ASPECTOS PROCESALES DE LA EXCEPTIO NON ADIMPLETI

CONTRACTUS
Introduccin:
Es ampliamente conocido que en el proceso civil las partes slo pueden proponer
al juez las llamadas excepciones procesales, ello con el propsito de denunciar la
existencia de una relacin jurdica procesal inadecuadamente estructurada,
debido a la deficiencia en unos casos y en otros por la inexistencia de
un presupuesto procesal (competencia, capacidad procesal y requisitos de la
demanda) o de una condicin de la accin (inters o legitimidad para obrar), los
efectos de cada una de ellas propicia la regularizacin y otros la extincin de la
relacin procesal entablada.
Las excepciones procesales se encuentran contempladas de manera concreta en el
Cdigo Procesal Civil, especficamente en el numeral 446, bajo el
criterionumerus clausus, es decir que no se podr admitir ninguna excepcin de
orden procesal que no se encuentre contemplada en el citado artculo, pues de
hacerlo no ser admitida por el juez a trmite, debiendo recibir de manera
irremediable rechazo in limine del juez.
Sin embargo, bien merece mencionar que en la Doctrina se encuentra la vieja
clasificacin de excepciones procesales y excepciones sustantivas, dentro de estas
ultimas podemos ubicar bajo el auspicio del Derecho Civil, precisamente en el
Derecho de Contratos a una excepcin sustantiva ampliamente conocida y
difundida, como es la denominada excepcin de incumplimiento, mencionada en
Doctrina como la exceptio non adimpleti contractus que significa excepcin de
contrato no cumplido o ejecutado.
La exceptio non adimpleti contractus tiene efectos importantes en el proceso,
pues existe toda una discusin respecto a los procesos en las que se puede
proponer esta excepcin, asimismo con respecto a la forma y oportunidad en la
que se debe proponer, cmo la debe tramitar el juez, qu efectos tiene con
respecto al resultado del proceso, cuando se trata de sentencia estimatoria de la
pretensin contenida en la demanda o cuando se emite una sentencia
desestimatoria de la misma.
Pretendemos con este breve trabajo, poner de manifiesto la problemtica que se
presenta en el proceso civil cuando la parte demanda propone una excepcin de
incumplimiento, cul sera el tratamiento que debera recibir dentro del proceso y
qu efectos produce con relacin a la sentencia.

Nuestro objetivo no solamente es difundir correctamente esta excepcin desde el

punto de vista sustantivo, pues el origen de la misma esta en el Derecho Civil,
sino que nuestro propsito est centrado en un mejor manejo de esta institucin
dentro del proceso, por parte de los operadores jurdicos (magistrados, abogados
y auxiliares jurisdiccionales).
Excepciones Procesales:
Nuestro CPC no da una definicin de excepcin procesal, slo se limita a
determinar las excepciones que proceden en el proceso civil y cules son sus
efectos en casos de fundabilidad. Sin embargo, consideramos que la doctrina
nacional y extranjera coincide con la tesis de que las excepciones procesales son
mecanismos que utiliza el demandado para cuestionar la relacin procesal
entablada, principalmente por la ausencia o deficiencia de algn presupuesto
procesal o por una condicin de la accin, con el propsito de extinguirla o con el
objeto de que sea subsanada.
Hoy en da las excepciones son consideradas como medios de defensa que utilizan
las partes (demandante y demandado) para cuestionar la relacin jurdica procesal,
cuando sta se encuentra afectada por la ausencia o defecto de un presupuesto
procesal que la invlida o de una condicin de la accin que no permite el
pronunciamiento de fondo.[2]
La tendencia de que las excepciones cuestionan la relacin procesal es acogida
por nuestro Cdigo Procesal el cual determina un listado de excepciones sujeto
al numerus clausus de excepciones procesales que apuntan a este fin (artculo 446
del C.P.C.). Ya que los supuestos contenidos en este artculo se refieren
concretamente a los presupuestos procesales: inciso 1 referido a la competencia,
inciso 2 referido a la capacidad procesal del demandante, inciso 4 vinculado a los
requisitos de demanda. Asimismo los incisos 5, 7, 8, 9, 10, 11, 12 y 13 referido a la
falta de inters para obrar y el inciso 6 relacionado con la falta de legitimidad para
obrar.
3. Excepciones Sustantivas:
Existe una vieja pero arraigada clasificacin de las excepciones, dentro de las
cuales se diferencia a las excepciones perentorias de las excepciones dilatorias,
las primeras a decir de Isidoro Eisner consisten en que su acogimiento importa
desestimar definitivamente la pretensin del actor, la que ya no puede ser
propuesta en el mismo ni en otro proceso, en cambio las mencionadas en segundo
orden indica slo se refieren al procedimiento, para suspenderlo o mejorarlo.[3]

