3.

LMITESDELDERECHOPENAL(II)
I.ElllamadoprincipiodelegalidadcomoexigenciadelEstadodeDerecho.
I.1.Introduccin.
I.2.Lascuatrogarantasyloscaracteresdelaleypenal.
I.3.Elprincipiodelegalidad.
II.Contenidosderivadosdelprincipiodelegalidad.
II.1.Mandatodedeterminacin.
II.2.AplicacindelaLey.
II.3.Sometimientoalproceso.

En la leccin anterior han quedado trazados los principios que expresan los
radicalessocialidadydignidaddelserhumano,ascomolasreglasquederivan
delatensinentrelostresprincipios(seguridad,dignidadylegalidad).Queda
porreferirseahoraaltercerodeesosradicales,lalibertad.Lacual,comoyase
hasealado,sepuedeexpresartambincomoprincipiodelegalidad,queentra
tambin en tensin con los otros dos, de donde surgen diversas reglas. Como
tambin se dej dicho, los principios, excesivamente amplios, y por eso
inoperantesparaelcasoconcreto,entranencolisinofriccinunosconotros,y
danlugaradiversasreglas,quessonoperativasparalosconcretoscasosdela
prctica.
Enestaleccinseexponeconciertodetenimientoquseentiendecomnmente
por principio de legalidad (I), uno de los enunciados ms frecuentes en
DerechopenalparadesignarlaideadequetodareaccinpunitivaenunEstado
de Derecho ha de venir limitada por medios formales (leyes, proceso
judicial). Se pasar despus (II) a estudiar los concretos contenidos
(subprincipiosyreglas)aquedalugarlalegalidad.

I.ElllamadoprincipiodelegalidadcomoexigenciadelEstadodeDerecho.
I.1.Introduccin.
El principio de legalidad se enuncia como un postulado bsico del Derecho
penal,comoexigencialiberaldelEstadodeDerecho.Bajodichadenominacin
se entiende que toda restriccin de la libertad ha de llevarse a cabo mediante
instrumentos jurdicos, ms en concreto, mediante leyes (en sentido amplio),
como medio con el que cuenta para regirse la comunidad que elige sus
representantes. Aunque se conocen algunas formulaciones del principio de
legalidad con anterioridad a la Ilustracin1, es durante sta y bajo el
Cfr. en la Charta Magna Libertatum, 1215, de Juan Sin Tierra; Constitutio Criminalis Carolina,
1533/1555, de Carlos V; y otras fuentes jurdicas: cfr. DOMINGO (et al.), Principios de Derecho
global, 2006, nm. 692; MASFERRER DOMINGO, Tradicin y reformismo en la codificacin penal
espaola,Jan,2003,pp111112.
1

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

pensamientoilustradocuandoadquiereunpeculiarsentidopoltico:elejercicio
del ius puniendi, en la medida en que afecta a derechos y libertades de los
ciudadanos, ha de venir establecido por el poder legislativo, es decir, por los
representantesdeaqullos.
Yaen1764planteaC.BeccarialalegalidadcomosignodelDerechopenaldela
Ilustracin2:expresindelasoberanadelpueblofrentealaarbitrariedaddela
actividadjudicial.Peroespocosaosdespus(17991800),enlaobradeP.J.A.v.
Feuerbach,cuandolalegalidadadquiereunaformulacinmsacabada3.Frente
a los excesos de la aplicacin del Derecho de su poca (del Derecho comn4),
exponesuconvencimientodequelaleyhaderecogerconprecisininfraccionesy
sanciones. En concreto, formula5 en 1801: cualquier imposicin de pena
presupone una ley penal (nulla poena sine lege); condicin de la aplicacin de
una pena es la existencia de una accin prohibida o delito (nulla poena sine
crimine)6;ycondicindeldelitoesunapenaestablecidaenlaley(nullumcrimen
Cfr. en BECCARIA, De los delitos y de las penas, 1764 (varias eds. castellanas), caps. IV y V, de
dondeseextractaelsiguientepasaje,quehadeentenderseenelcontexto(cfr.infra,nota4)delo
queeracomnenlaprcticajudicialpenal:uncdicefijodeleyes,quesedebenobservarala
letra,nodejamsfacultadaljuezqueladeexaminaryjuzgarenlasaccionesdelosciudadanos
sisononoconformesalaleyescrita.(trad.DelasCasas,variaseds.).
2

La idea es patrimonio del pensamiento ilustrado, como se percibe en las obras de otros
autores. Cfr., por lo dems, la obra del espaol LARDIZBAL Y URIBE, Discurso sobre las penas,
contrado a las Leyes criminales de Espaa para facilitar su reforma, 1. ed., Madrid, 1782, (2. ed.,
1828),ed.(transcrita)deSerranoButragueo,Granada,1997,cap.II.
3

En la Revision (FEUERBACH, Revision der Grundstze und Grundbegriffe des positiven peinlichen
Rechts,Iparte,Erfurt,1799;IIparte,Chemnitz,1800[reimpr.,Aalen,1966])Feuerbachserefiere
sobre todo al Derecho recogido en la Constitutio Criminalis Carolina (1533/1555). La aplicacin
del Derecho comn por los jueces de la poca precedente se halla marcada por las
arbitrariedades a que se poda llegar mediante los mrgenes de decisin que la legislacin
dejaba al juez. Concretamente, es la institucin de la pena extraordinaria la que abra para el
juezlaposibilidaddeestablecerpenassinsometersealasprevistasdirectamenteenlaley(es
decir,lafijacindeunapenalallamadaextraordinariasegnelarbitriojudicialadiferencia
delasealadaenlaleylaordinaria;sobrestas,cfr.TOMSYVALIENTE,Elderechopenaldela
Monarqua absoluta (siglos XVIXVIIXVIII), Madrid, 1969, pp 333 y 377; SCHAFFSTEIN, Die
allgemeinen Lehren von Verbrechen in ihrer Entwicklung durch die Wissenschaft des gemeinen
Strafrechts,Berln,1930(reimpr.,Aalen,1973),pp3943;tambin,muyilustrativo,peroenotro
contexto, NIETO, El arbitrio judicial, Barcelona, 2000,pp 214216), cuando se estaba, no anteun
caso de delito consumado doloso de autor nico, sino ante casos de imprudencia, tentativa o
complicidad.
4

Cfr. FEUERBACH, Lehrbuch des gemeinen in Deutschland geltenden peinlichen Rechts, 1. ed.,
Giessen,1801,24,enp20(4.ed.,20,enpp2122;ysucesivasediciones).YaenRevision,I,
1799, p 148 expone que al delito corresponde una pena legalmente establecida (nullum crimen
sinepoenalegali);quelapenalegalmenteestablecidacorrespondesloporundelito(nullapoena
legalisinecrimine).
5

Ms all del fundamento liberal del principio, su exposicin tiene por base la personal
concepcin de Feuerbach sobre el Derecho y la llamada coercinpsicolgica (cfr. AntiHobbes,
Erfurt,1798,p192; Revision,I,p38):eldestinatariodelaley,unindividuoracionalquepodra
calcular las consecuencias que le reporta cometer el delito, se ve conminado a evitarlo. Su
propiaconcepcinsobrelacoercinpsicolgicaexigeunalegislacinprecisaenladefinicinde
loprohibidoydelassanciones.LoqueFeuerbachsostienesobreelprincipiodelegalidadesas,
6

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

sine poena legali)7. Desde entonces la idea se plasma, con diversas variantes y
aadidos, en la formulacin de una serie de garantas (Nullum crimen, nulla
poenasinepraevialegepenalecerta,scriptaetstricta),quevienearesumirlaidea
de legalidad penal y que se ha hecho comn en la doctrina y jurisprudencia.
Perosobretodo,sevaplasmandoenlosdiversostextosdeDerechosHumanos8
ydelDerechopenalcodificado9.

