus modos pautados y repetitivos de pensar, sentir y actuar (es decir, su conducta). Para Edward Burnett
Tylor, la cultura en sentido etnogrfico, es ese todo complejo que comprende
conocimientos, creencias, arte, moral, derecho, costumbres y cualesquiera
otras capacidades y hbitos adquiridos por el hombre en tanto que miembro
de la sociedad; y que una sociedad puede ser descrita como un grupo de
personas que comparten un hbitat comn y que dependen unos de otros para
su supervivencia y bienestar.
Javier de Lucas, De las dificultades del derecho frente al proyecto intercultural, Anales de la Ctedra, No. 31,
Granada, 1999, p. 16.
Luis Villoro, Estado plural, pluralidad de culturas, Paids, unam, Mxico, 2000, p. 111.
Gilbert M. Joseph, I. Nugent, y Daniel Surez, Cultura popular y formacin del Estado en el Mxico revolucionario,
Era, Mxico, 2002. p. 44.
Marvin Harris, Antropologa cultural, Alianza, Madrid, 1990, p. 198.
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2.1.4. Minoras
Los casos de pueblos que exigen reconocimiento han sido muchas veces tratados a travs de la figura de minoras.
El Estudio sobre los Derechos de las Personas Pertenecientes a Minoras
La nacin purpecha, en El Estado del desarrollo econmico y social de los pueblos indgenas en Mxico, 1er
Informe ini, Mxico, 2000, pp. 402-403.
12
Will Kymlicka, Ciudadana multicultural, Op. cit., pp. 26 y 41.
11
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lleven al pas al progreso de la poca en que se vive, sin relegar de ste a los
pueblos indgenas, pero tampoco obligarlos a perder su identidad.
No obstante, el trmino multiculturalismo abarca formas muy diferentes de
pluralismo cultural, cada una de las cuales plantea sus propios retos. Entonces,
qu se entiende por pluralismo cultural? Es evidente que pluralismo cultural
es sinnimo de multiculturalismo, es decir: las diferentes culturas que dieron
origen a la nacin y que no obstante que sta en la actualidad tenga otra identidad y forma de vida, las culturas originales siguen sobreviviendo en ella.15
En ese contexto, de manera simplificada podemos establecer que existen
dos teoras generales del multiculturalismo: 1) la teora del Estado multiculturalista, la cual establece que toda nacin debe pugnar por el fortalecimiento de
sus pueblos indgenas; y 2) teora del Estado unificado, misma que establece
que toda nacin debe pugnar por la unificacin en un solo contexto de sus
habitantes, incluyendo en ella a su diversidad cultural.
Es importante para realizar una reflexin analtica sobre la postura de
Mxico ante el multiculturalismo, y establecer nuestra propia conviccin, que
quienes se oponen al multiculturalismo suelen afirmar que ste encapsula a las
minoras en su atraso, impidindoles su integracin en el grueso de la sociedad. Sin embargo, los partidarios del mismo responden, por el contrario, que
la preocupacin por la integracin es un reflejo del imperialismo cultural.
2.3. La composicin pluricultural del Estado mexicano
46
3. Marco jurdico
3.1. Derechos de los pueblos indgenas en el derecho internacional
Tanto la regulacin constitucional en materia de pueblos indgenas, como
el respectivo desarrollo legislativo, si bien muy escaso cada da se realiza
en Mxico, deben ser examinados a la luz del importante convenio 169 de
la Organizacin Internacional del Trabajo sobre pueblos indgenas y tribales
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Consltese en el sistema de internet de la oit, ltima reforma aplicada, en la direccin electrnica: http://www.
oit.convenio169.com
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normatividades relacionadas con los derechos de minoras en la que la Declaracin es el primer instrumento internacional especfico sobre derechos de
minoras. Es claro que esta Declaracin parte del artculo 27 del pidcp, pero
sta no debe verse como una simple aclaracin del artculo, sino que tiene
mayor alcance al retomar los principios del artculo e intentar darles aplicacin global. De hecho, lo limitado del alcance del artculo 27 fue una de las
razones que propiciaron que la Subcomisin elaborara un nuevo instrumento
de proteccin de los derechos de minoras.19
La Declaracin establece entre otras cosas que los estados protegern la
existencia y la identidad de las minoras nacionales o tnicas, culturales, religiosas y lingsticas en sus territorios, y que adoptarn medidas legales y otras
que favorezcan la identidad y el desarrollo cultural de dichas minoras.
En lo anterior podemos observar que se utiliza nuevamente la frmula de
derechos individuales que son ejercidos en colectividad. Hubo varios intentos
de elaborar una definicin de minoras, pero no se consigui el consenso y
tampoco se lograron establecer derechos para las minoras en s mismas. La
Declaracin no contiene mecanismos especficos de implementacin y control
pero el Grupo de Trabajo sobre Minoras formado posteriormente tiene entre
sus tareas la revisin de la aplicacin de esta Declaracin.20
3.3. Marco legal nacional
50
4. Polticas indigenistas
En este apartado me referir a las polticas pblicas actuales que el Estado
mexicano ha venido implementando hacia los indgenas, asimismo de las
regulaciones, instituciones, programas de accin y acciones realizadas en el
mbito que nos ocupa.
He considerado importante hablar de las polticas pblicas llevadas a cabo
por el Estado mexicano respecto de los indgenas, puesto que esto nos permite
contrastar y ser testigos de la congruencia o ausencia de la misma entre la
normativa analizada en el apartado anterior y las acciones realizadas por la
autoridad gubernamental, que si bien es cierto opta por la posicin en pro
del multiculturalismo, no es congruente con la formulacin de sus estrategias
federales dirigidas a stos, que ms que atender sus prioridades en pro de su
desarrollo, los relega y mantiene en el olvido.
Miguel Carbonell, La Constitucin en serio, en Multiculturalismo, igualdad y derechos sociales, Porra, Mxico,
2005, pp. 109-118.
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la pobreza extrema que viven los indgenas del estado de Puebla salen a las
ciudades a buscar progreso, encontrando slo explotacin y menosprecio.
El informe refiere que el principal problema de este grupo social empieza
por la baja escolaridad, discriminacin y desempleo, aunado a la marginacin
y explotacin que conllevan las anteriores circunstancias.
Eso y la falta de infraestructura adecuada han provocado que el problema
sea mayor al interior de cada una de sus familias; desintegracin familiar,
abuso sexual, maltrato y violencia intrafamiliar a menor medida.
No obstante el fracaso de las escasas polticas del estado para mejorar las
condiciones de vida de los pueblos indgenas en Puebla, el gobernador Mario
Marn Torres ha establecido que para finales del 2008 presentara un plan en el
que se establezcan las estrategias que seguir su gobierno, ante los problemas
de los pueblos indgenas, derivados del Foro Internacional de Pueblos y Comunidades Indgenas realizado en el mes de octubre del 2008 que tuvo como
sede el estado de Puebla, estrategias que de acuerdo a sus convicciones se
consolidaron en el convenio que en agosto de 2008 firmaron las autoridades
estatales para establecer la coordinacin entre la Comisin Nacional para el
Desarrollo de los Pueblos Indgenas, el gobierno del estado y los 52 municipios
que cuentan con un gran porcentaje de poblacin indgena, en el cual ratificaron el Programa de Infraestructura Bsica para la Atencin de los Pueblos
Indgenas (pibai), con el que slo pretenden realizar obras de infraestructura
bsica relativa a luz elctrica, agua potable y caminos.31
En este sentido, el ejecutivo local propone que su administracin buscar
atender los problemas de los indgenas en el estado de Puebla con ms inversin al campo, con el objeto de crear la infraestructura para que haya empleo
y sobre todo que haya alimentos; estrategia que evidentemente dista mucho
de la realidad, pues no obstante que como estrategia resulta alentadora, no
existe una estructura normativa claramente establecida para dar continuidad,
y no slo por las autoridades, sino por los propios indgenas, de las propuestas
de papel que realizan las autoridades estatales.
En ese orden de ideas es importante dar a conocer que de acuerdo a los
datos, sealados por el propio gobernador del estado de Puebla en la gira de
trabajo que junto con el presidente de la Repblica realiz el da 14 de agosto
de 2008, en los primeros meses de este ao se entregaron 89 millones de pesos
Consltese el sistema de internet de Poltica Indigenista en el estado de Puebla: http://www.gobiernodelestadopuebla.org.com
31
a municipios con poblacin indgena de las siete etnias del estado, y refrend
su compromiso de trabajar en favor de todos los indgenas de Puebla de tal
forma que al concluir su sexenio estas comunidades y su gente tengan un
nuevo rostro centrado en el progreso y mejores niveles de vida, asegurando
que desde el inicio de su administracin a la fecha se han invertido 1,335
millones de pesos. Asegur que al inicio de su gestin eran 20 los municipios
que figuraban como de alta marginacin, mismos que se han reducido ha
cinco.32
Sin embargo, las cifras anteriormente sealadas en ningn momento podemos asegurar que sean reales, pues de ser ciertas se veran reflejadas en un
mejor nivel de vida y desarrollo de los pueblos indgenas en el estado, situacin que evidentemente no sucede.
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Conclusiones
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Referencias
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el derecho y su incidencia en
el proceso de integracin
law and its influence on the
integration process
Mara Elena Prado Sifontes*
resumen
abstract
sumario
1. Introduccin
2. Generalidades del proceso de integracin
3. Delimitacin conceptual de la nocin de integracin
4. Caractersticas generales de la integracin
5. El papel del derecho en la integracin y la relacin entre el derecho internacional,
el derecho interno y el derecho comunitario
6. El proceso de integracin en Europa
7. La integracin en Amrica Latina
8. El derecho de integracin en Amrica Latina
9. Conclusiones
* Doctora en derecho por la Universidad de La Habana y profesora titular de derecho internacional de la Universidad de Camagey. Decana de la Facultad de Derecho de esta ltima institucin. Recibido: 10.9.2008; aceptado: 2
.12.2008.
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1. Introduccin
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bienes, los servicios y capitales mediante la armonizacin de polticas correspondientes y bajo una gida supranacional. Un esquema del tipo que plantea
la autora, es la Unin Europea.
Tratamiento aparte nos merece la estrecha relacin que existe entre la
integracin y el derecho, porque en dependencia de ella, el derecho o bien
coadyuva a garantizar los beneficios que se derivan de la integracin econmico-poltica o incluso puede entorpecerla. El derecho es entonces un
elemento imprescindible en todo proceso integrador y el mismo incide sobre
la actividad comercial, poltica, sectorial y productiva. Sin embargo, la dimensin jurdica de la integracin ha sido de los aspectos menos tratados.
En Europa, a pesar del desarrollo que ha tenido el proceso de integracin
y especialmente esta dimensin, no son muchos los autores que se han
dedicado a su estudio, de all que abundar en ello, desde el punto de vista
terico doctrinal es muy interesante, a partir del papel que le corresponde
desempear.
La integracin es un proceso que normalmente tiene como resultado la
formacin de esquemas o mecanismos, los cuales tienen un determinado estatus jurdico; esto a su vez se refleja en un conjunto de normas que regula
toda la actividad de dicho organismo y la forma de actuar de los agentes que
intervienen. Entonces, la normativa jurdica que se deriva de cualquier esquema suele ser muy numerosa y compleja. Por supuesto, ese marco normativo
jurdico convencional depende de las caractersticas especficas que asume
cada esquema, sa es la razn por la que nos enfrentamos a la diversidad de
marcos jurdicos en lo que a organismos de integracin se refiere, de all que
sean marcos genricos, particulares o especficos, que se transforman en tratados, acuerdos de alcance regional, reas de libre comercio, uniones aduaneras,
acuerdos paralelos, rondas, cumbres, etctera.
La integracin devela la existencia de importantes problemas jurdicos; uno
de ellos est relacionado con la estructura que adoptan esos esquemas y las
atribuciones que se les otorgan a esas instituciones; y un segundo problema
es el de la jerarqua y relaciones existentes entre los diferentes ordenamientos
jurdicos: interno, internacional y comunitario.
El trmino derecho comunitario surge en Europa en la segunda mitad del
siglo xx al crearse las Comunidades Europeas, ceca, ceea y cee. Los tratados
I. Di Giovanni Battista, Derecho internacional econmico y relaciones econmicas internacionales, Buenos Aires,
Abeledo-Perrot, 1992, pp. 144 y 145.
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intercambios entre sus sociedades y al mismo tiempo van cediendo gradualmente sus atribuciones soberanas a un nivel supranacional de gobernabilidad
con la participacin de actores gubernamentales y no gubernamentales, con el
objetivo final de integrar sus economas, sus estados nacionales, sus sistemas
sociales y culturales y sus mecanismos de defensa y seguridad, sin perder por
ello su identidad nacional propia, maximizando los beneficios y minimizando
los costos de la interdependencia y la globalizacin.
La definicin anterior resulta ser muy adecuada en lo que se refiere al
alcance que ha de tener la integracin, a partir de que es un fenmeno de
carcter pluridimensional que incide no slo en lo econmico, sino tambin
en lo jurdico, poltico, social, cultural e incluso medioambiental, enfatiza adems muy acertadamente en la necesidad de crear rganos supranacionales que
contribuyan al establecimiento de polticas comunes que permitan asumir las
consecuencias que se derivan de un proceso de esta naturaleza. La existencia
de rganos supranacionales en los esquemas de integracin actuales resulta
ser un elemento indeclinable.
Una rpida lectura de las definiciones citadas anteriormente nos muestra
las diferencias que existen entre ellas, sin embargo, pueden sealarse la existencia de elementos comunes, como son:
Aceptacin del carcter multidimensional de la integracin.
La existencia de instituciones con carcter supranacional es una necesidad cuando se pretende llegar a etapas ms avanzadas de integracin.
Necesidad de aprender a comportarse formando parte de un esquema.
Otra acepcin de la integracin que en su momento lleg a tener considerable importancia, fundamentalmente para los pases socialistas de Europa y
luego de otras regiones, como fue el caso de Cuba, Mongolia y Vietnam, fue
la que tuvo su origen en la escuela sovitica de pensamiento integracionista, y
que plante que la integracin es un proceso de entrelazamiento de las economas de los pases hasta formar un nico proceso de reproduccin a escala
internacional.12 La creacin del came fue la respuesta que asumi este grupo
de pases ante el frreo bloqueo liderado por Estados Unidos y secundado por
los pases de Europa; esta actitud aceler el proceso de cohesin econmica y
poltica de los estados socialistas.
El objetivo esencial de la integracin socialista fue aunar y coordinar los
A. Alexeiev, La integracin econmica socialista en accin, Editorial de la Agencia de Prensa Novosti, Mosc,
1973.
12
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las razones antes expuestas, los expertos15 se han limitado a plantear algunos
rasgos o elementos esenciales que adems tienen un alcance general y que
pueden ser aplicados a los procesos que se den en cualquier regin, lo que
puede provocar que no siempre se ajusten totalmente a uno u otro modelo:
1. Es la expresin de nuevas formas de relaciones internacionales, que
se establecen entre los estados que forman parte de un esquema de integracin y estn basadas en los principios del derecho internacional
planteados en la Carta de las Naciones Unidas.
2. Es una forma de manifestacin de la voluntad de unin de los participantes. Por la complejidad que entraa este proceso resulta ser muy
importante la manifestacin jurdica que se desprende de su concertacin.
3. Es un proceso progresivo y continuo, que evoluciona de estadios simples a complejos.
4. La integracin internacional se materializa mediante la delimitacin
de los objetivos y metas a alcanzar, que en ocasiones implican la cesin de determinadas competencias entre los estados. ste es uno de
los rasgos que ha sido poco observable en los procesos que han tenido
lugar en Amrica Latina; la ausencia de rganos supranacionales es
uno de los aspectos, a mi juicio, negativo, que tienen estos modelos.
5. No todos los pases tienen la posibilidad de integrarse, lo cual significa que slo pueden hacerlo aquellos que renen las condiciones necesarias para ello, fundamentalmente la estabilidad poltica, econmica
y social.
6. La integracin implica armonizacin de las condiciones objetivas y
subjetivas. Los miembros de mayores recursos deben aportar sus riquezas para la realizacin del objetivo comn y puede que haya estados
con menor nivel de desarrollo. Si bien hoy coexisten en los diferentes
esquemas o acuerdos estados con diferente nivel de desarrollo econmico, como por ejemplo el caso del Tratado de Libre Comercio de
Amrica del Norte (tlcan), al principio esto era prcticamente impensable porque se consideraba que una verdadera integracin slo era
posible entre estados con semejante grado de desarrollo econmico.
70
M. Martnez Cuadrado, Europa Siglo xxi. Ciudadana Euro Reforma Institucional, Atlntida Grupo Editor, Madrid,
1997.
15
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S. Bolvar, Obras completas, t. 1, Emec, Buenos Aires, 1962, pp. 169-172. El proyecto de integracin que propona
Bolvar slo estaba diseado para las antiguas colonias espaolas, por eso vio con desagrado la presencia aun en
calidad de invitados u observadores representantes de pases ajenos a la regin.
21
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Ms adelante fue Jos Mart22 quien hizo suyos esos ideales, al referirse a la
idea de Nuestra Amrica y retomar el viejo ideal de unidad hispanoamericana,
pero adems supo avizorar el peligro que entraaba para la Amrica toda, la
poltica hegemonista de los Estados Unidos. El rol que ha desempeado Estados Unidos en el proceso de integracin latinoamericana, que fue avizorado
por Bolvar y denunciado por Mart, ha sido determinante, porque ha tratado
de impedir la verdadera integracin de la regin, entendindose por sta,
aquella que responda realmente a nuestros intereses y necesidades, mediante
la imposicin de un sistema hegemnico de dominacin hemisfrica.
En 1889 tuvo lugar la Primera Conferencia Panamericana, donde los Estados Unidos dieron a conocer formalmente la propuesta de creacin de un
mecanismo muy sofisticado, el panamericanismo, que es una concepcin poltica e ideolgica cuyo objetivo es crear un sistema de relaciones interestatales
en la que Estados Unidos sea el eje central. Esa propuesta, 60 aos ms tarde
se tradujo en la creacin de la oea, y en 1980, en la Iniciativa Bush para las
Amricas y hoy en el alca.
A partir de la segunda mitad del siglo xx comenzaron a aparecer organismos regionales cuyo principal inters fue favorecer la integracin latinoamericana, lo cual puede valorarse como la respuesta que intentaron los pueblos
latinoamericanos ante el neopanamericanismo. En esta etapa surgieron los
acuerdos de primera generacin, que enarbolaron nuevas tendencias latinoamericanas. Podemos mencionar entre algunos de ellos: la Asociacin Latinoamericana de Libre Comercio (alalc), el Mercado Comn Centroamericano
(mcca), el Pacto Andino y la Comunidad del Caribe (caricom).
Antes de seguir adelante en el recuento de los esfuerzos integrativos en la
regin, es necesario dejar establecido que el proceso de integracin en Amrica Latina, en cuanto a su forma, contenido, objetivos, alcance y actores es
totalmente diferente al que ha transcurrido en Europa, regin con caractersticas tan peculiares y diferentes desde el punto de vista histrico, religioso,
poltico, cultural, lingstico, social, niveles de desarrollo econmico y hasta
geogrfico. La estrategia de unidad europea se ha proyectado desde su inicio,
por la bsqueda del equilibrio y armonizacin entre los intereses nacionales
y los comunitarios y para ello ha ido estructurando su funcionamiento en la
convergencia organizacional continental.
22
J. Mart, La Conferencia Monetaria de las Repblicas de Amrica, en Obras Completas, t. 2, Editora Poltica, 1975,
p. 262.
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Un anlisis superficial de lo explicado anteriormente nos puede hacer pensar que en nuestro continente este proceso posee condiciones muy favorables
para desarrollarse de forma ms consistente, teniendo en cuenta las innegables semejanzas que existen entre nuestras naciones, tales como unidad
lingstica, religiosa, cultural, situacin poltica, econmica, social y hasta un
mismo enemigo; sin embargo, sa no es la realidad. No obstante, es un hecho
que a partir de la dcada de los noventa del siglo xx se percibe en Amrica
Latina una etapa de renovacin y revitalizacin,23 que se mantuvo aletargada
por muchos aos. De esta etapa son los llamados acuerdos de segunda generacin: el Mercado Comn del Sur (mercosur), la Asociacin de Estados del
Caribe (aec), la Comunidad Andina de Naciones (can), el Sistema de Integracin Centroamericana (sica), el Mercado Comn Caribeo (mcc) y el Grupo de
los Tres ( g-3: Mxico, Venezuela y Colombia).
Amrica Latina e incluso el rea del Caribe, se caracterizan por la existencia de numerosos esquemas de integracin tanto a nivel regional como
subregional, siendo esta forma de integracin la que ha obtenido, si as puede
decirse, mejores resultados.
76
Un esquema de integracin constituye en s mismo un sistema complejo conformado por diferentes dimensiones: econmica, poltica, cultural, social,
jurdica, y cada una de ellas tiene sus caractersticas muy bien definidas y su
propio papel en el mismo. En el caso de la dimensin jurdica entendindose
por tal el conjunto de normas que establecen el rgimen jurdico de la integracin y lo dotan de un estatus determinado, que es la que nos ocupa, se
muestra a travs de la existencia de tratados, protocolos, acuerdos, reglamentos, estatutos, etc. Este acervo jurdico documental permite ir estableciendo
las bases de lo que puede llegar a constituirse como derecho de integracin,
ya sea a nivel regional o subregional.
El proceso de integracin latinoamericana y caribea, sobre todo a nivel subregional, ha seguido avanzando y es
irrefutable que se han obtenido importantes logros. Cabe mencionar aqu a la Asociacin de Estados Caribeos, creada mediante Convenio Constitutivo en 1994, el Grupo de los Tres establecido mediante el Tratado de Libre Comercio
entre Mxico, Venezuela y Colombia en 1994, la Comunidad del Caribe mediante el Tratado de Chaguaramas de
1973, la Comunidad Andina de Naciones que se instituye en 1996 mediante el Protocolo Modificatorio del Acuerdo
de Integracin Subregional Andino, el Sistema de Integracin Centroamericano, que sustituye a la odeca mediante el
Protocolo de Tegucigalpa en 1991 y el Mercado Comn del Sur creado por el Tratado de Asuncin en 1991.
23
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Un aspecto especialmente significativo, relacionado con la dimensin jurdica, es el de la institucionalidad que asume el modelo. G. Magarios,24
destacado profesor y diplomtico uruguayo, ha planteado que la estructura
institucional de los esquemas de integracin es el resultado de las decisiones
polticas que asumen sus partes. Cada institucin desempea un importante
papel en el sistema; de esta manera podemos decir que las instituciones de
matiz poltico aseguran la direccin poltica y la gestin pblica del proceso,
mientras que las sociales garantizan la participacin de los sectores sociales
y la sociedad civil. Aqu puede observarse la dinmica existente entre las dimensiones jurdica y poltica de la integracin.
La dimensin poltica realizar una gobernabilidad democrtica si se respetan los requisitos de legalidad (respeto al derecho creado por el propio sistema)
y de legitimidad (si hay participacin democrtica de los sectores populares).
Lo anteriormente planteado constituye un verdadero reto en nuestra regin,
donde la integracin es desde arriba hacia abajo, y por eso al ser prcticamente impuesta y ser portadora de polticas de ajustes que implican un alto
costo para la sociedad, es que la mayor parte de estos esquemas no cuentan
con la aceptacin de las grandes masas que no consideran al proceso de integracin como algo beneficioso.
Existe una estrecha relacin entre la dimensin poltica y la dimensin jurdica de los esquemas de integracin; mientras mayor sea el grado de complejidad de las instituciones, ms ambicioso el objetivo de integracin propuesto
y dismiles las funciones que debe asumir el esquema; la normativa jurdica
que lo acompaa debe ser ms efectiva en tanto debe garantizar la unidad, la
coherencia y la plenitud de su ordenamiento jurdico; por ello resulta necesario estudiarlos con un enfoque sistmico.
La estructura institucional de los esquemas de integracin ha sido profundamente estudiada, lo cual ha permitido generalizar tres modelos fundamentales, segn Rocha Valencia:25
a) La forma institucional simple: donde el esquema institucional es muy
reducido, los rganos que lo integran son de naturaleza intergubernamental
G. Magarios, Integracin multinacional. Teora y sistema, aladi/ort, Uruguay, julio, 2000.
Varios autores en Amrica Latina, tales como Socorro Ramrez, Hernn Yanes, Lourdes Iiguez y otros se han
dedicado a valorar las caractersticas institucionales de los diferentes esquemas de integracin. En este caso voy
a asumir como referente el estudio realizado por el profesor peruano Rocha Valencia, que realiza un anlisis muy
sencillo pero acertado sobre el tema. A. Rocha Valencia, La dimensin poltica de los procesos de integracin regional
y subregional de Amrica Latina y el Caribe, en La integracin poltica latinoamericana y caribea: un proyecto
comunitario para el siglo xxi, Morelia, Michoacn, Mxico, 2001 pp. 165 y ss.
24
25
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Grado i
a) Supremaca absoluta del derecho comunitario sobre las disposiciones
constitucionales y leyes ordinarias de los estados miembros.
b) Aplicabilidad directa de las normas comunitarias.
c) Corte o Tribunal de Justicia de naturaleza supranacional permanente.
En el artculo hemos utilizado el trmino supranacionalidad en varias oportunidades; no obstante, al referirlo a
las instituciones entendemos la misma para aquellos rganos formados por personal directivo autnomo de los
diferentes gobiernos que gozan de personalidad jurdica internacional, y las decisiones que se asumen dependen
de la autoridad poltica constituida que ostenta su direccin y lo hace porque cuenta con poderes, prerrogativas y
competencias propias, que le son transferidas por los gobiernos.
27
G. Magarios, Op. cit., Captulo v.
26
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Grado ii
a) Primaca de las constituciones nacionales.
b) Prevalencia del derecho comunitario supeditada a la Constitucin.
c) Aplicabilidad directa condicionada a la constitucionalidad.
d) Corte o Tribunal de Justicia permanente.
e) Supranacionalidad condicionada a la constitucionalidad.
Grado iii
a) Primaca de las constituciones nacionales.
b) Normas comunitarias abrogables por ley ordinaria.
c) No aplicabilidad directa.
d) Tribunal permanente o sistema jurisdiccional de aplicacin ad hoc por
tribunales arbitrales no permanentes.
Grado iv
a) Primaca de las constituciones y de los rdenes jurdicos internos.
b) Sistema jurisdiccional de aplicacin ad hoc.
c) Dictmenes con valor de cosa juzgada.
d) Acceso de los particulares (directo o indirecto).
Estas categoras enunciadas certeramente por Magarios, pueden ser aplicadas
a diferentes esquemas de integracin hoy existentes; digamos, por ejemplo,
que la Unin Europea enmarca dentro de la categora de grado i, el sica en la
de grado ii y el mercosur en la de grado iii.
No puede hablarse en Amrica Latina de la existencia de un derecho de la
integracin estructurado sobre principios tcnicos jurdicos coherentes, que
determinen y sistematicen las relaciones existentes entre el derecho interno
y el derecho internacional; la coexistencia de varios ordenamientos jurdicos
debido a la existencia de diversos esquemas tiende a convertir la situacin
en complicada y conflictiva. Esta diversidad ha posibilitado el relajamiento
de sus normas y a crear problemas de inseguridad jurdica,28 adems de que
contribuye a debilitar las iniciativas ms exigentes de integracin. La gran
complejidad de las normas que han surgido con esta sobreposicin de meca28
Esta afirmacin puede sustentarse en dos ejemplos. Dos de los estados socios de la Comunidad Andina, Venezuela
y Colombia, forman parte tambin del Grupo de los Tres junto a Mxico y las normas de ambos modelos han entrado en contradicciones en varias ocasiones. Mxico forma parte de la aladi y tambin del tlcan junto a Canad y
los Estados Unidos, pues segn el artculo 44 de Tratado Constitutivo de la aladi este pas no estaba facultado para
negociar por separado con Estados Unidos y Canad y la aladi tuvo que reinterpretar su marco jurdico al ingresar
Mxico al tlcan, al tener que aceptar que sus miembros no siguieran obligados a extender mutuamente las concesiones otorgadas a terceros.
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El artculo 153 de la Constitucin de la Repblica Bolivariana de Venezuela, aprobada en 1999, que aparece citado
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ii)
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Los diferentes modelos que he tenido la oportunidad de analizar cuentan de alguna manera con un rgano judicial;
tal es el caso del sica y la can; en mercosur todava no tiene rango de Corte sino que es un Tribunal Arbitral. Incluso
otros modelos ms simples tambin los prevn.