Sern pues, excepciones perentorias aquellas que tienen por objeto proponer que el
proceso concluya debido a que la relacin procesal tiene un defecto insubsanable o
por la ausencia de una condicin de la accin que no le permitir al juez emitir
pronunciamiento de fondo, entre ellas encontraremos a la excepcin de falta de
legitimidad para obrar del demandante, la excepcin de incompetencia (por
criterios de competencia absoluta), la excepcin de prescripcin extintiva, la
excepcin de caducidad, la excepcin de conciliacin o transaccin aprobadas por
el juez, entre otras. Dentro de stas encontramos a las excepciones perentorias
simples, que son aquellas que concluyen el proceso, pero que no afectan la
pretensin, ya que puede ser formulada en un nuevo proceso (verbigracia la
excepcin de incompetencia, falta de agotamiento de la va administrativa, entre
otras); as tambin tenemos a las excepciones perentorias complejas llamadas as
porque no slo concluyen el proceso sino que tambin afectan la pretensin, la
cual no podr ser intentada en un nuevo proceso (abona como ejemplo a esta
clasificacin la excepcin de caducidad y de prescripcin, entre otras).
En cuanto a las excepciones dilatorias, son aquellas por las que se denuncia un
defecto en la relacin procesal, con el propsito de que sta sea corregido o
subsanado, no tiene como meta cancelar la relacin procesal, la suspende para
regularizarla dentro del plazo sealado por la norma procesal, si esta correccin del
defecto no se produce recin la relacin procesal fenece, encontramos aqu a la
excepcin de falta de legitimidad para obrar del demandado, excepcin de
incapacidad del demandante, excepcin de representacin defectuosa del
demandante o del demandado, excepcin de oscuridad o excepcin de ambigedad
en el modo de proponer la demanda, entre otras. Alsina incluye en las excepciones
dilatorias a las que se fundan en la falta de un presupuesto o de un requisitos
procesal y en las excepciones perentorias las que se fundan en un principio de
economa procesal, desde que si son admitidas no hay razn para que el proceso
contine.
Sin embargo, existe una clasificacin de excepciones que no obstante de no ser
novedosa, sirve para explicar nuestro tema de turno, nos referimos a las
excepciones sustantivas. Estas excepciones no tienen por objeto cuestionar la
relacin procesal, en consecuencia no tiene carcter procesal, por el contrario
estas excepciones tienen estrecha vinculacin con la relacin material previa al
proceso, razn por la cual se les denomina sustantivas o materiales, pues sus
efectos estn referidas la relacin jurdico material. Es por ello que se sostiene
que las excepciones sustantivas se ejercen en contra la pretensin material.
La regulacin de las excepciones sustantivas, no se encuentra en el Cdigo
Adjetivo (artculo 446), por el contrario, si ellas tienen vinculacin directa con la

relacin material previa al proceso, entonces, su origen lo encontramos en la

norma sustantiva (Cdigo Civil).
En nuestro CC podemos encontrar reguladas las siguientes excepciones de
carcter sustantivo, as tenemos: a la excepcin de incumplimiento (artculo
1426), la excepcin de caducidad de plazo (artculo 1427), excepcin de
saneamiento (artculo 1527) y el derecho de retencin (artculo 1123).
Estas excepciones al no tener el carcter procesal, evidentemente tienen un
tratamiento en el proceso distinto a las excepciones reguladas en el artculo 446
del CPC, sin embargo este procedimiento no se encuentra descrito en ninguna
norma jurdica, incluso ni en la misma norma sustantiva que regula la excepcin,
de all lo interesante del avocarse al estudio de una de las excepciones
reconocidas en el ordenamiento sustantivo, como es la excepcin de
incumplimiento, derivada de los contratos con prestaciones recprocas, pues nos
ayudar a determinar cul sera el tratamiento ms idneo que se le debe otorgar
a esta excepcin en el proceso.
4. La Excepcin de Incumplimiento:
La exceptio non adimpleti contractus la encontramos regulada en el artculo 1426
de nuestro CC en el que se seala en los contratos con prestaciones reciprocas
en que stas deben cumplirse simultneamente, cada parte tiene derecho de
suspender el cumplimiento de la prestacin a su cargo, hasta que satisfaga la
contraprestacin o se garantice su cumplimiento.
Jorge Eugenio Castaeda ha sostenido que slo en los contratos bilaterales
existen prestaciones reciprocas. Por lo mismo, en ellos funciona la exceptio non
adimpleti contractus, en virtud de la cual si una de las partes, sin haber cumplido
la prestacin que le corresponde, exigiere a la otra su cumplimiento, sta se
defiende alegando que no puede ser compelida al cumplimiento porque el otro
contrayente tampoco ha cumplido lo prometido. No sera justo que se obligara a
cumplir a una de las partes, si la otra parte, a su vez, no cumpliera aquello a que
se hubiera comprometido.[4]
Para la procedencia de esta excepcin se requiere de la existencia de un contrato
con prestaciones reciprocas, conocido tambin como contrato bilateral o
sinalagmtico, contrato en el cual se requiere que la prestacin y la
contraprestacin se cumplan de forma simultanea (compraventa, arrendamiento,
suministro, etc.). Es necesario tomar en consideracin que las prestaciones que se
deben cumplir por las partes no se deben encontrar sujetas a condicin o plazo.
Igualmente es necesario tener cuidado en definir si alguna de las obligaciones de

cumplimiento coetneo no se haya extinguido, pues de ser as ya no sera

procedente esta excepcin.
Este contrato con prestaciones reciprocas debe encontrarse en situacin
conflictiva (el contrato no se ejecuta de manera normal sino ms bien tiene
problemas en esta etapa, bsicamente por incumplimiento), es decir en un status
en la que se presenta la negativa de una de las partes para el cumplimento de su
prestacin debido a que la otra parte le requiere el cumplimiento de su
prestacin cuando sta no ha cumplido la suya, ni ha garantizado su
cumplimiento.
El incumplimiento de quien reclama la prestacin puede ser total o parcial, en el
primer caso su contraparte puede promover la exceptio non adimpleti
contractus; en el segundo caso el contratante afectado por el incumplimiento
puede formular la exceptio non rite adimpleti contractus, ya que en este segundo
caso nos encontramos frente a un incumplimiento parcial de la prestacin
debitada.
Entonces, tenemos en este instituto a un sujeto que forma parte de la relacin
jurdica contractual que exige al otro el cumplimiento de su prestacin, pero este
ltimo se niega al cumplimiento de la misma, pues no le resulta admisible que el
requirente reciba su prestacin si l no ha recibido la suya. Admitir esta situacin
significara quebrar la naturaleza propia de los contratos con prestaciones
reciprocas en los cuales se requiere cumplimiento simultaneo de las prestaciones.
Es por ello que a esta excepcin se le denomina exceptio non adimpleti
contractus, que significa como hemos sealado excepcin de contrato no
cumplido o no ejecutado.
De lo expuesto hasta aqu tendremos que la excepcin de incumplimiento implica
siempre una facultad concedida a las sujetos de la relacin contractual (a ambos)
para suspender el cumplimiento de su prestacin cuando el otro que le requiere
cumplimiento, no hizo efectiva su prestacin o no garantiz su cumplimiento.
La singularidad de este mecanismo de origen sustantivo, es que no tiene como
propsito la extincin de la relacin jurdica contractual (lo que si ocurre con la
resolucin contractual), por el contrario la oposicin de la parte requerida busca
el robustecimiento de la misma, pues el objetivo de la misma es recomponer la
relacin jurdica que se ha convertido conflictiva por el incumplimiento de una
de las partes.
En resumen la excepcin de incumplimiento es viable cuando nos encontramos
ante un contrato en que las prestaciones deben ejecutarse simultneamente,