I.2.Lascuatrogarantasyloscaracteresdelaleypenal.
Con dicha denominacin de garantas se refiere la doctrina a los contenidos
concretos de la legalidad en materia penal. Se trata de cuatro exigencias para
poderlimitarelusodeliuspuniendimediantelaley.Dichoconotraspalabras:
frentealejerciciodeliuspuniendi,elciudadanocuentaconinstrumentoslegales
para definir las conductas sancionadas y sus penas, as como los tribunales
enjuiciadores y el modo de ejecutar las penas. Por ejemplo, slo ser lcito el
recurso alderecho penal si es la ley la que define losdelitos, y no el juez oel
poder ejecutivo, que estableceran lo que es delito con arbitrariedad. En
concreto,sehabladegarantacriminal(elcrimenodelitohadeestardefinidoen
laley),penal(lapenaosancinquecorrespondaaldelitohadedefinirseenla
ley), jurisdiccional (el juez que conoce de la causa por el delito para aplicar
sanciones, en su caso, ha de estar determinado por la ley) y de ejecucin o
penitenciaria(elcumplimientodelassancioneshadellevarseacabomediante
elrgimenlegalmenteestablecido).Deestemodo,seevitalaarbitrariedadque
derivaradesancionesnoprevistasenlaley,oporcomportamientosquenoson
delito,omediantejuecesyprocedimientosnodefinidosenlaley,oejecutadas
almargendelaley.
Adems, con el enunciado Nullum crimen, nulla poena sine praevia lege penale
certa, scripta et stricta, se insiste en que la ley penal ha de reunir unas
condicionesquehacenposibleslascuatrogarantasencuestin.Enconcreto,se
no slo una propuesta polticocriminal acorde con el espritu de la Ilustracin, sino tambin
unaexigenciadelaideadecoercinpsicolgica,parteinsustituibledesuteorasobrelapena
(cfr. el planteamiento de los tres primeros captulos de la Revision, dedicados a exponer su
doctrina sobre la pena, ley penal e imputacin: la aplicacin judicial de la pena exige una
doctrinadelaimputacin,quelderivadeladoctrinadelapenayleypenal:cfr.Revision,I,p
XX).
Elenunciadoquedespussehahechocomnnullumcrimensinolegenoapareceenesos
textos de Feuerbach,que se centra endefender que los jueces obren con sujecin a laley(cfr.
Revision,I,pp109ss).Peroenellovaimplcitoquelaleydebeserprecisaenladefinicindelo
prohibido:cfr.ibidem,pp136139,163.
7

As,enlasfrancesasDDHC,1789,VIIVIII;DDHC,1793,arts.10y14;hastallegaralaactual
DUDH,art.11.2,yotrostextos.

Cfr.elcdigopenalparaBaviera(1813,obradeFeuerbach).Aunqueelenunciadolatinonose
recoja, obviamente, en la ley, sta pretende ser expresin acabada de tal regla: la descripcin
legaldelosdelitosypenashadeserprecisayapurada,paranodarpieaningunadudaensu
aplicacin.SobrelaintencindeFeuerbachysuscontemporneosdelimitarelejerciciodelius
puniendi,hayquetenerencuentaculycmoeralaprcticajudicialenlapocaanterior(cfr.
nota4).
9

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43

LmitesdelDerechopenal(II)

3.

trata de que la ley que define delitos, penas, el juez y el rgimen de

cumplimiento (las cuatro garantas, en definitiva) sea previa a la comisin del
hecho. Se exige adems que la ley sea cierta o precisa en la definicin de los
delitos, penas y dems garantas, puesto que una indeterminacin de esos
contenidos haran vanas las garantas. Por ley escrita se entiende que el ius
puniendi no tiene como fuente la costumbre, por lo que queda excluida sta
comofuentededelitosypenas.Finalmente,quelaleypenalseaestrictasignifica
quenocualquierleyescritaesfuentedeDerechopenal,sinoquesesueleexigir
leyemanadadelpoderlegislativo,puesto quetambinotrasinstancias(poder
ejecutivo, por ejemplo) aprueban normas (que pueden englobarse bajo la
denominacindelegislacin10),yademsconunciertorango. Msadelante
(II)seexpondrndichoscontenidosenelmarcodelossubprincipiosyreglas
aquimplicados.
El ideal ilustrado de estricta plasmacin legal de las conductas conminadas bajo
amenaza de pena tiene una motivacin poltica clara: la restriccin del poder judicial
porlaley,elpoderlegislativo.Estaideallevatemerquelosjuecespudieranincluso
interpretarlaley,dedondeseoriginelpostuladodequelosjueceshabandelimitarse
a aplicar la ley como si se tratase de un silogismo lineal y lmpido; as, en Beccaria,
cuando en el captulo IV de su obra De los delitos y las penas, postulaba el recurso al
silogismoperfectoenlaaplicacindelaley,sininterpretacin11.Aunquenoesslo
Beccaria quien propugnaba esta prohibicin de interpretar las leyes12. Ya en la
recopilacin del Derecho territorial para Prusia (el Allgemeines Landrecht fr die
Preuischen Staaten, 1794) se prohiba en cierto modo la interpretacin judicial13. El
Sobreelusodetalexpresinenelart.25.1CE,cfr.infraII.

10

Tampocolaautoridaddeinterpretarlasleyespenalespuederesidirenlosjuecescriminales
por la misma razn que no son legisladores [...] En todo delito debe hacer por el juez un
silogismoperfecto.Pondrsecomomayorlaleygeneral,pormenorlaaccinconformeonocon
la ley, de que se inferir por consecuencia la libertad o la pena. Cuando el juez por fuerza o
voluntadquierehacermsdeunsilogismo,seabrelapuertaalaincertidumbre.Nohaycosa
tanpeligrosacomoaquelaxiomacomnqueproponepornecesarioconsultarelespritudela
ley.Esundiquerotoaltorrentedelasopiniones[...]Elespritudelaleysera,pues,laresulta
delabuenaomalalgicadeunjuez,desubuenaomaladigestin;dependeradelaviolencia
desuspasiones,delaflaquezadelquesufre,delasrelacionesquetuvieseconelofendido,yde
todas aquellas pequeas fuerzas que cambian las apariencias de los objetos en el nimo
fluctuantedelhombre[...]Undesordenquenacedelarigurosayliteralobservanciadeunaley
penal, no puede compararse con los desrdenes que nacen de la interpretacin [...] Pero un
cdice fijo de leyes, que se deben observar a la letra, no deja ms facultad al juez que la de
examinar y juzgar en las acciones de los ciudadanos si son o no conformes a la ley escrita.
(trad.cit.ennota2).
11

Sobreestetema,cfr.LOOSCHELDERS/ROTH,JuristischeMethodikimProzederRechtsanwendung.
Zugleich ein Beitrag zu den verfassungsrechtlichen Grundlagen von Gesetzauslegung und
Rechtsfortbildung,Berln,1996,pp2627.
12

Cfr. HATTENHAUER (ed.)/BERNERT, 3. ed., Berln, 1996. Cfr. ibidem, Publikationspatent, nm.
XVIII;yEinleitung,4650,dondeseexpresaqueeljuez,aldecidirsobreunasunto,nopuede
sinoemplearelsentidoquederivadelaspalabrasdelaley(46),ysistaresultadudosa,hade
mostrarsusdudasalacomisinlegislativa(47),sinperjuiciodequesinoencuentraprecepto
alguno,recurraalosprincipiosgeneralesdelDerechoyacasossimilares(49)ydenunciela
omisinparaqueselegislealrespecto(50).
13

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

cdigo penal para Baviera (1813) no lleg a tanto, pero s a prohibir los comentarios
privados de la ley, aunque autoriz slo unas anotaciones oficiales14. Nuestra
Constitucin de 1812 distingua entre interpretacin de las leyes (propia del poder
legislativo)ysuaplicacin(correspondientealjudicial).Herederodeestemovimiento
queniegacapacidaddeinterpretacinjudicialdelaleyesnuestroactualart.4,quese
introduceyaen1850enelentoncesCP1848.PorestavaelDerechosevereducidoa
ciertoautomatismo,quepasaraaserunadelasdivisasdelpositivismojurdicodeaos
posteriores. Pero ello resulta ajeno al carcter prxico del Derecho, que no se limita a
aplicarunaley,sinoaresolverconflictossocialesconjusticia.

I.3.Elprincipiodelegalidad.
En la leccin 2 se expuso el fundamento de los tres principios bsicos de la
poltica criminal (II.3). Recurdese cmo el de legalidad es el principio que
expresaelradicalhumanodelalibertad.Dichaideasignificaquelapersona
ser social y digno es adems libre, es decir, abierto y no predeterminado. Lo
cualhacequelapersonaalactuarserijapornormas(pautasdediversoorden:
morales, jurdicas, de eficacia, educacin, juego). Y una norma exige contar
con la libertad del destinatario, pues puede ser cumplidas o no: quien no sea
librenorequierepautassusceptiblesdecumplimientooincumplimiento,pues
sus normas se cumplen inexorablemente. De este modo, la socialidad se debe
protegerprincipalmenteatravsdepautasdeconductadelosdestinatariosde
lasnormas(poderensentidonormativo:nopuedeshaceresto,porqueest
prohibido, por ejemplo, la prohibicin de robar), y no slo por vas fcticas
(poder en sentido fctico: no puedes hacer esto porque es imposible, por
ejemplo,impidiendofsicamentellevarsealgomedianteuncandado).Esdecir,
noslomediantelameraevitacindeconductasimposibilitandofsicamentesu
realizacin,sinosobretodopormediodenormas.Delalibertadsurgelaidea
de legalidad, como un postulado imprescindible, pues si un ser libre obra
mediante normas, stas han de preceder a la accin. En efecto, reconocer que
existennormassusceptiblesdesercumplidas,ynomeramentenormasfsicas,
presuponequeeldestinatariopuedeobrarenunsentidouotro(debesluego
puedes),locualimplicaqueesedestinatarionoestpredeterminado,sinoque
seguapornormas.
Tngaseencuentaque,enelcontextodelalegalidad,amenudosehabladeseguridad
jurdica,comoexpresindeesafacetadelprincipiodelegalidadconsistenteenlimitarel
ejerciciodeliuspuniendi.Nopuedeconfundirseconelprincipiodeseguridad(leccin
2)referidoalaproteccindelasocialidad.