35
No debe olvidarse que aunque exista un rgano jurisdiccional a nivel de esquema, los tribunales nacionales van a
seguir existiendo, por lo que debe quedar bien establecidas las relaciones que tendrn estas diferentes instancias y
cmo deben ser aplicadas las normas de integracin por los jueces a todas las instancias de los estados partes en las
controversias entre personas jurdicas o naturales.
36
El dficit de capacidad jurdica se observa notablemente en la relacin que existe entre lo que ha sido pactado y
en lo que se debe cumplir, por eso debe cuidarse mucho desde la negociacin hacia dnde debe dirigirse el esquema
y de all la importante relacin derecho- integracin.
37
Este trmino, direccionalidad, lo utiliza Jorge Grandi para dar respuesta a la pregunta: qu es realmente lo que
queremos con tal modelo? La cual, segn este autor, permite detectar la brecha entre objetivos declarados y objetivos realizables. J. Grandi, Los siete desafos y dficits de la integracin para Amrica Latina, en Sntesis, Revista de
Ciencias Sociales de Iberoamrica, Madrid, pp. 15-23.
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9. Conclusiones
Una de las cuestiones de mayor complejidad en la integracin es justamente el
problema de la integracin jurdica, porque si se quiere de verdad trabajar por
este objetivo y no se convierta en pura retrica se ha de asumir una normativa
comn que favorezca la consecucin de los objetivos del modelo.
Cada modelo debe contar con los mecanismos y procedimientos jurdicos
precisos; no se trata de disear cosas en abstracto, sino tener normas que sean
capaces de hacer efectivas las disciplinas negociadas en el esquema, aspectos
tan importantes cualquiera que sea la etapa del proceso asumida como los
procedimientos de conciliacin y solucin de diferencias, la determinacin de
ante qu foro debe acudirse cuando se produce alguna irregularidad y qu ley
resultar aplicable, y lo concerniente al libre trnsito de personas sin trabas de
ninguna ndole, deben tener respuesta en el derecho creado por el modelo.
La integracin a nivel regional, la integracin latinoamericana, que fue el
objetivo bolivariano y martiano en el pasado y es el de Fidel y Chvez en el
presente, puede ser considerado hoy una utopa, pero si se aplicase una matriz
de reconocimiento de la necesidad del cambio38 es indudable que resulta el
ideal hacia el cual debemos dirigirnos cuando estn dadas todas las condiciones necesarias para lograr establecerlo como una realidad. Por esa razn, en
Los especialistas en direccin estratgica utilizan diversos tipos de matrices para analizar la actividad empresarial.
Una de esas matrices, quizs menos conocida que la dafo, es la matriz de Reconocimiento de la Necesidad de Cambio,
que tiene como fundamento cuatro variables, Utopa, Realidad, Fracaso y Bandazo. Si bien la plena integracin continental latinoamericana hoy puede ser considerada una utopa, se estn dando pasos como la alba, que permitirn
hacerla realidad.
38
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86
abstract:
* Especialista en derecho civil. Notario especialista del Ministerio de Justicia. Profesor de la Universidad de Camagey,
Cuba. Recibido: 25.8.2008; aceptado: 3.12.2008.
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sumario
1. Reflexiones preliminares
2. Hacia una definicin del nasciturus
3. Enfoques sobre la naturaleza jurdica del concebido no nacido
4. Consideraciones finales
1. Reflexiones preliminares
88
El estatuto jurdico del ser humano concebido, pese a ser una temtica clsica
de obligada referencia para el derecho de personas y por ello aparentemente
manida dista mucho, a mi juicio, de ser un aspecto pacfico dentro del derecho civil. Un estudiante recientemente tocaba en clases el punto crucial que
me motiv a poner por escrito estas ideas, cuando preguntaba con la ingenuidad de la que a veces se revisten quienes se inician en la ardua cuesta que
supone el estudio del derecho: En definitiva, qu es el nasciturus? Y cerraba
la pregunta con otra no menos incisiva: Cul es su naturaleza jurdica?
Numerosos textos en el mbito del derecho romano y del derecho civil
parecen dejar zanjada la cuestin mediante la alusin a comentarios clsicos
que reflejan al concebido como parte del cuerpo de su madre y el contenido
de la proteccin de ciertos intereses, en virtud de su futura humanidad, sometido a la condicin suspensiva de su nacimiento con los requisitos adicionales
fijados ex lege. Si se entiende que el nacimiento determina el inicio de la
personalidad (como reflejan algunos cdigos civiles, tales como el francs, el
espaol, el italiano y el cubano) y que durante la gestacin al concebido se le
tiene por nacido mediante una ficcin, para los efectos que le sean favorables,
a condicin de que nazca con ciertas exigencias legales, cabe la pregunta sobre la naturaleza jurdica de este ser humano en el periodo que media desde
que se verifica la fecundacin hasta el nacimiento. Durante ese lapso cmo
debe quedar definido el estatuto jurdico del concebido: es persona, o acaso
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vidualidad del concebido y la inexactitud al definirlo como rgano de la madre. No obstante su valor eminentemente histrico, algunas consideraciones
que forman parte de su base terica estn presentes, a mi juicio, en el tracto
conceptual por el cual se sostiene la decisin de la mujer de interrumpir voluntariamente la gestacin.
b) Teora de la ficcin
La teora de la ficcin encuentra tambin su plataforma conceptual en las
fuentes romanas clsicas y ha sido acogida en numerosos cdigos civiles que
admiten en sede de proteccin del ser concebido el principio latino: nasciturus
pro iam nato habetur quotiens de comodis eius agitur. El Corpus Iuris Civilis
sentencia al respecto: Partus dum in ventre portatur speratur (Cdigo, l. vii, t.
v, l. 14), de lo que se infiere que antes del parto el concebido es simplemente
una esperanza de hombre. El jurisconsulto Paulo, refirindose a la proteccin
concedida al nasciturus expresa: qui in utero est perinde ac si in rebus humanis esset, custuditur, quoties dex conmodies ipsius partus quaeritur quamalli, antequam nascatur nequam prosit.11 Las Partidas retoman la tradicin
presente en los textos romanos citados cuando expresan que: demientras
que estouiere la criatura en el ventre de su madre toda cosa que se faga, o se
diga, a pro della, aprovechase ende, bien as como, si fuesse nacida. (P., iv, t.
xxiii, l. iii).
Los civilistas colombianos Valencia y Ortiz explican que la proteccin jurdica del nasciturus en el derecho romano puede concebirse tanto como una
ficcin jurdica o como excepcin al principio que establece que el nacimiento
determina la adquisicin de la personalidad. Expresan esos autores:
Poco interesa que se diga que se trata de una ficcin o de una excepcin. Esto desde el punto de vista prctico, porque desde el punto de
vista lgico existe una diferencia clara. Los romanos pueblo esencialmente guerrero elaboraron sus principios sin excepciones: las
reglas jurdicas deban tener la misma precisin y exactitud que las
normas de la disciplina militar. As, elaborado el principio de que slo
el nacimiento era adquisitivo de la personalidad, no poda admitir
El que est en el tero es atendido lo mismo que si ya estuviese entre las cosas humanas, siempre que se trate de
la conveniencia de su propio parto, aunque antes de nacer en manera ninguna favorecer a un tercero D., 1, 5, 7.
11
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El derecho romano, teniendo en cuenta la futura condicin jurdica del nasciturus, estableci reglas orientadas a protegerlo durante la gestacin y a garantizar la adquisicin de ciertos derechos que le correspondern al nacer. Las
normas protectoras del nasciturus giraban en torno a la prohibicin del aborto
provocado por la misma mujer o por un tercero, la realizacin de la operacin
cesrea en caso de muerte materna, la prohibicin de que una mujer en estado
de gestacin sufriera tormentos fsicos y el aplazamiento de la pena capital
hasta despus del parto. En cuanto a la proteccin de los intereses de qui in
utero est se le dot de un curator ventris, se admiti que pudiera ser instituido
heredero en testamento y se confiriera la posesin de los bienes a la mujer
encinta missio in possessionem ventris nomine y que su status personarum
fuera determinado en atencin al momento de la concepcin. La legislacin
justinianea se hace eco de esta proteccin estableciendo que siempre que se
trate del provecho del nasciturus puede estimarse como nacido.13
La proteccin del nasciturus en el derecho romano en lo tocante a la adquisicin de derechos, gir de modo particular en torno a la posibilidad de que el
hijo pstumo pudiera concurrir a la herencia paterna mediante la atenuacin
de la regla de derecho que exige para la sucesin la supervivencia del sucesor
al causante. La proteccin de acento marcadamente patrimonial equiparaba
la situacin del nasciturus a la del natus slo a los efectos que le fueran favorables. Este principio se consagr por medio de la mxima latina: nasciturus
pro iam nato habetur, cuyo espritu se ha transmitido a los sistemas jurdicos
que tienen causa en el derecho romano.
En el mbito estudiado, se debe a Savigny la ficcin por la cual se concede
capacidad al nasciturus. Para ese eminente jurista alemn, la capacidad jurdica de la persona fsica comienza con el nacimiento, despus que el neonato
A. Valencia Zea y A. Ortiz Monsalve, Op. cit., pp. 356-357.
Cfr. D., 1, 5, 7; D., 1, 5, 26; Marciano, D., 11, 8, 2; Ulpiano, D., 37, 9, 1, 15. Cfr. Juan Iglesias, Derecho romano, Ariel,
Barcelona, 1999, p. 74. Emilio Fernndez Camus, Curso de derecho romano, t. ii, Personas y Derecho de familia, Editorial Cultural, La Habana, 1941, p. 37. Julio Fernndez Bult, Carreras Cuevas y Ynez, Manual de derecho romano,
Editorial Flix Varela, La Habana, 2004, p. 48.
12
13
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se ha separado completamente del claustro materno. Por esa razn el ser meramente concebido resulta capaz para heredar por va de una ficcin por la
cual se anticipa la capacidad al concebido.
La teora de la ficcin considera al concebido como nacido a los fines de
la adquisicin de eventuales derechos. El status jurdico del nasciturus es
equiparado al del nacido, pero la adquisicin de los derechos se encuentra
sometida a una condicin suspensiva: el nacimiento del nuevo ser con los requerimientos exigidos por ley para que le pueda ser atribuida la personalidad.
Al verificarse el nacimiento, los derechos se entienden adquiridos desde el
momento de su atribucin (el cual coincide con la etapa en que el que habr
de nacer era una simple esperanza de hombre). Si por el contrario, se produce
un aborto o el neonato muere sin que le sea atribuida la personalidad jurdica,
se entender que los derechos nunca fueron adquiridos.
La notable romanista mexicana Mercedes Gayosso y Navarrete considera
que la teora de la ficcin se basa en un absurdo, pero su principal virtud
estriba en la proteccin que se confiere a los intereses de los nacidos. Dice al
respecto esa autora:
Las leyes han podido llegar a la posicin absurda, proveniente de
la pandectstica alemana y en particular de Savigny, de colocar el
hombre qui in ventre est, bajo una capacidad concedida por ficcin
jurdica. A pesar de ello su existencia resulta necesaria para los intereses de los nacidos, pues la ms radical posicin pragmtica, desea
conservar, precisamente por su pragmatismo, derechos como el de la
sucesin patrimonial mortis causa, que no podran darse si ese hombre que est en el vientre no los generara.14
La teora de la ficcin posee una fuerte carga histrica y supone un arduo
ejercicio terico que agrupa varias posturas centradas en la justificacin de la
existencia de ciertos derechos otorgados a favor del nasciturus. No obstante,
carece de fundamento afirmar que el concebido no se encuentra en el mundo
Mercedes Gayosso y Navarrete, Persona: naturaleza original del concepto en los derechos romano y nhuatl,
Universidad Veracruzana, Veracruz, 1992, p. 103. Con mayor nfasis afirma Fernndez Sessarego: Reputar nacido
al concebido es recurrir a una ficcin que significa, en la prctica, negarle su propia naturaleza humana, vaciarle de
contenido ontolgico. Asimilar netamente al concebido a la calidad de nacido para el slo efecto formal de atribuirle
derechos bajo condicin suspensiva, equivale a desconocerle su naturaleza humana y a negarle subjetividad en
tanto carece de capacidad para ser titular de los mismos de modo actual y eficaz. Cfr. Carlos Fernndez Sessarego,
Concebido, en Enciclopedia jurdica omeba, Versin digital, Apndices i-v, pp. 1 y ss.
14
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de los hombres, pues aunque por su especial situacin no pueda tener un contacto directo con la vida social, se trata de un ser humano en plena formacin.
En otro orden de cosas el parangn entre concebido y nacido a los efectos de
la tutela del primero puede resultar innecesario, pues como dice Espinoza, el
ordenamiento normativo le brinda proteccin al concebido en atencin a que
se trata de una individualidad jurdica y real.15
En la actualidad, como asevera Catalano posicin con la que coincido
plenamente pueden apreciarse claramente dos corrientes de pensamiento en
lo tocante a la condicin jurdica del nasciturus: la primera de inspiracin
justinianea presente en gran parte del rea ibrica (quizs ms justamente
hispanoamericana) y la segunda fuertemente influenciada por la pandectstica germana que encuentra expresin tambin en el Codice Civile italiano de
1942.16 La tradicin romana acogida por el derecho histrico espaol y posteriormente por algunos sistemas jurdicos latinoamericanos (son colosales
al respecto las contribuciones de Teixeira de Freitas y Vlez Srsfield en el
siglo xix) conduce a una equiparacin entre concebido y nacido a los efectos
de la tutela efectiva de los intereses y derechos y de la persona misma del
primero de ellos. Esta equiparacin ha sufrido los embates de las doctrinas germanas decimonnicas (en particular la teora savigniana que otorga
capacidad al concebido mediante una ficcin y la aparicin de conceptos
abstractos ajenos a las fuentes del derecho romano), de modo que algunas
legislaciones de honda raigambre romana han dejado a un lado la tradicin
anterior en cuanto a la consideracin jurdica de qui in ventre est para acoger
la tesis de la ficcin.17
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u n a a pr o x i m a c i n cr t i c a a l e s t a t u t o j u r d i c o d e l c o n c e b i d o n o n a c i d o
La teora de la ficcin ha sido acogida por numerosos cdigos civiles, especialmente por aquellos que surgieron al calor de las doctrinas germnicas
decimonnicas de depurada tcnica jurdica (e incluso, algunas de ellas con
pretendido abolengo romano, aunque tal cosa no coincida plenamente con el
dato histrico). Esta direccin terica, pese a las crticas que ha recibido de la
doctrina civilista reciente, result un modo eficaz de proteccin del concebido
en el momento histrico en el que surgi.18 No obstante, la creciente influencia
de la ciencia y la tcnica en la vida prenatal del hombre y su impacto en el
concebido convocan hoy a una relectura de la tutela jurdica del nasciturus a
partir de una ficcin.
c) Teora de la personalidad
La teora enunciada parte de la consideracin de la personalidad jurdica del
ser humano concebido. Esta direccin terica ha suscitado polmicas motivadas por la radicalidad del planteamiento y consecuentemente dispares
soluciones, tanto en el mbito doctrinal como en el legislativo. La teora de la
personalidad encuentra su gnesis en el derecho romano y posee una lnea de
continuidad en la tradicin legislativa ibrica y latinoamericana.
Catalano, en la doctrina italiana y la romanista mexicana Gayosso y Navarrete, quienes siguen de cerca las reflexiones de R. Orestano, afirman la
existencia de una paridad ontolgica evidente en las fuentes romanas de los
periodos clsico y justinianeo entre qui in utero sunt y natus. Esa analoga
entre concebido y hombre (la cual reconduce a la nocin de persona) se oscurece bajo la influencia de las doctrinas pandectsticas y civilistas que emergen
a partir del siglo xviii, y por la aparicin de conceptos abstractos, verbigracia:
personalidad, subjetividad y capacidad jurdica, entre otros, lo cual coadyuva
a la negacin de la paridad ontolgica en el plano normativo.19
La cuestin planteada deja abierta la siguiente interrogante: Son las distintas teoras que explican el status jurdico del nasciturus y encuentran su
18
Dice Ollero refirindose a la regulacin hispana decimonnica sobre el particular: El mbito jurdico-civil se
hallaba an notablemente ajeno a la futura eclosin de los llamados derechos personalsimos, o de la personalidad,
ms directamente cercanos a los hoy llamados derechos fundamentales. Su objetivo no era la tan obvia como indirecta proteccin del nuevo ser humano sino la garanta de seguridad de un trfico jurdico-privado necesitado de
conocer si, y desde cuando, contaba ya con un nuevo interlocutor. Cfr. El estatuto jurdico del embrin humano,
en Biotecnologa y posthumanismo, bajo la coordinacin de Jess Ballesteros y Encarnacin Fernndez, 1 edicin,
Thomson-Aranzadi, 2007, p. 342.
19
Cfr. P. Catalano, Op. cit., pp. 169-172, 195-221; M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., pp. 49-75, 97-115.
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Ibid., p. 56.
Savigny dice sobre los jurisconsultos romanos: Cuando tienen que considerar un caso de derecho parten de la
viva intuicin de ste, y ante nosotros se desarrolla poco a poco y plenamente, como si tal caso debiera ser el punto
inicial de toda la ciencia que del mismo deba deducirse. De este modo, no hay para ellos una distincin clara entre la
teora y la prctica: la teora se lleva hasta la ms inmediata aplicacin y la prctica vese siempre elevada a la altura
del proceso cientfico. Federico Carlos Savigny, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y para la ciencia
del derecho, La Espaa Moderna, Madrid, p. 44. Vid. Maximiano Errzuriz Eguiguren, Manual de derecho romano, t. i,
Historia externa de Roma. Del acto jurdico. De las personas, Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 1989, pp. 59 y ss.
22
Jos Carlos Costa, Proteccin al concebido. Vigencia de los principios rectores del derecho romano en la legislacin
argentina, Memorias del xv Congreso Latinoamericano de Derecho Romano, Morelia, Michoacn (Mxico), 16-18
de agosto de 2006, p. 3.
20
21
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23
Ulpiano, D., 37, 9, 1: As como el pretor cuid de los descendientes que ya haban nacido, no descuid tampoco,
por la esperanza de que naciera, a los que todava no haban nacido. Modestino, D., 26, 5, 20: No puede darse por
los magistrados del pueblo romano tutor al que est en el vientre, pero puede drsele curador, porque en el edicto
se comprendi el nombramiento de curador.
24
Vid. M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., p. 101.
25
Paulo, D., 1, 5, 7: Qui in utero est es atendido lo mismo que si ya estuviera in rebus humanis, siempre que se
trate de las conveniencias de su propio parto, aunque antes de nacer, de manera ninguna favorezca a un tercero.
Terencio Clemente, Ley Julia y Papia, Libro xi, 50, 11, 153: Se ha de entender que existi al tiempo de la muerte
qui in utero fue dejado. Celso, D., 38, 16, 7: ... o si viviendo ste fue concebido, porque se estima que el concebido
existe en cierto modo.
26
Cfr. P. Catalano, Diritto e persone, Op. cit. p. 203; M. Gayosso y Navarrete, Op. cit., p. 60.
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Y en general, no dudamos que por las mismas causas por las que el
pretor soli dar al puer la posesin Carboniana de los bienes, debe
auxiliar el pretor al que est en el vientre, con tanta ms razn cuanto
que es ms digna de favor la causa del partus que la del pueri; porque
al partus se le favorece para esto, para que sea dado a luz, y al puer
para que sea introducido en la familia; pues ha de ser alimentado este
partus, que nace no solamente para el padre, de quien se dice que es,
sino tambin para la repblica.
Existe una continuidad conceptual en el rea ibrica en cuanto a la consideracin jurdica del concebido. En este orden de cosas, la obra de Alfonso X El
Sabio, especifica que en cuanto a su estado y condicin los hombres pueden
ser libres o siervos, nacidos o por nacer (Part. iv, Tt. xxiii, Del estado de
los omes). La propia Partida, Ley iii, se refiere al estado o condicin en que
se encuentra la criatura mientras que sea en el vientre de su madre. Las
Partidas acogen el principio romano del commodum y garantizan la posibilidad de que se brinden alimentos al concebido (p. III, Tt. xxii, l. vii). De igual
modo, garantizan que la mujer embarazada deue ser apoderada, por juyzio,
de aquellos bienes que demanda en nome de aquella criatura, de que es preada, e puede vivir, e mantenerse en ellos (p. iii, Tt. xxii, l. vii). La propia Ley
se refiere a la peticin de alimentos a favor de un hijo cuya paternidad niega
el demandado.
Las Siete Partidas fueron un vehculo eficiente para la recepcin en la
Amrica espaola del derecho romano justinianeo. La literatura jurdica ibrica, apoyada durante siglos en ese monumento jurdico, se extendi por las
posesiones ultramarinas de la Corona, lo cual constituy otra de las vas por
las que el espritu del derecho romano lleg a penetrar y enraizarse en el
Nuevo Mundo.27
La tradicin justinianea ibrica en cuanto a la consideracin jurdica del
nasciturus se patentiza en Latinoamrica en la labor codificadora de Teixeira
de Freitas en Brasil (Consolidaao das Leis Civis, 1858; y Esboo, 1860) y
de Vlez Srsfield en Argentina (Cdigo Civil, 1869). Para estos eminentes
juristas el nasciturus es ya una persona y lo ponen de manifiesto mediante
27
Vid. Jos Mara Castn Vzquez, La recepcin en las codificaciones americanas de la tradicin romana justinianea
sobre el comienzo de la existencia humana, en La persona en el sistema jurdico latinoamericano. Contribuciones
para la redaccin de un cdigo civil tipo en materia de personas, Universidad Externado de Colombia, 1995, pp.
167 y ss.
101
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la utilizacin del concepto de pessoas por nascer (Teixeira de Freitas) personas por nacer (Vlez Srsfield). Estos autores consideran que el concebido
no es una persona futura o mera esperanza, sino una persona por nacer que
ya existe en el vientre de la madre.28En la obra de Teixeira de Freitas puede
apreciarse una lnea de continuidad con respecto a conceptos y principios del
derecho romano justinianeo. As la Consolidaao das Leis Civis se acerca a la
tradicin latina, pues en su artculo 1 acoge la regulacin presente en D., 1,
5, 7 y 26; 50, 16, 129 y 231 y en el Esboo contina sobre esta directriz en
abierta crtica a la teora savigniana sobre la capacidad del nasciturus.29 El Cdigo Civil argentino de Vlez Srsfield (1869) inspirado en la labor de Freitas,
establece en su artculo 70 el inicio de la existencia de las personas tomando
como referente la concepcin y consagra la posibilidad de la adquisicin por
parte del nasciturus de algunos derechos. Esta adquisicin es sometida a una
condicin resolutoria: el nacimiento con vida, aunque sea por instantes.30
La tradicin europea, fuertemente influenciada por la pandectstica decimonnica, en sentido contrario a la lnea antes descrita, ha acogido numerosos
conceptos abstractos (verbigracia: personalidad, capacidad jurdica, sujeto de
derecho, entre otros) que conducen a la supresin de la paridad ontolgica entre
hombre y persona y dan paso a una excepcional equiparacin legislativa.31
La crtica de la teora de la personalidad del nasciturus se basa en que la
misma asimila los conceptos de vida humana y persona humana, que segn
algunos autores (Orgaz en la doctrina argentina, por ejemplo) no son necesariamente equivalentes. Por otra parte, entra en el foco de la discusin la
naturaleza de los derechos otorgados al concebido (derechos actuales aunque
sometidos a una condicin) y la solucin legislativa adoptada por el Cdigo
Civil argentino que considera que el concebido que muere antes de la separacin completa del cuerpo materno, se reputa como si nunca hubiese existido
(artculo 74).
102
28
Cfr. Santos Cifuentes, Elementos de derecho civil, Parte general, Astrea, Buenos Aires, 1999, pp. 104 y ss; Jorge J.
Llambas, Tratado de derecho civil, t. i, Parte general, Editorial Perrot, Buenos Aires, 1995, pp. 251 y ss.
29
P. Catalano, Op. ult. cit., p. 208.
30
El Cdigo Civil de la Repblica de Paraguay de 1985 hace eco de la tradicin argentina e introduce una regulacin
con ciertas variantes. Su artculo 28 establece: La persona fsica tiene capacidad de derecho desde su concepcin
para adquirir bienes por donacin, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisicin est subordinada a la condicin de que nazca con vida, aunque fuere por instantes despus de estar separada del seno materno. El Cdigo
Civil peruano de 1985, inspirado tambin en el Cdigo de Vlez, orienta la proteccin del nasciturus dentro de las
pautas de la tradicin romana e ibrica recibida tambin en Latinoamrica, aunque realiza innovaciones mediante
la introduccin de la abstraccin jurdica de sujeto de derecho.
31
Idem., p. 205.
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de la vida humana, siguiendo esta lnea de pensamiento, conlleva a la consideracin de la personeidad del ser concebido y por tanto de su personalidad
en un proceso de formacin gradual.
d) Teora de la subjetividad
La nocin de sujeto de derecho, que resulta medular en las construcciones
tericas provenientes de la pandectstica alemana decimonnica, se refleja
ampliamente en la moderna doctrina y llega incluso a ser equiparada frecuentemente con el concepto de persona. La categora sujeto de derecho ha
sido acogida tambin en el mbito legislativo; as, el Cdigo Civil peruano
de 1984 la reconoce y aplica a categoras jurdicas especficas (verbigracia:
persona individual, persona colectiva, nasciturus, organizaciones de personas
no inscritas, etc.).34
Como se ha explicado, numerosos ordenamientos jurdicos establecen que
la personalidad en el ser humano surge a partir de su nacimiento (lo cual no
impide que se estatuyan medidas especficas para la defensa y proteccin del
concebido y de sus intereses). No obstante, y como una notable distincin en
el plano terico de los trminos persona y sujeto de derecho, un sector de la
doctrina civilista reciente no ha dudado en afirmar la subjetividad jurdica del
nasciturus, pese a que no sea an considerado persona.
En la doctrina colombiana, Montoya Osorio y Montoya Prez explican la
tesis de la subjetividad del concebido del siguiente modo:
... el que est por nacer no es persona; sin embargo, desde la antigedad los ordenamientos jurdicos se han preocupado por proteger la
vida y las expectativas del que est por nacer y para ello, los Estados
lo han considerado sujeto de derecho sin personalidad; tal consideracin se hace en razn de la fugacidad de este ente, ya que la mxima
consideracin temporal, como regla general, es de trescientos (300)
das, trmino al cabo del cual se encuentra con la persona jurdica
individual o se llega a la certeza de la no existencia de ella.35
104
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en cada teora se apoya la construccin doctrinal. As, la teora de la personalidad posee un marcado acento tico y se fundamenta en la identidad entre
las nociones de persona y concebido. La teora de la subjetividad, en cambio,
encuentra su origen en una abstraccin jurdica propia del derecho moderno
y explica la especial tutela jurdica (que considera al concebido como centro
de imputacin de derechos y deberes favorables) mediante el recurso a dicho
concepto abstracto y tcnico: el nasciturus es sujeto de derecho.
e) El estatuto jurdico del embrin extracorpreo
106
El debate en torno al estatuto jurdico del embrin humano (el cual se enriquece con consideraciones cientficas y ticas), es uno de los temas atinentes
al derecho de las personas ms ampliamente discutidos en diversos foros a lo
largo de las ltimas dcadas. Esta polmica, que ha estado precedida por el
controvertido tema del aborto, se ha ido enriqueciendo paulatinamente con
la admisin de nuevos aspectos (verbigracia: las intervenciones biomdicas
en la procreacin humana, el destino de los embriones crioconservados, la investigacin con embriones preimplantatorios, la clonacin de seres humanos,
etctera). La lozana del tema, motivada especialmente por el impacto de las
nuevas tecnologas, deja en ocasiones estupefacto al investigador al constatar
que el mismo entronca con algunos de los problemas que histricamente ha intentado resolver el pensamiento occidental, como los relativos a la generacin
de las especies y al alma del hombre, aunque se evidencia una transicin del
plano eminentemente terico en que se movi la reflexin inicial, a un plano
terico-prctico con innegable trascendencia jurdica en la actualidad.37
El estatuto jurdico del embrin extracorpreo se distancia notablemente
de las consideraciones tradicionales sobre el concebido por razones de signo
diverso. Por una parte desaparece al menos durante un lapso ms o menos
largo la referencia directa al claustro materno. Por otra, y sta es la ms
importante segn mi criterio, la tutela jurdica del concebido extracorpreo
plantea nuevos dilemas no resueltos por la reglamentacin jurdica histrica.