coetneamente, en el mismo momento (con prestaciones reciprocas, bilateral,

sinalagmtico[5]). Se requiere que una de las partes (contratante requirente) exija a
la otra (contratante requerido) la ejecucin de su prestacin. El contratante
requerido tiene derecho a suspender la ejecucin de su prestacin, en tanto que la
otra no ejecute la suya o garantice su cumplimiento.
5. La excepcin de incumplimiento en el proceso:
Como resulta obvio en este caso, se requiere de la existencia de una relacin
jurdica material (contrato), previa al proceso, pero no de un contrato cualquiera,
se requiere de un contrato con prestaciones reciprocas. El estado de este contrato
debe ser conflictivo, es decir que se presente el incumplimiento de la prestacin
de uno de los contratantes.
Es en esta situacin en que la relacin jurdica material conflictuada debe pasar a
sede judicial (aunque puede que no porque se equilibr la relacin material) a
travs de la institucin de la demanda (instrumento con el cual se ejercita el
derecho de accin), la misma que debe contener como pretensin
procesalprincipal la exigencia del cumplimiento de un contrato,
producindose larelacin jurdica procesal.
El objeto central de la pretensin procesal contenida en la demanda, es exigir al
demandado a travs del juez (petitium), cumpla con la prestacin asumida en el
contrato. La causa petendi o causa de pedir, debe estar vinculada estrechamente a
hechos relacionados a la exigencia al demandado de cumplir con su prestacin,
los cuales deben encuadrar con el supuesto hipottico de una norma del
ordenamiento jurdico, cuya aplicacin se debe realizar en la sentencia.
Graficando la situacin tendramos:

A (vendedor) y B (comprador) celebraron un contrato de

compraventa, habiendo pactado que a determinada fecha A entregara el bien
yB pagara el precio en dinero. En este contexto, el vendedor no cumple con
entregar el bien objeto de la prestacin.

A recurre al rgano jurisdiccional para exigir que B cumpla con su

prestacin, en este caso que cumpla con pagar el precio.

Ante esta exigencia, ejercitada con la demanda por parte de A el

sujeto B, se encuentra expedito para proponer la excepcin de incumplimiento,
pues se presentan todos los presupuestos para su formulacin: a) existencia de un
contrato recproco; b) incumplimiento de la prestacin por parte del demandante;

c) falta de incumplimiento de la prestacin del demandado; d) se debe actuar con

buena fe;
De esta forma podemos ver que la excepcin de incumplimiento es una forma de
tutela que ofrece el ordenamiento jurdico a los contratantes a fin de mantener el
equilibrio del contrato reciproco del cual forman parte. A su vez la situacin que
se presenta ante el incumplimiento del actor genera el nacimiento del derecho
del demandado a rehusarse a la ejecucin de su contraprestacin. Sin embargo, el
ejercicio de esta facultad que tiene el demandado en el proceso para negarse a
cumplir su contraprestacin debe estar basada fundamentalmente en la buena
fe (en sentido objetivo), esto quiere decir que se debe ejercitar correctamente esta
atribucin, ya que nuestro sistema jurdico exige que los contratos se deben
negociar, celebrar y ejecutar segn las reglas de la buena fe y comn intencin de
las partes (artculo 1362 del CC).
Lo que quiere decir que el comportamiento del excipiens al formular la excepcin
debe ser lgico, coherente y razonable, lo que implica una reaccin casi natural
del demandado ante la exigencia del actor, sustentada en el deseo de mantener el
paralelismo de las prestaciones, buscando sostener la reciprocidad y
simultaneidad en el cumplimiento de las prestaciones, quedando descartada
cualquier posibilidad de que el demandando pretenda evitar deliberadamente el
cumplimiento de su contraprestacin, utilizando esta excepcin sustantiva.
Es por ello que entendemos a la excepcin de incumplimiento con una abierta
oposicin a lo pretendido por el actor en el proceso, encontrando una relacin de
causa-efecto, entre la pretensin del actor (exigencia de cumplimiento) y la
reaccin del actor, con negativa al cumplimiento (excepcin de incumplimiento),
de tal manera que la conducta del demandado no hubiera producido sino preceda
a ella la conducta del demandante.
Sin embargo, no debemos perder de vista cul es el objetivo central de la
proposicin de esta excepcin sustantiva en el proceso, y es que su propsito
estriba en que el demandado suspende la ejecucin de su contraprestacin, hasta
que el actor cumpla la suya o garantice su cumplimento, ello con el nimo de
recomponer la relacin jurdica conflictuada. Su objetivo no es concluir la
relacin material sino ms equilibrarla y ejecutar las prestaciones conforme a su
naturaleza, es decir de forma simultnea y correlativa. Por ello, si el
excepcionante propone la excepcin de incumplimiento para liberarse de lo
pactado en el contrato, su propuesta debe ser rechazada, pues pone en evidencia
su intencin deliberada de no cumplir lo acordado, actuando en este caso de mala
fe.

