La proteccin del ambiente y el Defensor del Pueblo

por CARLOS R. CONSTENLA

Junio de 2007
Programa de Conferencias, Cursos y Seminarios, Defensora del Pueblo de la ciudad de Nuequn, Neuqun 2008,
cuaderno num. 2, p. 158.
Id Infojus: DACF110164

"El agua es bien precioso, "y entre el rico tesoro, "como el ardiente fuego en noche oscura, "as relumbra el oro"(1).

De este modo Pndaro, excelso poeta del siglo IV a. C. colocaba al agua entre los preciosos tesoros de la tierra.

Pero esto no quiere decir mucho ms de lo que dice. Es la visin del hombre espectador, conmovido ante la naturaleza,
que sabe dar valor precioso a sus ms ricas ofrendas.

Slo cuando despus de la Segunda Guerra Mundial se produce la reaccin de la "filosofa del hombre" contra los
excesos de la "filosofa de las ideas y de las cosas" se podr pensar en una relacin diferente del ser humano con el
mundo que lo rodea. Esto es existencialismo, pero tambin es el resultado de una corriente a la que podemos encontrar
en Scrates, los estoicos, San Agustn, Pascal, Kierkegard y en el mismo Marx. Esta idea parte de la base de que el
hombre no est en la tierra como en un espectculo, sino para realizar su vida.

La libertad no realiza nunca "contra" sino "con". Como dira Simone de Beauvoir si el individuo se define por su relacin
con el mundo y con los dems individuos, slo existe trascendindose, y su libertad slo puede lograrse a travs de la
libertad de los dems. El hombre justifica su existencia por un movimiento que, como la libertad, surge de uno mismo,
pero termina ms all de uno mismo(2).

A partir de que somos capaces de asumir como Ortega y Gasset que el hombre es l y su circunstancia, estaremos en
condiciones de comprender su responsabilidad frente a la naturaleza.

II La reforma constitucional de 1994 introdujo el derecho a la proteccin del ambiente, en el mximo rango de
reconocimiento, e instituy garantas para su proteccin. El artculo 41 establece que "Todos los habitantes gozan del
derecho a un ambiente sano, equilibrado, apto para el desarrollo humano y para que las actividades productivas
satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de las generaciones futuras; y tiene el deber de preservarlo.
El dao ambiental generar prioritariamente la obligacin de recomponer, segn lo establezca la ley. Las autoridades
proveern a la proteccin des este derecho, a la utilizacin racional de los recursos naturales, a la preservacin del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad biolgica, y a la informacin y educacin ambientales". El art. 43 habla
tambin de la tutela a los derechos que protegen el ambiente lo que revela que es el ambiente en s mismo el objeto del
amparo constitucional.

La ley general del ambiente 25.675 sancionada a fines de 2002 reglamenta el artculo 41 de la Constitucin siguiendo
sus mandatos programticos consagrando a travs de su art. 4, los que la norma llama principios de la poltica ambiental,
que son diez, de los cuales destacaremos el de Prevencin, Precaucin, y Sustentabilidad. Los antecedentes
jurisprudenciales ms destacados en esta materia son: 1) Kattan y otro c/ Gobierno Nacional de 1983 conocido como
caso de las Toninas en el que el Juzgado Federal de 1 instancia en lo Contencioso Administrativo de la Capital Federal
hizo lugar a un recurso de amparo tendiente a obtener la nulidad de la autorizacin de captura y exportacin de toninas y
delfines basado en el derecho de cada individuo para que no sea modificado el medio ambiente; 2) Carta Antonio
c/Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires de 1991 en el que la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal por

primera vez reconoci legitimacin procesal al Defensor del Pueblo (en este caso de la ciudad de Buenos Aires), y 3)
Scheroeder Juan c/ Secretara de Recursos Naturales y Medio Ambiente de la Cmara Federal de Apelaciones sala
Contenciosos Administrativa de la ciudad de Buenos Aires de 1994 en el que reconoce legitimacin procesal al afectado,
segn los trminos del art. 41 de la Constitucin al vecino del lugar.

III El art. 43 establece que Toda persona puede interponer accin expedita y rpida de amparo, siempre que no exista
otro medio judicial ms idneo, contra todo acto u omisin de autoridades pblicas o de particulares que en forma actual
o inminente lesione, restrinja, altere o amenace con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantas
reconocidos por esta Constitucin, un tratado o una ley. En el caso el juez podr declarar la inconstitucionalidad de la
norma en que se funde el acto u omisin lesiva.