La proteccin tradicional arraigada en la mayora de los cdigos civiles del
siglo xix, parte de centrarse en los aspectos patrimoniales de la tutela del nasVid. Nicola Abbagnano, Historia de la filosofa, t. i, Editorial Flix Varela, La Habana, 2004, pp. 123-127; Alma y
Origen del alma, en Diccionario de gilosofa, Jos Ferrater Mora, t. i, Editorial Sudamericana, Buenos Aires, pp. 74
y ss, Fijismo, Identidad sexual, Cardio/cerebrocentrismo y Facultades del alma, en Atlas universal de filosofa,
Grupo Ocano, Bajo la direccin de Carlos Gispert, Barcelona, 2006, pp. 112-119.
37
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La solucin de la primera pregunta conduce indefectiblemente a que el derecho d una respuesta coherente a la segunda o, en caso contrario, se inicie en
el camino del contrasentido. El embrin no es persona esta cuestin parece
resuelta en los ordenamientos que consideran que la personalidad se inicia
tras el nacimiento con vida, pero no precisamente por eso debe entenderse
que es una cosa. De hecho tal afirmacin no se realiza categricamente en la
doctrina tradicional (debe notarse que el trmino status se predica de las personas, no de las cosas, a las que generalmente se las conecta con un rgimen
jurdico). No obstante, tampoco recibe el embrin una tutela similar a la de la
persona fsica, la cual se fundamenta en la dignidad del hombre. La solucin
no debe ser evadida (pues precisamente porque el embrin se encuentra en un
caso especial de indefensin su causa se hace digna de tutela legal) y mucho
menos ponerla a completa disposicin de la ciencia, lo cual puede conducir a
la ecuacin que identifica lo tcnicamente posible con lo admisible desde el
punto de vista jurdico.40
La actual problemtica del estatuto jurdico del embrin extracorpreo,
requiere un anlisis particular basado en las especificidades que el mismo
plantea al derecho y no una simple analoga con la tutela tradicional del concebido. Toda decisin legislativa debe sopesar los diversos intereses en juego
y ser tomada con la conciencia cierta de que la misma no slo impactar
positiva o negativamente la realidad actual sino tambin la del futuro.
4. Consideraciones finales
La determinacin de la naturaleza jurdica del ser humano concebido, tal y
como he tratado de demostrar, no resulta una cuestin trivial, o en el mejor
Ollero expresa con acento dramtico sobre la solucin de quienes optan por encontrar en la ciencia y sus altibajos
la nica respuesta: La ciencia ha sustituido a la madre. Quizs oficia, ms bien, como madre de todos los deseos
insatisfechos; con la ventaja de que nadie se atrever a relativizarlos por caprichosos. A la ciencia no se le diagnostican antojos. Al generalizar deseo y expectativas colectivos, resultar arduo plantear una autntica ponderacin con
rigor similar al que se utiliz en la polmica del aborto; la sospecha de oscurantismo fundamentalista est cantada.
[] Cuando la solucin a un dilema se dogmatiza en estos trminos, toda ponderacin resulta tan imposible como
superflua. Quin osar oponerse a los indiscutibles logros de la ciencia, ni siquiera antes de que lleguen efectivamente a producirse? Habra que autoinmolarse como fantico oscurantista o suscribir confesionalmente una
apasionada opcin por la ignorancia Cfr. A. Ollero Tassara, Op. cit., pp. 348, 350. Azzaro se refiere a tal particular
en los siguientes trminos: La scienza , dunque, chiamata a svolgere una funzione strumentale rispetto al diritto,
cui compete lonere di mediare tra quanto tecnicamente possibile e quanto giuridicamente lecito, valutando la
consistenza delle situacin soggetive in conflitto, mediante una analisi del loro contenuto relazionale. Cfr. Andrea
Maria Azzaro, Diritto al figlio e diritti del figlio, en Procreazione assistita e diritti della persona. Problema attuali
del diritto di famiglia, bajo la coordinacin del propio autor, Edizioni Scientifiche Italiane, Urbino, 2000, p. 127.
40
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112
la recaudacin tributaria
en mxico
tax collection in mexico
Rafael Lara Dorantes*
resumen
abstract
El autor parte en este artculo de que el sistema tributario en todos los pases del orbe
es de vital importancia y una deficiente recaudacin dificulta el funcionamiento de
cualquier Estado, considerando varios factores negativos que afectan a sta, como
es la predisposicin de los contribuyentes a
no pagar impuestos, la enormidad de disposiciones existentes, la poca claridad de las
mismas, el destino no siempre claro de los
tributos, la subjetividad de que gozan quienes interpretan y aplican dichas normas, as
como la falta de campaas permanentes de
concientizacin.
palabras clave: fiscalidad en Mxico, derecho tributario, historia de la recaudacin
en Mxico
113
* Catedrtico de tiempo completo del Instituto Tecnolgico de Tehuacn. Recibido el 20.9.2008; aprobado
11.12.2008.
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sumario
1. Introduccin
2. El fisco del Virreinato a la Repblica (1770-1830)
3. El sistema fiscal despus de la independencia
4. El fisco durante el porfiriato y la revolucin
5. La fiscalidad en el siglo xx
6. La obligacin tributaria
7. Problemas estructurales
8. El sistema de recaudacin
9. Conclusin
1. Introduccin
114
Fue en el siglo xvi cuando comenz la construccin del sistema impositivo del
Mxico colonial, a partir de la fusin de dos sistemas fiscales preexistentes el
azteca y el espaol a los que se agregaron elementos originales.
De los aztecas, se tomaron los tributos y se incorporaron a la Real Hacienda
colonial. De los espaoles se tomaron diversos elementos, incluyendo impuestos como las alcabalas, el papel sellado, la avera, el almojarifazgo, o la media
anata, pero tambin una serie de impuestos que pertenecan a la jurisdiccin
de la Iglesia, como los diezmos. En la Nueva Espaa se incorporaron nuevos
gravmenes, como los impuestos sobre la minera de plata y oro, incluyendo el
famoso quinto real y sus mltiples derivaciones posteriores. El tributo comenz
a ser recaudado en 1501. Desde un primer momento se dio pie al abuso y a la
explotacin. As el esquema tributario fue revisado por las Leyes Nuevas de
1542, y tom cuerpo legislativo definitivo en las Leyes de Indias de 1680, aunque no se aboli este esquema sino hasta las Cortes de Cdiz. El diezmo era en
realidad el pago de 2/9 del verdadero diezmo. Este ltimo, 10% de toda cosecha,
se pagaba a la Iglesia y se divida en cuatro partes: una para el obispo, otra para
los prebendados y las dos restantes se subdividan en 9 partes, que se destinaban
a los curas, los hospitales, la construccin de iglesias y la Real Hacienda.
La exaccin colonial ms arcaica fue el tributo recogido por todos los jefes de familia en los pueblos de indios (las llamadas repblicas de indios).
El impuesto de la media anata consista en el pago de media anualidad de los sueldos que se perciban como
servidores pblicos, desde el virrey hasta el funcionario de ms baja categora, incluyendo a los oidores y gobernadores de las provincias. Cfr. Gregorio Snchez Len, Derecho fiscal sustantivo, t. i, Edit. Crdenas, Dcima segunda
edicin, Mxico, 2002, p. 17.
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5. La fiscalidad en el siglo xx
Durante los aos de 1920, a pesar de los cambios sufridos durante la Revolucin, se mantuvo buena parte del sistema tributario del porfiriato, mismo
que fortaleci con los ingresos sobre el petrleo en los aos de auge (19201923), no obstante que las tasas cobradas a las empresas extranjeras eran
bajas.
Para 1924, Alberto J. Pani, entonces secretario de Hacienda, calificaba
al sistema fiscal como complicado, incoherente, regresivo y anrquico.11 En
lo esencial, esta estructura se mantuvo hasta la Segunda Guerra Mundial,
cuando comenz a modificarse, especialmente en la iii Convencin Nacional
de Funcionaros Fiscales de 1947, donde se fijaron las bases del actual sistema tributario de Mxico, ya que en las dos previas junio de 1940 y julio
de 1943 slo se manifestaron inquietudes en lo referente a la negociacin
de convenios en la primera y en la segunda, sobre la concurrencia tributaria,
por el problema de la doble o hasta triple tributacin, que se presentaba en
detrimento de los contribuyentes.
La gran transformacin de la economa mundial implic el crecimiento
interno de los pases, as como su endeudamiento, lo que provoc que los
sistemas impositivos modificaran la recaudacin dejando de presionar a los
gravmenes indirectos, surgiendo as los impuestos sobre la renta, basados en
un sistema cedular que, al irse sumando en una sola cdula, dio origen a un
proceso de globalizacin.
La globalizacin impositiva surgi como resultado de la suma de diversos
regmenes cedulares12 y permiti agregar el principio de generalidad de la carga impositiva. Este sistema consisti en la suma del total del ingreso obtenido
por el contribuyente, sobre el cual se aplicaba el gravamen, tras permitir la
deduccin de los gastos propios. Con esto se trat desde 1961 que la recaudacin se basara cada vez ms en el Impuesto Sobre la Renta (isr) y menos
en gravmenes indirectos.
El sistema de globalizacin impositiva se inici en 1964, cuando se pretendi en la Ley del Impuesto Sobre la Renta unificar los procedimientos para
determinar la base tributaria de aquellos contribuyentes que se dedicaran al
comercio, a la industria, agricultura, ganadera y pesca; sin embargo, no fue
Marcela Astudillo, revista Momento Econmico, No. 119, Op. cit., p. 19.
A aquellas cdulas que por su complejidad poltica, econmica o social no fue posible dejar sin efecto se les denomin bases especiales de tributacin. Cfr. Ibid., p. 92.
11
12
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Por esta razn fue necesario introducir en la Ley del Impuesto Sobre la
Renta diversas disposiciones relativas a la inflacin, las cuales quedaron
plasmadas desde la Resolucin Miscelnea (1986) mediante un Sistema de
Base Ampliada, tendiente a controlar los efectos inflacionarios16 mediante
la ampliacin a la base tributaria y permitiendo el ajuste por inflacin en
las deducciones. Debido a esto, apareci un nuevo trmino: ganancia inflacionaria,17 la cual deba acumularse a los dems ingresos generados durante
el ejercicio.
A pesar de las reformas propuestas, actualmente el tema sigue constituyendo uno de los problemas centrales que se presenta en el proceso de transformacin y modernizacin fiscal, debido a su incapacidad de proveer los
recursos necesarios para cubrir el gasto pblico y al permanente desequilibrio
entre ingreso y gasto, mismo que en gran medida se debe a una administracin poco adecuada de los recursos pblicos y a la alta dependencia de los
ingresos derivados del petrleo, aunque el discurso poltico dice repetitivamente que ya no tenemos una economa petrolizada, la verdad es otra, como
se puede apreciar en el presupuesto de ingresos de cada ao.
En los ltimos aos, las autoridades fiscales han tratado de evolucionar
el sistema tributario mediante reformas que han propiciado un desconcierto
en los contribuyentes, debido a que todava no se termina de asimilar un
esquema cuando ste es modificado. Esta constante ha provocado un incumplimiento generalizado de los contribuyentes, causado principalmente por la
falta de adaptabilidad y asimilacin al sistema tributario vigente.
Mxico presenta una de las cifras ms bajas de recaudacin tributaria en
el mundo, incluso comparada con los pases de Amrica Latina que tienen un
nivel de desarrollo similar a nuestro pas. La carga fiscal total de Mxico para
el ao 2000 ascendi a 15.5% del Producto Interno Bruto (pib),18 sin incluir la
renta petrolera. Sin embargo, conviene presentar esta cifra sin la recaudacin
de los gobiernos estatales, y sin los ingresos petroleros (Impuesto Especial
Al haber inflacin se gener una reduccin de los ingresos tributarios ocasionada principalmente por dos causas:
una reduccin de la base gravable de las empresas y el rezago del entero del impuesto, debido a que la inflacin
deterioraba los ingresos reales y la recaudacin esperada no tena el mismo poder adquisitivo con el paso del tiempo.
Cfr. Herbert Bettinger, Op. cit., p. 62.
17
Es la ganancia generada por la diferencia entre el inters real y el inters nominal. La inflacin provoc que los
intereses tuvieran que acumular un costo inflacionario y con ello se tuviera una diferencia en la tasa de inters; por
ejemplo, si se pactaba un contrato a una tasa del 20% y en el periodo la inflacin elevaba esta tasa a un 25%, el 5%
de diferencia era una ganancia que tena que enterarse a la autoridad fiscal. Cfr. Herbert Bettinger, Idem.
18
Modelos de recaudacin tributaria, Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la Repblica, Mxico,
2003, p. 31.
16
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cifra sigue siendo muy baja si se compara con el promedio en este rengln en
pases de la ocde, el cual asciende a 13.6 % del pib.19
Si, por el contrario, se compara con pases de Amrica Latina, esta cifra es
superior al promedio de 3.9 en la regin. Con base en esta discusin, algunos
analistas consideran que la recaudacin isr en nuestro pas no es tan baja
comparada con naciones similares en trminos de nivel de desarrollo. Sin embargo, esta afirmacin tiene que ser considerada con cautela, ya que por citar
un ejemplo, Chile posee tasas muy inferiores a las nuestras en este impuesto
(de 25%).20 Esto aplica en los dos tipos de isr, es decir, sobre personas morales
y personas fsicas.
El otro impuesto importante de nuestro pas es el Impuesto al Valor Agregado, el cual comparativamente con pases de la ocde, Mxico recauda una
cifra como proporcin del pib muy bajo, ya que el promedio para el ao 2000
en esta organizacin asciende a 6.9% del pib mientras que la de nuestro pas
alcanza tan slo poco ms de 3.5%.21
Cuando se le compara con respecto a pases de Amrica Latina, Mxico
tampoco muestra un buen desempeo, ya que el promedio recaudatorio de dicha regin se ubica en 5.5% del pib. De los pases de esta regin considerados,
slo Ecuador presenta una recaudacin por iva menor a la de nuestro pas.
Cabe sealar que el coeficiente de variacin es mayor en Amrica Latina, lo
que sugiere una ms desigual eficiencia recaudatoria en esta regin.
Para una mejor comprensin del tema, es necesario ajustar dicha recaudacin por el nivel de tasas que se cobra en cada pas, ya que sta puede explicar
la diferencia entre quin recauda ms. Con base en las tasas de iva, tanto en
los pases de la ocde como de Amrica Latina, se estima la productividad del iva
que consiste en el cociente entre la recaudacin del iva como proporcin del pib
y la tasa general del propio iva. Esta cifra nos permite conocer el desempeo
tributario entre pases, ya que nos arroja la recaudacin como porcentaje del
pib por punto de tasa de impuesto.
Mxico present una productividad del 0.22 para el ao 2000, comparado
con el promedio de 0.40 para los pases de la ocde. Existen pases como Nueva
Zelanda, Turqua (ms comparable con Mxico), Suiza y Japn, entre otros,
Ibid., p. 16.
Peridico Reforma, Seccin Negocios, Seccin a, Mxico, octubre de 2003, p. 4.
21
Modelos de recaudacin tributaria, Instituto de Investigaciones Legislativas del Senado de la Repblica, Mxico,
2003, p. 27.
19
20
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cuyas productividades rebasan el 0.5% del pib por punto de tasa de iva.22 Cuando se compara con pases latinoamericanos, Mxico muestra un desempeo
pobre, debido a que el promedio para la regin se ubica en 0.38, es decir, 70%
mayor al de Mxico. Nuevamente el coeficiente de variacin sugiere que la
productividad es ms heterognea en Amrica Latina.
Es evidente el pobre desempeo de nuestro pas en este impuesto. Sin
embargo, es necesario tambin considerar los tratamientos especiales de los
distintos pases para poder acotar nuestro resultado, ya que en Mxico existen
tratamientos especiales. Ello puede, al menos en teora, representar una causal
del bajo desempeo.
A pesar de que aparentemente las exenciones y tratamientos especiales en
Mxico son similares a las de otros pases, difieren en un aspecto importante.
Respecto a la tasa cero la mayora de los pases slo aplica a las exportaciones.
En cambio, los bienes y servicios que aqu se gravan con ella, en el extranjero
se gravan con una tasa preferencial. Slo por citar un ejemplo, si como en el
caso de la mayora de los pases, existieran tratamientos especiales a un nivel
de 5%, en lugar de tasa cero, la recaudacin por concepto de iva se elevara
en un 1.38% del pib.
Hay sin embargo un caso interesante: Corea del Sur presenta tratamientos
especiales similares a Mxico y su productividad asciende a 35%, cifra muy
superior a la nuestra.23 An as, parece ser que los tratamientos especiales son
ms generosos en Mxico con respecto a otros pases ya que, como recin se
anot, en la mayora de los pases la tasa preferencial es positiva mientras que
en nuestro pas es de cero. En este sentido el clculo de la productividad de iva
para Mxico es un poco engaoso por esa misma razn.
Es obvio el problema que representa obtener el numerario suficiente para el
funcionamiento de un Estado, en este caso del mexicano, cuestin de la que se
habla todos los das y en todos los foros, mxime si no se tienen en cuenta las
condiciones cambiantes que afectan a los pagadores de las contribuciones, a
quienes no se trata de convencer con acciones bien razonadas, sino con campaas de terrorismo fiscal; otro tanto aportan los legisladores, que al parecer,
no contemplan el descontento social como posibilidad cuando crean disposiciones al por mayor, oscuras o dispersas en varios ordenamientos, mxime en
una materia tan importante para el Estado24 como es la de las contribuciones.
Ibid., p. 43.
Reforma, Op. cit., p. 1.
24
J. M. Guerrero de la Vega, Derechos humanos y tributacin, Cuestin, No. 24, mayo, 2001.
22
23
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siendo que otros pases con economas similares a la nuestra (Chile, Brasil)
duplican esa cifra, motivado en parte, tal vez, porque nuestro cuerpo de leyes
tributarias no se encuentra compilado en un solo ordenamiento, lo cual propende como dijimos, entre otras cosas, a buscar como volver a nuestro favor
las disposiciones oscuras y por otra parte a la comisin de arbitrariedades29
por parte de las autoridades, o bien porque los encargados de recaudar las
contribuciones no estn suficientemente motivados, a causa de un bajo salario
o por la inseguridad laboral en que se encuentran, o por la falta de trabajos
preventivos, como son las campaas de concientizacin desde la ms temprana edad escolar, sobre nuestro deber para con el Estado de contribuir en
la medida de nuestras posibilidades, porque aunando a una conciencia tributaria la claridad de disposiciones hara que la poblacin cumpliera de manera
correcta sus obligaciones tributarias, y aun en el caso de que no se elevara la
recaudacin el Estado tendra ms recursos al no tener que sostener diversos
rganos de fiscalizacin como sucede en nuestros das. Concordante con lo
anterior, al respecto escribi Montesquieu:30 ... pero una vez organizado por
el arrendador un sistema eficaz de recaudacin, debe encargarse la administracin de recaudar con los menos intermediarios que sea posible.
Si la idea de progreso y justicia ha de tener algn significado y un sentido
tico, es porque debe abarcar elementos cualitativos al plantear nuevas cuestiones o retomar otras de suyo difciles sobre los fines de la vida del hombre en
sociedad, la teora del Estado aborda esta problemtica, estudindola tanto en
el pasado como en el presente. Ha sido su preocupacin constante desentraar, entre otros temas, la naturaleza misma de su organizacin, sus fines, sus
funciones, su estructura, su gobierno, sus fundamentos y su justificacin.
Para el adecuado desempeo de la gestin gubernamental, cualquier pas
requiere allegarse de recursos que le permitan ejercer el gasto pblico, traducido en prestacin de servicios pblicos. Generalmente dichos recursos se
integran por ingresos tributarios provenientes de impuestos federales, locales
y municipales e ingresos no tributarios que proceden de los derechos, productos, aprovechamientos, contribucin de mejoras, organismos y empresas del
gobierno, as como de financiamiento o emprstitos.
Los ingresos tributarios aportan la mayor cantidad de los ingresos gubernamentales, mientras que los no tributarios contribuyen con ingresos com29
30
Ada Bartnicki Castaeda, Anteproyecto de modificaciones, Cuestin, No. 23, febrero, 2001. p. 6.
Del espritu de las leyes, Op. cit., Captulo xix, p. 148.
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nantemente social, pues dos de sus cualidades distintivas, que permiten adems diferenciarlo de las otras criaturas que habitan la Tierra, la inteligencia
y el lenguaje, slo pueden ejercitarse a travs de la vida en sociedad. Es as
como desde sus ms remotos orgenes el hombre busc la compaa de sus semejantes para poder subsistir y progresar. La tesis del perfecto salvaje feliz,
sostenida por Juan Jacobo Rousseau35 es evidentemente un absurdo.
Tras de varios siglos de nomadismo, caracterizados por una notable lucha
de sobrevivencia en medio de un ambiente hostil y repelente, el hombre, mediante el descubrimiento de la agricultura, decide establecerse en sitios fijos
que ofrecen una mayor seguridad y mejores condiciones de vida. Es as como,
generalmente a orillas del mar, de ros y lagos, surgen las primeras ciudades
que con el tiempo se transformarn en las capitales de grandes imperios y
naciones.
Pero el sedentarismo trae aparejados nuevos problemas. Si bien es cierto
que la vida en un solo lugar ofrece indudables perspectivas, entre las que
destaca el poder dedicarse libre y tranquilamente a actividades productivas,
tambin lo es que, para poder subsistir, cualquier asentamiento humano debe
proveer y satisfacer una serie de necesidades bsicas, que al afectar a todos
los miembros de una poblacin revisten el carcter de tareas colectivas. Como
afirma Serra Rojas:36 Los seres humanos tenemos necesidades esenciales que
debemos imperiosamente aplacar. La suma de estas necesidades forma las necesidades sociales cuya atencin es cada da ms compleja e ineludible.
En esas condiciones, los primeros ncleos sedentarios decidieron que, a
fin de poder aprovechar plenamente las ventajas que este nuevo mtodo de
vida social ofreca, era conveniente asignar al poder pblico ya constituido
una nueva tarea: la satisfaccin de las necesidades colectivas. Tarea que vino
a sumarse a las antiguas funciones nmadas de direccin del grupo, defensa
e imparticin de justicia. Al respecto, Serra Rojas37 seala que: Algunas de
esas actividades son servicios de los cuales no puede prescindir una sociedad,
como la justicia, la defensa nacional, la polica, los transportes, la actividad
educativa y econmica, el crdito pblico y otras.
El desarrollo de la tcnica y de la civilizacin, as como el espectacular
crecimiento demogrfico registrado en los ltimos siglos han convertido esta
labor en una magna tarea de proporciones insospechadas.
Juan Jacobo Rousseau, El contrato social, Captulo vi, Francia, 1762.
Andrs Serra Rojas, Derecho administrativo, t. 1, Sexta edicin, Porra, Mxico, 1974.
37
Ibid., p. 67.
35
36
Con el transcurso del tiempo, las que fueron sencillas funciones de construccin de calles, plazas y edificios pblicos, han evolucionado extraordinariamente hasta transformarse en los modernos servicios de comunicaciones
terrestres, martimas y areas; de transportacin colectiva y hasta masiva; de
educacin, higiene y medicina social; de suministro de energa elctrica; de
agua potable y alcantarillado; de regulacin del crdito y la banca, y otros
ms que sera largo enumerar aqu, pero que reclaman del Estado un esfuerzo
a veces colosal.
Pero la decisin de encomendar al Estado todas estas tareas y funciones
trajo como corolario inevitable la obligacin de proporcionarle los medios y
recursos apropiados para llevarla a cabo. Fue as como actuando dentro de
una sana lgica se pens que si gracias a la satisfaccin de las necesidades
colectivas los miembros de una comunidad podan dedicarse cmodamente a
la realizacin de actividades productivas, lo justo era que parte del ingreso o
de las ganancias que obtuvieran fuera a parar a las arcas pblicas para sufragar el costo de los propios servicios pblicos.
De tal manera que, histricamente hablando, la existencia de la relacin
jurdico-tributaria se justifica aduciendo que al pasar del nomadismo a la
vida sedentaria, para poder dedicarse con mayor facilidad a actividades fundamentalmente lucrativas, el conglomerado social oblig a sus componentes
a sacrificar una porcin de lucro obtenido para allegar al Gobierno los fondos
y recursos econmicos indispensables para la satisfaccin de todas las necesidades colectivas, sin cuya atencin ningn ncleo social puede subsistir.
Es un hecho notorio que el Estado, para poder llevar a cabo satisfactoriamente las actividades que le son propias, requiere de manera imprescindible
de un sustento econmico. Sustento que por razones de orden lgico debe
provenir en su mayor parte de los ciudadanos o gobernados, que son los que
directamente se benefician con las obras y servicios de inters pblico que el
primero realiza. Mxime en los tiempos actuales, en los que tanto el continuo
crecimiento demogrfico como los avances tecnolgicos y cientficos demandan del Estado un campo cada da ms amplio de accin y de objetivos. A ese
respecto, Serra Rojas afirma: Las actividades pblicas llamadas por algunos
autores funciones pblicas, son servicios de los cuales no puede prescindir una
sociedad, como la justicia, la defensa nacional, la polica, los transportes, la
actividad educativa y econmica del Estado, el crdito pblico y otras.38
38
Ibid., p. 78.
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6. La obligacin tributaria
Del estudio de la teora general de las obligaciones establecimos un marco de
referencia en cuanto a la obligacin tributaria en nuestro entorno. Ya que las
contribuciones son los ingresos que percibe el Estado, reconocidas en la ley,
mediante aportaciones pecuniarias que en forma obligatoria son exigidas a los
particulares, y que sirven para que el gobierno del pas pueda cumplir con su
funcin pblica o, dicho de otra manera, para que satisfaga las necesidades
colectivas.
Con base en lo expuesto podemos concluir que el tributo viene a constituir
esencialmente, la manifestacin econmica de la relacin jurdico-tributaria, representada por el derecho de cobro a favor del fisco y la correlativa
obligacin de pago a cargo del contribuyente. Como afirma Serra Rojas: La
obligacin tributaria se integra tanto con los derechos que corresponden a los
entes pblicos como con las obligaciones que corresponden a los contribuyentes.46
El artculo 6 del Cdigo Fiscal de la Federacin establece que las contribuciones se causan conforme se realizan las situaciones jurdicas o de hecho,
previstas en las leyes fiscales vigentes durante el lapso en que ocurran. Dicha
A. Hamilton, J. Jay Madison, El federalista, Fondo de Cultura Econmica, Mxico, 2001.
Theodore J. Fortsmann y Stephen Moore, Hay que abolir el impuesto sobre la renta, El Nacional Edit., 2001.
45
Op. cit., p. 727.
46
Andrs Serra Rojas, Op. cit., p. 78.
43
44
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definicin incurre en graves imprecisiones, sin embargo, posee una importancia innegable por formar parte de nuestro derecho positivo.
Como puede advertirse, el Cdigo ms que una definicin se concreta a
sealar en trminos sumamente vagos e imprecisos, cundo se causa una
contribucin, pero se abstiene de indicarnos en qu consiste y cules son los
elementos que le dan origen. De igual forma refleja deficientemente la naturaleza jurdico-econmica de la obligacin tributaria, incurriendo en serias
omisiones y contradicciones que merecen ser destacadas y evaluadas.
Dino Jarach,47 seala que la obligacin tributaria, o simplemente el tributo,
constituye en su esencia una prestacin pecuniaria coactiva que pesa sobre
un sujeto (contribuyente) a favor del Estado u otra entidad pblica que tenga
derecho a ese ingreso, como consecuencia de su poder de imposicin. Dicho
de otra forma, es el vnculo jurdico por medio del cual el fisco (sujeto activo)
exige al contribuyente (sujeto pasivo) una prestacin pecuniaria.
Las obligaciones tributarias se derivan de la ley, son ex lege, de modo tal
que la voluntad del legislador la determina. En otras palabras, la ley grava la
actividad econmica o hecho, que de realizarse, traer como consecuencia el
surgimiento de la obligacin fiscal.
Durante mucho tiempo se pens y se crey que las obligaciones constituan
la parte inmutable del derecho, lo cual lleg a considerarse que sus principales
reglas eran verdades universales y eternas comparadas con la aritmtica y la
geometra. Sin embargo, esto era una ilusin.
A pesar de las creencias, esto no implica que no pudieran tener transformaciones, no escapa a la evolucin, la cual es indispensable en el derecho
cuando hemos visto la evolucin y progreso de la sociedad. La aparicin del
Cdigo Napolenico determin un movimiento colosal, el cual se fortaleci
con la publicacin del cdigo alemn y ste a su vez por el cdigo de las
obligaciones en Suiza.