6. Naturaleza jurdica de la excepcin de incumplimiento

Es evidente, que la denominada excepcin de incumplimiento no tiene
naturaleza procesal[6], por el contrario se trata de una excepcin sustantiva, es
decir que proviene de la norma material, tiene su origen gracias a la existencia de
una relacin jurdica contractual, sin embargo tiene efectos de suma importancia
en la relacin procesal, cuando ella se ejercita dentro del proceso.
Es por ello que podemos concluir en este punto que la excepcin de
incumplimiento es un mecanismo de naturaleza sustantiva, pero que tiene efectos
de suma importancia en el proceso, sobre todo en la sentencia en la que se va ha
resolver la pretensin contenida en la demanda, pues de alguna manera esta
excepcin genera efectos directos en ella.
Por lo cual no obstante de ratificar la naturaleza sustancial de la excepcin de
incumplimiento, consideramos que su hbitat natural es el proceso, por lo cual se
hace necesario definir con qu mecanismo se debe introducir en el proceso.
7. Cmo proponer la excepcin de incumplimiento en el proceso:
Por la importancia de los efectos que produce en el proceso esta excepcin
sustantiva, ponemos como tarea importante de este breve trabajo definir con qu
mecanismo, cul es el ms idneo para formularla en el proceso, ya que se han
pretendido dar explicaciones, sobre el particular que van desde la posibilidad de
formularla como una excepcin procesal, propiamente dicha, como argumento
de fondo de la contestacin de demanda o como reconvencin. Hagamos el
anlisis de cada una de ellas para aclarar el panorama.
7.1 Como excepcin procesal:
Resulta obvio que si la excepcin de incumplimiento tiene naturaleza sustantiva,
entonces no la podremos proponer en el proceso como si fuera una excepcin
procesal (an con los efectos que produce en el proceso), pues el objeto de la
misma es evitar el xito de la pretensin contenida en la demanda (referida al
cumplimiento de la prestacin del requerido), ya que el demandado busca atacar
directamente la pretensin (exigencia de cumplimiento de contrato) proponiendo
la existencia de un hecho impeditivo de cumplimiento (el incumplimiento del
contrato reciproco por el actor).
Consideramos que no es admisible la propuesta de la excepcin de
incumplimiento como excepcin procesal, pues su regulacin no est
expresamente considerada en el artculo 446 del CPC, siendo este un articulo que

contiene las excepciones procesales que se pueden proponer en el proceso civil,

sujeto a numerus clausus. Su regulacin la encontramos ms bien en el artculo
1426 del CC, de all que se entienda plenamente su naturaleza sustantiva.
Pero si se produce la formulacin de esta excepcin en el proceso, el juez no le
debe dar el trmite que se le brinda a una excepcin procesal contenida en el
artculo 446 del CPC, es decir no es exigible proponerla con la contestacin con
la demanda, formar cuaderno de excepcin, ni ofrecer medios de prueba
(artculos 447 y 448), igualmente no se le debe correr traslado a la parte contraria
y no se debe resolver la misma como requisito previo para el saneamiento
procesal (artculo 449). Pues ello desnaturalizara el objeto propio de esta
excepcin.
Por ello, podemos inferir que no resulta admisible proponer la excepcin de
incumplimiento como excepcin procesal, pues su naturaleza no lo permite. De
hacerlo el juez debe desestimar su propuesta de forma liminar, sin embargo
deber tomar en consideracin lo expuesto en ella para el momento en el que
corresponda fijar los puntos controvertidos, pues el sustento de la misma, se
involucra con el tema de fondo que es materia de discusin.
Aunque conviene citar una ejecutoria de nuestra Corte Suprema en que lo se
lleg a la conclusin que la excepcin de incumplimiento debe formularse en el
proceso como defensa previa, con lo cual por supuesto no estamos de acuerdo,
as tenemos que en la Casacin No. 56-01-LIMA de fecha 09.02.01 se
definiQue el cargo est referido a la excepcin de incumplimiento (exceptio
non adimpleti contractus) la que puede ser ejercitada como defensa previa ya
que est vinculada a la ausencia de una de las condiciones de la accin, es decir,
ausencia del inters para obrar del demandante, ya que el cumplimiento de la
obligacin que ste exige en su pretensin debe ser resistida, en tanto, el mismo
ha incumplido con la prestacin a su cargo y mientras no la satisfaga o
garantice su cumplimiento no puede alegar necesidad de tutela jurisdiccional,
por consiguiente, no habindose formulado dicha defensa en la forma y
oportunidad que la ley procesal exige, ha precluido la posibilidad de discutir el
mismo cargo en esta sede.
Consideramos errado el criterio esbozado por la Corte Suprema, porque las
defensas previas buscan la suspensin del proceso y su propuesta es motivada
debido a que el actor no ha cumplido con actividad que la norma sustantiva le
exige como previa ante de presentar la demanda. Adems stas no atacan la
relacin procesal. En tal sentido la exceptio no busca la suspensin del proceso
para que el demandante previamente cumpla algo, ms bien es una pretensin
con la que el demandado se excusa de dar o hacer algo, y la norma sustantiva no

exige, alguna situacin como previa para interponer la demanda de

cumplimiento. Si ello fuera as, el actor no estara habilitado para demandar y
garantizar el cumplimiento de su prestacin en la misma demanda. Debe tenerse
en cuenta adems que cuando se formula una defensa previa, el juez debe exigir
el cumplimiento de la situacin establecida en la norma sustantiva para recin
pronunciarse sobre el tema de fondo, lo que no ocurre con la exceptio. Tanto ms
si consideramos que el inters para obrar del demandante, debe ser cuestionado
directamente con alguna de las excepciones previstas en el artculo 446 del CPC
y no con una defensa previa. Los actos previos exigibles al actor antes de
demandar en nuestro sistema son: el beneficio de inventario (arts. 51, 320,
384,441, 520 inc. 1, 661, 787 inc. 3 y 1006 del CC), beneficio de excusin (art.
1879 del CC), beneficio de divisin (art. 1887), beneficio de plazo de resolucin
de pleno derecho (art. 1429 del CC), comunicacin de la cesin de derechos (arts.
1210 y1215 del CC), aprobacin de cuentas previas a la donacin a favor de tutor
y curador (art.1628 del CC), revocacin de la donacin (art. 1640).
7.2 Como argumento de fondo de la contestacin de demanda:
Como sabemos el derecho de contradiccin implica prima facie el derecho de
defenderse, de aportar medios probatorios para desvirtuar la pretensin instaurada,
de negar los hechos expuestos en la demanda, de proponer excepciones o defensas
previas, de reconvenir, de formular cuestiones probatoria contra los medios
probatorios de la demanda, sin embargo tambin le otorga la posibilidad al
demandado de reconocer la pretensin, de aceptarla.
El derecho de contradiccin es una manifestacin concreta del derecho de defensa,
el cual cuenta con un instrumento a travs del cual se hace efectiva en un proceso,
bsicamente el contradictorio se ejercita con la contestacin de demanda, la cual
puede contener la negacin de la pretensin, la formulacin de tachas y
oposiciones, la propuesta de excepciones y defensas previas. Devis Echanda
define al derecho de contradiccin como el derecho a obtener una decisin justa
del litigio que le plantea al demandado o acerca de la imputacin que se le
formula al imputado o procesado, mediante la sentencia que debe dictarse en ese
proceso, luego de tener oportunidad de ser odo en igualdad de circunstancias para
defenderse, alegar, probar e interponer los recursos que la ley procesal consagre.
Ni siquiera la ley puede desconocer este derecho, pues sera inconstitucional.[7]
En este contexto podemos determinar como premisa que si la excepcin de
incumplimiento no se puede formular como excepcin procesal, es posible que el
demandado la pueda introducir al proceso como argumento central de defensa,
vinculado estrechamente al tema de fondo. Ello implica que el demandado al
momento de ejercer el contradictorio ataca directamente la pretensin, haciendo