Mediante el decreto real de publicacin, de 19 de octubre de 1813; en esos comentarios de

carcter oficial (aparecidos el mismo 1813, en tres volmenes) al parecer Feuerbach no
interviene. El propsito de Feuerbach de acuerdo con su concepcin sobre el principio de
legalidadyelidealliberalsobreelciudadanoeramsbienquelaclararedaccindelCdigo
(cfr.Revision,I,pp136139,163)permitierasuaplicacinsindudas:sobreello,cfr.Eb.SCHMIDT,
EinfhrungindieGeschichtederdeutschenStrafrechtspflege,3.ed.,Gotinga,1965,250,enpp266
267.
14

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45

LmitesdelDerechopenal(II)

3.
II.Contenidosderivadosdelprincipiodelegalidad.

Como principio que es, y al igual que los anteriores, el de legalidad entra en
friccin y colisin con los dos principios restantes (seguridad y dignidad), de
donde surgen diversas reglas, agrupadas bajo subprincipios. Como sub
principiosseconoceneldemandatodedeterminacin(II.1),enelquelalegalidad
prepondera sobre la seguridad; el de aplicacin de la ley (II.2), en el que el de
legalidadpreponderasobreelderespetodeladignidad;yeldesometimientoal
proceso(II.3),endondeoperanambosdemaneraponderada.

II.1.Mandatodedeterminacin.
Ya sabemos que la necesidad de asegurar la coexistencia no puede llevarse a
cabo al margen del Derecho formal, de la ley: la legalidad se impone
(prepondera)assobrelaseguridad.Estaprevalenciadelalegalidaddalugara
la idea de legalidad, como subprincipio, el cual agrupa diversas reglas
(taxatividad,irretroactividad,exigenciadeleyescrita,reservadeleyorgnica).
Porsurelevanciaprctica,nosvamosaextenderenlaexposicindealgunasde
ellas.
i) La regla de taxatividad (mandato de determinacin) de las previsiones de
delitos y penas. Con tal idea se quiere expresar que la descripcin legal de
infraccionesysanciones(garantascriminalypenal15)hadeserprecisa,sindar
lugar a ambigedadessobrelosmrgenesdeloprohibido16ydelasconcretas
Problemticaresultalaposibilidaddeimponerpenasdecarctervergonzante,comosucede
en algunos estados americanos del norte: la sancin consiste en arrostrar la vergenza de
sealarsecomodelincuenteantelacomunidadprxima.Entiendoqueelproblemafundamental
es la falta de lmite a las sanciones que deviene de la incontrolabilidad de la ejecucin. Cfr.
PREZ TRIVIO,enADPCP,2000,aunquelesdeotraopinin(dichaspenasmenoscabaranla
dignidad).
15

Sinembargo,enlamedidaenquelaleyrecurreallenguajeyrecogedescripcionesgenerales
(loshomicidios,engeneral),hadeadmitirciertogradodeimprecisin.Setratadebuscaruna
ponderacinentrelaexigenciadetaxatividadylaproteccindelavidasocial(entreseguridad
y necesidad de tutela). En este sentido, hay que sealar cmo la doctrina del TC ha admitido
que la taxatividad exigible a la legislacin penal puede convivir con el empleo de trminos
amplios o generales o elementos normativos imprecisos (STC 62/1982, de 15 de octubre [pt.:
GmezFerrerMorant],recursodeamparo,FJ7:Enrelacinconestapretendidavulneracin
debemosrecordarqueelart.25.1delaConstitucinestablecequenadiepuedesercondenado
por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito, falta [o
infraccin administrativa] de acuerdo con la legislacin vigente. Es cierto que el principio de
tipicidadaquerespondeelpreceptoestntimamenteconectadoconeldeseguridadjurdica,y
es cierto tambin que el legislador, para conseguir la finalidad protectora que persigue el
Derecho Penal, debe hacer el mximo esfuerzo posible para que la seguridad jurdica quede
salvaguardada en la definicin de los tipos. Pero dicho lo anterior, ello no supone que el
principiodelegalidadquedeinfringidoenlossupuestosenqueladefinicindeltipointerpone
conceptoscuyadelimitacinpermitaunmargendeapreciacin,mximeenaquellossupuestos
en que los mismos responden a la proteccin de bienes jurdicos reconocidos en el contexto
internacional en el que se inserta nuestra Constitucin, de acuerdo con su art. 10.2 y en
supuestos en que la concrecin de tales bienes es dinmica y evolutiva y puede ser distinta
segn el tiempo y el pas de que se trate; ello sin perjuicio de que la incidencia sobre la
seguridad jurdica, en los casos en que se produzca, deba tenerse en cuenta al valorar la
16

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

sanciones17 (arts. 9.3 y 25.1 CE, 1, 2.1, 4.1 CP)18. Detengmonos a describir el
contenidodeestaregladelataxatividad.
Sepretendeexigircontalenunciadoquelaleypenalhadesertaxativa,precisa,
enladefinicindecualquierrestriccindelosderechosylibertades(deahla
otra denominacin habitual: mandato de determinacin). Razn de ello, como
yasabemos,eslapretensindelimitarelejerciciodeliuspuniendiestatal,pues
delocontrario,lavaguedadeimprecisindejaraenmanosdeunainstanciano
legislativa lo que ha de entenderse por delito y pena. El mandato de
determinacin prohbe as el recurso a la analoga para definir el delito y la
pena. Por analoga se entiende la extensin del mbito conceptual de un
enunciado legal ms all de la diccin literal, pero guardando identidad de
razn19. Puesto que la analoga dara lugar a sobrepasar la letra de la ley, se
entiende que no puede ser empleada en Derecho penal, al menos para
establecer el mbito de lo prohibido y sanciones (delitos y penas), o tambin
conocidocomoprohibicindelaanalogacontrareo.Discutidoes,encambio,lo
que puede suceder mediante la analoga a favor del reo, es decir, cuando la
analogafavorece(porejemplo,pararestringirelcontenidodeundelito).
El cdigo penal espaol, en su art. 4.1, dispone que las leyes penales no se
aplicarn a casos distintos de los comprendidos expresamente en ellas. Con
trminos casi idnticos se expresa, desde aos antes, el art. 4.2 del CC (Las
leyes penales ... no se aplicarn a supuestos ... distintos de los comprendidos
culpabilidad y en la determinacin de la pena por el Tribunal.). Se tratara, de nuevo, de
excepcionesalareglaexpuestadelataxatividad.
Perosedancasos,comoexcepcin,enlosquelaseguridadprevalecesobrelalegalidad.Enel
primer estadio del proceso, y en virtud de la legislacin procesal, se permite imponer como
medidascautelaresalgunasrestriccionesdelibertad(quesetendrnencuentaparalapenaque
finalmentesellegueaimponer,ensucaso),comolaprisinprovisionaloprivacinpreventiva
dederechos(art.17.4CE,34.1y58CP).Razonesdeseguridadseimponenassobrelalegalidad
(todava no se ha probado la culpabilidad), pero dichas restricciones se someten a estrictos
lmites(garantas),mayoresconformemsintensasealaafectacinalosderechosylibertades
delafectado.Yenalgunoscasosextremos,ampliacin(cfr.art.504Lecr).
17

Elcdigopenalespaol,ensuart.4.1,disponequelasleyespenalesnoseaplicarnacasos
distintosdeloscomprendidosexpresamenteenellas.Contrminoscasiidnticosseexpresa,
desdeaosantes,elart.4.2delCC(Lasleyespenales...noseaplicarnasupuestos...distintos
de los comprendidos expresamente en ellas.). El cdigo penal prev adems el modo de
procedereljuezantecasosnocomprendidosexpresamenteenlaley.Setratadesupuestosque,
sinhallarseprevistosenunprecepto,leparecenaljuezmerecedores,obiendelaimpunidado
una menor pena (art.4.3), o bien inversamente dela sancin(art. 4.2). Enambos casos, laley
vinculaaljuezhastaelpuntoquenopuedeobviarlanisuplirsuausencia.
18