Los romanos dieron a la obligacin una definicin que sigue siendo vlida
en la actualidad: La obligacin es un lazo de derecho que nos constrie en
la necesidad de pagar alguna cosa conforme al derecho.48 A la que habra de
agregar las nuevas teoras no conocidas, ni estudiadas por los jurisconsultos
romanos, sobre la responsabilidad civil y sobre la culpa proveniente del dao
o la estipulacin a favor de terceros.
47
48
Dino Jarach, El hecho imponible, Ediciones Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1987, p. 18.
Julin Bonnecase, Tratado elemental de derecho civil, Editorial Harla, Mxico, 2001.
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Si el grado de desarrollo econmico del pas es elevado, entonces los sistemas tributarios descansarn en impuestos directos y, por lo tanto, sern ms
progresivos. As, las regiones ms atrasadas del mundo tienen sus principales
fuentes de ingreso en los impuestos indirectos; los pases con desarrollo intermedio tambin se apoyan fundamentalmente en los impuestos indirectos
(impuestos sobre las ventas o iva) y el impuesto a las empresas, en tanto que
en los pases ms avanzados prepondera el impuesto al ingreso personal.
En Mxico los ingresos se componen de recursos federales, locales y municipales. Actualmente en nuestro pas las fuentes de ingreso se han diversificado y su anlisis implica considerar el sentido del federalismo, que desde
un enfoque jurdico en s mismo, determina una distribucin de competencias
en tres niveles de gobierno: federacin, entidades federativas o estados y
municipios.
7. Problemas estructurales
Considerando las caractersticas que debe reunir un buen sistema tributario, las cuales deben estar asociadas con los principios de equidad, justicia,
eficiencia, neutralidad, complejidad administrativa y diseo eficiente de la
poltica impositiva,56 se destaca que en el diseo de la poltica impositiva de
Mxico estos principios pueden entrar en conflicto. Cuando esto ocurre, se
precisa llegar a alguna transaccin (trade off) entre ellos. De esta manera, la
equidad puede exigir cierta complejidad administrativa y puede interferir en la
neutralidad, el diseo eficiente de la poltica impositiva puede interferir con la
equidad, y as sucesivamente. Consideremos ahora los principales problemas
estructurales que inciden en la alta evasin y baja recaudacin del sistema tributario. En materia de evasin, el 83.82% de las personas fsicas y el 72.5% de
las morales no pagan isr, mientras que nicamente contribuyen regularmente
con el isr el 16.18 y 27.5%, respectivamente.57
El alto nivel de evasin genera rezagos en la poltica de recaudacin. Por
ejemplo, algunos autores estiman que en 1999 Mxico recaud el 14.8% del
pib; otros mencionan cifras an ms bajas (8.9%);58 mientras que algunos
pases miembros de la Organizacin para la Cooperacin y el Desarrollo EcoPierre Beltrame, Los sistemas fiscales, Oikos-Tau, Barcelona, Espaa, 1977.
indetec, Gob.mx. Poltica Hacendaria Nacional. Con el sat descendi la recaudacin de impuestos, Mxico, abril,
2004.
58
Mariano Latap Ramrez, Op. cit., p. 24.
56
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8. El sistema de recaudacin
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Fernando Sinz de Bujanda, Lecciones de derecho financiero, Universidad Complutense, Madrid, 1979.
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Luis Humberto Delgadillo Gutirrez, Principios de derecho tributario, Limusa, Mxico, 1995, p. 26.
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para el ao de 1986 solamente el 10.7% del ingreso nacional (pib) corresponda a los impuestos. Tan slo en el ejercicio fiscal de 2001, la tributacin en
Mxico represent apenas unas dcimas por encima del 11% por ciento del pib
y para el ejercicio de 2004 el 14.7%.
El problema aqu es que una proporcin importante de poblacin no paga
impuestos o paga cantidades simblicas, pues en el ao 2004, de una Poblacin Econmicamente Activa (pea) de 45.7 millones, segn estimaciones
del Consejo Nacional de Poblacin (conapo), cerca del 50% (23 millones) son
contribuyentes activos registrados en el Sistema de Administracin Tributaria,
de los cuales 14.5 millones son personas fsicas y 8.5 millones son personas
morales. De acuerdo con datos de la Secretara de Hacienda y Crdito Pblico,
el porcentaje de personas fsicas que paga impuestos es de 41% (5.9 millones)
y el de las personas morales es de 38% (3.2 millones), lo cual pone en evidencia que un grave problema lo constituye la evasin fiscal.
Las empresas paraestatales en Mxico son factores importantes que influyen en el desarrollo econmico del pas. Petrleos Mexicanos (Pemex) es
la empresa que aporta la mayor cantidad de ingresos para el presupuesto
nacional (corresponde al 40% de su ingreso en promedio). Actualmente Pemex se encuentra entre las diez empresas ms importantes a nivel mundial
y la de mayor expansin en Latinoamrica. Es la empresa ms grande de
Mxico, tanto en trminos de activos como de ingresos. Con base en el nivel
de reservas y su capacidad de extraccin y refinacin, se encuentra entre las
cinco compaas petroleras ms importantes en el mbito internacional.67 Sus
ingresos como organismo, representan el 38% de los ingresos totales de las
paraestatales. En trminos del pib, para el ao 2004 represent el 2.3%. Sin
embargo, considerando los impuestos y derechos que se derivan de la explotacin y venta de petrleo, el total representa aproximadamente el 30% del
total de los ingresos de la federacin.68
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9. Conclusin
Para el ao 2009 el paquete econmico se estableci en trminos muy superiores a los aos anteriores, dado que el esquema centralizado de gobierno
no variar y de acuerdo a la informacin disponible el gasto que realizar
67
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69
Marcelo Bergman, La capacidad de recaudar impuestos del gobierno mexicano, cide, Mxico, 2000, p. 14.
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el rgimen presidencial
en mxico
THE PRESIDENTIAL REGIME
IN MEXICO
Arturo Rivera Pineda*
144
resumen
abstract
sumario
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organizacin poltica sobre la que funciona una sociedad concreta determinada estatalmente o, empleando un lxico materialista, la forma de organizacin poltica sobre la que funciona una sociedad en un momento histrico;
partiendo de cmo se adopta, construye y aparece diseada la estructura,
organizacin, funcionamiento, facultades y relaciones inter e intra rganos
en la Constitucin, as como la aproximacin que opera entre la descripcin
que constitucionalmente se hace, la prctica realizada por la sociedad y sus
rganos de gobierno en el plano fctico.
Siguiendo a Loewenstein respecto a este punto, para guiarnos en su exposicin en la cual muestra la diferencia conceptual entre los vocablos sistema
poltico y forma o tipo de gobierno, en la que llega al mismo punto del problema, cuando dice:
Con la introduccin del concepto sistema poltico se abre otro camino en torno al fenmeno del poder. En el sentido ms amplio, todo
Estado con unas determinadas relaciones entre los detentadores y los
destinatarios del poder, expresada en la forma de unas permanentes
instituciones gubernamentales, es un sistema poltico; su caracterstica esencial es el aparato o mecanismo a travs del cual se lleva a
cabo la direccin de la comunidad y el ejercicio del dominio. Ahora
bien, empleado en este sentido el concepto sistema poltico, al ser
susceptible de ser aplicado a cualquier Estado, se ensancha de manera
que es prcticamente inservible, a no ser que se llene dicha estructura
con un contenido determinado.
Ms adelante repara el autor sobre la ideologa: La clave para llegar a una
til diferenciacin entre los distintos sistemas polticos se encuentra en las
146
Las tcnicas del control son, estructuralmente, de dos tipos. Cuando las instituciones de control operan dentro de la
organizacin de un solo detentador del poder, son designadas como controles intrarganos. Cuando, por otra parte,
funciona entre diversos detentadores del poder, que cooperan en la gestin estatal, se les designa como controles
interrganos. Los conceptos de controles intrarganos e interrganos estn tomados de la conocida terminologa
del derecho constitucional americano, que distingue entre la jurisdiccin de los estados miembros (intra state) y
jurisdiccin entre los estados y jurisdiccin federal (inter state). Los controles intrargano e interrgano constituyen conjuntamente la categora de los controles horizontales. Lgicamente, esta categora del control horizontal
exige ser completada y confrontada con la articulacin vertical del proceso del poder. Bajo esta segunda categora
se entienden aqu aquellos controles que operan entre la totalidad de los detentadores del poder establecidos
constitucionalmente y encargados de dirigir el proceso gubernamental, y todas las otras fuerza sociopolticas de la
sociedad estatal, que pueden funcionar sobre una base territorial, pluralista y hasta individual. Cfr. Loewenstein,
Karl, Op. cit., p. 232-233.
Ibid., p. 30.
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Loc. cit.
Idem.
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das, perdiendo con ello su eficacia, sin que, cmo sabemos, en el campo de las
ciencias sociales tengan cabida los absolutos. Por ello Loewenstein concluye
precisando que el significado que l atribuye al concepto sistema poltico
para el desarrollo de su trabajo consiste en entender por tal a: Una sociedad
estatal que vive bajo una ideologa concreta poltica, sociopoltica, tica o
religiosa a la cual corresponden unas determinadas instituciones destinadas a
realizar dicha ideologa dominante.
Ello le permite concluir que en ese sentido, sistemas polticos, histricamente hablando, hay relativamente pocos: la teocracia, la monarqua absoluta
basada en una legitimacin dinstica, el constitucionalismo de carcter liberal
e igualitario, el colectivismo (corporativo, social o comunista) y el fascismo de
orientacin minoritaria-lite.
Como vemos entonces, el concepto sistema poltico no adquiere el mismo significado que el concepto forma o tipo de gobierno, ya que con el
primero se enuncia a un conjunto de estados que guardan relativa identidad
o afinidad exterior en sus instituciones y en la ideologa poltica imperante.
Tenemos estados con regmenes parlamentarios o estados con regmenes presidenciales, o estados con regmenes de asamblea o estados con regmenes
colectivistas o socialistas, o estados con regmenes teocrticos; que si bien
cada uno de estos grupos de estados alcanza cierta identidad en el diseo de
sus instituciones, esa identidad no es absoluta, es slo exteriormente puesto
que al interior del aparato estatal, esto es en el funcionamiento interno y en
la actividad desarrollada por sus rganos de gobierno, existen particulares diferencias que al examinarlas nos permiten apreciarlas. En cambio, por forma
o tipo de gobierno se alude precisamente a esas particularidades que a cada
uno de los estados corresponde y que agrupados al interior de un modelo de
sistema poltico permite identificarles por la singularidad que acusa el diseo
en la estructura y funcionamiento de sus rganos de decisin poltica y administracin en cualquier sociedad en un momento histrico.
Es un error recurrente confundir la forma de estado con la forma de gobierno, por ello de manera acertada Rodrigo Borja llama la atencin al respecto:
La palabra Estado designa a la totalidad de la comunidad poltica, es decir, al
conjunto de personas gobernantes y gobernados e instituciones que forman la sociedad jurdicamente organizada sobre un territorio determinado; en
cambio, la palabra gobierno comprende solamente a la organizacin especfica
Ibid., p. 31.
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No es la pretensin desarrollar en el presente trabajo un estudio sobre el fenmeno del poder, por tanto tomamos al poder como un concepto simplemente
operacional.
Maurice Duverger distingue diversos tipos de poder. El poder fsico, el
poder econmico, el poder material, el podero y el poder poltico, y agrega
que cuando el ser humano reflexiona sobre el fenmeno del poder, viene
a su mente una idea de fuerza, y que el uso de toda fuerza se traduce en
un dominio. El primero es claro, se refiere a la comparacin de dos individuos con distinta complexin; el segundo se refiere a la comparacin
de individuos con diferente capacidad econmica; el tercero a quien posee
bienes en relacin de quien los carece; el cuarto al uso burdo de la fuerza.
En el ejercicio anterior, quien ms atributos fsicos, econmicos o materiales posea, terminar sometiendo o dominando a quien carece de ellos. En
relacin con el podero, sostiene que consiste en el dominio a travs de la
violencia o intimidacin en su manera ms burda, el sometimiento por va
del miedo.14
En lo que se refiere al poder poltico, concluye que tambin se traduce en
un domino, pero que ste descansa en dos condiciones: la creencia de parte
de la comunidad en que esa dominacin es justa y adems necesaria. De la
anterior creencia deriva la idea de legitimidad que todo poder busca si es
que desea mantenerse y consolidar su ejercicio. Es la calidad que pretende
alcanzar todo individuo o grupo que se encumbra y alcanza a apoderarse de
la estructura estatal.
Es muy conocida la distincin clsica que estableci Len Duguit, a inicios
del siglo pasado, para referirse a los detentadores del poder: los gobernantes,
y a los destinatarios del poder: los gobernados. La mayora de los autores la
retoman para exponer sus planteamientos; afirman que en relacin al poder
los grupos sociales se dividen en dos sectores: quienes lo ejercen y los que lo
sufren; quienes lo detentan y quienes lo soportan.
Diego Valads realiza un ejercicio interesante. En relacin con la percepcin del poder, afirma que podemos identificar tres tendencias: quienes
lo exaltan porque lo detentan, los que lo deturpan porque lo soportan y los
que lo observan racionalmente; asimismo que lo tradicional es que quienes
luchan por l enaltezcan sus virtudes y quienes lo sufren hagan de l objeto
de descalificacin. Los que estn en una condicin intermedia estudian el
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Maurice Duverger, Instituciones polticas y derecho constitucional, Ariel, Barcelona, 1970, p. 26.
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Las formas de gobierno, insistimos, adems de estar orientadas a hacer viable la preservacin del principio de legalidad, en un quehacer constante estn
orientadas a apuntalar la idea de legitimidad ante la base social en un sistema
constitucional. Como afirma Diego Valads, el poder debe: estar distribuido,
ser regulado, estar limitado, ser accesible, ser predecible, ser eficaz y estar
controlado.
Se concluye entonces, que las formas de gobierno consisten en la
actividad de la superestructura del aparato del Estado compuesto por
el conjunto de rganos, instancias e instituciones encargados de la
formulacin, discusin, aprobacin, ejecucin y administracin de
los programas implementados al interior de una comunidad, para la
preservacin, desarrollo y aprovechamiento de sus recursos naturales, materiales y humanos en ejercicio de sus facultades previamente
establecidas en la Constitucin y la ley. Preservando en ese ejercicio
la vigencia de los principios o criterios rectores contenidos en el propio texto constitucional y cuya tutela queda bajo la supervisin del
tribunal constitucional y del poder judicial; as como de determinar
las relaciones y cooperacin con los dems estados del concierto internacional.19
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que se constitucionaliza la participacin de los partidos en los procesos electorales y la incorporacin de los diputados plurinominales. Con Jos Lpez
Portillo se llega justamente al trmino del ciclo del presidencialismo emanado
de la revolucin mexicana. El mismo Lpez Portillo se autocalific como el
ltimo presidente de la revolucin. La estructura diseada para mantener vigente el rgimen presidencial, haba perdido vigencia para dar solucin a las
contradicciones gestadas en su seno.
El ciclo del presidencialismo neoliberal en Mxico arriba acompaado del
Consenso de Washington,22 derivado del contexto internacional. El presidente
Miguel de la Madrid Hurtado es quien reforma los artculos 25, 26 y 28 constitucionales, que darn el espacio legal necesario para el desmantelamiento del
modelo de Estado de bienestar sujeto a los dictados de los grandes organismos
financieros. Le suceden Carlos Salinas de Gortari y Ernesto Zedillo Ponce de
Len, quienes imponen las medidas recomendadas por el Fondo Monetario
Internacional y el Banco Mundial, ante las profundas y recurrentes crisis en
las que se ha visto el sistema, ahogado por la ausencia del estado de derecho,
una corrupcin creciente y la insatisfaccin social imperante
Con Vicente Fox Quezada, por primera ocasin, Mxico asisti a la prctica
de la alternancia por va de las urnas, con un presidente emanado de un partido de oposicin encabezando la administracin de la Repblica. La experiencia ha sido frustrante: a la presente administracin de Felipe Caldern desde
ahora la tendremos que evaluar por los vaivenes, la ausencia de decisiones
oportunas a la altura de las circunstancias, por el nmero de muertos y desaparecidos. Es evidente la carencia de un proyecto de pas sustentado en un
consenso nacional que d vida a un estado de derecho, as como la atencin
desmedida a los requerimientos de la Unin Americana.
161
22
La primera formulacin del llamado Consenso de Washington se debe a John Williamson (Lo que Washington
quiere decir cuando se refiere a reformas de las polticas econmicas) y data de 1990. El escrito concreta diez temas
de poltica econmica, en los cuales segn el autor, Washington est de acuerdo. Washington significa el complejo poltico-econmico-intelectual integrado por los organismos internacionales (fmi, bm), el Congreso de los eua,
la Reserva Federal, los altos cargos de la Administracin y los grupos de expertos. Los temas sobre los cuales existira
acuerdo son: disciplina presupuestaria, cambios en las prioridades del gasto pblico (de reas menos productivas
a sanidad, educacin e infraestructuras), reforma fiscal encaminada a buscar bases imponibles amplias y tipos
marginales moderados, liberalizacin financiera; especialmente, de los tipos de inters, bsqueda y mantenimiento
de tipos de cambio competitivos, liberalizacin comercial, apertura a la entrada de inversiones extranjeras directas,
privatizaciones, desregulaciones y garanta de los derechos de propiedad.
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el incumplimiento de las
obligaciones en el mbito
jurdico civil cubano
the breaches of obligations in
the cuban judicial scope
Lianet Goyas Cspedes*
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resumen
abstract
This article embarks into the theory of obligations, particularly on what is related to
the breach of contract. It analyzes the concept of breach in itself, the damages caused
to the Credit law and the causae of damage
to the Credit law, which can be generated
in different ways, and that modern doctrine has summarized in three formulas: the
lateness of execution, the performance of
a faulty service and the definite nonfulfillment of the obligation, the latest also being
considered a breach by definition. On these
theoretical hypotheses, an analysis of the
Cuban civil law of 1989 is performed.
key words: theory of obligations, contract
law, breach of obligation in Cuban law
* Especialista en derecho civil. Doctora por la Universidad de La Habana. Profesora titular de la Universidad de Camagey. Rectora de esta institucin. Recibido: 20.6.2008, aceptado: 10.9.2008.
sumario:
1. Introduccin
2. Los supuestos de lesin del derecho de crdito
3. Consideracin del incumplimiento como ilcito civil
4. Conclusiones
1. Introduccin
El incumplimiento del contrato y en un sentido ms amplio, el incumplimiento de las obligaciones, como seala el profesor Monts Penads, no debe
ser entendido como el negativo del cumplimiento, pues tanto en el derecho
espaol como en el cubano, para considerar el incumplimiento contractual se
sealan diversas circunstancias que no pueden ser asumidas a la inversa del
esquema conceptual del cumplimiento. Estas consideraciones tienen su fundamento en la idea de que el cumplimiento de la prestacin implica el tener
en cuenta una serie de requisitos como la identidad, la integridad del pago, el
tiempo y el lugar, que en algunas ocasiones no son observadas y que, sin embargo, no provocan el incumplimiento de la misma, o al menos no producen
los efectos jurdicos que a ste se le atribuyen, porque el acreedor no considera
lesionado su derecho de crdito. En mi opinin, partir de la pregunta de en
qu medida el acreedor ha quedado satisfecho o no, brinda claridad sobre el
concepto de incumplimiento contractual, desde la perspectiva del derecho de
crdito lesionado y no slo del deber jurdico que pesa sobre el deudor, pues
existen supuestos como los de las denominadas formas especiales de pago
o subrogados del cumplimiento, donde el deudor se aparta del proyecto de
prestacin, y sin embargo, el acreedor se considera satisfecho con el pago, o el
ordenamiento jurdico libera al deudor, lo que implica que aun cuando no se
cumpli en la forma pactada originalmente no se configura el incumplimiento
del deber del deudor.
V. L. Monts Penads, Leccin 10, El incumplimiento de la obligacin, en Valpuesta Fernndez, M, R. (Coord.),
Derecho civil, obligaciones y contratos, Tirant lo Blanch, Valencia, 1998, p. 182.
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En el Cdigo Civil cubano no se encuentra conceptualizado el incumplimiento, limitndose el mismo en el captulo iv, del ttulo dedicado a las
Obligaciones en general, a establecer las diferentes formas en que puede ser
exigido el cumplimiento forzoso, el resarcimiento de la responsabilidad en
los casos de incumplimiento y regular el supuesto de la mora. Por su parte,
en el captulo i de ese mismo ttulo, se establecen algunos de los requisitos
que deben cumplirse para que se produzca el cumplimiento. Sin embargo, el
cdigo admite determinados supuestos en los que aun cuando el deudor se
haya apartado de lo pactado no se produce el incumplimiento, sino que por
el contrario se libera al deudor de la obligacin como si se hubiese producido
la forma comn de pago, o por el contrario el deudor ha realizado su deber
pero no ha satisfecho al acreedor e igualmente resulta liberado. Por estas
razones, estimo que a partir de la regulacin del Cdigo Civil cubano debe
considerarse el incumplimiento como la situacin que se manifiesta cuando
el deudor, apartndose del proyecto de prestacin previsto, lesiona el derecho
de crdito al no satisfacer el inters del acreedor y no como el opuesto del
cumplimiento.
Ahora bien, la lesin al derecho de crdito puede producirse de diferentes
maneras, que en la doctrina moderna son resumidas en tres frmulas esenciales: el retardo en la ejecucin; la ejecucin de una prestacin defectuosa; y el
incumplimiento definitivo de la obligacin, este ltimo tambin considerado
como incumplimiento en sentido estricto.
166
El retardo en el cumplimiento produce dos efectos fundamentales: la perpetuatio obligationis, que consiste en el traspaso de todos los riesgos al deudor
y que es el reconocido por nuestro Cdigo Civil en el artculo 295.3 y tambin
genera la obligacin de resarcir los daos moratorios. Este efecto del resarcimiento del dao moratorio no aparece expresamente regulado en el Cdigo
Civil cubano, posicin que no me parece adecuada, pues en mi opinin el
Me refiero a los supuestos de la dacin en pago (artculo 297) y de la consignacin (artculo 252).
Ver, por todos, V. L. Monts Penads, Leccin 10, Op. cit., p. 194. L. Dez-Picazo, Fundamentos de derecho civil
patrimonial, Vol. segundo, Las relaciones obligatorias, 5 ed., Tecnos, Madrid, 1996, pp. 569-570.
En la Ley de reforma del Derecho de Obligaciones alemn se detallan los diferentes supuestos de incumplimiento:
total, parcial y defectuoso, en el 281 bgb, con remedios adaptados a cada uno de ellos. A. Lamarca y Marqus, La
modernizacin del derecho alemn de obligaciones: la reforma del bgb, Revista Especializada en Derecho de Daos
indret.com, 01/2002, p. 6.
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ellos tienen como denominador comn el hecho de que producen la frustracin del fin del negocio, que se entiende como la prdida de sentido y de razn
de ser de la prestacin porque deje de ser til para el acreedor.
Uno de los supuestos de incumplimiento definitivo que se vincula al concepto de frustracin del negocio, es la imposibilidad temporal prolongada; en
este caso se dice que para determinar si se genera un supuesto de incumplimiento de la obligacin, debe analizarse el lmite que razonablemente debe
tener la espera del acreedor, teniendo en cuenta que puede tener como consecuencia la prdida del inters del acreedor en la prestacin, aun cuando el
trmino no sea considerado como esencial en la ejecucin de la obligacin,
en cuyo caso s estaramos ante un claro supuesto de incumplimiento definitivo. En ese sentido el Cdigo Civil italiano dice, en el artculo 1.256, que una
imposibilidad temporal extingue la obligacin si dura tanto tiempo que, de
conformidad con el ttulo constitutivo o con la naturaleza del objeto, el deudor no puede considerarse ya como obligado o el acreedor ha perdido el inters en conseguir la prestacin. Asimismo, la mera inaccin del deudor puede
tambin ocasionar una excesiva morosidad que tenga como consecuencia la
frustracin del fin del contrato; esta hiptesis plantea la posibilidad de que
la mora del deudor genere un incumplimiento definitivo, sin que el obligado haya realizado una manifestacin de no querer cumplir la obligacin. Al
respecto, la jurisprudencia espaola, en la sentencia del Tribunal Supremo de
5 de enero de 1935, ha resuelto este problema declarando que el retraso en
el pago puede permitir el ejercicio de la accin resolutoria, de manera que el
retraso queda equiparado a un incumplimiento definitivo cuando determina
una frustracin del fin prctico perseguido por el negocio o existe un inters
atendible en la resolucin. La violacin de la obligacin negativa, es sealada
por la doctrina como otro supuesto de incumplimiento definitivo. Es claro
que cuando uno de los contratantes est obligado a abstenerse de realizar
una conducta positiva, incumple su prestacin desde que realiza el comportamiento. Sin embargo, para poder determinar si existe un incumplimiento
definitivo habr que valorar si la realizacin de la conducta trae consigo la
frustracin del fin del contrato, en cuyo caso deber considerrsele como un
incumplimiento definitivo y se desplegarn todos los medios que el ordenamiento brinda al acreedor para la proteccin de su derecho; pero, si por el
contrario, la conducta realizada no vulnera la finalidad del negocio realizado
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Finalmente, en cuanto al incumplimiento, debo sealar que ha sido muy discutida en la doctrina la cuestin de su consideracin como ilcito civil. Al respecto, estimo que siguiendo la posicin adoptada por el Cdigo Civil cubano,
que establece en su artculo 81 que los actos ilcitos son hechos que causan
dao o perjuicio a otro, se puede considerar en nuestro ordenamiento jurdico
que el incumplimiento contractual lesivo se configura dentro de la figura genrica del acto ilcito, pues aunque el legislador no lo diga expresamente, una
interpretacin sistemtica del Cdigo Civil suple tal carencia, si bien considero
que debe realizarse un reconocimiento expreso y no dejar esta apreciacin a
4. Conclusiones
1. La doctrina y las legislaciones modernas admiten como supuestos de
lesin del derecho de crdito la mora, el cumplimiento defectuoso y el incumplimiento definitivo o incumplimiento en sentido propio, apareciendo
todos regulados en el Cdigo Civil cubano. Sin embargo, se aprecian algunas
deficiencias en la regulacin de la mora, pues no se reconoce expresamente
que sta genere la obligacin de resarcir los daos y perjuicios causados, y por
otra parte, no se reconoce en nuestro cdigo la figura de la mora irrelevante.
2. En cuanto al cumplimiento defectuoso, el Cdigo Civil cubano tiene el
mrito de regular con carcter general ese supuesto de lesin del crdito en su
artculo 293 y de asignarle al mismo el efecto de la responsabilidad civil.
3. El Cdigo Civil cubano reconoce expresamente los casos de imposibilidad sobrevenida en los artculos referidos a la prdida del bien (artculo 298)
y a la imposibilidad de la ejecucin (artculo 299); el resto de los supuestos de
incumplimiento definitivo, aunque son susceptibles de aplicacin en nuestro
mbito jurdico, no reciben un tratamiento expreso, por lo que resulta conveniente su regulacin en el Cdigo Civil.
4. No obstante ser muy discutida en la doctrina la cuestin de la consideracin del incumplimiento de las obligaciones como ilcito civil, la regulacin del Cdigo Civil cubano, que establece en su artculo 81 que los actos
ilcitos son hechos que causan dao o perjuicio a otro, permite considerar
en nuestro ordenamiento jurdico que el incumplimiento contractual lesivo
se configura dentro de la figura genrica del acto ilcito, aun cuando no se
reconozca expresamente, pues se genera un dao por la vulneracin de una
norma jurdica concreta y en ese sentido deben aplicarse las reglas de la responsabilidad civil.
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el derecho a la informacin
y la proteccin de datos
personales en el contexto
general y su construccin
terica y jurdica
the right to information
and the safeguard of personal
data in the general context
and its theoretical
and juridical construction
Ernesto Araujo Carranza*
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resumen
abstract
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mximo las posibles confusiones que pueden surgir con el manejo de las
prerrogativas que identifican el tema de nuestra investigacin, tratadas desde
la configuracin del derecho positivo. Asimismo, la posibilidad de lograr su
ubicacin en alguno de los derechos citados y su construccin conceptual
como disciplinas autnomas dentro del ordenamiento jurdico general, que
admitan su estudio en forma particularizada. Sobre esta idea pasamos, ahora
s, a resear brevemente lo que representa cada uno de estos derechos en su
entorno particular.