presente al juez que no est en disposicin de cumplir con lo peticionado por el

actor.
As tendremos, que el demandante en la causa petendi propone como hecho
central de su pretensin, que corresponde al demandado el cumplimiento de la
prestacin asumida al celebrar el contrato bilateral. Sin embargo, el demandado
en el ejercicio del derecho de defensa que le corresponde como parte del proceso,
se encuentra habilitado para proponer como argumento central de defensa, un
hecho impeditivo, estableciendo que no se encuentra obligado a cumplir con la
exigencia del demandante, debido a que el ste no cumpli con la prestacin
debitada, pues la relacin contractual que los vincula se encuentra enmarcada
dentro de un contrato recproco, bilateral, sinalagmtico.
Si la excepcin es lanzada al proceso como argumento de fondo, la defensa del
demandado estar girando en torno a este hecho impeditivo, buscar evitar que se
le obligue a cumplir su contraprestacin, utilizando el mecanismo de la
excepcin sustantiva de incumplimiento. Entones tendremos que el
contradictorio lo ejercit el demandado de forma concreta para atacar
directamente la pretensin del actor, siendo ello as tendremos dos hechos que se
contraponen, por un lado el hecho de la pretensin (que busca el cumplimiento) y
el hecho expuesto en la contestacin de demanda (referido a la negativa al
cumplimiento), de los cuales nace ya un punto controvertido, pues resultan
opuestos entre si. Sobre este punto controvertido de suma importancia en el
proceso, consideramos que versar la actividad probatoria y que ser
ineludiblemente objeto de pronunciamiento en la sentencia.
Ahora nos preguntamos, si existe algn impedimento o restriccin en la norma
procesal, para que la excepcin de incumplimiento sea introducida al proceso
dentro de la contestacin de demanda. La respuesta evidentemente es negativa,
pues es viable que el demandado proponga su negativa de cumplir con su
contraprestacin a travs de argumentos de fondo, con el cual de manera directa
ataca la pretensin del actor.
Sin embargo, consideramos que la facultad concedida por el artculo 1426 del CC
es una real pretensin procesal que le corresponde al demandado en el proceso,
en caso de ser emplazado con una demanda con la cual se le exige el
cumplimiento de prestacin en el contexto de un contrato con prestaciones
relacionadas y coetneas, y como tal debe ser introducida al proceso con un
mecanismo procesal ms idneo y no como un mero argumento de defensa.
7.3 Como reconvencin:

Conforme a los estudios de Derecho Procesal se ha establecido que la

Reconvencin es la incorporacin de una pretensin por parte del demandado en
un proceso sometido a la litis pendentia, la cual es una pretensin que no
tiene conexidad con relacin a la pretensin contenida en la demanda y por es
autnoma; en cambio con la Contrademanda o Contrapretensin el demandado
incorpora una nueva pretensin para debatirse en el proceso, sin embargo sta si
tiene relacin de conexidad con la postulada en la demanda; en tal sentido se
seala que en estos casos el gnero es la Reconvencin y la especie es la
Contrademanda; as tenemos entonces, que nuestro ordenamiento procesal civil
en el artculo 445 regula lo se conoce como Contrademanda.
Siendo ello as, tenemos que la contrademanda regulada por nuestro
ordenamiento procesal nace de la atribucin que se le concede al demandado para
que aprovechando el momento en el que hace uso del ejercicio del derecho de
contradiccin (o contradictorio), pueda incorporar al proceso una pretensin
conexa a la demanda, proceso que debe estar sujeto a litis pendencia.
Cuando el demandado propone una nueva pretensin para ser debatida y resuelta
en la sentencia, lo debe hacer como contrademanda, lo cual importa el ejercicio
del derecho de accin que tambin tiene el demandado en el proceso civil; la
contrademanda obedece a criterios de oportunidad y economa procesal, pues se
aprovecha de un proceso pendiente para pedir al juez que en forma conjunta con
la sentencia, resuelva la pretensin de la demanda y la acumulada con la
contrapretensin.
Luego de lo expuesto de manera breve sobre la contrademanda, tendremos que en
un proceso de cumplimiento de contrato como el que nos ocupa - si el
demandante exige al demandado el cumplimiento de la prestacin debitada,
utilizando para ello la demanda, concretamente, hace su exigencia a travs de la
pretensin contenida en ella. Entonces, resulta admisible que el demandado
tambin pueda (utilizando para ello el mecanismo de la contrademanda)
excusarse de cumplir su prestacin hasta que no reciba su contraprestacin, de lo
que implcitamente se extrae el objetivo del demandado, centrado en la bsqueda
del cumplimiento por parte del actor, con lo cual el debate se centrar en ambas
pretensiones, una del actor referida al cumplimiento (obligacin de dar o de
hacer) y la otra la del demandado (proponiendo un abstencin condicionada a una
obligacin de dar o de hacer), sobre ambas pretensin recaer el debate, la
probanza y adems ambas se deben resolver conjuntamente en la sentencia.
Esta tesis resulta ms coherente, si entendemos que la excepcin de
incumplimiento es una real pretensin procesal, cuya titularidad recae en el