Convienediferenciarinterpretacinyanaloga.Porinterpretacinseentiendeelprocedimiento
intelectual de fijacin del contenido de un precepto, mediante los instrumentos o cnones
(gramatical, sistemtico, histrico y teleolgico). La analoga va ms all de la interpretacin,
porcuantolasolucinocontenidodelpreceptodequesetratavamsalldeloquepermiteel
sentidoliteral posible,aunque se mantengala teleologa o finalidad del precepto. La analoga
noesportantointerpretacin;nisiquieraesinterpretacinextensivaoampliadora(laqueseda
cuando se toman los trminos del precepto en su significado ms amplio posible), pues sta
siguedentrodelsentidoliteralposible.
19

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

expresamenteenellas.).Elcdigopenalprevademselmododeprocederel
juezantecasosnocomprendidosexpresamenteenlaley.Setratadesupuestos
que, sin hallarse previstos en un precepto, le parecen al juez merecedores, o
bien de la impunidad o una menor pena (art. 4.3), o bien inversamente de la
sancin(art.4.2).En amboscasos,laleyvinculaaljuezhastaelpuntoqueno
puedeobviarlanisuplirsuausencia.
Deestamanera,quedaplanteadoelsiguientepanoramaparaeljuzgador:i)no
le es lcito aplicar una pena (o medida de seguridad) all donde no exista
previsinlegalexpresadepresupuestosyconsecuenciasjurdicas;asloexigeel
principiodelegalidadpenal(arts.1y2CP),dedondederivalaprohibicinde
analoga contra reo (referida a las consecuencias penales). ii) No le es lcito, en
consecuencia, extender el mbito de un tipo o sancin ms all de la expresa
mencin legal; igualmente del principio de legalidad de los delitos deriva una
prohibicindeanalogacontrareo(referidaaloscomportamientospunibles).iii)
Pero tampoco le es lcito dejar de aplicar una pena (o medida de seguridad),
aunque el juzgador tenga la conviccin de que la conducta o el agente no
merecenunasancin,ounatangravecomolaprevistaenlaLey,casosenlos
quesloseprevlapeticindeindulto.Sehablaenestosltimossupuestosde
unaprohibicindeanalogafavorrei,aunquesufundamentonopareceserel
principio garantista de legalidad penal (puesto que no tendra aqu el sentido
de evitar excesos del ius puniendi), sino una suerte de principio de legalidad
procesal llevada, ms all de la persecucin de los delitos, hasta la aplicacin
concreta dela ley.Ascomoen los dos primerossupuestosesclaroelsentido
garantistaderivadodelprincipiodelegalidad,noparecequelaprohibicinde
analogasebaseensemejantesrazonesmateriales.
La tesis mayoritaria defiende que no es posible (en Derecho espaol) recurrir a la
analoga en favor del reo. Los argumentos que amparan la prohibicin de la analoga
favorreiparten,ennuestroDerecho,deladiccinliteraldelart.4,comotambindesu
predecesor, el art. 2.II CP 1973. Los trminos literales del precepto dejan fuera
terminantemente los casos distintos (prrafo 1); adems, se arbitra la solucin de
peticindeindultocomonicavaparahacerexcepcionesalaseveridaddelaleypenal
(prrafo3).Endefinitiva,msalldelaletradelaley,nocabeaplicarelDerechopenal.
Enlamismalnea,parecepoderinvocarseelart.9.3CE,quegarantizaelprincipiode
legalidad y la seguridad jurdica, de donde se deduce que legalidad abarca la
prohibicin, no slo de sancionar cuando no est previsto legalmente (sentido
negativo), sino tambin de dejar de aplicar una norma penal (sentido positivo). En
definitiva,elprincipiodelegalidad,larigurosaaplicacindelaLey,nopermitiran
reducirsualcanceoextensinatravsdelaanaloga.
Unsegundoargumento,decarctersistemtico,vendraacorroborarloanterior:cuando
ellegisladorhadecididorecurriralaanaloga,aslohaprevistoexpresamente,tantoen
favor como en contra, o con ambos efectos20. Por lo que, ms all de estos casos
En efecto, el CP prev la posibilidad de atender a supuestos anlogos en abundantes
lugares. En primer lugar, para completar el tipo de un delito cuando por razones de tcnica
legislativaseharecurridoaenumeracionesoejemplificaciones(arts.20.I.2.,paralassustancias
de efectos anlogos a las drogas; 323324, institucin anloga; 336, de similar eficacia
20

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

expresos, no cabra el recurso a la analoga. Un tercer argumento, de ndole histrica,

abundaenlanegacindelaanaloga.Alaprobarseelpreceptodelart.4,seprescindi
delcontenidodelrespectivopreceptodelosproyectosde1980y1983,dondeseinclua
la mencin de la analoga en favor del reo21; y se volvi a un precepto en la lnea del
antiguo art. 2. Un cuarto argumento, de carcter teleolgico, afirma que recurrir a la
analoga,aunenfavordelreo,atentaracontraelpostuladodelaseparacindepoderes
(art. 66.2 CE), por cuanto el judicial estara creando Derecho. Se entiende as que la
reduccindelostipososusconsecuencias,mediantelaanalogaconstituyecreacinde
Derecho, de normas que coartan las determinaciones legislativas del primer poder.
Dicha creacin de Derecho por una instancia no legislativa atentara, adems, a la
seguridadjurdica(art.9.3CE),porcuantodejaraenmanosdecadajuzgador,alahora
dedecidirelDerechoaplicable,ladeterminacindelmbitodelopunibleyloimpune.
El fundamento, por tanto, de la prohibicin de la analoga favor rei no es tanto
garantista, cuanto coyuntural (el legislador histrico espaol), por un lado, e
institucional (separacin de poderes), por otro. En efecto, as como los tres primeros
argumentosvienendeterminadosporlaconcretaletra,contextoyantecedentesdelaley
espaola, el cuarto es de mayor alcance, y sera proyectable tambin a otros sistemas.
PerolociertoesqueenelDerechocomparadolascosasnoparecentanevidentescomoa
esa doctrina mayoritaria espaola, pues se reconoce con buenos argumentos la
posibilidaddelaanalogacuandofavorecealreo(as,enladoctrinaalemanacuandola
analoga favorece al reo22). Tambin parte de la doctrina espaola entiende que el
preceptodelart.4.3noimpediraelrecursoalaanalogafavorrei23.
destructiva; 266.1 y 4, 346, otro[s] medio[s] de similar potencia destructiva; 350, obras
anlogas; 474, otros actos semejantes). En segundo lugar, tambin por razones de tcnica
legislativa,cuandoseempleaparaimpedirlainaplicacindeunpreceptoantelalimitacinde
las descripciones empleadas (arts. 21.6., circunstancias atenuantes de anloga significacin;
42, para extender la pena de inhabilitacin para empleo a otros anlogos; 72, para el uso
analgicodelasreglasanterioresenmateriadedeterminacindelapena;239.I.1.,encuanto
al concepto de ganza en sede de robo con fuerza en las cosas; 255256, para defraudaciones
anlogas a las de fluido elctrico, en la rbrica; 297, al definir sociedad en el mbito de los
delitossocietarios;DT7.,paralaagravantedereincidencia;DT11.,1.l],paralacomparacinde
penas y medidas); para referirse a la circunstancia de parentesco anloga relacin de
afectividad(arts.23;153.I;424;443;444.2;454);oparaabrirlaposibilidadaciertomargende
decisin(arts.83.1.4.;105.I.1.f]).Elrecursoareferenciasdeanalogaosimilitudcumpledistinta
finalidadenotrospreceptos(arts.214.II;221;274.1;609).
DannoticiadeelloCEREZOMIR,Curso,I,1996,p174(partidariodedichamencin);MIRPUIG,
DP. PG, 4/43 (no por ello deja de defender el recurso a la analoga en favor del reo), quien
expresa cmo dichos textos incluan tanto la mencin de la posible analoga favor rei, como el
preceptoderigurosaaplicacin.

21

Cfr.LACKNER,StGB,1,21.ed.,1995,Nm5;JESCHECK,Tratado,15.III.2.d).