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Con las consideraciones expresadas, se llega a la conclusin de que la proteccin de los derechos humanos encuentra una amplia apertura jurdica, es
decir, son derechos positivados, tanto a nivel internacional como nacional. En
el contexto nacional mexicano, estos derechos estn incorporados en la Constitucin federal y, a la vez, aparecen regulados en la correspondiente ley ordinaria, cuya aplicacin y vigilancia est a cargo de la Comisin Nacional de
los Derechos Humanos, as como de sus similares en las entidades federativas.
El problema que encontramos en nuestro pas en relacin con la proteccin
de estos derechos es que, no obstante que estn instituidos en la Constitucin,
no tienen eficacia jurisdiccional y, en estas condiciones, no representan una
garanta constitucional, en virtud de que Son instituciones cuyos poderes de
ejecucin generalmente han sido limitados, por lo tanto, no pueden ejercer
coercin sobre la accin de los otros.
En Mxico esto significa que, a quien se le viola un derecho de sta ndole,
no tiene capacidad jurdica para hacerla valer ante los rganos jurisdiccionales. Diferente situacin acontece en el derecho constitucional espaol, al
sealarse en el artculo 162 de la Constitucin de 1978 de aquel pas que:
Estn legitimados:
a. Para interponer el recurso de inconstitucionalidad, el Presidente del
Gobierno, el Defensor del Pueblo, cincuenta Diputados, cincuenta Senadores, los rganos colegiados ejecutivos de las Comunidades Autnomas y, en su caso, las Asambleas de las mismas.
b. Para interponer el recurso de amparo, toda persona natural o jurdica
que invoque un inters legtimo, as como el Defensor del Pueblo y el
Ministerio Fiscal.
Como se observa, en Espaa, sobre la materia que nos ocupa, cabe la interposicin de los recursos de inconstitucionalidad y de amparo ante el Tribunal
Constitucional, lo que constituye el engarzamiento definitivo de la institucin
defensorial con el derecho constitucional, ya que el ombudsman est legitimado para interponer estos recursos, de acuerdo como lo establecen las normas
La jurisdiccin comn es la que imparte el Estado a todos los gobernados, sin acudir a un criterio especfico de
especializacin. Por lo general, en toda localidad de cualquier pas del mundo es la que imparte el juez comn y
corriente (Cfr. Gmez Lara, Cipriano, Teora general del proceso, Oxford, Mxico, 2005, pp. 99-100).
Orest Nowosad, Competencia y atribuciones de las instituciones nacionales de proteccin y promocin de los derechos humanos, Retos actuales de las instituciones nacionales de proteccin y promocin de los derechos humanos,
Comisin Nacional de los Derechos Humanos, Mxico, 2004, p. 17.
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lamiento de Efran Polo Bernal, citado por Rigoberto Gerardo Ortiz Trevio,14
las garantas individuales son derechos pblicos, porque estando incorporados
a la Constitucin, se instituyen para beneficio de las personas y como limitaciones en el ejercicio de la actividad de los rganos del Estado; son derechos
subjetivos, porque dan una accin individual a las personas para lograr que
los rganos del Estado respeten esos derechos garantizados, cuando han sido
violados o desconocidos.
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c) La tercera, es la que ofrece la filosofa poltica, que tiene que ver con
los derechos que deben ser garantizados como fundamentales.
Al respecto, se trata de una respuesta de tipo normativo que, para fundarla racionalmente, se formula a partir de los criterios meta-ticos y meta-polticos,
lo cual se hace sobre tres aspectos axiolgicos:
a) El primer aspecto es el del nexo entre derechos humanos y paz, que se
instituye en el prembulo de la Declaracin Universal de 1948, y que
se refiere a los derechos fundamentales cuya garanta es condicin
necesaria para la paz, tales como el derecho a la vida y la integridad
personal, los derechos civiles y polticos, los derechos de la libertad.
b) El segundo aspecto, referido a los derechos de las minoras, es el del
nexo entre derecho e igualdad en los derechos de libertad, que garantizan el igual valor de todas las diferencias personales que hacen de
cada persona igual a todas las otras, y en los derechos sociales que
garantizan la reduccin de las desigualdades econmicas y sociales.
c) El tercer aspecto es el papel de los derechos fundamentales como leyes del ms dbil en alternativa a la ley del ms fuerte que regira en
su ausencia.17
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En la definicin que atribuye Carbonell a los derechos fundamentales, encontramos que tales derechos tienen que ver con la proteccin de los intereses
de la dignidad humana, y entendemos que el concepto de dignidad humana
encierra en s mismo el contenido intrnseco de todos los derechos inherentes
al ser humano; sobre esto, Ferrajoli podra sealar que Carbonell slo define
lo que entiende por derechos fundamentales, pero sin mencionar de manera
expresa cules son ellos.
A propsito de dignidad humana como concepto que significa por s solo
los derechos fundamentales del hombre, existe una coincidencia con lo que
seala Squella,18 al expresar que la dignidad del hombre presenta dos caracteres: uno de gnero y, el otro, en cuanto individuo. En lo referido al gnero,
afirma que el hombre en cuanto a ser dotado de razn, y en algn sentido de
17
Luigi Ferrajoli, Sobre los derechos fundamentales, Cuestiones Constitucionales, No. 15, julio-diciembre, 2006,
trad. de Miguel Carbonell, http://www.ejournal.unam.mx/cuestiones/cconst15/CUC1505.pdf, pp. 116 y ss. Consultado
el 25 de abril de 2007.
18
Agustn Squella, Positivismo jurdico, democracia y derechos humanos, Fontamara, Mxico, 1995, pp. 96-97.
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libertad, tiene un rango tal que le confiere superioridad sobre los seres que
carecen de esa razn y libertad, en donde invoca a San Agustn, quien dijo:
nada hay ms poderoso que esta criatura que se llama mente racional, nada
ms sublime que ella. Por cuanto individuo, en tanto cada hombre, todo individuo perteneciente a la especie humana ve en los otros hombres a un igual,
y en este sentido interpreta a Juan de Mairena: esto quiere decir cunto es
difcil aventajarse a todos, porque, por mucho que un hombre valga, nunca
tendr valor ms alto que el de ser hombre.
Por eso creemos que Carbonell, al establecer el concepto de dignidad humana, se encuentran ah, de manera implcita, estos derechos, y lo que establece Ferrajoli, es para dar respuesta a la pregunta que se plantea de cules
son los derechos fundamentales, que al hacerlo, primeramente define qu
son estos derechos, y luego hace una amplia descripcin de cules son tales
derechos y la forma en que, a la vez, aparecen protegidos por el derecho positivo y reconocidos como universales por los ordenamientos internacionales
y, por ltimo, para decir que los derechos fundamentales son aquellos que se
convierten en leyes del ms dbil para ser oponibles, en un momento determinado, al ms fuerte.
La aseveracin de Ferrajoli se ve fortalecida con lo que ya esgrima Emilio
Castelar,19 en las Cortes Constituyentes de la Revolucin de septiembre de
1869, al expresar este apotegma: La libertad es para los vencidos. El poderoso y el imperante, argumenta, no necesitan de la libertad; la tienen por su
propio poder y para s, que pueden administrarla; la libertad es una garanta
del sbdito, del dbil, del desigual e inferior. A lo que agrega Bodenheimer:20
los gobernantes y las aristocracias inteligentes se han dado cuenta, a veces,
que es til y prctico asegurarse la buena voluntad de los grupos y clases
sociales ms dbiles y conseguir su cooperacin voluntaria en inters de la
estabilidad y prosperidad pblicas. No hay medio mejor para conseguir la
cooperacin leal de las masas que dar a la comunidad poltica un orden jurdico que defina los derechos y deberes de cada uno y proporcione a todos un
mnimo de seguridad personal.
Volviendo al asunto de los derechos fundamentales, desde la ptica de Ros
Estavillo,21 se apuntan dos tipologas de carcter terico y formal, referidas a
Alberto Briceo Ruiz, Derecho mexicano de los seguros sociales, Harla, Mxico, 1987, pp. 59-60.
Edgar Bodenheimer, Teora del derecho, trad. de Vicente Herrero, 2 edicin en espaol, 2 reimpresin 2000, Fondo
de Cultura Econmica, Mxico, 1994, p. 235.
21
Juan Jos Ros Estavillo, Op. cit., p. 78, nota 15.
19
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Ferrajoli asevera que un derecho fundamental debe encontrarse establecido en una ley. As, puede significar que Carbonell tenga toda la razn, al
preguntarse para qu sirve constitucionalizar un derecho?25 Esta pregunta se
responde en el concepto de Ferrajoli,26 al sealar que el garantismo necesita
del constitucionalismo para hacer realidad su programa ilustrado; y el constitucionalismo se alimenta del proyecto garantista para condicionar la legitimidad del poder al cumplimiento de ciertas exigencias morales que se condensan
en los derechos fundamentales, por eso el derecho no debe ser nunca utilizado
como instrumento de mero reforzamiento de la moral, sino nicamente como
tcnica de tutela de intereses y necesidades vitales.
En estas circunstancias, significa entonces que los derechos de las personas, para que sean considerados como derechos fundamentales, sine qua
non, deben estar protegidos en la Constitucin del Estado, es decir, deben
encontrarse depositados constitucionalmente, como as se expresa Carbonell,
cuando seala que las Normas sobre la produccin jurdica organizadas en
torno a una norma de superior jerarqua llamada Constitucin, divisin de
poderes y derechos fundamentales son el programa normativo mnimo de un
Estado Constitucional.27
Las consideraciones mencionadas se ven fortalecidas con lo que expresa
Rolla, al asumir que en el constitucionalismo contemporneo existen algunas
tendencias comunes como garanta de los derechos fundamentales, y admite
que los textos constitucionales han integrado algunas orientaciones comunes
en lo relativo a los derechos fundamentales de la persona que constatan en
dicha materia una cierta cultura jurdica comn, y que se caracterizan como
sigue:
a) El reconocimiento de la existencia de un nexo que no se puede escindir y una conexin directa entre la garanta de los derechos de la
persona y la Constitucin, porque los derechos fundamentales nacen
con la Constitucin y se acaban con la Constitucin.
Breves consideraciones a la luz de la experiencia italiana, Cuestiones Constitucionales, No. 7, juliodiciembre, 2002,
http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/cconst/cont/7/ard/ard5.pdf, p. 145. Consultado el 26 de abril de
2007.
25
Miguel Carbonell, Op. cit., pp. 10 y ss, nota 16.
26
Luigi Ferrajoli, Garantismo. Una discusin sobre derecho y democracia, trad. de Andrea Greppi, Andrea, Trotta,
Madrid, 2006, pp. 16-17.
27
Miguel Carbonell, Elementos de derecho constitucional, 1 reimpresin 2006 de la 1 ed., Fontamara, Mxico,
2004, p. 177.
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En los dos apartados que anteceden, se han visto aspectos que describen las
clases de derechos que representan los derechos humanos y los derechos fundamentales, en el mbito del derecho general, que ciertamente nos dan la idea
de lo que significa cada uno de ellos. Ahora, en estos campos se exponen algunos criterios que vienen a confirmar la relacin jurdica que guardan entre
s estos derechos, para que finalmente tengamos la posibilidad ms prxima
de enmarcar los derechos del tema de estudio.
En palabras de Miguel Carbonell, los conceptos de derechos fundamentales [] y derechos humanos no son equivalentes, ni se pueden utilizar indistintamente.29 Bajo esta misma concepcin se expresa Natarn Nandayapa,
quien adopta lo que afirma Prez Luo: que ha de quedar claro, desde un inicio, que las expresiones derechos humanos y derechos fundamentales no
son equivalentes en sentido propio. Los derechos humanos son el conjunto de
facultades e instituciones que concretan las exigencias de dignidad, libertad e
igualdad inherentes a la persona, al ser humano. Los derechos fundamentales,
de modo ms concreto, constituyen un conjunto de estos derechos humanos
que son positivados por un ordenamiento jurdico, generalmente a travs de
su inclusin en la Constitucin, normalmente acompaada de un conjunto
28
29
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5. La comunicacin y la informacin
El anlisis de estos conceptos se efecta sobre la consideracin de la importancia que representan en la confluencia de la configuracin del derecho a la
informacin y la proteccin de datos personales. Las concepciones de comunicacin y de informacin, en el mbito de su existencia, utilidad y aplicacin,
reflejan el desarrollo de las ideas y acciones que realizan las personas en
lugares y tiempos determinados. La comunicacin y la informacin presentan
rasgos fundamentales que de una u otra forma estn vigentes en toda sociedad
humana, por considerar que desempean un papel trascendente en la convivencia cotidiana de sus elementos, y cuya exploracin y prctica permiten o
determinan, en el mejor de los casos, grados de conocimiento y desarrollo de
una realidad social en particular.
Por ello, J. Antonio Paoli33 enfatiza que la comunicacin y la informacin
son fenmenos que se encuentran ligados y depende el uno del otro, aunque
al mismo tiempo se oponen entre s. Comunicacin e informacin son dos
aspectos de la totalidad de una sociedad. La sociedad no puede ser tal sin la
comunicacin y no puede transformarse sin la informacin. Ambos conceptos
no pueden separarse del estudio de la sociedad global.
A este binomio conceptual, Dominique Wolton34 los califica como la oposicin informacin-comunicacin, al sealar que:
188
33
J. Antonio Paoli, Comunicacin e informacin, perspectivas tericas, 3 ed., reimpresin 2005, Trillas, Mxico,
1983, p. 17.
34
Dominique Wolton, War Game, la informacin y la guerra, trad. de Isabel Nez Vericat, Siglo xxi, Mxico, 1992,
pp. 140-141.
e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .
Eduardo Andrade Snchez, Teora general del Estado, Harla, Mxico, 1987, p. 16.
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En tal caso, las caractersticas de los diversos medios, como televisin, cine,
peridico, radio, gestos, palabras, etctera, tambin hacen que los significados
adquieran sentidos diferentes.36 Por otra parte, Toussaint37 y el mismo Paoli38
coinciden en plantear la comunicacin desde la perspectiva de tres mtodos o
modalidades: funcionalismo, estructuralismo y marxismo.
En el mtodo funcionalista, segn Paoli, la comunicacin puede verse,
entre otras, desde las funciones y las instituciones; del equilibrio y conflicto,
y de la estructura social. Desde las funciones y las instituciones, toda sociedad tiene un conjunto de necesidades y un conjunto de instituciones para
satisfacerlas; lo que caracteriza al funcionalista es que para encontrar en las
sociedades humanas y elaborar un conjunto de leyes generales, que le den un
conjunto interrelacionado de leyes, elabora una serie de problemas funcionales comunes a toda la sociedad, con el supuesto de que bajo la apariencia de
una gran diversidad de conductas se ocultan los mismos problemas humanos.
Por tanto, para el funcionalismo, los medios de comunicacin se convierten
en instituciones que cubren ciertas necesidades.
Desde el equilibrio y conflicto, las sociedades humanas tienden al equilibrio, ya que poseen mecanismos que regulan sus conflictos, sus disfunciones,
y las reglas con las que se conducen los individuos se fijan y pueden cambiar
segn los nuevos medios con que cuente una sociedad. Por ltimo, desde
la estructura social, la sociedad humana es un organismo interrelacionado,
cuyos elementos forman una estructura donde cada uno de ellos se afecta si
alguno deja de funcionar, y esto mismo ocurre con el ser social, como organismo interrelacionado, ya que la interrelacin se da entre los individuos que
dentro de instituciones pueden desempear roles los unos con respecto a los
otros con cierta regularidad.39
En cuanto al mtodo estructuralista, ste considera la comunicacin como
la accin que permite a un individuo, o a un organismo, situado en una poca
y en un punto dados, participar de la experiencia y estmulos del medio ambiente de otro individuo o de otro sistema, situados en otra poca o en otro
lugar, utilizando los elementos o conocimientos que tiene en comn con ellos;
pero el proceso de la comunicacin existe cuando el emisor y el receptor poseen un lenguaje comn, es decir, que emisor y receptor deben tener en comn
J. Antonio Paoli, Op. cit., pp. 11 y ss, nota 33.
Florence Toussaint, Crtica de la informacin de masas, 3 ed., reimpresin 2004, Trillas, Mxico, 2004, p. 9.
38
J. Antonio Paoli, Op. cit., p. 9, nota 33.
39
Ibid., pp. 19 y ss.
36
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un cierto nmero de signos de comunicacin; por tanto, ambos habrn de conocer y comprender aquello de lo que se est hablando, pues de lo contrario, el
acto comunicativo ser trunco e ineficaz. En este plano se distinguen dos tipos
de comunicacin: la comunicacin interpersonal, que se da entre un individuo
y otro, y la comunicacin por difusin, la cual se ampla con los medios de
comunicacin masiva, donde un solo emisor se dirige a una multitud.40
Por ltimo, la comunicacin en el modelo del marxismo es aquella que se
considera como un hecho social que tiene su origen y se desarrolla en la superestructura, es decir, en el mbito de las ideas y las representaciones del mundo,
pero que participa tambin del orden econmico y se encuentra histricamente
determinado por l. Por lo que, entonces, los medios de comunicacin se toman
como instituciones caracterizadas por el modo de produccin en que se dan.41
Si la comunicacin es el acto que relaciona a dos o ms sujetos, al expresar en comn un significado que interpreta y valora la realidad social,
entendemos, entonces, que no puede haber una comunicacin eficaz en una
sociedad cuyos elementos no posean el conocimiento del asunto que se trate,
que permita el desarrollo adecuado de las relaciones de comunicacin en un
grado aceptable. Este tipo de problema es comn en aquellas sociedades que
an permanecen en el atraso cultural y educativo. Luego entonces, en materia de derecho a la informacin y de la proteccin de datos personales, cul
puede ser el comportamiento de estos derechos si no existe un conocimiento
adecuado de ellos?
5.2. La informacin
El tema se inicia con la pregunta: qu es la informacin? Sobre el particular
se ha realizado una multiplicidad de trabajos sobre el trmino informacin y
su importancia como recurso indispensable para la sociedad, cuyo desarrollo
ha rebasado cualquier pronstico realizado aos atrs. El sector de la informacin y su industria se han convertido en un factor esencial para el accionar humano en la sociedad moderna.42 Para Julio Tllez Valds,43 la palabra
informacin proviene del latn informare, que significa poner en forma, y es
una nocin abstracta, que, sin embargo, da lugar a las libertades de opinin y
Florence Toussaint, Op. cit., pp. 43 y ss, nota 37.
Ibid., p. 68.
42
http://bvs.sld.cu/revistas/aci/vol8_3_00/aci05300.htm, consultado el 30 de octubre de 2006.
43
Julio Tllez Valds, Derecho informtico, 3 ed., McGraw-Hill, Mxico, 2004, p. 58.
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de modo tal que aqul la haga realizable con la perspectiva de la justicia. Por
tanto, la doctrina ha definido al derecho de la informacin como la ciencia
jurdica universal y general que, acotando los fenmenos informativos, les
confiere una especfica perspectiva jurdica capaz de ordenar la actividad
informativa, las situaciones y relaciones jurdicas informativas y sus diversos
elementos, al servicio del derecho a la informacin.60
Sin embargo, se establece que se trata de una disciplina relativamente
reciente que todava no encuentra su lugar dentro de la ciencia jurdica mexicana, la cual puede definirse como la rama del derecho que tiene como objeto
de estudio el conjunto de las normas jurdicas relativas al ejercicio, al alcance
y a las limitaciones de las libertades de expresin e informacin por cualquier medio.61 El mismo autor seala que hace falta mucho por hacer sobre
la disciplina, sin embargo, existen estudios doctrinales de gran valor que se
han aportado en el campo del derecho, no as al derecho de la informacin,
y los diversos estudios constitucionales solamente suelen ofrecer un anlisis
sumario de los artculos 6 y 7 de la Constitucin mexicana que regulan la
libertad de expresin e informacin.62
La consideracin expresada es coincidente con el concepto del manejo de
la informacin en los medios informticos, como ha sido sealado tambin
por Tllez Valds, diciendo que es necesario regular jurdicamente el derecho
a la intimidad informtica como un nuevo derecho fundamental en la carta
magna.
Esto significa que la informacin, como todo bien patrimonial, necesita
estar regulada jurdicamente en su uso y en su disposicin, de tal manera
que pueda evitarse el surgimiento de daos a las personas, cuyo origen de la
informacin provenga de stas, cuando por algn motivo esta informacin
se encuentre en poder del sector pblico o del sector privado, y sobre todo,
cuando tal informacin quede registrada en bases de datos electrnicas, ya
que a partir del uso generalizado de las microcomputadoras, deja de ser un
trabajo inalcanzable para una gran cantidad de centros de investigacin, porque conocen las ventajas de acumular y cruzar la informacin sobre un tema
con otro tema, de un pas en especial, de un periodo determinado, etctera.63
Idem.
Ernesto Villanueva, Temas selectos de derecho a la informacin, unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas,
Mxico, 2004, p. 1.
62
Ibid., pp. 5-6.
63
http://bivir.uacj.mx/CAI/CAI/CAI%2003B/Lecturas/Modulo%20IV.htm, consultado el 3 de octubre de 2006.
60
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La expresin base de datos comenz a popularizarse a principios de la dcada de los sesenta del siglo xx. Anteriormente, en el mundo de la informtica
se hablaba de archivos y conjuntos de datos. Las colecciones de bases de datos
son denominadas, a veces, bancos de datos o banco de informacin, que es un
conjunto de informacin reunida con un propsito particular para un grupo
especfico de usuarios. Se organiza por campos y se suministra de herramientas para la manipulacin de los datos, asumiendo como objetivo fundamental,
la satisfaccin de las necesidades de informacin de un grupo especfico de
usuarios, constituyendo una herramienta para el acceso oportuno, confiable y
preciso a la informacin a travs de la recopilacin, sistematizacin, almacenamiento, organizacin y difusin de un determinado tipo de documentos.64
Queda claro que la evolucin de la tecnologa siempre ha significado un
avance en los procesos de comunicacin humana, lo cual origina que existan
nuevos conceptos, tales como las de sociedad de la informacin y sociedad del
conocimiento, que se refieren a una era mundial donde las posibilidades de
comunicacin humana ya son ilimitadas, cuya transmisin y transferencia de
informacin se desarrollan en cantidades infinitas, desde cualquier rincn del
mundo y con una rapidez inusitada.
Sin embargo, los medios de comunicacin electrnicos y su relacin con
la informacin, independientemente de la gran utilidad y beneficios que estos
sistemas electrnicos producen, tambin es incuestionable que si no se regulan en trminos jurdicos el uso y disposicin racionales de la informacin,
objeto de estas bases de datos, lo ms probable es que puedan causar daos a
sus propietarios, cuando no exista el consentimiento para su difusin o divulgacin. El desarrollo acelerado de las tecnologas en un mundo globalizado,
marca nuevos paradigmas que rebasan constantemente las expectativas de los
marcos jurdicos establecidos, lo que obliga que estos ordenamientos jurdicos
se modifiquen y adecuen a las exigencias imperantes. El desarrollo tecnolgico de los medios de comunicacin, indudablemente influyen de manera
categrica en el manejo de la informacin, y origina grandes beneficios, pero
al mismo tiempo la posibilidad de causar grandes perjuicios.
Pero la preocupacin reflejada sobre el manejo de la informacin en los
medios informativos electrnicos, se esclarece cuando para ello existen mecanismos legales que regulan esta prctica. El derecho informtico, hace de la
informtica objeto del derecho. El derecho informtico es una materia inequ64
Idem.
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vocamente jurdica, conformada por el sector normativo de los sistemas jurdicos contemporneos integrados por el conjunto de disposiciones dirigido a la
regulacin de las nuevas tecnologas de la informacin y la comunicacin.65
En la perspectiva de Lpez-Aylln,66 el derecho de la informacin es un
concepto doctrinal que se refiere al estudio y sistematizacin de las disposiciones jurdicas positivas en materia de informacin, que por definicin se incluye en el estudio de las libertades de recibir, buscar y difundir informaciones
y opiniones, de donde se deriva que las disposiciones vigentes de la materia
del derecho de la informacin tienen una extrema variedad en su objeto,
contenido, origen, inspiracin, funciones y naturaleza; al encontrarse en instrumentos de naturaleza constitucional, administrativa, civil, penal comercial,
laboral, electoral e internacional. El derecho de la informacin comprendera
el estudio de tres libertades: a) sus lmites, conflictos y el rgimen informativo del Estado; b) las normas que regulan a las empresas y las actividades
de comunicacin; el estatuto de los profesionales de la informacin, y c) el
rgimen de responsabilidad penal y civil, y quizs los derecho de autor y los
derechos vecinos.
Por otra parte, la informacin generada por el sector gubernamental, en
su acepcin amplia, y aquella que posee cuya propiedad es de los particulares, conocida como confidencial o sensible, de donde se derivan los llamados
datos personales, se encuentran tuteladas jurdicamente por la legislacin que
integra el derecho a la informacin, que ciertamente se trata de derechos de reciente creacin. Esta legislacin regula la informacin que se origina o produce por el poder pblico, y aquella informacin que por razones diversas posee
y pertenece a los particulares (informacin confidencial o datos personales), es
regulada especficamente por el derecho que protege los datos personales.
La informacin que es producida por el poder pblico, por la naturaleza de su contenido, se determina de dos formas: la informacin pblica y
la informacin reservada o restringida. La informacin pblica no impone
ninguna clase de prohibicin para que sea conocida por todos. La reservada
es aquella cuya revelacin puede perjudicar gravemente a la seguridad del
Estado, como as se afirma por Nava Gomar.67 La regulacin jurdica de la
Carlos Delpiazzo, Op. cit., nota 53.
Sergio Lpez-Aylln, El derecho a la informacin como derecho fundamental, en Carpizo, Jorge y Carbonell,
Miguel (Coords.), Derecho a la informacin y derechos humanos, unam-Porra, Mxico, 2003, pp. 173-174.
67
Salvador O. Nava Gomar, Informacin reservada, en unam, Instituto de Investigaciones Jurdicas-Fundacin Honrad Adenauer-Comisin Estatal de Acceso a la Informacin de Sinaloa, Derecho Comparado de la Informacin, No.
4, julio-diciembre, 2004, Mxico, p. 93.
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Los conceptos del derecho a la informacin y la proteccin de datos personales no han tenido una definicin reconocida universalmente; varan en funcin de la legislacin interna de cada pas, no obstante que existen principios
y normas de carcter internacional que lo expresan en forma determinada.
Por ejemplo, en el prembulo de la Declaracin Universal de los Derechos del
Hombre se les ubica como derechos y libertades fundamentales del hombre,
derechos que se encuentran establecidos en los artculos 12 y 19. El primero
de los citados se refiere al derecho a la vida privada: Toda persona tiene derecho al respeto de su honra y al reconocimiento de su dignidad. Nadie puede
ser objeto de injerencias arbitrarias o abusivas en su vida privada, en la de
su familia, en su domicilio o en su correspondencia, ni de ataques ilegales a
su honra o reputacin. Toda persona tiene derecho a la proteccin de la ley
contra esas injerencias o esos ataques; y el segundo de ellos, sobre el derecho
a la informacin, seala: Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresin. Este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y
difundir informaciones e ideas de toda ndole, sin consideracin de fronteras,
ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artstica, o por cualquier
otro procedimiento de su eleccin.
e l d e r e c h o a l a i n f o r m a c i n y l a pr o t e cc i n d e d a t o s p e r s o n a l e s . . .
En tanto, en el derecho internacional que incumbe a los estados americanos, la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos, constituida como
tal el 30 de abril de 1948, establece en su prembulo:
Convencidos de que la misin histrica de Amrica es ofrecer al hombre
una tierra de libertad y un mbito favorable para el desarrollo de su personalidad y la realizacin de sus justas aspiraciones [] y seguros de que
el sentido genuino de la solidaridad americana y de la buena vecindad no
puede ser otro que el de consolidar en este continente, dentro del marco
de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad individual y
de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales del
hombre.
La Organizacin de los Estados Americanos est compuesta por 35 pases
miembros. Cuba, como se expresa ms adelante, fue suspendida porque la
Conferencia consider que el comunismo era incompatible con el espritu
de la organizacin americana, aunque en la actualidad sigue viva; su existencia no tiene ninguna relevancia puesto que no tiene ningn tipo de poder
decisorio.