demandado de un proceso donde se va ha discutir el incumplimiento de su

prestacin, la cual se deriva a su vez de un contrato recproco.
Ahora bien, la contrademanda que formular el demandado en este caso, tendr
naturaleza sui generis, ya que es distinta a la que se formula en otro proceso,
pues no se trata de una nueva pretensin involucrada en el proceso por el
demandando para que se excluya la del actor, ya que el demandado normalmente
utiliza la contrademanda para involucrar en el proceso una pretensin procesal
conexa con la de la demanda, buscando mejorar su posicin en el proceso y/o
proteger de manera adecuada sus intereses. Tal como ocurre por ejemplo cuando
se reconviene por mejor derecho de propiedad frente a la pretensin de
reivindicacin, o la reconvencin de prescripcin adquisitiva frente a la
reivindicacin. Tampoco se trata, en este caso de una nueva pretensin que deba
ser resuelta de manera preferencial a la del demandante (concurrencia de
acreedores), etc. Ms bien se trata de una pretensin que busca reestablecer la
armona en la relacin material previa al proceso, pues si la demanda contiene la
pretensin procesal que busca el cumplimiento de la prestacin del demandado,
la reconvencin ser para que se le permita al demandado abstenerse de cumplir
su prestacin hasta que el demandante cumpla tambin la suya o garantice su
cumplimiento. El hecho de involucrar pretensin por cada una de las partes hace
ms interesante la figura en ciernes, pues cada uno de ellos postula su posicin
sobre el particular.
La tesis de que la excepcin de incumplimiento puede ser viable como
reconvencin es compartida por el maestro Manuel De la Puente y Lavalle quien
seala que la excepcin, as entendida, tiene muy pobres resultados, pues stos se
limitan a postergar simplemente la ejecucin de la prestacin a cargo del
demandado, creando una situacin de estancamiento, de reciproca inejecucin.
Ms positivo hubiera sido legislar la excepcin de incumplimiento dndole el
carcter reconvencional, en el sentido que, al resolverla, el juez ordene que
ambas partes ejecuten simultneamente sus respectivas prestaciones, o al menos
garanticen su ejecucin.[8] Igualmente Acdeel Salas sostiene que la excepcin
reviste siempre el carcter de reconvencional, pues en todos los casos en que
prospere se condenar al actor ha cumplir con las obligaciones a su cargo. [9]
Mosset Iturraspe nos menciona que la cualidad propia de la excepcin de
incumplimiento es la de ser un derecho contrapuesto al pretendido por el actor,
un contraderecho (Op. citada en el pie de pagina 5).
El objetivo de esta tesis es hacer viable procesalmente hablando la excepcin de
incumplimiento utilizando la contrademanda, sin embargo debemos aclarar que
con ella el demandado no busca directamente que el actor cumpla con su
prestacin, pues si ello es as, tendramos que el demandado pide la ejecucin

de la prestacin del actor, sin haber cumplido la suya, lo cual sera errneo, es
por ello que proponemos, que los alcances de esta contrademanda deben estar
ceidos estrictamente para que el demandado proponga como pretensin sucesiva
la de excusarse de cumplir su prestacin hasta que no reciba su
contraprestacin, con ella tendramos que dicha abstencin est condicionada
a una obligacin de dar o de hacer por parte del actor, lo cual es ms coherente
con la situacin que se afronta en el proceso.
8. Carga de la prueba
Resulta imprescindible sealar que la doctrina se ha encargado de sealar que en
la excepcin de incumplimiento la carga de la prueba se invierte, corriendo
concretamente a cargo del demandante probar que ha cumplido oportunamente
con su prestacin o que ha garantizado su cumplimiento.
Sin embargo, consideramos que esta situacin es admisible cuando la excepcin
es propuesta como argumento de defensa del demandado, al contestar la
demanda. Pues por la naturaleza propia del contrato previo al proceso, para lograr
la derrota del demandado se debe acreditar que el actor ha cumplido con su
prestacin, quedando pendiente de cumplimiento slo la del demandado.
Pese a lo expuesto, esta tesis no funciona cuando el demandado propone la
excepcin de incumplimiento como contrademanda, pues sta se ha convertido
en una verdadera pretensin postulada por el demandado dentro del proceso. As
cada parte tendr que probar los hechos en que fundan la pretensin que
introdujeron al proceso (artculo 196 y 200 del CPC).
Es importante recalcar algunos aspectos probatorios vinculados al proceso en
anlisis, por un lado, el actor para lograr la fundabilidad de su pretensin en la
sentencia, deber acreditar de manera suficiente haber cumplido de manera
integra con la prestacin derivada del contrato reciproco que lleva a discusin al
proceso o en el contenido de la demanda deber garantizar adecuadamente su
cumplimiento. En el primer supuesto, deber convencer al juez respecto a que l
cumpli con la prestacin derivada del contrato reciproco, pero que el
demandado no ha cumplido con su contraprestacin, debe aparejar a la demanda
los medios de prueba necesarios para el efecto. En el segundo, deber otorgar
garanta de cumplimiento, cuando l mismo no ha cumplido con su prestacin,
ello con el objeto de garantizar el cumplimiento de su prestacin, para lo cual se
podr recurrir de forma extensiva- a los supuestos de contracautela personal o
real a que se refieren las medidas cautelares (fianza bancaria, hipoteca, prenda,
fianza personal, entre otros), de tal forma que el desde el inicio del proceso se
tenga la garanta suficiente de que el actor cumplir con su prestacin. Si esta