Podrn interponer esta accin contra cualquier forma de discriminacin y en todo relativo a los derechos que protegen al
ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, as como a los derechos de incidencia colectiva en general, el
afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que
determinar los requisitos y formas de su organizacin.

IV En base a los preceptos indicados de qu manera debe intervenir el Defensor del Pueblo en la proteccin del
ambiente? En primer analizando los alcances de la legitimacin que le reconoce el artculo 43. Hemos anticipado en una
disertacin en la ciudad de Crdoba organizada por la Defensora del Pueblo que la legitimacin prevista en el artculo 43
debe ser interpretada en el sentido ms amplio teniendo en cuenta que el constituyente consign una sealada
diferencia entre el defensor del pueblo del artculo 43 y el instituido en la escala nacional en el artculo 86.

Como lo anticipramos en este mismo captulo, al sealar la Constitucin nacional quines eran los sujetos a los que
habilitaba para promover la accin de amparo, invisti a todos los defensores del pueblo - salvo expresa negacin - de la
legitimacin procesal activa para promover la accin de amparo.

La legitimacin procesal del Ombudsman para promover esta accin excepcional se va elaborando, tal vez no
premeditadamente, por la naturaleza tribunicia que la alienta. Es de su esencia tener esa potestad de desbaratar la
arbitrariedad y el abuso, ejercer la facultad de emp cher que haban previsto Montesquieu y Rousseau en el siglo XVIII.
En el leading case que reconoci por vez primera esa aptitud procesal a un Defensor del Pueblo, sostuvo el entonces
Controlador General Comunal Antonio Carta: " . . . no cabe pensar que pueda crearse una institucin sin dotarla de los
poderes explcitos e implcitos indispensables para la consecucin de sus fines, porque despojara de todo sentido a la
creacin misma de esa institucin, que no pasara de ser un organismo burocrtico incapaz de satisfacer las
necesidades que fueron llamadas a solucionar". Fue en esa causa, "Carta, Antonio y otro c/ M .C. B. A. S/Amparo", en
la que por primera vez se obtuvo el reconocimiento judicial de la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo.

Se trataba de un Recurso de Amparo interpuesto por el Ombudsman local por la concesin del Jardn Zoolgico y del
Jardn Botnico de Buenos Aires. En primera instancia, el 27 de noviembre de 1990, se rechaz in limine la Accin de
Amparo con expresa imposicin de las costas, en la inteligencia de que la representacin de la comunidad y los interese
difusos que esgriman los actores no era apta para habilitar la instancia. "La condicin de representante del pueblo (u
ombudsman) dice el juez, es de una generalidad tal que no permite tener por configurado el inters concreto, inmediato y
sustancial que lleve a considerar la presente como una causa". Segn el magistrado los accionantes slo tienen un
inters simple, definido como un inters vago e impreciso, no individualizado, perteneciente a cualquiera, no reconocido
ni tutelado en modo directo por el ordenamiento jurdico. Dicho razonamiento, tan restrictivo, se basaba en la antigua ley
de amparo en la que el legitimado era slo afectado en su inters subjetivo y la va del amparo no era la idnea para
tutelar los intereses difusos.

El 28 de febrero de 1991, la Cmara Nacional en lo Civil de la Capital Federal, revoc la sentencia de primera instancia
reconociendo expresamente legitimacin procesal activa al Ombudsman. El tribunal de alzada consider que resultaba
necesario abrir paso a una nueva modalidad de amparo, el denominado por Morello "amparo colectivo" concluyendo que
la ordenanza de creacin de la institucin dispone que la misin del Ombudsman es la proteccin de los derechos,
intereses legtimos y difusos de los habitantes de la ciudad de Buenos Aires y que puede actuar a peticin de parte o de
oficio cuando estime que por accin u omisin la Municipalidad ha violado esos derechos o esos intereses. Por eso, si
existe un funcionario destinado a proteger a los vecinos de la mala actuacin de los funcionarios, se estima pertinente
reconocer su legitimacin procesal.

