I.

LA ARGUMENTACIN JUDICIAL
La transformacin del derecho obedece a los impulsos propios de la sociedad,
cuya dinmica provoca nuevos y ms complejos retos para quienes se dedican a
su estudio y a su aplicacin, ejemplo de ello es la constante modificacin de las
normas vigentes y la gran fuerza que los derechos humanos han venido
adquiriendo, tanto en las legislaciones nacionales, como en los tratados
internacionales.
En el curso de las ltimas dcadas, los sistemas de imparticin de justicia y el
papel social y poltico que los juzgadores desempean, han evolucionado de tal
manera que se revaloriz su participacin dentro del Estado fortaleciendo la
autonoma del poder judicial y la independencia de los juzgadores en la toma de
sus decisiones y, la manera en que el juez se legitima ante la comunidad, es por
la calidad y motivacin de sus sentencias. Dado que motivar significa aducir
razones,

el

conocimiento

adecuado

uso

de

las

herramientas

que

la

argumentacin jurdica le proporcione son esenciales para que logre dicho fin, lo
cual

requiere de un perfil especial de juez, que adems de conocimientos,

acerque sus decisiones a las necesidades reales de la sociedad. El realismo

sociolgico, como una de las escuelas contemporneas del derecho sostiene que la
ley ha perdido su contacto con la vida, de ah que el reto ser traer a la ley un
poco de la realidad social que se vive en el momento, y as lograr que la ley se
convierta en un espejo de las relaciones sociales, pero, para su logro los
jurisconsultos debern volver a las ciencias sociales, para aprender lo que es la
realidad.1 Para Alf Ross uno de los principales exponentes de esta corriente, un
sistema de normas slo tendr vigencia si pueden fungir como esquema de
interpretacin de un conjunto correspondiente de esquemas de acciones sociales,

CRUZ COVARRUBIAS, Armando Enrique, Argumentacin Juridica y Justicia (Un estudio de caso sobre
argumentacin de la Suprema Corte de Justicia de la Nacin) Tirant Lo Blanch, Mxico, 2014, p.25

un sistema jurdico nacional y, finalmente como las directivas que los jueces
consideran socialmente vinculantes que es la razn por la cual las aplican.
De esta manera, en opinin de Julio Cueto,

las decisiones que adopten los

jueces y las palabras con que las anuncian a las partes, a sus abogados y a la
sociedad, tienen una especial importancia en la vida moderna, porque traducen el
criterio de esos rganos comunitarios sobre las controversias que presenta la vida
social, a las que juzgan atribuyndole un determinado sentido.

Lo cual reviste

gran importancia porque inspiran a otros juzgadores, a los integrantes del grupo
social y finalmente logran adhesiones.
El derecho realmente importante para la vida es aquel que realiza el juez en la
sentencia judicial. Por el contrario el derecho legal no consigue ese poder de
autoridad, ya que una ley de la que todo mundo supiera que los tribunales no la
aplican perdera toda su importancia para la vida y as, los principios de la
decisin judicial son objeto de la ciencia jurdica, pero influyen tambin, en todo
el trabajo cientfico.4
La argumentacin en general, es bsicamente, un proceso en virtud del cual un
sujeto da cuenta de las razones por las que un determinado enunciado resulta
aceptable, defendible o justificable y se sita la argumentacin entre un punto
intermedio entre la evidencia y la arbitrariedad; lo evidente no precisa ningn tipo
de demostracin, mientras que lo arbitrario prescinde de cualquier tipo de
justificacin.

ROSS, Alf. Sobre el Derecho y la Justicia, Trad. CARRI, Genaro R. Universidad Buenos Aires, Argentina, 1963,
p.p.75-79.
3
Citado por DEHESA DAVILA, Gerardo, Introduccin a la Retrica y a la Argumentacin, 2a Ed., Suprema Corte de
Justicia de la Nacin, Mxico, 2005, p.15.
4
HECK, Philipp, El problema de la creacin del derecho, Trad. de Manuel Entenza, Colofn, Mxico, 1994, pp.34 y ss.
5
SEGURA ORTEGA, Manuel, "Sobre el Sentido de la Argumentacin Jurdica" En Ex Legibus, Revista de la Escuela
Judicial del Estado de Mxico, Ao 2, Nm.,3., Toluca, Estado de Mxico, Abril de 2012, pp.51-52

A la argumentacin jurdica se le ha considerado ya como una teora del derecho

que sirve para dar respuestas a algunos problemas jurdicos como es su
interpretacin y aplicacin.6
La argumentacin jurdica tiene una concepcin formal y otra, material, la formal
es caracterstica de la lgica; y de acuerdo a ello un argumento deductivamente
vlido se cumple siempre que si las premisas son verdaderas, entonces tambin lo
es necesariamente la conclusin. La material consiste en una actividad tendiente
a dar buenas razones a favor o en contra de alguna tesis terica o prctica; esto
es, mostrar si existen o no razones para creer en algo o para realizar una
determinada accin.