22

La doctrina que defiende la analoga favor rei no pretende ni pasar por alto el art. 4, ni
convertirlaanalogaenunavaalternativadecreacinlibredeDerecho.Tresrestriccionesdela
doctrina en este sentido merecen destacarse. As, en primer lugar, se sostena para el antiguo
art. 2.II y ahora para el 4.3 que la analoga es una forma de aplicacin de la Ley, como
tambin lo es la interpretacin: en este recurso a la analoga se propone restringir su uso a la
aplicacinanalgicarigurosa(esdecir,cuidadosaynoalaligera)(as,MIR PUIG,DP.PG,
4/43; cfr. tambin BACIGALUPO ZAPATER, Principios de Derecho penal, 4. ed., 1997, p 79). En
segundo lugar, para superar la expresa mencin del art. 4.3 de nuestro cdigo, se sugiere
entenderquecuandosteserefierealasleyespenales,debeentenderselaleyquecreadelitos
23

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49

LmitesdelDerechopenal(II)

3.

ii) Tambin nos es conocido que las leyes penales no se aplican

retroactivamente,oregladelairretroactividaddelasdisposicionesrestrictivasde
derechos24 (arts. 9.3 y 25.1 CE, 2.1 CP). De nuevo se percibe aqu un sentido
garantista y limitador: se pretende que la ley penal no se aplique a aquellos
hechosenlosque,porseranterioresasuejecucin,notenasuagentemotivos
para evitarlos. La razn de tal enunciado es, una vez ms, la pretensin de
limitar el ejercicio del ius puniendi estatal, puesto que de lo contrario, la
aplicacin retroactiva de leyes penales dejara al destinatario de la ley en
situacin de permanente incertidumbre sobre su posible responsabilidad25.
Distinto es, en cambio, lo que puede suceder con aquellas disposiciones que
favorecen al reo, en cuyo caso, se admite la posibilidad de aplicacin
retroactiva.
El cdigo penal espaol prev en su art. 2.1 que no podr castigarse delito o
falta,oimponersemedidadeseguridadalguna,sinoesporLeyanteriorasu
perpetracin,queesplasmacindelodispuestoenlosarts.9.3y25.1CEy2.3
CC. La razn y fundamento de ello es, como ya ha sido sealado, la de
garantizar lalibertadyderechosindividualesfrenteaintromisionesdelpoder
ejerciendo ius puniendi. En efecto, si se aplicaran restricciones con vigencia
retroactiva,lainseguridadseraintolerable.
Peroexistenexcepcionesadicharegla:as,cuandosetratadeunaleyquefavoreceal
reo: en estos casos, rige la aplicacin retroactiva (art. 2.2 CP). No hay que buscar el
fundamentoenlamismaraznenlaquesebasabalairretroactividad.Parastaesuna
razndegarantadelapersonafrentealaarbitrariedadquederivaraderecurriralius
puniendiparacastigarconductasanterioresalaaprobacindelaley.Encambio,cuando
deaplicacinretroactivasetrata,estamosanteunaleyfavorecedora,cuyaaplicacinse
basaenrazonesdeproporcionalidad(puestoquelasociedadnorequieremanteneruna
ley penal como la anterior, resultara desproporcionado mantener una sancin de
acuerdo con aqulla ley). El alcance de esta aplicacin retroactiva de disposiciones
favorables se extiende, en nuestro Derecho, a los casos en que hubiere ya recado
openas,esdecir,cuandorestringeynocuandobeneficia;deformasemejante,paraelart.4.2
del cdigo civil (as, MIR PUIG, ibidem). Por otra parte, en tercer lugar, se propone impedir la
analogaparacrearoampliareximentes,quequedaranimpedidasapartirdelaexpresaletra
delart.4.3(as, CEREZO MIR, Curso, I,1996, pp 173174,algo queconsideraun grave error la
exclusin[sc.enelart.4.3]delaposibilidaddeaplicareximentesporanaloga;enla4.ed.,pp
184185laadmita,sinembargo).
Quesehallacontenidaenlareglaantigua:lexretrononagit.Dichareglacuentaconuna
excepcin: las leyes favorables se aplican retroactivamente. A esta excepcin se oponen en
algunos casos nuevas excepciones: las leyes temporales no pierden vigencia aun despus del
tiempo para el que fueron dictadas, salvo que se disponga otra cosa; adems, en materia
procesal se aplican las leyes vigentes en el momento de juzgar (rige la regla tempus regit
actum).
24

Elcdigopenalespaolprevensuart.2.1quenopodrcastigarsedelitoofalta,oimponerse
medidadeseguridadalguna,sinoesporLeyanteriorasuperpetracin,queesplasmacin
delodispuestoenlosarts.9.3y25.1CEy2.3CC.Laraznyfundamentodeelloes,comoyaha
sido sealado, la de garantizar la libertad y derechos individuales frente a intromisiones del
poderejerciendoiuspuniendi.Enefecto,siseaplicaranrestriccionesconvigenciaretroactiva,la
inseguridadseraintolerable.
25

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

sentencia firme, o el reo se hallare cumpliendo condena (cfr. art. 2.2 CP)26. Y dicha
excepcinoperacomoregla,frentealacualexistenasuveznuevasexcepciones:lams
conocida la ultraactividad de las leyes temporales (esto es, las dictadas para una
situacinconcretadelimitada,expresaoimplcitamente,eneltiempo).Enestoscasos,la
leytemporalextiendesuvigenciamsalldeltiempoparaelquefuedictada,salvoque
enalgncasosedispongalocontrario(art.2.2infineCP).Porejemplo,unaleydictada
para tiempo de guerra contina vigente y aplicndose aun terminada la guerra
(obviamente para los hechos cometidos durante aquel tiempo). La razn de esta
excepcin proviene de que, de lo contrario, la ley ira perdiendo sentido y vigencia
conformeseacercaraelmomentofinaldeltiempoparaelquesedict.

Lasituacinenestamateriapuederesumirseas:i)rigelairretroactividad:noes
lcita la aplicacin retroactiva de una ley restrictiva (penas y/o medidas de
seguridad) a hechos cometidos con anterioridad a la entrada en vigor de una
ley. Excepciones a esta regla son: ii) la ultraactividad de una ley temporal, ms
all del tiempo para el que fue dictada; y iii) la retroactividad de aquellas
disposicionesqueseanfavorablesalreo.
iii) Se exige adems que la Ley sea escrita (normas escritas, y no
consuetudinarias), por lo que quedan excluidas normas que no tengan rango
formal de ley. Dicha exigencia se ha concretado en la prctica de nuestro
Derecho en que la costumbre no puede crear delitos ni penas27. Con ello, se
pretende evitar la incertidumbre derivada de la imprecisin y falta de
conocimiento general que puede tener la costumbre. Sin embargo, tngase en
cuentaelmatiz:lacostumbrenopuedeserfuentecreadoradedelitosypenas28,
locualnoimpidequetengaciertarelevanciadeotroorden29.
Comosonrazonesdeproporcionalidad,esposiblequetengandiversoalcancelosefectosde
laretroactividad:lasolucinespaolaleotorgagranrelevancia,mientrasqueenotrossistemas
esmuchomenor(enotrossistemas,lapenayaimpuestayencumplimiento,semantiene,por
ejemplo).
26

En efecto, la costumbrequeda apartada del catlogo de posibles fuentes delDerecho penal.

Conello,sepretendeevitarlaincertidumbrederivadadelaimprecisinyfaltadeconocimiento
general que puede tener la costumbre (lo cual no impide que la costumbre tenga alguna
relevancia ciertamente escasa en Derecho penal: por ejemplo, quien obra en virtud de un
derechoreconocidoporcostumbre,actadeformalegtima,porloquenopodroponerse,en
principio, frente a l, violencia como defensa legtima para impedirle ese derecho deber de
tolerancia del ejercicio de un derecho legtimo surgido por costumbre; claramente, esta
relevancia no llega a fundar la existencia de delitos o penas creados por costumbre; cfr.
tambinBACIGALUPOZAPATER,Principios,4.ed.,1997,p81).
27

Conviene, adems, mencionar el posible valor de la costumbre, a travs del Derecho

internacional, en materias de las que conocer la Corte Penal Internacional, que vendra a ser
una excepcin a la estricta reserva de ley en materia penal. En efecto, Espaa ha suscrito el
Estatuto de Roma, 17 de julio de 1998, por el que se instituye la Corte Penal Internacional
(publicado en el BOE de 27 de mayo de 2002). En dicho Estatuto (art. 38) se reconoce a la
costumbreinternacionalelcarcterdefuente,locualtienerelacinconelpapeldelacostumbre
en el Derecho internacional (y la interpretacin que hace la doctrina del art. 15.2 del Pacto
InternacionaldeDerechosCivilesyPolticos,1966).
Dichaafirmacindebeentenderseconsalvedades:EspaahasuscritoelEstatutodeRoma,17
dejuliode1998,porelqueseinstituyelaCortePenalInternacional(publicadoenelBOEde27

28

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51

LmitesdelDerechopenal(II)

3.