En tanto que la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos o
Pacto de San Jos, realizada del7 al 22 de noviembre de 1969, en el prembulo establece:
Reafirmando su propsito de consolidar en este continente, dentro del
cuadro de las instituciones democrticas, un rgimen de libertad personal y de justicia social, fundado en el respeto de los derechos esenciales
del hombre; reconociendo que los derechos esenciales del hombre no
nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana, razn por la
cual justifican una proteccin internacional, de naturaleza convencional
coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los
Estados americanos.
Vemos que en estos documentos internacionales de la regin americana, coinciden en que los derechos que nos ocupan son derechos esenciales del
hombre.
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registro y todo tipo de informaciones en poder de entidades pblicas y empresas privadas que ejercen gasto pblico, cumplen con funciones de autoridad
o estn previstas por las disposiciones legales como sujetos obligados por
razones de inters pblico, con las excepciones taxativas que establezca la ley
en una sociedad democrtica.
Veamos lo que sustentan a este respecto otros autores. El derecho a la informacin es un derecho constitucional, sujeto a una vinculacin garante de
carcter constitucional, lo que a su vez puede suponer un derecho subjetivo
complejo; con distintas facetas divididas en dos grupos de distinta naturaleza
jurdica: algunas de ellas tendrn una naturaleza de carcter colectivo y otras
de carcter individual o personal.73
De este concepto se desprenden dos significados: uno primario y otro secundario. El primario, tiene que ver con las dos facetas que se han expresado con anterioridad, que es la de carcter colectivo, la cual puede ser de
dos tipos: social y transpersonal, este ltimo es individualizable y exigible
cuando se actualice el supuesto, y la de carcter individual, cuando exista la
afectacin en un reconocimiento de relaciones de derechos fundamentales. En
consecuencia, estaremos en presencia del derecho a la informacin, cuando
se renan participaciones continuas y permanentes entre todos los sujetos y
elementos que participan en el nimo de la vinculacin del factor informacin, es decir, un transmisor, un medio de comunicacin, un mensaje y un
receptor. El secundario, cuando el receptor tenga que matizar el producto de
esta vinculacin.74
Por eso, si se confluyen bajo los efectos de informacin, relaciones entre
gobernados y sujetos de carcter pblico calificados bajo los esquemas de
autoridad por el ejercicio de un poder pblico, estaremos en presencia, para la
tutela de ese derecho, de una garanta individual, la cual implicar el derecho
subjetivo complejo; por el contrario, si la relacin o efectos de informaciones
dada entre sujetos particulares, en los cuales uno de ellos, denominado transmisor, es calificado bajo los esquemas de participacin de un poder cultural,
social o econmico que implique grados de desigualdad con el receptor, entonces consideramos que estaremos en presencia de una tutela para la afectacin de derechos constitucionales bajo las pautas de las garantas sociales.75
Ros Estavillo, Op. cit., p.123, nota 15.
Ibid., p. 124.
75
Idem.
73
74
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aplicacin. Circunstancia que complica la cuestin conceptual, porque al parecer se presenta un conflicto terico y jurdico de indefinicin entre estas
significaciones. En el caso de Mxico, actualmente la Constitucin prev el
derecho a la proteccin de la vida privada, y ahora, adems, la proteccin de
datos personales, con la recin aprobada reforma constitucional que adiciona
el artculo 6. Reforma que eleva el derecho a la informacin y la proteccin
de datos personales a rango de derechos constitucionales, al establecerse en
forma explcita en sus bases y principios.
Aun con las dificultades que pueden existir sobre la concepcin de proteccin de datos personales, en relacin con la delimitacin con otras terminologas aparentemente iguales o similares, implica una mejora de gran
importancia su establecimiento, y principalmente para Mxico, porque con
la implementacin del derecho de acceso a la informacin y la proteccin
de datos personales, se podra dejar atrs el autoritarismo jurdico-poltico
para entrar a una nueva era de ejercicio pleno de nuestras libertades democrticas.82 En consecuencia y bajo esta perspectiva, comienza a darse cumplimiento a los tratados internacionales suscritos en lo correspondiente a estos
derechos.
9. Conclusiones
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un fantasma recorre
latinoamrica en los albores de
este siglo: el divorcio por mutuo
acuerdo en sede notarial
a ghost wanders through
latin america: the divorce by
mutual agreement (no-fault
divorce) before a notary public
Leonardo B. Prez Gallardo*
En el matrimonio, en cuanto empieza a faltar la identidad, ya no cabe felicidad.
Nada menos que la identidad es necesaria.
Jos Mart
214
resumen
abstract
* Profesor titular y principal de derecho notarial de la Facultad de Derecho, Universidad de La Habana. Recibido:
20.6.2008; aceptado: 20.10.2008.
e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l
las instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar el derecho de familia, el notario desempea una
funcin pblica, vela por los intereses pblicos, a la vez que logra combinar la seguridad
jurdica con la celeridad que los tiempos en
que vivimos exigen. Desjudicializar instituciones familiares, no supone, en modo alguno,
erosionar las normas imperativas del derecho
familiar.
palabras clave: divorcio por mutuo acuerdo, notariado, desjudicializacin, competencia
notarial
sumario
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La funcin del notario siempre ha estado cargada de retos, de desafos constantes que le ha impuesto el devenir de la humanidad. Y ha sabido salir airoso de ellos. Cada da el notariado latino se expande no slo geogrfica y
culturalmente, sino tambin en el espectro de su competencia material. Hoy
ha tocado a sus puertas el divorcio por mutuo acuerdo. Se la hemos abierto
de par en par y hemos precautelado los intereses de la propia familia; por
mal entendido que ello resulte a autoridades gubernativas o eclesisticas,
notarializar el divorcio por mutuo acuerdo no puede entenderse como una
liviandad del legislador.
No tengo dudas que la familia, clula esencial en cualquier sociedad, requiere una tuicin especial. Las instituciones del derecho de familia no pueden
tener el mismo tratamiento legal que las del derecho civil patrimonial, porque
su naturaleza es diferente, es ms sensible, ms espiritual, ms emotiva, pero
aun as, el derecho notarial, como derecho cautelar, preventivo por excelencia,
puede garantizar el pleno y efectivo ejercicio de los derechos subjetivos en su
estadio no patolgico. Con ello, gana la sociedad, y especialmente la familia.
Los recientes cambios normativos en sede familiar, la desjudicializacin del
divorcio sin hijos en Brasil, Ecuador y Per, atribuyndose su competencia a
los notarios, e incluso con hijos en pases como Colombia y Cuba; el conocimiento en sede notarial de la autorizacin del matrimonio, de la delacin
voluntaria y testamentaria de la tutela, incluso de la adopcin en algunos
pases de Centroamrica, amn de la instrumentacin de las capitulaciones
matrimoniales por escritura pblica, dan prueba de la confianza que los legisladores nacionales tienen en el Notariado. Estas novedades legislativas son
fiel expresin de los vientos que soplan en Latinoamrica a favor de la institucin notarial. Afianzan la credibilidad en el notariado. Ello, sin sacrificar
ni un pice la seguridad jurdica, la proteccin del inters superior del menor,
la tuicin de los incapacitados judicialmente, y de los intereses del cnyuge
menos favorecido econmicamente. La institucin notarial no rie con las
instituciones familiares. Atribuir competencia notarial no significa privatizar
el derecho de familia; el notario desempea una funcin pblica, vela por los
intereses pblicos, a la vez que logra combinar la seguridad jurdica con la
celeridad que los tiempos en que vivimos exigen. Desjudicializar instituciones
familiares, no supone, en modo alguno, erosionar las normas imperativas
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del derecho familiar. Se puede lograr una plena proteccin de los sagrados
intereses que cautela el derecho familiar desde el derecho notarial. En 1966,
ante la Asociacin de Juristas Europeos, en Lille, el notario de Avignon, Andr
Lapyre pronunci una interesante conferencia en la que expres que el itinerario del derecho notarial no debe ser eclipsado jams por el brillo de una
bella contienda. El derecho contencioso es el derecho de los accidentes; no es
el derecho de las creaciones. El derecho notarial no es el derecho de gentes
enfermas, sino el derecho de personas saludables.
Cuando en 1937 por Ley de 17 de diciembre, se desjudicializa por vez
primera en Cuba el divorcio. Un estudioso de dicha ley expres: [] La Ley
Notarial abre un anchuroso campo al profesional del notariado; sin restarle
seriedad ni garanta, ganarn los procedimientos esa prontitud que informa
las actividades todas de la vida moderna; contribuir, en gran modo seguramente, a descongestionar los Juzgados, disminuyendo las labores que pesan
sobre ellos, para beneficio de los Juzgados mismos y de los que all acuden.
Amn de las ventajas y comodidades que comporta para las partes el poder
tramitar y resolver en derecho, en el ambiente ntimo, aunque no despojado
de austeridad, de una Notara, los asuntos que obligaban a recurrir a los templos de Themis, no por sagrados menos ingratos para los no habituados a su
comercio con la diosa.
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por los intereses de la sociedad en el grado en que s pueden hacerlo y hacen los jueces en los Tribunales, elegidos
por el rgano de gobierno local, mientras que los Notarios son designados por el Ministerio de Justicia y sus dependencias provinciales. Y digo ingenuo porque de otra forma no puede calificarse semejante argumentacin para dar
prevalencia a la funcin judicial, respecto de la notarial, amn de algunas correcciones tcnicas sobre la naturaleza
de la funcin notarial y el proceso de acceso al notariado en Cuba, que en este escenario no merece analizarse con
detenimiento, pero al parecer son obviadas por el autor. Postulado, adems, que ha resultado desmentido por la
realidad jurdica notarial cubana en estos aos de conocimiento del divorcio por mutuo acuerdo.
Y en ello coincido plenamente con la profesora Olga Mesa Castillo, profesora principal y titular de derecho de familia en la Universidad de La Habana, quien en El divorcio: otro ngulo de anlisis, en Revista Cubana de Derecho,
ao xviii, No. 38, julio-septiembre, 1989, pp. 123-126, se muestra muy preocupada por la necesidad de un control
social del divorcio, sobre todo cuando del matrimonio que se pretende disolver se han procreado hijos menores de
edad o mayores de edad, judicialmente incapacitados, en el cual ha de intervenir el Estado, en tanto se trata de
decidir no un simple cambio de estado conyugal sino siempre un conflicto de intereses que no es exclusivamente
privado, si bien discrepo en el sentido de querer ver en la institucin del notariado, un ente ajeno al control pblico,
un profesional del derecho con similar posicin a la del abogado litigante, despojado de su funcin fideifaciente,
del carcter pblico que la funcin notarial reviste, como si el notario no estuviere apto para ejercer ese control
mesurado, atinado, equitativo, de las convenciones propuestas por los cnyuges en el divorcio, bien respecto de s
mismos, o de los menores hijos procreados en comn.
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Decreto Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no contencioso de la separacin convencional y el divorcio ulterior en
las Municipalidades y Notaras, de 12 de junio de 2008.
Se trata de una ola expansiva, a mi juicio, ya indetenible, consecuencia
del influjo marcado que unos ordenamientos jurdicos tienen sobre otros, en
un continente, en el que lo prximo prima sobre lo extrao, en tierras que
abrazan una misma historia, idntico contorno geopoltico, una misma religin y con una comunidad lingstica. Es cierto que cada pas ha legislado
bajo su impronta, teniendo en cuenta sus propias particularidades, pero con
un denominador comn: el descongestionar la funcin judicial y atribuirle
competencia al notario, genuina expresin de la seguridad jurdica, garante
ineludible del principio de legalidad, autor de un documento blindado en el
orden del continente y en el del contenido.
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acuerdo. Ya en 1986 algunos autores no descartaban la posibilidad de un divorcio ante el registrador del estado civil cuando se tratare de un matrimonio
sin hijos menores de edad, de modo que el sistema judicial se ahorrara la sustanciacin de procesos de esta naturaleza.11 En 1988, en un ya clsico artculo
que le fuera publicado al Dr. Ral Gmez Treto, el entonces presidente de la
Sociedad Cubana de Derecho Civil y de Familia, deja sentir su criterio sobre
la posibilidad de simplificar los trmites de divorcio, slo en el caso de que
no se hubiere procreado, si bien parte de la tesis de atribuirle tal competencia
a los registradores del estado civil, y, supletoriamente, a los notarios, por la
simple declaracin conjunta de la voluntad de desvinculacin e incluso en
una primera y nica comparecencia.12 Posicin no descartada por el profesor
Mendoza Daz, quien, si bien no se adentra en la esencia del fenmeno, deja
expresado, en 1991, que el tratamiento procesal del divorcio est a la orden
del da de nuestra realidad doctrinal, con amplias posibilidades de una plasmacin legislativa cercana,13 de modo que en la fecha no descarta que el
divorcio salga del imperio de los tribunales,14 como efectivamente aconteci
En efecto, sostienen Rigoberto Hernndez Len y Arnaldo Miguel Fernndez Daz, Crtica a la regulacin jurdica
estatal del divorcio en Cuba, en Revista Jurdica, No. 12, ao iv, julio-septiembre, 1986, p. 181, que: La disolucin
de un matrimonio sin hijos menores debe sustraerse de la esfera judicial, porque si al Estado y la sociedad le interesan conservar la estabilidad de las familias y fomentar las uniones matrimoniales, no es menos cierto que le son
indiferentes los aspectos ntimos del amor y no pueden regularlos jurdicamente. Si el establecimiento del vnculo
conyugal entre personas con aptitud legal nicamente exige el consentimiento, a qu viene preocuparse por una
justa causa o el mutuo acuerdo al disolverse un matrimonio sin descendencia en minora de edad? Debe corresponderle un trmite sencillo como la propia formalizacin del matrimonio, ante los encargados del Registro del Estado
Civil y sin otro requisito que la manifestacin libre y consciente de la voluntad, por cualquiera de los cnyuges, en
romper el ligamen: se ahorra el sistema judicial la sustanciacin de una demanda balad.
12
Ral Gmez Treto, Hacia un nuevo Cdigo de Familia?, en Revista Cubana de Derecho, No. 34, ao xvii, julio-septiembre, 1988, p. 63. Similar posicin tambin mantuvieron Antonio Luis Hurtado Prez, Mara Elena Cobas Cobiella
y Nancy Ojeda Rodrguez, La jurisdiccin voluntaria, en Revista Jurdica, editada por el Ministerio de Justicia, No.
19, ao iv, abril-junio, 1988, p. 246, quienes tambin en la fecha eran partidarios como un acto ms de jurisdiccin
voluntaria, que el divorcio por mutuo acuerdo donde no existieran hijos analizando su contenido carente de litis
y realizando los ajustes necesarios a la legislacin vigente, as como a su procedimiento pudiera estar dentro del
trabajo notarial [] lo que permitira una agilizacin en [su] solucin...
13
Silvia Llanes Machado y Juan Mendoza Daz, Utilizacin de la computacin en el proceso especial de divorcio.
Experiencias, en Revista Cubana de Derecho, No. 3, julio-septiembre, 1992, pp. 96-97. No puede perderse de vista
que se trata de un estudio sobre la utilizacin de la computacin en la tramitacin del proceso de divorcio, por ello
los pronunciamientos sobre la posibilidad de sustraccin del conocimiento del divorcio (en todo caso del divorcio
por mutuo acuerdo) de la esfera judicial, se hace por los autores a manera de obiter dicta.
14
Idem. Otros estudios investigativos realizados en la Universidad de La Habana reflejaron tambin la necesidad
de ofrecer un cauce procesal distinto al previsto legalmente para el divorcio por mutuo acuerdo. En uno de ellos,
concluido en 1990, los autores reflejan su criterio sobre la posibilidad de que el notario pueda conocer en una fase
previa del proceso el consenso de ambos cnyuges para el divorcio, a travs de acta notarial en la cual se expresara
su deseo de disolver el vnculo matrimonial y las convenciones a las que hubieren arribado sobre los menores hijos
si existieran. Se tratara de un acta equiparable al escrito promocional, con la ventaja, segn su parecer, de que la
comparecencia se tendra por efectuada, no requiriendo representacin letrada, para lo cual resultara suficiente el
11
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unos aos despus con el divorcio por mutuo acuerdo al atribursele su conocimiento a los notarios.
El Decreto-Ley No. 154/1994, en efecto, transfiri el conocimiento del
divorcio por mutuo acuerdo a sede notarial, si bien deja expedita esta propia
va en sede judicial, amn del divorcio por justa causa, el que en su integridad
se mantiene del conocimiento de los tribunales. Entre las razones que, segn
el autor de la norma, fueron de suficiente entidad para tal transferencia de
atribuciones, se incluyen:
1) La naturaleza alitigiosa del divorcio por mutuo acuerdo, lo que le sustrae
del conocimiento judicial.
2) El alto nmero de radicacin de asuntos en sede judicial, entre ellos,
algunos de naturaleza no contradictoria, sin necesidad de requerir la composicin de la litis, dada la ausencia de sta, lo cual entorpece la necesaria
celeridad exigida en la tramitacin de expedientes judiciales en los que dada
su entidad y naturaleza, su resolucin por va judicial se impone.
3) La experiencia acumulada por los notarios en el conocimiento de actos
de jurisdiccin voluntaria, desde haca casi ya diez aos, cuando en 1985, con
la promulgacin de la Ley de las Notaras Estatales, le haba sido atribuida la
tramitacin de las actas de declaracin de herederos y de actos de jurisdiccin
voluntaria como la consignacin, la administracin de bienes del ausente y
la informacin ad perpetuam memoria, lo cual haba, adems, agilizado el
trabajo judicial, sobre todo en lo concerniente a la tramitacin de las actas de
declaracin de herederos que hasta 1985 tena un valor significativo en las
estadsticas judiciales.
4) La necesidad de ofrecer celeridad a los trmites de divorcio, de por s
indebidamente dilatados, cuando ambos cnyuges estn plenamente contestes con la disolucin del vnculo matrimonial y el rgimen de convenciones
que ambos interesados o uno solo de ellos la presentara al tribunal. Dicha acta, por supuesto, no supona la obtencin
del divorcio, sino un elemento de prueba ms que tendra el juez a los fines de dictar sentencia. Se intentaba ofrecer
celeridad a los trmites del divorcio, con una mnima intervencin notarial, rescatando en lo posible la figura del
divorcio por mutuo acuerdo, hasta la fecha una figura jurdica, que desde haca aos era ya una reliquia histrica,
en tanto la realidad reflejaba que buena parte de los divorcios por justa causa tramitados en los tribunales, con allanamiento simultneo, no eran sino divorcios por mutuo acuerdo, desnaturalizados, dada la dilatada sustanciacin
prevista en la Ley de Procedimiento Civil, Administrativo y Laboral, para esta modalidad de divorcio, evadida a toda
costa por los operadores del derecho. Si bien los autores rechazan la posibilidad notarial de disolver el vnculo matrimonial, por razones, a mi juicio, nada convencibles, no descartan la posibilidad de que as sea en los supuestos de
matrimonio sin hijos. Vid. Algunas consideraciones y reflexiones sobre la va actual de tramitacin del divorcio por
mutuo acuerdo, de Pilar Cullar Fonseca e Ismael Rodrguez Blanco, contenido en Relatorio de la Sociedad Cubana
de Derecho Civil y de Familia, en Revista Cubana de Derecho, No. 2, abril-junio, 1991, pp. 44-48.
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a adoptar sobre los menores hijos procreados, sin que, a juicio del notario,
derive perjuicio ni para los cnyuges, ni para los hijos, de modo que se logre
en sede notarial lo que a la postre se obtendra en sede judicial despus de un
prolongado y agotador proceso judicial.
5) La garanta que la fe pblica notarial ofrece, dado el viso de legalidad y
de seguridad jurdica que el notario da a los actos en que interviene, mxime
cuando el divorcio por mutuo acuerdo, dada su naturaleza, clasifica entre
los actos de jurisdiccin voluntaria, atribuibles al notario, sin que en modo
alguno el conocimiento notarial del divorcio por mutuo acuerdo signifique
restarle importancia a las instituciones del matrimonio y de la familia. Todo
lo contrario, supone dar el realce social que el divorcio tiene, sin agravar, ni
agrietar an ms los cimientos de la familia nuclear que se resiente con la
disolucin del vnculo matrimonial. No puede olvidarse que el notario disuelve el matrimonio en una situacin de crisis, en la que al menos los cnyuges
logran entenderse y prever las coordenadas futuras de la familia creada, enfrentndola en una situacin ms armnica que distante.15
Similares razones han motivado la desjudicialiacin del divorcio por mutuo acuerdo en el resto de los pases latinoamericanos. Para el autor de la
Resolucin No. 35 de 24 de abril de 2007 que disciplina la aplicacin de la
Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, ya citada, para los servicios notariales y
de Registro en el Brasil a finalidade da referida ley foi tornar mais geis e
menos onerosos os atos que se refere e, ao mesmo tempo, descongestionar o
Poder Judicirio.
Igualmente la doctrina que ha estudiado el tema se ha pronunciado en tal
sentido. Para la profesora y abogada brasilea Tnia Vainsencher, la mencionada Ley de 4 de enero del 2007 constituye un gran avance en el derecho
brasileo, atendiendo a los anhelos de la comunidad jurdica y de la propia
sociedad, para la desjudicializacin de la extincin de la sociedad conyugal
y del matrimonio cuando no hubiese litigio. [] La tramitacin del divorcio
en la va extrajudicial supera la problemtica de la dificultad de acceso a la
Justicia y la demora en la efectiva prestacin jurisdiccional.16
Segn el notario peruano Cam Carranza, aun despus de promulgada la
Ley No. 27495, ley que incorpora la separacin de hecho como causal de la
separacin de cuerpos y subsecuente divorcio, norma que al decir de dicho
A este fin Vid. los Por cuantos del decreto-ley.
Tnia Vainsencher, El divorcio en el derecho brasileo, en Acedo Penco, ngel y Prez Gallardo, Leonardo B.
(Coords.), El divorcio en el derecho iberoamericano (en imprenta).
15
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parecer, fue tambin tenida en cuenta por el legislador colombiano,21 por cuya
Ley No. 962/2005 se dictan disposiciones sobre racionalizacin de trmites y
procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de
los particulares que ejercen funciones pblicas o prestan servicios pblicos,
de ah la inclusin de los trmites de divorcio ante notario. No es de extraar
entonces que en su artculo 1 se disponga: La presente ley tiene por objeto
facilitar las relaciones de los particulares con la Administracin Pblica, de
tal forma que las actuaciones que deban surtirse ante ella para el ejercicio de
actividades, derechos o cumplimiento de obligaciones se desarrollen de conformidad con los principios establecidos en los artculos 83, 84, 209 y 333 de
la Carta Poltica.
4.2. mbito de aplicacin objetiva de las normas
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No todas las normas que le han atribuido competencia al notario se han centrado con exclusividad a regular el divorcio por mutuo acuerdo; en el caso de
la ley peruana, el mbito de aplicacin se extiende a la separacin convencional y al divorcio, en tanto en el Per la separacin precede en todo caso a la
tramitacin del divorcio (Vid. artculo 1 de la Ley No. 29227/2008 y artculo
3 de su Reglamento), mientras que la normativa colombiana (en concreto
el Decreto No. 4436/2005 de 28 de noviembre, por el cual se reglamenta el
artculo 34 de la Ley No. 962/2005) no slo atae al divorcio, sino tambin
a la cesacin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos. Empero, en
el caso de Cuba, tanto el Decreto-Ley No. 154/1994 de 6 de septiembre y su
Reglamento, contenido en la Resolucin No. 182/1994 de 10 de noviembre
del Ministro de Justicia, se limitan con exclusividad a regular el divorcio
ante notario, si bien introduciendo importantes modificaciones en el vigente
Cdigo de Familia. En Brasil, la Ley No. 11441/2007 de 4 de enero, dedica su
artculo 3 a modificar el artculo 1124-a de la Ley No. 5869/1973, Cdigo de
Procedimiento Civil, al atribuirle al tabelin (notario) el conocimiento no slo
del divorcio, sino adems, de la separacin consensual, adpero sus dos primeros artculos tambin le atribuyen competencia al notario para conocer del
inventario y la particin extrajudicial de la herencia, lo cual se complementa,
para todas las materias enunciadas, por la Resolucin No. 35/2007, de 24 de
abril, del Consejo Nacional de Justicia.
21
Segn expresa Guillermo Montoya Prez, El divorcio en el derecho colombiano, en Acedo Penco A. y L. B. Prez
Gallardo (Coords.), El divorcio, Op. cit.
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4.2.1. El divorcio por mutuo acuerdo sin hijos, y tambin con hijos
menores de edad o incapacitados judicialmente?
Uno de los temas ms polmicos es, sin duda, el conocimiento en sede notarial del divorcio con hijos menores de edad, o hijos mayores, judicialmente
incapacitados o discapacitados. En todas las normas jurdicas estudiadas se
le atribuye al notario competencia para conocer de un divorcio consensuado,
pero siempre que no haya hijos con tales requerimientos, o de existir, previo
pronunciamiento judicial a tal fin. Hecho negativo que deber ser acreditado
por declaracin jurada de los propios divorciantes segn prescribe el artculo 5, inciso c) de la ley peruana, que exige que dicha declaracin contenga
adems de la firma de stos, sus huellas dactilares, o como regula el ordinal
22 del artculo 18 de la Ley del Notariado ecuatoriano, tras la reformas introducidas por la Ley No. 2006-62 de 28 de noviembre de 2006, bajo juramento
de los cnyuges, contenido en el propio petitorio de divorcio, con sus firmas,
reconocidas ante notario. Mientras que en Brasil la Resolucin No. 35/2007
del Consejo Nacional de Justicia en su artculo 34, slo exige que las partes
declaren al momento de solicitar la separacin o el divorcio consensual, la
inexistencia de hijos menores de edad o mayores judicialmente declarados
incapacitados.
En efecto, slo Cuba y Colombia atribuyen competencia notarial cuando
existen hijos menores de edad, o mayores incapacitados judicialmente o discapacitados. En este sentido la discusin doctrinaria es ms fuerte.
Tngase en cuenta que en otros pases, como Mxico y Portugal, en los
que se ha desjudicializado el divorcio por mutuo acuerdo, si bien sin atribuirle
competencia al notario, ello se ha limitado a los casos en que o no existen
hijos, como es el caso de Mxico, o de existir stos, previo pronunciamiento
judicial regulatorio del ejercicio de la patria potestad, como es el caso de
Portugal.
En el contexto latinoamericano, Brasil, al modificar el artculo 1124-a del
Cdigo de Procedimiento Civil, incluye en su prrafo primero la inexistencia
de hijos menores de edad o mayores, judicialmente incapacitados. Ecuador,
por su parte, en el ordinal 22 del artculo 18 de la Ley del Notariado, impone
como requerimiento para acudir a sede notarial la inexistencia de hijos menores de edad o dependientes de los padres, extremo que ha motivado a algunos
juristas de esa nacin a afirmar que: al habrselos soslayado a los menores
en nuestra legislacin, qued incompleto el encargo de llevar adelante una
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Con carcter muy excepcional se puede tramitar en Cuba el proceso de divorcio por mutuo acuerdo segn lo dispuesto en los artculos 380 y 381 de la lpcale. Ello slo procede ante la negativa del notario de autorizar la escritura
de divorcio por mutuo acuerdo, lo cual en la realidad hace prcticamente imposible la tramitacin del proceso por
mutuo acuerdo ante tribunal competente, el cual, antes de la entrada en vigor del Decreto-Ley No. 154/1994 sobre
el divorcio notarial, era ms que excepcional, ni qu decir en la actualidad, ante la negativa del notario. Empero,
ms por testarudez que por sensatez, el legislador del citado Decreto-Ley modific el artculo 380, supeditando la
sustanciacin judicial de un mutuo acuerdo, cuando no proceda ante notario: En este caso el proceso se iniciar
mediante escrito firmado por los cnyuges en el que solicitarn la disolucin del vnculo matrimonial y harn constar las convenciones a que hayan llegado respecto a las relaciones paterno filiales y referidas a la patria potestad,
guarda y cuidado de los hijos comunes menores, rgimen de comunicacin con stos, pensiones que correspondan y
separacin de bienes comunes. De este modo la presentacin del escrito de demanda, podr iniciarse por uno de los
cnyuges, por ambos o por el abogado director, que no representante, de ambos cnyuges, asimismo se acompaar
el documento expedido por el notario en el que hace constar su negativa. Habra pues que ahondar en el estudio
casustico para buscar un ejemplo en que abstenindose el notario de autorizar la escritura de divorcio por mutuo
acuerdo, cabra la posibilidad de su sustanciacin en sede judicial. Extremo no imposible, pero s improbable.