En este mismo caso, sobre otra cuestin, el 7 de julio de 1993 la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, se pronunci

por las costas impuestas al Ombudsman: " . . . la mencionada Controladura General Comunal es un rgano que integra
la Municipalidad de la ciudad de Buenos Aires como precisa el rgano que la ha creado (ordenanza 40.831). Luego,
cuando aquella litiga frente a esta ltima en cumplimiento de lo que ha sido tenido en cuenta como una de sus misiones
fundamentales, la ejecucin de la condena en costas por la Municipalidad contra la Controladura resultara inadmisible,
toda vez que la propiedad de los bienes con los que sta ltima deber afrontar los gastos causdicos de la primera, le
pertenece a sta ltima".

Este caso resume el sustento jurdico de la legitimacin procesal del Defensor del Pueblo del modo ms sencillo y amplio
si se tiene en cuenta que se trataba de un Ombudsman municipal cuya legitimidad no derivaba de la Constitucin - ni
siquiera de una ley -, slo de una ordenanza.

La referencia al defensor del pueblo (as, sin maysculas, como lo hace el artculo 43) es indeterminada, como lo es la
referencia a toda persona, al afectado o a las asociaciones que propendan a esos fines, de tal manera que cualquier
defensor del pueblo, instituido legalmente en esas funciones est legitimado para interponer el amparo(3). No puede
interpretarse que la indicacin que el artculo 43 est haciendo al defensor del pueblo, slo se refiera al Defensor del
Pueblo de la Nacin (al que con letras maysculas por su precisa determinacin se refiere el artculo 86 de la Carta
Magna) si se tiene en cuenta:

a) No hay empleo promiscuo de denominaciones en el texto del primer captulo de la primera seccin de la Constitucin
nacional. Se habla as de Congreso entendindose expresa (arts. 4, 32) o implcitamente (porque a los deliberativos
provinciales los llama legislaturas (arts. 13, 29)) que se refiere al nacional. En todos los casos emplea maysculas para
referirse a las autoridades (4). La nica excepcin es la del defensor del pueblo.

Por el contrario, cuando en el artculo 86 alude al Defensor del Pueblo, se est refiriendo al Ombudsman nacional; lo
ubica institucionalmente en el mbito del Congreso nacional, define su mandato y sus competencias. Lo registra
orgnicamente como un funcionario determinado de la organizacin institucional del Estado. Por eso lo nomina con
mayscula. El defensor del pueblo del artculo 43, se registra como un funcionario indeterminado a quien se le reconoce
una potestad procesal para hacer valer ciertos y determinados derechos cuyo amparo prev la constitucin. Esta
interpretacin concuerda con la que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin hizo en el caso Enrique c/ Provincia de
Santa Fe (5), en el que reconoci en forma implcita que la clusula constitucional del artculo 14 bis que reconoce
estabilidad del empleado pblico, no est limitada a los empleados de la Administracin pblica nacional, sino a todos los
del pas.

b) Sera negar a un funcionario del Estado creado por el poder constituyente o por el poder constituido para cumplir esas
funciones, lo que se reconoce a una asociacin que propenda a esos fines, que no es de derecho pblico y cuya
existencia depende de un acto administrativo.

c) No tendra razn ni lgica alguna que se estuviese atribuyendo semejante atributo en forma explcita al "defensor del
pueblo", existiendo la prescripcin del art. 86 de la Constitucin puesto que si el Defensor del Pueblo est legitimado
procesalmente, queda sobre entendido que lo est para promover la accin de amparo. Quien puede lo ms, puede lo
menos. A contrario sensu del principio ubi lex no distinguet, nec non distinguire debemos queda claro que el art. 43 de la
Constitucin nacional cuando del defensor del pueblo, est aludiendo a otros que no son el que crea por su artculo 86.

V El artculo 30 de la ley 25.675 introduce algunas novedades en torno a las acciones que se pueden promover para
proteger el ambiente, sobre todo teniendo en cuenta que una interpretacin acotada del principio constitucional puede
reducir las posibilidades de hacer debidamente efectiva la vigencia de estos derechos. Dice esta norma que Producido el
dao ambiental colectivo, tendrn legitimacin para obtener la recomposicin del ambiente daado, el afectado, el
Defensor del Pueblo y las asociaciones no gubernamentales de defensa ambiental conforme lo prev el artculo 43 de la
Constitucin nacional -y, agrega- el Estado nacional, provincial o municipal; asimismo quedar legitimado para la accin
de recomposicin o de indemnizacin pertinente, la persona directamente damnificada por el hecho daoso acaecido en
su jurisdiccin.