iv)Laregladereservadeleyorgnicaenmateriapenal.Delodichohastaahora
cabe deducir que la fuente del Derecho penal es la ley. Se trata de una ley en
sentido formal, esto es, emanada de una instancia legislativa en sentido estricto
(Parlamento), pero no slo esto. Bajo el trmino ley se engloban sin duda la
Constitucinylostratadosinternacionales,lasdiversasleyesquepromulgael
poder legislativo. Pero en sentido estricto, no cabe englobar las normas
emanadas por el poder ejecutivo en ejercicio de funciones normativas de que
tambin se halla en su caso investido. Aparte, es preciso conocer que leyes en
sentido formal son emanadas por diversas instancias legislativas (en Espaa,
por ejemplo, las Cortes generales y los parlamentos de las Comunidades
Autnomas),yqueentrelasleyesensentidoformallashaydediversognero
(porlomenosenEspaa,sonposibleslasllamadasleyesorgnicas,adems
delasordinarias).Notodasellas,comoseexponeacontinuacin,sonfuentede
Derechopenal.Enefecto,doctrinayjurisprudenciaserefierenalareservade
leyorgnicaenmateriapenal,paraexpresarquelaleyformalenmateriapenal
hadereunirelcarcterdeorgnica(arts.81.1y149.1.6.CE).
Cmoseformulaydndesurgelaexigenciaplasmadaenestaregla?Elpunto
departidaeslamencinqueefectaelart.25.1CEalalegalidad:Nadiepuede
sercondenadoosancionadoporaccionesuomisionesqueenelmomentodeproducirse
noconstituyandelito,faltaoinfraccinadministrativa,segnlalegislacinvigenteen
aquelmomento.Dichoprecepto,situadoenlaseccin1.delcap.IIdelTtuloIde
laConstitucin(Delosderechosydeberesfundamentales),prevlalegalidad
enelmarcodelmximoreconocimientoporelOrdenamiento.Sinembargo,el
alcancededichopreceptoplanteaalgunascuestiones.
En efecto, desde el punto de vista gramatical, el sentido de las expresiones
parececlaro:quedaprohibidalaaplicacindepenasporconductasnoprevistas
enlaley.Peroqusedebeentenderporley(legislacin)?Paraconcretarlo,
convieneacudiralostresrestantescnonesoinstrumentosdelainterpretacin
de las normas. Adems del canon gramatical, es preciso confrontar su alcance
conarregloaloquederivadelconjuntoocontexto(canonsistemtico)enelque
se enmarca el precepto en cuestin. As, y puesto que se refiere a condenas o
sanciones, a delito, falta o infraccin administrativa, el contenido del trmino
legislacin ha de incluir tanto las leyes que definen el Derecho penal en
sentido estricto (cdigo penal: delitos, faltas y penas), como el Derecho
administrativo sancionador (infracciones y sanciones); ello se confirma con el
significadoamplioqueadquiereeltrminolegislacinenotroslugares.Aesa
conclusinsellegatambinaltenerencuentacmosefraguduranteeltrmite
de elaboracin del texto constitucional la actual mencin (canon histrico): se
excluyexpresamentelareferenciaalaLey,trminoqueporsermspreciso
hubiera limitado el significado a la ley emanada del Parlamento. El trmino
de mayo de 2002). En dicho Estatuto (art. 38) se reconoce a la costumbre internacional el
carcter de fuente, lo cual tiene relacin con el papel de la costumbre en el Derecho
internacional (y la interpretacin que hace la doctrina del art. 15.2 del Pacto Internacional de
DerechosCivilesyPolticos,1966).
Cfr.tambinBACIGALUPOZAPATER,Principios,4.ed.,1997,p81.

29

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

legislacinesmsamplio,puesabarcatantoleyesformales(delParlamento)
como normas emanadas del poder ejecutivo en ejercicio de funciones
normativas de que se halla investido. Esta conclusin sera coherente con el
sentido que vena a adquirir la declaracin constitucional del principio de
legalidaden1978(canonteleolgico): entonces,yahora, setratabadelimitaral
ius puniendi del poder legislativo, pero tambin del ejecutivo, para lo cual era
preciso referirse, tanto a Leyes formales (esto es, emanadas del Parlamento),
como a normas de menor rango (esto es, del Ejecutivo). Entender, pues, que
legislacinsignificacualquiernorma,amplalasgarantaspropiasdelaidea
delegalidadfrentealejerciciodeliuspuniendi.
Pero a la vez abre un nuevo problema: y es que los preceptos ahora
mencionados no establecen una garanta fuerte y rgida para los casos de
creacin parlamentaria de delitos y penas. Considerar de igual relevancia las
normas del legislativo y las del ejecutivo, rebajara el nivel y sentido de la
proteccin constitucional de los ciudadanos frente al poder. La idea de
legalidad ha de ofrecer ms bien una proteccin o garanta amplia frente al
recurso a cualquier manifestacin de legislacin que prevea ius puniendi. En
efecto, la amplitud del significado de legislacin no puede hacer vano el
sentidomximamentegarantistaqueadquierelalegalidadenmateriapenal.En
cambio, cuando lo que est en juego son los derechos y libertades ms
fundamentales,lasgarantashandesermximas.Aestaconsecuenciasepuede
llegar al tener en cuenta otros preceptos de la misma Constitucin. Gracias a
estos preceptos la idea de legalidad como garanta mxima puede quedar
asegurada.Enconcreto,elart.86.1CEimpidelegislarmedianteDecretoLeyen
materias que afectan a los derechos y libertades fundamentales. Adems, el
preceptocontenidoenelart.81.1CE:cuandosetratademateriasqueafectana
losderechosfundamentalesylibertadespblicas,seprecisaunaleyformalque
hadetenerelcarcterdeorgnica30.Ycomolasleyesqueprevnpenasafectan,
por este mismo motivo, ya a derechos fundamentales y libertades pblicas31,
deberntenerelcarcterdeorgnicas.Lalegislacinalaqueserefiereelart.
25.1 CE es, en materia penal, ley orgnica. O, con otras palabras, puede
decirsequerigeunareservadeleyorgnicaenmateriapenal32.

Las leyes orgnicas no son leyes de rango superior, sino leyes que, debido a su objeto
(derechos fundamentales y libertades pblicas, estatutos de autonoma, rgimen electoral
central, y otras) exigen una tramitacin algo especial, como garanta: se requiere mayora
absolutaparasuaprobacin,modificacinoderogacin,enunavotacinfinalsobreelconjunto
delproyecto(art.81.2CE).
30

Podra cuestionarse si la pena de multa afecta o no a tales derechos y libertades. Pero la

existenciadelaresponsabilidadpersonalsubsidiariaencasodeimpagodemultas(art.53CP)
sitayaestaspenasenelmbitodelassancionesqueafectanaderechosfundamentales.
31

Comoseacabadeexponer,laletradelospreceptosdelaConstitucinnoesmuyclaraeneste
sentido. Ha sido la prctica de la legislacin la que ha establecido como una regla de validez
estableelquelasleyespenaleshandetenerelcarcterdeorgnicas.Setrata,pues,deunaregla
cuya vigencia se ha ido imponiendo ms all de la concreta letra de los preceptos. Es ms: la
vigencia del principio de legalidad tambin en materia de medidas de seguridad no se
derivara tanto de la concreta redaccin del art. 25.1, cuanto de las necesarias garantas

32

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53

LmitesdelDerechopenal(II)

3.

A pesar de esa conclusin, y de que, como ya sabemos, en Derecho penal se

exigen leyes en sentido formal, tambin es preciso saber que los diversos
preceptosnocontienenenstodosloscontenidosnecesariosparaseraplicadas.
Por el contrario, cualquier precepto, por simple que parezca se pone en
conexin con otros de la misma ley, o de otras. Se entiende as que las
proposiciones jurdicas resultan las ms de las veces incompletas, y slo
mediantelaintegracinconotrasproposicionesadquierensusentidocompleto
y aplicable. Por ejemplo, cuando la ley define en el art. 138 el homicidio, no
expresa una proposicin completa, sino que requiere, para su aplicacin, que
entrenenescenalospreceptosquedefineneldolo(art.5);ensucaso,losdela
comisin por omisin (art. 11), la tentativa (art. 16), y muchos otros, como los
delaborto,magnicidio,etc.Slomediantelaintegracindediversospreceptos
es posible dar con una proposicin completa, una norma, que permita su
aplicacinalcasoencuestin.
Entreestasoperacionesdeintegracindelanormajurdica,convieneatendera
la figura de las llamadas leyes penales en blanco. Con dicha expresin se
refiere la doctrina a un precepto penal que, definiendo con precisin la
consecuenciajurdica(lapena),noestablececonprecisinencambioelalcance
delpresupuestodelanorma,sinoqueseremiteaotrasdisposiciones,deigualo
distintorango,paraintegrarlo33.NoesnadadifcilencontrarenelCPdiversas
remisionescomostas:cfr.arts.310,325,333,334,360,entremuchosotros.En
ellos,comosepodrcomprobar,elcomportamientodelictivonoslosedefine
describiendounaconducta,sinoademsconlaremisinaloquelalegislacin
dispongaencadamomento(porejemplo,eneldelitocontraelmedioambiente,
el art. 325, no slo exige que se realicen vertidos, emanaciones, etc., a la
atmsfera,sinoademsquestosseancontrariosalodispuestoenlasLeyesu
otrasdisposicionesgenerales).As,secometedelitomedioambientalnoporel
solohechoderealizarvertidos,sinoquestoshandesuperarlosmximosque
toleralalegislacinenmateriadeindustria.Laseguridadonecesidaddetutelar
conflexibilidadalgunossectoresdelavidasocialaconsejaamenudorecurrira
estaclasede leyes,puessurpidaevolucin convertira a laleyen obsoleta y
dejaradichombitosinproteccinefectiva.
Estasremisionesplanteanproblemasdesdeelpuntodevistadelasgarantasderivadas
del principio de legalidad en las remisiones a normas de rganos distintos al
Parlamento, por cuanto seran normas emanadas de otras instancias (incluso
gubernativas)lasquevendranaintegrarlasproposicionespenales.Ennuestropasello
permitelasremisionesanormasdeComunidadesAutnomasyalasaprobadasporel