25
Vid. Juan Blfor Zrate del Pino, La separacin convencional y divorcio en municipalidades y notaras: una alternativa, en Cam Carranza, G.; J. B. Zrate del Pino y L. B. Prez Gallardo, El divorcio notarial, Op. cit., pp. 33-34.
26
Idem. Segn el Decreto Supremo N 009-2008-jus, Reglamento de la Ley No. 29227/2008, en su artculo 2 inciso
e), el certificado de acreditacin es la Autorizacin otorgada por el Ministerio de Justicia a las municipalidades
distritales y provinciales para llevar a cabo el procedimiento no contencioso de separacin convencional y divorcio
ulterior dentro del marco de la Ley y de su Reglamento.
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De la misma manera que el matrimonio no es un acto personalsimo, el divorcio tampoco lo es. Ello no es cuestin opinable en doctrina. Es unnime
la actuacin representativa en sede de divorcio. Empero, tratndose de un
divorcio ante notario, y buscando la arista axiolgica que toda ruptura marital implica para los cnyuges, ms las decisiones futuras que se van a tomar
y el trasfondo de cada convencin a la cual se arriba, de cara a enfrentar
la educacin y formacin de valores en los hijos procreados (en aquellos
ordenamientos jurdicos que como Colombia y Cuba lo admiten), cuyos progenitores slo se divorcian entre s, pero no respecto de ellos, vale la pena
reflexionar entonces sobre la necesidad de que los cnyuges comparezcan
per se ante notario, encaren el divorcio, sin la presencia de terceros, sin la
frialdad que envuelve una copia de una escritura de poder, cuando se aporta
por el representante a fin de concluir vlidamente el negocio representativo.
No son impedimentos tcnicos los que se convierten en un valladar inexpugnable de la prohibicin del otorgamiento de la escritura de divorcio por
mutuo acuerdo a travs de un representante, sino razones ticas, morales, de
sustrato axiolgico, ms all del lmite normativo, del hermetismo tcnico en
el cual los juristas solemos refugiarnos para dar una solucin legal, pero no
justa. No se trata de prohibir, al estilo del artculo 63 del Cdigo Civil cubano,
toda actuacin representativa en sede de divorcio notarial, sino de limitarla,
restringirla, dejndola subsistente para esos casos excepcionales en los cuales
De todas maneras, hay que apuntar que el Reglamento resuelve en alguna medida el silencio que sobre tal extremo
tena el artculo 5 de la ley peruana, el cual ni siquiera haca referencia a dicha declaracin jurada. No obstante, repito, esa declaracin no es la va ms segura, instrumentalmente hablando, para brindar la seguridad que se busca.
35
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una causa justa amerite la autorizacin del divorcio sin la presencia fsica de
uno de los cnyuges.
Empero, no es ella la posicin prevaleciente en el derecho comparado. No
slo el ordenamiento cubano admite, sin ms cortapisas, la representacin
voluntaria en el divorcio por mutuo acuerdo ante notario; tambin lo hace la
legislacin colombiana, para colmo imponiendo la presencia de abogado, y de
uno solo incluso que podra representar a ambos cnyuges en el otorgamiento
de la escritura de divorcio (Vid. artculo 2 del Decreto No. 4436/2005 de 28 de
noviembre), la legislacin brasilera que igualmente permite que los separantes
o divorciantes se fazer representar por mandatrio constitudo, desde que por
instrumento pblico com poderes especiais, descrifao das clusulas esenciis e
prazo de validade de trinta dias (Vid. artculo 36 de la Resolucin No. 35 de
24 de abril de 2007 del Consejo Nacional de Justicia). Por su parte, si bien la
Ley No. 22927/2008 del Per hace mutis al respecto, su Reglamento no deja
dudas a su admisin en su artculo 15, lo cual, incluso antes de la aprobacin
de esta ltima norma, algn autor lo haba previsto, sobre todo cuando las
partes no quieran coincidir en la audiencia,36 probable, pero no comn, precisamente por tratarse de un divorcio amistoso o por mutuo acuerdo. Mientras, en el derecho ecuatoriano las partes (cnyuges) deben concurrir bajo el
patrocinio de un abogado y podrn comparecer directamente o a travs de
procuradores especiales.
4.4.1. Intervencin de abogados: necesaria o no?
Uno de los temas ms polmicos es, sin duda, la intervencin del abogado en
la tramitacin del divorcio en sede notarial. Para nadie es un secreto la fuerza
pujante y el pulso poltico que en cualquiera de los pases latinoamericanos
tienen los colegios de abogados, mucho ms que los de notarios, entre otras
razones por el sistema numerus apertus en el ingreso de los abogados, frente
al de numerus clausus en el de los notarios; incluso en algunos pases de
Centroamrica ni siquiera existen. De ah que la notarializacin del divorcio
por mutuo acuerdo llegue a provocar pavor entre los abogados, quienes lo
han combatido desde el gremio, muchas veces enfilando la pluma, no sin
frustraciones, contra la funcin notarial. Por ese motivo algunos pases han
preferido dar participacin al abogado en asuntos de esta naturaleza, sin que
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ello refuerce, en modo alguno, el viso de legalidad que ofrece el notario per
se en su actuacin. Particularmente soy del criterio que, en todo caso, para
los que sugieren la posibilidad de intervencin del abogado, sta debiera ser
optativa para los divorciantes, como lo puede ser en cualquier asunto notarial,
aun cuando defiendo la tesis de la comparecencia per se de los cnyuges, y
slo por excepcin, de apoderados, incluidos aqu los abogados. Esta posicin
es la que sigue en Cuba el Decreto-Ley No. 154/1994 en su artculo 2, primer
prrafo.37
Y es la que a simple vista, se infiere, asume la Ley peruana No. 29227/2008,
de 15 de mayo cuando en su artculo 5, al regular los requisitos de la solicitud,
no exige en modo alguno la aportacin de la copia de la escritura pblica de
poder, ni como presupuesto de legitimacin, la condicin de abogado. Los
cnyuges sin ms, siempre que cumplan los requisitos de ley pueden concurrir
directamente ante notario. Empero, el Decreto Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la mencionada ley, establece en su artculo 8, primer prrafo, que en
el caso de que el procedimiento se siga en sede notarial ser necesario la firma
de abogado segn lo establecido por la Ley No. 26662, ley de competencia
notarial en asuntos no contenciosos, lo cual supone en todo caso, intervencin
letrada o patrocinio legal (Vid. artculo 9, segundo prrafo, del Reglamento),
que no representacin letrada.
Algo similar sucede en Ecuador, en tanto el ordinal 22 del artculo 18 de
la Ley del Notariado ecuatoriano, tras la reforma introducida por la Ley No.
2006-62, de 28 de noviembre de 2006, establece que Los cnyuges podrn
comparecer directamente o a travs de procuradores especiales, pero el petitorio deber estar firmado por los cnyuges y patrocinado por abogado, lo
cual no quiere decir que necesariamente stos concurran representados por
abogados porque son conceptos distintos.
Nota discordante en este orden la ofrecen las legislaciones colombiana y
brasilea. La primera de ellas, cuya Ley No. 962/2005 prescribe con naturaleza imperativa que: Podr convenirse ante notario, por mutuo acuerdo de
los cnyuges, por intermedio de abogado [], de tal modo que la legislacin
complementaria, a saber: el Decreto No. 4436/2005, exige que sea aportado
como documento anexo al petitorio de divorcio o de cesacin de los efectos
37
En este sentido, tmese en cuenta lo expresado por m, en El divorcio por mutuo acuerdo, Op. cit., pp. 49-51,
sobre la polmica intervencin de un solo abogado en la escritura pblica de divorcio, segn lo prev el artculo 2
del decreto-ley, en franca antinomia con la prohibicin contenida en el artculo 63 del Cdigo Civil cubano respecto
a cualquier situacin jurdica que pudiera derivar en un autocontrato o posible conflicto de intereses.
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38
En efecto, segn sostiene T. Vainsencher, El divorcio en el derecho, Op. cit., los cnyuges pudieran acudir a
los procuradores, de la misma forma en que lo hacen para el matrimonio. Posicin que abraza Christiano Cassetari,
Separao, Divrcio e Inventrio por Escritura Pblica, Ed. Mtodo, 2007 y de la cual discrepa, S. Cssio, Possvel
Praticar o Ato Mediante Procurao?, in Separao, Divrcio, Partilhas e Inventrios Extrajudiciais. Questionamentos sobre a lei 11.441/2007, Ed. Mtodo, Coordinadores Antonio Carlos Mathias Coltro e Mario Luiz Delgado, p. 128,
amparado en el silencio del legislador. Autores ambos citados por la Vainsencher.
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acuerdo, aun con hijos menores de edad, como es el caso de Colombia y Cuba).
La legislacin peruana es muy pulcra en este particular, al exigir que las actas
o copias certificadas de las partidas de nacimiento de los hijos y de matrimonio hayan sido expedidas dentro de los tres meses anteriores a la fecha de
presentacin de la solicitud de divorcio (Vid. artculo 5 incisos b) y d) de la
Ley No. 29227/2008 y artculo 6 incisos b) y d) de su Reglamento), extremos
que no exigen otros ordenamientos.
En Colombia se requiere la copia de la escritura de poder otorgada por los
cnyuges al abogado, por ser preceptiva la intervencin letrada, tal y como
ya expres, adems del concepto del defensor de familia, en el caso de que
haya hijos menores de edad, si por cualquier circunstancia legal ya se cuenta
con este (v. gr., cuando ya se hubiere terminado un trmite de conciliacin),
sin perjuicio de la notificacin del acuerdo de los cnyuges establecida en el
pargrafo del artculo 34 de la Ley No. 962 de 2005 (Vid. artculo 2 inciso d)
del Decreto No. 4436/2005), documentos que se protocolizarn (Vid. artculo
5, primer prrafo, del mencionado decreto). En el caso de Cuba presta especial
atencin la necesidad de que los cnyuges aporten el ttulo acreditativo de la
titularidad de la vivienda, adquirida a ttulo oneroso, constante matrimonio, en
relacin con la cual se han de pronunciar inexorablemente los cnyuges a los
fines de extinguir la comunidad matrimonial de bienes existente respecto de
ella y constituir una copropiedad por cuotas, a menos que si lo prefieren, decida
ceder la participacin sobre el inmueble uno de los cnyuges al otro, o ambos
donarlo a favor de los hijos menores de edad habidos del matrimonio.41
4.6. Audiencia notarial: nica o varias?
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cias jurdicas del acto que protagonizan, que las manifestaciones de voluntad
vertidas ante l sean transparentes con el negocio y adecuadas conforme con
el ordenamiento legal. En pases como Cuba y Colombia, en los que el notario
autoriza divorcio con hijos, esa sustantividad a la que me refiero se potencia,
en tanto los cnyuges han de estar muy conscientes de los deberes que han de
asumir para con los hijos, tras la ruptura del vnculo conyugal. El notario no
puede actuar con insensibilidad, pues no acude a la disolucin de cualquier
vnculo o ligamen jurdico, sino a uno que puede fracturar para siempre la
vida espiritual y emocional de terceros, cuyo inters superior debe en todo
caso prevalecer. Por ello merece la pena transcribir el contenido del artculo
35 de la Resolucin No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia del Brasil,
a cuyo tenor: Da escritura, deve constar declaraao das partes de que esto
cientes das conseqncias da separaao e do divrcio, firmes no propsito pr
fim sociedade conjugal ou ao vnculo matrimonial, respectivamente, sem
hesitao, com recusa de reconciliao; pero en ello juega un papel primordial la labor de asesoramiento tcnico que debe ofrecer el notario, adems de
con total imparcialidad, a quienes concurren ante l.
Algunos de los ordenamientos legales que han recepcionado el divorcio
por mutuo acuerdo han previsto la audiencia, en tanto otros no la regulan
expresamente, lo cual no quiere decir que no exista.
En Ecuador, tras la autorizacin de la escritura de reconocimiento de
firmas y rbricas de los cnyuges interesados en la disolucin del vnculo
matrimonial, El notario [] fijar fecha y hora para que tenga lugar la audiencia, dentro de un plazo no menor de sesenta das, en la cual los cnyuges
debern ratificar de consuno y de viva voz su voluntad de divorciarse. De no
poder concurrir los cnyuges a esa primera audiencia sealada, entonces el
notario, a instancia de stos, convocar a una segunda audiencia, sustitutoria
de la primera, debindose realizar dentro del plazo de diez das siguientes al
de la fecha en que haba sido convocada la primera audiencia. Una nueva
suspensin42 conllevara al archivo por parte del notario de la peticin de
divorcio (Vid. artculo 18, ordinal 22 in fine, de la Ley del Notariado, tras las
reformas de la Ley No. 2006-62 de 28 de noviembre de 2006).
En el Per, el notario, una vez calificados los documentos contenidos con
la solicitud de separacin convencional o divorcio ulterior, convoca a una
42
A mi juicio, imputable a los cnyuges, aun cuando la Ley del Notariado ecuatoriano nada diga sobre este particular.
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Por esa razn, siguiendo los dictados de la lgica, todo notario con sentido
comn, remitir al fiscal el escrito de solicitud cuyas convenciones se aparten
de los propios postulados enunciados en el artculo 4 del decreto-ley, a saber:
el normal desarrollo y educacin de los hijos comunes menores, la adecuada
interrelacin y comunicacin entre padres e hijos, la satisfaccin de las necesidades econmicas de los hijos comunes menores de edad, la salvaguarda de
sus intereses y el cumplimiento de los deberes que corresponden a los padres.
Pero slo lo remitir cuando haya fracasado toda su gestin, encauzada a
procurar una rectificacin a tiempo de las convenciones propuestas. Por ello,
el artculo 8 del reglamento del decreto-ley franquea la posibilidad de que el
notario, en razn de la funcin de asesoramiento tcnico-jurdico de la que
est investido ex artculo 10 inciso ll) de la Ley de las Notaras Estatales, y
como parte tambin del principio de calificacin, persuada a los cnyuges
sobre la manera ms certera y armnica de dirigir los hilos conductores de las
relaciones paterno-filiales, tras la ruptura del vnculo marital, sin lesionar en
lo absoluto los intereses de los menores hijos, los cuales, v. gr., pudieran verse
afectados con una pensin alimenticia a su favor inicua. Slo en el supuesto
de que resulte infructuosa la funcin asesora, y dira tambin de consejo,
brindada por el notario, pues los cnyuges pueden buscar en l no slo el
hombre o la mujer de amplios conocimientos jurdicos, sino el ser humano,
de vasta experiencia en la vida, capaz de brindar el ms oportuno consejo, en
ocasiones ms propicio que la ms docta consulta legal; entonces le compete
exponer razonadamente, a tenor del artculo 9, los motivos por los cuales
remite al fiscal el escrito de solicitud del divorcio.
En el llamado escrito de remisin, documento de mero trmite, sin carcter de documento pblico, el notario expondr las razones por las cuales no
aprueba las convenciones propuestas por los cnyuges, qu motivos le impiden proseguir los trmites del divorcio, en qu sentido existe lesividad para
los menores hijos, dnde radica la inequidad de las convenciones propuestas o
cules son las razones aducidas por los progenitores para deferir el ejercicio de
la patria potestad sobre los menores hijos a favor de uno solo de ellos. No necesariamente tienen que darse varias circunstancias a modo de yuxtaposicin.
Es suficiente, v. gr., que las convenciones sean lesivas para los hijos menores
de edad, o lo sean para uno de ellos, cuando es evidente, por las circunstancias
padecidas por ese menor de edad, como pudiera ser una situacin de discapacidad fsica, sensorial o psquica, que la pensin alimenticia o el rgimen de
comunicacin del progenitor que no tiene a su favor la guarda y cuidado, sea
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muy particular, o con matices diferentes al mantenido para el resto, al pretender los progenitores, de consuno, un tratamiento igualitario para todos.
Si, tras seguir un juicio racional del notario, llega la solicitud del divorcio
al fiscal, con el consiguiente escrito de remisin del notario, le corresponder
entonces emitir un dictamen.43 Parto del supuesto de que slo a travs del
notario, puede llegar al conocimiento del fiscal una situacin irregular en las
convenciones propuestas por los cnyuges en la solicitud de divorcio.
El dictamen del fiscal puede resultar favorable o en contrario. En el primer
caso, el notario continuar la tramitacin del divorcio, segn lo previsto en el
tercer prrafo del artculo 12 del reglamento del decreto-ley cubano, si bien
nada se regula sobre si tal dictamen se adjunta o no a la matriz de la escritura
de divorcio. Con la salvedad, a mi juicio, si bien la norma no lo prev tampoco, que el notario no est compelido, aun con dictamen favorable del fiscal,
a autorizar escritura de divorcio, pues le es dable, si a su juicio hay lesividad
de los intereses de los menores, a abstenerse de actuar, y dejar expedita la va
judicial, bien a travs de un divorcio por mutuo acuerdo, o por justa causa,
para lo cual ha de expedir certificacin en la cual conste su abstencin para
seguir conociendo del divorcio. Nada puede compeler al notario, que slo debe
obediencia a la ley.
Si el dictamen es en contrario, entonces s est compelido a abstenerse de
actuar, pues el dictamen fiscal no ha hecho ms que corroborar las razones
por las cuales se abstuvo en un primer momento y remiti la solicitud al
propio fiscal dictaminante. En tal supuesto, cabe an dar otra oportunidad a
los cnyuges para adecuar sus convenciones a las consideraciones del fiscal.
De mantenerse stos en sus formulaciones primigenias, entonces segn las
prescripciones del artculo 10, primer prrafo, del reglamento del decreto-ley
el Notario se abstendr de continuar la tramitacin del divorcio, interrumpiendo el trmite, todo lo cual har constar en certificacin que entregar a
los cnyuges o sus representantes a quienes devolver los documentos aportados, y los instruir sobre las vas para presentar el divorcio ante el tribunal
competente. Corresponder al notario anotar, en el Libro nico de Asuntos
Notariales, la constancia del dictamen en contrario, justificante de la no autorizacin del instrumento.
Criticado por Jorge de la Fuente Lpez, Necesidad y posibilidad de, Op. cit., p. 95, cuando an el divorcio notarial
era una mera utopa en Cuba, para lo cual aduce razones nada tcnicas, y s basadas en un empirismo inusitado,
desde el cual se mira con desdn cualquier garanta que la sola intervencin fiscal ofrece en un proceso judicial o
actuacin notarial, con un sentido gremial despojado de toda racionalidad.
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Es evidente entonces el papel del fiscal, quien ha de valorar casusticamente cada una de las remisiones notariales e indagar con los propios cnyuges
o a travs de terceros, los particulares que resulten necesarios para sustentar
su dictamen, ya a favor, ya en contra, del divorcio notarial pretendido. No
se trata de facultades omnmodas, ni meramente caprichosas, sino apoyadas
en la experiencia profesional y en el profundo conocimiento del derecho de
familia y de otras materias afines, jurdicas o no, que se tengan.
Si de garantas a favor de los menores hijos se trata, es significativo destacar las ofrecidas por el artculo 3 del Decreto No. 4436/2005 de Colombia,
regulador del divorcio ante notario que, a diferencia de la norma cubana,44
exige que siempre que existan menores de edad habidos del matrimonio a disolver, se notificar al defensor de familia de los acuerdos a los que arriben los
cnyuges, sean o no favorables al menor, resultando este trmite preceptivo
para el notario, sin excepcin alguna, disponindose adems, lo cual omite
nuestro legislador, un plazo para formular lo que se ha dado en llamar concepto, que, como ya expliqu, habr de adjuntarse a la matriz (Vid. artculo
2 inciso d in fine), para lo cual se dispone de 15 das, contados a partir de la
notificacin. Periodo que, de discurrir, no impedir al notario a autorizar la
escritura de divorcio, tras lo cual enviar copia de sta al defensor, a costa de
los propios interesados.
Si bien, al igual que en Cuba, los cnyuges no estn compelidos en sede
notarial a incorporar las observaciones del fiscal o del defensor de familia,
en el caso colombiano aqullas referidas a la proteccin de los hijos menores
de edad, de ser aceptadas por los cnyuges, posibilitan la culminacin de los
trmites del divorcio en esta sede. Lo contrario, conllevara a un desistimiento tcito del otorgamiento de la escritura, en tanto el notario no autorizara
la escritura cuando los cnyuges se nieguen a incorporar las observaciones
aducidas a sus acuerdos. Desistido el divorcio, no le quedara ms remedio que
devolver los documentos aportados a los interesados (Vid. artculo 3, segundo
prrafo).
Es dable apuntar que en la ltima versin del anteproyecto de Cdigo de Familia cubano que data de 26 de mayo
del 2008, en una de las alternativas a la regulacin del divorcio por mutuo acuerdo ante notario cuando existen hijos
menores de edad, o mayores judicialmente incapacitados, se propone que la intervencin fiscal sea preceptiva, de
modo que el dictamen fiscal favorable se convertira en un presupuesto esencial para que el notario pueda autorizar
la escritura de divorcio.
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patria potestad), declaraciones que convergen en un acuerdo recproco o mutuo, de ah las expresiones mutuo acuerdo, o mutuo consentimiento. En todo
caso, de lo que no cabe duda es de la existencia de declaraciones negociales
de voluntad. Y si ello es as, no existe otra va instrumental notarial que la
escritura pblica para servirle de soporte formal. Como agudamente expresaba Nez Lagos, en las escrituras No hay hecho puro, sino que el hecho
que presencia el notario est, en lo necesario, interferido por la voluntad de
las partes y la del legislador [].53 Y en tal sentido adverta el gran maestro
del derecho notarial espaol, que si pasamos algunos negocios jurdicos
al acta por razones de circunstancias de tiempo o lugar, autorizaremos una
verdadera escritura con el nombre de acta. El vestido o el nombre no cambia
la naturaleza de la cosa.54
Y es que no procede la autorizacin de un acta en este sentido, pues en
las actas el notario se limita a hacer constar lo que ve o escucha, pero sin
alterarlo, sin moldearlo, lo narra tal cual es, cuestin que no opera en sede de
divorcio por mutuo acuerdo en el que los cnyuges necesitan la validacin u
homologacin de su declaracin de voluntad negocial de poner fin al matrimonio. Si lo hicieran de manera privada, tal acuerdo no surtira efecto alguno,
sera inoperante como divorcio, porque la facultad de dar por vlido el acuerdo de los cnyuges de dar por extinguido el matrimonio le corresponde al
notario o a las autoridades que cada ordenamiento jurdico nacional entienda
a bien atribursela, como v. gr., el conservador del estado civil en Portugal, el
juez a cargo del Registro Civil en Mxico o la municipalidad en Per. Se trata,
en definitiva de declaraciones de voluntad contenidas en un acuerdo conyugal
que tiene por fin instrumentar el divorcio. El notario no se mantiene como un
ente pasivo que levanta acta del hecho que ha presenciado; precisamente
acta esculpiendo ese acuerdo. De ah que la escritura pblica de divorcio no
se limite al efecto probatorio, ella per se, podra constituir, conforme con el
derecho vigente, ttulo de legitimacin, o tener fuerza ejecutiva, efecto este
ltimo del cual carecen las actas notariales. No se olvide, adems, que este
tratamiento dispar que ofrecen los ordenamientos jurdicos que han regulado
el divorcio por mutuo acuerdo ante notario, en nada favorece la circulacin en
el trfico jurdico internacional de los documentos pblicos notariales en que
se contiene el divorcio, sobre todo para aquellos pases en que an se ve con
53
54
Rafael Nez Lagos, Estudios de derecho notarial, t. i, Instituto de Espaa, Madrid, 1986, p. 325.
Ibid., p. 326.
253
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2009
55
Ello a pesar de que el artculo 25 de la Ley del Notariado peruano distingue perfectamente en los instrumentos pblicos protocolares a las escrituras pblicas y las actas. Empero, ya antes de la promulgacin de la Ley No.
29227/2008, los comentaristas del ltimo proyecto de ley afirmaban que se trataba de un acta. Vid. G. Cam Carranza,
Separacin convencional, Op. cit., p. 22. Asimismo C. H. Bazn Naveda, El divorcio, Op. cit., p. 2.
56
Vid. Mercedes Salazar Puente de la Vega, Per y el divorcio notarial (indito), p. 10, quien en la dcima y ltima
de sus conclusiones, atinadamente afirma: En la ley 29227, se ha omitido aclarar que el ltimo acto notarial, que
expida el notario, declarando disuelto el vnculo matrimonial, ser la escritura pblica, por ser el pertinente, por la
naturaleza del acto que contiene. Omisin que tambin tuvo en su momento el Dictamen de la Comisin de Justicia
y Derechos Humanos, Op. cit., p. 15 y que, sin embargo, si bien no lo advierte explcitamente el Dr. Fernando Vidal
Ramrez en su opinin, contenida en dicho informe, p. 22, s deja dicho a modo de obiter dicta, al inclinarse por la
tramitacin ante notario, que la voluntad de los cnyuges no slo de divorciarse, incluso de separarse se exprese por
escritura pblica. Particular este ltimo que no lleg a cumplir el autor de la Ley, ni del Reglamento.
e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l
En tanto, las normas reguladoras del divorcio por mutuo acuerdo ante notario en Cuba, Colombia y Brasil, tambin reconocen, ahora bien con rectitud
meridiana, que el instrumento notarial es la escritura pblica. El Decreto-Ley
No. 154/1994 en su artculo 1 lo deja claramente expresado, adems de los
artculos 43.4 y 50, ambos del Cdigo de Familia, segn la redaccin dada
por la disposicin final segunda del decreto-ley, lo cual se reitera en el articulado del decreto-ley y de su reglamento. Con igual amplitud se regula en
Colombia que desde el artculo 34 de la Ley No. 962/2005 reserva la escritura
pblica como expresin documental del divorcio consensual, luego desarrollado en el articulado del Decreto No. 4436/2005. E igual acontece con la Ley
No. 11441/2007 del Brasil, modificatoria en su artculo 3, del artculo 1124-a
del Cdigo de Procedimiento Civil, que desde su inicio deja claro que: A
separao consensual e o divrcio consensual, no havendo filhos menores
ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos,
podero ser realizados por escritura pblica [], tambin complementada por
la Resolucin No. 35/2007 del Consejo Nacional de Justicia que pormenoriza
la regulacin de la separacin y el divorcio consensual ante notario, a instrumentarse por escritura pblica.
4.10. Inscripcin registral del divorcio ante notario (la expedicin de copias)
Otro de los tpicos donde hay convergencia en las legislaciones estudiadas,
es en lo atinente a la inscripcin del documento pblico notarial en que se
instrumenta el divorcio por mutuo acuerdo, en los registros civiles correspondientes. De todas maneras cada legislacin ofrece sus peculiaridades. En Per
la autoridad, sea el notario o el alcalde que conoce del divorcio, dispone de
oficio la inscripcin en el registro correspondiente (Vid. artculo 7, ltimo prrafo, de la ley y artculo 13, ltimo prrafo, del Reglamento); principalmente
se solicitar la anotacin marginal, en la partida de matrimonio, donde conste la disolucin del vnculo matrimonial.57
En Colombia la legislacin es ms explcita en este sentido. El artculo 6
del Decreto No. 4436/2005 establece que: Una vez inscrita la Escritura de
divorcio o de la cesacin de efectos civiles del matrimonio religioso en el
Libro Registro de Varios, el Notario comunicar la inscripcin al funcionario
competente del Registro del Estado Civil, quien har las anotaciones del caso,
57
Tal y como arguye M. Salazar Puente de la Vega, Per y el divorcio, Op. cit., pp. 9-10.
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Ello con el propsito de cumplir lo previsto en el artculo 3, segundo prrafo, de la Ley del Registro del Estado
Civil, lo cual se har por nota marginal, en el asiento correspondiente al nacimiento de los excnyuges (Vid. artculo
42 inciso ch) de la Ley del Registro del Estado Civil), al de su matrimonio (Vid. artculo 60, inciso a) de la misma ley),
ahora extinto y cuya publicidad se pretende y al de adquisicin, prdida o recuperacin de la ciudadana cubana (Vid.
artculo 81, inciso ch), de la propia ley).
No puede perderse de vista que, conforme con lo dispuesto en la disposicin especial cuarta de la Ley del Registro del
Estado Civil, los registros del Estado Civil pueden expedir certificaciones de divorcio, conforme con las anotaciones
marginales que obran en los asientos de nacimiento y de matrimonio de las personas que se trate, con ello cumplen
lo previsto en el ya citado segundo prrafo del artculo 3 de la propia ley, que supedita el valor probatorio de los
documentos en que se contienen los hechos y los actos que constituyan o afecten el estado civil de las personas a
su previa anotacin o inscripcin en el nombrado Registro.