situacin se presenta y el demandado formula la excepcin de incumplimiento

(como argumento de fondo o contrademanda), entonces, sta resultar
improcedente, pues no se presentan dos de sus presupuestos de procedencia, que
son: a) incumplimiento de la prestacin por parte del demandante; y, b) que debe
actuar con buena fe el demandado[10];
De all es que se entienda que en estos procesos normalmente la carga de la
prueba deba recaer sobre el demandante quien deber acreditar el cumplimiento
de su prestacin antes de ingresar a la relacin procesal o ya en ella, garantizar su
cumplimiento. Al demandado al formular la excepcin de incumplimiento ha
sealado la doctrina le corresponde probar la existencia del contrato, aunque de
los anexos de la demanda, deber aparecer documentalmente el vinculo jurdico
que une a las partes, por lo cual hasta quedar exento de probar este extremo.
9. Qu se debe decidir en la sentencia?
Este es quiz el aspecto ms controversial (procesalmente hablando) en este
tema, ya que la sentencia que se emite en este tipo de procesos tiene rasgos
especiales, pues su contenido difiere sustancialmente de otros procesos, ello se
debe a la propia naturaleza de lo que se discute, as tendremos que en casos
donde se presente como tema central el cumplimiento de un contrato con
prestaciones reciprocas y se deduce la excepcin de incumplimiento, se pueden
presentar las siguientes situaciones:
1.

Si la pretensin procesal est vinculada al cumplimiento de la prestacin del

demandado, y ste no propone al contestar la demanda la exceptio non adimpleti
contractus (ni como argumento de defensa ni como reconvencin, o se encuentra en
rebelda), entonces, en la sentencia slo se emitir pronunciamiento respecto de la
pretensin contenida en la demanda, no ser necesario desarrollar considerandos
sobre la misma ni emitir decisin sobre el particular, aunque existan indicios de
incumplimiento de la prestacin por parte del actor, ya que su debate en el proceso
debe ser propuesto slo por el demandado, no cabe la posibilidad de
pronunciamiento sobre hechos no propuestos por las partes, de lo contrario la
sentencia ser nula por incongruente. En consecuencia, si la pretensin recibe el
criterio de fundabilidad por parte del juez, se dispondr en la sentencia que el
demandado cumpla con la prestacin debitada. Aunque admitimos como posible su
propuesta en la etapa impugnativa, quedando su resultado a expensa del juez que
absuelva el grado.

2.

Si el actor acredit en autos, que cumpli con la prestacin derivada del contrato
reciproco previo al proceso o ha garantizado su cumplimiento (en la forma sealada
en el punto 8 del presente) y el demandado al contestar la demanda propone la
excepcin de incumplimiento (como argumento de fondo o como reconvencin),
entonces en la sentencia el juez deber declarar fundada la pretensin contenida en
la demanda, ordenando al demandado cumplir con su contraprestacin y

desestimar la excepcin sustantiva, con respecto a la negativa de cumplimiento del

demandado hasta que el actor cumpla, simplemente porque la relacin contractual
se vio afectada por su incumplimiento y la decisin judicial en este caso apunta a
hacer justicia, para evitar el perjuicio patrimonial del actor. Aunque el problema
surge respecto al pronunciamiento expreso (negativo o positivo) de un argumento de
defensa en la sentencia, lo cual no es usual, pues tal pronunciamiento es necesario
con relacin a pretensiones, tachas, u otras situaciones que queden para resolver en
este estadio.
3.

Si la excepcin de incumplimiento es formulada por el demandado como

argumento de defensa al contestar la demanda, se debe haber fijado en el proceso
como hecho controvertido (fundamental), el enfrentamiento de dos hechos
postulados por las partes, por un lado la exigencia del actor para el cumplimiento de
la prestacin por parte del demandado y la negativa de ste a su cumplimiento.

Lo sui generis viene aqu, habamos dicho que el actor recibe la carga de
probar adecuadamente en el proceso haber cumplido su prestacin o la
debe garantizar, para as lograr que el demandado cumpla su
contraprestacin, sin embargo, en este caso si se formula la excepcin
sustantiva y el actor no prob ni garantiz los extremos ya
mencionados, entonces en la sentencia se debe decidir por declarar
fundada la pretensin contenida en la demanda, ordenando que el
demandado cumpla con la prestacin establecida en el contrato reciproco
que lo vincula al actor, sin embargo (y ello es lo especial en este proceso)
de cumplirse los presupuestos para la viabilidad de la excepcin
sustantiva materia de anlisis: a) existencia de un contrato recproco; b)
incumplimiento de la prestacin por parte del demandante; c) falta de
incumplimiento de la prestacin del demandado; d) se debe actuar con
buena fe, tambin debe ordenar que el actor cumpla la suya de manera
simultanea o asuma el compromiso de garantizar su cumplimiento.
A primera vista parece un contrasentido, se le obliga a probar al
demandante y no lo hace, sin embargo su pretensin tiene xito, no se
entiende nada verdad, sin embargo la explicacin a esta situacin que
parece no cuadrar con los principios de prueba y congruencia, se disipa
cuando la explicacin se sustenta, en que si no se procede de esta forma en
la sentencia, se estara quebrantando el principio de reciprocidad de las
prestaciones generada por el contrato que relaciona a las partes desde antes
del proceso, corriendo el riesgo de propiciar un indebido favorecimiento a
una de las partes. Ya que en situaciones normales se debera desestimar la
pretensin de la demanda (por improbada) y considerar a la excepcin
sustantiva como un mero argumento de defensa. Lo que podemos rescatar
de esta situacin es que el resultado final del proceso pone en evidencia la
supremaca, el rescate de la relacin material, frente a la procesal, se
antepone la recomposicin de una relacin material conflictuada, a los

principios que rigen el proceso vinculados a la prueba, congruencia,

logicidad, entre otros, pero se hacen evidentes tambin la aplicacin de los
principios de celeridad y economa procesal. Poniendo de manifiesto la
premisa lanzada por el artculo III del Titulo Preliminar del CPC El Juez
deber atender a que la finalidad concreta del proceso es resolver un
conflicto de intereses o eliminar una incertidumbre, ambas con relevancia
jurdica, haciendo efectivos los derechos sustanciales, y que su finalidad
abstracta es lograr la paz social en justicia. Y rescatando la idea de que
el proceso es instrumental del derecho sustantivo.
El fallo de la sentencia se debe producir de esta manera, porque debemos
recordar siempre en estos casos, que, la excepcin de incumplimiento es
un mecanismo que coadyuva al restablecimiento del equilibrio en la
relacin contractual, a fortalecer el cumplimiento de las prestaciones que
emergen del mismo, no a extinguirlo ni liquidarlo.
4.