materiales que exige cualquier restriccin intensa de derechos y libertades como la del ius
puniendiestatal.
Sesuelehablardeleypenalenblancoalrevscuandoloremitidoparaserintegradoesla
consecuencia:assilaleypenalfijaranoeselcasoespaolunamultaenfuncindeloquese
hayafijadocomocantidaddesalariomnimointerprofesional(multaentre15y25unidadesde
salario mnimo, por ejemplo). La ley penal se remitira de este modo a la legislacin
presupuestaria en donde se establece cada ao esa cantidad. El problema de estas leyes al
revsseraalgodistintoymsproblemticoquelasqueseestudianahoraeneltexto.
33

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

poderejecutivo.Soncompatiblesestasremisionesconlasdebidasgarantasderivadas
del principio de legalidad? El Tribunal Constitucional ha tenido ocasin de
pronunciarse a este respecto a favor de la compatibilidad de dichas remisiones con la
Constitucin, siempre que se den ciertos requisitos: i) que se proceda a una remisin
expresa;justificadaademsii)porlaimportanciadelaproteccin;y,sobretodo,iii)que
la ley penal exprese, adems de la pena, el ncleo esencial de la prohibicin con
suficiente certeza. Es lo que podra denominarse doctrina del complemento
indispensable34.
UnacuestinadicionaleslaqueplanteanlasremisionesalegislacindeComunidades
Autnomas.Enefecto,puestoqueconclaridadseestableceenlaCE(art.149.1.6.)que
la competencia para legislar en materia penal corresponde exclusivamente al Estado,
puede suceder de hecho ya est sucediendo que se abran diferencias entre las
diversasComunidadesAutnomas.Enconcreto,quelaintegracindeunpreceptoque
remitealegislacinautonmicaacabeendiferenciasentrelasComunidades,deforma
queloqueesdelitoenuna,noloseaenotra.Locualentraraencontradiccinconla
competenciaexclusivaestatalenmateriapenallocualsignificaquesonnormaspara
todo el Estado. El Tribunal Constitucional ha tenido ya ocasin de referirse a esta
cuestin, en la que ha reconocido la posibilidad de que la diversidad entre
Comunidadesdlugaradiferenciasenmateriadelegislacinpenal35.

Cfr.STC127/1990,de5dejulio(pt.:GarcaMonGonzlezRegueral),recursodeamparo,FJ
3..B): es conciliable con los postulados constitucionales la utilizacin legislativa y aplicacin
judicial de las llamadas leyes penales en blanco (STC 122/1987); esto es, de normas penales
incompletas en las que la conducta o la consecuencia jurdico penal no se encuentre
agotadoramenteprevistaenellas,debiendoacudirseparasuintegracinaotranormadistinta,
siempre que se den los siguientes requisitos: que el reenvo normativo sea expreso y est
justificado en razn del bien jurdico protegido por la norma penal; que la ley, adems de
sealar la pena, contenga el ncleo esencial de la prohibicin y sea satisfecha la exigencia de
certezao,comosealalacitadaSentencia122/1987,sedlasuficienteconcrecin,paraquela
conducta calificada de delictiva quede suficientemente precisada con el complemento
indispensabledelaformaalaquelaleypenalseremite,yresultedeestaformasalvaguardada
la funcin de garanta de tipo con la posibilidad de conocimiento de la actuacin penalmente
conminada.
34

Cfr.STC120/1998,de15dejunio(pt.:ViverPiSunyer),recursodeamparo,FJ4..b):Deestas
consideraciones se desprende que el rgano judicial puede seleccionar como complemento
vlidodelaleypenallasnormasdelasComunidadesAutnomasdictadasenelmarcodesus
respectivascompetencias.Entalcasoserprecisoquedichasnormasautonmicasseacomoden
a las garantas constitucionales dispuestas en el art. 25.1 de la CE y que no introduzcan
divergencias irrazonables y desproporcionadas al fin perseguido respecto al rgimen jurdico
aplicable en otras partes del territorio, doctrina que hemos reiterado en relacin con la
capacidadsancionadoradelasComunidadesAutnomas(SSTC87/1985,FJ8.;48/1998,FJ25;
152/1988,FJ14;227/1988,FJ29;75/1990,FJ5.;86/1990,FJ5.;100/1991,FJ4.;136/1991,FJ1.y
2.;108/1993,FJ3.;168/1993,FJ8.;87/1995,FJ8.;156/1995,FJ7.y9.;96/1996,FJ5.;196/1996,
FJ3.,y15/1998,FJ13).Puestoquedeacuerdoconnuestradoctrinaacercadelasleyespenales
enblanco[]elncleodeldelitohadeestarcontenidoenlaleypenalremitente,lafuncinde
lanormaautonmicaremitidasereducesimplementealadeconstituirunelementoinesencial
de la figuradelictiva.Sobre este tema, cfr. SILVA SNCHEZ, Competenciaindirecta de las
Comunidades Autnomas en materia de Derecho penal?, LL 19931, pp 964982; el mismo,
LasnormasdecomplementodelasleyespenalesenblancopuedenemanardelasComunidades
Autnomas,PJ52,1998,pp483496.
35

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55

LmitesdelDerechopenal(II)

3.
II.2.Aplicacindelaley.

Cuando el juez dicta una sentencia, aplica el Derecho, la Ley. Su decisin

expresaquelaleysecumpleauncuandosupongaunaintromisinenlaesfera
delibertaddelapersona(delcondenado).Deestemodo,lalegalidad(laLeyo
elDerecho)espreponderantesobreladignidad.Locualseplasma,porejemplo,
enlassiguientesreglas:
i)SobrelaAdministracindeJusticiayenparticularsobrelaFiscalarecaeel
deber de aplicar la ley (el llamado principio de legalidad en sentido
procesal36),sinquepuedadejardehacerlo,aunqueelcasoconcretolemerezca,
segnsuapreciacin,laimpunidad37(art.4.3CP).
ii)Sobreeljuezrecaeeldeberdejuzgar(art.4CP)demodoque,alaplicarlaLey,
nopuedenprevalecerrazonesdehumanidadalenjuiciarloshechossometidos
asuconocimiento38.Enciertomodo,estedeberdejuzgardeacuerdoconlaLey
reporta tambin una proteccin al ciudadano (eventual vctima) frente a la
pretensin de dejar impunes algunos delitos por razones de privilegio o trato
de favor a sus responsables. Por tanto, guarda relacin con la idea de la
legalidadprocesal(reglai])39.
iii) Cumplimiento de acuerdo con la ley (garanta de ejecucin). Como la pena
impuestaafectaaladignidaddelapersona,lalegalidadvienearestringirdicho
menoscabo: se trata de impedir que el cumplimiento rebase lo estrictamente
previstoyfijadoenlasentenciacondenatoria40(arts.3.2CPy2LOGP).Adems,
el cumplimiento se somete al control por el Juez de Vigilancia Penitenciaria
(arts.76ssLOGP):sepretendeasquedurantelafasedeefectivocumplimiento
la pena no lleve consigo males adicionales que agravaran la condena (art. 76.2
LOGP)41.
Comoyafueexpuesto,cabedudardelcarcterdeprincipiodedichoenunciado:setratara
msbiendeunaregladerivadadelprincipiodelegalidad.
36

Peroenalgunoscasossedejadeperseguireldelito,porcriteriosdeoportunidad.Adems,
cabesuspender(excepcin)laaplicacinencasosconcretos:elindulto(cfr.Leyde18dejunio
de1870porlaqueseestablecenreglasparaelejerciciodelagraciadelindulto).
37

A modo de excepcin, la previsin de la posibilidad de indultar a ciertos responsables por la

comisin de delitos (arts. 62.i] CE, 4.3-4 y 130.4. CP). En tales casos, suelen ser consideraciones
de humanidad (adecuacin a la dignidad, por tanto) y/o de falta de seguridad preventiva
(proteccin de la vida social) las que se imponen sobre el inters en el cumplimiento del
Derecho formal. Lo cual no quita que el carcter excepcional (de excepcin a la regla) no deba
ser sometido a control de la preponderancia o ponderacin efectiva, como ya se ha puesto de
manifiesto en la doctrina.