Para el objetivo de este trabajo la concepcin que interesa

es esta ltima.
Para algunos la interpretacin jurdica y la argumentacin jurdica, son elementos
de un mismo proceso8 y no como procesos separados donde primero se interpreta
y posteriormente, se argumenta, a la que se llega despus de sopesar mediante la
interpretacin alternativas de solucin y decidirse por una,

que se encuentra

presente en la deliberacin y que posteriormente servir para determinar si

nuestro procedimiento y resultado fue formal, material y dialcticamente
correcto.9
La argumentacin jurdica consiste en una controversia orientada a poner de
manifiesto las razones que muestran que una decisin es justa porque es
coherente con la ley.10
El razonamiento es el proceso mental mediante el cual inferimos una conclusin a
partir de ciertas proposiciones, mientras que el argumento consiste en la
presentacin verbal o escrita de ese proceso mental.
6

11

SERNA, Pedro,Filosofa del Derecho y Paradigmas Epistemolgicos de la crisis del positivismoa las Teoras de la
Argumentacion Jurdica y sus problemas. Editorial Porra, Mxico, 2006, p.94.
7
ATIENZA, Manuel, Tras la Justicia, una Introduccin al Derecho y al razonamiento Jurdico, Editorial Ariel,
Barcelona, 2003, p.31.
8
RIBEIRO TORAL, Gerardo, Verdad y Argumentacin Jurdica, 2a. Ed., Editorial Porra, Mxico, 2007, p.1
9
CRDENAS GRACIA, Jaime, La Argumentacin como Derecho, Instituto de Investigaciones Jurdicas de la UNAM,
Mxico,D.F., 2006 ,p.24.
10
NEIL MacCormick, Citado por PUY MUOZ, Francisco, La argumentacin jurdica, problemas de concepto,
mtodos de aplicacin, Universidad de Santiago de Compostela, Espaa, 2004, p.120.

Cualquiera que sea el mbito en el que la argumentacin jurdica se

desarrolle(legislativo, judicial, administrativo y forense) tendr los siguientes fines
principales:

La justificacin de la propia posicin sobre el asunto planteado, es decir,

deber justificarse con razones aceptables y convincentes el por qu se
asume una postura.

Cuando la argumentacin jurdica se elabora de manera correcta por parte

de los jueces en la imparticin de justicia, permite que las partes conozcan
las razones de la decisin;

es til para el autocontrol que permita al

Tribunal probar la solidez de la decisin y de este modo las instancias

superiores tienen mejores posibilidades de garantizar la proteccin jurdica
de las partes y la proteccin general cuando las decisiones estn
correctamente justificada

Lograr la persuasin y convencimiento del auditorio a quien va dirigido el

argumento.

Motivar una decisin jurdica.

Justificar externamente una decisin jurdica, y no slo internamente, es

decir, el por qu de la eleccin de las premisas y no slo su correccin
lgica como silogismo o deduccin.

12

II. PROCESO ARGUMENTATIVO DEL JUZGADOR.

En estricto sentido "administrar justicia" requiere de un ejercicio racional a travs
del cual los jueces pueden mostrar, tanto a las partes involucradas como a la
sociedad entera, que la sentencia que dicta resulta justificada.
El juez es quien le da vida al ordenamiento jurdico poniendo en movimiento la
maquinaria judicial y cada vez que emite un fallo, integra el ordenamiento jurdico
en su totalidad, que desciende hasta el sitio en que el juez est, tiene

una

vivencia peculiar del derecho pues lo integra la experiencia jurdica con la justicia.
11

GALINDO SIFUENTES, Ernesto, Argumentacin Jurdica, Tcnicas de argumentacin del abogado y del juez,
Editorial Porra, Mxico, 2008,p.159.
12
Ibdem, pp. 81-82.

El derecho, en este sentido, es el hecho del juez, es el producto de una actitud

judicial, aunque no todo l sea solamente el hecho del juez.