Si la exceptio non adimpleti contractus es propuesta por el demandadocomo

contrademanda, entonces, el juez debe avocarse a resolver dos pretensiones
acumuladas en el proceso, la originaria (contenida en la demanda) y la sucesiva
(propuesta con la contrademanda). Ahora bien, si se presentan los presupuestos de
procedencia de la excepcin de incumplimiento, se deber emitir sentencia
declarando fundadas ambas pretensiones, por un lado la pretensin de cumplimiento
de la prestacin con respecto al demandado y fundada la abstencin del demandado,
hasta que no reciba su contraprestacin, ordenando el cumplimiento paralelo y
simultaneo de ambas prestaciones, ello por la naturaleza del contrato de donde se
derivan ambas. Opinando sobre el particular Masnatta [11] ha sealado que al igual
resultado prctico lleva la defensa que no se opone como excepcin sino como
reconvencin, pues tambin determina la condena de cumplimiento para ambas
partes.

En situaciones normales de un proceso civil, la pretensin de la demanda

debe ser desestimada y la contrademanda recibira criterio de fundabilidad,
pero en el caso concreto, las cosas no funcionan as, pues la propuesta de
excepcin hace que el contenido de la sentencia sea el que se ha
mencionado.
Larenz ha sealado que en el derecho alemn no se desestima la demanda,
sino que el juez siempre condena al demandado a pagar la prestacin que
debe, pero simultneamente al recibir la contraprestacin del actor. [12] La
doctrina ha sealado que en el sistema alemn la excepcin de
incumplimiento se ejercita en el proceso como reconvencin (artculo 322
del Cdigo Alemn). Sin embargo, la propuesta de la exceptio como
reconvencin tiene adeptos (De la Puente, Mosset Iturraspe [13], Salas y
Ennecerus) y detractores tambin (Salvat, Borda, Von Tour). Los ltimos
brindan una solucin al problema, nada beneficiosa para las partes y

desnaturalizan la reciprocidad del contrato en discusin, pues se precisa

que la sentencia de este proceso en caso de acoger la exceptio, deber
rechazar la demanda, si bien no pronunciando sobre el fondo, en esta lnea
encontramos Luque Gomero.[14]
Opinin particular tiene Hugo Taranto quien seala que en el dictado de la
sentencia definitiva es cuando el juez debe merituar la excepcin de
incumplimiento, rechazndola o acogindola. El rechazo de la excepcin
conlleva la viabilizacin de la pretensin con condena al demandado a
cumplir su obligacin y la carga de costas. Si prospera la excepcin, de
acuerdo con la decisin tradicional la sentencia rechaza la demanda, pero
no tiene valor de cosa juzgada material, no afecta el derecho del actor que
queda subsistente, lo suspende por carecer de un presupuesto para el
andamiento de la accin como es no haber cumplido u ofrecido cumplir la
obligacin a su cargo, hasta que, realizado ello, vuelva a quedar expedita la
accin.[15]
5.

Ahora bien, si la excepcin es formulada como argumento de fondo de la

contestacin de demanda o como contrademanda, y tiene xito, sin importar la
forma en cmo se debe estructurar el fallo de la sentencia, el actor debe ser
sancionado al pago de las costas y costos del proceso, adems de imponerle una
multa por haber actuado con temeridad procesal, en este caso por exigir el
cumplimiento de la prestacin del demandado, sabiendo que no ha cumplido la
suya, y teniendo conocimiento que dicho cumplimiento debe ser paralelo, coetneo,
al unsono.

Conclusiones
1.

la excepcin de incumplimiento es una forma de tutela que ofrece el ordenamiento

jurdico a los contratantes a fin de mantener el equilibrio del contrato reciproco del
cual forman parte. A su vez la situacin que se presenta ante el incumplimiento del
actor genera el nacimiento del derecho del demandado a rehusarse a la ejecucin
de su contraprestacin hasta que su contraparte cumpla la suya.

2.

Para la procedencia de esta exceptio deben cumplirse los siguientes presupuestos: a)

existencia de un contrato recproco; b) incumplimiento de la prestacin por parte del
demandante; c) falta de incumplimiento de la prestacin del demandado; d) se debe
actuar con buena fe,

3.

La excepcin de incumplimiento es de naturaleza sustantiva y se deriva de un

contrato con prestaciones reciprocas, sin embargo tiene efectos de suma
importancia en el proceso civil. Esta excepcin la puede ejercer cualquiera de las
partes extrajudicialmente, es decir antes del proceso, sin embargo su hbitat natural
es el proceso y corre a cargo del demandado.

4.

Si bien la norma sustantiva ni procesal expresan pautas de naturaleza procesal para

hacerla viable en el proceso, consideramos que el instrumento idneo para
formularla en el proceso es la contrademanda. Aunque es admisible su propuesta

como argumento de fondo de la demanda, quedando totalmente descartada la

posibilidad de que se proponga como excepcin procesal o defensa previa.
5.

El onus probandi en los procesos de cumplimiento de prestaciones contractuales en

el que se deduce la excepcin de incumplimiento, corre a cargo del demandante,
quien debe acreditar haber cumplido con su prestacin o garantizar su cumplimiento
de forma adecuada.

6.

El contenido del fallo de la sentencia en este tipo de procesos, tiene algunas

variantes que no se presentan normalmente en otros procesos, pues el sentido de la
decisin final debe apuntar al equilibrio de la relacin material, ordenando el
cumplimento de las prestaciones derivadas del contrato reciproco en forma
simultanea, paralela, haciendo posible la ejecucin del contrato y evitando el
perjuicio patrimonial para alguna de las partes.

7.

La formulacin de la excepcin de incumplimiento en un proceso en el que se

discute cumplimiento de prestaciones derivadas de un contrato reciproco y la
sentencia final, pone en evidencia que el proceso es siempre instrumental al derecho
sustantivo.