Contina el artculo 30 que Deducida demanda de dao ambiental colectivo por alguno de los titulares sealados, no
podrn interponerla los restantes, lo que no obsta a su derecho a intervenir como terceros.

Finalmente dispone que Sin perjuicio de lo indicado precedentemente toda persona podr solicitar, mediante accin de

amparo, la cesacin de actividades generadoras de dao ambiental colectivo.

Esta norma incluye tal vez innecesariamente que estn legitimado el Estado nacional, las provincias y los municipios
para promover este tipo de acciones.

Precisa que la accin de recomposicin (indemnizacin por daos por contaminacin - dao individual) la podr
promover el directamente damnificado por el hecho daoso acaecido en su jurisdiccin. Entendemos que en este ltimo
caso deber hacerse por la va del juicio ordinario o sumario.

Excluye la concurrencia de acciones.

Prev la recomposicin del dao de incidencia colectiva conforme a lo establecido en el artculo 41 de la Constitucin a
travs del afectado (accin de clase). No establece procedimiento y depender de la forma en que se manifieste el
agravio y lo previsto en las normas provinciales complementarias.

Establece un tipo de accin anulatoria (cese del agente productor del dao de incidencia colectiva) que puede ser
promovida por toda persona mediante una suerte de accin popular por la va del amparo.

En conclusin, conforme el texto de la ley 25.675 -que desarrolla en el plano legal las instituciones ambientales de los
arts. 41 y 43 de la Constitucin- podrn interponer el amparo ambiental (la accin de cese con pretensin anulatoria)
toda persona y no slo el afectado del lugar, que es quien la misma norma dispone ser el legitimado en la accin de
recomposicin reglada previamente.

La interpretacin que se le puede dar a esta frmula es que para detener de manera inmediata el ao ambiental
(restaurar la legalidad ambiental modificada de un modo manifiestamente arbitrario) se debe ampliar la legitimacin, pues
el peligro en caso de que no se consiga detener el agente daador es muchsimo ms grave que el caso del prrafo 1
en que el dao ya se produjo. Por ello, no importa si el peticionante de la detencin vive en el lugar o no pues ser ms
gravitante poner nfasis en comprobar si existe o no agravio ambiental. Claramente lo que se ha querido en cuanto a la
accin de cese es una legitimacin ms amplia, superadora de la que la doctrina judicial haba interpretado en relacin al
concepto de afectado reglado en el artculo 43 de la Constitucin. Creemos aqu se ha interpretado a la accin de cese
como una accin popular en la que toda persona, y no slo el habitante del lugar podr demandar por la detencin de la
actividad con potencial daador.

En cambio pareciera que el legislador ha entendido que era justo restringir la legitimacin para los casos de
recomposicin ambiental (peticin de restauracin del ambiente en la que el particular solicita una indemnizacin
colectiva que se aplica a un fondo pblico de recomposicin) otorgando legitimacin al afectado en tanto integrante de un
grupo o sector social, a las asociaciones, al Defensor del Pueblo o al Estado en cualquiera de sus escalas.

El afectado ha sido restringido a la accin de recomposicin. Los lmites a la amplitud estarn dados en la necesaria
conexin que debe haber entre la peticin y quien la pide.

VI Adems de la legitimacin procesal que le acuerda el artculo 43, el Defensor del Pueblo debe ejercer la accin
popular a la que habilita genricamente la ltima parte del artculo 30 de la ley 25.675.

Notas al pie:

1) Pndaro. Olmpicas Oda I traduccin por Fray Luis de Len en Fray Luis de Len: Obras Completas castellanas,
Biblioteca de autores Cristianos 1944 p. 1618 2) Ver Manuel Lamana: Literatura de post guerra, Nova, Buenos Aires
1961 p. 48.

3) Carlos R. Constenla: Tribunos del Pueblo, diario Comercio y Justicia, Crdoba, 10 de noviembre de 2006.

4) Se consult el antiguo texto constitucional segn la edicin de Eulogio Rojas Mery de 1929, confrontada con el original
guardado en el archivo del Senado de la Nacin. (Cdigos de la Nacin Argentina, Establecimientos Henri Proost,
Turnhout, Blgica 1929) 5) Fallos: 261: 338.

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