13

El juez enfrenta a diario la tarea de juzgar en soledad y en el dilogo con su

conciencia. En trminos coloquiales la justicia de los jueces consiste en aquellas
acciones concretas o sentenciadas, la orden para que una persona entregue a otra
una cosa que posee sin derecho, la pena impuesta a quien cometi homicidio, el
establecimiento de un rgimen de convivencia de un padre con su hijo, etctera.
Durante los siglos XIX y gran parte del XX, la doctrina dominante sostena que los
jueces jugaban un papel secundario porque, se pensaba, que todo el Derecho
emanaba de la voluntad del legislador y en consecuencia, los jueces se hallaban
limitados a llevar a cabo una operacin lgico-deductiva a travs de la cual
identificaban los hechos y los subsuman en una norma jurdica, apreciacin que
proviene del modelo o escuela exegtica del derecho. Ya se seal que la
actualidad, el oficio de juzgar se comprende no slo como un acto de subsumir el
hecho a la norma, sino que el juez es el principal protagonista y requiere de un
proceso intelectual complejo que se plasma en una argumentacin, analizando los
hechos y valorando las pruebas aportadas, con base en las fuentes jurdicas
disponibles tanto en la norma jurdica o en otras diversas a efecto de justificar y
fundamentar de manera suficiente y clara el fallo que emita, el cual cobra sentido
gracias a la comprensin que el juez tenga de todos sus elementos, mediante un
ejercicio de racionalizacin que en

ciertos casos, puede llevar a que distintos

jueces resuelvan un mismo asunto de forma distinta, e incluso que todas las
posibilidades o respuestas, resulten correctas o justas, de ah que los jueces sean
responsables de sus actuaciones y decisiones y protagonistas centrales del
proceso judicial.
En alusin

a este punto y contrario al pensamiento del positivismo acrtico,

Zagrebelsky, nos dice que ante la imposibilidad de alcanzar la composicin de

subsumir el derecho a la norma positiva, en la poca moderna, abre una cuestin

13

HERRENDORF, Daniel E.,El poder de los Jueces, 2a Ed. Abeledo Perrot,Buenos Aires, Argentina,1994,p.43.

que no afecta ya a la interpretacin de la ley, sino a su validez y as las exigencias

de los casos cuentan ms que la voluntad legislativa y pueden invalidarla.
Estando ante la disyuntiva entre el sacrificio de las exigencias del caso o las de la
ley, sern estas ltimas las que sucumben en el juicio de constitucionalidad al
que la propia ley viene sometida.14
Michele Taruffo,

seala que el modelo de juez ha cambiado de una manera

sustancial y menciona que, "de hecho, ya no se trata del juez que se considera un
aplicador pasivo de normas que son producidas por el legislador como exclusivo
titular del poder de decidir elecciones polticas, sino del juez interprete".

15

Resulta entonces que en los tiempos actuales, el interprete tiene abierto un

campo muy amplio para "reconstruir"16 el derecho del caso mediante un proceso
de seleccin de leyes, costumbres, normas constitucionales, principios, valores,
aunque el problema es de que manera debe hacerlo, para lo cual debe valerse de
herramientas como las que proporcionan las teoras de la argumentacin jurdica.
El jurista, concretamente el juez, en el momento en que realiza la asimilacin de
una nueva situacin o problema, lleva a cabo lo que se llama un razonamiento
zettico. Posteriormente, aparece lo que se denomina sentencia mental sobre lo
que ha percibido. Este proceso que realiza el juez o abogado, de acuerdo con su
experiencia asimilada y categoras aprendidas, tambin llamado ejercicio
operativo de asimilacin y ajuste, que efecta de alguna manera de forma
intuitiva, en la mente del jurista se genera una respuesta o sentencia de lo que
analiz. Aunque pasa que no puede explicarlo con claridad de manera inmediata y
al instrumento que le permitir dar razn jurdica a su sentencia mental, no es
otro que la argumentacin jurdica.17

14

ZAGREBELSKY, Gustavo, El derecho dctil, Trad. GASCN ABELLN, Marina, 6a ed., Editorial Trotta, Madrid,
2005, p. 134.
15
TARUFFO, Michele, Jueces y poltica: de la Subordinacin a la dialctica, Trad. de P. Salazar, Isonama. Revista de
Teora y Filosofa del Derecho, num 22,2005,p.13.
16
LORENZETTI, Ricardo, L., Teora de la Decisin Judicial, Fundamentos de Derecho, Rubinzal-Culzoni Editores,
Buenos Aires, Argentina, 2008, p.21.
17
HERNNDEZ FRANCO, Juan A.,Argumentacin jurdica, OXFORD, University Press, Mxico, D.F., 2011, p.2.

La destreza de quien utiliza las herramientas de la argumentacin jurdica, es tan

importante como las herramientas en s mismas, pues no puede dejarse de lado
que la capacidad cognitiva de los sujetos u operadores jurdicos es de la cual en
la mayora de los casos depende el xito en el empleo de esas herramientas.
En la prctica del ejercicio jurdico, la inteligencia del experto en derecho
reconstruye de acuerdo con nuevas categoras en lo emprico, para con ello actuar
conforme al espritu del quehacer jurdico, de tal modo que cuando se estudia el
obrar de la actividad jurisdiccional, se investiga la lgica, las reglas de
interpretacin y la argumentacin jurdica, olvidando el desarrollo del sujeto u
actor del proceso argumentativo.