58
e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l
59
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Referencias
Fuentes doctrinales
258
Baquerizo Gonzlez, Jorge, El divorcio por mutuo consentimiento ante notario pblico: acierto o desacierto legislativo? (indito).
Bazn Naveda, Csar Humberto, El divorcio notarial (indito)
Cam Carranza, Guillermo, Separacin convencional y divorcio ulterior en va notarial y municipal, en Cam Carranza, Guillermo, Blfor Zrate del Pino, Juan y
Prez Gallardo, Leonardo B., El divorcio notarial y la evolucin de las instituciones,
Arco Legal, Gaceta Notarial, Lima, 2008.
Campo Geri, Miguel ngel, Notariado y jurisdiccin voluntaria, Conferencia impartida en el Ilustre Colegio Notarial de Madrid, el 16 de marzo del 2006 (indita).
Carbonell Barbern, Ramiro, Legislacin notarial, Cultural, La Habana, 1939.
Carrin Garca de Parada, Pedro, Aspectos jurdicos y fiscales del divorcio amistoso,
en Notarius Internacional, vol. 5, No. 4, 2000, y en Revista Jurdica del Notariado, No. 34, abril-junio 2000.
Corcuera Garca, Marco A., Comentarios a la Ley del Notariado peruano, Marsol, Per
Editores, Lima, 1994.
Cullar Fonseca, Pilar e Rodrguez Blanco, Ismael, Algunas consideraciones y reflexiones sobre la va actual de tramitacin del divorcio por mutuo acuerdo,
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en Revista Cubana de Derecho, No. 2, abril-junio, 1991.
60
Juan B. Vallet de Goytisolo, La funcin del notario y la seguridad jurdica, ii, en Revista de Derecho Notarial, xvii,
1976, pp. 207 y ss.
e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l
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Fuentes legales
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del 2008.
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Gutirrez Snchez, Lex, La Habana, 1941.
Ley No. 11411/2007 de 4 de enero, que modifica las disposiciones de la Ley No.
5869/1973 de 11 de enero (Cdigo de Procedimiento Civil), posibilitando la realizacin de inventario, particin, separacin consensual y divorcio consensual
por va administrativa en el Brasil y la Resolucin No. 35 de 24 de abril del 2007
e l d i v o rc i o p o r m u t u o a c u e r d o e n s e d e n o t a r i a l
del Consejo Nacional de Justicia que disciplina la aplicacin de dicha ley para
los servicios notariales y de Registro.
Ley No. 962/2005 de 8 de julio, publicada en el Diario Oficial, No. 46023, de 6 de
septiembre de 2005 y el Decreto No. 4436 de 28 de noviembre del 2005 del
Ministerio de Justicia e Interior de Colombia, sobre el divorcio ante notario y la
cesacin de los efectos civiles de los matrimonios religiosos, complementario del
artculo 34 de la Ley anterior.
Decreto Supremo No. 1404, Ley Notarial del Ecuador, de 26 de octubre de 1966
(modificada y actualizada a 1 de enero del 2007), contenida en Leyes: Registro y
Notarial, Legislacin conexa y concordancias, 2 edicin, Corporacin de Estudios
y Publicaciones, Quito, 2007.
Cdigo Civil Portugus, aprobado por el Decreto-lei No. 47 344 de 25/11/1966, con
entrada en vigor a 1/07/1967 (modificado por el Decreto-lei No. 496/1977 de
25/11/1977), Edies Almedina, 2005.
Cdigo de Processo Civil Portugus, aprobado por el Decreto-lei No. 44 129 de
28/12/1961 (modificado por el Decreto-lei No. 329-a/95 de 12/12/1995 y Decreto-lei No. 180/96 de 25/09/1996), Edies Almedina, 2005.
Cdigo do Registo Civil Portugus, aprobado por el Decreto-lei No. 131/95 de
6/06/1995, Edies Almedina, 2005.
Decreto-lei No. 272/2001 de 13/10/2001, que establece Novas competncia do
Registo Civil, Rectificado de acuerdo con la Declaracin de Rectificacin No.
20-ar/2001, publicada en el Dirio da Repblica de 30/11/2001.
Ley No. 29227/2008, de 15 de mayo, que regula el procedimiento no contencioso de
la separacin convencional y el divorcio ulterior de las municipalidades y notaras en el Per, publicada en el Boletn Oficial de normas legales de El Peruano,
ao xxv, No. 10233, de 16 de mayo del 2008, complementada por el Decreto
Supremo 009-2008-jus, Reglamento de la Ley que regula el procedimiento no
contencioso de la separacin convencional y el divorcio ulterior en las Municipalidades y Notaras, de 12 de junio de 2008, publicado en el Boletn Oficial de
normas legales de El Peruano, ao xxv, No. 10261, de 13 de junio del 2008.
Cdigo de Familia de la Repblica de Cuba, Ley No. 1289 de 1975, vigente desde el
8 de marzo de 1975, Divulgacin del minjus, La Habana, 1999.
Ley de Procedimiento Civil, Administrativo, Laboral y Econmico, Ley No. 7/1977
de 19 de agosto, en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Ordinaria, No. 34,
de 20 de agosto de 1977, modificada por el Decreto-Ley No. 241/2006, de 26 de
septiembre, contenido en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, No. 33, Extraordinaria, de 27 de septiembre del 2006.
Legislacin notarial, por Ramiro Carbonell Barbern, Cultural, La Habana, 1939.
Ley de las Notaras Estatales, Ley No. 50/1984 de 28 de diciembre, editada por el
Ministerio de Justicia, mayo de 1986 y su Reglamento, contenido en la Resolucin No. 70/1992 de 9 de junio, del Ministro de Justicia.
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Ley del Registro del Estado Civil, Ley No 51/1985 de 15 de julio, publicacin del
minjus, La Habana, 1998, y su Reglamento, contenido en la Resolucin No.
157/1985 de 25 de diciembre, del Ministro de Justicia, publicacin del minjus, La
Habana, 1998.
Decreto Ley No. 154/1994 de 6 de septiembre, Del divorcio notarial, en Gaceta Oficial de la Repblica de Cuba, Ordinaria, No. 13, de 19 de septiembre de 1994, y
su Reglamento, contenido en la Resolucin No. 182/1994 de 10 de noviembre,
del Ministro de Justicia.
Prez Gallardo, Leonardo B. (Coord.), Juliett Almaguer Montero, Nancy C. Ojeda Rodrguez, Compilacin de derecho notarial, Flix Varela, La Habana, 2007.
a
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actualidadlatinoamericana
estantera
opinin
orgenes
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actualidad latinoamericana
El autor analiza la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano, el cual incorpora el rescate del concepto de soberana, la bsqueda de la utilidad a los pueblos,
a partir del proyecto de Constitucin de Ecuador de 2008. ste es el ltimo ejemplo
de esta corriente. No en vano, su primer artculo califica al Estado como constitucional, frmula propia con mayor construccin doctrinal que otras constituciones en el
nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el bolivarianismo venezolano o el
Estado comunitario presente en el proyecto de Constitucin de Bolivia.
El proyecto de
Constitucin de Ecuador,
ejemplo del nuevo
constitucionalismo
latinoamericano
Rubn Martnez Dalmau*
264
la mayora de votos afirmativos se convocaron las elecciones a constituyentes, que integraran la asamblea plenipotenciaria. El estatuto electoral al que haca referencia la
pregunta de la consulta sealaba en su artculo segundo
que la duracin del foro constituyente deba ser de ciento
ochenta das, prorrogables por un mximo de sesenta das
ms. A pesar de que los plenos poderes a los que haca
referencia la pregunta hubiera legitimado a la Asamblea
Constituyente para permanecer un periodo ms en sus
funciones, lo cierto es que finalmente opt por terminar
su labor dentro del plazo previsto en el estatuto. El 25 de
julio de 2008, fecha del natalicio de Simn Bolvar y un
da antes del plazo indicado, la Asamblea Constituyente
ecuatoriana aprobaba el proyecto de Constitucin.
actualidad latinoamericana
El proyecto de Constitucin
y el nuevo constitucionalismo
Sin renunciar a un espritu crtico, ms
necesario que nunca en los tiempos que
corren para el constitucionalismo, una
primera lectura de la propuesta consti-
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2009
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actualidad latinoamericana
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Como afirma Pisarello, el grado de satisfaccin de los
derechos sociales, sobre todo en las zonas privilegiadas
del planeta, ha estado a menudo ligado a las simtricas
relaciones de poder existentes entre los pases y zonas
centrales y los pases y regiones perifricos. El acceso,
en consecuencia, de los habitantes de los pases ricos a
niveles crecientes de consumo, incluso bajo la forma de
derechos, ha tenido lugar, en parte, al precio del empobrecimiento de los pueblos y regiones ms vulnerables y
de la negacin de derechos bsicos a las generaciones
futuras (Gerardo Pisarello, Los derechos sociales y sus
garantas. Elementos para una reconstruccin, Trotta,
Madrid, 2007, p. 12).
intereses de los representantes polticos y los representados. Es en Amrica Latina donde est teniendo lugar
un ltimo momento constituyente que
moderniza el constitucionalismo en la
regin y rompe con los principios incorporados en el anterior constitucionalismo latinoamericano.
La evolucin constitucional responde al problema de la necesidad. Los
grandes cambios constitucionales se
relacionan directamente con las necesidades de la sociedad, con sus circunstancias culturales, y con el grado
de percepcin que estas sociedades posean sobre las posibilidades del cambio
de sus condiciones de vida que, en general, en Amrica Latina no cumplen
con las expectativas esperadas en los
tiempos que transcurren. Algunas sociedades latinoamericanas, al calor de
procesos sociales de reivindicacin y
protesta que han tenido lugar en tiempos recientes, han sentido con fuerza
esa necesidad que se ha traducido en
lo que podra conocerse como una
nueva independencia, doscientos aos
despus de la poltica. Independencia
que esta vez no alcanza slo a las lites de cada pas, sino que sus sujetos
son, principalmente, los pueblos. Y es
en este contexto donde ha actuado el
poder constituyente del pueblo ecuatoriano activado en 2007, pero cuyas
races se retrotraen a los acontecimientos polticos y sociales anteriores, e
incluso a la propia Constitucin ecuatoriana de 2008. No se trata, pues, de
un acontecimiento caprichoso, sino de
una verdadera voluntad constituyente manifestada durante aos por los
movimientos sociales, organizaciones
actualidad latinoamericana
El proyecto de Constitucin y el
constitucionalismo de transicin
Y, en este sentido, el proyecto ecuatoriano es el primer ejemplo materializado
de lo que se ha denominado constitucionalismo de transicin. El carcter de
transitoriedad de los textos nacidos de
los nuevos procesos constituyentes latinoamericanos, y del que difcilmente
escapar el proyecto de Constitucin de
2008 como tampoco lo hizo la Constitucin ecuatoriana de 1998, se ha puesto
de manifiesto tanto en la prctica como,
anteriormente, en la doctrina. Durante
las ltimas dcadas, las circunstancias
sociales que se han experimentado en
Amrica Latina han propiciado la construccin de una conciencia social emancipatoria, traducida en determinado
calibre a la accin poltica que en otros
momentos histricos contemporneos
no ha podido o no ha querido manifestarse. Jugar en el campo del poder y con
sus instrumentos tiene un componente
de riesgo muy elevado, pero finalmente las sociedades latinoamericanas han
apostado por entrar en la dinmica y
aceptar las reglas del juego. Han decidido formar parte del paisaje para cambiarlo desde dentro, en la confianza de
que pueden existir las condiciones para
que finalmente triunfe la democracia
real. Un experimento donde coordinan
Cfr. Roberto Viciano Pastor y Rubn Martnez Dalmau,
Venezuela en transicin, Amrica Latina en transicin,
en gora-Revista de Ciencias Sociales, No. 13, 2005, pp.
7-10.
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El proyecto de Constitucin
como ltimo ejemplo del
nuevo constitucionalismo
latinoamericano
En este sentido, si la apuesta del nuevo constitucionalismo latinoamericano
incorpora el rescate del concepto de
soberana, la bsqueda de la utilidad a
los pueblos sobre los que regir el texto
constitucional, la profundizacin en el
reconocimiento de los derechos y sus
garantas, o el avance hacia una democracia participativa, no cabe duda
de que el proyecto de Constitucin de
Ecuador es un digno ltimo ejemplo de
esta corriente. No en vano, su primer
artculo califica al Estado como Estado Constitucional, 10 frmula propia
con mayor construccin doctrinal que
otras utilizadas en el nuevo constitucionalismo latinoamericano, como el
bolivarianismo venezolano o el Estado
comunitario presente en el proyecto de
Constitucin de Bolivia.11
Desde un primer momento cabe resaltar que el hecho de que el proyecto
de Constitucin de 2008 deba someterse
a la voluntad directa del pueblo para su
entrada en vigencia adems de la pul10
En general, Cfr. Carbonell, Neoconstitucionalismo(s),
Op. cit.
11
De hecho, el artculo primero del proyecto ecuatoriano
determina que el Ecuador es un Estado constitucional
de derechos y justicia, social, democrtico, soberano, independiente, unitario, intercultural, plurinacional y laico.
Se organiza en forma de repblica y se gobierna de manera descentralizada. Ntese que el uso del plural en el
trmino de derechos busca visualizar la importancia de
stos en el texto, ms all del concepto clsico de estado de derecho, cuya no mencin expresa se justifica
en su incorporacin tcita en la denominacin Estado
constitucional.
actualidad latinoamericana
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El proyecto de Constitucin
como profundizacin del
nuevo constitucionalismo
latinoamericano
Cabe no obstante aclarar una diferencia que no puede ser accidental para
el anlisis del texto: incluso con sus
problemas, el proceso constituyente
ecuatoriano ha sido de relativamente
fcil desarrollo en comparacin con los
propios de otros pases de la regin, y
destierra cualquier concepto de nacional en referencia
al conjunto del Estado, e implica un cambio radical en la
institucionalidad y en las denominaciones de los rganos,
como Tribunal Constitucional Plurinacional o Asamblea
Plurinacional. En el caso ecuatoriano, el calificativo plurinacional convive con decenas de referencias nacionales respecto a lo que debera ser, sin ms, el carcter
estatal de ciertas condiciones.
21
Con independencia de que ciertamente ha disminuido
la diferencia discriminadora entre personas ecuatorianas
por nacimiento o por naturalizacin en relacin con la
Constitucin de 1998. El trmino ciudadana universal
slo aparece en referencia a uno de los principios de las
relaciones internacionales, en el artculo 416.6 del proyecto constitucional.
22
Artculo 11.8 del proyecto de Constitucin, que debe
interpretarse en relacin con el resto de principios de
aplicacin de los derechos, en particular el numeral 3
del mismo artculo, que determina la inmediata y directa
aplicabilidad de los derechos.
actualidad latinoamericana
Referencias
Carbonell, Miguel, Nuevos tiempos para
el constitucionalismo, en Carbonell,
Miguel (Ed.), Neoconstitucionalismo(
s), Trotta, Madrid, 2003.
En general, Cfr. Roberto Viciano Pastor y Rubn Martnez Dalmau, Un anlisis de la propuesta de reforma
constitucional en Venezuela en 2007, en AA. VV., Polticas econmicas y sociales y desarrollo humano local en
Amrica Latina. El caso de Venezuela, Hegoa, Cuadernos
de Trabajo, No. 44, Bilbao, 2008. Accesible en http://pdf.
biblioteca.hegoa.efaber.net/ebook/16880/Cuadernos_de_
trabajo_44.pdf/
25
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274
Viciano Pastor, Roberto y Martnez Dalmau, Rubn, El proceso constituyente venezolano en el marco del nuevo
constitucionalismo latinoamericano,
en gora-Revista de Ciencias Sociales, No. 13, 2005, pp. 55-68.
V iciano P astor , Roberto y M artnez
Dalmau, Rubn, Un anlisis de la
propuesta de reforma constitucional en Venezuela en 2007, en AA.
VV., Polticas econmicas y sociales y desarrollo humano local en
Amrica Latina. El caso de Venezuela, Hegoa, Cuadernos de trabajo,
No. 44, Bilbao, 2008. Accesible en
http://pdf.biblioteca.hegoa.efaber.
net/ebook/16880/Cuadernos_de_
trabajo_44.pdf/
Zagrebelsky, Gustavo, Jueces constitucionales, en Carbonell, Miguel, Teora del neoconstitucionalismo, Trotta,
Madrid, 2007.
estantera
espus de los sucesos del Villanueva los escenarios cubanos quedan a disposicin de
las compaas extranjeras: espaolas,
francesas, italianas, y desde luego su
gran majestad la pera. Lo dramtico
en manos de los actores espaoles que
continuaban en el pas, libres ya de lo
que constituy el pnico competitivo
bufo y luchando, a gritos desaforados
y lacrimosos en los escenarios, con las
conocidas obras del repertorio espaol
para contrarrestar la taquilla de la epidemia lrica.
Matanza perpetrada por los voluntarios espaoles en el
teatro Villanueva de La Habana el 22 de enero de 1869,
por alusiones de los cmicos referentes a los insurrectos
cubanos.
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Antonio Magaa Esquivel y Ruth Lamb, Breve historia
del teatro mexicano, Ediciones de Andrea, Mxico, 1958,
pp. 55 y 75.
El trmino color quebrado fue citado por Carpentier de
la obra de Gabriel Zaldvar, Historia de la msica en Mxico, Mxico. 1934. El chuchumb se bailaba con sarandeos
() contrarios todos a la honestidad y mal ejemplo de los
que lo ven como asistentes, por mezclarse en manoseos
de tramo en tramo. Tal boga tuvo esta danza, bastante
fuerte en intenciones y gestos, bailada en casas ordinarias
de mulatos y gente de color quebrado; no en gente seria,
ni entre hombres circunspectos. Se elev una denuncia a
estantera
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estantera
Pero en esta ocasin, segn los cronistas, tampoco triunfaron en ese hermano pas. Se dice que fueron chiflados
y gracias a las habilidades histrinicas
de Salas, y a su gracejo, son aceptados
por el pblico. Fue una tarea difcil para
Salas el hablarle al auditorio, calmarlo, y que la representacin se efectuara.
Desde luego que resultan sospechosas
las noticias que llegan a nosotros por
medio de Morales y Reyes de la Maza,
porque las presentaciones aumentaron,
totalizaron doce y recaudaron 8000 pesos, cifra nada despreciable por aquellos
aos, y el crtico que se firmaba Juvenal (Enrique Chvarri), escribe de ellos,
en El Monitor Republicano, con cierto
jbilo: !Qu simpleza tan la agradable! Dice el pblico riendo con aquellos
sainetes en que los negros catedrticos
provocan la hilaridad general con su
constante guasa. Felicita a Jos Valenzuela de la dinasta de los Valenzuela, que diriga la orquesta, por la
ejecucin de la msica.
Aunque no tenemos referencias de
las puestas que efectuaron en Orizaba y
Veracruz, ciudades en las que tambin
representaron, suponemos que stas
no fueron desafortunadas. El danzn y
otros ritmos cubanos haban prendido,
fundamentalmente, en Veracruz. Y es
que La Habana y Veracruz estuvieron
estrechamente unidas desde la conquista de Mxico.
Fragmento de la monografa, La Habana-Veracruz. Veracruz-La Habana. Las dos orillas, de Bernardo Garca
Daz y Sergio Guerra, Universidad Veracruzana, Mxico,
2002, pp. 23-45. Tambin en revista Universidad de La
Habana (257), primer semestre del 2003. Publicada por
Arturo Sarhegui D Mares, La Habana en el Mediterrneo
americano, pp. 168-169. Ediciones Imagen Contempornea, La Habana, 2007.
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10
Entre las rumberas se destacaron: Mara Antonieta Pons, Ninn Sevilla, Rosa Carmina, entre otras.
En el siglo xx fueron frecuentes las presentaciones
de compaas saineteras cubanas en las que figuraban los personajes tipos del negrito, el gallego y
la mulata.
opinin
Pena de muerte y
cadena perpetua, entre
el populismo y la
secuestrofobia
Jos Luis Mendoza Tablero
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Pensado un poco
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La situacin en Mxico
El miedo que se vive en el pas tiene
como aspectos centrales a la situacin
econmica y la inseguridad pblica. Se
trata de variables interdependientes, sin
embargo ms all de cualquier explicacin hay una sensacin de avance progresivo de estos males.
Se siente que cada vez se gana menos, mientras la delincuencia rompe los
lmites que alguna vez significaron una
referencia, no es un buen momento para
la solidaridad, porque nadie la tendr
hacia nosotros, hay que buscar la salvacin terrenal de manera individual.
Ante esta situacin, la gente busca
soluciones en cerraduras, rejas, bardas,
cercas, alarmas, cmaras, calles cerradas, etc... y no funciona; los crmenes
que ponen los pelos de punta a todos se
opinin
Un poco de teora
El Estado se crea para dar certeza sobre
la vida, la integridad y la propiedad a
la clase social que mejor puede capitalizar dicha situacin; es su funcin
principal junto con la defensa ante un
ataque externo. Pregunta para los juristas: Cundo el secuestro que ataca
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Qu sigue?
Hay algo que llama la atencin poderosamente: cuando uno ve a los presidiarios, la mayora es de un nivel
socioeconmico bajo. Recuerdo escuchar que no hay peor delito en Mxico
que ser pobre (situacin quiz exagerada porque es algo general, no slo de
este pas).
Entonces matamos a los delincuentes por pobres o mejor iniciamos por
los ms pobres. En Brasil ya se tuvo la
experiencia de mercenarios que asesinaban delincuentes callejeros que causaban problemas en las ciudades, as no
falta quien se arroje el derecho a decidir
sobre las soluciones efectivas.
La historia nos muestra diversos
ejemplos de cmo en aras de poner orden se da una espiral de violaciones bsicas a los derechos humanos en donde
los prejuicios son considerados verdaderos mecanismos preventivos.
As podramos pensar en bajar la
edad penal, para que a los 16 o 14 aos
se pueda quitar la vida a quien cometa
un acto grave. Qu tan bajo se puede
llegar?
Encontraremos a un gobernador
valiente prometindonos un cristal a
travs del cual ver a quien va a ser ejecutado en sus ltimos momentos? Veremos a defensores de la tranquilidad
que proporciona esto a los deudos de
la vctima?
Y la iglesia catlica?
Defensores de la vida desde su ms mnima expresin, callan o gritan a favor
cuando se trata de la pena de muerte
opinin
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La ciudad de Puebla
como utopa renacentista*
Ramn Snchez Flores
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tiempo atrs, haba seleccionado el sitio, acunado al pie de una colina y regado por un riachuelo; terrenos que se
encontraban a una legua de Totimehuacan. Este primitivo terreno, los ms de
los cronistas sealan que sera el actual
barrio de El Alto (junto al portalillo y
el convento de San Francisco). Otras
versiones hacen suponer que estara
ms hacia el oeste (actual ribera en la
llamada Zona Dorada). Sea como fuere,
este terreno se encontraba ya preparado
hacia el 16 de abril de 1531.
Entre unos 50 vecinos espaoles y
algn centenar de oriundos circunvecinos, se procedi a los trabajos, concluyendo stos el 16 de abril de aquel
ao, cuando se bendijo el sitio y se ha
tomado como fecha del origen y nacimiento de la Puebla.
En cuanto a la primera hiptesis de
El Alto, aunque irregular el terreno pues
se hallaba en declive, la traza fue realizada por Saavedra. Este sitio, coinciden varios historiadores, se encontraba
desde la explanada del actual convento
de San Francisco y la iglesia de El Alto,
hasta la capilla de Dolores y Las Piadosas, en el llamado Paseo Viejo. Este
primer asentamiento de casas de paja y
adobe tuvo una muy corta duracin, ya
que los fuertes aguaceros de septiembre
hicieron crecer los ros Atoyac y Alseseca (San Francisco), inundando los bajos
y convirtiendo en lodazales las tierras
recin removidas.
En realidad la fundacin-refundacin
constituye todo un proceso de reinstalaciones temporales. Segn las crnicas
de Bermdez, Alcal y Mendiola, Veytia y otros, la ciudad fue nuevamente
fundada hacia el 29 de septiembre de
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Sociedad y cultura
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Economa declinante
Las prohibiciones para el comercio intercolonial y la importacin de artculos
que competan con los que se producan
en la ciudad, ocasionaron una crisis
econmica que afect a toda la regin;
desaparecieron algunas de las industrias ms florecientes y otras redujeron
notablemente su actividad. Contribuy
tambin ese fenmeno al surgimiento
de nuevos centros agrcolas y manufactureros en el Valle de Mxico y en
el Bajo, que limitaron severamente los
mercados internos de los productos poblanos. Un profundo contraste se hizo
notablemente en la ciudad, entre la elegancia de las grandes construcciones del
siglo anterior y la pobreza de la gente
popular de la Puebla cuyo descontento
se hizo patente en tumultos y motines,
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Insurreccin e Independencia
La provincia de la Puebla fue sin duda
una de las ms activas en el proceso
de la insurreccin contra el dominio espaol sufrido cerca de tres siglos. Las
conspiraciones contra el poder de un
rey destronado que surgieron en 1808,
llegaron a todos los rincones de la sociedad ilustrada, peculiarmente algunos
curas y comerciantes. Tras las asonadas
contra el virrey Iturrigaray (1808), posteriores a las noticias de la invasin de
Espaa por los ejrcitos de Napolen y
la abdicacin de Carlos IV, la actividad
inconformista se recrudeci por todo el
territorio. Si bien la ciudad de Puebla
no se manifest sino tras la secuela de
la insurreccin de Dolores de 1810, en
varias regiones de la entidad poblana
surgieron guerrilleros y defensores de
sus bienes y libertad.
Las zonas de operaciones insurgentes
en Puebla estn perfectamente determinadas. En el norte surgi el 24 de agosto de 1811 un grupo de guerrilleros al
frente de Jos Francisco Osorno, que a
lo largo de la lucha cont entre sus filas a personajes notables, como Mariano Aldama, Vicente Beristin y Souza,
Carlos Mara Bustamante, el pintor y
platero Jos Luis Rodrguez Alconedo y
dignatario de la antigua Suprema Junta, Ignacio Lpez Rayn. La actividad
de este guerrillero se extendi no slo
por la serrana de Zacatln y Huauchinango, sino tambin por la regin de
los llanos de Apan hasta Pachuca, y
al norte por las costas de Tuxpan. Ya
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De Santa Mara
del Puerto del Prncipe
a Camagey, trayectoria
de una ciudad
Elda E. Cento Gmez
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discrepancias; pero tales empeos tropiezan con un inconveniente de fuerza mayor y es que muchas localidades
cubanas nunca tuvieron su ceremonia
de fundacin pues nacieron de modo
ms o menos espontneo o al margen
de lo dispuesto por la Corona para esos
casos. Es menester entonces, ponderar
los resultados de un anlisis que contemple, tanto la correspondencia entre
la memoria colectiva y los documentos,
como la connotacin cultural del establecimiento de las relaciones de los espaoles con el medio geogrfico y con
los habitantes primitivos del lugar, esto
es del fenmeno de la ocupacin del
espacio, criterio no necesariamente simultneo al del presumible acto oficial
de fundacin de la villa.
El hombre siempre que le es posible estudia el sitio donde vivir. En los
tiempos de que hablamos tal vez la primera noche fue producto de un hecho
fortuito: un naufragio, la muerte de la
cabalgadura o una enfermedad; pero la
decisin de seguir viaje o permanecer
en el lugar, es un acto consciente. La
sucesin de los das dijo la ltima palabra. La ocupacin del espacio es, en
buena medida, un proceso encaminado
a comprobar la factibilidad de la eleccin. La tropa conquistadora tena a la
vista varias urgencias, entre ellas: oro,
agua potable, cercana al mar y aborgenes pacficos.
Si aceptamos como vlido el criterio anterior, una lectura que se trace
ese objetivo, puede hallar, en los mismos documentos que han servido para
cuestionar la existencia de la villa en
1514, criterios que respalden ese punto
de vista; o sea el del puerto del Prncipe
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Antonio Bachiller y Morales, Recuerdo de mi viaje a
Puerto Prncipe, en Prosas cubanas, t. i, Consejo Nacional
de Cultura, La Habana, 1962, p. 54.
Archivo General de Indias, Santo Domingo 100, doc. 44,
en Levi Marrero, Cuba: Economa y sociedad, t. iii, Editorial
Playor, Madrid, 1971-1980, p. 11.
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Juan Martn Leiseca, Apuntes para una historia eclesistica de Cuba, Editorial Caraza y Ca., La Habana, 1938,
p. 34.
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