38

Muy ilustrativa la exposicin dogmtica e histrica que aporta BACIGALUPO ZAPATER, La

rigurosa aplicacin de la Ley, ADPCP 48 (1995), pp 849-863; ID., Principios, 1998, pp 59-75;
ID., Principios constitucionales, pp 115-134.

39

Perolaposibilidaddeimponersancionesdergimeninteriorvendraahacerexcepcinalo
anterior.

40

Aunque es posible que, a modo de excepcin, razones de seguridad o mantenimiento del

orden interno del establecimiento penitenciario (evitar nuevos delitos) den lugar a controles,

41

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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

iv)Dictadaunasentenciaqueadquierefirmeza(esdecir,cuandonoadmiteya
recursoalguno),elasuntopuedaserreabierto(adquierefuerzadecosajuzgada,
art.666.2.Lecr.)42.

II.3.Sometimientoalproceso.
Para garantizar los derechos y libertades de las personas es preciso que la
proteccindelasociedadselleveacabosloenelmarcodeunproceso,puesto
que ello permite excluir o reducir las arbitrariedades. Se trata de asegurar el
cumplimiento de las normas (legalidad), pero respetando la dignidad de la
persona(proporcionalidad).Ambosprincipiosoperanasdemaneraponderada
oequilibrada.Agrupadiversasreglas,entreotras:
i)Laregladeljuezpredeterminadoporlaley(garantajudicial),envirtuddela
cual, slo es posible hacer efectivo el cumplimiento de las leyes mediante un
proceso iniciado ante el juez ordinario, sin que sea lcito recurrir a tribunales
excepcionales (arts. 24.2, 117.6 CE, 3.1 CP). Se exige adems que dicho juez,
respetando las reglas del proceso, obre con imparcialidad: puesto que se trata
deaplicarlasleyesrespetandoladignidaddelosposiblesafectados,espreciso
que se lleve a cabo el procedimiento judicial como est previsto legalmente, o
regladelprocesodebido(art.3.1CP)43.Deestemodo,laafectacindeladignidad
exigegarantasylmitesenproporcinalaentidaddeesaafectacin44.Tngase
encuentaademslasnumerosasreglasprocesales.
ii) Regla de la llamada presuncin de inocencia45, que vienen a garantizar el
respeto debido a la dignidad de la persona (proporcionalidad), la cual exige
cacheos, etc., que slo en algunos casos pueden admitirse (se impone la seguridad sobre la
legalidadduranteelcumplimiento).
Recurdese el aforismo ex sententia fit ius. Pero si surgen hechos nuevos, es posible la
revisindelprocedimiento,deformaexcepcional(cfr.art.954Lecr.).
42

Nocabedesconocerquesetiendeaotorgarrelevanciaalaconformidaddelacusadoconla
acusacindirigidacontral(655,694,695.IILecr.),queseraunaexcepcinalprocesoentendido
como la va para aplicar la ley. Tngase en cuenta adems el alcance de la conformidad: de
acuerdocondoctrinadelaSalaIIdelTS,laconformidaddelacusadoconlaacusacin,cierrala
posibilidadderecurrirencasacinlasentenciaencuestin(salvoenalgunoscasos):cfr.STS19
denoviembrede2002,AP185/2003(pt.:AbadFernndez),conreferencias.
43

Por lo que las garantas procesales del art. 24 CE admiten matizaciones en el proceso
administrativo sancionador: cfr. STC 236/2002, de 9 de diciembre (pt.: Jimnez de Parga y
Cabrera)AP133/2003,FJ5..
44

Aunque la proposicin quilibet praesumitur bonus, donec probetur contrarium se

encuentrayaenlosGlosadores,sucontenidoactualesrelativamentemoderno(sigloXVIII):cfr.
HRUSCHKA, Die Unschuldsvermutung in der Rechtsphilosophie der Aufklrung, ZStW 112
(2000), pp 285286. La jurisprudencia constitucional admite slo como pruebas que pueden
desvirtuar la presuncin de inocencia aquellas que se hayan practicado en el juicio oral. Cfr.
STC 195/2002, de 28 de octubre, recurso de amparo [pt.: Cachn Villar]), o que hayan sido
sometidasacontradiccin(STC167/2002,de18deseptiembre),peroadmitetambinesamisma
doctrina(cfr.ibidem,STC195/2002,FJ2.)quepuedanintegrarseenlavaloracinprobatoriael
resultado de las diligencias sumariales de investigacin (para lo cual exige ciertas garantas);
que deban valorarse con sumo cuidado las declaraciones de la vctima cuando son stas los
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LmitesdelDerechopenal(II)

3.

probar la culpabilidad del supuesto delincuente y adems de acuerdo con las

normasqueregulanelproceso(art.24.2CE)46.
iii) El enunciado nemo tenetur seipsum accusare es ms que un aforismo, pues
plasma la prevalencia de la dignidad de la persona sobre las necesidades, por
acuciantesquesepresenten,deaplicarlaleyygarantizaraslaseguridad(art.
24.2CE)47.
iv) Entre las numerosas reglas procesales, destacan las referidas al derecho de
defensa que protege a todo ciudadano frente a la intervencin penal (art. 24.2
CE).
v)Preceptivamotivacindelasresolucionesjudicialescomomedioqueaseguraun
procesocontodaslasgarantasyposibilitalatutelajudicialefectiva,alpermitir
fundarenDerecholadecisinjudicialyabrirlavaelrecurso(arts.24y120.3
CE)48.Cfr.infra,leccin9.I.

nicosdatosparaenervarlapresuncin;oqueladeclaracindelpropioimputadosirvapara
desvirtuar la presuncin de inocencia (doctrina que, sin embargo, se va abandonando: STC
207/2002, de 11 de noviembre, recurso de amparo [pt.: Delgado Barrio]; STC 65/2003, de 7 de
abril,recursodeamparo[pt.:GarcaManzano]);cfr.ladoctrinainicialdelTCaesterespectoen
SsTC 153/1997 y68/2001.De nuevo:regla, presuncin de inocencia; excepcin posible, rebajar
las exigencias de prueba en algunos casos extremos; pero ello, slo si la excepcin viene
acompaadaderequisitosgarantistas.
Otras excepciones se dan al haber previsto el sistema la posibilidad de indulto, o que por
razonesdeoportunidadsedejedeacusaroperseguiralgnhecho.

46

Elart.380CPdefineeldelitodenegativaalrequerimientoasometerseapruebasdedeteccin
dealcohol,quepodraentendersecomounaexcepcinalderechoadeclararcontrasmismo.
Tngase en cuenta, por lo dems, que la STC 161/1997, de 2 de octubre (pt.: Viver PiSuer)
desestimalacuestindeinconstitucionalidadplanteadacontradichopreceptodelcdigopenal:
el fin pretendido mediante tal delito (negativa a someterse a las prcticas de deteccin de
alcohol)eslaproteccindelaseguridaddeltrficorodado,yalprevenirtalriesgosetratade
evitarelriesgotambinparalavidaointegridaddelaspersonas(adems,sepretendeproteger
elordenpblico),bienesqueformanpartedelmbitodeproteccindeaquellanorma(FJ10.).
Con ello, est dando predominio a la seguridad o necesidad de tutela de la vida social de
formaexcepcionalfrentealderechodeunapersona(dignidad).
47

Pero como la motivacin se exige por esas razones, est en funcin de la entidad del
menoscabo que la medida impuesta reporte al afectado (cfr. STC 144/2002, de 15 de julio,
recursodeamparo[pt.GarcaCalvoyMontiel]),porloque,porunlado,noseexigeelmismo
niveldemotivacin,sinoquedependerdelaafectacinaunderechofundamentalonoyala
efectividad de la tutela (cfr. STC 209/2002, de 11 de noviembre, recurso de amparo [pt. Vives
Antn]); y, por otro, no es preciso una motivacin exhaustiva en algunas materias que no la
requieren (de nuevo, la excepcin: cfr. por ejemplo, la STC 171/2001, de 30 de septiembre,
recurso de amparo [pt. Jimnez Snchez], segn la cual no es preciso una contestacin
pormenorizada de todas las cuestiones); como sucede en la motivacin para hechos y para
decisiones(Cfr.STS30deenerode2003[pt.MartnezArrieta],AP428,FD1.).
48

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3.

Anexo I. Cuadro resumen de principios, reglas y excepciones

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