18

Desde el punto de vista sealado, parece que primero se construye la decisin y,

despus, el juzgador busca los criterios interpretativos que le sirvan para
justificarla.19
Cuando se desarrolla la tarea jurisdiccional se precisa de una mente ordenada,
coherente, clara y para perfeccionar esas cualidades, es preciso, hacer en un
primer momento lo que muchas veces se realiza de manera implcita o por mera
inercia, ya que ste es el modo en que se podrn detectar los errores y defectos en
los procesos intelectuales que se realizan.

20

Luego, la argumentacin consistir una vez que se realice el proceso intelectivo

que se menciona, en dar alternativas de solucin, es el elemento presente en la
deliberacin y en el juicio interpretativo que posteriormente servir para
determinar si nuestro procedimiento y el resultado fue formal, material y
dialcticamente correcto.

21Por

esta razn se han impuesto limites a la decisin

judicial, segn se ver a continuacin.

18

HERNNDEZ FRANCO, op. cit., pp. 19 y 29.

SEGURA ORTEGA, Manuel, op.cit., p.59.
20
DEHESA DVILA, Gerardo,Introduccin a la Retrica y a la argumentacin, 2a, ed. Suprema Corte de Justicia de la
Nacin, Mxico, 2005, p.142.
21
Ibdem, p.24.
19

III.- LIMITES A LA DECISIN JUDICIAL.

Las teoras contemporneas de la argumentacin jurdica surgidas a mediados del
Siglo XX, resaltan la parte justificativa de la decisin judicial, ya que sostienen
que es importante dar razones que sostengan nuestras pretensiones, stas no slo
apelan a la autoridad y al procedimiento, sino que apelan al contenido de la
determinacin.
Los objetivos primordiales de tales teoras es establecer mecanismos para el
control racional de la interpretacin, establecer las posibilidades de una
racionalidad prctica diferenciada de la terica, determinar mecanismos y
criterios para el control racional de la interpretacin, la distincin entre
justificacin interna y externa, responder a la inquietud si la decisin judicial es
descubierta o construida, sealar elementos de objetividad o intersubjetividad de
la dimensin axiolgica y finalmente

profundizar en el tema de la legitimidad

democrtica y el carcter contramayoritario de la funcin judicial.22

El Juez al momento de adoptar la decisin judicial debe moverse dentro de los
lmites racionales, para evitar que el momento interpretativo se convierta en un
mero decisionismo judicial.
La filosofa del

23

derecho nos explica los dos contextos en que se produce la

decisin jurdica del juez, que son el contexto de descubrimiento y el contexto de

justificacin. En el de descubrimiento estaran elementos de tipo personal como
opiniones polticas y religiosas entre otras que influyen en el juzgador al momento
de descubrir su decisin. En el contexto de justificacin, hay elementos de tipo
jurdico, donde las razones son las que aportan los elementos para apoyar la

22

CRDENAS GRACIA, op. cit. p.30.

LORCA MARTN DE VILLODRES, Ma. Isabel, "Interpretacin jurdica e interpretacin constitucional",
Interpretacin Jurdica: Modelos Histricos y realidades, Narvez Jos R, y Espinoza De los Monteros, Javier, Coord.
Instituto de Investigaciones de la Universidad Nacional Autnoma de Mxico, Mxico, 2011, p.313.
23

decisin resultante; es decir, que en el proceso o contexto de descubrimiento

hallamos las causas, mientras que en el de justificacin, se encuentran razones.24
Para

Ricardo Lorenzetti, en la decisin judicial, no se trata de descubrir la

verdad(contexto

de

descubrimiento)

sino

de

controlar

la

verdad

de

las

proposiciones (contexto de justificacin) Adems habla este autor, que existen dos
posturas, una denominada de los formalistas y otras no formalistas. Para los
primeros, el juez siempre encontrar en el sistema legal siempre una regla
aplicable y en ocasiones principios, por lo que no podr apartarse y decidir de
manera arbitraria. Mientras que para la postura informal, el juez debe tener en
cuenta la realidad social, por lo que siempre habr lagunas que se deban integrar
conforme a criterios que podrn consistir en una valoracin de los intereses o
bien en su propia experiencia o en una apreciacin sociolgica de los conflictos
jurdicos.

25

IV. DISCRECIONALIDAD Y PRUDENCIA DEL JUZGADOR.

La ley deja un margen de discrecionalidad al juez para que lo utilice de acuerdo a
su arbitrio, aplicndolo correctamente en cada caso y segn

las condiciones

particulares del litigio. (OJO CHECAR )

24

GASCN ABELLAN, Marina y GARCA FIGUEROA, Alfonso, La argumentacin en el derecho, algunas

cuestiones fundamentales, Palestra Editores, Lima, Per, 2005, p.14825
LORENZETTI, Ricardo, op. cit. pp. 197y198.